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Retos de la Reforma Penal:
Equilibrando la Presuncin de Inocencia

y la Seguridad Pblica
Coordinadores:
Gabriel Cavazos Villanueva
Martn Carlos Snchez Bocanegra
Denise Tomasini-Joshi
Compilador:
Javier Carrasco Sols
Ctedra Estado de Derecho
Escuela de Graduados en Poltica Pblica
y Administracin Pblica del Tecnolgico
de Monterrey (EGAP)
Institucin Renace, A.B.P.
Open Society Justice Initiative
Proyecto Presuncin de Inocencia en
Mxico, Open Society Justice Initiative
ISBN: 968-891-133-X
Las opiniones expresadas en este documento son responsabilidad exclusiva de los autores y no nece-
sariamente de la Institucin Renace, A.B.P., la Open Society Justice Initiative, el Proyecto Presuncin
de Inocencia en Mxico de la Open Society Justice Initiative, el Instituto Tecnolgico y de Estudios
Superiores de Monterrey (ITESM), la Ctedra Estado de Derecho de la Escuela de Graduados en
Administracin Pblica y Poltica Pblica del Tecnolgico de Monterrey (EGAP), los coordinadores
o el compilador. El hecho de que las conferencias aparezcan publicadas no signica que las instituciones
antes mencionadas, los coordinadores o el compilador se solidaricen con el contenido de los mismos.
Escuela de Graduados en Poltica Pblica y
Administracin Pblica del Tecnolgico de Monterrey (EGAP)
Avenida Fundadores y Runo Tamayo s/n
Colonia Valle Oriente
San Pedro Garza Garca, N.L. CP 66269
Tel: + 52 81 8625-8333 y 34
www.itesm.mx/egap
INSTITUCIN RENACE, A.B.P.
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Fax: +1 212 548 4662
www.justiceinitiative.org
Contenido
Agradecimientos (Ctedra Estado de Derecho, EGAP)
Presentacin de los coordinadores
Dr. Gabriel Cavazos Villanueva (Ctedra Estado de Derecho de la Escuela de
Graduados en Poltica Pblica y Administracin Pblica del Tecnolgico de
Monterrey, EGAP)
Lic. Martn Carlos Snchez Bocanegra y Dra. Denise Tomasini-Joshi (Renace y
Open Society Justice Initiative)
Introduccin (Dr. Javier Carrasco Sols)
Captulo I
Principio de presuncin de inocencia (Magistrado Rodolfo Acosta Muoz)
Captulo II
Estndares internacionales y el proceso de reforma a la prisin
preventiva en Amrica Latina
Estndares internacionales su relevancia para la reforma en Mxico
(Magistrado Jos Manuel Arroyo Gutirrez)
Reforma a la prisin preventiva en Amrica Latina: Lecciones aprendidas
(Mtro. Cristin Riego Ramrez)
Experiencias de pases latinoamericanos en la reforma a la prisin preventiva
Chile (Mtra. Vernica Venegas)
Honduras (Mtro. Rigoberto Ochoa)
Captulo III
Costos econmicos y sociales de la prisin preventiva
Mitos y costos econmicos de la prisin preventiva en Mxico
(Dr. Guillermo Zepeda Lecuona)
Impacto de la prisin preventiva: Herramientas tiles de medicin e implica-
ciones epidemiolgicas
Herramientas tiles de medicin de la prisin preventiva
(Prof. Adam Stapleton)
Implicaciones epidemiolgicas de las condiciones carcelarias
(Prof. Rob Allen)
La prisin preventiva y las polticas criminolgicas en que se sustenta
(Dra. Elena Azaola)
Captulo IV
Reforma de la prisin preventiva en Mxico
Reforma procesal penal a nivel federal
Antecedentes del debate de la prisin preventiva en la reforma integral
(Dra. Ana Laura Magaloni)
Lo poltico y lo emprico: Implicaciones para el debate de la reforma
integral (Dr. Robert Varenik)
Perspectivas polticas (Lic. Vernica Aguilera Orta)
I.
II.
III.
9
15
21
27
43
59
A.
B.
A.
B.
A.
B.
C.
I.
II.
III.
I.
-
-
Prisin preventiva: Reforma estatal
Nuevo Len
Fundamentos, aspectos y resultados de la reforma de Nuevo Len
(Lic. Hugo Campos Cant)
Implementacin de la reforma de Nuevo Len
(Lic. Catarino Garca Herrera)
Chihuahua (Lic. Martha Silvia Chvez Loya)
Oaxaca (Lic. Juan de Jess Vsquez Urdiales)
Zacatecas (Lic. Federico Soto Acosta)
Estudio sobre prisin preventiva en Nuevo Len (Dr. Javier Carrasco Sols)
Captulo V
Mecanismos de implementacin: Herramientas para el manejo de las
medidas cautelares
Herramientas para el manejo de las medidas cautelares (Prof. Timothy Murray)
Programa integral de supervisin de Renace
(Lic. Martn Carlos Snchez Bocanegra)
Mecanismos de implementacin: Maximizando la libertad y minimizando los
riesgos (Mtro. Martin Schnteich)
Captulo VI
Lecciones internacionales: Manteniendo el progreso de la reforma y
previniendo su deterioro (Dr. Todd Foglesong)
Conclusin y recomendaciones (Dr. Javier Carrasco Sols)
Apndice
Prisin preventiva y la reforma constitucional (Dr. Javier Carrasco Sols)
A.
B.
C.
D.
1.
2.
II.
III.
I.
II.
III.
91
105
113
119
9
Agradecimientos
Agradecemos a Open Society Justice Initiative por nanciar el costo de la conferencia nacional
Retos de la Reforma Penal: Equilibrando la Presuncin de Inocencia y la Seguridad Pblica a
travs del Proyecto Presuncin de Inocencia en Mxico, que en colaboracin con Institucin
Renace, A.B.P., Open Society Justice Initiative ha estado organizando eventos y estudios para
incluir en la agenda de la reforma el tema de la racionalizacin del uso de la prisin preventiva.
Ambas instituciones, a travs del Proyecto referido, organizaron la conferencia y en conjunto
con la Ctedra Estado de Derecho de la EGAP trabajaron arduamente para la publicacin del
presente documento. Adicionalmente agradecemos a Open Society Justice Initiative por la
contribucin econmica y la edicin de esta publicacin.
La planeacin de la conferencia tom grandes esfuerzos por parte de los organizadores,
agradecemos al personal de Open Society Justice Initiative y de Renace. Especcamente se
agradece al Dr. Javier Carrasco Sols, que en calidad de Project Manager, sirvi como coor-
dinador general del evento. La Mtra. Megan Crowe-Rothstein, Project Fellow, y la Mtra. Claudia
Pumarejo Martnez, investigadora jurdica, ambas del Proyecto Presuncin de Inocencia en
Mxico, se responsabilizaron de la logstica, planeacin estratgica, compilacin y desarrollo de
materiales y de las mltiples actividades que se requirieron para la realizacin del evento.
Tambin se agradece a los relatores de la Ctedra Estado de Derecho de la Escuela de Graduados
en Administracin Pblica y Poltica Pblica del Tecnolgico de Monterrey, en especco a
la Mtra. Carolina Gonzlez-Pineda, quien los coordin y que particip en la preparacin del
presente documento.
Institucin Renace, A.B.P. Ctedra Estado de Derecho de la Escuela de
Graduados en Administracin Pblica y Poltica
Pblica del Tecnolgico de Monterrey
10
Presentacin de los coordinadores
Escuela de Graduados en Administracin Pblica y Poltica Pblica
del Tecnolgico de Monterrey (EGAP)
La Ctedra Estado de Derecho de la Escuela de Graduados en Poltica Pblica y Adminis-
tracin Pblica del Tecnolgico de Monterrey (EGAP), en adelante la Ctedra, tiene el agrado
de presentar las conclusiones de la conferencia nacional Retos de la Reforma Penal:
Equilibrando la Presuncin de Inocencia y la Seguridad Pblica.
En concordancia con la Misin 2015 del Tecnolgico de Monterrey, la EGAP tiene un
compromiso con la promocin de polticas pblicas que tengan como eje el cumplimiento
de los principios del Estado de Derecho. Por ello, la Ctedra, reconoce que el respeto a las
garantas de las personas, contempladas tanto en la legislacin nacional como en el derecho
internacional, es un pilar bsico de cualquier reforma a la justicia penal.
En los esfuerzos para la realizacin de esta conferencia y la produccin de esta memoria, la
Ctedra reconoce la labor emprendida por las organizaciones no gubernamentales Open
Society Justice Initiative y Renace, con quienes sumamos esfuerzos en la difusin del cono-
cimiento con miras a lograr cambios polticos y jurdicos viables y ecientes, partiendo de la
premisa de transformar el conocimiento en soluciones reales.
La reforma judicial penal y la gura de la prisin preventiva cobra especial relevancia ante
la necesidad de armonizar los intereses de la sociedad en general, el cumplimiento de las
garantas de los individuos y la observancia de los compromisos internacionales en materia
de Derechos Humanos. La conferencia de la que han surgido las conclusiones que en esta
publicacin se presentan genera importantes aportaciones al estudio y comprensin de dicha
gura jurdica desde vertientes ms all del propio Derecho, ya que como cualquier fenmeno
social involucra aspectos socioeconmicos de especial relevancia, como es el caso de
la afectacin a las familias de los inculpados.
Un aspecto que ha sido considerado en su justa medida por Renace y la Open Society Justice
Initiative, es la oportuna comparacin con experiencias de reformas judiciales penales en otros
pases y el manejo que la prisin preventiva ha desarrollado en contextos latinoamericanos.
El anlisis comparado de instituciones jurdicas es una de las herramientas de investigacin
ms importantes que se promueven en el EGAP, tanto desde la Ctedra Estado de Derecho,
como desde la Maestra en Derecho Internacional y los dems programas de graduados de la
escuela.
El documento que se presenta en esta ocasin es una muy valiosa aportacin para la
cabal comprensin de las diversas dimensiones de estudio que, como punto de partida, deben
tomarse en consideracin por parte de autoridades, abogados, instituciones educativas, estu-
diantes y medios de comunicacin en la difusin, interpretacin y aplicacin del Derecho.
Mxico enfrenta retos enormes en materia de Estado de Derecho. El hacer cambios efectivos
en esta materia es fundamental para la viabilidad de nuestro pas. Ciertamente el combate
al crimen y a la impunidad tiene mltiples vertientes, pero se tiene que comenzar por
hacer cambios radicales en las estructuras que conlleven tambin a cambios de paradigmas
culturales.
Bienvenida pues esta contribucin a un tema sin duda esencial para enfrentar los retos a
los que nos hemos referido. Nuestro reconocimiento a quienes han hecho posible, junto
11
con nosotros, esta publicacin. De manera especial a la Mtra. Carolina Gonzlez-Pineda,
ex alumna de la Maestra en Derecho Internacional y actual estudiante del Doctorado en
Poltica Pblica de la EGAP, quien ha participado de manera determinante en la coordinacin de
esfuerzos con la Renace y con la Open Society Justice Initiative en esta obra.
Dr. Gabriel Cavazos Villanueva
Profesor de Derecho y Director de la
Maestra en Derecho Internacional
EGAP
Tecnolgico de Monterrey
Monterrey, Nuevo Len, Mxico, abril, 2009
12
Institucin Renace, A.B.P. y
El uso indiscriminado de la prisin preventiva en Mxico es uno de los ms graves problemas
que enfrenta el sistema de justicia penal. Dicha prctica, en la cual no se utiliza una raciona-
lizacin para su aplicacin, resulta en prisin sin condena. Buscando alternativas para frenar
el abuso de la prisin preventiva, as como sus devastadoras consecuencias y los altos costos
que este abuso genera, la Institucin Renace, A.B.P., y la Open Society Justice Initiative nos
comprometimos desde el 2004 en una alianza que ha buscado impulsar cambios profundos
enfocados a racionalizar el uso de la prisin preventiva en Mxico.
El proyecto que promovemos en conjunto aspira a que el rgimen de la prisin preventiva del
sistema de justicia penal mexicano se apegue a los estndares internacionales y al principio del
debido proceso. Estos sealan que slo se impondr la prisin preventiva cuando otras medidas
cautelares no puedan garantizar: a) la comparecencia del imputado en el proceso penal,
b) el desarrollo de la investigacin, y c) la seguridad de la vctima y/o la sociedad.
Trabajamos entonces para que la prisin preventiva se utilice excepcionalmente slo en esos
casos en que los imputados representen un peligro probado el cual no se pueda manejar a
travs el uso de otras medidas cautelares. Esta excepcionalidad evita, entre otras cosas, el
hacinamiento, la contaminacin carcelaria y los altos costos econmicos y sociales que actual-
mente son generados por el uso indiscriminado de la prisin preventiva.
Es importante precisar que estimamos que un porcentaje signicativo de imputados - osci-
lando entre un 80 al 90%- son aptos para seguir su proceso en libertad provisional bajo alguna
medida cautelar. Dado a que las personas en libertad tienden a cumplir con sus requisitos sin
representar riesgos, el proyecto que realizamos en conjunto promueve que la legislacin les
otorgue discrecionalidad a los jueces para que ellos, despus de escuchar y valorar los
argumentos de las partes, decidan sobre la procedencia de la prisin preventiva.
Adicionalmente, promovemos la institucionalizacin de programas para el debido manejo de
la libertad provisional que incluyen la evaluacin de riesgos previa a la determinacin de la
libertad provisional y la supervisin de las personas en libertad bajo una medida cautelar.
Estamos seguros que respetando lo anterior podramos evitar la prisin de cuando menos la
mitad de las personas sin condena que hoy en da estn en prisin esperando el desenlace de
sus casos.
Lamentablemente, el uso de la prisin preventiva en Mxico -el cual se dicta de forma
automtica a las personas acusadas de haber cometido un delito- se ha convertido en una pena
anticipada. Dicha prctica ha generado el incremento de la poblacin penitenciaria en Mxico,
lo cual resulta en crceles saturadas y sobrepobladas. Es evidente, sin embargo, que el peor
efecto es la privacin injusta de la libertad que viven miles de personas que podran enfrentar
su proceso en libertad y continuar aportando al soporte de sus familias o comenzar un proceso
de reintegracin social.
Como resultado de esta colaboracin, hemos realizado un diagnstico de la realidad de la
prisin preventiva, logrando con ello conocer la poblacin que ocupa nuestras prisiones y
los datos de los altos costos derivados de este problema. Nos apoyamos en expertos y estu-
dios de instituciones reconocidas a nivel internacional- como el Centro de Estudios de Justicia
de las Amricas (CEJA), John F. Kennedy School of Government de Harvard, Penal Reform
Institute, Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y
13
Tratamiento del Delincuente (ILANUD)- y nacional como el Centro de Investigacin y
Docencia Econmicas (CIDE), el Centro de Investigacin para el Desarrollo A.C. (CIDAC)
y Proderecho.
Adicionalmente, como mtodo de trabajo realizamos nuestros propios estudios con asesora
de un grupo de expertos, como es el caso del Estudio sobre Prisin Preventiva en Nuevo Len.
Investigamos las mejores prcticas internacionales en este mbito, asistimos con capacitacin
a operadores del sistema penal en estrategias para el debate sobre la medida caute-
lar, asesoramos a varios estados con propuestas de implementacin de posibles mecanismos
para el manejo de las nuevas medidas cautelares y organizamos foros, talleres e intercambios
con expertos nacionales y de varios pases e instituciones que nos han brindado grandes
aprendizajes.
En esta publicacin presentamos una parte de los resultados de este trabajo, el cual incluye
informacin y valiosos datos que sirven para la reexin y el debate pblico. Esperamos que
este material sea til y sirva como gua y referencia para las autoridades y los responsables de
llevar a cabo los cambios al sistema de justicia penal que ya son una realidad en Mxico.
Lic. Martn Carlos Snchez Bocanegra Dra. Denise Tomasini-Joshi
Director General Associate Legal Ocer
Institucin Renace, A.B.P. Open Society Justice Initiative
15
Introduccin
Proyecto Presuncin de Inocencia en Mxico
Desde mediados del 2004, las organizaciones Open Society Justice Initiative e Institucin
Renace, A.B.P. han estado colaborando en el Proyecto Presuncin de Inocencia en Mxico
con el propsito de racionalizar el uso de la prisin preventiva y promover la presuncin de la
inocencia a travs de los siguientes objetivos:
Desarrollar un anlisis del costo- benecio de la prisin preventiva en Mxico;
Promover un intercambio entre expertos nacionales e internacionales de los mecanis mos
de implementacin de la reforma y las nuevas medidas cautelares;
Promover el establecimiento de un sistema racional (conforme con los estndares inter-
nacionales) para el uso de las medidas cautelares;
Generar conciencia de las consecuencias negativas del uso excesivo e irracional de la
prisin preventiva en Mxico que resulta en prisin sin condena;
Fomentar compromisos sostenibles para establecer mecanismos de evaluacin de
riesgos y supervisin de imputados en libertad provisional; y
Asistir a los estados que inician su reforma integral para que adopten el nuevo sistema
de medidas cautelares.
El Proyecto ha organizado foros, estudios, capacitaciones, talleres, anlisis legislativos y otras
actividades con el objetivo de generar conciencia sobre los altos costos que genera el uso indis-
criminado de la prisin preventiva, no slo en Mxico sino tambin a nivel internacional.
Costos del uso excesivo de la prisin preventiva
A travs del trabajo en este tema, podemos concluir que el mantener a personas encarceladas
sin haber sido encontradas culpables de falta alguna genera los siguientes efectos negativos:
El uso excesivo de la prisin como medida preventiva es un problema mundial. Se estima
que hoy, en el mundo, existen alrededor de tres millones de personas presas preven-
tivamente (esperando sus sentencias).
En Mxico, alimentar, custodiar y albergar a cada prisionero cuesta al contribuyente
aproximadamente $61,000 pesos al ao ($167 pesos por da). En Mxico, segn cifras
del INEGI, haba 90 mil personas presas preventivamente en 2006.
La poblacin de personas presas sin condena en 2006 le cost al erario $15 millones
de pesos diarios, $5.5 billones de pesos al ao recursos que se podran emplear en
programas sociales y de prevencin del delito.
Encarcelar es el mtodo ms daino y costoso para asegurarse que los acusados se pre-
senten al juicio. Hay maneras menos costosas y menos nocivas de lograr ese objetivo
que presentan varias ventajas para la seguridad pblica y el erario.
La prisin preventiva genera un sinf n de costos negativos para los reclusos: vuelven
a sus hogares con menos salud, menor conanza en s mismos, menos posibilidades
de llevar una vida normal; genera un estigma social, priva a los acusados de saludables
contactos con amigos y parientes y los expone a las experiencias de otros reclusos que
les ensean maneras de delinquir. Estos costos se generan aun en los casos en que la
persona es eventualmente encontrada inocente de la ofensa por la cual se le detuvo.
El incremento de la poblacin penitenciaria genera un descontrol de la poblacin
penitenciaria y diluye las posibilidades de la crcel como medida de tratamiento.
El uso equilibrado y comedido de la prisin preventiva ayuda a mejorar la seguridad
pblica. El crear mecanismos para que los acusados puedan enfrentar un proceso penal
sin romper con sus familias, sin perder su empleo y sin romper el contacto con su comu-
nidad, genera mayores probabilidades de que no recaigan en conductas antisociales.
16
El uso excesivo de la prisin preventiva implica una violacin de los derechos fundamen-
tales de las personas y de la presuncin de inocencia, en contravencin a la Constitucin
mexicana y los estndares internacionales.
Trmino prisin preventiva
La experiencia del uso irracional e indiscriminado de la prisin preventiva en Mxico y a
nivel mundial anteriormente expuesta analizamos el trmino que se utiliza para abordar este
concepto, prisin preventiva. Partimos del reconociendo que esta frase es la que se utiliza en
la legislacin mexicana, instrumentos internacionales y legislaciones de Latinoamrica.
No obstante, desde una perspectiva analtica del uso de esta medida precautoria, considero
que el trmino prisin preventiva es inexacto para referirnos a los presos que estn en espera
de ser sentenciados.
La razn de la inexactitud de la terminologa es porque supone que dicha modalidad se utiliza
despus de un anlisis racional para prevenir el delito o los riesgos de fuga. Como
estudios indican, en Mxico la prisin preventiva se utiliza indiscriminadamente por lo
tanto la naturaleza de prevencin de la prisin preventiva no existe esto contraviene
el principio universalmente reconocido de la presuncin de inocencia. La inexistencia de la
naturaleza preventiva se debe que la aplicacin de la medida es de forma automtica utilizando
como nico indicador la clasicacin de delitos graves que son inexcarcelablesla falta de
alternativas y de mecanismos racionales para determinar los casos que en realidad ameriten
una detencin de personas procesadas. Considerando lo anterior, el efecto del uso de dicha
medida irracional resulta en prisin sin condena, por tal razn, considero que ste es el
trmino ms adecuado.
En la actualidad no existe un trmino que englobe todas las dimensiones relacionadas a las
personas detenidas o en prisin sin haber sido condenadas. Por ejemplo, el Dr. Guillermo
Zepeda, en su anlisis de costo-benecio titulado La prisin preventiva en Mxico:
Dimensiones, caractersticas, costos, alternativas
1
, expone que: La prisin o detencin pre-
ventiva se entiende como la privacin de la libertad de una persona procesada, antes de que
se determine su culpabilidad.se entienden como sinnimos, prisin o detencin preventiva,
prisin o detencin provisional, o prisin o detencin sin condena. Estrictamente hablando,
la denominacin ms adecuada es detencin provisional, que incluye tanto la privacin de la
libertad durante la investigacin as como la prisin despus de que un juez determina la
procedencia o inicio del proceso penal.
Otros expertos como Alberto Bovino la denominan encarcelamiento preventivo, Perfecto
Andrs Ibez como prisin provisional, Elas Carranza como prisin sin condena o
detencin preventiva referida por Jess Rodrguez y Rodrguez.
2

El trmino prisin sin condena no crea ninguna ambigedad de lo que estamos abordando.
En esencia, las personas en esta condicin privativa de libertad estn en prisin sin haber
recibido una sentencia condenatoria.
Organizacin de los temas del presente documento
Motivados para continuar generando conciencia y promover un dilogo entre expertos,
actores del sistema, acadmicos y la sociedad en general para encontrar soluciones apropia-
das para Mxico, ambas instituciones organizaron una conferencia nacional. La conferencia
fue dedicada a discutir el tema de la prisin preventiva y su contexto dentro de la reforma de
1
El estudio, el cual ser prximamente publicado, es auspiciado por Open Society Justicie Initiative como parte del proyecto sobre prisin
preventiva en Mxico, fue coordinado, investigado, preparado y redactado por el Dr. Guillermo Zepeda Lecuona.
2
Ibd.
17
justicia penal que est viviendo el pas. Dicha conferencia, titulada Retos de la Reforma Penal:
Equilibrado la Presuncin de Inocencia y la Seguridad Pblica se realiz en Monterrey,
Nuevo Len del 13 al 14 de noviembre de 2007. Los objetivos centrales de la conferencia fueron:
Presentar el problema de la prisin preventiva como un asunto interdisciplinario, exami- 1.
nando los costos econmicos y los impactos a la sociedad, comunidades y familias.
Presentar tendencias y estndares estatales, nacionales e internacionales en relacin a la 2.
prisin preventiva y algunas lecciones aprendidas.
Presentar el proceso de reforma de la prisin preventiva llevndose a cabo en varios esta 3. dos
mexicanos dentro del contexto de la reforma integral.
Promover el proceso de la reforma integral y de la prisin preventiva al nivel federal 4. y
estatal. Presentar mecanismos para promover la libertad provisional utilizando medidas cau-
telares distintas a la prisin preventiva y sus respectivos mecanismos de implementacin.
Como resultado de dicho encuentro nacional, publicamos este documento como instrumento
de diseminacin y referencia dirigido a legisladores, autoridades gubernamentales, autori-
dades judiciales, acadmicos y representantes de la sociedad civil. Atendiendo a los objetivos
de la conferencia, las instituciones coordinadoras de esta publicacin, Open Society Justice
Initiative, Institucin Renace y la Ctedra Estado de Derecho de la Escuela de Graduados de
Administracin Pblica y Poltica Pblica del Tecnolgico de Monterrey (EGAP), optaron por
presentar las conclusiones de las sesiones dividiendo los temas de prisin preventiva desde las
mltiples perspectivas citadas por captulos.
El presente documento est organizado en los siguientes seis captulos nalizando con las
conclusiones y recomendaciones:

El captulo primero, Principio de presuncin de inocencia, dene dicho principio, el cual es la
base de los nuevos cdigos de procedimientos penales de acuerdo a los estndares internacio-
nales. Por la importancia de dicho principio, decidimos incluirlo como base del documento.
De acuerdo a los estndares internacionales y las reglas de los nuevos cdigos de procedimientos
penales, el respeto al principio requiere que todas las personas sean juzgadas de acuerdo al
debido proceso y que sean tratadas como inocentes mientras no hayan sido sentenciadas.
Para que opere debidamente el principio de presuncin de inocencia es necesario que la prisin
preventiva solamente se ejecute en situaciones excepcionales.
El equilibrio entre los dos valores que estn en juego en un proceso penal -por un lado la libertad
y presuncin de inocencia y por el otro la seguridad pblica- se logra a travs de una debida
fundamentacin para solicitar la medida cautelar ms apropiada que asegure que el imputado
comparezca en el juicio, que no obstruya la investigacin y que no ponga en riesgo a la vctima
o la sociedad. El estado tendr que implementar los mecanismos apropiados para el manejo
ade-cuado de las medidas cautelares y asegurar que los imputados que siguen su proceso en
libertad no ponen en riesgo los nes procesales.
El captulo segundo, Estndares internacionales y el proceso de reforma a la prisin preventiva
en Amrica Latina, expone los principios internacionales que rigen el uso de dicha medida
cautelar. Adicionalmente, en este captulo incluimos el proceso de reforma procesal penal de
Amrica Latina en referencia a la prisin preventiva, sus retos y lecciones aprendidas que
puedan beneciar a Mxico. En especco, expertos de Chile y Honduras comparten
sus experiencias ofreciendo sugerencias para el proceso mexicano.
Aterrizando el tema al contexto mexicano, el captulo tercero, Costos econmicos y sociales de
la prisin preventiva, ofrece un anlisis de la cantidad de recursos involucrados en mantener
dicho rgimen cautelar. A travs de un anlisis de costo-benecio podremos evaluar el costo
18
econmico y humano de la prisin preventiva para el gobierno y la sociedad. Para seguir anali-
zando estos costos, algunos expertos nos ofrecen herramientas tiles para medir el impacto
de dicha medida, as como implicaciones epidemiolgicas. Finalmente, concluimos con un
anlisis de las polticas criminolgicas que sustenta a la prisin preventiva.
El captulo cuarto, Reforma de la prisin preventiva en Mxico, explica el proceso de reforma
Mxico a nivel federal
3
y estatal. Abordando el tema federal se presenta la importancia de
incluir el debate de la prisin preventiva en la reforma integral. Complementando el tema
anterior, se presentan implicaciones polticas y empricas tiles para dicho debate. Por ltimo
este segmento concluye con una presentacin de las corrientes, posturas o perspectivas
polticas sobre la reforma procesal, especcamente en el tema de prisin preventiva.
En este mismo captulo, los estados que han liderado la reforma a nivel federal, Nuevo Len,
Chihuahua, Oaxaca y Zacatecas, comparten sus procesos respectivamente. El orden de
presentacin es de acuerdo a la fecha cronolgica en la cual los Congresos de dichas entidades
aprobaron sus reformas procesales. Nuevo Len, aunque no implement una reforma integral,
es el primer estado en la Repblica que avanz aprobando reformas substanciales a su cdigo
de procedimientos penales en el 2004. Chihuahua es el primer estado que implement una
reforma integral, seguido por Oaxaca. Cabe mencionar que actualmente, Oaxaca y Morelos
son los nicos estados que estn implementado una reforma que no incluye el catlogo de
delitos graves para la imposicin de la prisin preventiva. Zacatecas fue el tercer estado que
aprob una reforma integral a su sistema de justicia penal, pero el cuarto en entrar en vigor,
despus de Morelos.
Finalmente, Open Society Justice Initiative y Renace presentan resultados preliminares de un
estudio que han realizado en conjunto con el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo
Len sobre la prisin preventiva en dicha entidad. El objetivo del estudio es presentar un
diagnstico del uso de la prisin preventiva en Nuevo Len a travs del anlisis de expedientes
concluidos en juzgados del estado. Dicho estudio tambin servir para la elaboracin de
propuestas de reforma y poltica pblica para el estado.
Dado que los nuevos cdigos de procedimientos penales de los estados, y prximamente el
de la Federacin, incorporan nuevas medidas cautelares y adaptan un nuevo rgimen para la
libertad provisional, el captulo quinto, Mecanismos de implementacin: Herramientas para
el manejo de las medidas cautelares, ofrece elementos para el uso de las nuevas medidas. Los
objetivos de los mecanismos de implementacin son preservar la presuncin de inocencia
y resguardar la seguridad pblica, promoviendo el uso de la libertad como regla y la prisin
preventiva como la excepcin.
En el captulo sexto, Lecciones internacionales: Manteniendo el progreso de la reforma
y previniendo su deterioro, el experto exhorta al lector a la audiencia, ya sean legisladores,
actores del sistema, representantes gubernamentales o representantes de la sociedad civil, a
que se planten varias preguntas durante el proceso de la reforma. Las respuestas a dichas
preguntas servirn para mantener el progreso de la reforma y evitar contrarreformas. A travs
de un anlisis de procesos de reforma en Estados Unidos, Rusia y Chile el experto presenta los
retos enfrentados. El propsito de presentar los retos es que Mxico aprenda de los procesos
de otros pases las soluciones que les han funcionado.
La seccin Conclusin y recomendaciones ofrece una sntesis de los temas abordados y lneas
de accin tiles para el proceso de reforma penal mexicano. Las recomendaciones tienen como
objetivo el generar un equilibrio entre la presuncin de inocencia y la seguridad pblica.
3
En noviembre de 2007, el Congreso de la Unin estaba en proceso del anlisis de la propuesta de reforma constitucional. En marzo de
2008, el Congreso aprob la iniciativa de reforma constitucional que incluye aspectos del uso de la prisin preventiva y el 18 de junio de
2008 el Presidente de la Repblica public en el Diario Ofcial de la Federacin el decreto de reforma constitucional.
Finalmente, se incluye un Apndice abordando el tema de la prisin preventiva dentro del
contexto de la reforma constitucional publicada en el Diario Ocial de la Federacin el
18 de junio de 2008. La reforma se public despus del evento y antes de la publicacin del
presente documento por esta razn incluimos esta seccin para cubrir los alcances de los
nuevos criterios constitucionales. El anlisis ofrece una perspectiva crtica de los aciertos y
desaciertos del texto normativo comparndolo con los estndares internacionales. Adicio-
nalmente, los estados pueden utilizar el anlisis y el presente documento de consulta tcnica al
momento de y redactar, aprobar, planear e implementar sus respectivas legislaciones.
Dr. Javier Carrasco Sols
Project Manager, Proyecto Presuncin de Inocencia en Mxico Open Society Justice
Initiative e Institucin Renace, A.B.P.

Principio de presuncin de inocencia
21
Captulo I
Magistrado Rodolfo Acosta Muoz
Presidente del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Chihuahua
Introduccin
Quiz nadie pueda decir con absoluta seguridad cul es el minuto en que el amor y la pasin
por una profesin se apodera de uno, lo cambia y lo transforma; pero cuando se emprende el
maravilloso viaja a travs de la abogaca y se comparte el pan y la sal de la lucha por el Derecho,
se convierte en el plinto de una frrea columna, arcilla maleable que puede hacer grandes
obras, experiencia hermosa de vida para ayudar al hombre, en la medida que hace de la digni-
dad, la vida, la libertad y la justicia su propia religin y donde estn esas palabras adquieren su
sentido.
Precisamente esta reunin constituye una sencilla expresin de la fe inquebrantable de esta
profesin, en la cual se me brinda la oportunidad de expresar mi pensamiento sobre un tema
siempre actual que hemos denominado el principio de presuncin de inocencia.
En esta pltica abordaremos: el concepto de presuncin de inocencia; antecedentes histricos;
legislacin mexicana en este respecto; contenido de dicho principio; contradiccin entre el
principio de inocencia y la prisin preventiva; y conclusiones.
Concepto
El principio de inocencia signica que a toda persona sometida a un proceso penal le asiste el
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se acredite legalmente su culpabilidad; es
decir, hasta que exista en su contra una sentencia rme dictada por un juez competente.
Antecedentes histricos
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada el 26 de agosto de
1789, en su Artculo 9 establece que: Se presume que todo hombre es inocente hasta que haya
sido declarado culpable.
El Doctor Jess Zamora Pierce, en su libro de Garantas y proceso penal, pginas 424 y 425,
arma: Es cierto que la presuncin de inocencia fue proclamada solamente como derecho de
los ciudadanos en la Declaracin Francesa, pero su origen se encuentra en la prctica judicial
inglesa, concretamente en el principio del debido proceso legal estos dos pueblos europeos
coinciden pues el origen de uno de los mayores logros de la humanidad: los derechos humanos.
Tanto los autores ingleses como los norteamericanos arman que la presuncin de inocencia
forma parte de sus respectivos sistemas jurdicos, y agregan an que dicha presuncin es la
caracterstica ms destacada y prestigiosa de dichos sistemas. A pesar de que no se encuentra
consagrada legislativamente ni en Inglaterra ni en Estados Unidos, la han incluido entre los
elementos esenciales del debido proceso legal.
Los dos principios: presuncin de inocencia y debido proceso, aparecen, correctamente, fundidos
en una sola garanta en la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, proclamada por
la Organizacin de las Naciones Unidas en Pars, el 10 de diciembre de 1948, cuyo Artculo
11.1 dice: Se presume inocente a toda persona acusada de un acto delictivo hasta que su
culpabilidad haya sido legalmente establecida en el curso de un proceso pblico donde se le
hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.
22
Retos de la Reforma Penal: Equilibrando la Presuncin de Inocencia y la Seguridad Pblica
Legislacin mexicana
Ahora bien, el referido jurista estima que el legislador mexicano de 1917 no tom la presun-
cin de inocencia de la declaracin francesa, sino del debido proceso legal que establece la
5ta Enmienda de la Constitucin de Estados Unidos de Amrica, ya que el Artculo 14,
prrafo segundo de nuestra Carta Magna prescribe: Nadie podr ser privado de la libertad
o de sus prioridades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales
previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento
y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.
Es decir, el principio en examen exige para su destruccin un juicio previo en la forma indicada
y la decisin condenatoria ejecutoriada del rgano jurisdiccional. Todava se recuerda, con
indignacin el antecedente ms remoto de la facultad indagatoria de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin respecto a la violacin de las garantas individuales, establecida en el Artculo 97,
prrafo segundo de la Constitucin General de la Repblica, el cual data del ao 1879.
Sucedi que segn la crnica del Doctor Flavio Galvn Rivera, inserta en el Derecho Procesal
Constitucional, pginas 538 y 539, de Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin, A.C.:
en la noche del 24 al 25 de junio de 1879 se produjo una asonada en el caonero Libertad, de la Ar-
mada Mexicana, anclando en Tlacotalpan, junto con el barco Independencia sin que la tripulacin
de ste hiciera lago para citarlo. El barco se dirigi al Puerto de Alvarado, donde se uni a los rebeldes
un grupo de soldados del regimiento 23 y, en estas circunstancias, el caonero, Libertad continu
navegando hacia la Ciudad del Carmen. Exagerando la gravedad de la situacin, el Gobernador Luis
Mier y Tern, en un telegrama cifrado, rindi informe al Presidente Porrio Daz quien, en otro
telegrama similar, contesto segn la voz popular, ahora desvirtuada por el contenido del documento,
Aprehendidos in fraganti, mtalos en caliente. El Gobernador mand detener a los insurrectos y or-
den su fusilamiento. De los doce aprehendidos, nueve fueron ejecutados en el cuartel del regimiento
23, sin formacin de causa alguna. Ante la noticia de la cruel represin, el Juez de Distrito de Ve-
racruz, Rafael de Sayas Enrquez, corri al cuartel militar, donde logr salvar la vida de tres de los
aprehendidos, dicindole al Gobernador Mier y Tern que quedaban protegidos y amparados por la
justicia federal. Pero el escndalo por la ejecucin de los presuntos implicados en la llamada contrar-
revolucin, fue de tal magnitud de modo que el 1 de julio de ese ao, el scal de hos, atentatorios de
las libertades pblicas y de las garantas individuales. Para este efecto propuso que el propio Juez de
Distrito realizara una averiguacin sumaria, para informar de los resultados al Pleno de la Corte, a n
de que esta decidiera invertir o no en defensa de los fueros de la justicia y el cumplimiento de la Con-
stitucin. El 2 de julio, con el fundamento en el Artculo 17 Constitucional, el Tribunal Pleno acord
favorablemente la peticin, instruy al Juez Rafael Sayas Enrquez que realizara la investigacin ju-
dicial y, adems inform de los hechos al Presidente de la Repblica, requirindole otorgar al Juez
todas las garantas para efectuar la averiguacin con toda libertad, sin presin alguna. Extraado
por la peticin, el Secretario de Justicia, Potasio Tagle, comunic a la Corte que no tena facultades
constitucionales para dirigirse de esa manera al Presidente de la Repblica y que su requerimiento
era improcedente. La Corte, por conducto del mismo Ezequiel Montes, contest mediante escrito
de 7 de julio, explicando en forma brillante porque s tena competencia para tal efecto. El resultado
de la investigacin, que incluy la exhumacin de los cadveres de las vctimas del asesinato militar,
se comunic a la Suprema Corte, que lo aprob y mand al Congreso de la Unin, cuya Comisin
Permanente se declar incompetente y turn el asunto al Gran Jurado Nacional de la Cmara de
Diputados.
Durante mucho tiempo se discuti si nuestra Constitucin Federal vigente reconoca, o no, el
principio que estamos examinado. Interrogante que actualmente debe contestarse en forma
armativa, toda vez que nuestro pas ha suscrito la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, Pacto de San Jos de Costa Rica
4
, cuyo Artculo 8.2 dispone: Toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad.
4
Snchez Bringas, Enrique. Los Derechos Humanos en la Constitucin y en los Tratados Internacionales, p. 292. Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos); Adoptada el 22 de noviembre de 1969 en San Jos, Costa Rica por la Organizacin de Estados
Americanos; entrada en vigor de forma General el 18 de julio de 1978; Aprobada por el Senado de la Repblica el 18 de diciembre de 1980
(publicacin en el Diario Ofcial de la Federacin el 9 de enero de 1981); Vinculacin de Mxico el 7 de mayo de 1991 (publicacin en el
Diario Ofcial de la Federacin el 7 de mayo de 1981).
23
Asimismo nuestro pas suscribi el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos,
en cuyo Artculo 14.2 establece: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se pre-
suma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley
5
.
Acordes con la posicin adoptada por nuestras autoridades federales, en los citados tratados
internacionales, el legislador chihuahuense, en el Cdigo de Procedimientos Penales que entr
en vigor el 1ro de enero de 2007 con las diversas modalidades que se expresan en los artculos
transitorios aplicables, en su Artculo 5, prrafo primero, prescribe: El imputado deber ser
considerado y tratado como inocente en todas las etapas del proceso, mientras no se declare su
culpabilidad por sentencia rme, conforme a las reglas establecidas en este cdigo.
Contenido del principio de presuncin de inocencia en la doctrina
El tratadista Jess Rodrguez y Rodrguez, en un artculo del Diccionario Jurdico Mexicano, en
el que se reere al principio en comentario, se observa que la presuncin de inocencia incluye,
entre otros derechos, el de que el acusado no puede ser obligado a confesar en su contra;
motivo por el cual las diversas legislaciones prohben la tortura empleada para arrancar tal
medio de prueba.
Giulio Illuminati, en la presuncin de inocencia del imputado, asevera que este principio
tutela, entre otras garantas: el derecho a una sentencia correcta, la inviolabilidad de la libertad
personal y el derecho a la imparcialidad del juez. Otros autores, como el de de la Ra consideran
que el derecho de defensa es el protegido por este principio.
Ahora bien, qu comprende para nosotros el derecho de defensa? Responderemos, acordes
con el pensamiento del Doctor Zamora-Pierce, que contiene las siguientes garantas elevadas
a rango Constitucional en su Artculo 20, Apartado A: 1. El derecho a ser informado de la
acusacin; 2. El derecho a ser odo; 3. El derecho a ofrecer pruebas; 4. El derecho a ser careado
y 5. El derecho a tener defensor.
Contradiccin entre el principio de presuncin de inocencia y la prisin preventiva
Ya sabemos que el principio de presuncin de inocencia, a la luz del Artculo 5 del nuevo
Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, ya enunciado lneas atrs, consiste
en que el imputado deber ser considerado y tratado como inocente en todas las etapas del
proceso, mientras no se declare su culpabilidad por sentencia rme.
Sin embargo, en dicho Ordenamiento Jurdico, Artculo 280, entre lo elementos requeridos
para decretar un auto de vinculacin a proceso se le exige al lado de la comprobacin
del cuerpo del delito, la acreditacin de la probable responsabilidad del indiciado. De ah que
surge una interrogante: son contradictorios ambos conceptos?
An aceptando la existencia de la aludida contradiccin, consideramos justicada - como una
excepcin al principio de inocencia- la privacin de la libertad temporal de un indiciado, para
casos excepcionales; coexistencia entre ambas presunciones aceptada por el citado Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, ya que en su Artculo 9.3 establece: la prisin
preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser regla general, pero su
libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el
acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecucin del fallo.
5
Snchez Bringas. Adoptado por la Organizacin de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966; Entrado en vigor en forma general
el 23 de marzo de 1976; Aprobado por el Senado de la Repblica el 18 de diciembre de 1980 (Decreto publicado en el Diario Ofcial de la
Federacin el 9 de enero de 1981); Entrado en vigor en Mxico el 23 de junio de 1981 (Publicacin en el Diario Ofcial de la Federacin
el 20 de mayo de 1981).
24
Conclusin
Tomando lo anterior expuesto, llegamos a las siguientes tres conclusiones concretas y especcas:
Para que opere debidamente el principio de presuncin de inocencia consideramos 1.
necesario que la prisin preventiva solamen te opere en situaciones excepcionales y que
el Ministerio Pblico, cumpliendo con esta premisa, no se oponga sistemticamente a
la aplicacin de otras medidas cautelares en la mayora de los casos;
En los supuestos de que se determine como medida cautelar la prisin preventiva, 2.
deber operar a la mxima brevedad en el dictado de la sentencia denitiva respectiva; y
Que se derogue la indebida suspensin de derechos en los casos en que se resuelve la 3.
situacin jurdica de un indiciado decretando su formal prisin, tal y como sucede en el
Artculo 38, fra-cciones II y V, de la Constitucin General de la Repblica.
Por otra parte, como conclusin general, para lograr la preponderancia de otras medidas
cautelares sobre la prisin preventiva consideremos lo siguiente: Un enrejado todo el mundo
sabe que es: La crcel, la pena ms honda, dolorosa y acongojadora que puede caerle encima a
un vagabundo: los golfos del siglo de oro, los ilustres padres de germana, llamaban angustia a
la crcel (Camilo Jos Cela, Judos, moros y cristianos, VIII).
A las crceles, a las prisiones, ingresan los delincuentes, siguiendo la nalidad de la pena
preventiva de la libertad para defensa de la sociedad, pero tambin para tratar de lograr la
rehabilitacin de los mismos. El Artculo 18 de la Constitucin General de la Repblica, en su
primer prrafo, dispone: Slo por delito que merezca pena corporal habr lugar a prisin pre-
ventiva. El sitio de sta ser distinto del que se destinare para la extincin de las penas y estarn
completamente separados. El siguiente prrafo describe: Los gobiernos de la federacin y de
los estados organizarn el sistema penal, en sus respectivas jurisdicciones, sobre la base del
trabajo, la capacitacin para el mismo y la educacin como medios para la readaptacin social
del delincuente. Las mujeres compurgarn sus penas en lugares separados de los destinados a
los hombres para tal efecto.
Ahora bien, la realidad penitenciaria en Mxico y en nuestro estado de Chihuahua, nos ensea
que, hasta estos momentos, se viola constantemente el precepto constitucional trascrito, pues,
por un lado, en un mismo local se encuentran procesados y sentenciados y, por otro, la
rehabilitacin del delincuente ha sido un rotundo fracaso, una quimera, una ilusin
Siguiendo a Don Mario Ruiz Funes pensamos que la prisin castiga o contiene, pero an no
reforma. La crcel, en vez de apartar al criminal primario del delito, crea al reincidente, en-
granda al delincuente especializado, al profesional de las modalidades astutas y organizadas del
delito; e ah que para el prisionero catedrales del miedo y universidades del delito. Frases que
hace mucho se pronunciaron y que an en nuestros das, desgraciadamente, siguen vigentes.
Esta es la realidad triste de la mayora de las crceles de Mxico y en Chihuahua, ojal que en
el futuro se purguen estos vicios que contaminan a un buen sistema penitenciario, empezando
con la incorporacin de personal tcnico adecuado, capaz, en la direccin y reas respectivas.
Pero vayamos ms lejos, preguntmonos cmo hace algunos aos lo hiciera el penalista Don
Ral Carranc y Rivas, en un foro en que se discutan las iniciativas de la ley en materia
penal federal de qu sirve que se pueda rehabilitar, hipotticamente, a un individuo dentro
de un llamado Centro de Rehabilitacin Social, si posteriormente se le ubica o se le reubica
en el mismo seno de una sociedad crimingena que lo ha contaminado? Es como curar a un
enfermo de un pulmn, lograr el xito total en esta curacin y despus devolverlo a la misma
contaminadora.
25
Siguiendo al autor ltimamente citado, creemos que el Derecho Penal represivo no es una
panacea que pueda resolver el angustiante problema de la criminalidad ascendente en nuestro
entraable suelo patrio. Ms bien se requiere una organizada y coherente poltica criminal,
preventiva fundamentalmente, sistematizada, metdica y realista.
En sntesis, comulgamos con el insigne Francesco Carrara, cuando arma Punir, por consi-
guiente y corregir, es la verdadera idea sobre la cual debe asentar su disciplina el Derecho Penal.
No exacerbar al cado con castigos enormes; no cerrarle el camino de la enmienda truncndole
la vida; no empujando a la perdicin con penalidades corruptoras. Procurarle con el dolor de
la pena, la correccin, como consecuencia natural del hecho o del modo El arte prctico de
distribuir y aplicar las penas a los malvados, si est bien dirigido, es un instrumento poderoso
del progreso civil y si est mal dirigido es, por el contrario una causa de gravsimos tropiezos
para el perfeccionamiento humano, un conservador de la barbarie y no un educador de los
pueblos
6
.
6
Carrara, Francesco (1997). Derecho Penal. Mxico: Editorial Harla. Pp. 77-79.
Estndares internacionales y el proceso de reforma a la prisin preventiva en Amrica Latina
27
Captulo II
Estndares internacionales y el proceso de reforma
a la prisin preventiva en Amrica Latina
7

I. Estndares internacionales y su relevancia para la reforma en Mxico
Magistrado Jos Manuel Arroyo Gutirrez
Presidente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Costa Rica
Las medidas cautelares tienen diversas funciones y su existencia se explica en razn de que
entre el momento del acaecimiento del hecho delictivo y el momento en que judicialmente
se determinan las responsabilidades de las personas penalmente perseguidas, transcurre un
lapso de investigacin y esclarecimiento que necesariamente obliga a tomar ciertas medidas
de anticipacin, para que el resultado nal no sea ilusorio. No obstante, en la imposicin de
medidas cautelares existen sus riesgos. As, para el profesor italiano Luigi Ferrajoli, las medidas
cautelares y en particular la prisin preventiva, inevitablemente tienden a convertirse en penas
anticipadas.
El derecho procesal penal moderno ha desarrollado al menos tres rdenes diferentes de medidas
cautelares: (a) por su gravedad y frecuente aplicacin, est la prisin preventiva y las medidas
con que puede sustituirse; (b) las medidas coercitivas, diferentes a la prisin preventiva que
afectan la libertad de las personas; y (c) estn las medidas cautelares reales.
La prisin preventiva es una medida extrema y excepcional que puede ser tomada desde las
etapas tempranas del proceso, se caracteriza en el medio cultural jurdico latinoamericano
como una media a la que se echa mano como prima ratio de la intervencin penal, convirtin-
dose su aplicacin prcticamente como la nica y ms aplicada de las medidas cautelares.
El uso y abuso de la prisin preventiva se ha convertido en una de las patologas ms evidentes
y perniciosas con que funcionan nuestros sistemas penales.
Ciertamente prisin preventiva y principio de presuncin de inocencia no son
necesariamente incompatibles, siempre y cuando el instituto se regule adecuadamente con
claros lmites estrictamente procesales. Dichos lmites, en sentido estricto, para la aplicacin
de la medida ms extrema (prisin preventiva) estn dados por la posible vinculacin del
sujeto al hecho que se investiga, el peligro de fuga o bien por el peligro de obstaculizacin
de la investigacin.
Lo anterior conlleva a tener claro que la prisin preventiva no puede ser, como se ha dicho, una
especie de pena anticipada y por tanto, no pueden confundirse sus nalidades insistimos,
estrictamente procesales- con las de la pena. Por otra parte, cuando la ley expresamente lo
recepta, existe un cuarto supuesto muy generalizado, el cual es el peligro de que la persona
prosiga con su actividad delictiva. Este ltimo supuesto es muy polmico y remite a la posibili-
dad de que a esta medida cautelar se le d un n preventivo especial, ms propio de la pena.
A. Presupuestos de autorizacin de la prisin preventiva
En consecuencia, los presupuestos sustantivos que la doctrina y la legislacin han determi-
nado para autorizar la prisin preventiva son: (a) la existencia de elementos de conviccin
que sealen la probabilidad de que el imputado ha tomado parte en el hecho que se investiga;
7
Artculos de los siguientes expertos internacionales integran el presente captulo: Magistrado Jos Manuel Arroyo Gutirrez (Costa Rica);
Mtro. Cristin Riego (Chile), Mtra. Vernica Venegas (Chile); y Mtro. Rigoberto Ochoa (Honduras). La Mtra. Brenda Carolina Gonzlez
Pineda particip en la compilacin del presente captulo, as como se incluyeron las conclusiones generadas durante el evento captadas por
las siguientes relatoras: Mtra. Marcia Villasana (Estndares internacionales); Mtra. Brenda Carolina Gonzlez Pineda (Reforma a la prisin
preventiva en Amrica Latina: Lecciones aprendidas y experiencias de pases latinoamericanos en la prisin preventiva).
28
(b) la presuncin razonable de que el acusado no se someter al proceso, o peligro de
fuga; (c) la presuncin, tambin razonable, de que el imputado obstaculizar la investigacin
o peligro de obstaculizacin; y, (d) la presuncin de que el sujeto continuar con la actividad
delictiva o prevencin especial negativa.
Adems de esos presupuestos sustantivos, es importante sealar que la viabilidad de la prisin
preventiva requiere de otros requisitos formales como: (a) legalidad; (b) fundamento; (c)
criterio de mnimo perjuicio (que su ejecucin perjudique lo menos posible a los afectados); y
(d) proporcionalidad o razonabilidad. Este ltimo aspecto incluye la imposibilidad de imponer
prisin preventiva respecto de aquellas guras penales que no prevn pena privativa de liber-
tad, o bien que su duracin vaya ms all de lo que previsiblemente ser la pena de prisin a
imponer.
B. Valoracin de los criterios para otorgar la prisin preventiva
La valoracin tendr que hacerse de conformidad con las reglas generales de la apreciacin
probatoria, en nuestro medio, la sana crtica racional. Tambin, el modelo procesal que se ha
ido generalizando en nuestros pases autoriza que estas cuestiones puedan ser discutidas y
resueltas de manera expedita, en audiencias orales. Un problema a resolver ser la posibilidad
de que el juez que ha intervenido en la fase preparatoria del procedimiento, como la autoridad
que ha conocido y resuelto las medidas cautelares y ha hecho estos juicios preliminares de
probabilidad, pueda o deba conocer en otros momentos de resoluciones denitivas, como
integrar el tribunal de juicio y dictar la sentencia. Lo sano sera que no pudiera tener esta doble
intervencin porque, claro est, el conocimiento que se tuvo en etapas tempranas puede inuir
en el nimo y criterio que nalmente tenga al resolver mediante la sentencia.
El riesgo de que el imputado no se someta al procedimiento (peligro de fuga), debe valorarse
con criterios objetivos: el arraigo que tenga la persona, (domicilio jo conocido, trabajo, vin-
culacin con actividades o negocios que no pueda fcilmente abandonar, vnculos familiares
y afectivos que lo contengan; puede valorarse tambin si es un sujeto que pueda con facilidad
abandonar la zona, regin o pas donde se le sigue la causa, o que pueda eludir su localizacin
o esconderse). Algunas legislaciones agregan supuestos de presuncin ms discutibles, pero
igualmente objetivos, como dar informacin falsa, el monto de pena que podra llegar a
imponerse, la magnitud de los daos causados y el comportamiento revelado por el sujeto en
cuanto a su vinculacin con el proceso. Todos estos supuestos tienen un carcter enumerativo,
a saber, no es un sistema de numerus clausus sino apertus, ilustran las posibilidades que tiene
el juez. Pero no son los nicos y deben analizarse sistemticamente, relacionando unos con
otros y determinando cuntos de ellos concurren en el caso especco y si dan suciente base
para decretar la prisin preventiva.
Es muy importante poder fundamentar la sospecha de que el imputado actuar de la manera
que queda prohibida, no bastan meras suposiciones infundadas del juez. Esta funda-
mentacin es necesaria porque en las etapas tempranas, la investigacin est incompleta, no
puede suponerse per se el peligro de fuga o que el acusado realizar actos de obstaculizacin
sin que haya indicios o pruebas que as lo conrmen.
La resolucin que acuerde la prisin preventiva debe contener, como mnimo, los datos de
identicacin del acusado, los hechos que se le atribuyen, las razones que tiene el juzgador
para decretar la medida cautelar, el fundamento legal y el plazo mximo por el que, prima facie,
se decreta la prisin preventiva. ste tipo de resoluciones puede tomarse de manera tradicional,
realizando todo el trmite de manera escrita (solicitud del scal, audiencia a la defensa,
decisin constando en acta), actividad que como sabemos suele tardar semanas o meses,
o bien, y hacia all deberamos enrumbarnos, a realizar una audiencia oral donde todo esto
quede registrado de manera no tradicional (grabacin fnica y/o de video) que acelere estos
procedimientos, dure slo unas cuantas horas y no cause ningn tipo de agravio a las partes.
29
C. Derecho internacional
La forma en que la ley ordinaria (Cdigo Procesal Penal) indique cmo deben realizarse
los actos procesales, debe contrastarse e integrarse con la Constitucin Poltica y los instrumen-
tos internacionales de derechos humanos. En nuestro entorno cultural, por ejemplo, la
Declaracin y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la Declaracin y el Pacto
de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas y muchos otras tratados y convenciones
que estn, como sabemos, por encima de la ley ordinaria. Si las constituciones y ese derecho
internacional es tambin de aplicacin en el ordenamiento interno y nos vincula, y si hay en
todas estas normas fundamentales un claro llamado al acceso a la justicia a las respuestas
prontas y cumplidas, y en particular, al derecho que tiene la persona detenida a ser puesta a la
orden de juez en tiempo mnimo y a ser odo (y ojo que estoy diciendo odo y no ledo) por ese
juez, claro est que ah donde la ley procesal ordinaria no diga cmo debe realizarse un acto, si
oral o escrito y an ms, aunque dijera que debe ser escrito, una interpretacin sistemtica e
integral del ordenamiento jurdico puede abrir la puerta para que el acceso a la justicia sea real,
clere y efectivo de manera oral.
El carcter excepcional y la perspectiva de ltima ratio con que debe verse la prisin preven-
tiva, obliga a que la normativa contemple un elenco de medidas sustitutivas; sea para evitar
desde un inicio la privacin de libertad cautelar, sea para sustituirla en algn momento de su
curso. Siempre guiados por el principio de razonabilidad (necesidad real e ineludible de
imponer la limitacin a la libertad, o la posibilidad de sustituirla por medida menos gra-
vosas), existen otras opciones que pueden servir de mecanismos sustitutivos, ms o menos
restrictivos, siempre de la libertad de desplazamientos. Una vez ms, entendiendo la prisin pre-
ventiva como medida excepcional y extrema, conviene sealar que un rgimen amplio y
exible para su revisin debe imponerse en cualquier sistema procesal penal democrtico.
Las opciones, bien de decretar esta medida cautelar, bien de modicarla, sustituirla o cancelarla,
deben estar ampliamente previstas, para ser valoradas en cualquier momento del proceso ya
sea a peticin de parte o por actuacin ociosa del juzgador. Asimismo, hay supuestos en que
se obliga la sustitucin de la prisin preventiva, casi siempre por arresto domiciliario o aten-
cin en centro mdico cuando se trata de personas de avanzada edad, o bien valetudinarios o
enfermos graves o terminales. En el mismo caso se considera a la mujer en estado avanzado de
embarazo o con hijos menores de tres meses.
Una reexin nal se impone. Ante la violencia social y delictiva que asola nuestras comuni-
dades una fuerte tendencia hacia el debilitamiento de las garantas procesales se puede
vericar en muchos de nuestros pases. No slo se trata de la expansin general del derecho
penal en que prcticamente todo conicto social se quiere resolver por este medio; se trata de
querer imponer la posibilidad de medidas alternas a la prisin preventiva o de imponerla en
todos los casos.
Esta es la situacin respecto al narcotrco, las agresiones sexuales o crmenes considerados
de gravedad. Este es un lujo que el Estado de Derecho no puede darse, las reglas deben ser
generales y las libertades, garantas y derechos constitucionalmente establecidos no pueden
estarse excepcionando o debilitando sin excepcionar y debilitar el propio Estado de Derecho.
En el contexto de esta polmica est el rol de los medios de comunicacin de masas y la inu-
encia que puedan tener sobre nuestros jueces. Pero ste es ya un problema tico-profesional
ms que jurdico.
Los jueces, temerosos respecto de las noticias o crticas que puedan hacerle en peridicos,
radio o tele-noticiarios, nos plantean la necesidad de revisar con qu formacin ingresamos
a la carrera judicial y si estamos dispuestos a ser los garantes que la Constitucin y las leyes
dicen que somos de los derechos ciudadanos. Porque ha de decirse con todas sus letras, esos
30
derechos y libertades son del ciudadano y no del delincuente, como la cultura de la infor-
macin popular a veces lo quieren hacer ver; tampoco el proceso existe para condenar, como
parecieran creer los que profesan que una detencin o una acusacin bastan para mandar a
alguien preventivamente primero y denitivamente despus a una crcel.
El proceso existe para investigar y averiguar una verdad, dentro de la legalidad y con requisitos
y procedimientos preestablecidos y rigurosos. Nadie ha dicho que el establecimiento de la
verdad legal es un hecho simple o fcil, y la valenta de tomar decisiones en estricta legalidad,
es una condicin que cada vez se vuelve ms necesaria en la judicatura de nuestros pases.
D. Conclusin
El sistema penal a veces se presenta como el mecanismo que resuelve las desigualdades
sociales. Esto es una falacia y se debe estar alerta. El sistema penal nunca va a poder dar una
respuesta a toda la conictividad social. Tambin es una verdad comprobada que a veces se
abusa de lo penal porque entran al sistema una gran cantidad de denuncias que no son penales,
pretendindose por esta va aprovechar una respuesta judicial relativamente ms rpida y
mucho ms coercitiva al amenazarse con crcel.
El juez que aplica el derecho debe ser valiente y entiende que su carrera no depende de un
tabloide amarillista; si as acturamos tendramos importantes puntos de apoyo para evolu-
cionar en direccin de no abusar del derecho penal. En cuanto al papel de los jueces, stos
deberan tener un margen de accin ms amplio, con la posibilidad de tener claro hasta donde
conviene aplicar la medida cautelar de prisin preventiva. Los jueces deben tener conciencia
de que el derecho es algo ms que la ley ordinaria, que incluye a la Constitucin y las normas
internacionales de derechos humanos, que deben ser avaladas por los tribunales.
II. Reforma a la prisin preventiva en Amrica Latina: Lecciones aprendidas
8
Mtro. Cristin Riego Ramrez
Director Ejecutivo del Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA)
En la mayor parte de pases latinoamericanos, durante la dcada de los noventa y 2000, en
un sentido estrictamente legal, exista algn tipo de rgimen caracterizado como de inexcar-
celabilidad. Esta caracterstica se reere a la de alguna regulacin en que la ley estableca que
las personas procesadas por delitos de gravedad mediana y alta deban en general permanecer
en un rgimen de control privativo de libertad en el tiempo necesario para la culminacin del
proceso o por lo menos por algn periodo importante de tiempo.
Las caractersticas del sistema inquisitivo que contribuan a hacer de la prisin preventiva
una situacin generalizada estaban vinculadas en primer lugar a la gura del juez de instruccin.
Esto es, al hecho de que un mismo funcionario concentrara sobre s las funciones principales
de persecucin y la de resolver sobre la prisin preventiva haca que, an cuando este fun-
cionario pudiera contar con algn margen de discrecionalidad para liberar al imputado, en
la prctica no tuviese los incentivos para usarlo. La razn de dicha actuacin es que esta
medida de encierro constitua a su vez un instrumento til para el juez en el desempeo de su
funcin persecutoria. De igual modo, en el sistema inquisitivo se daban otras condiciones que
favorecan la situacin descrita: el formalismo del procedimiento escrito y la falta de lmites
operativos para su duracin.
8
Mtra. Brenda Carolina Gonzlez Pineda (relatora).
31
A. Reforma en Amrica Latina
Las reformas se hacan necesarias y por lo mismo esta nueva corriente jurdica se plasm en
el Cdigo Procesal Penal Modelo creado en Argentina, y que se difunde y sirve de base a las
posteriores reformas. ste presenta como principio base la presuncin de inocencia (surgida
en Europa que combate a la coercin) ya que antes que haya sido declarada la culpabilidad la
coercin es ilegtima. En la gran mayora de los pases la legislacin que estableci el sistema
acusatorio cambi el modelo legal desde uno de inexcarcelabilidad hacia otro basado en la de
una nocin cautelar.
En algunos casos se establecieron lmites de tiempo para la prisin preventiva o para el
proceso en general con diversos mecanismos de aseguramiento, y en otros se plantearon
normas destinadas a asegurar una relacin de proporcionalidad entre la prisin preventiva y
la pena arriesgada por el imputado.
El impacto de estas regulaciones en la realidad ha sido muy variado. En trminos generales
podemos decir que esa variedad se mueve entre situaciones en que, a pesar de los cambios
le-gislativos, la prctica se mantuvo apegada al modelo tradicional. Otras situaciones que han
ge-nerado variedades resultan de la aplicacin del nuevo modelo cautelar, la cual se realiza
estrictamente por parte de los nuevos jueces de garantas, limitndose fuertemente el uso de la
prisin preventiva respecto de lo que constitua la prctica anterior.
No contamos con datos que nos permitan indicar con exactitud cul ha sido el impacto real
de las nuevas regulaciones de la reforma en el uso de la prisin preventiva en cada pas. Dado
a esta limitacin, probablemente existe una amplia gama de situaciones que van desde
un impacto nulo o mnimo hasta otras en que este ha sido muy signicativo. (No obstante,
contamos con datos sobre presos sin condena copilados por el Instituto Latinoamericano de
las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, ILANUD.
Referirse a Cuadro 1.)
Los factores que han determinado el diverso impacto de estas regulaciones son variados pero
en general ste ha tendido a ser mayor en los procesos de reforma posteriores, lo cual ha
estado vinculado a que algunos de esos procesos han sido ms fuertes en cuanto a su proceso
de implementacin. Los procesos ms recientes y fortalecidos se traducen a sistemas de defensa
pblica mejor organizados y nanciados, metodologas de trabajo de los jueces de garantas
mejor estructuradas y en general basadas en audiencias pblicas y contradictorias, as como
mayor celeridad en la organizacin de los juicios orales, producto de sistemas de gestin ms
ecientes en los despachos judiciales.
32
Cuadro 1
Porcentaje de personas presas sin condena en pases de Amrica Latina
9
En la prctica de la prisin preventiva se han generado enormes presiones en contra del nuevo
modelo generando procesos de contrarreforma. Estos procesos, con diversas intensidades, han
revertido a lo menos en parte los avances que la legislacin haba hecho en el sentido de limitar
el mbito de aplicacin del encierro.
Adicionalmente, la constante presin pblica traducida en crticas permanentes a la liberacin
de imputados ha inuido a que los jueces amplen el uso de la prisin preventiva como camino
seguro para evitar las crticas provenientes de la poblacin y los medios de comunicacin, e
incluso en algunos casos para evitar el riesgo de procesos o aun sanciones disciplinarias. Este
ltimo fenmeno se observa tanto en los pases que han modicado la legislacin como en
los que no lo han hecho, con lo que el efecto neto en ambos casos tiende a ser similar.
Ambos procesos, el de la reforma legislativa y el de la presin sobre los jueces, dan cuenta de
las enormes dicultades que existen para sustentar polticamente los avances en esta materia
de los riesgos de retroceso de procesos largos y dicultosos.
B. Anlisis comparativo
Los pases de la regin han adoptado cambios al rgimen de la prisin preventiva como parte
de sus reformas generales al sistema de justicia. Como se ilustra en el Cuadro 1 de los anexos
de este captulo, las versiones originales de los cdigos procesales penales de Amrica Latina
varan en varios aspectos para el otorgamiento de la prisin preventiva. Sin embargo, en
trminos generales coinciden en los siguientes criterios: la excepcionalidad de la prisin
preventiva, proporcionalidad en relacin con la pena del delito en cuestin, peligro de
fuga y obstaculizacin al proceso.
9
Estudio elaborado por el Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente
(ILANUD), con datos recogidos hasta el ao 1996, sobre presos sin condena en Amrica Latina (Presentado en la Conferencia por el Mtro.
Cristin Riego).
Fuente: Carranza, Elas, Prison Overcrowding As an Obstacle to the Application of the United Nations Standards on Penitentiary Systems
in The Application on the United Nations Standards and Norms in Crime Prevention and Criminal Justice. Offce on Drug and Crime,
United Nations. Austria, 2002.
Tomado de Rodrguez, Mara Noel, Panorama de los sistemas penitenciarios en Amrica Latina y el Caribe desde una perspectiva de
derechos humanos en http://www.iidh.ed.cr/comunidades/seguridad/docs/seg_docpolicia/curso%20noel%20doct.htm#_ftn1
Pases 1978-1992 1999 2002
Argentina 51% 55% N/D
Bolivia 90% 36% 56%
Brasil N/D 36% 34%
Colombia 74% 42% 41%
Costa Rica 47% 18% 24%
Chile 52% 51% 40%
Ecuador 64% 68% 70%
El Salvador 83% 76% 50%
Guatemala 54% 61% N/D
Hait N/D 83% N/D
Honduras 58% 88% 79%
Mxico 74% 42% 42%
Nicaragua N/D 31% N/D
Panam 67% 57% 58%
Paraguay 94% 93% N/D
Per 71% 63% 67%
R. Dominicana 80% 90% N/D
Uruguay 77% 77% 72%
Venezuela 74% 59% N/D
33
1. Bolivia
La Ley de Fianza Juratoria contra la retardacin de la justicia penal, de marzo de 1996,
estableca que el juez podra ordenar la detencin preventiva tratndose de delitos con pena
privativa de libertad cuyo mximo legal exceda de 2 aos y existieran elementos de conviccin
sucientes para sostener que el imputado es autor de un hecho punible o partcipe en l.
Adicionalmente a tales requisitos, la citada norma estableca que deba existir fundada pre-
suncin que el imputado no se sometera al procedimiento o dicultara la averiguacin de la
verdad, o que continuar con actividades delictivas. En el caso boliviano, la decisin de
ordenar la detencin preventiva recaa en el juez de instruccin que tambin estaba a cargo de
la persecucin penal del delito.
2. Chile
En Chile, hasta 1976 existi un rgimen de inexcarcelabilidad, esto es, una gama de delitos
considerados muy graves para los cuales la prisin preventiva era necesaria o al menos el juez
no estaba autorizado para levantarla. En 1976, se abri la posibilidad de que la libertad
provisional pudiera ser otorgada en todo tipo de casos por parte de la juez, lgica que fue
amparada posteriormente en la Constitucin de 1980. Empero, el Cdigo de Procedimiento
Penal vigente desde 1907 continu su aplicacin hasta el inicio de la reforma procesal penal
en el 2000. El citado Cdigo contemplaba un sistema de coercin para el proceso penal, com-
prendido por la prisin preventiva y la libertad condicional como nicos regmenes iniciado
el proceso penal. En Chile el juez llamaba al sujeto y lo dejaba en prisin hasta que confesara.
Este mecanismo inclua la incomunicacin.
El impacto de la reforma es muy grande, por lo que el cambio ha sido sustancial, entre 2000
y 2007 ya se ha implementado el proceso de reforma de manera completa. La composicin
carcelaria se redujo al 24%; la reforma ha signicado una modicacin sustancial de
la composicin de la poblacin penitenciaria, segn muestra la grca siguiente que abarca
desde el inicio del proceso de implementacin de la reforma hasta el 2007.
Grca 1
Evolucin de la composicin carcelaria en Chile
Promedio anual periodo 2000-2007
[Fuente: Gendarmera de Chile]
34
3. Colombia
El Cdigo de Procedimiento Penal de 1991 vigente hasta el inicio de la reforma procesal
penal en ese pas en 2005-, regul un sistema mixto, donde el scal tena la potestad de decidir
la prisin preventiva. De acuerdo a dicho cdigo, la prisin preventiva proceda, entre otros
supuestos, cuando el delito tenga una pena de prisin cuyo mnimo sea o exceda dos aos
o, cuando se hubiere realizado la captura en agrancia por delito doloso o preterintencional
que tenga prevista pena de prisin. Tambin se estableci que la prisin preventiva proceda
cuando el sindicado (imputado) no otorgaba la caucin prendaria o, cuando en casos de
lesiones culposas, el sindicado cometa el delito en estado de embriaguez aguda o bajo el
inujo de droga o sustancia que produzca dependencia f sica o squica. En sntesis, antes del
inicio de la reforma a la prisin preventiva en Colombia, dicha medida poda dictarse bajo una
amplia gama de supuestos para su otorgamiento por parte del scal.
4. Per
El Cdigo de Procedimientos Penales vigente hasta el inicio progresivo de la reforma a la
prisin preventiva en 2006, contempla una relacin taxativa de delitos en los cuales procede
el mandato de detencin, siempre que stos sean intencionales y se sustenten en sucientes
elementos probatorios. Estos delitos varan notablemente, encontrndose entre ellos:
el homicidio, aborto, lesiones, trco de drogas y abandono de familia. La norma tambin
dispone que corresponda dictar la prisin preventiva cuando el inculpado es reincidente o el
delito se ha sido cometido en concierto o banda, destacndose que en estos dos ltimos casos
la decisin debe ser denitiva y fundamentada.
5. Guatemala
En Guatemala el Cdigo Procesal Penal que rigi hasta 1994 estableca que la aplicacin de
la prisin preventiva constitua la regla y no la excepcin. De acuerdo a un informe nacional
que reporta la situacin antes de la reforma a la prisin preventiva en Guatemala, para dictar
la prisin preventiva se requera la comisin de un delito y motivos sucientes para creer que
el imputado podra resultar culpable, lo cual en la prctica no se cumpla. Cuando no se daban
los elementos para dictar la prisin preventiva, el juez dejaba en libertad al sindicado, que era
otorgada en forma provisional, bajo caucin juratoria.
La legislacin tambin regulaba la posibilidad de aplicar medidas sustitutivas a la prisin
preventiva: anza y detencin domiciliar, pero restringida a determinados delitos, a
circunstancias del hecho o bien a caractersticas personales del imputado.
C. Lecciones aprendidas
En cuanto a los procesos de implementacin ha sido de muy baja preocupacin por dotar de
un respaldo operativo adecuado a los sistemas de medidas alternativas a la prisin preventiva
creadas por la ley. En general se ha dejado que los propios operadores del sistema lleven
adelante estas medidas alternativas de un modo que podramos calicar como espontneo. La
consecuencia de esto ha sido que en general no existen mecanismos de control de su ecacia,
y se ha tendido a instalar la percepcin de que todos los sistemas de control durante el proceso
que no se traducen en encierro son equivalentes a la liberacin del imputado sin control.

Actualmente los procesos son pblicos y los medios tienden a publicitar uno o dos casos como
si fueran la regularidad. En Chile por ejemplo se resuelven 55 mil casos, pero basta con que
uno o dos casos no se resuelvan adecuadamente para que los medios asuman que el proceso
penal no funciona. Esta informacin limitada genera procesos de contrarreforma.
35
El cuadro 2 en el anexo al nal de este captulo muestra las modicaciones a los nuevos c-
digos procesales penales que amplan los supuestos para dictar la prisin preventiva en pases
de las Amricas.
La discusin de la prisin preventiva es de mucha importancia y debe retomarse considerando
nuevos temas:
Credibilidad de las medidas tomando en cuenta la implementacin de los procesos de
seguimiento difundiendo sus logros; estos muchas veces se perciben como impunidad
y muchas veces los son.
Acortamiento de los procesos.
Flexibilidad de causales (peligro de reiteracin, proteccin de la vctima). Estas no se
encontraban en los cdigos modelos, deben por lo mismo estudiarse con detenimiento
sin quitar a los jueces las facultades ganadas.
Evitar inexcarcelabilidad.
Compensar con otros logros.
Introducir la cuestin de la legitimidad del sistema.
La dinmica del proceso acusatorio a largo plazo funciona mejor porque pone los incentivos
co-rrectos para que los actores adecuen a sus preceptos. Una de las virtudes es que los scales
estn sometidos a un sistema de control sancionatorio tanto de sus jefes y de la comunidad,
incluida por la prdida del caso. El problema es que se requiere de mucho tiempo para que los
incentivos den fruto, y para que la prensa se acostumbre a que si el scal acta incorrectamente
no se ataque la labor del juez y s la del scal. Se requiere de tiempo. En Chile, por ejemplo, se
ha logrado consistencia y se reeja en sus logros. En Amrica Latina, sin embargo, no se tiene
lugar para darle tiempo al desarrollo de logros. Es importante generar un debate, debe haber
control pblico, en los pases donde no existen estas condiciones no se han visto avances.
III. Experiencias de pases latinoamericanos en la reforma a la prisin
preventiva
10
A. Chile
Mtra. Vernica Venegas
Abogada de la Unidad de Asesora Jurdica de la Defensora Regional
Metropolitana Sur, Defensora Penal Pblica (Santiago, Chile)
El nuevo sistema de justicia penal de Chile surgi como resultado de la conjugacin de dos
tendencias, una que pretenda hacerlo eciente era profundamente ineciente y haba por
lo mismo que reformarlo en el contexto de apertura hacia la comunidad internacional y
los procesos de globalizacin en marcha mientras la otra buscaba adecuar el sistema a los
tratados internacionales en la materia, partiendo por la instauracin del debido proceso y el
reconocimiento de la presuncin de inocencia. Pese a que estas tendencias se conjugaron para
dar por origen al sistema, han estado siempre en tensin, a tal punto que con el transcurso del
tiempo ha ganado terreno la tendencia de la ecacia persecutoria del sistema, en detrimento
de los derechos y garantas procesales y penales.
Uno de los principales cambios de la reforma es la consagracin de la presuncin de inocen-
cia y de la libertad individual como regla general, ya que en el sistema antiguo la prisin era
la favorecida y la libertad la excepcin. El auto de procesamiento acarreaba de pleno derecho
la prisin y se poda pedir la denominada libertad provisional, ya que la presuncin de
inocencia no estaba reconocida en el Cdigo de Procedimiento Penal ni an hoy se recoge de
10
Mtra. Brenda Carolina Gonzlez Pineda (relatora).
36
manera categrica en la Constitucin Poltica de la Repblica. En el nuevo sistema se consagra
la presuncin de inocencia como eje central estableciendo un catlogo de medidas cautelares
alternativas a la prisin y, entre otras cosas, sta es decretada en una audiencia pblica ante el
juez de garanta con todos los intervinientes presentes.
Previo a la reforma ms o menos la mitad de las personas privadas de libertad en las
crceles estaban en prisin preventiva, hoy en da slo el 3% de la poblacin encarcelada
estn en proceso. Aproximadamente de un 15% a un 17% de los que ingresan al sistema judicial
estn en prisin preventiva. La reduccin ha sido considerable, destacando s que en el caso
de los delitos ms graves la aplicacin es mucho ms alta, sobre todo en los delitos contra ms
graves, como homicidios y robos con violencia. Del total de medidas cautelares aplicadas en
Chile, incluyendo la prisin preventiva, un 70% corresponden a las contenidas en el catlogo
de medidas alternativas a la prisin.
1. Retos
Sin embargo, y pese a los benecios que ha generado el funcionamiento del nuevo sistema de
justicia, se observa una disociacin entre la percepcin pblica de ste y la aplicacin real de
la prisin preventiva por parte de los jueces. En general los scales, defensores y jueces estn
bastante conformes con el modo en que se aplica esta gura, no as la mayora de la sociedad,
lo cual en gran medida se debe a la distorsin que efectan los medios de prensa acerca de la
forma en que funciona el sistema. Algunas veces tambin se critica desde la defensa a algunos
scales a quienes, cuando no les va bien en las audiencias, en los pasillos de los tribunales
acusan la actuacin del juez frente a la prensa: ellos litigan en los medios.
Existe una doble realidad, por un lado la meditica y de percepcin de las personas, y por otro
la de los resultados a escala del funcionamiento del nuevo sistema. Los medios de comuni-
cacin se regodean con los delitos a grados de morbosidad. Eso genera una sensacin de que
se vive en un pas donde se deja libre a los delincuentes, esa percepcin llega al Congreso y se
generan procesos legales de contrarreforma. Se habla incluso de hacer juicios polticos contra
los jueces que otorgan demasiadas libertades. Las decisiones de los jueces de otorgar la liber-
tad al imputado pronto se volvern suspensivas con una nueva legislacin pronta a entrar en
vigor, y quien las resolver al nal sern las Cortes, por lo que pese a que el nuevo sistema se
basa en el principio de nica instancia, en la prctica la facultad de decidir en ese mbito se las
han quitado a los jueces de garanta.
El mayor problema ha sido que nunca se contempl en la ley un sistema de control de las
medidas cautelares alternativas, las que tampoco se disearon para de alguna manera ayudar
al imputado a aprovechar la oportunidad que dichas medidas le presentan. Pese a que existen y
se aplican no estn legitimadas a los ojos de la ciudadana. Se observa que no hay un proyecto
o intencin de fortalecer las medidas cautelares alternativas, a pesar de que hay evidencia que
sugiere que la gran mayora de los imputados las acata. La mayora de los imputados cumplen
sus medidas cautelares, y pese a los siete aos de reforma no hay todava una incorporacin en
la conciencia colectiva. Se necesita mucho tiempo ms para que se entienda e integre el nuevo
sistema procesal penal.
Estamos en una democracia donde existe la libertad de expresin y libre mercado, lo que no
funciona en Chile es la manera de que los medios cubren las noticias de ndole judicial. La
razn es la existencia de un oligopolio meditico que tienen una tendencia conservadora en
materia de poltica criminal, esto inuye en el tratamiento que le dan a las noticias de esta
materia. Es un tema profundo al que no se le ve solucin; es una realidad que se debe aceptar.
37
2. Lecciones aprendidas
Para contrarrestar los retos, las siguientes consideraciones se deberan tener presentes:
En cuanto a la eliminacin del mbito de libertad de los jueces, evitar reformas que se
les digan qu deben hacer.
Para todo el sistema y los interesados que saben que la prisin preventiva y el
sistema penal no resuelven el problema de la delincuencia, establecer mecanismos de
seguimiento y asistencia para las personas que enfrentan un proceso penal, similares a
los que Open Society Justice Initiative est promoviendo en Mxico.
Establecer un proceso de evaluacin y monitoreo permanente de las reformas con
publicidad de los resultados que arrojen los estudios que se hagan. En el caso de Chile,
no se han hecho evaluaciones rigurosas ni sostenidas en el tiempo acerca del funciona-
miento del antiguo sistema con base en qu se dice que las cosas no estn funcionando?
Debe haber un espacio de publicidad, para dar a conocer a la poblacin nmeros reales.
B. Honduras
Mtro. Rigoberto Ochoa (Honduras)
Consultor para la Fundacin para el Debido Proceso Legal (DPLF)
Honduras cuenta con una democracia joven, su historia social y poltica durante el siglo XX
fue escabrosa, la cual se caracteriz por una marcada inestabilidad institucional. La sociedad
hondurea ha impulsado durante 25 de aos la independencia judicial frente a los otros po-
deres pblicos, con la idea de fortalecer el Estado de Derecho. El proceso de reforma judicial
inici en la dcada de los ochenta, procurando un sistema que diera respuesta a las necesi-
dades jurdicas insatisfechas de la poblacin, creando nuevas instituciones como la Defensa
Penal Pblica, la Inspectora General de Tribunales como rgano de control interno del poder
judicial, entre otras. Para los aos noventa, el proceso de reforma judicial form parte de la
denominada modernizacin del Estado; se cre el Ministerio Pblico, se le dot de una polica
de investigacin criminal y se avanz con el apoyo de la cooperacin internacional en el forta-
lecimiento de la judicatura y desarrollo de la infraestructura judicial.
En 2002 entr en vigencia la nueva modalidad de eleccin de los magistrados de la Corte
Suprema de Justicia, mediante una Junta Nominadora integrada por sectores de la sociedad
organizada, se conform una lista de 45 candidatos que posteriormente se envi al Congreso
Nacional para su eleccin. La reforma implic un aumento en el nmero de magistrados (de 9
a 15) y del nmero de aos en el cargo (de 4 a 7).
Los procesos de reforma judicial exitosos, pasan por promover la independencia judicial
e imparcialidad de la judicatura, para lo que se requiere de voluntad poltica de fortalecer
el Estado de Derecho y de procesos transparentes de eleccin de jueces y magistrados, que
neutralicen las inuencias internas y externas indebidas y procuren el fortalecimiento de la
carrera judicial y la magistratura. Actualmente se observan una serie de oportunidades para
establecer las bases de la justicia del siglo XXI, tendencia que cobra fuerza con la promocin de
la Ley Orgnica del Poder Judicial, la Ley del Consejo de la Judicatura y de la Carrera Judicial
pendientes de aprobacin por el Congreso Nacional- y el Cdigo Procesal Civil, que vendran
a modernizar y cambiar el esquema actual de administrar e impartir de justicia.
En el mbito penal, la garanta judicial de presuncin de inocencia tiene reconocimiento en la
Constitucin de la Repblica de 1982, pero en la realidad no ha sido generalizada su aplicacin
prctica. En cuanto al uso de la prisin preventiva, en los tribunales se deca comnmente que
un auto de prisin no se le niega nadie, lo que ejemplica que el porcentaje de personas en
prisin preventiva antes de la entrada en vigencia en 2002 del nuevo Cdigo Procesal Penal era
de 85%. La visin sobre el tema y las estadsticas conrman lo acertado de la frase.
38
Con la puesta en marcha del nuevo Cdigo Procesal Penal de corte acusatorio, las medidas sus-
titutivas han tenido un incremento progresivo en su aplicacin, lo que constituye un avance,
ya que se ha logrado reducir la prisin preventiva en un 36%, aunque no se ha contado con el
presupuesto adecuado para aplicarlas. Actualmente, la prisin preventiva se aplica a partir de
las consideraciones de peligro de fuga y el menor o mayor arraigo del imputado. Los jueces,
para determinar la falta de arraigo, consideran si el imputado es propietario o no de la casa
en la que habita, lo que es complicado en un pas como Honduras, donde la mayora de su
poblacin vive bajo la lnea de la pobreza.
Por otra parte, an persiste una percepcin social en el sentido que la crcel es el medio para
combatir la criminalidad, por lo tanto, los scales se ven compelidos a solicitar en el
requerimiento scal medida cautelar de prisin preventiva, y a su vez, los jueces se ven
presionados socialmente a dictarla. Cabe sealar, que uno de los factores que ha contribuido a
estancar la disminucin de la prisin preventiva en el pas, lo constituye la reforma del artculo
332 del Cdigo Penal (delito de asociacin ilcita), conocido como Ley Antimaras, que form
parte de la poltica de mano dura.
La realidad de la aplicacin de la prisin preventiva, permite sealar que pese a que es
distinta a la pena de privacin de libertad- sta reviste un carcter punitivo y desconoce que
a la persona que se le impone tal medida cautelar, le ampara el principio constitucional de
presuncin de inocencia.
1. Retos
En Honduras, segn el Cdigo Procesal Penal la prisin preventiva como medida cautelar
constituye la excepcin. En los cinco aos de implementacin del nuevo proceso penal, se
aprecia una tendencia progresiva a la aplicacin de medidas sustitutivas, aunque sta se ha
estancado por la ausencia de recursos y mecanismos para hacerlas efectivas, as como por la
presin social y meditica por la aplicacin de la prisin preventiva como medio de lucha
contra la criminalidad. Superar este estado actual de cosas, constituye uno de los principales
retos del sistema de justicia penal en el pas.
2. Lecciones aprendidas
En cuanto a las lecciones aprendidas, es importante superar todos aquellos factores que desle-
gitiman la reforma penal, en particular la relativa a la prisin preventiva:
Ausencia de una poltica de seguridad democrtica. Deben crearse las medidas de
poltica para que no se contine utilizando a la crcel como el medio para combatir la
delincuencia. El Estado no ha desarrollado polticas pblicas e instituciones que incidan
en la reduccin de los ndices de criminalidad, con lo cual, no es a partir de la prisin
preventiva que se va a combatir los factores que inciden en la delincuencia. La prisin
preventiva debe mantener su carcter de medida cautelar en el proceso penal y el
respeto a los derechos humanos en su aplicacin.
Tendencia a la inuencia de la cultura inquisitiva en el nuevo proceso penal. La cultura
jurdica de los servidores judiciales no se cambia de la noche a la maana, por lo que
se aprecia como el proceso penal y los principios garantistas se ven inuenciados por
prcticas inquisitivas del anterior modelo. Esta situacin genera adems reformas que
buscan reducir la discrecionalidad del juez en materia de prisin preventiva, por lo
que an subyace en el pas el peso de la cultura inquisitiva que por siglos ha regido en
Honduras.
a)
b)
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Pases Modicacin normativa y ao Contenido
Bolivia
Ley N 2494 del Sistema Nacional de
Seguridad Ciudadana, de agosto de
2003.
Se incorpor el peligro de reincidencia como
presupuesto para la aplicacin de medidas
cautelares personales.
Chile Ley N 20074, de noviembre de 2005.
Se ampla la procedencia de la prisin preventiva
para aquellos casos en que las dems medidas
cautelares fueren insufcientes para asegurar la
seguridad del ofendido o de la sociedad.
Asimismo, se restringieron los supuestos para la
improcedencia de la prisin preventiva.
El Salvador Decreto N 752, octubre de 1999.
Se estableci la inexcarcelabilidad para
determinados delitos como narcotrfco y crimen
organizado, as como otras manifestaciones de
delincuencia comn de gravedad como los robos
agravados, los homicidios y las violaciones
sexuales.
Guatemala
Decretos 32-96; 79-97; 30-2001;
2002; y sentencia de la Corte de
constitucionalidad de enero de 2000.
Se estableci la prisin preventiva para
determinados delitos o circunstancias especiales
del autor.
Colombia Ley 1142 de junio de 2007.
Se estableci la prisin preventiva para
determinados delitos.
Cuadro 2
Modicaciones a los nuevos cdigos procesales penales que amplan los supuestos
para dictar la prisin preventiva en pases de las Amricas
Mtro. Cristin Riego Rodrguez
Director Acadmico del Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA)
43
Captulo III
11
Este captulo est integrado por las participaciones del Mtro. Guillermo Zepeda, la Dra. Elena
Azaola, el Dr. Adam Stapleton y el Dr. Rob Allen, quienes abordan los costos econmicos y
sociales de la prisin preventiva. Es importante desarrollar el anlisis de los costos para
argumentar la necesidad de una reforma y/o de crear nuevas polticas pblicas. Este anlisis es
una herramienta complementaria al debate poltico, el cual ayuda a: 1) Evaluar la razonabilidad
de polticas pblicas, identicando el esfuerzo en el que incurre la sociedad, por medio de una
comparacin y la efectividad de la medida; y 2) Determinar prioridades sociales.
I. Mitos y costos econmicos de la prisin preventiva en Mxico
12
Dr. Guillermo Zepeda Lecuona
Profesional Asociado del Centro de Investigacin para el Desarrollo, A.C. (CIDAC)
A. Propsito y limitaciones del anlisis costo-benecio
13

Antes de entrar a fondo a los datos estadsticos de los costos econmicos de la prisin preventiva,
primero es importante sealar los diferentes niveles de anlisis de costo- benecio:
14

1. Estimacin de costos de la poltica
2. Costos + Anlisis de efectividad de la poltica
3. Costos + Efectividad + Clculo de benecios de la poltica
4. Costos + Efectividad + Benecios + Comparacin de costos y benecios de alternativas.
Tomando los diferentes niveles que existen, el presente estudio est clasicado entre las
categoras primera (estimacin de costos de la poltica) y segunda (costos + anlisis de
efectividad de la poltica).
En el estudio se realiza un anlisis de costos tomando en cuenta la efectividad (entendida como
el cumplimiento o no de los objetivos de la prisin preventiva) y el clculo de los benecios de
la prisin preventiva. Para realizar este estudio tambin fue necesario medir el esfuerzo social
y la efectividad de las polticas pblicas. Sin embargo, existen dos problemas dentro de la
investigacin: 1) un problema conceptual, ya que no se le puede poner un valor econmico a
los valores judiciales; y 2) un problema prctico, ya que existe subjetividad en cuanto a la
determinacin del costo exacto de la prisin preventiva.
Para responder al primer problema la solucin al problema conceptual se puede considerar
que existe una concordancia entre la economa procesal y pecuniaria con la buena imparticin
de justicia. Es decir, que la eciencia econmica y la satisfaccin de los valores normativos son
concordantes.
11
El captulo sobre costos incluye los artculos por los siguientes expertos: Dr. Guillermo Zepeda, Prof. Adam Stapleton; Prof. Rob
Allen; y Dra. Elena Azaola. Adicionalmente, la Mtra. Claudia Pumarejo asisti con la compilacin del material para el captulo y se
utiliz la relatora realizada por el Mtro. Joel Martnez para incluir las conclusiones que se generaron durante la conferencia.
12
El Dr. Guillermo Zepeda Lecuona, Profesional Asociado del Centro de Investigacin para el Desarrollo, A.C. (CIDAC) ha estado
realizando el anlisis costo de la prisin preventiva auspiciado por Open Society Justice Initiative, como parte del proyecto sobre
prisin preventiva en Mxico; dicho anlisis se publicar en el 2008. El presente artculo representa un resumen del Anlisis que est
prximo en publicar. Para ms informacin consultar la pgina: www.justiceinitiative.org
Adicionalmente, Open Society Justice Initiative patrocin la realizacin de un libro sobre los costos sociales de la prisin sin condena,
titulado Prisin sin condena, editado y publicado por Random House Mondadori, S.A. de C.V. (2008). El libro contiene siete historias
de personas que estuvieron encarcelados sin condena y los relatos de los costos sociales que experimentaron y siguen viviendo.
13
El Mtro. Miguel La Rota, economista y abogado colombiano, consultor de Open Society Justice Initiative, ha trabajado con el
Dr. Zepeda en la organizacin del estudio, ha aportado su conocimiento en economa y mtodos estadsticos para identicar los costos
indirectos del sobre uso de la prisin sin condena, as como la identicacin de los lmites del presente anlisis.
14
Cohen, Swaray, McDougall, Perry; 2003.
44
Con respecto del problema de la subjetividad de la cifras, se propone la transparencia de las
cifras, es decir, de las fuentes, supuestos, metodologas y debilidades, guardar un margen de
subjetividad razonable y habiendo seleccionado supuestos conservadores (sin subestimar
costos reales).
En cuanto a los desaf os metodolgicos de los estudios relativos a los costos sobre de la prisin
preventiva:
La literatura sobre costos de instituciones del Estado de Derecho en Mxico es reducida;
No existe informacin desagregada en materia penitenciaria y menos an sobre prisin
preventiva;
Informacin de dif cil cuanticacin; y
Existe una necesidad de realizar trabajo de campo para obtener ciertas variables.
Para subsanar lo anterior, se proponen las siguientes opciones:
Apoyo en estudios internacionales y organizaciones con experiencia en la materia
Considerar fuentes secundarias;
Marginar variables subjetivas con cuanticacin insucientemente avalada
metodolgicamente; y
Adopcin de escenarios conservadores.
B. Tendencia ascendente en el uso de la prisin preventiva en Mxico
Haciendo un anlisis de los delitos en la ltima dcada, nos damos cuenta que en 1994 existan
solamente 16 delitos considerados graves que ameritaban prisin preventiva por diversos
motivos. Hoy da son 220 conductas tpicas que son consideradas delitos graves dentro de
diferentes cuerpos legislativos federales y locales. Lo anterior, evidentemente, resulta en una
tendencia ascendente en el uso de la preventiva (ver Grca 1). En 1994 haban 41.4 mil
personas recluidas sin sentencia, en el ltimo trimestre del 2007 esta cifra aument a 94.6 mil.
Grca 1
Trayectoria reciente del porcentaje de los indicadores nacionales de prisin preventiva en Mxico
(Ambos mbitos de competencia)
45
Mxico ocupa el dcimo tercer lugar en un comparativo internacional de personas detenidas
sin condena por cada 100,000 habitantes con 90,324 (enero de 2007) sometidas al rgimen de
prisin preventiva. Esto equivale a 89.7
15
personas en prisin preventiva por cada 100,000
habitantes. El primer lugar lo ocupa Panam con 215.6 por cada 100,000
16
.
C. Costos econmicos y sociales
Estos altos nmeros de personas privadas de la libertad sin haber sido sentenciadas generan
altos costos humanos (privacin de la libertad y costo de oportunidad familiar, laboral y
educacional). El hacinamiento carcelario exacerba los costos por la necesidad de clasicar y
vigilar a los reclusos ya que la ocupacin carcelaria oscila en un 133.9%
17
, lo que causa condi-
ciones de hacinamiento crtico. El hacinamiento carcelario tiene efectos negativos, ya que
genera violencia entre los reclusos, situaciones de autogobierno, motines y extorsin. Las tasas
de homicidio son 5 veces superiores, mientras que las de suicidios son 8 veces superiores. Estas
condiciones tambin inuyen en el incremento de costos de atencin mdica en virtud de un
alza en la tasa de enfermedad entre los reclusos.
Atendiendo al presupuesto que destina el gobierno para la seguridad e imparticin de justicia
penal, se determina que $1 de cada $3 pesos se asigna al sistema penitenciario (ver Grca 2).
Grca 2
Presupuesto de seguridad y justicia penal (31,623.6 millones de pesos)
Se coment anteriormente que en este rubro existen varios desaf os metodolgicos, como
son el hecho de que existe poca literatura del tema en Mxico; la inexistencia de informacin
desagregada en materia penitenciaria y prisin preventiva; la dicultad al momento de hacer
una ponderacin cuantitativa de la informacin; y la necesidad de realizar un trabajo de campo
para la obtencin de diversas variables. En este apartado se tomaron en cuenta cuatro rubros
distintos:
15
Secretara de Seguridad Pblica (enero de 2007).
16
International Center for Prison Studies (www.prisonstudies.org), informacin para la mayora de los pases para el 2005 y 2006. La
informacin para Mxico en esta base de datos es muy similar, le asignan 86.2 en el lugar nmero 13.
17
Secretara de Gobernacin y Secretara de Seguridad Pblica y Servicios a la Justicia (junio de 2006).
46
Costos para el detenido: costos de oportunidad laboral, riesgos para el detenido (aten-
cin a enfermedades, falta de atencin mdica, suicidios y homicidios), prdida de
aportes a la seguridad social y gastos extralegales.
Costos para el Estado: manutencin del detenido, proceso penal con detenido (costo
de investigacin, proceso judicial y defensa de pblica), provisin de servicios de salud
a familiares de los detenidos, prdida de cuotas y cotizaciones de seguridad social por
parte del detenido.
Costos para la familia del detenido: ayuda en la manutencin del detenido, costo de
oportunidad en tiempo de visita, costos legales y gastos extralegales.
Costos para la comunidad: costos de trabajos de asistencia social hacia el detenido y
productividad laboral.
Tomando en cuenta los rubros anteriormente mencionados, el estimado del costo social de
la prisin preventiva en el 2006 fue de $9,798.76 millones de pesos, el cual se ubica entre una
cantidad mnima ($7,570 millones) y otra mxima ($14,598 millones). De manera resumida
18

se utilizar en el presente anlisis el estimado como la cantidad del costo, sealando que se han
calculado las cantidades mnimas y mximas de cada rubro. El 59.3% ($5,794.84 millones) de
esa cifra son los costos erogados por el Estado, el 20.7% ($2,024.65 millones) son gatos
realizados por el detenido, el 19.5% ($1,907.1 millones) son costos por la familia del detenido,
y el 0.73% ($72.17 millones) restante son costos para la comunidad (Referirse a Grca 3).
Grca 3
Estimado de los costos sociales anuales de la prisin preventiva en Mxico en 2006
($9,798.76 millones de pesos).
D. Propuesta y lneas de accin
Reconociendo que el abuso de la prisin preventiva es contraproducente, que no slo no alivia
la inseguridad de la poblacin, sino que contribuye a su incremento, se plantean las siguientes
lneas de accin para el uso racional de dicha medida.
18
El desglose de los rubros y las cantidades detalladas correspondientes se presentaran en su totalidad en el Anlisis del costo-benefcio de
la prisin preventiva en Mxico, que se publicar en el 2008 por Open Society Justice Initiative, quien ha patrocinado el estudio.
47
1) Cambio al rgimen legal:
Esta revisin del marco institucional incluye el establecimiento de un sistema de justicia
penal acusatorio, adversarial y transparente para fortalecer y garantizar la presuncin
de inocencia.
Otorgarle al juez la discrecin de decidir sobre los fundamentos procesales de la medida
cautelar en una audiencia con este n donde las partes argumenten sus posturas.
Abandonar el esquema de presuncin legal para restringir el derecho a la libertad, como
lo es los delitos graves.
Descriminalizacin de conductas, desarrollar sanciones no privativas de libertad y
permitir la excarcelacin en casos en que se anticipe sancin que admita conmutacin
o benecio (este tipo de benecios digamos para primerizos en delitos menores, puede
reducir en 20% el ingreso a la prisin preventiva).
Salidas procesales alternas (particularmente la suspensin del proceso a prueba) y
justicia restaurativa. En Chile, estas salidas alternas representan ms de 90% del ahorro
por reduccin de das de prisin preventiva. En Mxico se podran reducir anualmente
3 millones de das de prisin preventiva, lo cual resulta en un ahorro de $390 millones
de pesos.
Establecer jueces de garantas y de ejecucin de sentencias.
Desarrollar medidas cautelares alternas.
2) Desarrollo institucional:
Establecer programas de servicios evaluacin de riesgos y supervisin que brinden
asistencia y seguimiento a procesados liberados.
Impulsar la concientizacin en la sociedad sobre el problema social y humano de la
prisin preventiva.
II. Impacto de la prisin preventiva: Herramientas tiles de medicin e implica-
ciones epidemiolgicas
Prof. Adam Stapleton
Profesor visitante
Centro de Derechos Humanos Internacionales, Northwestern Law School
(Chicago, IL, EEUU)
A. Herramientas tiles de medicin de la prisin preventiva
Para un anlisis profundo del uso de la prisin preventiva, las siguientes herramientas
de medicin nos sirven como guas tiles para replicar estudios a niveles locales. Primero, se
estudia la poblacin penitenciaria; segundo, las condiciones carcelarias; tercero, los actores
del sistema las causas que generan sus actividades; y un censo demogrco de la poblacin
penitenciaria.
En trminos proporcionales, la prisin preventiva ha aumentado a nivel mundial en la ltima
dcada. El ndice de crecimiento de los penales por regiones del mundo es el siguiente (1999-2004)
19
:
frica: 61%
Amrica: 71%
Asia: 90%
Europa: 66%
Oceana: 69%
19
World Prison Brief, International Centre for Prison Studies.
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
a.
b.
48
A nivel mundial estas son las tendencias de aumento de la prisin preventiva:
En la mayora de pases africanos ms del 50% esperan su juicio (Penal Reform
International).
En los Estados Unidos la prisin preventiva aument del 51% en 1990 a 62% en 2005
(Sentencing Project).
En India aument en ms del 60%, Bangladesh 67%, Pakistn 66% (British Broadcast
Corporation).
En Amrica del Sur: Paraguay 93%, Argentina 62%, Per 67% (ILANUD).
Al analizar las condiciones de las crceles, los siguientes son los factores que impactan en el
hacinamiento carcelario:
Percepcin social del ndice delictivo.
Clima poltico.
Sistemas o actitudes opresivas o intolerantes.
Enfoque punitivo vs. restaurativo.
La duracin de la prisin preventiva.
Coordinacin y manejo de expedientes entre las dependencias de justicia penal.
A nivel mundial, las actividades de los tres principales actores de intervencin en el sistema
penal generan las causas que resultan en el incremento y uso desproporcionado de la prisin
preventiva.
1) La polica:
Arresto primero, investigacin despus.
Falta de investigacin de los hechos (acusaciones falsas).
Uso excesivo de la detencin sobre otras alternativas.
Abuso del sistema (preferir acusaciones graves; o acusar de delitos que conllevan penas
ms altas).
Uso excesivo de redadas.
Tipos penales desactualizados (vagabundeo, prostitucin, etc.).
Ausencia de asesora y asistencia legal.
2) Juzgados:
Falta de jacin de anzas.
Fijacin de montos de anzas demasiado altos.
Aplazamientos innecesarios.
Incapacidad de manejar su carga de expedientes.
Fijar expectativas: trminos, audiencias previas al juicio.
Inhabilidad de promover negociacin: incentivar negociaciones en las primeras etapas
del proceso, tomar en cuenta el tiempo que se pasa en detencin.

3) Crceles:
Falta de aviso a los juzgados de quin est en prisin.
Resistencia a la liberacin de los que permanecen detenidos ilegalmente.
No facilitar el ingreso de los asesores jurdicos.
Inhabilidad de hacer alianzas con agencias externas.
En trminos de identicar las caractersticas demogrcas de la poblacin carcelaria, estudios
indican que prevalece la gente de escasos recursos, con niveles bajos de peligrosidad, y quienes
no tuvieron un adecuado acceso a la justicia.
49
Censos recientes de quienes estn en prisin arrojan las siguientes conclusiones:
La gran mayora es pobre.
La mayor parte no tuvo acceso a una asesora legal adecuada.
A la mayor parte de los que espera juicio se les ha jado anza o estn acusados de
delitos elegibles para anza, pero no pueden cubrir los montos establecidos por el
juzgado.
Muchos han cometido delitos en el nivel ms bajo de la escala delictiva, muy pocos son
peligrosos.
Muchos han permanecido ms tiempo de debido esperando su juicio algunos han
sido detenidos ilegalmente.
Algunos estn detenidos por causas de migracin que no son asuntos penales.
Algunos tienen enfermedades mentales o terminales; son muy viejos o demasiado
jvenes.
Para contrarrestar los efectos negativos de la prisin preventiva y disminuir su uso
se recomienda mayor participacin de asistentes legales (paralegals), quienes pueden actuar
como paramdicos en el sector de salud que brindan ayuda de primeros auxilios o de
emergencia, en este sentido los asistentes legales pueden brindar asistencia legal de
emergencia o primaria al:
Revisar los expedientes en crceles, estaciones de polica y juzgados y categorizar la
carga de expedientes.
Asesorar y apoyar a quienes se enfrenten con un problema legal.
Educar a la poblacin y los acusados sobre la ley y a los que generan las polticas
pblicas sobre los obstculos de la ley.
Enlazar a todos los actores y facilitar la comunicacin y la coordinacin.
Referir los casos complicados y graves a expertos legales.
Proveer de asistencia legal primaria que nadie ms brinda en las estaciones de polica
al momento del arresto, en la primera comparecencia ante el juez o dentro de las
crceles.
Estudios indican que los benecios probados de este cambio incluiran:
Eliminar la detencin innecesaria;
Acelerar el procedimiento de los casos;
Buscar alternativas para los menores infractores;
Reducir el rezago;
Mejorar la igualdad de brazos en el juzgado; y
Reducir la poblacin a la que se neg la anza.
B. Implicaciones epidemiolgicas de las condiciones carcelarias
Prof. Rob Allen
20
Director International Centre for Prison Studies, Kings College
(Londres, Gran Bretaa)
El Centro Internacional de Estudios Penitenciarios del Kings College London (www.prison-
studies.org) ha acumulado experiencia de reforma tanto en Latinoamrica como en el campo
de salud penitenciaria. Han emprendido proyectos de trabajo en Brasil, Chile, Guatemala y la
Repblica Dominicana, diseados para auxiliar a los administradores penitenciarios a lograr
un mejor cumplimiento de los estndares y normas internacionales. Actualmente, estn por
20
Investigador del Centro Internacional de Estudios sobre la Prisin, Kings College, Universidad de Londres.
50
embarcarse en un programa en Argentina enfocado en la implementacin del Protocolo
Opcional de las Naciones Unidas para la Convencin contra la Tortura. Su trabajo con respecto
al tema de salud penitenciaria se ha enfocado principalmente en Europa Oriental y Asia Central,
donde con ayuda de la Open Society Justice Initiative buscamos incrementar la conciencia de la
salud penitenciaria como un asunto de salud pblica. Este trabajo ha continuado en colaboracin
con la Organizacin Mundial de la Salud, a travs de su proyecto de salud en las prisiones.
Tambin han preparado un manual de herramientas para las Naciones Unidos acerca del VIH/
SIDA en las prisiones prevencin, tratamiento y cuidados.
Los estndares internacionales enfatizan la importancia de la salud. El Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales requiere que los estados que son parte reconozcan
el derecho que tenemos todos de disfrutar de los ms altos estndares alcanzables de salud f sica
y mental. Los principios bsicos de las Naciones Unidas brindan a los prisioneros derechos de
acceder a los servicios de salud disponibles en el pas sin discriminacin basada en su situacin
legal. El Comit de Prevencin de la Tortura, que cubre los 46 pases del Consejo de Europa, ha
dejado claro que el acto de privar a una persona de su libertad siempre conlleva un deber de
cuidado que llama a encontrar mtodos efectivos de exploracin sin condena y tratamiento.
Normas ms detalladas, como el estndar de reglas mnimas de las Naciones Unidas para el
tratamiento de prisionero han enfatizado en que el alojamiento en el que viven los prisioneros
debe ser propicio para el mantenimiento de la buena salud, proveer acceso a baarse y facilidades
sanitarias y tener un clima, iluminacin y espacio de suelo adecuados. Los prisioneros deben
tener una dieta suciente para su salud y debe brindrseles agua potable.
No obstante, la salud de los prisioneros alrededor del mundo es mucho ms pobre que la de la
poblacin en general. La existencia del VIH se estima entre un 10% y un 50%, y de la tuberculosis
entre el 20% y el 50%. Los problemas de salud mental pueden estar presentes entre el 40% y el 80%
de los prisioneros y el uso de drogas se estima en 40%. En la Federacin Rusa, por ejemplo, en una
poblacin de 950,000 prisioneros en 2006, el nmero conocido de pacientes con tuberculosis era
de 47,431, el nmero conocido de pacientes VIH positivo era de 39,645 y el nmero de enfermos
de ambas condiciones era 2,846. El nmero de pacientes no conocidos podra ser mucho ms
alto, aunque los esfuerzos para identicar y diagnosticar han mejorado en los aos recientes.
Las cifras mundiales de la prevalencia del VIH/SIDA entre los prisioneros de algunos pases son
las siguientes:
Brasil hasta el 15%;
Canad entre el 2-8%;
Cuba hasta el 26%;
Egipto hasta el 1.6%;
Espaa hasta el 14%;
Estados Unidos hasta el 2%;
Honduras hasta el 7%;
Indonesia hasta el 15%;
Rusia hasta el 4%;
Sudfrica hasta el 44%; y
Vietnam hasta el 28%.
Ciertas caractersticas del encarcelamiento pueden empeorar la salud de los internos. stas
incluyen condiciones antihiginicas y poco espacio, la presencia de enfermedades infecciosas,
la falta de diagnstico y cuidados, y los altos niveles de violencia. Las prisiones son tambin
lugares de conductas de alto riesgo, particularmente el compartir drogas intravenosas o agujas,
sexo sin proteccin y tatuajes.
51
La prisin preventiva puede ser especialmente mala para la salud porque incluye el
hacinamiento crtico, la falta de separacin y clasicacin de prisioneros. A las celdas y salas
a menudo les falta ventilacin e iluminacin natural. Los regmenes pueden implicar
oportunidades limitadas de ejercicio f sico. Los prisioneros en prisin preventiva son una
poblacin transitoria que experimenta las peores condiciones. La falta de actividad en muchas
prisiones sin condenas puede tener un efecto particularmente negativo en la salud mental.
Los impactos negativos a la salud no se limitan a los prisioneros. Cerca de 30 millones de
prisioneros alrededor del mundo regresa a su comunidad cada ao. Se estima que existen
alrededor de 300 mil trabajadores de planta en los sistemas penitenciarios de Estados Unidos.
En una prisin grande en Per se estima que entran y salen 4 mil visitantes por da de visita.
Hay mucho que se puede hacer para reducir los impactos negativos a la salud. Las aproxima-
ciones a la salud pblica sugieren que junto con una mejor asistencia sanitaria, la provisin
de condones, terapia para drogadictos, programas de intercambio de agujas y la provisin de
desinfectante deben ser introducidas. Hay medidas controversiales en algunos sistemas peni-
tenciarios que pueden ser vistas como que pasan por alto la obediencia de la ley dentro de las
prisiones; pero esta debe ser una consideracin secundaria a la reduccin del dao y la enfer-
medad.
Es evidente que deben tomarse acciones necesarias para mejorar las condiciones f sicas en
particular la provisin de comida y agua y los arreglos sanitarios-. En muchos pases la
provisin de servicios de salud es parte de la salud pblica en vez de ser parte del sistema
penitenciario, y esto produce mejores resultados. Por encima de todo existe una necesidad
urgente de reducir el nmero de prisioneros detenidos en prisin preventiva.
II. La prisin preventiva y las polticas criminolgicas en que se sustenta
21
Dra. Elena Azaola
Antroploga y psicoanalista, investigadora del Centro de Investigaciones y
Estudios Superiores en Antropologa Social
A. Las prisiones preventivas y la poltica criminal
La tesis que en lo que sigue intenta sustentar, es que lo que hoy ocurre en las prisiones
preventivas y en los centros de reclusin no puede ser visto de manera separada a la puesta en
prctica de una determinada poltica criminal. Vale aqu comenzar por aclarar que la poltica
criminal es igualmente una estrategia jurdica y social basada en las elecciones ideolgicas,
para responder con pragmatismo a los problemas planteados por la prevencin y la represin
del fenmeno criminal, entendido en toda su extensin
22
.
No obstante que numerosos pases han optado por una poltica criminal que hace de la pena
privativa de la libertad y de la prisin preventiva el instrumento principal en el que nca sus
expectativas de reducir la tasa de la criminalidad, diversos estudios han mostrado que dicha
poltica -que durante la ltima dcada ha signicado el encarcelamiento en masa en contra de
los excluidos- no ha producido los resultados prometidos. As, por ejemplo, un estudio efectuado
por Green M. (Incapacitation Eect of Imprisonment Policies on Crime, tesis de doctorado
Carnegie-Mellon University) sobre la realidad brasilea, ha aplicado modelos matemticos
para estimar los efectos del encarcelamiento y ha mostrado de manera convincente que los
niveles de criminalidad son prcticamente insensibles al tamao de la poblacin carcelaria.
21
Relator: Mtro. Juan Carlos Centeno Maldonado.
22
1991:77, citado por Bermdez Tapia, 2007.
52
Tambin algunas estimaciones efectuadas por el Home Oce para el caso del Reino Unido,
sealan que apenas existe un 1% de reduccin de las tasas de criminalidad por cada aumento del
15% en la poblacin carcelaria. Las evidencias en favor de esta conclusin son innumerables.
Holanda y Francia, por ejemplo, tuvieron 12% de aumento en las tasas de la criminalidad
durante la dcada de los noventas, siendo que Holanda encarcel en el mismo periodo a 20
veces ms delincuentes que Francia. Situaciones similares hicieron que, en noviembre de 2002,
los gestores penitenciarios de 44 pases del Consejo de Europa reunidos en Estrasburgo,
concluyeran que el nmero de presos en cada nacin estaba determinado por las respectivas
polticas criminales y no por las tasas de criminalidad.
A la misma conclusin han arribado otros estudios que demostraron que cada sociedad puede
escoger, por varias razones, el nmero de presos que admite tener, sea que tenga altas tasas de
criminalidad o no. De este modo, se observa que Finlandia, Canad y Alemania, por ejemplo,
escogieron disminuir drsticamente sus poblaciones carcelarias sin que ello tuviera ningn
impacto en la dinmica crimingena. Por el contrario, otros estudios disponibles, como el de
Seymour (Alternatives to Custody, 2006, www.iprt.ie/iprt/1754), muestran el xito que han
tenido distintas experiencias que apostaron por prescribir penas alternativas a la prisin para
la mayora de los delitos (Rolim, 2007).
No obstante estas experiencias, lo que prevalece en los pases de Amrica Latina son las polticas
que privilegian el enfoque punitivo, incluyendo el uso de la prisin preventiva, y que
permanecen impermeables al cmulo de evidencias producidas por la experiencia internacional
y por los estudios cientcos. La crisis penitenciaria, sostiene junto con una gran cantidad de
especialistas, es el resultado de una poltica criminal equivocada y del relativo abandono de
programas efectivos de rescate social, particularmente los que deberan dirigirse a jvenes en
riesgo (Rolim, 2007).
Entre los especialistas que ms han analizado estos fenmenos destaca Ral Zaaroni, quien,
en una entrevista reciente, seal que el incremento de la violencia es el correlato del aumento
de la miseria y de la polarizacin social que ha tenido lugar como consecuencia de las polticas
econmicas hegemnicas a partir de la dcada de los noventa. Consider por ello, como un
deber urgente, contener el avance del poder punitivo y fortalecer y profundizar nuestras
democracias. Asimismo, apunt que deben impulsarse las soluciones alternativas no
punitivas, como la de la justicia restaurativa, especialmente para los conictos en que no existe
violencia grave (Lembruger, 2007).
Otros estudios, publicados por el ltimo nmero de la Revista Latinoamericana de Seguridad
Ciudadana, analizan las condiciones y los enormes retos que enfrenta el sistema carcelario en
Amrica Latina. Ah se seala que si la crcel es la expresin mxima de la exclusin social,
no deja de extraar que se siga sosteniendo que debera ser un medio para la resocializacin,
la inclusin social. Lo que se observa en las crceles latinoamericanas es, ms bien, que el
encierro termina oprimiendo al interno, generando una mayor reincidencia y permitiendo
que el crimen se desarrolle con ms fuerza. A ello ha contribuido lo que recientemente se ha
dado en llamar el populismo punitivo, es decir: la legitimacin desde abajo de las estrategias
de represin del delito, las demandas de los afectados en marchas multitudinarias, el papel de
los medios de comunicacin en exacerbar un clima de alarma social y las campaas electorales
que se disputan las polticas de mano dura frente al crimen.
Este populismo punitivo ha llevado a que en Amrica Latina la poblacin carcelaria crezca muy
por encima de las tasas de crecimiento de la poblacin (ms de 6 veces) y lo haga, paradji-
camente, por factores vinculados a la misma crcel y no al delito; es decir, por el incremento
y la extensin de las penas, el uso de la prisin preventiva y las nuevas polticas carcelarias.
Esta situacin va de la mano con el deterioro de las infraestructuras, la degradacin de las
condiciones carcelarias y los esculidos presupuestos que se destinan para este n.
53
Como diversos estudios lo han documentado, el hacinamiento en las prisiones latinoameri-
canas ha llegado a niveles intolerables y al interior prevalecen sistemas de corrupcin que se
expresan, por un lado, en la existencia de mercados ilegales que permiten introducir servicios
como prostitucin, alimentos y drogas, as como denir precios por los equipamientos y por el
trato que reciben del personal. Asimismo es un denominador comn el control de las crceles
por las mismas organizaciones delictivas con las que los funcionarios penitenciarios se ven
obligados a pactar.
B. Tendencias para solucionar la problemtica de las condiciones carcelarias
Frente a esta realidad se han delineado tres caminos posibles. El primero apunta a la construccin
de nuevas crceles y la imposicin de ms mano dura, reforzando el aislamiento de los presos.
El segundo insiste en el modelo conocido sealando que se requiere ms presupuesto para
fortalecer los factores rehabilitadores como el trabajo, la educacin y la familia y, el tercero,
al que nos sumamos, que busca disminuir la poblacin de las prisiones eliminando al mximo
posible el uso de la prisin preventiva e impulsando la creacin de un sistema de penas
alternativas y la despenalizacin de los delitos menores.
Por lo que hasta aqu hemos dicho, lo que caracteriza a las polticas criminales en Amrica
Latina es la presin poltica que ha instaurado el llamado populismo punitivo que se caracteriza
por el incremento indiscriminado de las penas y el uso de la prisin preventiva sin un sustento
criminolgico o social. El objetivo de estas polticas ha sido generar la percepcin de que se
trata de un Estado que atiende las necesidades de proteccin de la sociedad respecto al avance
de la criminalidad. Lo que se ha incrementado bajo estas polticas ms bien, es lo que Young
ha denominado la Criminologa de la Intolerancia o el Derecho Penal del enemigo, que ha
tenido como resultado la sobrecriminalizacin dirigida sobre todo a los delincuentes de poca
monta (Young, 1996).
Otros especialistas han explicado que el surgimiento del as llamado populismo punitivo
ha tenido lugar despus de que el crecimiento de la inseguridad urbana fuera presentado como
una emergencia tanto en el discurso de los actores polticos como en el de los medios de
comunicacin. Esta emergencia se encontraba fuertemente ligada a la centralidad que la
inseguridad comenz a adquirir en las percepciones y demandas de los ciudadanos. El carcter
de emergencia presentaba a la inseguridad urbana como una cuestin sobre la que se deba
actuar ya. Se consideraba, adems, que dichas acciones urgentes deberan producir re-
sultados inmediatos, en el corto plazo. La inseguridad urbana se fue transformando as en una
mercanca poltica a travs de la cual se buscaba la produccin de consensos polticos.
En esta tendencia se construye discursivamente una representacin del delincuente que estruc-
tura lo que David Garland ha llamado una criminologa del otro. Esta representacin est
fundada mucho ms en mitos y prejuicios que en investigacin cientca y en ella el delincuente
aparece como un otro completamente ajeno o distinto a nosotros. Se esencializa, entonces,
aquello que separa a este tipo de individuos de nosotros. El populismo punitivo tambin se
caracteriza porque apela recurrentemente a metforas blicas como la de guerra contra el
crimen lo que de paso justica la militarizacin de las estrategias de control y el retroceso que
ello supone particularmente para aquellos pases que han padecido dictaduras militares.
Ello explica que, en casi todos los pases de la regin, la poblacin penitenciaria se hubiera ms
que duplicado durante la ltima dcada. Esta tasa de crecimiento, hay que subrayarlo, es de
ms del doble de la que los pases de la Unin Europea han considerado alarmante para el
mismo periodo.
54
Siendo as, y mientras notoriamente empeoran las condiciones y las expectativas de vida de
los presos hasta hacerlas intolerables, no es de extraar que la violencia y el consumo de
drogas entre los internos se incrementen poniendo en riesgo la seguridad de todos. De ser un
laboratorio social que pretenda, al menos en el modelo ideal, ensayar el mejoramiento de la
condicin humana, la prisin ha pasado a ser el laboratorio que pone a prueba los lmites de la
capacidad humana para tolerar, para resistir, la indignidad.
C. El deterioro de las condiciones de vida en las prisiones
Con base en dos encuestas que se levantaron para recabar la opinin de los internos en los
establecimientos penitenciarios ms importantes del centro del pas (Distrito Federal y Estado
de Mxico), se han podido obtener datos que ponen en cuestin el desacierto que resulta
de incrementar en proporciones geomtricas el nmero de personas en reclusin, lo que en
buena parte se explica por la decisin de mantener de manera indiscriminada la prisin
preventiva y de elevar constantemente la duracin de las penas.

En efecto, los datos obtenidos permiten poner en cuestin las polticas de seguridad pblica
que se han impuesto como meta llevar a ms personas a prisin, sin importar a quin y por
qu; es decir, sin importar que sea por delitos banales o que las crceles se saturen de aquellos
que estn ah bsicamente porque no han tenido una defensa apropiada. Y sin importar,
tampoco, que nada de ello haga descender los ndices de criminalidad, en general, y de violen-
cia, en particular, que tanto preocupan a los ciudadanos (Zepeda, 2006).
La primera encuesta a establecimientos penitenciarios del Distrito Federal y el Estado de
Mxico la levantamos en 2002 y la segunda en 2006. Estas dos entidades concentran 50 mil
internos, es decir, casi la cuarta parte del total de la poblacin en prisin que hay en el pas.
23

Se trata, al mismo tiempo, de las dos entidades que cuentan con el mayor nivel de sobre cupo
ya que renen al 40% de la poblacin excedente en prisin a nivel nacional. Y son tambin las
entidades que han tenido los mayores incrementos en su poblacin penitenciaria, ya que sta
se duplica cada seis aos.
Por lo que se reere a las condiciones de vida, algunos de los datos que arroj la segunda
encuesta, son los siguientes:
26% de los internos sealaron que no disponen de suciente agua para beber.
63% considera que los alimentos que les proporcionan son insucientes.
27% sealaron que no reciben atencin mdica cuando la requieren.
Slo 23% de los internos dijeron que la institucin les proporciona los medicamen tos que
requieren.
La frecuencia con la que los internos reciben la visita de sus familiares y la visita conyugal
ha disminuido ligeramente respecto a la que encontramos en la primera encuesta.
La tercera parte de los internos opina que el trato que reciben sus familiares cuando los
visitan es malo o muy malo.
El apoyo que reciben los internos por parte de sus familiares para proveerles de
alimentos, material de trabajo, medicamentos, ropa, etc., ha disminuido.
72% de los internos dijeron que se sienten menos seguros en la prisin que en el lugar
donde vivan antes de ingresar.
57% dijeron que no conocen el Reglamento del centro penitenciario donde se encuen-
tran recluidos.
El problema del hacinamiento es particularmente grave en los dormitorios de las prisiones del
Distrito Federal y los de la zona metropolitana, donde existen establecimientos que cuentan
con ms de 10 mil internos. Baste sealar que la mitad de la poblacin interna en las entidades
23

La muestra estuvo conformada, en la primera encuesta, por un total de 1,615 internos e internas y, en la segunda por 1,264. Los resultados
completos de dichas encuestas pueden consultarse en: Bergman, Azaola y Magaloni, 2003 y 2006.
55
estudiadas duerme en espacios que rebasan, en ocasiones por ms del doble, el cupo para el
cual fueron diseados.
24

Comparando los resultados de las dos encuestas, queda claro que las instituciones peniten-
ciarias estudiadas cada vez proveen menos a los internos de bienes bsicos como ropa, cobijas
y zapatos. De hecho, en la segunda encuesta se obtuvieron, en todos los renglones, porcentajes
ms elevados para los artculos que la familia provee a los internos; es decir, para los que la
institucin ha dejado de proveer.
En relacin con la calidad de los alimentos, 44% de los internos dijeron que es mala o muy
mala, mientras que en la primera encuesta fueron 39%. No obstante este deterioro, el porcen-
taje de internos que report que su familia le lleva alimentos disminuy del 87 al 82%.
Con respecto a la atencin mdica, en el Distrito Federal, la proporcin de quienes dijeron que
no haban recibido atencin mdica cuando la requirieron fue de 20% en la primera encuesta y
35% en la segunda. En cuanto a los medicamentos, 59% sealaron que se los piden a familiares.
Asimismo, entre la primera y la segunda encuesta en el Estado de Mxico se incrementaron de
15% a 23% los que calicaron la atencin mdica como mala o muy mala.
Por lo que se reere al contacto con sus familiares, los porcentajes que se obtuvieron en cuanto
a la frecuencia con la que los internos se comunican por va telefnica con sus familiares, son
muy semejantes a los que se reportaron en la primera encuesta. En cambio, se registr una
disminucin respecto a la frecuencia con la que reciben la visita de sus familiares. En los
casos en los que sus familiares no lo visitan, los internos dieron como motivos principales que
viven lejos o bien que no tienen recursos sucientes. Tambin ha disminuido la frecuencia de
la visita conyugal para el Distrito Federal ya que mientras en la primera encuesta 26% de los
internos dijeron haber tenido acceso a sta durante los 6 ltimos meses, en la segunda slo la
tuvieron el 20%. En el Estado de Mxico la proporcin se mantuvo estable con 24%.
Con respecto al trato que reciben sus familiares cuando los visitan, 30% opinan que es malo
o muy malo, porcentaje similar al que se obtuvo en la primera encuesta. En cuanto a los
pagos que tienen que efectuar sus familiares cuando los visitan, el cuadro siguiente muestra
que los cobros son signicativamente ms frecuentes en las prisiones del Distrito Federal que
en las del Estado de Mxico, si bien en esta ltima entidad los porcentajes se han incrementado
respecto a los obtenidos en la primera encuesta.
Porcentaje de internos que reportaron cobros a familiares, 2006
25
:
Motivo del cobro Distrito Federal (%) Estado de Mxico (%)
Por entrar al penal 27.8 9.7
Por mandar llamar al interno 45.8 13.0
Para ingresar alimentos 40.9 22.7
Para ingresar ropa 47.2 19.9
Para ingresar otros objetos 45.5 16.7
24
Vale la pena sealar que el Conjunto de Principios de las Naciones Unidas para la Proteccin de Todas las Personas Sometidas a Cual-
quier Forma de Detencin o Prisin, as como el Comentario General 20 del Comit de Derechos Humanos sobre el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, han establecido que la obligacin de tratar a los detenidos respetando su inherente dignidad, es una regla
bsica de aplicacin universal. Los Estados no pueden alegar la falta de recursos materiales o difcultades fnancieras para justifcar el trato
inhumano. Los Estados estn obligados a proporcionar a todos los detenidos y presos, servicios que satisfagan sus necesidades bsicas.
El hecho de no ofrecer comida o atencin mdica sufcientes viola estos Principios. De igual modo, estos Principios establecen que los
detenidos o presos tienen derecho a solicitar mejoras en el trato que reciben, o a quejarse del mismo. Las autoridades deben responder
con celeridad, y si la solicitud o reclamo son denegados, pueden ser presentado ante una autoridad judicial o de otro tipo (ONU Doc.HRI/
GEN/1/Rev.1 at 30).
25
Fuente: Segunda encuesta a poblacin en reclusin, CIDE, 2006.
56
El peso signicativo que para los internos tiene el apoyo que reciben de sus familiares,
queda claro si se toma en cuenta que, en el transcurso de los 6 meses anteriores a la entrevista:
86% de los internos dijeron que sus familiares les haban llevado alimentos; 78% ropa o
zapatos; 65% dinero; 62% medicinas y 46% material de trabajo. No obstante, este apoyo ha
disminuido respecto al que los internos reportaron en la primera encuesta.
En cuanto a los niveles de seguridad, 72% de los internos dijeron sentirse menos seguros
en la prisin que en el lugar donde vivan antes, porcentaje similar al que se obtuvo en la
primera encuesta. Asimismo 57% dijeron que, cuando menos en una ocasin, les haban
robado sus pertenencias en la prisin y 12% dijeron haber sido golpeados, cuando menos
en una ocasin, durante los ltimos seis meses. Estos ltimos porcentajes se han incremen-
tado ligeramente respecto a los que se recabaron en la primera encuesta.
Con respecto a los niveles de consumo de alcohol y/o drogas, slo 13% de los internos
reportaron consumirlos, si bien las autoridades penitenciarias reconocen que ms del 40%
consumen habitualmente estas sustancias.
De igual modo, tampoco se obtuvieron cifras conables respecto al porcentaje de internos que
participan en actividades laborales o educativas. As, mientras que tres cuartas partes de
los internos dicen participar en estas actividades, las autoridades penitenciarias reconocen que
slo cerca de una tercer parte tiene, en realidad, la oportunidad de participar en actividades
laborales o educativas. De hecho, la mayora no participa porque la institucin no tiene la
capacidad para ofrecer a todos lo que, paradjicamente, les exige para poder reducir sus
tiempos de condena.
D. Conclusin
En relacin con las condiciones de vida, los datos que arrojan las dos encuestas levantadas en
los centros penitenciarios ms densamente poblados de la Repblica Mexicana, nos permiten
formular las siguientes reexiones:
En trminos generales, casi todos los establecimientos penitenciarios incluidos en el estudio
muestran un deterioro y carencias importantes en lo que se reere al acondicionamiento de
sus espacios, al estado de las instalaciones y del mobiliario, as como en la disponibilidad y el
acceso universal por parte de los internos a bienes y servicios bsicos. Estas deciencias tienen
un indudable impacto negativo sobre la calidad de vida de los internos y, consecuentemente,
sobre el tipo de relaciones e intercambios que se generan entre ellos y con el personal.
Sin embargo, entre los temas que se debaten al interior del campo penitenciario no parece
haber una discusin que pondere seriamente los costos y los benecios de esta poltica o que
se centre en el anlisis riguroso de los riesgos que entraa.
Por otro lado, es preciso hacer notar que los familiares asumen con frecuencia, y de diferentes
maneras, una parte importante de los costos de reclusin del interno dado que lo abastecen
de bienes y servicios bsicos que la institucin no les proporciona o lo hace de manera insu-
ciente. Esto signica que la institucin impone, o admite de facto que se impongan, penas que
incluyen a la familia, que trascienden al interno. Adems de que esta situacin es jurdicamente
inadmisible, coloca en una situacin de desventaja a aquellos internos que carecen de familia o
cuyas familias no estn dispuestas o no tienen la posibilidad de asumir dichos costos.
Varios de los datos que las encuestas mostraron en relacin con el orden, la legalidad y la
seguridad al interior de los establecimientos penitenciarios, contribuyen a fortalecer la hiptesis
de que la institucin carcelaria tiende a conformar un universo propio de relaciones que se
caracteriza por el predominio de un rgimen paralegal. Esto es, que como diversos estudios lo
han documentado, las crceles son espacios que propician la existencia de una normatividad y
una organizacin informal paralelas al orden institucional formal (Prez, 2000).
57
Otro factor que aconseja la revisin del modelo que rige a las prisiones, es el hecho de que
stas no se encuentren en condiciones de cumplir con los preceptos legales que tienen como
fundamento, es decir, la doctrina de la readaptacin social mediante el trabajo, la educacin y
la capacitacin para el trabajo.
Por lo que se ha demostrado con los resultados de estos estudios, contamos con evidencias
sucientes para pronunciarnos por emprender una profunda revisin de nuestros sistemas
penal y penitenciario. Dentro de esta revisin, emprender las modicaciones legales necesarias
para acotar, reducir, el uso de la prisin preventiva y someter a examen las polticas
criminolgicas en que se sustenta, deberan ocupar un lugar central. Deberamos tambin
poder avanzar hacia el diseo de un sistema de justicia capaz de reparar los daos, restaar
las heridas, en lugar de un sistema que, como lo hemos intentado mostrar, no hace sino pro-
ducir nuevos daos, magnicarlos.
58
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Zepeda, Guillermo, 2006. Los retos de la ecacia y la eciencia en la seguridad ciudadana y la
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59
Captulo IV
26
El Gobernador del estado de Nuevo Len, Lic. Jos Natividad Gonzlez Pars, durante su
participacin en la conferencia inaugural mencion: Mxico se encuentra en estos momentos
inmerso en un proceso profundo de revisin de estructuras jurdicas institucionales
y procedimentales en materia de imparticin de justicia, por lo que participamos en este
proceso analizando la reforma a la prisin preventiva en nuestro pas.
Como lo mencion el Gobernador de Nuevo Len, Mxico ha entrado en una fase de anlisis y
reforma en varios aspectos de sus instituciones, en tema referente a esta conferencia se enfoca
en el sistema de justicia penal. Siendo Nuevo Len el primer estado en Mxico en implementar
partes del sistema adversarial desde el 2004 el estado cuenta con juicios orales para ciertos
delitos culposos, no graves, que gradualmente se han estado expandiendo a otros delitos. No
obstante este cambio histrico en nuestro pas, el rgimen de la prisin preventiva en dicha
entidad no fue reformado.
El movimiento reformista ha continuado siendo Chihuahua el primer estado en implementar
una reforma integral, desde el 1 de enero de 2007. Dicha reforma, que incluye un cambio radical
al rgimen de la prisin preventiva, abarca todas las etapas del proceso penal (investigacin,
etapas previas a juicio, juicio y apelacin). En septiembre de 2007, Oaxaca se ha sumado a
la implementacin de la reforma integral. Actualmente, Zacatecas (junio de 2007), Morelos
(noviembre de 2007) y Baja California (2007) han aprobado cdigos procesales integrales.
A nivel federal, una reforma a la constitucin se encuentra aprobada en la Cmara de Diputados
y por el Senado con modicaciones.
El proceso de reforma en Mxico es un proceso dinmico, complejo e interesante que requiere
anlisis desde una perspectiva poltica y cultural. Dicha reforma no slo representa un cambio
legislativo sino tambin en la prctica y en la cultura.
En materia de prisin preventiva, el cambio es an ms drstico ya que en el sistema
tradicional-inquisitivo podemos argumentar que primero se detiene y castiga y despus se
investiga; por otro, lado la reforma integral parte desde el respeto de la presuncin de inocencia,
lo cual exige que primero se investigue y luego se detenga y castigue. Este cambio requerir
la creacin de nuevas polticas pblicas, una concientizacin social y meditica, y la aplicacin
adecuada de la nueva legislacin. Los estados tendrn que adoptar mecanismos para manejar
los nuevos supuestos legislativos para lograr un equilibrio entre la presuncin de inocencia y
la seguridad pblica.
Esta seccin presenta el proceso de reforma a nivel federal y estatal enfocndose en los
primeros cuatro estados que aprobaron ya sea una reforma parcial, como la de Nuevo Len, o
integral como la de Chihuahua, Oaxaca y Zacatecas. El presente anlisis se enfoca solamente
en los cambios legislativos pertinente a la prisin preventiva como parte de la reforma
integral.
26
El captulo sobre la Reforma a la prisin preventiva en Mxico incluye los artculos de los Dra. Ana Laura Magaloni, Dr. Robert Varenik,
Lic. Vernica Aguilera Orta, Lic. Hugo Campos Cant, Lic. Catarino Garca Herrera, Lic. Martha Silvia Chvez Loya, Lic. Juan de Jess
Vsquez Urdiales, Lic. Federico Soto Acosta y Dr. Javier Carrasco Sols. Adicionalmente, el Dr. Javier Carrasco Sols asisti con la
compilacin del material de este captulo.
60
I. Reforma procesal penal a nivel federal
27
A. Antecedentes del debate del tema de la prisin preventiva en la reforma integral
Dra. Ana Laura Magaloni
Profesora-investigadora
Centro de Investigacin y Docencia Econmicas (CIDE)
Existen varias justicaciones ticas, sociales y econmicas para que la prisin preventiva sea
la excepcin y no la regla en un juicio penal y que, adems, sea determinada por el juez en
funcin de las circunstancias concretas de cada caso y no por el legislador. El argumento en
esta seccin se enfocar den el contexto poltico para incluir el tema de la prisin preventiva
en el debate sobre la reforma, discusin en la cual Mxico est insertado.
Voy a referirme, en trminos generales, a lo que he podido percibir del proceso de discusin
que hoy estn llevando a cabo los legisladores y el ejecutivo en torno a las reformas constitu-
cionales en materia de seguridad y justicia penal. Existen, como suele suceder en estos
procesos, visiones encontradas, objetivos distintos y propuestas diferentes. Me voy a referir
a ellas brevemente. Despus voy a analizar concretamente cmo se est discutiendo en este
contexto poltico complejo el tema de prisin preventiva, sin duda, uno de los ms debatidos
en la reforma. Finalmente, voy a referirme a lo que yo creo que pueden ser los desenlaces o
posibles escenarios de esta larga novela poltica.
1. Reformas constitucionales en materia penal
El Congreso y el Ejecutivo en estos das se estn poniendo de acuerdo para aprobar las reformas
constitucionales en materia penal. La discusin oscila entre dos problemas claramente distintos,
que ha costado mucho trabajo que estos objetivos queden claramente diferenciados:
Hacerle frente a lo que aparece ser una situacin de emergencia en relacin al
crimen organizado; y
La tambin urgente necesidad de profesionalizar la procuracin e imparticin de
justicia penal en el pas.
Existen dos grupos parlamentarios con distintas visiones al respecto. Por un lado, algunos
diputados del PRI, PRD, Convergencia y PT proponen una reforma que coloque nuevos
incentivos en todas las instituciones penales (policas, ministerios pblicos, jueces, defensores
pblicos), que permitan: 1) Erradicar las prcticas perversas y autoritarias; 2) Obliguen a todas
las instituciones a profesionalizarse y brindar un servicio de calidad a los ciudadanos; y 3) Para
este grupo, las medidas excepcionales deberan quedar acotadas en el tiempo y slo para los
casos de delincuencia organizada y de las instituciones penales federales.
Por otro lado, el grupo compuesto por el Ejecutivo, los legisladores panistas y la bancada priista
en el Senado proponen que en el contexto actual no es posible aspirar a una reforma as de
ambiciosa. Los cambios van en dos direcciones opuestas: medidas cautelares excepcionales
(arraigo, policas sin rdenes de cateo, MP con ms capacidad para dictar estas medidas en
algunos casos, ms atribuciones y menos controles judiciales a policas y MPs O una transicin
gradual hacia un sistema adversarial-oral que inicie los cambios en la justicia despus en las
procuraduras.
En este ambiente poltico, es bueno reexionar en algunas preguntas relevantes: Ser cambiar
en la direccin correcta el aumentar el poder discrecional de policas para hacerle frente a la
27
Cuando se realiz la conferencia nacional, en noviembre de 2007, el Congreso de la Unin an no haba aprobado la iniciativa consti-
tucional de en materia de reforma a la justicia penal, por esta razn el material no hace referencia a la misma. En el Apndice del presente
documento, posterior a las Conclusiones y Recomendaciones, se presentan los aspectos de la recientemente aprobada reforma constitucio-
nal, sealando con detalle lo referente a la prisin preventiva, publicada en el Diario Ofcial de la Federacin el 18 de junio de 2008.
1)
2)
61
situacin de emergencia? Es verdad o no que ello puede aumentar la ecacia del Estado en
la persecucin del crimen organizado? Una y otra vez la experiencia internacional demuestra
que otorgar amplios poderes a la polica, sin control judicial, debilita la capacidad de mando en
las cabezas de las instituciones policiales sobre los miembros de la corporacin. Estas institu-
ciones, por sus funciones requieren de mucho orden interno y disciplina. Esa es la experiencia
colombiana.
Sobre la reforma procesal penal, podemos saber que la principal leccin de los xitos y fracasos
en Amrica Latina es que, en el mundo de los policas y scales y jueces, las rutinas burocrticas
y la forma aprendida de hacer las cosas pueden terminar anulando los efectos deseados de
cualquier marco normativo, por innovador que ste sea. Dada esta fuerte resistencia institu-
cional al cambio, las reformas en este mbito requieren de al menos tres elementos centrales:
un slido marco normativo, un plan estratgico de implementacin gradual y un liderazgo
poltico rme por parte del presidente de la Repblica. Ninguno de estos elementos an est
presentes en la reforma que hoy se discute.
2. Marco normativo
Las normas constitucionales y legales tienen que ser pensadas para modicar los incentivos
que generan las malas prcticas de todos los operadores del sistema penal (policas, jueces,
defensores y scales). Las reformas exitosas son aquellas que colocan nuevos incentivos en el
lugar correcto y los hacen efectivos, de tal manera que las instituciones pueden comenzar a
funcionar de otra manera.
Se debe destacar que la parte ms complicada de lograr acuerdos polticos entre los dos gru-
pos es la reforma a la procuracin de justicia. La reforma, cualquiera que esta sea, debe cerrar
cualquier resquicio u oportunidad para que el MP pueda seguir consignando y ganando juicios
a travs de la arraigada prctica de incomunicar al detenido y fabricar testigos. Esta prctica
inhibe la investigacin criminal robusta, vulnera los principios bsicos de debido proceso y
perpeta la falta de profesionalismo de las procuraduras. Es fundamental sustituir las
confesiones y testimoniales en la agencia del ministerio pblico por evidencias cientcas
slidas (huellas dactilares, balstica, necropsias), expuestas pblicamente ante el juez.
Puntos nodales de la discusin: el lugar de retencin del detenido no sea la agencia del MP;
proscribir el arraigo; contar con un control judicial inmediato a la detencin; jueces de
garantas que se aseguren que ninguna prueba recabada en forma ilegal sea parte del juicio; y
claro est, que la prisin preventiva sea la excepcin y no la regla.
Como se puede apreciar, en estos temas medulares lo que est en juego son dos cosas: acotar
el amplio poder que hoy tienen las procuraduras y, al mismo tiempo, ampliar o robustecer el
poco poder que hoy tienen las defensoras -y al mismo tiempo ampliar o robustecer el poco
tiempo que hoy tiene el acusado. Esta es la ms importante tensin en la reforma procesal
penal mexicana. Ah nos jugamos la profesionalizacin del sistema y el derecho de todos
los ciudadanos procesados penalmente a tener un juicio justo. Aunque no lo quieran ver as
algunos legisladores, esto, en el mediano plazo, aumentar la tremenda ineciencia del
sistema penal: 90% averiguaciones previas impunes, 47% robos simple sin violencia y 93% en
agrancia.
3. La discusin poltica en torno a la prisin preventiva
La discusin comenz desde el extremo opuesto al que se requiere. En la primera propuesta
del Ejecutivo, la prisin preventiva deber imponerse a todo acusado por delito grave y por
delito grave hay que entender todas aquellas conductas que alteren la paz social y el orden pblico.
62
El ejecutivo no habla de juicios orales, los senadores priistas quieren darle medidas cautelares
excepcionales a cambio de juicios orales. En el borrador de la propuesta del 12 de noviembre
de 2007 intentan establecer un sistema de juicios orales, y por tanto, relajan los requisitos del
auto de formal prisin y lo sustituyen al auto de vinculacin a proceso. Lo que no establecen
es que no son equiparables, ya que la vinculacin del proceso no interrumpe la investigacin;
existe una etapa de preparacin del juicio, en donde al nal el acusado puede aceptar alguna
salida alterna o el ministerio pblico puede llegar a la conclusin de que no tiene evidencia
suciente para ganar el juicio y solicitarle al juez de garantas un sobreseimiento.
Lo interesante de esta especie de confusin de los senadores priistas es que, en el borrador
del 12 de noviembre, aparece por primera vez la posibilidad de que la prisin preventiva sea
la excepcin, dado que resultaba simplemente injusticable que fuese ms fcil para el MP
iniciar un juicio penal y que se mantuviera intacta la prisin preventiva. La prisin preventiva
slo podr imponerse cuando otras medidas cautelares no sean sucientes para garantizar
la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigacin, proteger a la
vctima, a los testigos, la comunidad o por reincidencia. Esta medida se deber imponer en los
casos de delincuencia organizada.
El otro grupo de legisladores, liderados por el Diputado Csar Camacho, buscan la forma de
ser tomados en cuenta en el debate, y reviran este texto de los senadores priistas en el siguiente
sentido: La prisin preventiva slo podr imponerse cuando otras medidas cautelares menos
respectivas no sean sucientes para garantizar su propsito. La prisin preventiva no podr
exceder del tiempo que como mximo de pena je la ley al delito que motivare el proceso y
en ningn caso podr superar dos aos. Si cumplido ese plazo no existe una sentencia
condenatoria, el imputado ser puesto en libertad de inmediato mientras se sigue el proceso,
sin que ello opte para imponer otras medidas cautelares. En toda pena de prisin que imponga
una sentencia, se computar el tiempo de detencin. Habra que elevar an ms el estndar si
queremos que presidencia sintiera algn tipo de presin.
El cuanto al Ejecutivo, entonces no hay reforma. Pasa un largo impasse en donde el tema de
prisin preventiva pas a ser uno de esos temas de los que no se poda hablar. Las nego-
ciaciones entre el Senado y el PAN continan y el Diputado Csar Camacho comienza a hacer
ruidos en la cmara de diputados, si no nos toman aqu se va a votar el proyecto. Pasa una
larga historia de cosas: Camacho en colaboracin con la Red a Favor de los Juicios Orales,
particularmente el trabajo de Carlos Ros, empiezan a intentar imaginar soluciones para que
las medidas de emergencias del Presidente no impidan la reforma. El Senador Santiago Creel
arma que la reforma de juicios orales se va a pasar a la cmara de diputados pero que la de
procuraduras se quedar en el Senado. Por otro lado, Pedro Joaqun Codwel y Murillo Karam
arman que la oralidad ser gradual y que se va a reformar por partes el sistema. La reforma
a la procuradura quedar pendiente, el Ejecutivo sigue insistiendo en medidas de
emergencia extraordinarias y arma que el arraigo y la prisin preventiva son temas
innegociables, al mismo tiempo invita a los expertos chilenos, la Red a Favor de los Juicios
Orales se maniesta pblicamente que sin reforma a la procuracin de justicia no hay reforma y
que nos estn tomando el pelo a los ciudadanos.
Tratando de conciliar con el presidente, Camacho y los Senadores priistas proponen que se
presumir la necesidad de medidas cautelares, salvo prueba en contrario, cuando se trate de
delitos dolosos de homicidio, secuestro, violacin y de los previstos como delincuencia
organizada por esta Constitucin. En esos casos el juez decretar la prisin preventiva del
imputado despus de que el Ministerio Pblico acredite las bases a que se reere la ltima
parte del prrafo anterior (la probable existencia de un hecho delictivo y la participacin del
acusado). La prisin preventiva solo podr imponerse cuando otras medidas cautelares menos
restrictivas no sean sucientes para garantizar su propsito. Al concluir esta conferencia, el
Ejecutivo an tena algunas dudas con respecto a la propuesta de los priistas en materia de
prisin preventiva.
63
4. Pronsticos y lecciones
El texto ltimo va a tener modicaciones que amplen la prisin preventiva forzosa. Sin embargo
creo que va a terminar existiendo un mbito de discrecionalidad para el juez. Se abre una
ventana de oportunidad pero no es tan amplia como debera ser.
En un clima de alta incidencia delictiva como el que vivimos es dif cil que los polticos capitalicen
polticas legislativas o administrativas que favorezcan al acusado.
La presuncin de inocencia, en un pas que lleva 70 aos con un sistema de procuracin
y administracin de justicia tan autoritaria, es un principio que tomar tiempo para
que se incorpore a la cultura judicial, poltica y social del pas. Ello puede resultar un
contrasentido, pero en el caso de Mxico no lo veo as.
En un pas en donde el proceso de transicin democrtica ha llevado aparejado la
ruptura de los mecanismos del Estado para perseverar el orden la paz pblica y que, por
tanto, ha consigo menos predictibilidades de la que exista y ms conictos sociales, las
polticas de mano dura son populares y no as las polticas garantistas.
La falsa disociacin entre seguridad pblica y justicia.
B. Lo poltico y lo emprico: Implicaciones para el debate de la reforma integral
28

Dr. Robert Varenik
Director de Programas
1. Introduccin
Para reformar la poltica pblica, tenemos que involucrarnos en la poltica. Y para sostener las
reformas, probablemente tenemos que permanecer envueltos en esa arena delicada. Uno de
los grades retos para los que aspiran a una poltica pblica informada por anlisis empricos
es cmo sostener el apoyo para este tipo de enfoques entre los polticos que tienden a preferir
las opciones ms fciles o ideolgicamente correctas para sus representados claves, o ambos.
El objetivo de esta presentacin es para discutir los dos polos del discurso de la poltica, las
polticas y los datos, y demostrar que mientras promotores exitosos deben atender a ambos
ramos, no estn tan separados. Espero utilizar estas ideas como una manera de ofrecer un
marco conceptual para pensar en cmo sostener las reformas en poltica pblica. Para ejemplos
utilizar enfoques para la cuestin de prisin preventiva, en Mxico y en otros lugares.
2. El ejercicio del equilibrio Ms all de sopesar intereses legales
La propuesta del paquete de reformas federal, en una de sus iteraciones, contempl la limitacin
de las medidas cautelares que se pueden imponer al imputado a las que sean indispensables
para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigacin, la
proteccin de la vctima, de los testigos o de la comunidad. Algunos estados han promulgado
cdigos de procedimientos penales con disposiciones similares, y otros estn en discusin.
Este lenguaje expresa una ambicin sana para adaptar la cantidad de coercin impuesta por el
Estado a la mnima necesidad para asegurar la integridad del procedimiento penal y resguardar
a la sociedad. Para estar seguro, balanceando los derechos del acusado con las demandas del
proceso penal y de la seguridad pblica, se requiere una precisin desalentadora.
28
Informacin adicional y datos estadsticos ms detallados en los cuales est basada esta presentacin estn disponibles en publicacin
Justice Initiatives publicada por Open Society Justice Initiative, edicin primavera de 2008. Se puede obtener contactando a la orga-
nizacin a travs de la pgina: www.justiceinitiative.org.
64
Los tomadores de decisin, especialmente los servidores pblicos quienes decidirn y elaborarn
las normas legales generales, sealando a los jueces qu valores deben llevar ms peso en la
prctica, deben envolverse en ms que un clculo binario. Su desaf o es encontrar y mantener
equilibrios entre varios variables que tienen peso en sus decisiones y reacciones pblicas.
Estos factores incluyen los elementos obvios para el proceso de decisin judicial: caractersticas
del inculpado, posiblemente incluyendo antecedentes penales (cumplimientos previos a las
audiencias en los juzgados), empleo, vnculos familiares y sociales a la comunidad, tendencia
violenta demostrada y otros elementos sobre el perl psicolgico, y otros datos que al conocerlos
el juez le pueden ayudar a racionalizar una decisin sobre la libertad provisional.
No obstante, para ambos el juez y el legislador otros elementos no legales claramente van
a jugar un papel al menos que sean inusualmente inmunes a las reacciones reales y anticipadas
de los otros actores del sistema de justicia, miembros organizados de la sociedad civil, incluyendo
grupos de derechos humanos, unidades de seguridad pblica o grupos aliados, los medios,
partidos polticos y sus lderes y organizaciones no gubernamentales. Esto tpicamente puede
incluir el ndice de criminalidad (real y percibido), percepciones acerca de los xitos de cuerpos
policiacos en atender a la criminalidad, as como las perspectivas de los promotores de
cualquiera de estos asuntos. Esta lista puede elaborarse con mayor alcance, sin embargo, en
esta versin pero sirve para puntualizar el punto bsico: factores que son externos a los valores
sociales que pensamos como ms relevantes para esta decisin (derechos del imputado contra
la seguridad del proceso, las partes y la sociedad) van, por su importancia poltica, a jugar un
rol importante en la determinacin de cmo se va a redactar y aplicar la legislacin.
3. Factores para los tomadores de decisin
Al contemplar y analizar la mejor manera para la reforma integral, los siguientes factores o
consideraciones - que no es una lista exhaustiva- pueden guiar a los tomadores de decisin
mantenindolos en mente. Los primeros dos aproximan las bases de decisin para el juez
segn los nuevos cdigos promulgados por los reformistas. Pero pronto se ver que hay otros,
externos al proceso, que pueden ser muy inuyentes.
Derechos del imputado, el valor de libertad mxima en la sociedad. Este factor incluye 1.
los argumentos jurdicos y de derechos humanos. Estos argumentos sirven para algunos
actores pero no para todos.
Seguridad del proceso, las partes y la sociedad. 2.
Factores econmicos incluyen los costos de las polticas de mantener prisiones, costos 3.
de oportunidad (ingresos perdidos). Una serie de costos que no se pueden identicar
como la burocracia de la reforma.
Riesgos explcitamente polticos que se generan por los siguientes factores: 4.
Escenarios de desastre, los procesos de reforma deben tener contemplado qu
hacer en la situacin cuando un imputado sale en libertad y comete un delito de
gran impacto social cubierto por los medios masivos. La ausencia de dicho plan
estratgico puede crear un clima de temores de inseguridad afectando la reforma.
Resistencia pblica: La falta de estrategias para lidiar con los crticos o sentido de
inseguridad; y
Falta de un bloque o sector del electorado que vigilan estos intereses: es importante
que la sociedad civil, de forma organizada, pueda servir para darle seguimiento al
proceso de reforma y tenga incentivos apropiados para hacerlo.
Otros factores adicionales que no estn incluidos en esta lista que pueden afectar este 5.
proceso de reforma.
65
4. Trazando el clculo de un proceso real de toma de decisin
Los factores anteriormente expuestos se pueden colocar grcamente en un diagrama anali-
zando sus valores. El siguiente diagrama representa los valores polticos y sociales que son
parte de todo proceso de reforma. El eje vertical se encuentra el valor poltico, desde la
perspectiva de los tomadores de decisin, con una escala de positivo en la parte superior a
negativo en la parte inferior. El eje horizontal representa el valor social (como el argumento de
los derechos humanos) por una escala de negativo en la parte izquierda a positivo en la derecha.
Por ejemplo, la prisin preventiva tiene un valor social positivo y tambin se tiene que pensar
en un valor poltico positivo para su debida reforma.
Figura 1

Si la interaccin entre los factores con valor poltico positivo (lo que realzar los intereses
polticos de los que estn asociados con estos valores o posturas) y valor social (los benecios
sociales reales o los costos generados por ciertas polticas o prcticas) es de hecho tan insigni-
cante en la toma de decisin legislativa que fuertemente afecte la poltica sobre prisin
preventiva, los futuros reformistas deben de hacerse preguntas como las siguientes:
Puede uno tener xito poltico tomando decisiones sensibles en un rea llena de
irracionalidad como el orden pblico y la justicia penal?
En trminos prcticos, cmo podemos identicar posturas y documentar factores que
puedan aumentar el valor poltico de una reforma a la prisin preventiva?
Existe una manera en que los reformistas puedan honestamente modicar, o recon-
textualizar, algunos de estos factores negativos (los que tradicionalmente se entienden
como que los han colocado en el cuadrante inferior izquierdo de la Figura 1) para que
puedan abogar a favor de la reforma?
5. Comenzando y sosteniendo la reforma Distinciones cruciales
Con esta hiptesis, las anteriores son tres preguntas que queremos entender. Cualquier sea el
clculo, todo reformista debe tener claro que existen dos fases en el proceso para contemplar:
La fase de aprobacin o adopcin de una reforma, cules son las cosas que podemos
explicar para determinar la resistencia o xito de la reforma; y
La fase de implementacin, por ejemplo, cmo en prisin preventiva en algunos estados
66
se puede detectar que este tema se col en alguna de las reformas sin ser analizado con
profundidad. De alguna forma este aspecto no ha sido contemplado debidamente; esto
puede resultar en algo negativo, que representa una espada de doble lo. La prueba de
cido para la reforma no es lo que se puede obtener, sino que se puede sostener.
a. Fase de aprobacin
Varios estados mexicanos ya han tomado medidas importantes, por lo menos a nivel legislativo
para combatir el uso excesivo de la prisin preventiva. Qu puede explicar el apoyo para la
adopcin de estas reformas? Aunque indudablemente existe una comunidad de reformadores
motivados por el espritu de normas internacionales y determinados a proteger los derechos de
los inculpados, es poco probable que Mxico se est alejando de la experiencia de la mayora de
los otros pases en los cuales una combinacin de factores externos fue necesaria para atraer a
otros grupos de apoyo con nmeros y o inuencia necesaria para asegurar la aprobacin. Qu
otros factores pudieron haber entrado en el juego? Las explicaciones posibles pueden incluir:
El nivel de falta de credibilidad del sistema es tan dominante que polticamente es
riesgoso oponerse al cambio;
29
Como parte del paquete ms amplio incluyendo el cambio de paradigma a un proceso
adversarial y oral, algunas porciones de la reforma pudieron haber pasado inadvertidas
(y por lo tanto nunca despert la oposicin que pudo potencialmente existir);
La reforma puede realmente tener la intencin de servir objetivos relacionados pero
distintos: por ejemplo, la Procuradura de Chihuahua estaba a favor de las alternativas
a la prisin preventiva de acuerdo a su deseo general de encontrar salidas alternas para
los casos desde las etapas tempranas del proceso y de tal modo reducir el ujo de casos
a los juzgados;
El costo de encarcelamiento puede generar presiones del presupuesto a favor de
cualquier cambio que disminuya a poblaciones de detenidos;
Puede haber importantes grupos de inters internos e inuyentes que estn
presionando por estos cambios particulares, quizs debido a preocupaciones por el
poder del Ministerio Pblico y o el papel relativamente limitado del juez con respecto a
los asuntos de la custodia.
Por ejemplo, un estudio sobre procesos penales en el Distrito Federal, demuestra que casi tres
cuartos de la muestra eran por casos graves, calculado por el trmino medio aritmtico, es
mayor de 5 aos. Tomando esto en cuenta, uno pensara que si la gran mayora de los casos
son procesados por delitos graves, entonces de los casos con condena (90% de los sentencia-
dos) tendran una proporcin ms o menos similar, es decir, de tres cuartos, deben de tener
penas alrededor, sin no arriba de, cinco aos. Sin embargo, lo sorprendente es que los casos
con penas impuestas fueron menos del 50% de lo anticipado; una diferencia muy importante
segn los cargos. No hay una explicacin muy adecuada, pero este resultado indica que algo
est pasando.
A travs de entrevistas con jueces, varios estn manifestando sus inquietudes sobre los vicios
de los procesos por el tiempo que el imputado estuvo en prisin preventiva. El hecho de que el
porcentaje de sentencias condenatorias sea menor al nmero de procesados por delitos graves
indica de alguna manera se utiliza una justicia informal para remediar la predominancia de la
prisin preventiva. Es una forma de distorsin de la ley, tal vez por motivos buenos, pero no es
sostenible por ellos. Por lo tanto, uno puede pensar que dichos jueces seran materia maleable
en cuanto la idea de una reforma.
29
Por un lado, en algunas ocasiones, el temor de corrupcin acta como un lmite sobre la posibilidad del apoyo para la reforma. Si hay
un temor de la discrecionalidad de un juez de dar una respuesta individualizada a cada caso lo cual es el corazn de reforma de las
reglas de libertad durante el proceso. l o ella que pretende impulsar una reforma de esta naturaleza tendra que encontrar una forma
de mediar tales temores.
67
b. Etapa de implementacin
La implementacin presenta sus propios desaf os, de sostener la reforma. Antes de su aprobacin
se venda la reforma principalmente por los costos de la poltica actual, y tiene el lujo de
especular sobre los presuntos efectos de cambio. Ahora hay que demostrarlos, aun en con-
textos donde lgicamente los resultados concretos probablemente no se vean a corto plazo.
Vale entonces pensar en varias formas alternativas de medir impactos, as como percepciones
pblicas, actitudes de los protagonistas y usuarios del proceso.
Hemos visto, por ejemplo, que en Chihuahua, despus que pasaron nueve meses de comenzar
con la implementacin de la reforma, an con poco tiempo, se comenz a hablar de ms cambios.
La vida poltica no nos permite esperar para ver los cambios cuantitativos de un impacto. Los
cambios pueden ser muy uidos, se tienen que ver formas rpidas para medir el impacto.
En ambientes polticos voltiles, la falta de incorporar variables para medir el impacto, puede
resultar en una contra reforma. En Chihuahua, la preocupacin sobre los riesgos de asumir
una postura que liberaliza las reglas de libertad provoc una contra reforma, sin que ni una
persona cometiera un delito o se fugar durante su libertad. Sin un esfuerzo para dar a conocer
los hechos, retract varios elementos de una reforma que no estaba rota.
6. Reglas bsicas para la aprobacin y sostenimiento de la reforma
Para terminar, sugiero reglas bsicas para promover la adopcin y sostener la reforma, divididas
en tres categoras:
1) Reglas para la educacin, argumentacin y acumulacin de datos.
Para esta regla se tienen que entender quines son las audiencias (usuarios, adver-
sarios, aliados, tomadores de decisiones) en la fase de aprobacin o adopcin de la
reforma, y mantener la idea de que cualquier persona o grupo puede convertirse en
un aliado, segn las circunstancias y los argumentos. Por este motivo, hablemos con
todos a quien impacta la implementacin. En esta fase de implementacin quin es
el cliente de la reforma? A quin se trata de servir? La respuesta es a todos.
En prisin preventiva, por ejemplo, dependiendo la ptica utilizada, los beneciados
de la reforma son el imputado, la vctima, el juez, ministerio pblico, el defensor, los
administradores, testigos y la sociedad en general. Hay que buscar a que todos estn
comprometidos y entiendan la reforma.
El reto en el proceso de reforma a la prisin preventiva es de tratar de balancear el
nfasis de los benecios y los costos e impactos que representan el que una persona
salga en libertad, como la percepcin de impunidad o que la persona va a comentar
otro delito, en este sentido nos referimos a los riegos sociales y para la comunidad.
Una decisin errnea, aunque honesta, del juez tendr consecuencias rpidas de
alto perl en los medios que van a tener una resonancia muy fuerte dado a los
temores sociales. Por otro lado, los costos de la prctica masiva del uso de la prisin
preventiva que son menos visibles por su naturaleza como la prdida de empleo,
marginalizacin de los pobres, entre otros. Es importante mostrar los dos lados de
los costos.
Segundo, la fase de implementacin se tiene que preparar el mecanismo para
responder cuando ocurra una crisis, cuando un imputado en libertad cometa un
delito de alto impacto social. Cualquier actor tiene que estar preparado para lidiar
con desastres y responder a las crisis que inevitablemente pueden ocurrir. Es una
a.
b.
68
cosa que se tiene que pensar y preparar dentro de la preparacin. Qu vamos a
decir cuando pasa un caso anticipado que afecte a la sociedad, cul debe ser nuestra
respuesta? Qu van a decir los adversarios a la reforma? Es importante estar
preparados para contrarrestar las crticas de los adversarios a la reforma en estas
situaciones de crisis. Esto es de educacin y retroalimentacin. El debate a la
reforma de prisin preventiva radica precisamente en estos temores.

2) Reglas para la produccin de informacin sobre el funcionamiento de la reforma.
Existe una necesidad de realizar estudios para medir la situacin actual antes de
la reforma para medir el impacto y, segundo, para identicar las dimensiones del
problema del sistema. Si hablamos de la posibilidad de un quinto poder de trabajar
con los cmplices para afectar el proceso. Para medir el problema tenemos que
entender quines son a los que estamos encarcelando, si son de casos simples o
crimen organizado, etc. Tenemos que entender hasta qu punto podemos hacer la
reforma y en qu aspectos enfocarnos.
Eso nos lleva a la importancia de denir qu es el xito. Si queremos reformar la
prisin preventiva en qu sentido? Queremos mejorar el proceso, reducirla, tener
menos gente en la prisin, jar un perl distinto de las personas que actualmente
estn en prisin preventiva? Estas cosas van a afectar la intervencin en el proceso,
cmo denimos el xito de la reforma y cules son sus indicadores. Con estos
indicadores, podremos medir si la reforma est funcionando bien y en qu direccin
se dirige.
En lo referente al concepto de clientes, es importante que la reforma produzca a
cualquier actor del sistema mejor informacin, es una manera de mostrar que hay
benecios e involucrarlos en el proceso. Es muy importante que vindolos a todos
como clientes tenemos ms informacin y resultados para dar a conocer los
indicadores y benecios.
C. Perspectivas polticas

Lic. Vernica Aguilera Orta
30
Asesora tcnica del Partido Accin Nacional
El exceso en la aplicacin de la prisin preventiva, junto con la inecacia del sistema de justicia
es una realidad que a todos preocupa.
La prisin preventiva en Mxico cuesta al da $167 pesos por reo; si multiplicamos esta suma
por los 90 mil reos en prisin preventiva que existen actualmente nos sale un gasto de 15
millones de pesos diarios.
Las crceles hoy en da, a pesar de contar con un objetivo legal de readaptar a los infractores
de la ley a la sociedad, lo que ha hecho es profesionalizar criminales. Lo mismo pasa con
aquellas personas que llegan a pisar la crcel en virtud de una prisin preventiva. Ahora bien
cmo se podra aminorar esto? La respuesta es mediante una real presuncin de inocencia
en los procesos penales. Dicha presuncin, si bien ha sido reconocida por la Suprema Corte
de Justicia de la Nacin armando que nuestra Constitucin en su parte positiva reconoce la
presuncin de inocencia, lo cierto es que no se encuentra en forma expresa.
30
Los organizadores de la Conferencia extendieron la invitacin a los partidos con mayor representacin en el Congreso de la Unin:
PAN, PRD, PRI y Convergencia. La Lic. Vernica Aguilar, asesora tcnica del PAN, fue la nica que acudi en este panel en represent-
acin del Dip. Cristin Castao (PAN).
a.
b.
c.
69
En el seno del Congreso de la Unin han existido diversas propuestas de ley de diferentes
bancadas partidistas como las siguientes:
En 2004 se gener por primera vez una propuesta integral, por parte del Ejecutivo
Federal, tendiente a mejorar el sistema de justicia y la seguridad pblica que inclua,
entre otros, los siguientes puntos:
Incorporacin del principio de presuncin de inocencia a nivel constitucional;
Principio de inmediacin y economa procesal en la imparticin de justicia penal;
Existencia de un juez preliminar, juez de proceso y juez de ejecucin;
Ms derechos para las vctimas como partes del proceso penal;
Reestructura del arraigo y el arresto;
Reparacin de daos; y
Sistema de enjuiciamiento oral.
Ese mismo ao, el PRI, PAN, PRD, PVEM realizaron otra propuesta que inclua lo
siguiente:
Implementacin de un sistema acusatorio, adversarial y oral;
Presuncin de inocencia;
Prisin preventiva slo por riesgo de fuga u obstruccin de la justicia; y
Justicia restitutiva.
En 2007 el PRI realiz una propuesta que inclua nuevamente la implementacin de un
sistema acusatorio.
El 9 de marzo de 2007 por parte del Ejecutivo Federal se estableci una iniciativa de
reforma constitucional que inclua:
Elevar a ese rango el principio de presuncin de inocencia; y
Reestructurar el catlogo de delitos graves por slo aquellos que alteren la
tranquilidad y la seguridad pblica.
El 25 de abril de 2007 el PANAL, PT y el PRD presentaron una propuesta con los
siguientes puntos:
Prisin preventiva seguida de un juicio acusatorio; y
Libertad precautoria.
El 4 de octubre de 2007 el PRD present una propuesta tendiente a modicar el sistema
de justicia mediante:
La elevacin a nivel constitucional de la justicia restitutiva; y
Poner como delitos graves slo los de violencia y crimen organizado.
En s las reformas han sido tendientes a reemplazar el actual sistema de justicia penal federal de
escrito a oral; con ello se pretende tener juicios ms dignos, giles y expeditos. Se pretende un
sistema acusatorio en virtud de que existe ms respeto a los derechos fundamentales as como
un menor coste procesal.
En conclusin, existe una concordancia entre las ideas de los legisladores y la voluntad poltica
del Congreso para realizar reformas al sistema de justicia. Sin embargo, el xito de estas
reformas depende de los diversos actores involucrados en el sistema de justicia as como de
los ciudadanos.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
a.
b.
a.
b.
a.
b.
a.
b.
c.
d.
70
II. Prisin preventiva: Reforma estatal
Como se ha mencionado, la reforma procesal penal de Mxico est siendo liderada por varios
estados. Representantes de Nuevo Len, Chihuahua, Oaxaca y Zacatecas hablaron sobre el
proceso de reforma en sus respectivas entidades enfocndose a la prisin preventiva. En
Nuevo Len, representantes de la Procuradura y Consejo de la Judicatura favorecen de
la reforma a la prisin preventiva. Renace y Open Society Justice Initiative presentaron
resultados preliminares de un estudio sobre prisin preventiva que han estado realizando en
colaboracin con el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo Len con el propsito
de generar una propuesta legislativa en dicha materia.
Los estados de Chihuahua, Oaxaca y Zacatecas son los primeros tres estados que han aprobado
cdigos integrales con una serie de 12 medidas cautelares diferentes a la prisin preventiva, en
las cuales la libertad es la regla regida por la presuncin de inocencia. Se presenta una sinopsis
del proceso de reforma a nivel estatal de acuerdo al orden cronolgico basado en el ao que se
aprobaron reformas penales. En este sentido, sealamos que desde la fecha de la conferencia,
los estados de Morelos y Baja California han aprobado reformas integrales.
A. Nuevo Len
31

1. Fundamentos, aspectos y resultados de la reforma de Nuevo Len
Lic. Hugo Campos Cant
Subprocurador Jurdico del Estado de Nuevo Len
Desde un plano terico y acadmico, y por supuesto sin pretender ahondar en la pregunta
milenaria de qu es el Derecho, me permito brevemente referirme en apretada sntesis a las
tres grandes concepciones del derecho; el Iusnaturalismo como la concepcin que se ocupa del
derecho justo o natural, y lo que le interesa son los valores; el Iuspositivismo o Iusformalismo
que se identica con el derecho vigente o formal, y lo que le ocupa son las normas; el Iusrealismo
que se enfoca al derecho ecaz o real, y lo que lo fundamenta son los hechos.
Estos tres aspectos, valores, normas y hechos, que pueden formar parte de una misma
concepcin del Derecho, es soporte de la Teora tridimensional del derecho de Luis Recasns
Siches y de la Teora integral del derecho de Miguel Reale.
32
En ambas teoras, la concepcin
del derecho conserva las tres dimensiones antes mencionadas -valor, norma y hecho- pero
estrechamente unidas entre s en relaciones de esencial implicacin.
Por lo tanto, el tema de hoy, el proceso de reforma a ordenamientos jurdicos, adems de
referirse al concepto de Derecho, tambin tiene que ver con el dinamismo del derecho.
El ilustre mexicano Don Jos Vasconcelos present su tesis profesional, titulada Teora dinmica
del derecho, a partir de los principios newtonianos en el sentido de que la energa no se crea
ni se destruye sino simplemente se transforma, de que no existe en el mundo cosa alguna que
se mantenga siempre en el mismo estado. Adems, seala Vasconcelos, de igual manera el
Derecho no puede permanecer inerte ante las nuevas dicultades y otras imperfecciones que
la compleja vida social impone: el derecho es una ley de distribucin de energas en forma
proporcional a las causas o necesidades.
33
31
Relatora por Mtro. Miguel ngel Murillo.
32
Recasns Siches, Filosof a del Derecho, Editorial Porra S.A. de C.V., 2002, pp. 158-161. Tambin Benjamn Flores Mendoza, en la
Concepcin del derecho en las corrientes de la losof a jurdica, documento de internet: http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/
boletin/cont/90/art/art6, cita a Reale, Miguel, Filosoa do Direito, So Paulo, Saraiva, 1962, pp. 431-519 y 603-639; y Reale, Miguel,
Teoria Tridimensional do Direito, So Paulo, Saraiva, 1968; con Recasns Siches, Luis, Introduccin al estudio del Derecho, Mxico,
Porra, 1985; y Recasns Siches, Luis, Tratado general de Filosof a del Derecho, Mxico, Porra, 1991.
33
Imer Benjamn Flores Mendoza, en la Concepcin del derecho en las corrientes de la losof a jurdica, documento de Internet:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/90/art/art6, Cita a Vasconcelos, Jos, Teora dinmica del derecho, Obras
completas, Mxico, Libreros Mexicanos Unidos, 1957, pp. 13 y 25.
71
La evolucin y la historia del derecho es, al mismo tiempo, la historia de sus diversos proble-
mas, nos dice Gustav Radbruch. El Derecho, -al igual que otras obras culturales- tiene siempre
una vinculacin circunstancial seala el citado jurista, es decir tiene un sentido referido a las
realidades concretas en las que se concibi la conveniencia del n, y en las que se apreci la
adecuacin y la ecacia de los medios empleados. Esta dimensin circunstancial, nos dice, no
excluye que en el sentido del Derecho se haga una referencia a valores cuya validez trascienda
los connes de la situacin concreta.
34
As, encontramos antecedentes del Derecho y en particular de la prisin y prisin preventiva a
lo largo de diversas situaciones y circunstancias histricas.
Ahora bien, si se asume que el Derecho Penal tiene como justicacin la minimizacin de la
violencia en la sociedad, es ardua labor encontrar el equilibrio en la balanza; lograr el punto
medio entre la prisin preventiva o incapacitacin del inculpado y el benecio social que
sta conlleva, ya que las consecuencias que recaen dentro del entorno social y familiar del
inculpado son un estigma que lo marcar en denitiva.
Ferrajoli, como se ha dicho, seala que lo que se pretende es minimizar la violencia en la
sociedad, porque tanto el delito como la venganza son razones que se enfrentan en un conicto
violento resuelto por la fuerza, la fuerza del delincuente y la fuerza de la parte que se siente
ofendida o lesionada. Dice el jurista italiano que si la venganza es incierta porque se llegare a
abolir todo sistema punitivo, se institucionalizara el abuso a travs de la venganza incontro-
lada y sin parmetros reguladores de parte de la vctima del delito o de sus allegados.
Al da de hoy, en la legislacin Federal y la de Nuevo Len se prev que slo habr lugar a la
prisin preventiva cuando se trate de delitos que merezcan pena corporal; se sigue aplicando
el principio de que en ningn caso podr prolongarse la prisin o detencin por falta de pago
de honorarios de defensores o por cualquier otra prestacin de dinero y se aade la causa de
responsabilidad civil y motivos anlogos a este principio (Artculos 18 y 20 de la Constitucin
Federal y artculos 17 y 19 de la Constitucin de Nuevo Len).
Tambin se establecen ciertas responsabilidades para los servidores pblicos que violenten los
principios de tiempo y forma de la prisin preventiva (Artculo 20 de la Constitucin Federal y
Artculo 19 de la Constitucin de Nuevo Len).
En el presente, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, a la luz del Derecho vigente, ha
sealado que la prisin preventiva es una excepcin a las garantas de libertad y de audiencia
previa, establecidas constitucionalmente.
As, para el Mximo Tribunal, la prisin preventiva constituye una excepcin justicable a las
garantas de libertad y de audiencia previa, as como al principio de presuncin de inocencia,
previsto en el mismo artculo 14 constitucional, porque tiende a preservar el adecuado de-
sarrollo del proceso y a garantizar la ejecucin de la pena, as como tambin a evitar un grave
e irreparable dao al ofendido y a la sociedad.
35
Mencionando que, independientemente de que la prisin preventiva sea una medida cautelar
y provisional, no est en contradiccin con la garanta de audiencia; y que debe advertirse que
su no contradiccin con dicha garanta y con el principio de presuncin de inocencia deriva
34
Gustav Radbruch, Introduccin a la Filosof a del Derecho, Fondo de Cultura Econmica, 2002, p.9.
35
Prisin preventiva. Es una excepcin a las garantas de libertad y de audiencia previa, establecida constitucionalmente, Amparo en
revisin 1028/96. Carlos Mendoza Santos. 13 de enero de 1998. Unanimidad de diez votos. Ausente: Mariano Azuela Gitrn. Ponente:
Humberto Romn Palacios. Secretario: Manuel Rojas Fonseca. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada el veintisis de febrero
en curso, aprob, con el nmero XVIII/1998, la tesis aislada que antecede; y determin que la votacin es idnea para integrar tesis
jurisprudencial. Mxico, Distrito Federal, a veintisis de febrero de mil novecientos noventa y ocho. No. Registro: 196,720-Tesis aislada-
Materia(s): Penal, Constitucional-Novena poca-Instancia: Pleno-Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta-VII, Marzo
de 1998-Tesis: P. XVIII/98-Pgina: 28.
72
ms bien de los nes que persigue y no de su carcter provisional. Fines que son preservar el
desarrollo adecuado del proceso y asegurar la ejecucin de la pena, adems de evitar un grave
e irreparable dao al ofendido y a la sociedad.
Contina nuestro Mximo Tribunal sealando que no puede atenderse nicamente a que la
prisin preventiva es una medida provisional porque aqu, a diferencia de las medidas caute-
lares de carcter real, se afecta un bien de alta jerarqua axiolgica, como lo es la libertad, y no
obstante que, en efecto, a veces tiene ese carcter -cuando no se impone pena- debe reconoc-
erse que su ejecucin afecta de manera inmediata y directa al derecho sustantivo de la libertad.
Adems, esa privacin provisional puede convertirse en parte de la pena, como lo reconoce el
propio legislador constitucional en el artculo 20, fraccin X, prrafo tercero, de la Ley Fun-
damental al decir que En toda pena de prisin que imponga una sentencia, se computar el
tiempo de la detencin. Es decir, en esta hiptesis la prisin preventiva pierde su carcter pro-
visional, se reconoce que sta y la prisin punitiva son idnticas.
36

Ahora bien, en las circunstancias actuales en Mxico encontramos que se discuten y ventilan,
tanto a nivel federal como en las entidades federativas, reformas jurdicas de gran trascenden-
cia, con el n de lograr la aplicacin ms efectiva de los principios de presuncin de inocencia,
contradiccin, concentracin, inmediacin, y un equilibrio procesal adecuado entre defensa,
acusacin y vctimas, de tal manera que se logre el equilibrio entre los inculpados dentro del
proceso, la acusacin y los ofendidos.
La ecacia en la prevencin y la represin de la delincuencia exige, en determinadas situa-
ciones, la detencin del individuo, bien para poder llevar a cabo la investigacin necesaria, bien
como medida precautoria para que la justicia no resulte burlada. Por lo tanto, resulta necesario
armonizar en debida forma la seguridad de la libertad, por una parte, y las legtimas exigencias
de la administracin de justicia penal, por otra parte.
37
En el estado de Nuevo Len, desde el ao 2004, se ha iniciado e instrumentado un proceso
de reforma integral al sistema de justicia penal. Comenzando en julio de 2004 se reformaron,
derogaron y adicionaron diversas disposiciones del Cdigo Penal y del Cdigo de Pro-
cedimientos Penales.
Dentro de las modicaciones al Cdigo Adjetivo, se consider lo relativo a la adicin de un
Ttulo Dcimo Cuarto en el que se regularon por primera vez en Nuevo Len las normas
relacionadas con el Procedimiento Abreviado y la Suspensin del Procedimiento a Prueba del
Procesado, y como innovacin nacional en materia penal, se incorpor el sistema adversarial
con sus caractersticas propias incluyendo la oralidad.
En noviembre de 2004 entr en vigor la regulacin del procedimiento oral penal aplicable a los
delitos culposos no graves, el cual ha arrojado resultados satisfactorios, gracias a la celeridad
de los procesos.
En dicha reforma tambin se establecieron salidas alternativas al procedimiento penal, alter-
nativas que adems de evitar en ciertos casos la imposicin de la prisin preventiva, tambin
permiten dedicar ms recursos y mayor calidad a los asuntos de mayor impacto social y para
los cuales no exista otra respuesta distinta, ms ecaz y satisfactoria, que el juicio penal.
36
Prisin preventiva. Su no contradiccin con la garanta de audiencia deriva de los nes que persigue y no de su carcter cautelar,
Amparo en revisin 1028/96. Carlos Mendoza Santos. 13 de enero de 1998. Unanimidad de diez votos. Ausente: Mariano Azuela
Gitrn. Ponente: Humberto Romn Palacios. Secretario: Manuel Rojas Fonseca. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada el
veintisis de febrero en curso, aprob, con el nmero XIX/1998, la tesis aislada que antecede; y determin que la votacin es idnea
para integrar tesis jurisprudencial. Mxico, Distrito Federal, a veintisis de febrero de mil novecientos noventa y ocho.-No. Registro:
196,724-Tesis aislada.
37
Luis Recasns Siches, ob.cit. p. 572 y ss.
73
En este sentido hemos medido las implicaciones de la reforma integral realizada en el estado
y que impulsa los mtodos alternos para la resolucin de conictos; por lo que al da de hoy
tenemos las siguientes cifras, en el periodo de septiembre de 2004 a septiembre de 2007:
Se integraron 212,040 averiguaciones previas:
De las cuales 156,021 se resolvieron a travs de salidas al procedimiento, antes de la
consignacin.
Esto representa el 73.58 % del total de asuntos iniciados y se integra por:
318 inejercicios dictados en asuntos culposos.
89,268 suspensiones y reservas.
66,435 convenios y/o desistimientos.
Y 46,861 averiguaciones que no se iniciaron.
Que a su vez representan el 22.10 % de asuntos que no fue necesario iniciar y se
integra por:
46,310 actas circunstanciadas.
551 acuerdos de no inicio de la averiguacin.
Lo anterior indica que en un periodo de tres aos, contado a partir de la reforma al sistema de
justicia penal (de septiembre de 2004 a septiembre de 2007), de un total de 212,040 averigua-
ciones se resolvieron 89,268 casos por medio de suspensiones y reservas, lo que se traduce en
notables benecios de estas nuevas salidas al procedimiento.
Estas salidas alternas, como la suspensin del procedimiento de preparacin de la accin penal,
la suspensin del procedimiento a prueba del procesado, la conciliacin y la mediacin como
medios alternos para la solucin de conictos, y el procedimiento abreviado, entre otros, han
logrado benecios tanto para las vctimas de los delitos como para el inculpado y sus familias,
ya que al lograrse una justicia ms pronta y expedita, se logra tambin una disminucin
considerable en el tiempo en que el inculpado pudiera estar impedido para proveer a su familia
con lo necesario para su manutencin.
De la misma manera, a partir de la vigencia de los procedimientos orales en el estado, se han
realizando una serie de reformas a n de que de forma gradual se implementen en un mayor
nmero de casos, para adecuarse en forma paulatina a este nuevo sistema de justicia y acortar
de forma signicativa los tiempos de los procedimientos.
Finalmente quiero comentarles que como mencion con anterioridad, la Teora del dinamismo
del derecho se materializa ahora en nuestros tiempos, la evolucin de las normas no se detiene,
y en Nuevo Len estamos trabajando para ello.
2. Implementacin de la reforma de Nuevo Len
Lic. Catarino Garca Herrera
Consejero del Concejo de la Judicatura del Estado de Nuevo Len
La implementacin del sistema acusatorio y la vigencia de los principios de inocencia y debido
proceso legal son incompatibles con el sistema rgido dirigido y tasado de prisin preventiva
que opera actualmente en nuestro pas. Ello ha llevado a la aplicacin excesiva del uso de esta
medida cautelar. Esta idea surgi clara desde aquellos momentos en que se discuta el
contenido de la reforma antes y durante el debate legislativo y si la fuente de inspiracin de
las reformas de Nuevo Len. Este sistema es congruente con los principios fundamentales que
74
rigen al sistema acusatorio y al juicio oral y opera en la mayora de todos los pases que han
incursionado en el proceso de reforma penal por lo menos legislativamente.
Qu se ha aprendido en ya casi 3 aos de vigencia de las reformas al proceso penal del estado de
Nuevo Len encaminadas hacia un sistema acusatorio adversarial y oral en forma denitiva?

Se aprendi un nuevo lenguaje, conocimos un nuevo esquema del proceso penal
moderno con un objeto ms amplio que el tradicional, buscando no slo la aplicacin
concreta de la norma, sino la bsqueda de la solucin de raz del conicto.
Se descubri que es posible resolver el procedimiento penal en trmino breve, teniendo
cientos de audiencias ante los jueces de preparacin o de garanta como prueba que
permiten sostener que efectivamente se garantiza el principio de imparcialidad cuando
un juez tutela derechos y otro decide el fondo de la cuestin surgida en el proceso penal.
Queda en evidencia debilidades en el ministerio pblico, en la defensa y en los propios
tribunales y la solucin est en el proceso.
Se ha aprendido a desarrollar nuevas capacidades de trabajo interinstitucional con
coordinadores de otras reas como los ingenieros en sistemas y administradores de
recursos humanos y nancieros.
Se han desarrollado procesos de formacin y de capacitacin permanente de los
operarios del sistema y se han empezado a generar nuevos esquemas estadsticos para la
toma de decisiones y de gestin administrativa.
Estas son slo algunas de las enseanzas obtenidas de esta experiencia, advirtindose los
siguientes efectos positivos:
Transparencia en el trabajo de los jueces y dems operarios.
Denicin de roles y responsabilidades de jueces, agentes del ministerio pbico,
defensores y abogados en general.
Mayor intervencin de la vctima u ofendido para la reparacin del dao y ejercicio de
sus derechos.
Solucin del conicto mediante salidas alternas.
En esas condiciones podemos armar que Nuevo Len se prepara para iniciar una nueva etapa de
procesos de implementacin con la impulsin de un proyecto de nuevo cdigo de procedimiento
penal que regule el captulo de prisin preventiva. Esta nueva regulacin posiblemente coincidir
con las reformas constitucionales que se encuentra actualmente en trmite en el Congreso de la
Nacin y que impulsan la implementacin del juicio oral penal en toda la Repblica. La percep-
cin alentadora de la comunidad signica conanza en las instituciones de justicia concretando
as un sistema de justicia penal eciente y transparente que se ajuste a los estndares internacio-
nales y que logre el equilibrio justo entre los derechos fundamentales de la persona y los intereses
de la sociedad como fundamento de la paz social.
B. Chihuahua
Lic. Martha Silvia Chvez Loya
38
Subprocuradora de Procesos Penales del Estado de Chihuahua
1. Introduccin
Comparto con ustedes la experiencia de nuestro estado en el tema de prisin preventiva, que
en el proceso de la reforma integral al sistema de justicia penal, que cobrara vigencia en nuestro
38
En representacin de la Procuradora del Estado de Chihuahua, Mtra. Patricia Gonzlez.
75
estado a partir del 1 de enero del ao 2007, cuyo inicio se da de manera gradual en el Distrito
Judicial Morelos, mientras que en el Distrito Bravos entr en vigor a partir del 1 de enero del
ao 2008, y en el resto del estado a partir del 1 julio de este mismo ao. En Chihuahua, como
en el resto del pas, uno de los escenarios con mayor complejidad dentro de las polticas
del Estado moderno y democrtico de derecho, lo constituye sin duda, la construccin de un
sistema de justicia penal eciente, ecaz y vlido.
Por ello, al inicio de la presente administracin, el Gobernador Constitucional del estado,
Lic. Jos Reyes Baeza Terrazas, asumi el compromiso poltico, histrico y social de cambiar
el paradigma tradicional de concebir y operar la justicia penal, impulsando una profunda
reforma al sistema de justicia penal, como respuesta al reclamo social en contra de un modelo
agotado que se distingua por procedimientos lentos, costoso e inecaces, que generaron el
descrdito y desconanza de los chihuahuenses, logrando el consenso de los tres poderes que
se concretiz en un acuerdo poltico rmado el 31 de mayo del ao 2005.
2. Aspectos de la reforma integral
En ese esfuerzo compartido, los tres poderes del Estado llevaron a cabo los trabajos de una
reforma integral al sistema de justicia penal, con la nalidad de contar con un modelo
transparente, objetivo, oportuno y de calidad, que sea un componente esencial de la democracia
y del desarrollo econmico y social del estado.
La construccin del nuevo sistema de justicia penal se ciment sobre la creacin y adecuacin
de diez ordenamientos jurdicos, incluyendo la Constitucin Poltica del estado, lo que le dio
el carcter de integridad a la reforma; as contamos actualmente con un nuevo Cdigo de
Procedimientos Penales; un nuevo Cdigo Penal, la Ley de Justicia Especial para Adolescentes
Infractores, la nueva Ley Orgnica del Ministerio Pblico, la reforma a la Ley del Poder
Judicial, la Ley de Atencin y Proteccin a Vctimas u Ofendidos del Delito, la Ley de Justicia
Penal Alternativa, la Ley de la Defensora Pblica, la Ley de Ejecucin de Penas y Medidas de
Seguridad, y nalmente la Ley Estatal del Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Esto nos ha permitido organizar en forma integral el sistema de justicia penal de nuestro
estado, donde la justicia alternativa juega un relevante papel, pues constituye el eje toral para
el cumplir con el mandato constitucional de obtener una justicia pronta, completa e imparcial,
elementos estos que se hacen necesarios para hacer efectivo del nuevo modelo de justicia pe-
nal, de la que nos ocuparemos ms adelante, mostrando su efectividad.
Esta modicacin de los procedimientos jurdicos y las leyes para una mejor procuracin y
administracin de la justicia, fue fundamental para el fortalecimiento de nuestro sistema de
justicia penal y por tanto la consolidacin del Estado de Derecho.
Por ello, la denicin del acuerdo poltico de mayo del ao 2005, que tuvo como resultado la
modicacin y creacin de la nueva legislacin en nuestro estado, se enfoca en darle
coherencia funcional y jurdica a los subsistemas de prevencin del delito, procuracin y
administracin de justicia y los de readaptacin social relacionados con el sistema punitivo.
Sin embargo, no se trata slo de modicar el andamiaje jurdico institucional, sino que
requerimos impulsar a la par una cultura de legalidad y de respeto a los derechos humanos; no
hay otro camino para restituir la conanza de los ciudadanos en la justicia para que la certeza
jurdica se convierta en certidumbre social, que la sociedad se d cuenta de que la ley es real-
mente un instrumento de la justicia, lo que necesariamente fortalece el Estado de Derecho y
la convivencia social.
76
En Chihuahua estamos convencidos de que la reforma penal integral que hemos impulsado
con el consenso de la sociedad y los tres poderes, es parte esencial de la reforma del Estado que
los tiempos actuales demandan, donde la legalidad, la transparencia y la certeza jurdica son
valores intrnsecos en sta y el mejor antdoto a la impunidad y la corrupcin.
De igual manera, existe la conciencia acerca de que el Derecho, no resuelve conictos, sino
que, facilita formas jurdicas para que las partes allanen la controversia de sus intereses
antagnicos. Esta visin en la reforma integral al sistema penal considera de especial relevancia
que el Derecho, adems de ser un instrumento para regular la convivencia humana, tiene una
funcin moderna adicional: la de constituirse en un instrumento de orientacin social, donde
se le atribuye a las reglas jurdicas una tarea de carcter organizativo, anterior al momento en
que stas deban intervenir con todo el poder coactivo del Estado, es por ello que constituye un
eje rector prioritario, el proceso de una adecuada sensibilizacin de la sociedad acerca de su
propia necesidad de cambiar la justicia penal.
Y este es el punto de partida de dicha funcin social de la justicia, debido a que estamos
consientes de que los procesos de sensibilizacin llevan a veces mucho tiempo y no deben de
ser subestimados; y existe adems la certidumbre de que la ecacia del proyecto de la reforma
integral, depende de una sensibilizacin adecuada, previa a la implementacin de una reforma
de tal envergadura. Sobre todo cuando que, para obtener el consenso o alcanzarlo, ello supone
que la mayora de los individuos se adhieran a valores comunes a su forma de vida,
y compartan creencias anes en relacin a los aspectos fundamentales de su organizacin
poltica, econmica, social y jurdica, como por ejemplo: el modo de introducir los cambios
en las instituciones que garantizan el Estado social y democrtico de Derecho; la naturaleza
y la direccin de los cambios; las normas que denen y rigen el orden social, y la libertad de
regulacin y expresin de los diferentes sectores de la poblacin.
3. Retos
Es as que uno de los retos ms grandes en la implementacin del nuevo sistema de justicia
penal, es precisamente el nuevo rgimen de la prisin preventiva, pues requiere de un cambio
de cultura o paradigma en la sociedad y en los medios de comunicacin, toda vez que ambos
se encuentran acostumbrados a que toda persona que es presentada como sospechosa de un
delito es merecedora de la prisin. Por ende, se genera una alarma social cada vez que una
persona imputada de un delito conserva su libertad antes de ser declarada culpable. Nuestra
cultura popular exige el castigo inmediato de los sospechosos, sin importar si estos puedan ser
culpables o inocentes.
Para lograr el cambio cultural y de paradigma, se requiere de una intensa campaa de comuni-
cacin social y educacin cvica de sociedad y medios en la que se explique el principio de
presuncin de inocencia y sus implicaciones, el que se entiende donde el juez aborda la causa
sin prejuicio alguno y sin suponer, bajo ninguna circunstancia, que el imputado es culpable,
por lo que debe ser tratado como inocente. Esto constituye una de las principales garantas
que rigen nuestro nuevo procedimiento penal, con lo que, entre otras cosas, se buscan garan-
tizar procesos verdaderamente justos y equitativos, para que puedan ser considerados como
debidos o justos procesos, tal y como lo seala nuestra Carta Magna en sus Artculos 14, 17
y 20, y como lo exigen igualmente el artculo 10 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, el artculo 8 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y los organismos internacionales de Derechos
Humanos, de tal suerte que se advierte un estrecho vnculo entre la presuncin de inocencia y
el carcter excepcional de la prisin preventiva.
77
4. Nuevo rgimen a la prisin preventiva y alternativas
Sin embargo, no obstante lo anterior, nuestra Constitucin consagra una excepcin a
este principio, al establecer que la prisin preventiva debe aplicarse a personas imputadas de
aquellos delitos que el legislador calique como graves, con el objeto de garantizar, por otro
lado, la no substraccin de sus actores en la accin penal. Situacin que corrige nuestro Cdigo
Procesal Penal, a travs de la aplicacin de las diversas medidas cautelares alternativas a la
prisin preventiva, y donde sta se convierte en una medida de ultima ratio, cuya aplicacin no
depende ya del delito imputado, sino de la necesidad especca de la medida, analizada en cada
caso concreto, lo que permite determinar si existe riesgo grave de fuga, de obstaculizacin de
la investigacin, o peligro de la vctima u ofendido, circunstancias que tienen carcter excep-
cional y por ello, slo pueden ser impuestas mediante resolucin judicial, fundada, motivada y
debidamente documentada, y por el tiempo absolutamente indispensable, previa solicitud del
Ministerio Pblico, de motu propio o instancia de parte.
Ahora la proteccin de la sociedad y de las vctimas durante los procesos se garantiza, ya no
por la indiscriminada aplicacin de la prisin preventiva, sino con base en factores racionales
acreditados en audiencias pblicas en donde el juez la determine, sustentndose en las
circunstancias de cada caso y los argumentos tanto del Ministerio Pblico, como de la defensa,
y tomando en consideracin el acreditamiento del peligro de fuga, del peligro de la vctima o
del peligro a la sociedad en caso que ello obstaculice la investigacin.
As por ejemplo, las personas que hayan sido acusadas por delito de robo de unos cuantos
pesos, no sufrirn los efectos a veces devastadores sobre ellos y sus familias del encarcelamiento
sin ser juzgados, pudiendo sin embargo ser asegurados para garantizar su comparecencia al
juicio, mediante alguna otra de las medidas cautelares consagradas por el nuevo Cdigo.
De esta forma se garantiza a todos los ciudadanos su derecho a la libertad en tanto no hayan
sido condenados en juicio justo, y mediante el debido proceso de algn delito que merezca
pena corporal, lo que viene a constituir la llamada presuncin de inocencia, que se constituye
en un ingrediente esencial de cualquier sociedad civilizada y garantiza el derecho a la defensa
al imputado antes de la aplicacin de esta medida.
Tradicionalmente, la funcin del Estado en materia de persecucin de los delitos era de corte
represivo, en donde se detena para investigar. Ahora, con la reforma integral al sistema de
justicia penal en Chihuahua, se procura la obtencin del ideal de investigar para detener, desde
luego, con las excepciones que se constituyen por aquellos ilcitos que por su propia naturaleza
obligan al sistema de procuracin de justicia a la detencin del probable responsable del delito
como requisito sine qua non para proveer al inicio o al curso de la investigacin procedente.
5. Justicia restaurativa y sus impactos
En el periodo de enero a octubre del ao 2006, el sistema de justicia penal en Chihuahua gener
2,179 detenciones, mientras que en el mismo periodo del ao 2007, el mismo sistema produjo
slo 799 detenidos, ms 416 detenidos de conformidad con el nuevo sistema de justicia penal,
evidencindose as el proceso de reforma a la prisin preventiva en el estado de Chihuahua.
Otro nuevo paradigma consiste en establecer que la justicia restaurativa debe prevalecer sobre
la justicia represiva, a efecto de que la capacidad del Estado en la investigacin, persecucin y
sancin de los delitos se centre en lo que realmente afecta a la sociedad. Entendiendo por
justicia restaurativa los procesos alternativos tiles para la solucin de conictos entre las
partes, con los cuales se busca que el ofendido, antes que la represin del ofensor, obtenga en
la medida de lo posible la reparacin por este dao causado en aras del restablecimiento
del orden y la armona que debe imperar en las relaciones sociales, restaurando el dao que al
tejido social ocasiona la infraccin de la norma jurdica, en especial la de carcter penal.
78
En virtud de lo anterior, la reforma integral al sistema de justicia penal en Chihuahua pretende
dar vigencia al nuevo paradigma de justicia restaurativa, mediante la institucionalizacin de la
misma a travs de la creacin de los llamados Centros de justica penal alternativa, incorpo-
rando la misma al nuevo Cdigo de Procedimientos Penales y a la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico, y creando los centros a travs de la Ley de Justicia Penal Alternativa, que regula sus
procedimientos, lo que se ha convertido en una metodologa idnea para resolver con rapidez,
eciencia y justicia un gran nmero de casos planteados penalmente, que cada da engrosan
ms la estadstica de averiguaciones previas y procesos, adems de que la justica alternativa
constituye la mejor forma de anticiparnos a la futura comisin de otros delitos.
La justicia restaurativa brinda una gama de oportunidades para el dilogo y la solucin de
problemas entre las vctimas, los inculpados, sus familias y la sociedad en general. Ofrece a los
agresores la oportunidad de desarrollar sus competencias y reintegrarse a la vida productiva de
la comunidad, fortaleciendo as la seguridad pblica.
Las opciones alternas para solucionar los conictos, as como la oportunidad de hacer uso del
juicio abreviado, permiten que se restituya el dao ocasionado a la vctima de manera inme-
diata; que el agresor se reintegre a la sociedad de manera pacca y en menor tiempo se dicten
sentencias a slo das de haberse cometido el delito, lo que desde luego implica un verdadero
concepto de reforma al concepto tradicional de prisin preventiva en Mxico.
Este hecho se demuestra estadsticamente con las siguientes cifras:
El nmero de asuntos resueltos en Chihuahua a travs del Centro de Justicia Penal
Alternativa y de las Unidades Especiales de Investigacin, de enero a octubre de 2007
es de 10,292 casos, universo que se integra por 3,574 casos concluidos por perdn del
ofendido;
4,417 casos resueltos por convenio concluido;
2,301 casos por convenios en trmite de su cumplimiento.
Lo que signica que el nuevo sistema de justicia penal ha evitado en Chihuahua en diez
meses el trmite de 10,292 causas penales, permitiendo as al Estado reorientar sus esfuerzos
en materia de procuracin y administracin de justicia, a la atencin de causas con mayor
trascendencia social incluso a aquellas de menor cuanta en donde no fue posible obtener
solucin pronta y expedita a travs de los medios alternativos.
Aunado a lo anterior, la reforma integral al sistema de justicia penal consagra otros pro-
cedimientos tendientes a la obtencin de una justicia penal pronta y expedita, a travs del
denominado procedimiento abreviado con el cual se han resulto 145 casos, y el procedimiento
de acuerdos reparatorios mediante cual se han resuelto 68 casos ms en mismo periodo.
Todo ello permite armar que estamos en el camino correcto, en donde sin duda habr piedras
y tropiezos, pero con empeo y tenacidad lograremos superarlas hasta alcanzar una verdadera
y ecaz procuracin y administracin de justicia, dentro de un marco de estricto respeto a los
derechos humanos.
79
C. Oaxaca
Lic. Juan de Jess Vsquez Urdiales
39
Magistrado de lo Penal
Poder Judicial del Estado de Oaxaca
1. Introduccin
Oaxaca es un estado que ha empezado en su organizacin interna un sistema procesal
penal diferente al que hemos estado analizando. Este esquema, al dar eminencia precisamente
al principio de presuncin de inocencia, viene a trastocar absolutamente todo lo que como
abogados hemos estudiado durante muchos aos, desde la universidad, y lo hemos aplicado a
lo largo de nuestra carrera profesional; algunos en la procuracin de justicia, otros en la
administracin de justicia, de los abogados del foro y los litigantes.
El nuevo esquema deriva, como se ha explicado ya aqu abundantemente, de una serie de
factores que tiene que ver con la forma de ser del mexicano. Cmo hemos enfrentado nosotros
como pueblo, como pas, como estado unitario- vamos hablndolo as- la cuestin de las
personas enfrentadas a un proceso penal. En muchas ocasiones se ha sealado en diversos
foros que en algunas situaciones las personas que han sido objeto, vctimas u ofendidos en
un delito, no quieren justicia si no quieren venganza y en esa funcin lo que se pretenden o
pretendiera mantener a la gente privada de la libertad el mayor tiempo posible.
Les comento que el da de ayer viajando de la ciudad de Oaxaca a Mxico y a aqu a Monterrey,
la lnea area que me transport, Aeromxico, mand mi equipaje a otro lado, a otro estado
del pas. Despus del disgusto se da cierta etapa de frustracin y posteriormente de impo-
tencia. Es precisamente ese mismo esquema el que pasa con las vctimas del delito en todas
las proporciones, por supuesto nada que ver una con la otra, pero si es nalmente es el mismo
sentimiento cuando nosotros nos enfrentamos dentro del esquema procesal penal al justo
equilibrio que debe tratarse entre la vctima, el ofendido y el activo del delito.
Entendemos que debe ser el Derecho Penal, como han sealado los tratadistas maestros, una
herramienta de mnima interpretacin del Estado. El Estado cada vez ms debe operar menos,
si se me permite decirlo as, en el esquema penal. Como ciudadanos, no podemos estar
mandando a la crcel a todos por todo lo que pase. Primero, porque eso genera un sinnmero
de injusticias y, segundo, porque no resuelve nada. Lo mismo que con el ejemplo del equipaje
que yo les pona, te enojas pero la aerolnea no te resuelve nada, entonces mejor te aguantas.
En el caso del Derecho Penal, si mandamos a alguien a la crcel o lo privamos de la libertad,
como sistema procesal penal realmente es poco lo que estamos avanzando en cuestin de la
controversia planteada en la comunidad.
2. Aspectos de la reforma de Oaxaca
Los sistemas de justicia alternativa que se han sealado ac, de justicia restaurativa, han tenido
un efecto muy consistente en el estado de Oaxaca. A partir del 1ro de enero de 2007 ao entr
en vigor el esquema procesal acusatorio adversarial para todo el Estado tratndose de la
justicia de adolescentes, y a partir del 9 de septiembre entr en vigor para el esquema procesal
de adultos en la regin del Istmo de Tehuantepec.
Incluso los ms escpticos al sistema, los ms retractarios, se asombraron y lo han manifestado
en forma personal, de forma muy exclusiva, ante los resultados obtenidos. Realmente cuando
pusimos en marcha el primer sistema de adolescentes bajo esta modalidad de la cuestin
39
En representacin del Lic. Hctor Anuar Mafud Mafud, Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Estado de
Oaxaca.
80
acusatorio adversarial nunca nos imaginamos el xito que iba a tener. Les comento que de 450
asuntos que han entrado en todo el estado de medidas estrictas de adolecentes al sistema,
solamente dos han sido llevados a juicio oral. La inmensa mayora ha salido a travs de los
medios de justicia restaurativa ante el Ministerio Pblico con la aprobacin del juez de
garantas o ante el juez de garantas.

Esto implica, fundamentalmente desde nuestro punto de vista, una solucin prctica a los
conictos que se estn suscitando ante la sociedad obteniendo resultados prcticos y de inme-
diato. Pero, adems despresuriza al sistema penal y los casos que realmente han llegado ante el
juez de juicio oral para ser juzgados por los delitos que le estn siendo imputados, permiten al
Ministerio Pblico y por supuesto a la defensa a preparar su teora del caso, ofrecer y desahogar
las pruebas en la audiencia de juicio oral y en su momento obtener la sentencia correspondiente.
El esquema, igual que el procedimiento para adultos, implica tambin una cuestin de
naturaleza garantista para el procesado como lo es tambin para la vctima. Ello lleva manejado
tambin o va de la mano la cuestin recursal, a que se puedan recurrir absolutamente todas las
determinaciones que toman los jueces en un esquema ms amplio del que tenemos, que es el
sistema tradicional. Prcticamente todas las determinaciones pueden recurrirse.
Sin embargo cuando hablamos de la presuncin de inocencia y de que las personas enfrentaran
sus procesos en libertad, cuando nosotros no conocemos bien el sistema, siempre nos da la
duda - bueno y realmente enfrentarn ese proceso en libertad o se irn de la entidad y a lo
mejor dejamos un asunto ms impune? la respuesta por lo que hemos visto en la prctica es
no. Las personas tienen un sentido muy alto de su propio honor, de su honorabilidad y estn
dispuestos tambin a acudir ante los jueces para someterse a travs de la lupa de la ley a ese
examen judicial que los declare culpables o inocentes.
Realmente estamos ante los inicios de una nueva era en el mbito procesal penal mexicano.
Chihuahua, Zacatecas ahora, Oaxaca, estamos ya caminando en este sistema - estamos asom-
brados del xito que est obteniendo. Oaxaca es un estado con muchas asimetras, acabamos
de pasar por problemas polticos y sociales de una enorme dimensin que de alguna forma
se estn empezando a atenuar a travs de la puesta en marcha de reformas estructurales a la
organizacin del Estado. Una de ellas es precisamente responder, aunque debo sealar que el
esquema acusatorio lo venamos trabajando con Proderecho cuatro aos antes de la puesta en
marcha, precisamente viendo la crisis que ha envuelto al derecho procesal penal.
En cuanto a los costos, realmente hay una falsa percepcin de cunto cuesta este sistema.
En principio cuando nosotros nos acercamos a este sistema nos informaron que a la hermana
repblica de Chile haba invertido $500 millones de dlares para echar andar el sistema en todo
el pas. Nosotros vimos eso y dijimos pasarn unos 50 aos y nosotros no podremos echarlo a
andar. Sin embargo, analizando las cosas con detenimiento la primera experiencia que tuvimos
fue echar andar el sistema para adolecentes que tuvo un costo aproximado de $600,000 pesos,
entre la habilitacin del saln: dos salas de juicio, dos salas de debate, el sistema de cmputo, y el
sistema de cmaras para videograbar en vivo. Adems incluye la capacitacin que dimos al foro
litigante, la capacitacin que llevamos a otras regiones del estado, naturalmente la capacitacin a
los operadores del Derecho incluyendo al Ministerio Pblico y a la Defensora de Ocio.
En el Istmo de Tehuantepec, una regin grande e importante del estado que se ha caracterizado
por su incidencia delictiva, hemos hecho una inversin (el Poder Judicial) de $40 millones de
pesos, que representa la puesta en marcha de cuatro sedes judiciales nuevas, con todos los
adelantos tecnolgicos y que permite un esquema muy avanzado en el acercamiento de la justicia
a la comunidad. No es nada ms el hecho de llevar la tecnologa; es el hecho fundamental de
llevar la capacitacin a las comunidades, llevar la capacitacin a los policas, a las autoridades
municipales, al Ministerio Pblico, a los defensores, jueces y dems personas.
81
Lo ms importante de esto es la transparencia que arroja el sistema con relacin a la comunidad.
Se acabaron los jueces que estn resolviendo atrs del escritorio encerrados sin conocer nunca
a su procesado, sin saber quin es la persona que estn juzgando. Se acab para siempre el
hecho de aquellos jueces que mandan al secretario o, en ltima instancia, al escribiente a tomar
la declaracin preparatoria y le piden al proyectista que resuelva el trmino constitucional a
como mejor le parezca porque tiene mucha carga de trabajo. De aqu en adelante en Oaxaca,
como es tambin en otros estados, es el juez quien recibir en forma directa todas las
declaraciones, todas las pruebas que aporten las partes y determinar ah mismo enfrente de
todos lo que deba determinar con relacin a los planteamientos que se estn haciendo.
Debe sealarse que, en el caso de los adolescentes, el sistema funciona con un juez de
garantas, un juez de juicio oral y un juez de ejecucin. La diferencia con el sistema de adultos
es que los jueces de juicio oral, es un tribunal colegiado compuesto por tres jueces. Las de-
terminaciones que toman estos jueces o el juez de juicio oral est totalmente desvinculada de
la actuacin que realiza el juez de garantas, porque eso permite y garantiza tanto al imputado
como a las partes que intervengan el hecho de la plena objetividad en la toma de decisiones.
No puede tomarse una decisin objetiva si los jueces tienen un conocimiento previo del hecho
que se estn imputando porque, como seres humanos, todos podemos quedar sujetos a tener
una idea o empezar a formarnos una idea con relacin a lo que se est planteando o lo que se
est haciendo. Se garantiza pues por parte del sistema objetividad plena, transparencia plena,
publicidad total, acceso pleno a todos los que quieran a ver las resoluciones.
3. Estados liderando la reforma de justicia penal
Yo invitara a que se adopte este sistema en todos los estados. Una de las ponentes brillantes
que nos antecedi, sealaba que la Federacin estaba dando pasos tibios hacia all. Nosotros
consideramos que la Federacin est entrampada todava en ese paso a la democracia que
tenemos en este pas y como ciudadanos; sealo que los estados hemos estado poniendo el
ejemplo del camino que debemos seguir. Los estados debemos marcar el rumbo ahora de los
destinos de esta misin.
Finalmente, si lo vemos desde el punto de vista muy objetivo, podemos asegurar que la Federacin
es parte integrante de los estados y no al revs. Fjense bien como lo planteo, la Constitucin
seala que los estados somos parte integrante de la Federacin. Yo lo estoy partiendo al revs
ahora por una sencilla razn, los Diputados Federales y los Senadores que nos representan a
todos los mexicanos en el Congreso de la Unin de dnde vienen? De la Luna, de Marte o de
otros estados? Son pocos los Senadores o Diputados Federales que salen del D.F., la inmensa
mayora vienen de Nuevo Len, de Chihuahua, de Zacatecas, de Oaxaca, de todos los estados
del pas, y somos los estados los que recibimos y vivimos los problemas que nos genera una
falta de legislacin nacional adecuada.
Todos los elementos que estn consagrados en los instrumentos internacionales a nivel de
garantas o de derechos fundamentales y ese tipo de cuestiones no se han aterrizado debidamente
en la Constitucin. La Corte ha sealado la ubicacin de los tratados internacionales, pero creo
que nos falta a todos caminar mucho en ese sentido. Creemos que es el momento: ha llegado
el momento de Mxico y de los mexicanos.
El eje fundamental del desarrollo del pas, entre otros claro, es precisamente una seguridad
pblica adecuada que nos permita a todos vivir sin riesgo de ser vctima de un delito. Eso no
va a pasar mientras no tengamos instrumentos polticos ecientes que nos permitan tener un
poder judicial fuerte, poderes judiciales fuertes en los estados y una procuracin de justicia
tcnica que realmente inspire conanza en la ciudadana y que genere investigacin seria para
poderse llevar a juicio y, llevar por supuesto a travs de estos medios, a los criminales a juicio.
No vamos a poder seguir por el rumbo en el que vamos; debemos corregirlo y creo que la
forma en que debemos hacerlo es, entre todos los mexicanos, a travs, precisamente, de los
82
instrumentos que la propia Constitucin General de la Repblica nos da como miembros de
esta Unin llevando todas nuestras inquietudes ante el Congreso.
Finalmente, no se ha cabildeado en el Congreso todava la reforma que plantea nuestro
Presidente el Seor Felipe Caldern
40
. Pero tampoco, por ejemplo, en la cuestin de
adolescentes, f jense cmo nos hacen que los estados caminemos en esa materia y la feder-
acin no se dio un trmino, y a un ao que ha entrado en vigor en todo el pas, la federacin no
atiende ni la ley. Tienen un proyecto interesante, pero estn como unas perlas que adornan el
Congreso de la Unin y que no se pueden aterrizar porque la ley no ha sido aprobada.
Creo que es el momento de que sin temor los mexicanos caminemos por este camino, es el
camino que nos va a terminar de consolidar las libertades. Es el camino que nos va a permitir
a todos los mexicanos a tener una administracin de justicia, una procuracin de justicia, una
prevencin del delito, como deca el Seor Presidente, mucho ms consolidada; hago votos en
lo personal porque as sea.
D. Zacatecas
Lic. Federico Soto Acosta
41
Juez de lo Penal
Poder Judicial del Estado de Zacatecas
1. Introduccin
El tema de estos dos das de trabajo ha sido el equilibro de la presuncin de inocencia y
seguridad pblica. Quisiera que permitieran hacer una disgregacin y recordar el estudio de
un literato del por qu acostumbramos a enterrar a los muertos. Titul su trabajo como La
salvaje costumbre de enterrar a los muertos, y explicaba sobre su anlisis sociolgico el por
qu enterramos a los muertos; lleg a la conclusin de que quera que no lo enterraran cuando
muriera.
Hecha esta disgregacin, dira yo que tenemos la salvaje costumbre de enterrar la verdad.
Tenemos la salvaje costumbre de pretender resolver los males sociales con el Derecho Penal.
Tenemos la salvaje costumbre de engaar a la sociedad con que legislando en materia penal
se resuelven los problemas de seguridad pblica. Tenemos la salvaje costumbre del uso indis-
criminado de la prisin preventiva como medio de cautela para asegurar los nes del proceso.
Tenemos la salvaje costumbre de mal informar a la sociedad sobre el curso de un asunto legal
provocando el otro proceso y la otra sentencia, la de los medios masivos de comunicacin.
Tenemos la salvaje costumbre de no atender a quienes el Estado tiene privados de su libertad
en las crceles y no slo en Mxico, en todo el mundo, como lo hemos visto.
2. Proceso de reforma
Iniciando con la experiencia del estado de Zacatecas, les dir que en marzo del ao 2007 la
gobernadora del Estado, Lic. Amalia Garca Medina, us la facultad de iniciativa de ley
enviando al Congreso del Estado la iniciativa de un Nuevo Cdigo de Procedimientos Penales,
y se discuti hasta el da 15 de septiembre de 2007, da en que fue promulgado el nuevo Cdigo
de Procedimientos Penales para el estado de Zacatecas. Cules son los motivos de la reforma?
En sntesis les dir que se recoge la idea de garantizar los derechos fundamentales; el debido
proceso de los imputados; se pretende garantizar la asistencia, proteccin y restauracin de los
derechos a las vctimas y ofendidos, as como a su efectiva participacin en el proceso penal; se
pretende recuperar la eciencia y ecacia del proceso penal; se pretende transparentar los pro-
cesos penales y en consecuencia recobrar la conanza de la ciudadana en el sistema judicial.
40
En noviembre de 2007, cuando se realiz la conferencia nacional, el Congreso de la Unin an no votaba sobre la reforma federal.
41
En representacin del Lic. Bernardo del Real vila, Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Zacatecas.
83
Para realizar la iniciativa del nuevo Cdigo se justic a partir de una concordancia, o si se
quiere, una interpretacin sistemtica desde el sistema constitucional procesal penal. A esto
se le llam el estudio de plan y viabilidad constitucional, pero adems se realiz un estudio
sistemtico de las normas de origen internacional, entre ellas la Convencin Americana de
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Declaracin
Universal de Derechos Humanos. Haciendo as un estudio sistemtico de todas estas normas
tanto las de origen nacional como las de origen internacional, logrando recoger en el nuevo
Cdigo Procesal Penal los estndares del debido proceso penal.
Los principios rectores del nuevo Cdigo de Procedimientos Penales son: la igualdad entre
las partes, oralidad, publicidad, mediacin, contrariedad, concentracin, presuncin de
inocencia, defensa tcnica, excepciones en la aplicacin de la medida cautelar, dignidad de la
persona, proteccin de la intimidad, justicia pronta, igualdad entre la ley, igualdad entre las
partes, nica persecucin, derecho a juez natural, derecho a un juez independiente, derecho
a objetividad en la decisin judicial, derecho a que sus decisiones sean fundadas y motivadas.
Todos estos principios han sido objeto de anlisis a lo largo de estos dos das de manera que no
tengo mucho que agregar al respecto; simplemente, como se dice en la jerga, les pido que los
tengan por reproducidos.
3. Nuevo rgimen de prisin preventiva
Para el ejercicio de la accin penal se establecen los criterios de oportunidad, la extincin de
la accin penal, la justicia restaurativa, la suspensin del proceso a prueba. Concretamente
respecto de la medida cautelar de prisin preventiva - que actualmente se aplica en automtico
porque la gran mayora de los tipos penales prevn como sancin la prisin, la multa y alguna
otra- procede en automtico en el sistema tradicional, de suerte que para tener la posibilidad de
evadir la prisin preventiva en estos casos, el imputado, en este caso el inculpado, tendr que
garantizar con alguna anza su presencia en proceso y evadir a travs del instituto jurdico de la
libertad provisional mediante caucin su reclusin. Si por desgracia el inculpado no cuenta con
recursos econmicos, pues a pesar de que se le hace saber que tiene el derecho de libertad
provisional bajo caucin, sta no es posible y entonces en el curso del procedimiento perman-
ecer privado de su libertad.
Esta concepcin de la prisin preventiva se cambia, se transforma en el nuevo Cdigo de
Procedimientos Penales y se considera como una medida cautelar de excepcin. Esto
evidentemente implica un cambio de cultura, un cambio de considerables cosas respecto del
seguimiento de un juicio y de un proceso penal. El Artculo 195, en relacin a la mencionada
medida cautelar de prisin preventiva, establece como parmetros que sea una medida
excepcional, que es una medida revisable, la revisin en la apelacin con efecto devolutivo.
De manera que si el juez concede la libertad provisional, sta la puede gozar el imputado y en
todo caso si es recurrible por el Ministerio Pblico el efecto es devolutivo y sta se cancelar
si es revocada la decisin del juez. La medida cautelar es temporal y es proporcional. La medida
cautelar como n est prevista en la del nuevo Cdigo Procesal; exclusivamente pretende
asegurar la presencia del imputado y en todo caso evitar la obstaculizacin del procedimiento.
Una crtica que se hace al nuevo Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Zacatecas es
la relativa a establecer una serie de supuestos de delitos graves siguiendo la lnea que seala el
artculo 20 de la Constitucin Federal. Los delitos que contempla el nuevo Cdigo Penal como
graves son: evasin de presos, terrorismo, corrupcin de menores, violacin, asalto,
plagio o secuestro, homicidio, parricidio, infanticidio, robo mayor de 500 cuotas, robo calicado
cuando exceda 300 cuotas, el abigeato cuando el valor del ganado sea mayor de 300 cuotas,
tortura, lesiones dolosas y, curiosamente, algn supuesto de delitos electorales. Seguramente
el legislador decidi conservar esta lista de delitos graves conociendo simplemente cules han
sido las contrareformas, y quizs aqu no quiso correr el riesgo de ms delante hacer una
contrareforma incorporando una mnima lista de delitos graves.
84
Nuestro Cdigo establece cmo denir el principio de obstaculizacin y desviacin cuando el
imputado pretenda afectar, desvirtuar los medios de prueba y cuando pretenda acometer contra
otros sujetos que pueden tener relacin con la imputacin con alguna evidencia en el proceso.
En trminos generales, las medidas cautelares tienen una vida y una cesacin y se establece clara-
mente en el Cdigo de Procedimientos Penales la forma de su establecimiento, la revisin, la
sustitucin, modicacin y el cese de la medida cautelar. El Cdigo restringe, an en los casos de
delitos graves, el uso de la medida cautelar de prisin preventiva tratndose de personas mayores
de 70 aos, de personas embarazadas, madres en lactancia y personas afectadas por enfermedad
grave y terminal.
4. Fase de implementacin
Tratando de seguir la lnea del trabajo establecido, dejara aqu la exposicin porque el estado
de Zacatecas, en al Artculo 2do transitorio, establece una vacatio legis de la ley aproxima-
damente 1 ao 4 meses. Durante esta vacatio legis, lo que se pretende realizar es un estudio
y una proyeccin de planeacin estratgica para la implementacin de la reforma. En esta
implementacin estratgica bsicamente quien lleva la punta es el poder judicial, pero por
disposicin del legislador, tambin se est integrando al ejecutivo, al legislativo y las institu-
ciones no gubernamentales que tienen serio inters en estos temas.
En el poder judicial se est trabajando una serie de actividades de capacitacin, de concien-
tizacin del cambio de paradigma que pretende o que presenta el nuevo Cdigo de
Procedimientos Penales, y esto lo ha hecho el poder judicial a partir de enviar a sus jueces que
estn operando con el sistema tradicional a que conozcan otras realidades en Chile,
Colombia, Inglaterra, y que se sensibilicen en relacin al cambio que est por operar para que
ellos puedan ser ms adelante objeto de transmisin de todos estos conocimientos en todas
las nuevas habilidades y herramientas que exige la implementacin de la justicia oral de un
sistema adversarial y de corte acusatorio.
Finalmente les dir que la salvaje costumbre de usar indiscriminadamente la prisin preventiva
debe ser matizada, debe ser regulada por la racionalidad en el uso de la violencia instituciona-
lizada. El hecho de tener privada de la libertad a una persona es la expresin mxima del
poder coactivo del Estado y por tanto tambin debiera de ser la expresin mnima en el uso
racional de la prisin preventiva. No es posible que en nuestro pas ms del 40% de las personas
que estn privadas de su libertad lo estn por no tener recursos para seguir el curso del
procedimiento en libertad.
III. Estudio sobre prisin preventiva en Nuevo Len
42

Project Manager, Proyecto de la Presuncin de Inocencia en Mxico
Open Society Justice Initiative e Institucin Renace, A.B.P.
A. Introduccin
Desde el 2004, Open Society Justice Initiative e Institucin Renace, A.B.P. han estado colaborando
en un proyecto para analizar el uso de la prisin preventiva en Mxico con el objetivo de generar
propuestas de reforma para racionalizar su aplicacin. Dado a que a nivel nacional alrededor
un 40% de las personas que se encuentran privadas de su libertad estn en prisin preventiva,
las instituciones se interesaron en estudiar dicho uso en el estado de Nuevo Len.
Despus de varias presentaciones de los retos que representa la prisin preventiva a nivel
nacional, en Nuevo Len surgi la creacin de un grupo interinstitucional con representantes
42
Relator, Mtro. Miguel ngel Murillo.
85
de la Ocina del Gobernador, la Procuradura, Poder Judicial y Administracin Penitenciara.
Dicho grupo comenz a establecer parmetros para un estudio local.
Dado a que Open Society Justice Initiative y Renace, a travs de este proyecto, han sido
pioneros en el tema haciendo que est sobre la mesa de discusin a nivel estatal y federal,
desarrollaron la metodologa del estudio en colaboracin con el Supremo Tribunal de Justicia
del Estado de Nuevo Len. El estudio emprico pretende presentar un panorama de cmo est
la situacin actual de la prisin preventiva en el estado, compararlo con otros estudios, generar
propuestas de reforma especcas para la entidad y posteriormente contrastar los datos con un
anlisis post-reforma.
Cabe mencionar que la interpretacin de los resultados preliminares se va a gestionar en
talleres y reuniones con el Poder Judicial del Estado, especcamente con los jueces y magis-
trados penales. Lo que se presenta en este momento, son los resultados preliminares para los
cuales las interpretaciones de los mismos seran en colaboracin cercana, con el poder judicial,
la procuradura y la defensora para escuchar, desde sus perspectivas, sus conclusiones y poder
proponer algunos ajustes a la legislacin. El reporte nal presentando los resultados, conclu-
siones y recomendaciones se publicar en el 2009.
El anlisis estadstico
43
nos da herramientas que nos permite encontrar resultados sorpren-
dentes, los cuales ayudan a entender el funcionamiento del sistema y cambiar perspectivas y
creencias que se tienen sobre cmo funciona el sistema.
B. Objetivos y metodologa del estudio
La metodologa del estudio estuvo dirigida por las investigadoras Lic. Katheryn Fahnestock y
Mtra. Patricia Hernndez Ruiz. Las investigadoras, que han realizado otros estudios estads-
ticos sobre el ujo y manejo de casos en juzgados, dirigieron un taller con representantes de
Renace, de Open Society Justice Initiative, del Poder Judicial del Estado de Nuevo Len y de
otras autoridades del gobierno estatal. En dicho taller, los participantes desarrollaron los
siguientes objetivos del estudio:
Desarrollar bases sobre la operacin actual del sistema de prisin preventiva. 1.
Medir los efectos de la prisin preventiva en los resultados de los casos, es decir si el 2.
haber estado en prisin preventiva o libertad provisional tiene alguna incidencia con la
sentencia o con cualquier otro tipo de conclusin.
Desarrollar informacin para que la legislatura pueda tomar decisiones de poltica 3.
pblica sobre la elegibilidad de las personas para salir bajo anza, la discrecionalidad
judicial y las posibles alternativas a la prisin preventiva.
Determinar la duracin de los procesos. Queremos conocer los lapsos, qu informacin 4.
existe sobre el inicio, la conclusin y los eventos intermedios de los casos y los ahorros
potenciales y costos de la prisin preventiva.
Reunir informacin para conocer la posibilidad de implementar servicios de evaluacin 5.
de riesgos y modelos de supervisin, similares a Renace, que pudieran ser mejorados y
subsecuentemente replicados para la utilizacin efectiva de las alternativas a la prisin
preventiva.
Para la seleccin de la muestra se determin utilizar a seis juzgados promedio en trminos de
sus funcionamientos normales (nmero de casos consignados, autos de formal prisin, autos
de libertad, autos de sujecin a proceso, casos concluidos, casos pendientes y carga de trabajo,
etc.) para tener una muestra que representara toda la judicatura del estado en el tiempo selec-
cionado. Se utilizaron nicamente juzgados del rea metropolitana de Monterrey porque se
43
La Mtra. Patricia Hernndez Ruiz y el Mtro. Miguel La Rota realizaron el anlisis estadstico del presente estudio. El Mtro. La Rota
est coordinando el anlisis nal y la organizacin del los factores que se incluirn en el reporte nal.
86
estima que son representativos de toda la judicatura y es donde la mayora de los casos son
consignados y concluidos. La muestra incluye casos con sentencias ejecutoriadas en el periodo
entre el 1 de agosto de 2004 y 31 de julio de 2005.
C. Resultados preliminares
Antes de presentar los resultados preliminares, primero se analizar al estado de Nuevo Len
en cuanto a poblacin penitenciaria de 1995 a 2006 (Ver Grca 1). Se aprecia que del 1995 al
1998, la poblacin se mantuvo en el mismo nivel y despus del 1998 la poblacin penitenciaria
estuvo en crecimiento hasta el 2004. Despus del 2004 la poblacin penitenciaria comienza a
descender (a mediados del 2004 y 2005, el tiempo de donde se eligi la muestra para el estudio).
En este ao del 2004, las reformas procesales penales del Estado se implementaron incluyendo
la salidas alternas de la suspensin del procedimiento a prueba, el procedimiento abreviado y
los medios alternos de conciliacin y mediacin, que tal vez pudieron inuir con este fenmeno
de descenso de la poblacin penitenciaria. De igual manera, analizando la poblacin de prisin
preventiva del 2005 y 2006, tambin notamos que est disminuyendo. Aunque el Estado no ha
reformado su rgimen de prisin preventiva, se puede atribuir que una de las razones de esta
disminucin es por los mecanismos alternos, sobre todo por la suspensin que se est otor-
gando a las personas que renen los requisitos sin tener que pagar una anza. La suspensin
del procedimiento a prueba no impone la condicin de depositar una caucin.
Grca 1
Poblacin penitenciaria en el estado de Nuevo Len
(Fuente: Subsecretara de Administracin Penitenciaria del Estado de Nuevo Len)
Se realiz un estudio del perl de los procesados resultando, como se esperaba, que la mayora
son del sexo masculino (con un 91.6% de la muestra) y el 8.4% es femenino. La edad, nos damos
cuenta que la mayora de las personas de la muestra son de menos de 30 aos (el 22.7% de la
muestra tena de 21 a 25). En trminos de educacin, la mayora de las personas tiene un nivel
de escolaridad de entre 6 y 9 aos (la mayora con menos de 9 aos de educacin).
87
En cuanto al origen del inculpado, un 70% son originarios del estado de Nuevo Len, un 29%
son del resto de la Repblica y solo 1% de procedencia extranjera. Tambin se hizo el anlisis
en cuanto a la relacin entre las vctimas y los acusados, vemos que un 35% de las vctimas
tienen relacin con el inculpado, ya sea esposo, esposa, familiar, amigo o conocido y un 47.8%
de la muestra no tena relacin alguna con la vctima.
El anlisis del perl de los procesados es importante porque el juez, al momento de determinar
el monto de la libertad provisional bajo caucin, tiene que tomar en cuenta las circunstancias
sociales y personales de las personas. En los sistemas reformados los criterios para evaluar
la libertad provisional son el resultado de una evaluacin de los riesgos de la fuga, el riesgo
para la vctima, el riesgo para la sociedad y riesgo de obstaculizacin de las pruebas. Los datos
demogrcos de los inculpados nos ayudan a determinar esos riesgos para tomar la decisin
sobre la medida cautelar ms apropiada analizando cada caso.

Siguiendo con un desglose de los tipos de delito de la muestra, se encontr que el delito de
robo, con un 25.8%, es el de mayor incidencia; aqu van incluidos el robo simple y el robo con
violencia. El siguiente sera el dao a propiedad ajena, con un 18.1%; violencia familiar con
13.46%; lesiones y sus relativos con un 12.9%.

Es necesario tambin tomar en cuenta los antecedentes de las personas ya que este indicador
se puede usar para medir el posible riesgo de cumplimiento procesal y riesgo para la sociedad.
En el sistema tradicional, el Ministerio Pblico se podra oponer a la libertad provisional bajo
caucin si el inculpado tiene antecedentes por delito grave. En todos los casos vemos que un
75% de los procesos no tenan antecedentes, de acuerdo al registro de antecedentes, y un 25%
de las personas haban tenido una sentencia anterior. De los procesados por delitos no graves
vemos que un 76% de las personas no tenan antecedentes y un 24% tena un tipo de
antecedente.
El siguiente anlisis relaciona al porcentaje de personas que salieron en libertad provisional.
Los resultados muestran que a un 51% de la muestra se le otorg la anza ya sea a nivel agencia,
en el juzgado o ambos y un 49% alcanz a pagarla. Aqu vemos que la mitad de las personas
o no salieron en libertad provisional o sus casos concluyeron antes de que se les otorgara la
anza. Este es uno de los resultados que seguimos analizando para determinar las razones de
la cifra.

En un anlisis comparativo de los tres diferentes montos las anzas otorgadas, pecuniario,
reparacin del dao y caucin, notamos que de los tres, la reparacin del dao en todos los
delitos es la ms alta. Qu es lo que pasa cuando a una persona se le impone una anza con
una caucin baja pero con un monto de reparacin alta en un estado donde no existen otras
alternativas para la libertad provisional? Si el inculpado no puede cubrir el monto requerido
(cualquiera de los tres) tendr que permanecer en prisin preventiva, an siendo elegible para
la libertad provisional.

En esta etapa del anlisis de los resultados preliminares podemos sealar la existencia de
asociaciones entre la prisin preventiva y diferentes factores. Es importante aclarar que, como
ya es sabido, una asociacin o una relacin entre dos elementos no signica que uno sea la
causa del otro. Habiendo aclarado lo anterior, la siguiente etapa del anlisis es revisar con
profundidad este tipo de relaciones y, en conjunto con el poder judicial del estado, determinar
qu signican y qu podemos aprender de ellas para llegar a conclusiones apropiadas.
El estudio ha arrojado una asociacin entre las personas que salieron en libertad provisional
bajo caucin y el tipo de defensor (de ocio o privado). A nivel agencia ante el Ministerio
Pblico, el porcentaje de personas a quienes se otorg la libertad provisional bajo caucin es
ms alto en los casos donde aparece una persona de conanza comparado con los que aparece
88
uno de tipo defensor. Este porcentaje se calcul tomando en cuenta los casos elegibles
(consignados por delitos no graves) desglosados por tipo de representacin o asistencia ante el
Ministerio Pblico (defensor de ocio, privado y persona de conanza) y el nmero de casos en
que se otorg la anza. De 310 casos elegibles para la libertad provisional con defensor pblico
al 13% se le otorg la anza en esta etapa procesal; de 64 elegibles con defensor privado al 14%
se le otorg la anza; y de 39 casos elegibles dnde aparece una persona de conanza en el
expediente, al 33% se le otorg la anza.
Efectuando el mismo anlisis a nivel juzgado, el porcentaje es ms alto en los casos con
defensor privado. En este anlisis slo se compar entre defensor pblico y privado dado que
una persona de conanza ante el juez no tiene ninguna facultad. De los casos elegibles repre-
sentados por un defensor pblico el juez le otorg la libertad provisional bajo caucin al 44%,
comparado con un 53% en casos con defensor privado.
La siguiente asociacin es entre el total de casos concluidos por sobreseimiento comparados
entre el estatus de detencin del inculpado. De los casos con inculpados que estaban detenidos,
el 44% concluy con sobreseimiento (por perdn de la vctima) en comparacin con casos
con inculpados que estaban en libertad provisional, el 32% se sobresey. Por otro lado, el 34%
de los casos con detenido concluy con un tipo de sentencia (absolutorio o condenatoria);
comparado con 46% de los casos con inculpados en libertad provisional que concluyeron sus
procesos por un tipo de sentencia. Comparando si el inculpado estaba detenido o en libertad
provisional al momento de concluir sus casos con sentencias condenatorias, los resultados
indican una asociacin en este anlisis con 95% de los detenidos concluyendo con sentencia
fueron condenados, y el 90% de los que estaban en libertad provisional concluyendo con
sentencia fueron absueltos.

La siguiente asociacin es entre las personas que salieron en libertad provisional y el elemento
de antecedentes penales. En este anlisis, el 52% de las personas que salieron en libertad
provisional no tenan antecedentes penales, comparado con que el 33% de los que salieron con
anza tenan antecedentes.
El siguiente anlisis incluye los porcentajes de los inculpados que estaban en prisin preventiva
(detenidos) al momento de concluir sus casos. Este resultado indica que el 67% de los casos
con inculpado en prisin preventiva al momento de concluir sus casos obtuvieron su libertad por
el tipo de conclusin que recibieron (auto de libertad, suspensin del proceso a prueba,
sobreseimiento y absolucin). De este tipo de conclusiones el 66% concluy por sobreseimiento.
Por ltimo, el anlisis de las sentencias condenatorias de la muestra, tomando los das que
se les impuso de prisin (ver Grca 2, pg. 90), nos indica que la mayora de las sentencias
condenatorias son de menos de 5 aos. Es importante sealar que en el estado de Nuevo Len
sentencias menores a 5 aos de prisin impuestas a imputados primarios, por ciertos delitos,
calican a salir en libertad con un benecio (condena condicional o conmutacin de la pena).
A este tipo de fenmenos, el Maestro Guillermo Zepeda les ha titulado sentencias que
liberan.
El tipo de sentencias que vemos nos indica que la mayora de las personas comete delitos
menores, que en un sistema con alternativas a la prisin preventiva podran seguir su proceso
en libertad bajo algn tipo de supervisin. Un nmero bajo de personas recibieron sentencias
condenatorias de 10 a 35+ aos de prisin, stos delitos son los que merecen mayor inves-
tigacin y cuidado por la seriedad e impacto social que representan.
89
D. Conclusin
El anlisis de los resultados an contina tomando en cuenta las perspectivas de los opera-
dores del sistema de justicia penal de Nuevo Len. Este tipo de estudios son importantes para
mostrar el funcionamiento del sistema penal y as poder elaborar propuestas para la adopcin
de nuevas legislaciones o polticas pblicas. De igual manera, nos sirven como punto de
referencia para evaluar los impactos de una eventual reforma al rgimen de prisin preventiva
del Estado. Para este efecto es necesario realizar un estudio similar despus de que una reforma
entre en vigor. La comparacin entre los resultados de ambos estudios nos servir para medir
y evaluar el impacto de las nuevas polticas.
En esta etapa del estudio es prematuro llegar a conclusiones y propuestas concretas para
el estado de Nuevo Len. No obstante, se pueden mencionar cuatro conclusiones generales
basado en este y otros estudios similares.
Primero, la ausencia de otras medidas cautelares como alternativas a la prisin preventiva
genera una imposibilidad a un nmero signicativo de personas para que puedan seguir sus
procesos en libertad provisional, ya que muchos, an siendo elegibles, no pueden cubrir los
montos de la caucin.
Segundo, la falta de una audiencia donde las partes (Ministerio Pblico y defensa) junto con
el inculpado acudan ante el juez para el debate sobre la libertad provisional, resulta en que un
gran nmero de inculpados elegibles a la libertad provisional sigan sus procesos penales en
prisin preventiva. El proceso penal de otros pases y estados que incluyen este tipo de audien-
cias para debatir sobre la medida cautelar ms apropiada, tomando en cuenta las circunstan-
cias especcas de cada inculpado, tienden a informar con mayor grado al inculpado sobre sus
derechos, resultado en un apego ms cercano a la presuncin de inocencia.
Tercero, este tipo de estudios, cada vez que se realizan, coinciden en la gran necesidad de
mantener bases de datos estadsticos y homologacin de conceptos para poder evaluar las
reformas y polticas pblicas adoptadas.
Por ltimo, es necesario que el Estado reforme la etapa de investigacin y el rgimen de prisin
preventiva.
Este tipo de estudios asiste a que los procesos de reforma logren sus metas. En especco, se
pretende colaborar a que la reforma de justicia penal de Nuevo Len contine avanzando con
la meta de que se implemente un sistema integral totalmente acusatorio.
90
Grca 2
Anlisis de los aos de prisin de 202 sentencias condenatorias en Nuevo Len
Mecanismos de implementacin: Herramientas para el manejo de las medidas cautelares
91
Captulo V
Mecanismos de implementacin:
Herramientas para el manejo de las medidas cautelares
44
I. Herramientas para el manejo de las medidas cautelares
45
Prof. Timothy Murray
46
Director General
Pretrial Justice Institute (EEUU)
A. Introduccin
La reforma a las prcticas en materia de justicia es un trabajo complicado y desaante.
Aunque la reforma tenga a su favor la ley, datos sobre la relacin costo-eciencia y
los resultados, no es sencilla. Cambiar los valores y la prctica cotidiana de aquellos que
trabajan duro dentro de nuestros sistemas de justicia es considerado, generalmente, como
una tarea casi imposible. En una nota ms personal puedo decir, sin reservas, que en mis
cuarenta aos de servicio pblico nunca me he topado con actitudes y creencias ms
aanzadas en normas y valores tradicionales que aquellas que rodean la administracin de
la justicia en las etapas previas a juicio.
Me gustara brindar un contexto para la reforma a la justicia en las etapas previas a juicio
en Estados Unidos. Nuestras leyes estn modeladas en gran parte sobre el Derecho Consue-
tudinario ingls. Bajo el Derecho Consuetudinario, un individuo acusado de un delito era
detenido mientras esperaba a que un juez de primera instancia llegara, a menos que otro
ciudadano (normalmente un familiar o amigo) asegurara a las autoridades la presencia del
acusado cuando fuera requerido en la Corte o que ellos se someteran a responder a los
cargos pendientes si el acusado hua. La octava enmienda de la Constitucin de Estados Unidos
prohbe el uso de anza excesiva lo que sugiere que los constructores de la Repblica
queran limitar el poder estatal de detener a los ciudadanos por capricho sin una opor-
tunidad razonable de asegurar la liberacin mientras esperan la adjudicacin. A lo largo
del tiempo, la anza en Estados Unidos cambi de una promesa de otro para responder por
el acusado, a la colocacin de propiedad en depsito para garantizar la presentacin del
acusado, hasta el estndar actual de utilizar dinero como el principal mecanismo de asegurar
la libertad provisional.
Esta prctica de requerir que los acusados depositen dinero para obtener su libertad no es
ms que un medio ligeramente disfrazado a travs del cual el Estado encarcela a los acusados
hasta que es conveniente resolver sus acusaciones. El uso de dinero como llave de la prisin
nunca ha tenido sentido para m ni para muchos otros en mi pas, sin embargo, la prctica
ha persistido, si no es que ha crecido con fuerza a lo largo de nuestra historia. En Este sentido,
Wayne Tomas escribi en su libro, Bail Reform in America (Reforma a la libertad provi-
sional en Estados Unidos), aquellos que alcanzan el precio son liberados; aquellos que no
pueden costearlo, permanecen en prisin. La inocencia, la posibilidad de que una persona
se presente a juicio -la reputacin en la comunidad- todos son esencialmente irrelevantes.
El dinero es la llave de la prisin. Agregando a la posicin anterior, John Goldkamp escribi
en The Two Classes of the Acussed (Las dos clases de acusados): ninguna cantidad de dinero,
no importa qu tan grande, proteger al pueblo de acusados peligrosos que lo tienen. En
cambio, ningn monto de anza, independientemente de lo pequeo que sea, liberar al
acusado que no lo tiene.
44
El captulo sobre los mecanismos de implementacin contiene las presentaciones del Prof. Timothy Murray, Lic. Martn Carlos Snchez
Bocanegra y el Mtro. Martin Schnteich. La Mtra. Claudia Pumarejo Martnez y el Mtro. Javier Carrasco Sols participaron en la compi-
lacin del presente captulo.
45
Texto traducido por la Mtra. Claudia Pumarejo Martnez de la versin original escrita por el Prof. Murray en ingls.
46
El Profesor Murray es experto con ms de 25 aos de experiencia en reforma a la justicia en las etapas previas a juicio en Estados
Unidos. Su instituto, Pretrial Justice Institute, PJI, se especializa en brindar asistencia tcnica para desarrollar programas de evaluacin
y supervisin de la medidas cautelares; realiza estudios sobre la prisin sin condena, sobre el manejo de medidas cautelares y sobre los
estndares para la evaluacin de riesgos y supervisin de los procesados en libertad provisional.
92
Sin embargo, por dcadas la imposicin de montos de anza fuera del alcance del acusado ha
sido una prctica comn. En mi pas el propsito de la anza o libertad provisional es asegurar
la comparecencia en del acusado en el procedimiento penal a la vez de mantener segura a la
comunidad. El uso de dinero para determinar quin est el libertad y quin no, no cumple
con ninguno de los supuestos anteriormente mencionados. Ms bien es un simple mecanismo
para separar a aquellos que tienen dinero independientemente de cmo lo pudieron haber
obtenido o el riesgo que puedan signicar de aquellos que no lo tienen. No es de sorprenderse
que aquellos que esperan su juicio en los Estados Unidos sean predominantemente pobres ms
que predominantemente peligrosos. Independientemente de las obvias inequidades de este
sistema y su inherente indiferencia por la seguridad pblica, los profesionales del sistema de
justicia y la sociedad de la misma manera se aferran a la creencia de que funciona.
B. La reforma
Los primeros esfuerzos por reformar la inherente discriminacin contra los pobres impuesta
por las prcticas de anza econmica comenzaron en Nueva York hace alrededor de cuarenta
y cinco aos. Irnicamente, la nocin de que el dinero debera determinar la libertad estaba
tan incrustada en nuestra conciencia nacional que los primeros reformistas en Nueva York
buscaron establecer un fondo de donde pagaran los montos de anza requeridos para aquellos
que no pudieran pagarlo por ellos mismos. Estos pioneros pronto se dieron cuenta de que sus
esfuerzos estaban contribuyendo a la hipocresa de que el dinero es un estndar efectivo
para determinar la libertad y en cambio propusieron una alternativa a la Corte. Su premisa era
simple, identicar los lazos del acusado con la comunidad a travs de una entrevista realizada
antes de la llegada al juzgado y recomendar la libertad de aquellos que mostraron estabilidad
social.
En vez de hacer que el acusado, o en su caso un ador, deposite el dinero con el gobierno, reco-
mendaban que se les liberara bajo promesa de regresar al juzgado para seguir con su proceso.
Esta notable reforma, la cual inicialmente slo impact en delitos menores, de bajo nivel y sin
violencia, se extendi rpidamente a casos ms dif ciles y dentro del primer ao los reformistas
estaban recomendando la libertad provisional para casi el 50% de aquellos a los cuales revisa-
ron sus lazos con la comunidad. Los resultados empricos de este trabajo eran impresionantes,
el 99% de los liberados bajo promesa de presentarse en el juzgado lo hicieron cuando fueron
requeridos, mientras que los ndices de conducta delictuosa en libertad eran similares o tenan
mejores resultados que aquellos liberados a travs de una anza econmica.
Esta reforma tambin ayud a exponer los efectos complementarios causados por la prisin
preventiva. Especcamente, los estudios mostraron que los acusados detenidos con ante-
cedentes penales similares y acusados de delitos similares que aquellos que fueron liberados
reciban sentencias condenatorias con mayor frecuencia y sentencias mucho ms severas que
sus contrapartes. Como resultado del experimento en Nueva York, el Procurador General de
Estados Unidos convoc al primer foro nacional sobre reforma a la libertad provisional (Bail
Reform). Subsecuentemente, el Congreso Federal aprob la Ley Federal de Reforma a la Libertad
Provisional (National Bail Reform Act) la cual, por primera vez en la historia, creaba una
presuncin de liberacin no econmica para aquellos acusados de delitos que no enfrontan
una sentencia de pena de muerte. En las dos dcadas siguientes la mayora de las legislaturas
locales adoptaron cambios similares en sus constituciones o leyes sobre la libertad provisional.
Impulsados por el xito del experimento neoyorquino, programas similares empezaron por
todo el pas, en lugares tan diversos como Des Moines, Iowa, Washington, DC y San Francisco,
California. Todos estos programas buscaban alejar la prctica de los ndices inevitablemente
altos de la prisin preventiva causados por el uso de la anza econmica a travs de la revisin
de los lazos comunales y antecedentes penales de los detenidos, para entonces hacer reco-
mendaciones de libertad bajo protesta. Este trabajo, en sus etapas de inicio, estaba lejos de ser
93
preciso y especialmente estaba dirigido para el acusado de escasos recursos econmicos en su
carcter de vulnerabilidad ante el status quo.
La reforma se impulsaba por la pasin y por estudios ocasionales con resultados rudimentrios.
La reforma a la libertad provisional en los Estados Unidos cobr velocidad cuando grupos
como la American Bar Association, la National Association of Pretrial Services Agencies
e inclusive la National District Attorneys Association
47
publicaron estndares nacionales
llamando a la presuncin de la liberacin provisional y la abolicin de los adores comerciales.
Estos estndares tambin desaaban a los programas para utilizar criterios objetivos y validados,
consistentes con la ley para determinar a quin identicar como un riesgo.
Sin embargo, a pesar de estos avances, casi todas las prisiones permanecan llenas de detenidos
incapaces de depositar la cantidad requerida por el juzgado. Tal como en sus pases, esta
reforma despert preocupacin en cuanto a la conducta de los que eran liberados. Una cosa es
asegurar la liberad de un acusado que es detenido slo porque no puede costear ser liberado,
pero qu tal si ste era pobre y peligroso? Preocupados de que los detenidos que representa-
ban una amenaza para la comunidad ya no pudieran permanecer en prisin preventiva por no
poder cubrir el monto de la anza, el Congreso eventualmente enmend la Ley de Reforma
a la Libertad Provisional para permitir la detencin de aquellos acusados que se estimaran
peligrosos para ser supervisados con seguridad dentro de la comunidad. Esta detencin
requera argumentos convincentes por parte del Estado en cuanto a la solidez del caso contra
el acusado y claridad en cuanto a que ninguna combinacin de condiciones de libertad
provisional podra asegurar razonablemente la presentacin ante el juzgado y la seguridad de
la comunidad. La Ley enmendada mantuvo sin embargo la presuncin histrica a favor de la
liberacin no-econmica.

En los aos subsecuentes, un nmero sin precedentes de prisiones locales sufrieron un
aumento dramtico de sus niveles de poblacin. El hacinamiento en las prisiones llev a condi-
ciones de connamiento peligrosas e ilegales. Lo anterior result en un brote de litigios
buscando reparar el castigo cruel e inusual prohibido por la constitucin de los Estados
Unidos y creado por estas instalaciones sobre pobladas. Estos litigios originaron una nueva
generacin de programas de libertad provisional que se implementaron en un intento por
controlar la poblacin carcelaria. Ya no conducidos por los valores ideolgicos de sus
predecesores, estos programas eran frecuentemente alojados en los departamentos del alguacil
(sheri) locales u otra autoridad correccional. Sin embargo, como sus predecesores, muchos
de ellos adoptaron el criterio usado en el experimento de Nueva York dcadas antes como la
base de sus polticas y prcticas.
C. El estado de la prctica actual
Actualmente existen ms de 200 programas de libertad provisional operando en los Estados
Unidos. Estos programas incluyen la evaluacin de riesgos para recomendar la libertad del
detenido y la subsecuente supervisin de las personas en libertad provisional. Muchas
jurisdicciones han logrado un xito notable. En estos sitios la presuncin de inocencia se
apoya con la presuncin de liberacin durante el proceso penal. Las condiciones de super-
visin empatan con el riesgo que representa el acusado.
En estos sitios los programas de servicios de evaluacin de riesgos y supervisin se han ganado
un lugar como componentes esenciales de los sistemas de justicia locales. Frecuentemente,
a estos programas se les solicita para hacer ms que evaluar el riesgo en las etapas previas
a juicio y brindar supervisin. Muchos de ellos tambin sirven como guardianes de la gama
de programas y servicios necesarios para tratar con poblacin especial como los enfermos
47
La traduccin del nombre de las agencias citas, respectivamente, son las siguientes: La Asociacin de la Barra Americana, Asociacin Nacional de
Agencias de Servicios Previos a Juicio (las agencias gubernamentales o no-gubernamentales que brindan servicios de evaluacin de riesgos y super-
visin para el manejo de las medidas cautelares pertenecen a esta asociacin nacional) y la Asociacin Nacional de Fiscales de Distrito.
94
mentales y los adictos. Remarcablemente, este es a menudo el trabajo que estos programas
realizan en la primera etapa del sistema de justicia, que alerta a los funcionarios locales de la
necesidad de los programas de dirigirse a esta poblacin especial. Estos programas altamente
funcionales aspiran a los estndares de desempeo en las etapas previas a juicio publicados
por la American Bar Association, la National Association of Pretrial Services Agencies y otras
que operan con una profunda conciencia, sino es que dedicacin, a la justicia en relacin con
la prisin preventiva.
En congruencia, basan su trabajo en esquemas de riesgo empricamente validados, revisan
prcticamente a cada detenido para evaluar el posible riesgo y revisan rutinariamente la
poblacin carcelaria para identicar a aquellos que podran ser elegibles para la libertad
provisional debido a un ajuste en sus cargos pendientes o un cambio en su estatus. Estos
programas reportan sus resultados pblicamente y hacen cambios adecuados en sus prcticas
segn lo que los datos indiquen. Finamente, adems, estos programas operan en comunidades
que no sufren de hacinamiento penitenciario crnico, un hecho directamente atribuible a su
trabajo.
Sin embargo, nacionalmente, estos programas no representan la norma a pesar de su xito.
Desafortunadamente, la tradicin inicial de basar las polticas y la prctica en datos empricos
y legislacin imperante se desgast con el tiempo. Las comunidades enfrentadas a haci-
namiento penitenciario de proporciones crticas adoptaron rpidamente los componentes ms
aceptables de los primeros programas de servicios de evaluacin de riesgo y supervisin. Estos
nuevos programas, sin el apoyo de las polticas generadas por datos y sin un fuerte apoyo
colaborativo entre otros actores del sistema de justicia, fueron susceptibles a presiones polticas e
ideolgicas, lo que desgast an ms su desempeo y resultados. Permtaseme presentar una
rpida imagen de cmo esta erosin ha tenido a menudo consecuencias signicativas entre
programas de servicios de evaluacin de riesgo y supervisin en los Estados Unidos.
La aplastante mayora de los programas en Estados Unidos proveen alguna clase de supervisin
directa de aquellos liberados durante su juicio. En la mayora de los sitios esta supervisin
incluye brindar aviso al acusado de futuras citas en el juzgado. Muchos programas reportan
que los acusados que violan las condiciones de supervisin son reaprehendidos aunque hayan
hecho todas las presentaciones requeridas en el juzgado y permanecido libres de arresto por
reincidencia. Cada vez ms los programas reportan que los juzgados imponen a los acusados
tanto una anza econmica como el sometimiento a los requerimientos de supervisin de
algn programa.
La mayora de los programas excluye a ciertos tipos de acusados basados en la acusacin en
su contra y no en las cualidades del caso. Menos del 25% de los programas a nivel nacional
utilizan esquemas de riesgo objetivos para identicar a aquellos elegibles para la libertad
provisional, mientras que ms de un tercio de hecho recomiendan cantidades especcas para
depositar con el n de asegurar la libertad. Ms de la mitad de los programas utilizan algn
tipo de vigilancia electrnica de los liberados, mientras que el 70% monitorea activamente el
uso de drogas y/o alcohol entre quienes supervisa. Finalmente, 50% de las jurisdicciones que
tienen un programa de evaluacin de riesgo y supervisin tienen poblaciones penitenciarias
en exceso de su capacidad.
D. Los resultados
Segn lo he dicho, cuando la prctica del programa de evaluacin de riesgos y supervisin se
adhiere a los estndares nacionales los resultados son a menudo notables y han llevado directa-
mente a otras reformas como la creacin de tribunales o juzgados especiales para personas
con problemas de drogadiccin, alternativas para acusados con problemas de salud mental y
programas para atender a los casos relacionados con violencia domstica. Sin embargo, en los
95
Estados Unidos muchos programas de evaluacin de riesgos y supervisin fueron implemen-
tados especcamente para dirigirse al hacinamiento penitenciario y lo hicieron en muchos
casos sin la debida atencin a los elementos claves de la reforma. Tambin debo hacer notar
que en los Estados Unidos la industria del ador comercial ha sido un tenaz adversario de esta
reforma y ha gastado vastas sumas de dinero para desacreditarla en todo nivel. Como
resultado, la imagen nacional de la reforma a la justicia en las etapas previas a juicio en Estados
Unidos es causa de cierta preocupacin.
A pesar del enfoque central del movimiento reformista a la justicia en las etapas previas a juicio
en los Estados Unidos, de eliminar el uso de montos econmicos para determinar si un indi-
viduo ser liberado durante su proceso penal, y el aparente xito de la reforma en brindar a las
autoridades alternativas viables a la detencin, la tan duramente conseguida tendencia hacia la
liberacin no-econmica, ha sido revertida en los ltimos aos. En los ltimos 15 aos los datos
agregados nacionales muestran que la liberacin no-econmica ha decrecido de 60% a cerca de
43% mientras que la liberacin por medios econmicos ha aumentado de 32% a ms de 50%.
En nuestros tribunales federales algunos distritos reportan un ndice de libertad provisional de
menos del 20%, mientras que otros distritos mantienen ndices de liberacin arriba del 80%.
Esta disparidad no es menos dramtica en nuestros juzgados estatales.
Los montos de anza continan creciendo a una tasa ja y las prisiones estn, nuevamente,
hacinndose con aquellos a los que se les niega la oportunidad de asegurar su libertad durante
el juicio. Muchos programas que se originaron como una alternativa a la prisin preventiva
ahora contribuyen a sta con polticas y prcticas demasiado conservadoras.
La mala conducta en las etapas previas a juicio permanece relativamente estable con casi 80%
de los procesados en libertad provisional asistiendo al juzgado cuando se les requiere y 83%
que permanece libre de arresto por reincidencia durante el periodo de sus procesos.
Sin embargo, las jurisdicciones continan buscando que la reforma les provea alivio. Midiendo
los incrementos por segmentos de diez aos; la dcada de los noventa fue testigo del comienzo
de ms programas de servicios de evaluacin de riesgos y supervisin en toda la historia.
E. Lecciones aprendidas, los retos y la promesa de la reforma a la justicia en las etapas
previas a juicio
A pesar de la tradicin legal de inocente hasta que se demuestre lo contrario; a pesar de la
obligacin legal de presuncin de libertad provisional; y a pesar de ms de cuarenta aos de
experiencia con la reforma a la justicia en las etapas previas a juicio, es claro que tenemos un
largo camino que recorrer antes de decir que hemos alcanzado nuestros objetivos. Sin
embargo, hay amplias razones para ser optimistas.
Un asombroso nmero de acusados han sido liberados con seguridad desde el primer
experimento en las etapas previas a juicio en Nueva York. Estos acusados, que de
otra manera hubieran languidecido en prisin, con altos costos para la poblacin, pudieron
regresar a defenderse en juicio. La mayor parte recibieron sentencias que eran menos severas
y por lo tanto menos caras que las que habran recibido si hubieran permanecido en prisin.
Adems, signicativamente participaron en un sistema de justicia que no presta atencin a
su estatus nanciero sino ms bien se preocupa por su riesgo potencial. Como he descrito,
las lecciones aprendidas de la reforma a la justicia en las etapas previas a juicio en los Estados
Unidos son innegables, y a menos que las examinemos cuidadosamente estamos condenados
a repetir nuestros errores.
Las siguientes son algunas de las lecciones aprendidas que sirven para enfrentar los retos de la
reforma en estas etapas previas al juicio.
96
Usualmente la reforma es percibida como tolerante ante el crimen:
Es irnico que durante periodos de alta conciencia y preocupacin social con relacin
a la proliferacin del crimen, la respuesta sistmica es usualmente ms de las mismas
polticas que contribuyeron a la crisis en primer lugar. Intentos por lograr una reparacin
son vistos demasiado frecuentemente como actos de desesperacin a rendirse, ms que
esfuerzos reexionados para mejorar los resultados. Para vencer esta percepcin, los
reformistas deben tener un extenso conocimiento de cmo opera el sistema actual y los
resultados que produce. Los profesionales y la sociedad en general deben concientizarte
de las fallas del status quo antes de que pueda esperarse que apoyen el cambio.
La pasin no es suciente:
Las reformas deben impulsarse por datos empricos que deben ser comparados
rutinariamente con el status quo. Como se aprendi en el movimiento de reforma a la
justicia en las etapas previas a juicio en los Estados Unidos, incluso en apoyo total de la
ley no cambiar las normas y valores de los que toman las decisiones. Ellos slo pueden
ser persuadidos si se les muestran datos fros, duros y convincentes que den respaldo a
la reforma.
La reforma debe ser colaborativa:
La experiencia de los Estados Unidos lamentablemente muestra que cuando la reforma
se conduce solamente por la preocupacin por los grupos vulnerables o por la necesidad
de prisiones repletas, el status quo va a prevalecer al nal. Cada funcionario impactado
por la decisin de la reforma debe ser trado a la mesa a negociar no slo el diseo, sino
los inevitables ajustes que la reforma requerir con el tiempo. A menos que el sistema
de justicia exprese una sola voz sobre el tema y que se exprese fuerte, el grueso de la
poblacin nunca apreciar la racionalidad de este nuevo acercamiento.
En cambio, sin apoyo y entendimiento popular, la reforma est condenada desde adentro,
cuando los oponentes a los cuales no se invit a la mesa de negociaciones exigen ley y
orden ms que sistemas exitosos.
Se fracasar:
Tal como el status quo, la reforma tendr fracasos, tanto de manera individual como
conjunta. Los reformistas deben explicar su trabajo en el contexto de la justicia penal y
sus resultados habituales.
La experiencia en Estados Unidos muestra que la reforma a la justicia en las etapas previas
a juicio se volvi cada vez ms conservadora con cada fracaso notorio. En algunas
instancias la reforma fue hecha pedazos totalmente debido a un caso individual que
lleg a los titulares del peridico. Sin un conocimiento de cmo el sistema desempe-
aba antes de la reforma a la justicia en las etapas previas a juicio o de los benecios
cuanticables especcos logrados por sus esfuerzos, los reformistas tienen poca opor-
tunidad y tendrn que ver morir sus programas. No podemos correr ni escondernos del
fracaso, sino ms bien debemos estar vigilantes en nuestros esfuerzos por minimizarlos
dentro de niveles realistas, a la vez que se asegura a la poblacin la viabilidad de nuestro
acercamiento.
No hay sustituto para la ciencia:
Las prcticas y polticas en relacin con la justicia en las etapas previas a juicio deben
tener una base emprica. En los Estados Unidos hemos visto que los programas que
97
utilizan esquemas de recomendaciones sobre riesgos conducidos empricamente
constantemente experimentan ms altos ndices de liberacin con menos ndices de
fallas que aquellos que se apoyan en evaluaciones subjetivas del riesgo que implica el
acusado. Sin ser coincidencia, los programas que utilizan esquemas de recomendaciones
sobre riesgos validados tambin experimentan mucho menor hacinamiento carcelario
que aquellos que no lo hacen. Los datos deben ser rutinariamente utilizados para infor-
mar a los que toman las decisiones acerca de los progresos en las reformas y para ajustar
las prcticas del programa.
Los principios de salud pblica aplican a nuestro trabajo:
La identicacin temprana del riesgo y la necesidad es la modalidad ms efectiva y
eciente en cuanto al costo disponible para nosotros. La respuesta inmediata a estas
necesidades y riesgos produce los resultados ms favorables. La revisin en las etapas
previas a juicio debe servir como una herramienta de diagnstico para identicar no
slo el riesgo, sino tambin como oportunidades de intervenir. En los Estados Unidos
el movimiento de reforma a la justicia en las etapas previas a juicio dio origen a los
tribunales o juzgados especiales para las personas procesadas con problemas de droga-
diccin. Contra todas las probabilidades y en una poca en la que la poblacin estaba
indignada a causa de los delitos relacionados con el uso de drogas, estos tribunales
especiales ofrecan tratamiento inmediato a los adictos y provean vigilancia judicial a
su terapia. Este tipo de juzgados especiales disfrutan de un amplio apoyo tanto de
conservadores como de liberales.
La reforma inevitablemente se vuelve a lo que una vez busc resolver:
Como hemos observado de nuestra experiencia con la justicia en las etapas previas a
juicio en los Estados Unidos y sospecho que se est empezando a observar con nuestra
ltima reforma - la creacin de juzgados especiales para las personas procesadas con
problemas de drogadiccin- la reforma en s misma se convierte en nuestro nuevo problema.
Los programas de evaluacin de riesgos y supervisin que alguna vez buscaron
liberar a aquellos que estuvieran detenidos simplemente porque fueron acusados ahora
los mandan a prisin por violar los requisitos de la supervisin. Los programas que
se establecieron para eliminar la discriminacin contra los pobres ahora discriminan
contra aquellos que no cumplen con sus requisitos de exigibilidad, los cuales no han
sido probados. Los programas que pelearon por la disminucin de la prisin preventiva
ahora les cargan a los acusados una serie de condiciones de supervisin sin sentido, bajo
la apariencia de la seguridad pblica y casi asegurando que habra lugar a la violacin
de las mismas. Los programas que alguna vez pidieron que nuestro sistema viera a cada
acusado como un individuo ahora rutinariamente excluyen a un vasto nmero de estos
individuos basados nicamente en su cargo.
El efecto domin producido por estas prcticas no puede ser exagerado. Si la reforma
etiqueta a los individuos como incorregibles porque no encajan en criterios que no
han sido probados, el sistema de justicia en general tiende al mismo camino. Para
evitar esta posibilidad, los programas de evaluacin de riesgos y supervisin tienen que
adoptar criterios objetivos, medibles y constantemente promover la imposicin de las
condiciones menos restrictivas para la libertad. Por ejemplo no es recomendable que
un programa de supervisin requiera digamos, tratamientos teraputicos para todos
los acusados, independientemente si dicho tratamiento est relacionado con el delito o
no esta opcin impondra condiciones subjetivas a veces dif ciles de cumplir.
98
Cuando se hace correctamente funciona:
En los Estados Unidos hemos visto una y otra vez que cuando los programas de evaluacin
de riesgos y supervisin utilizan polticas conducidas por datos, tienen misiones y
objetivos claros, crean alternativas colaborativamente con otros actores del sistema y
reportan resultados honestamente con regularidad, se logran resultados notables. No se
necesita mirar ms all que uno de los estados de los Estados Unidos que tiene frontera
con Mxico para ver de primera mano la prueba de estos principios.
En el condado ms grande de este estado, los costos penitenciarios consumen un
porcentaje demasiado alto y diariamente incrementa construcciones. La poblacin est
indignada con la violencia en la comunidad y los medios locales agregan a la mezcla
una cobertura frentica que slo alimenta el miedo y la desesperacin local. Con pocas
o ninguna alternativas o tratamientos implementados, la reincidencia es alta, garanti-
zando de esta manera la continuacin de los costos y el desorden pblico. No muy lejos
de este condado est el segundo condado ms grande del estado. Aqu, la construccin
de prisiones no est en discusin, pues los niveles de poblacin penitenciaria se
mantienen dentro de su capacidad. Aqu, la percepcin de la poblacin es que la
comunidad es relativamente segura. El ndice de libertad provisional es el doble que en
el condado vecino, sin embargo, los ndices de fuga y reaprehensin son esencialmente
los mismos. Aqu las alternativas y el tratamiento se desarrollan rutinariamente en
datos de evaluacin que muestra las necesidades y los riesgos de los arrestados. Aqu, las
evaluaciones de riesgos empricamente validadas y la supervisin apoyan la presuncin
a favor de la libertad provisional. Este lugar es nuestra inspiracin y esperanza. Aunque
este condado no es nico en los Estados Unidos, no reeja la mayora de nuestros
programas de evaluacin de riesgos y supervisin; espero que la realidad de este
segundo condado reeje la mayora de los suyos.
II. Programa integral de supervisin de Renace
Lic. Martn Carlos Snchez Bocanegra
48
Director General
Institucin Renace, A.B.P.
A. Introduccin
En la Institucin Renace, A.B.P., llevamos ms de 14 aos trabajando en el sistema de justicia
penal, tomando la defensa de personas injustamente procesadas y en la supervisin de personas
en libertad provisional. Adems, desde el 2002 hemos estado promoviendo la reforma de
justicia penal en Nuevo Len y a nivel federal.
Con este modelo de trabajo de la Institucin contribuimos al respecto de la presuncin de
inocencia porque:
Apoyamos el principio de que toda persona que est bajo un proceso judicial es
inocente hasta que haya una sentencia condenatoria.
Promovemos el respeto al debido proceso.
Apoyamos la libertad responsable de personas de escasos recursos econmicos sujetas
a proceso que tienen derecho a anza o alguna salida alterna al proceso, para evitar la
prisin preventiva.
Brindamos de asesora y representacin legal a personas de escasos recursos econmi cos
que estn sujetas a un proceso penal.
Elaboramos estudios y planteamos reformas que permitan el respeto a la presuncin de
inocencia.
48
Licenciado en psicologa por la Facultad de Psicologa de la Universidad Autnoma de Nuevo Len.
99
Realizamos estudios y planteamos reformas para disminuir el uso indiscriminado de la
prisin preventiva.
A la vez, el trabajo de la Institucin contribuye a proteger la seguridad pblica, pues:
Planteamos la necesidad de una debida evaluacin de riesgos a aquellas personas que
estn sujetos a una medida cautelar o suspensin de procedimiento a prueba.
Hemos desarrollado un modelo de supervisin y vigilancia en libertad para las personas
que estn sujetas a proceso bajo una medida cautelar.
Hemos diseado un programa de tratamiento en libertad para las personas que les
otorgan la suspensin del procedimiento a prueba.
Activamos redes de apoyo familiar y social tanto en la supervisin y vigilancia como en
el tratamiento en libertad.
El modelo contempla sesiones de tratamiento, entrevistas de control, asesora legal,
visitas domiciliarias de evaluacin.
Enviamos informes peridicos a la autoridad responsable del cumplimiento o
incumplimiento de las personas sujetas a supervisin y vigilancia o tratamiento en
libertad.
B. Caractersticas del modelo Renace de atencin integral
El modelo que Renace ha estado desarrollando, el cual aplicamos en cada uno de los programas
de atencin a los beneciarios, surgi como una respuesta a la necesidad de atencin a las
personas que se ven inmersas en el sistema de justicia penal. Con este modelo buscamos dar
una respuesta integral para atender la problemtica de la justicia y la reintegracin social. El
abordaje de esta problemtica no se limita al aspecto jurdico sino que tambin contemplamos
los factores sociales, psicolgicos y criminolgicos.
Especcamente, el modelo de supervisin y vigilancia de las personas en libertad condicional
tiene como objetivo que las personas se mantengan cumpliendo con sus procesos. Las
actividades incluyen apoyo para las personas sujetas a travs de la supervisin y manteniendo
informada a la autoridad judicial correspondiente.
Los indicadores de evaluacin de riesgos que utilizamos en la institucin son los siguientes:
antecedentes penales, arraigo domiciliario, estabilidad laboral, adicciones, red familiar de
apoyo e informacin de localizacin.
La metodologa de atencin en casos de inculpados en libertad provisional bajo caucin, grca-
mente representada (ver el ujograma para el programa de anzas), comienza con la captacin
del caso. En esta etapa personal del departamento de trabajo social de la institucin realiza una
entrevista inicial para determinar si la persona cumple con los requisitos establecidos institu-
cionalmente para brindar el servicio.
Entre los requisitos institucionales para ofrecer asistencia con una anza, estn que el inculpado
no haya sido condenado anteriormente, est siendo procesado por delitos no graves y que
represente un bajo nivel de riesgo (se realiza una evaluacin de riesgos para este n). La deter-
minacin de aceptar o rechazar el caso se realiza en una junta de equipo interdisciplinario
compuesto por una trabajadora social, un psiclogo y un abogado. En dicha junta, estudiamos
el caso, los riesgos y el perl de la persona para tomar una decisin institucional.
100
Flujograma para el programa de anzas
Una vez que aceptamos el caso, el equipo correspondiente disea la estrategia para la super-
visin de las personas, la cual la realizamos mediante las rmas al juzgado (condicin impuesta
por el juez), asistencia a la Institucin para recibir tratamiento psicolgico, asesora jurdica,
entrevistas de control y aspectos relacionados con la seguridad a la vctima. La supervisin
contina hasta que el proceso jurdico termine; durante todo este lapso de tiempo reportamos
al juzgado en caso de incumplimientos. Al concluir con el proceso penal y si el inculpado ha
cumplido con sus obligaciones procesales y con el programa de Renace, en la Institucin
consideramos ese caso como una alta. Los incumplimientos los contabilizamos en caso de
reincidencia o cuando la persona decida no seguir con la supervisin por parte del programa.
C. Resultados del trabajo de Renace
A lo largo de nuestra trayectoria, hemos mantenido datos estadsticos sobre los servicios que
hemos brindado como una forma de monitorear y evaluar nuestros logros. En Renace traba-
jamos con el programa de Fianzas Telmex, quienes garantizan la libertad con una pliza de
anza. Los siguientes son algunos de nuestros resultados cuanticables:
Hemos apoyado la libertad responsable de 2,500 personas por medio de una pliza de
anza.
Hemos atendido en supervisin y vigilancia en libertad a 8,798 personas, de las cuales
el 96% han cumplido debidamente con sus obligaciones.
Hemos brindado tratamiento psicolgico en libertad a 4,000 personas, logrando el 98%
de reintegracin social efectiva.
Hemos realizado un promedio de 35,192 servicios adicionales a nuestros beneciarios,
pues tambin buscamos cubrir necesidades diversas y ajenas a las cuestiones penales.
D. Benecios de un programa de supervisin
Por ltimo, sealo los benecios del trabajo de supervisin a personas en libertad provisional,
los cuales deben de considerarse en otros estados al momento de tomar la decisin de
implementar este tipo de servicios para el manejo de las medidas cautelares:
Fomento el respeto a la presuncin de inocencia;
Las personas de baja peligrosidad tienen la oportunidad de llevar su proceso penal en
libertad, reduciendo el costo de encarcelamiento para el gobierno;
Favorece la integracin familiar;
101
Al seguir sus procesos en libertad, las personas se mantienen en una actividad
productiva contribuyendo al bienestar social y familiar;
Garantiza la seguridad de la vctima y de la comunidad;
El costo econmico de vigilancia es menor que el de prisin preventiva;
Se evita la contaminacin carcelaria; y
Un equipo interdisciplinario se encarga de la debida vigilancia de las personas que se
encuentran en libertad sujetas a proceso, en suspensin del procedimiento o
cumplimiento de alguna sentencia pudiendo as atender a otras cuestiones sociales que
afectan a los procesados.
III. Mecanismos de implementacin: Maximizando la libertad y minimizando
los riesgos
49

Mtro. Martin Schnteich
Senior Legal Ocer
A. Antecedentes y cifras de la prisin preventiva
En 2006 se estim que 3 millones de personas estaban en prisin preventiva; en un ao
promedio pueden superar los 10 millones. Colectivamente, la poblacin actual de 3 millones
de detenidos pasar 500 millones de das en prisin preventiva. Esas cifras tan altas generan
un costo enorme para los gobiernos. Por ejemplo, los pases europeos gastan $19 billones de
dlares anualmente para encarcelar a los detenidos en prisin preventiva.
La siguiente tabla muestra el porcentaje de personas en prisin preventiva con respecto a
todos los prisioneros durante el ao 2006 en diversas regiones de Amrica, comparadas con el
ndice mundial y de Mxico. Estas cifras indican que a nivel mundial un 33% de los detenidos
no han sido condenados, comparados con un 43% en Mxico.
Grca 1.
Porcentaje de personas en prisin preventiva en las regiones de Amrica
49
Informacin adicional y datos estadsticos ms detallados en los cuales est basada esta presentacin estn disponibles en la pub-
licacin Justice Initiatives de Open Society Justicie Initiative, edicin primavera de 2008 disponible en ingls y se puede obtener
contactando a la organizacin a travs de la pgina www.justiceinitiative.org
102
A continuacin se muestra el nmero de personas detenidas por cada 100,000 habitantes en
estos mismos lugares, segn datos del ao 2006. La regin de Norte Amrica es la que tiene
ms personas detenidos por cada 100,000 habitantes, por la cantidad de reclusos en Estados
Unidos.
Grca 2:
Personas detenidas por cada 100,000 habitantes en las regiones de Amrica
Las siguientes propuestas son necesarias para combatir los factores que alimentan el uso
excesivo de la prisin preventiva:
Limitar el uso de arresto y la detencin inicial;
Fomentar las medidas cautelares alternativas y las salidas alternas;
Incentivar la mediacin;
Permitir a que la scala otorgue la libertad provisional bajo algn concepto de la
liberacin de amonestacin o anza;
Buscar la descriminalizacin de algunos delitos.
B. Mecanismos de evaluacin de riesgos y supervisin
Algunos mecanismos para el manejo de las medidas cautelares se brindan a travs de los
servicios de evaluacin de riesgos y supervisin, tambin conocidos como servicios previos a
juicio. Este tipo de mecanismos se utilizan para racionalizar la prctica del uso de las medidas
cautelares, incluyendo la prisin preventiva.
Estos servicios incluyen dos intervenciones que se complementan. Primero, la evaluacin
individual de riesgos para minimizar el uso de la detencin y el riesgo a la seguridad pblica.
Dicho servicio se realiza antes de que el juez determine su decisin sobre la libertad provi-
sional ofreciendo una recomendacin sobre los riesgos que cada detenido representa, la
posible medida cautelar y el nivel de supervisin ms adecuado atendiendo a las caractersticas
personales del individuo. Segundo, la supervisin de las personas en libertad bajo una medida
cautelar para minimizar el riesgo de fuga, la reincidencia o interferencia con la investigacin.
Los servicios de evaluacin y supervisin varan de programa a programa. No obstante, todos
siguen el siguiente procedimiento. Primero, la recopilacin de informacin relevante sobre
103
los detenidos de una variedad de fuentes (entrevista con el detenido, bases de datos estatales,
familiares y conocidos, fuentes policiacas). Esta informacin es referente a los datos demogr-
cos del detenido para determinar su arraigo comunitario y cumplimiento con condiciones
impuestas con anterioridad. El segundo paso consiste en vericar la precisin de la informacin
obtenida. Este paso es importante para identicar informacin dudosa o cundo el detenido
no ha dicho la verdad. Tercero, ya concluidos los dos pasos anteriores, con un instrumento
objetivo se evalan los riesgos de cada detenido basados en la informacin obtenida. Se utiliza
un instrumento incluyendo los factores de riesgo contemplados en los cdigos de pro-
cedimientos penales y otros factores especcos a la localidad. El instrumento otorga un valor
matemtico para al nal hacer la determinacin correspondiente. Cuarto, elaborar y emitir la
opinin sobre la libertad bajo alguna de las medidas cautelares basada en los posibles riesgos,
y posteriormente se presenta a las partes del proceso para su uso. Finalmente, los servicios
reciben a los imputados que se les haya impuesto una medida cautelar para la supervisin
adecuada, reportando a la autoridad judicial el cumplimiento de las condiciones impuestas.
Los benecios de esta clase de servicios impactan a la justicia, a la sociedad y al gobierno.
Estos servicios fomentan que la justicia procesal tenga mayor equidad, sea ms racional y
ecaz. La proteccin a los lazos familiares, comunitarios a la seguridad pblica, genera bene-
cios sociales. Por ltimo, al ofrecer mecanismos ms seguros para que las personas enfrenten
sus procesos penales en libertad, el gobierno se benecia ya que se reducen los costos, el
hacinamiento, la reincidencia y los riesgos a la salud pblica.
C. Recomendaciones para la implementacin de los mecanismos
Existe literatura y experiencia de otros pases sobre la implementacin de este tipo de reformas.
Recopilando las ms generales, se debe de comenzar poco a poco porque de esta manera se
minimiza el impacto de los errores y se fomenta la colaboracin interinstitucional.
Es importante entender la importancia de, y desarrollar, las dinmicas organizacionales y las
relaciones profesionales. Finalmente, idear medidas de impacto polticamente signicativas y
balanceadas para la evaluacin de la reforma.
Para concluir, todo proceso de reforma debe incorporar en sus planes estratgicos los
mecanismos para institucionalizar las prcticas. La adecuada institucionalizacin es necesaria
para hacer efectiva la nueva legislacin y polticas pblicas ya que las reformas pos s solas no
son sucientes para provocar un cambio duradero. En esta planeacin se deben desarrollar
estrategias realistas en conjunto con todos los actores claves del sistema. Es necesario contemplar
el apoyo poltico, cuestiones de burocratizacin, dotacin de personal y presupuesto. El ltimo
punto crucial se reere a la capacitacin continua, monitoreo y evaluaciones constantes del la
reforma.
Lecciones internacionales: Manteniendo el progreso de la reforma y previniendo su deterioro
105
Captulo VI
Lecciones internacionales:
Manteniendo el progreso de la reforma y previniendo su deterioro
50
Dr. Todd Foglesong
Investigador
Escuela de Gobierno JFK, Harvard University (EEUU)
A. Introduccin
Les comparto informacin sobre tres casos sobre la reforma del proceso penal; casos que generan
preguntas, algunas inconvenientes, sobre los desaf os que tal vez le esperen a Mxico en el
futuro. Abordar informacin sobre los casos de los Estados Unidos, Rusia y Chile tomando
en cuenta las grandes diferencias en sus sistemas polticos, tradiciones jurdicas, condiciones
criminolgicas y los objetivos de estas reformas. Los tres casos demuestras un patrn en
comn, una gran tendencia de construir an ms crceles.
En Rusia y en Estados Unidos la tendencia es de un aumento en los presos sin condena y en
los presos sentenciados. Es cierto que en el caso de Chile, la prisin preventiva no ha
aumentado, pero si increment signicativamente el nmero de los sentenciados, o como
preero llamarlos, presos con condena. Esto no suena muy optimista y quiz parece ofensivo
ante el entusiasmo de las posibles reformas de justicia en Mxico. Mi objetivo no es subestimar
el proceso de reforma, sino ofrecer algunas lecciones de lo que est sucediendo en otros pases
para aprender de esos procesos. Al nal tratar de dar recomendaciones sobre cmo se pueden
usar estadsticas para prevenir el deterioro de la reforma a la prisin preventiva.
Partir de la realidad de los tres pases y har un pronstico para Mxico. La pregunta de partida
es si Mxico o alguno de sus estados podrn ser capaces de evitar las tendencias que vemos en
casi todos los pases que estn implementando la reforma procesal penal e implementar solu-
ciones a los problemas que tenemos en comn. Esto depender de la calidad del liderazgo de
las instituciones de justicia penal. El liderazgo no es slo el de adentro del sistema, sino el del
gobierno en su totalidad, al igual que el liderazgo entre los diputados. Quiero destacar que a
veces los diputados no entran en el discurso dejando el manejo de justica penal y la razn de la
calidad de esta justicia a los expertos, a los abogados. Me parece que los legisladores les tienen
que dar a los abogados un propsito pblico al sistema de justica. Qu quieren lograr a travs
del sistema de justicia penal? Ms adelante abordar este punto.
B. Estados Unidos
La experiencia de la reforma del sistema de libertad bajo palabra de los Estados Unidos desde
los aos 70, la legislacin de la mayora de los estados y la jurisdiccin federal, es que se
presume la libertad del inculpado y la prisin preventiva de un detenido cuando ninguna otra
medida, ni la combinacin de medidas son capaces de garantizar la comparecencia del imputado
al juicio. Este rgimen es el comn para la mayora de los estados y la prctica, pareciera, se
comporta con este reglamento.
En el 2002
51
, el ultimo ao por el cual tenemos datos sobre la prisin preventiva, los jueces
otorgaron la libertad provisional a un estimado de un 62% de todos los detenidos por deli-
tos clasicados como los ms serios (felonies), los cuales en el sistema de justicia penal de
los Estados Unidos son los que tienen contemplado una posible sentencia de privacin de
la libertad de ms de un ao. El 40 % de estos salieron en libertad provisional bajo palabra o
50
El Dr. Javier Carrasco Sols asisti con la traduccin de conceptos y trminos del presente captulo.
51
Felony Defendants in Large Urban Counties, 2002, www.ojp.usdoj.gov/bjs
106
promesa, y el 22% salieron bajo caucin (anza). El restante 38% de los detenidos siguieron sus
procesos en prisin preventiva, ya que se neg la libertad provisional al 7%, y el otro 31% no
pudo pagar el monto asignado por el juez. Los jueces frecuentemente jan montos muy altos,
usualmente siguiendo la recomendacin del scal sabiendo que los imputados no van a ser
capaces de depositar la cantidad.
52
Esto es de facto prisin sin condena, aunque el juez no neg
la libertad pero, de antemano, saba que la persona permanecera detenida.
Eso es un retrato bastante articial porque es el promedio de los 75 condados ms poblados
del pas y la tasa de excarcelacin vara mucho en cada condado por diferencias de la
propia legislacin. En algunos condados el nivel de excarcelacin alcanza un 80% mientras
que en otros est de entre 25-30%. Por lo tanto, las cifras que he estudiado sobre el uso de la
prisin preventiva en Mxico no me sorprenden mucho porque, a pesar de las leyes actuales en
Mxico, la norma del ndice de prisin preventiva se encuentra dentro del rango de los Estados
Unidos con las leyes que Mxico actualmente tiene.
Tambin cabe desatacar la rapidez de la justicia durante este periodo de tiempo. Casi la mitad
de los detenidos salieron un da despus de su arresto, el 85% salieron en un lapso de tiempo
menor a un mes. Cmo tenemos que interpretar estas cifras? La interpretacin de los datos
depende de las expectativas y de otros datos pertenecientes a la decisin judicial. En lo
personal, me impresiona que un gran nmero de personas que obtuvieron su libertad tuvieran
antecedentes, ms de dos tercios ya haba sido detenido en el pasado por delitos serios, el 40%
ya haba sido condenado por un delito serio y un tercio tena un proceso pendiente.
Las cifras de Mxico indican que el 24% de personas en prisin sin condena tenan ante-
cedentes, esto no es lo mismo porque estas personas no obtuvieron su libertad. Este 24%
es un porcentaje alto o bajo? Eso tambin depende de quin est en la crcel, no sabemos si el
universo puede ser ms grande; quiero decir que el universo total de personas con ante-
cedentes que no han sido detenidas. Necesitamos buscar un medio ms preciso para comparar
ambos datos. Aun as, es bastante alto desde el punto de interpretacin de los datos, porque es
informacin sobre el comportamiento de las personas que han salido en libertad provisional.
En Estados Unidos los jueces estn otorgando la libertad con una peligrosidad demostrada,
no supuesta, sin embargo eso no sirve como obstculo para decretar la libertad provisional.
Por qu? Esta es una pregunta que tenemos que abordar.
No obstante de esta prctica en los Estados Unidos, el nmero de crceles sigue creciendo.
Entonces qu signica el nmero alto del ndice de excarcelacin, el nmero creciente de
crceles y la poblacin en estas crceles tambin en acenso? En los ltimos 15 aos la cantidad
de camas en las crceles se duplic. Tambin casi se ha duplicado el nmero de presos sin
condena (ver la grca Presos sin condena). Estas cifras son al 30 de junio del 2006. Obvia-
mente la poblacin de presos sin condena ha aumentado signicativamente.
Esto sucede aunque el volumen de detenidos por delitos serios no est creciendo; desde el
ao 2000 el nivel de detenidos por delitos serios ha bajado. En los Estados Unidos
casi 14 millones de personas son detenidas anualmente, esta cifra muestra que los detenidos
por delitos serios son casi 2 millones. La pregunta es por qu est creciendo la poblacin de
las personas en prisin preventiva? No hay una respuesta clara porque nadie es directamente
responsable por el sistema de justicia. En Estados Unidos los scales, defensores y jueces son
independientes. Estas personas son responsables por sus propias instituciones pero no por la
calidad del sistema en tu totalidad. Nadie controla el sistema que crea el problema de prisin
preventiva y, por lo tanto, las explicaciones disponibles son de algunas de estas instituciones,
por lo cual sufren de una cierta parcialidad.
52
Por un ejemplo de esta prctica en Nueva York, ver el informe: Prosecutors Bail Requests and the CJA Release Recommendation:
What Do Tey Tell Te Judge, CJA Research Brief, no. 9, Agosto 2005, www.nycja.org
107
Presos sin condena (Estados Unidos
Entonces, mientras prospera el tema de la legalidad sobre prisin preventiva y otros valores
como la independencia de los jueces y la autonoma de la persecucin, la poblacin peniten-
ciaria sigue creciendo. Una posible explicacin del aumento es que en los condados que no
han aumentado la capacidad de las crceles no aument tan alto el nivel de presos sin condena.
Esto suena un poco casustico, si no aumenta la capacidad de las crceles no habr ms
personas en las crceles. Esta tendencia se puede investigar en Mxico.

C. Rusia
En 2002, el Congreso de Rusia introdujo un nuevo cdigo de procedimiento penal con algunos
aspectos del sistema acusatorio; Rusia ya tena un sistema mixto. Incluyeron la trasferencia
de la facultad de dictar prisin preventiva a los jueces de los scales y ordenaron la presencia
obligatoria de un defensor durante la primera audiencia para decidir sobre esta medida.
Entre los otros objetivos del nuevo cdigo eran la reduccin de la dependencia del sistema
general a coercin y aminorar los niveles de hacinamiento y peligro en las crceles, no slo
para los reclusos sino tambin para el personal penitenciario. Esto fue un objetivo claro para el
Congreso que aprob las reformas.
Los resultados de esta reforma (ver grca Personas en prisin sin condena en Rusia)
indican que la prisin preventiva estaba en descenso antes de la entrada en vigor del nuevo
cdigo, despus de la reforma el nmero de personas puestas en prisin preventiva por los
jueces comenz a incrementar. Este incremento no alcanza el nivel que existan antes de entrada
en vigor el nuevo cdigo penal pero aument, no radicalmente, pero el nmero de personas sin
condena en vez de continuar en descenso increment.

108
Personas en prisin sin condena en Rusia
53
Por qu paso esto? Las razones de este aumento tienen que ver con el incremento de la
actividad delictiva? Las cifras indican que las denuncias aumentaron slo por dos tipos de
delitos serios (graves) durante los ltimos cinco aos. Lesiones y homicidios se mantuvieron
en un nivel relativamente estable, luego comenzaron a bajar, tambin baj el robo en domicilios
(lugar cerrado) que afecta a un gran nmero de personas de escasos recursos; pero aument
hurto (robo simple o por sospecha) y robo con violencia. La sospecha del aumento en la
poblacin carcelaria es el crimen, pero los datos nos indican que sta no es la nica
explicacin.
Otros factores que explican este fenmeno de crecimiento es sealando que, a pesar del
incremento en la poblacin carcelaria, el nmero de detenidos sigue estable. Despus del 2002
el nmero de arrestos se mantuvo estable, uctuando gradualmente de entre 311,886 arrestos
en el 2002 y 280,752 en el 2006, pero en este mismo periodo se prolong el periodo de prisin
preventiva, lo cual result en retrasos en el periodo de enjuiciamiento. La grca Extensiones
de la prisin sin condena indica el nmero de veces que el juez prolonga el periodo de dicha
medida, que se triplic durante los ltimos cinco aos.
Esto contribuye al problema del hacinamiento, pero tambin contribuye al cambio del uso de
la discrecionalidad por parte de los scales. Ahora con jueces independientes, los scales ya
no presionan cierto resultado al concluir el juicio o la disminucin del crimen. El porcentaje de
casos con sospechosos en los que el scal decide no formalizar la acusacin baja en los ltimos
cuatro aos. En el 2005, para menos del 4% de todos los sospechosos los scales decidieron no
formalizar la acusacin utilizando su discrecionalidad (es decir, el principio de oportunidad),
mientras que en 2001 la misma situacin alcanz el 21 %. Ahora los scales mandan el asunto a
los jueces para que ellos decidan sobre el proceso. Entonces, el cambio en las relaciones inter-
institucionales muestra un impacto an ms importante en las prcticas de la justicia penal que
el cambio en el cdigo proceso penal.
53
Ver los datos del sistema judicial de Rusia, disponible: www.cdep.ru
109
Extensiones de la prisin sin condena en Rusia
54
Lamentablemente, Rusia decidi resolver su problema de hacinamiento con la construccin de
ms crceles. Recientemente el Subdirector de la Gendarmera declar que ellos procuraron
del Congreso una propuesta para aumentar 37,000 camas adicionales para las crceles para
antes del ao 2016. Con esta construccin las camas llegaran a 81,000 nuevos espacios desde el
2000. Esto signica que la capacidad de las crceles casi se ha duplicado en Rusia en este perio-
do. Qu est pasando con las alternativas a la prisin preventiva? En Rusia se ha contemplado
los brazaletes electrnicos, pero el gobierno los ha descartado porque existe una empresa que
est promoviendo esta idea slo con nes lucrativos. Nadie se ha preguntado con qu nes se
construyen las crceles?
D. Chile
Tanto como en Rusia, los lderes en Chile quisieron distanciarse de un pasado un tanto brutal
a travs de la implementacin de un sistema de justicia introduciendo el proyecto del nuevo
cdigo en el 1995. El Presidente Frei dict que el nuevo sistema de justicia tiene que atender
a los derechos de las vctimas e imputados y evitar, como dijo, la marginalidad. El proyecto,
entonces, fue para lograr un equilibrio en el sistema de justicia y limitar el uso de coercin.
Pero el deseo fue ms ambicioso, no era slo crear legalidad, sino transformar a la sociedad a
travs de un sistema de justicia.
En respecto a prisin preventiva, en Chile el nmero de la personas encarceladas sin condena
disminuy y se mantuvo un porcentaje bastante bajo de las personas a quienes se dict esta
medida cautelar. En el 2006, el 10% de las personas representadas por la defensa pblica esta-
ban en prisin preventiva. Menos del 20% de los imputados condenados estuvieron en prisin
preventiva. Teniendo en cuenta las dicultades de hacer comparaciones, estos nmeros
parezcan bastante bajos. En Rusia el 27% de los condenados estuvieron en prisin preventiva.
Aun ms importante que las cifras anteriores es que la duracin de la prisin preventiva se
mantuvo constante. En el segundo ao de la reforma, el tiempo promedio de prisin preventi-
va fue de 129 das; en el 2006, 118 das. El tiempo disminuy por algunos das, estas tendencias
son impresionantes por varias razones.
54
Referirse a Nota 51.
110
Estas prcticas garantistas son objetos de crtica de algunos diputados. Un diputado realiz
un estudio usando un caso en que una persona acusada de cometer un homicidio junto con
otros tres sujetos no estuvo en prisin preventiva. Usando este caso, el diputado preguntaba si
el sistema no estaba usando la prisin preventiva como debera. Este es uno de los riesgos que
algunas personas utilizan un caso de este tipo para devaluar a todo el sistema.
Es interesante que estos niveles de prisin preventiva se mantuvieran aunque el nivel de
denuncias en el pas aument, as como la cantidad de detenidos por delitos de mayor impacto
social. Una de las razones por estas tendencias es que el sistema tiene otras posibilidades de
lograr la responsabilidad para los detenidos. Los scales estn logrando acuerdos reparatorios
y suspensiones condicionales con mayor frecuencia para lograr la responsabilidad de los
procesados y obtener algo para las vctimas. Esto indica que no hay impunidad porque, aunque
las personas no estn en la prisin, de alguna manera son responsables por sus hechos.
Al mismo tiempo la tasa de crecimiento de presos con condena en Chile ha aumentado; en
el ltimo ao aument por 20% (ver grca ndice de crecimiento: Presos sentenciados vs.
personas sin condena); esto supera la tasa de crecimiento del estado de California en Estados
Unidos por tres veces. Una razn de este fenmeno es que un nmero de las personas senten-
ciadas que dejan la crcel antes del trmino de sentencia ha disminuido signicativamente, no
se estn usando los benecios de libertad condicional tan frecuentemente. Entonces, por otro
lado, los hechos de la gendarmera no estn impactando en el trabajo del otro lado del sistema,
en los scales. Tambin ocurre un aumento en las penas y en la duracin de las sentencias
de las personas, comprometiendo un poco los logros que las personas tienen en las etapas
previas al juicio. La pregunta que surge al ver estas cifras es la siguiente: esto es un logro de
la reforma? Es una ganancia de libertad la meta de la reforma que disminuye las personas en
prisin sin condena pero aumenta la cantidad de personas sentenciadas? Es el precio de la
libertad previa a juicio tener a ms personas sentenciadas en las prisiones?
ndice de crecimiento: Presos sentenciados vs. personas sin condena
55
E. Lecciones para mantener el progreso de la reforma y prevenir su deterioro
Quisiera destacar algunas lecciones de estas experiencias que pueden ayudar a Mxico. Es
importante destacar que en otros pases como Sudfrica, Turqua y la Repblica Dominicana
muestran la misma tendencia de que hemos visto en los ejemplos anteriores es decir, que
despus de un periodo de la disminucin de la prisin preventiva, dicho uso aumenta. Destaco
cinco lecciones que pueden ser tiles para Mxico. Una de las tendencias se trata del diseo
55
Datos de la divisin de estudios del Ministerio Pblico de Chile.
111
del sistema, otra del manejo del sistema - la gestin - y otras a nivel meta qu queremos tener
con un nuevo sistema de justicia penal?
Mxico necesita una mejor y ms realista serie de respuestas a la pregunta por qu no
estamos encarcelando ms gente durante la averiguacin previa? Cul es el valor pblico
que se deende a travs de un sistema de justicia penal equilibrada?
Para evitar la construccin de crceles tenemos que contestar por qu es tan atractivo
el aumento de las construcciones. Qu es tan atractivo; y existen opciones que puedan
competir con las prisiones? Se tiene que entender las razones para dejar en prisin
preventiva a los imputados, ya sea el temor de las vctimas o el riesgo del mal compor-
tamiento de las personas en libertad.
Ensear las nuevas formas de justicia, no basta con introducir nuevas leyes y cdigos,
por ejemplo, si los policas no creen en la libertad provisional ellos pueden considerar
la prisin como la nica manera de responsabilizar a los inculpados de algn hecho. Los
estados tienen que atender a estas preocupaciones. Chile por ejemplo atiende a estas
preocupaciones no slo con las unidades a vctimas, sino con otras salidas en los cuales
las personas ven que los inculpados son sometidos a alguna responsabilidad. Tambin
existe un programa de comunicacin sobre los logros del sistema de justicia.
Mxico tiene que poner atencin a la rapidez de la justicia, una profunda atencin a
las medidas de dicha rapidez. Por ejemplo, un verdadero lder de un sistema de justicia
nueva se pregunta: cuntos casos se resuelven en un da o una semana? y eso debera
ser un logro, una meta; por lo tanto un retraso puede afectar los logros. Si Mxico quiere
lograr una justicia pronta, tiene que introducir incentivos en el sistema para agilizar los
procesos, incentivos para todos los actores del sistema.
Nadie ha sido puesto a cargo del sistema penal en Mxico. Existen varios lderes de las
instituciones (seguridad pblica, tribunales, procuradura, defensora y etc.) pero a nadie
se le ha encargado como coordinador de los vnculos interinstitucionales, en estas condi-
ciones cuando algo funciona bien es producto de una mera casualidad. Al introducir una
nueva legislacin en Mxico, el legislador tambin tiene que establecer un mecanismo
independiente de estas instituciones que mida, no slo si las dependencias y actores del
se observan las leyes, sino tambin el resultado prometido.
Mxico requiere una clara visin al futuro deseado, una visin a la introduccin en
la sociedad un nuevo sistema de justicia. Qu quieren lograr con un nuevo sistema
de justicia ms equilibrado? El nuevo sistema de justicia puede ser un n en s mismo o
puede ser slo una medida para lograr algn otro n. Entonces, cules son los nes y
quienes los establecen? Seguridad pblica, el congreso, el tribunal o la sociedad?
Para saber si el sistema est progresando, no slo en la legalidad de las decisiones, pero
tambin en la contribucin a ciertos objetivos y para dirigir las instituciones de justicia a
estos nes e incentivarlos, Mxico va a requerir de medidas nuevas e informacin sobre
el impacto del sistema de justicia. Este tipo de informacin no la tienen las instituciones.
Esto va a requerir informacin emprica de las prcticas actuales del sistema.
Un paso es el estudio del uso de la prisin preventiva y sus costos, pero tambin se
requiere de una medicin del benecio de la crcel. Tambin es importante medir el
tipo de poblacin que est en las crceles despus de la reforma, comparado con antes.
Por ejemplo, despus de la reforma, los detenidos son ms o menos pobres que antes, el
porcentaje con antecedentes, si tienen mayor probabilidad a conseguir empleo, si existen
programas que reducen las tazas de reincidencia y etc. Cul es la experiencia de las vc-
timas en el nuevo sistema?
1)
2)
3)
4)
5)
Conclusin y recomendaciones
113
Project Manager, Proyecto Presuncin de Inocencia en Mxico
El proceso de reforma que est avanzando a nivel nacional y estatal va a requerir no slo de
la aprobacin de normas legislativas a travs de los cdigos, sino tambin de la aprobacin de
reglamentos secundarios, adecuaciones de infraestructura, ajustes presupuestales, implemen-
tacin de programas de gestin, capacitacin continua y modicaciones de los programas de
estudios de las facultades de Derecho. Este proceso demandar un compromiso y esfuerzo
de la sociedad en su totalidad (instituciones gubernamentales, legisladores, operadores del
sistema, barras de abogados, acadmicos, comunidad empresarial, organizaciones civiles,
medios, ciudadana y etc.) y un cambio cultural en nuestra percepcin de de la justicia penal.
Un esfuerzo de dicha naturaleza es lo que permitir sostener la reforma, solucionar los retos y
seguir avanzando para lograr las metas de dicho proceso.
Como se ha expuesto a travs de los captulos anteriores, uno de los grandes retos de la
reforma penal es el equilibrio entre la presuncin de inocencia y la seguridad pblica, en
relacin al manejo de la prisin preventiva de acuerdo a las nuevas reglas procesales. Como se
seal, el uso indiscriminado de la prisin preventiva en Mxico, adems de violar el principio
de presuncin de inocencia, genera grandes costos econmicos y sociales no slo para el
gobierno sino para la sociedad en general.
Los siguientes datos muestran los efectos de la criminologa de la intolerancia por el abuso de
la prisin preventiva en Mxico:
En el 2007, 94.6 mil personas sin condena estaban en prisin, es decir en prisin pre ven-
tiva. Esto representa un aumentado cercano al doble en los ltimos 10 aos.
La gran cantidad de reclusos sin condena representa para el Estado grandes costos de
oportunidad, genera hacinamiento y genocidio carcelario resultando en condiciones de
incremento en la seguridad pblica.
El costo anual penitenciario genera un gasto de $9,798.76 millones de pesos: el costo
para el Estado ($5,794.8 millones), para el detenido ($2,024.6 millones), para la familia
del detenido ($1,907 millones) y para la comunidad ($72.17 millones).
El autogobierno, motines y extorsin generan condiciones infrahumanas con una tasa
de homicidios cinco veces superior a la de las personas en libertad y tasas de suicidios
ocho veces superiores.
La inmensa mayora son personas de escasos recursos, dicultndoseles la posibilidad
de cubrir el monto para la libertad provisional bajo caucin.
Un nmero signicativo de las personas en prisin preventiva lo estn por delitos de
mnima peligrosidad.
Al abordar la problemtica de la prisin preventiva, anteriormente resumida, se concluye la
gran necesidad de reformar dicho rgimen con el objetivo de racionalizar su uso respetando
a la presuncin de inocencia. Los expertos nos han compartido experiencias ofreciendo reco-
mendaciones que benecian al proceso de reforma del pas a travs de los retos y desaf os que
han enfrentado y las soluciones que han implementado. Estas recomendaciones se resumen en
las siguientes cuatro lneas de accin para lograr el equilibrio de la presuncin de inocencia y
la seguridad pblica:
cambio legislativo; 1.
cambio institucional; 2.
implementacin; 3.
114
capacitacin contnua; 4.
evaluacin contnua; y 5.
pasos para evitar la contrarreforma. 6.
1. Cambio legislativo
Como primer paso para lograr e implementar un cambio legislativo trascendente y profundo
se requiere que los legisladores, actores del sistema y sociedad en general establezcan clara-
mente el propsito, objetivos y valores polticos y sociales de la reforma. Habiendo claricado
estos puntos e incluido en el debate pblico los temas esenciales, se contina al siguiente paso.
Para nuestro enfoque, incluyendo la reforma del rgimen de la prisin preventiva en la reforma
integral, las siguientes cuestiones legales sirven como gua para la reforma legislativa.
a. Presuncin de inocencia
Este principio, establecido en instrumentos internacionales, dispone que toda persona
es inocente hasta que no se le compruebe su culpabilidad mediante una sentencia rme
emitida por una autoridad judicial. Dicho principio exige que las personas que estn siendo
procesadas sean tratadas como inocentes, ya sea en carcter de detenido o en libertad.
En un sistema acusatorio adversarial las reglas van de acorde al respeto del principio de
la presuncin de inocencia, en este sentido, se implementa una serie de medidas caute-
lares dejando la aplicacin de la prisin preventiva para situaciones excepcionales y por un
tiempo determinado. Por tal motivo, los nuevos cdigos procesales parten de la libertad
como regla.
b. Estndares y requisitos para imponer la prisin preventiva
Los estndares internacionales y el derecho comparado sealan que la prisin preventiva
debe de ser la excepcin, en concordancia con el respeto a la presuncin de inocencia. Los
instrumentos internacionales suscritos y raticados por Mxico, estipulan que la prisin
preventiva no debe de ser la regla, pero la libertad puede ser subordinada a garantas que
garanticen su comparecencia durante el proceso y en el juicio (Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, art. 9.3; Convencin Americana sobre los Derechos Humanos,
art. 7.5). Para la excepcionalidad del uso de esta medida, los sistemas de justicia penal
deben implementar una serie de medidas cautelares permitiendo al imputado seguir su
proceso en libertad provisional.
Para dictar la prisin preventiva, el Ministerio Pblico tiene que solicitar la necesidad de
cautela argumentando que las otras medidas cautelares no son sucientes para garantizar:
La comparecencia del imputado en el proceso (evitar el riesgo de fuga), 1.
El desarrollo de la investigacin (evitar la obstaculizacin de la investigacin), 2.
La proteccin de la vctima, de los testigos o de la comunidad (proteger la 3.
seguridad pblica).
c. Medidas cautelares
En conclusin, la prisin preventiva no se debe dictar utilizando solamente la clasicacin
del delito como grave, sino a travs de la valoracin de los riesgos anteriormente
estipulados centrndose en la totalidad de circunstancias del procesado. La reforma debe
abandonar el esquema de la presuncin legal para restringir el derecho de la libertad. La
imposicin de la prisin preventiva debe enmarcarse dentro de causales denidas, debe ser
proporcional con la posible sentencia, estar sujeta a lmites temporales, tenerse en cuenta
las alternativas y contar con un scal objetivo y un juez imparcial. Dicha imposicin se
115
decide en una audiencia presidida por un juez donde las partes argumenten sus posturas.
La legislacin debe incluir una serie de medidas cautelares dejando la prisin preventiva
como la ltima opcin. Las medidas pueden ser una restriccin geogrca, modicacin de
conductas, garanta econmica, obligacin de someterse a la vigilancia de una persona,
institucin o autoridad, separacin del domicilio, o ciertas prohibiciones. El juez tambin
podr prescindir de toda medida cuando la promesa del imputado de someterse al proceso
penal sea suciente.
d. Audiencia y discrecin judicial
El debate para dictar la medida cautelar ms apropiada dependiendo a las caractersticas y
circunstancias de cada caso e imputado se lleva a cada en una audiencia pblica, donde el
Ministerio Pblico expone su peticin y la defesa contra argumenta esa postura. Un juez,
en este caso de garantas, despus de escuchar y valorar los argumentos, toma la decisin
para el caso en concreto. Los cdigos deben otorgarle la discrecin al juez para tomar la
decisin sobre la medida cautelar.
2. Cambio institucional
El cambio legislativo, incorporando las normas legales, requiere de un cambio institucional
para implementar debidamente las medidas cautelares equilibrando la presuncin de inocen-
cia y la seguridad pblica. Se estima que los procesos de implementacin han sido de muy baja
preocupacin por crear el mecanismo operativo adecuado a los sistemas de medidas alternativas
a la prisin preventiva. La experiencia de los pases de la regin en la reforma, indica que uno
de los retos es que no existe un seguimiento real para las personas en libertad bajo una
medida cautelar. Esto ha generado una percepcin social de impunidad que afecta el avance de
la reforma, resultando en propuestas de vuelta a la inexcarcelabilidad (creacin de categoras
de delitos donde automticamente se dicte la prisin preventiva delitos graves).
a. Mecanismos para el manejo de las medidas cautelares
Los expertos exhortan la institucionalizacin de mecanismos para el manejo de las nuevas
medidas cautelares. Dichos mecanismos, que se han utilizando en otros pases, se cono-
cen como la evaluacin de riesgos y supervisin (servicios previos a juicio).
Para la implementacin de los mecanismos de control es necesario que la legislacin
lo permita, mediante una ley de ejecucin de las medidas cautelares. Dicha legislacin
le otorga la responsabilidad a una agencia gubernamental para que ejecute los servicios
de evaluacin y supervisin, establezca responsabilidades y permita la designacin de
personal y recursos apropiados. De igual manera, para la debida implementacin de este
rgimen institucional es necesario desarrollar reglamentos internos, protocolos interinsti-
tucionales y manuales de procedimientos para la operacin diaria de los servicios.
b. Servicios de evaluacin de riesgos
La evaluacin de riesgos es una serie se servicios que apoya a las partes en la valoracin de
las circunstancias personales del procesado que indiquen la factibilidad de que la persona
pueda seguir su proceso en libertad bajo una medida cautelar. El propsito de dichos
servicios es promover que la cantidad mayor posible de personas siga su proceso en libertad
recomendando el nivel de supervisin apropiado basndose en los factores de riesgo. Esta
intervencin se realiza antes de que se lleve a cabo la audiencia para dictar la medida
cautelar, elaborando una opinin de cada detenido que contenga el posible nivel de riesgo
que representa y la medida cautelar ms apropiada atendiendo a sus caractersticas
particulares y el nivel de supervisin ms adecuado.
116
c. Servicios de supervisin
Complementando este servicio, la supervisin se realiza como seguimiento y apoyo
a las personas a quienes se ha otorgado la libertad bajo una medida cautelar. Existen
mltiples modelos de supervisin, pero todos se rigen por el respeto de la presuncin
de inocencia, promover el uso de la medida menos restrictiva a la libertad, asegurar la
comparecencia del imputado en su proceso, resguardar la seguridad pblica y un uso
excepcional de la prisin preventiva para los casos que lo ameriten por los riesgos que
represente el imputado.
3. Implementacin
La experiencia de otros pases sobre la implementacin de este tipo de reformas indica el
benecio de comenzar poco a poco para minimizar el impacto de los errores y fomenta
la colaboracin interinstitucional. Es importante entender la importancia de, y desarrollar,
dinmicas organizacionales y las relaciones profesionales. Finalmente, idear medidas de
impacto polticamente signicativas y balanceadas para la evaluacin de la reforma.
El proceso de reforma debe incorporar planes estratgicos incluyendo la adecuada institucio-
nalizacin necesaria para hacer efectiva la nueva legislacin y polticas pblicas aprobadas.
En esta planeacin se deben desarrollar estrategias realistas en conjunto con todos los actores
claves del sistema. Es necesario contemplar el apoyo poltico, cuestiones de burocratizacin,
dotacin de personal y presupuesto.
Por ltimo, la fase de implementacin tiene que incluir un plan para responder a la sociedad
cuando ocurra una crisis. Estamos consientes de que ningn sistema de justicia penal puede
evitar al 100% algn desastre. Por consiguiente, el plan de preparacin debe preparar a todos
los actores del sistema para que puedan lidiar con desastres y responder a las crisis que
inevitablemente pueden ocurrir.
4. Capacitacin contnua
La aprobacin y entrada en vigor de nuevos cdigos no son sucientes para que los actores del
sistema implementen adecuadamente las normas legislativas. Es comn que, por inercia, las
prcticas tiendan a regresar a ciertas tendencias del sistema anterior. Esta realidad requiere
un programa de capacitacin continua para todos los involucrados en el sistema de justicia
penal: policas, investigadores, agentes del Ministerio Pblico (actualizacin en resguardo de
la escena del crimen, levantamiento y manejo de evidencia, exigencias del sistema acusatorio,
entrevistas de detenidos, sospechosos y testigos en relacin a la presuncin de inocencia),
scales, defensores (pblicos y privados), jueces, magistrados y personal de los juzgados
(reglas procesales, presuncin de inocencia, interrogatorios, audiencias previas a juicios,
audiencia de juicio, etc.).
Por ltimo, la reforma tomar aos para cimentarse y requerir de la creacin de una nueva
cultura jurdica y social. Este cambio se lleva a cabo por los actores del sistema, lo cual signica
que las facultades de derecho (pblicas y privadas) tienen que actualizar sus planes de estudio
que atiendan a las nuevas reglas procesales. Los planes de estudio no slo deben incluir uno o
dos cursos de tcnicas para el litigio en un juicio oral, sino incorporar los conceptos del sistema
acusatorio en todas las materias.
5. Evaluacin contnua
Para evitar la desestimacin de la reforma es importante evaluar constantemente su funciona-
miento para detectar retos e implementar soluciones apropiadas. Uno de los retos que otros
pases han experimentado es la falta de credibilidad del nuevo sistema y de las medidas
117
cautelares. A travs de estudios empricos se generar credibilidad en las medidas cautelares,
analizando su implementacin y seguimiento y difundiendo sus logros.
Por lo tanto, los planes estratgicos de la reforma deben establecer un proceso de evaluacin
que incluya la implementacin de los mecanismos necesarios para registrar y recopilar datos
estadsticos. Dichos datos son esenciales para la evaluacin, el seguimiento y el monitoreo
permanente del funcionamiento de la reforma, para determinar si las metas y objetivos
se estn cumpliendo. Las reformas deben impulsarse por datos empricos que deben ser com-
parados rutinariamente con el status quo. Este proceso de evaluacin tambin incluye estudios
comparados con lo que est pasando en otros pases para aprender de sus procesos y retos. Es
necesario publicar y diseminar los resultados de las evaluaciones que se realicen para mostrar
los benecios de la reforma, o en dado caso, la necesidad de reformas adicionales.
6. Pasos para evitar la contrarreforma
Dado a que el proceso de reforma es un esfuerzo de largo plazo y generacional, los objetivos
y metas deben ser muy concretos para que los cambios legislativos sean sostenibles a travs
de los aos, de los cambios polticos y de administraciones gubernamentales. Para evitar la
contrarreforma el avance debe ser constante y permitir tiempo al nuevo sistema para que
produzca los frutos deseados.
Este proceso requiere de una constante concientizacin de la sociedad civil, los medios,
acadmicos, polticos, legisladores y actores del sistema; en otras palabras de la sociedad en
general. Esta concientizacin puede evitar el doble discurso, por un lado la meditica y de
percepcin de las personas, y por otro la de los resultados a escala del funcionamiento del
nuevo sistema. El objetivo central de la reforma es lograr el acceso a la justicia para todas las
personas, ya que un sistema de justicia desconocido, sin trasparencia, misterioso, unilateral,
sin credibilidad y mal entendido sigue siendo inaccesible para la mayora de la poblacin.
Apndice
119
Apndice
Prisin preventiva y la reforma constitucional
Project Manager,
Proyecto Presuncin de Inocencia en Mxico
Al momento de realizarse la conferencia nacional: Retos de la Reforma Penal: Equilibrando la
Presuncin de Inocencia y la Seguridad Pblica, en noviembre de 2007, el debate de la reforma
constitucional sobre justicia y seguridad pblica se llevaba a cabo en la Cmara de Diputados
y Senado de la Repblica Mexicana. En marzo del 2008 el resultado del debate concluy con la
aprobacin del dictamen del proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversas
disposiciones de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Dicho dictamen
fue enviado a las entidades federativas para su aprobacin y el 28 de mayo de 2008, el Senador
Santiago Creel Miranda, presidente de la Comisin Permanente del Congreso de la Unin,
declar constitucional la reforma en materia de justicia y seguridad pblica. El Senador realiz
el pronunciamiento luego de recibir, de manera ocial, el aval de 19 de los 31 congresos
locales de todo el pas (Aguascalientes, Campeche, Chihuahua, Coahuila, Durango,
Guanajuato, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, Nuevo Len, Quertaro, Quintana Roo,
San Luis Potos, Sinaloa, Tabasco, Veracruz, Yucatn y Zacatecas).
El Congreso turn la reforma al Ejecutivo para su publicacin en el Diario Ocial de la
Federacin, la cual se public el 18 de junio de 2008. Una vez publicada, los trminos de entrada
en vigor comenzaron a correr y los diputados y senadores federales, as como los congresos
locales debern reiniciar los trabajos de negociacin y dictamen, para realizar las reformas
secundarias necesarias que se derivan de la reforma.
1. Ejes de la reforma

La reforma constitucional en materia de justicia y seguridad pblica representa un gran logro
en el largo camino por transformar nuestro sistema de justicia penal de uno ineciente, injusto,
opaco y de pocos resultados a uno altamente eciente, transparente, verdaderamente justo y
efectivo.

La reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de diez artculos de la Constitucin
Poltica de los Estados Unidos Mexicanos (siete rerindose a garantas individuales y tres a la
parte orgnica, representando una totalidad de 70 cambios). Despus de la publicacin en el
Diario Ocial, ciertas disposiciones entraron en vigor de inmediato y otras tendrn hasta ocho
aos como para que los estados adecuen sus ordenamientos jurdicos. En trminos generales,
la reforma incluye lo siguiente para solucionar los vicios y deciencias del sistema actual:
Establecimiento de la presuncin de inocencia, lo cual implica que a toda persona
detenida se le tratar y considerar inocente hasta que se compruebe lo contrario;
Establecimiento de las bases jurdicas para el sistema penal acusatorio que incluye el
juicio oral;
Denicin de las bases del proceso penal que se regir por la publicidad, contradiccin,
concentracin, continuidad, oralidad e inmediacin;
Las actuaciones del Ministerio Pblico estarn reguladas por un juez de control y se
suprime el monopolio de la accin penal por parte de esta dependencia (se prev que
los particulares puedan ejercer la accin penal en determinados casos);
120
Las pruebas tendrn que ser obtenidas de manera legal, en lo contrario no sern
admitidas para en el proceso de enjuiciamiento;
Se establecen los derechos del imputado y de la vctima, otorgndoles papeles protago-
nistas en el proceso; ahora ambos sern sujetos merecedores de derechos y no objetos
como en el sistema tradicional;
Sealar mecanismos alternativos de solucin de controversias y sentar las bases para
crear una defensora pblica ms ecaz y eciente;
Se establecen los criterios para la orden de aprehensin, cateo y vinculacin a proceso;
Se establecen criterios para la lucha contra la delincuencia organizada, que se regir por
un rgimen especial;
Se establecen criterios para otorgar la prisin preventiva con el objetivo de limitar su
uso.
Las caractersticas anteriormente citadas se pueden resumir en los siguientes tres ejes
centrales de la reforma:
Establecimiento de un sistema penal acusatorio basado en la presuncin de inocencia y 1.
el equilibrio procesal entre las partes;
Establecimiento de las bases constitucionales para combatir ecazmente a la delincuen 2. cia
en general y en especial a la delincuencia organizada; y
Establecimiento de diversas disposiciones que contribuyen a dar mayor claridad a la 3.
poltica criminal nacional y a asegurar el debido proceso.
Es importante sealar que la reforma del sistema de justicia penal y seguridad pblica es
mucho ms amplia que solamente la introduccin del juicio oral. La reforma de esta ndole es
sobre la implementacin del sistema acusatorio, el cual tiene exigencias distintas al tradicional
y no slo se limita al juicio oral. Uno de los posibles riesgos para la adecuada implement-
acin de la reforma ocurre cuando simplemente la consideramos como juicio oral. Como
sabemos, la reforma es muy extensa y para crear concientizacin, cambio de paradigmas y una
nueva cultura legal debemos tambin ampliar nuestra terminologa. En este sentido, preero
referirme al sistema de justicia penal acusatorio, ya que incluye a todas las etapas del proceso
(desde la escena del delito, la detencin, investigacin, resguardo de la escena del crimen,
actuaciones del Ministerio Pblico, valoraciones iniciales del juez sobre la legalidad de
la detencin, aplicacin de las medidas cautelares, etapas previas a juicio, juicio, apelacin e
incluso la ejecucin de sentencias). El juicio es una parte del proceso y la oralidad es solamente
una de las caractersticas del nuevo sistema.
Por lo tanto, la preparacin para la debida implementacin de dicho sistema requiere capacitar
y concientizar a todos los actores involucrados en el proceso, sin excluir a los policas, la socie-
dad en general y los medios. En foros, conferencias o planes estratgicos en ocasiones se nos
olvida incluir a estos tres grupos fundamentales para el nuevo sistema. Por un lado, la polica
y los rganos investigadores son quienes primero tienen el contacto con la actividad delictiva,
detienen, hablan con los primeros posibles testigos y resguardan la escena del crimen. El nuevo
sistema requiere de nuevos procesos y reglamentos que si no se llevan a cabo las pruebas
recabadas pueden ser desechadas por haberse obtenido ilegalmente. Segundo, es importante
involucrar y concientizar a la sociedad del nuevo sistema, as como a los medios para que la
informacin que difundan sea de calidad y verdadera.
Apndice
121
2. La reforma en relacin a la prisin preventiva
Dado a la delicadeza de la prisin preventiva en un sistema de justicia penal y de acuerdo a la
experiencia de la reforma de otros pases, este tema es el primero que puede sufrir una
contrarreforma. Por tal razn, es sumamente importante que el tema de la prisin preventiva
y el manejo de las nuevas medidas cautelares est presente en el debate, en la preparacin y en
la institucionalidad de la reforma integral. El Proyecto ha estado ofreciendo asistencia tcnica
para la debida implementacin de las medidas cautelares. Reconocemos el reto que el nuevo
sistema enfrentar en el balance entre la libertad del imputado y salvaguardar la integridad del
proceso y la seguridad.
Atendiendo a los estndares internacionales, a la presuncin de inocencia y a los altos costos
que genera la prisin preventiva, la reforma constitucional incluye el cambio legislativo de esta
medida privativa de libertad provisional. La nueva disposicin constitucional en esta materia,
que se encuentra en el artculo 18 y el segundo prrafo del artculo 19, es la siguiente:
Artculo 18.- Slo por delito que merezca pena privativa de libertad habr lugar a prisin preventiva.
Artculo 19.- El Ministerio Pblico slo podr solicitar al juez la prisin preventiva cuando otras
medidas cautelares no sean sucientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el
desarrollo de la investigacin, la proteccin de la vctima, de los testigos o de la comunidad, as como
cuando el imputado est siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisin de un
delito doloso. El juez ordenar la prisin preventiva, ociosamente, en los casos de delincuencia orga-
nizada, homicidio doloso, violacin, secuestro, delitos cometidos con medios violentos como armas y
explosivos, as como delitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nacin, el libre
desarrollo de la personalidad y de la salud.
En trminos generales, la disposicin del artculo 19 en esta materia, es un paso favorable al
establecer un rgimen garantista de excepcionalidad de la prisin preventiva. Pero a la vez
tenemos que analizar el otro aspecto del mismo numeral que incorpora candados limitando
el propio garantismo y la presuncin de inocencia, en el cual la prisin preventiva se seguir
utilizando como regla en un gran nmero de delitos. Como lo seala el Dr. Sergio Garca
Ramrez, los supuestos para imponer la prisin preventiva son algunos, progresistas, otros,
preocupantes o francamente negativos.
56
La reclusin de quien se encuentre a proceso, antes
de que exista sentencia que determine la responsabilidad penal del preso, contrara al principio
presuncin de inocencia.
57

Aunado a lo anterior, si partimos del reformado artculo 18 constitucional donde indica que
slo por delito que merezca pena privativa de libertad habr lugar a prisin preventiva, se
detecta la supremaca de la presuncin preventiva en relacin a la presuncin de inocencia.
La razn es de que tomando solamente esta disposicin y analizando los cdigos penales se
determina que ms del 85% de los delitos contemplan prisin (pena privativa de la libertad)
y la tendencia ha sido ascendente. Por lo tanto en teora se puede imponer prisin preventiva
para ms del 85% de los delitos.
En esta lgica, el artculo 18 establece la regla de la prisin preventiva, y el segundo prrafo,
primera parte de la primera oracin del artculo 19 establece la excepcin a la regla. Posterior-
mente, el restante del segundo prrafo del artculo 19 impone la excepcin de la excepcin,
regresando a la prisin preventiva como regla para los delitos estipulados en el texto constitu-
cional.

Los criterios internacionales establecen que la prisin preventiva debe de ser la excepcin a
travs de la proporcionalidad y subsidiariedad. En este contexto, la medida menos restrictiva
56
Garca Ramrez, Sergio, La reforma penal constitucional (2007-2008) Editorial Porra, Mxico, 2008, p. 99.
57
Ibd.
122
es la que se debe aplicar antes de decidir en la imposicin de la prisin preventiva tal y como lo
estipula parte del primer prrafo del artculo 19. Tomando esta dualidad de criterios, presento
el siguiente desglose del artculo 19 para comprender sus implicaciones e identicar los requi-
sitos que los estados deben incorporar en sus ordenamientos jurdicos.
As mismo, sealar los aspectos garantistas que coinciden con los instrumentos internacio-
nales y los que representan conictos con estos mismos y con la presuncin de inocencia. Por
ltimo, presento algunas sugerencias y cuestionamientos para que los estados las consideren
al momento de adecuar sus legislaciones y de esa manera poder rescatar las garantas de
la reforma para establecer el sistema acusatorio de acuerdo al derecho internacional. La
intencin del presente anlisis es de continuar con el dialogo sobre la naturaleza de las
medidas cautelares, que incluye a la prisin preventiva, dentro de un sistema con presuncin
de inocencia como pilar fundamental y su debida implementacin.
1. Aspectos garantistas del artculo 19 sobre prisin preventiva
Los elementos de la primera mitad de la primera oracin del primer prrafo del artculo 19
constitucional anteriormente transcrito (explicados posteriormente en los rubros del a-e),
coinciden con los estndares internacionales y con los cdigos reformados de Chihuahua,
Oaxaca, Morelos, Zacatecas y Morelos, ya que establecen los criterios que el Ministerio Pblico
tendr que argumentar y probar ante el juez para solicitar la prisin preventiva (referirse a la
siguiente tabla) y la incorporacin de otras medidas. Esta primera disposicin constitucional
concuerda con un sistema acusatorio y garantista.
Riesgos Conceptos constitucionales
Fuga Comparecencia del imputado en el proceso
Obstaculizacin de la investigacin Desarrollo de la investigacin
Seguridad pblica
Proteccin de la vctima, de los testigos o de la
comunidad
El Ministerio Pblico slo podr solicitar al juez la prisin preventiva: Esta disposicin
claramente le otorga la carga de la peticin al representante social para solicitar la
prisin preventiva en los casos excepcionales. Por esta razn, el Ministerio Pblico
tienen que acudir a la audiencia correspondiente al debate sobre la medida cautelar con
la investigacin necesaria para argumentar y sustentar su peticin. Por el lado contrario
y en igualdad de posibilidades, la defensa tambin tiene que acudir a la audiencia con la
informacin necesaria del detenido para contra argumentar la peticin del Ministerio
Pblico, si as lo considera pertinente considerando su teora del caso y los intereses
de su defendido. Consecuentemente, el juez no podr ordenar prisin preventiva si el
Ministerio Pblico no la solicita, con excepcin de la disposicin de la segundo aparte
del segundo prrafo (analizados posteriormente).
Cuando otras medidas cautelares no sean sucientes para garantizar: Este supuesto
indica que el Ministerio Pblico slo puede solicitar la prisin preventiva en casos
excepcionales este estndar coincide con los instrumentos internacionales. El criterio
para imponer la prisin preventiva, como se mencion en el captulo de estndares
internacionales, no debe ser solamente considerando la clasicacin de un delito como
grave. Por el contrario, se tiene que considerar a cada imputado, caso y circunstancia
en concreto evaluando una serie de elementos para determinar si se puede garantizar
o que siga su proceso en libertad en esencia se hace una evaluacin de riesgos para
que el juez equilibre todos los aspectos. Por lo tanto, los casos en los cuales el Minis-
terio Pblico puede solicitar la imposicin de la prisin preventiva es cuando
a.
b.
Apndice
123
haya analizado las otras medidas y concluya que no son sucientes para garantizar los
conceptos que enuncia el texto constitucional. (El anlisis de los tres conceptos que se
tienen que garantizar se encuentra en los siguientes puntos). Este concepto establece
el espritu general de la norma que (nominalmente) milita a favor de medidas
cautelares no restrictivas de la libertad
58
.
En este sentido, las legislaciones tienen que establecer las otras medidas diferentes a
la prisin preventiva como opciones. Por ejemplo los cdigos de Chihuahua, Oaxaca,
Morelos, Zacatecas y Baja California (que son los nicos que han aprobado reformas
integrales y tres de ellos ya las estn implementando
59
) incluyen una serie de 11-12
medidas diferentes con la prisin preventiva como la ltima opcin, incluyendo la
libertad bajo protesta.
60
Estas legislaciones pueden ser una gua para los otros estados al
igual que sus experiencias en la redaccin, aprobacin, preparacin e implementacin
de las mismas.
Adicionalmente, las legislaciones tambin tienen que establecer los mecanismos insti-
tucionales y tecnolgicos para el manejo de las nuevas medidas no restrictivas de
la libertad para que efectivamente existan opciones y se resguarde la presuncin de
inocencia y la seguridad pblica. El Proyecto Presuncin de Inocencia en Mxico brinda
asesora tcnica para la institucionalizacin de los mecanismos necesarios para el manejo
de las nuevas medidas a travs de servicios de evaluacin de riesgos y se super-
visin en libertad. El funcionamiento y benecio de estos mecanismos se abordaron
ampliamente en captulo V Mecanismos de implementacin: Herramientas para el
manejo de las medidas cautelares.
La evaluacin de riesgos, que se realiza antes de que el juez imponga la medida cautelar,
sirve para analizar todos los factores que pueden determinar si una persona en libertad
cumplir con sus obligaciones de comparecencia, de no obstaculizar el proceso y de no
poder en riesgo a la vctima y sociedad. Por el otro el lado complementario, la super-
visin se utiliza para asegurar que el imputado en libertad bajo una medida cumple con
las condiciones antes citadas. Tomando esto en contexto, paso al anlisis de los criterios
que se tienen que evaluar para determinar sobre la imposicin de la prisin preventiva.
La comparecencia del imputado en el juicio: Cualquier media solicitada y ultimada-
mente impuesta por el juez tiene que garantizar la comparecencia del imputado.
Es decir, el inters pblico es evitar la fuga y garantizar que el imputado comparezca
est presente a todas las audiencias de su proceso, al juicio y, si es condenado, a
que cumpla la sentencia correspondiente.
Para probar este elemento, las legislaciones deben incluir una serie de consideraciones
para que las partes las utilicen y el juez las considere para determinar que se puede o
no garantizar la comparecencia del imputado en el proceso. Algunos de los elementos
que comnmente se utilizan en otras legislaciones son el nivel de arraigo comunitario,
estabilidad laboral, escolar, adicciones, soporte familiar y o comunitario, antecedentes,
58
Garca Ramrez, p. 102.
59
Chihuahua (enero de 2007), Oaxaca (septiembre de 2007) y Morelos (octubre de 2008). La reforma de Zacatecas entra en vigor en
enero de 2009 y la de Baja California en julio de 2009.
60
El artculo 169 del Nuevo Cdigo de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua incluyen las siguientes medidas cautelares: I)
La presentacin de una garanta econmica suciente a los trminos del Artculo 176; II) La prohibicin de salir del pas, de la localidad
en la cual reside o del mbito territorial que je el Juez; III) La obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o insti-
tucin determinada, que informe regularmente al Juez; IV) La obligacin de presentarse peridicamente ante el Juez o ante la autoridad
que l designe; V) La colocacin de localizadores electrnicos, sin que pueda mediar violencia o lesin a la dignidad o integridad f sica
del imputado; VI) El arraigo, en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia alguna o con las modalidades que el Juez
disponga; VII) La prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares; VIII) La prohibicin de convivir o
comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa; IX) La separacin inmediata del domicilio,
cuando se trate de agresiones a mujeres y nios o delitos sexuales y cuando la vctima conviva con el imputado; X) La suspensin
de derechos; XI) Internamiento en centro de salud u hospital psiquitrico, en los casos en que el estado de salud del imputado as lo
amerite; y XII) La prisin preventiva, a menos que el delito imputado tuviera sealada pena alternativa o no privativa de libertad.En
cualquier caso, el Juez puede prescindir de toda medida cautelar cuando la promesa del imputado de someterse al proceso sea suciente
para descartar los motivos que autorizaran el dictado de la medida conforme el Artculo siguiente.
c.
124
comportamiento en procesos anteriores, la posible pena a imponer incluyendo el dao
causado, posibilidad de movimiento, lugar de origen y residencia, entorno social y otros
aspectos personales y familiares utilices determinar la estabilidad del imputado.
El desarrollo de la investigacin: El segundo inters del sistema de justicia es asegurar
que el imputado en libertad no va a afectar el desarrollo de la investigacin. Por ejemplo,
si existe la posibilidad de que el imputado va a destruir pruebas o intimidar o aleccionar
a testigos para que obstaculice el proceso. Este elemento tambin se puede evaluar to-
mando en cuenta todas las circunstancias del imputado, las caractersticas de cmo
se cometi el delito y su comportamiento anterior. Se tiene que tratar con muchsimo
cuidado la valoracin de este elemento para evitar el abuso y arbitrariedad de lo que
constituye una verdadera afectacin del desarrollo de la investigacin. Por este motivo,
el Ministerio Pblico tiene que probar con fuentes convincentes de que el imputado
afectar el desarrollo de la investigacin. A falta de dicho sustento, ste elemento no
estar probado.

La proteccin de la vctima, de los testigos o de la comunidad: El tercer inters que se
valora es la seguridad pblica y la proteccin de la vctima. De igual manera que los dos
elementos anteriores, la valoracin de este criterio incluye la consideracin de varios
factores (por ejemplo, evidencia que el imputado haya amenazado a la vctima o a los
testigos, posibilidad de cometer otro ilcito, y comportamiento en procesos anteriores).
De igual manera, este elemento tiene que estar claramente denido para evitar su abuso
e interpretaciones arbitrarias. Por ejemplo, qu constituye comunidad? Creo que con
sealar nicamente vctima y testigo hubiera sido suciente para este elemento quienes
son los sujetos a quienes se quiere proteger. El concepto de comunidad, o el inters
social de no obstaculizacin del proceso est incorporado en el elemento anterior.
En el sistema tradicional, el monto de la anza inclua la garanta de la reparacin del
dao como la manera de proteger a la vctima cabe sealar que dicha exigencia de
garantizar el monto de la reparacin del dao en la etapa procesal cuando aun no se
prueba la responsabilidad del imputado viola la presuncin de inocencia. Un anlisis de
la legislacin en el estudio sobre prisin preventiva en Nuevo Len revela las dicul-
tades que existen para que la vctima reclame la reparacin del dao en casos donde el
imputado no ha cumplido con los requisitos de la libertad provisional. En esencia, no
existe el mecanismo para que la vctima reclame en las etapas previas a la sentencia la
garanta que el imputado deposit para poder obtener su libertad provisional. En caso
de fuga, el proceso se suspende hasta que se ejecuta la orden de reaprehensin y la
vctima tiene que esperar hasta que el imputado sea condenado por reparacin para
poder solicitar ese monto. El nuevo criterio va ms de acuerdo a la proteccin de la
seguridad e integridad de la vctima ya que cada caso se deber de valorar para deter-
minar si existe un riesgo para la misma y slo despus de sentencia condenatoria por
reparacin podr solicitar su indemnizacin correspondiente.
Por ltimo, en lo referente a esta parte del artculo 19 constitucional, que a mi juicio, se apega
ms a las garantas, sealo que las legislaciones secundarias deben de denir los factores que
se tienen que valorar para determinar si se garantiza o no la comparecencia del imputado en
el juicio, el desarrollo de la investigacin, la proteccin de la vctima, de los testigos o de la
comunidad. Todos los elementos se tienen que valorar en un contexto especco para que el
juez, haga su propio anlisis, y racionalice la imposicin de la mejor medida aplicable a cada
caso en concreto. Adicionalmente, se tienen que capacitar al Ministerio Pblico y defensa para
que realicen las investigaciones necesarias sobre los posibles riesgos y los puedan argumentar
en la audiencia ante el juez. Por otra parte, tambin se tienen que capacitar a los jueces para
que puedan realizar los anlisis necesarios para tomar su decisin y as preservar la presuncin
de inocencia y proteger la seguridad pblica.
d.
e.
Apndice
125
Aspectos limitativos de las garantas y presuncin de inocencia del artculo 19
sobre prisin preventiva

No obstante que las disposiciones abordadas anteriormente coinciden con los estndares
internacionales, los siguientes criterios se contraponen con estos mismos. Las siguientes
dos disposiciones nicamente toman en cuenta el delito para imponer la prisin preven-
tiva violando la presuncin de inocencia y contraviniendo la dinmica de valorar a cada caso,
a cada individuo y circunstancia por separado tomando en cuenta varios factores como ante-
riormente lo he explicado.
En las disposiciones anteriores se parte desde la regla de la presuncin de inocencia y libertad
al menos que el Ministerio Pblico pruebe que no se puede garantizar la comparecencia, la
integridad del proceso, o la seguridad pblica. En las disposiciones que a continuacin analizo,
el legislador establece excepciones a la regla general de presuncin de inocencia y libertad.
Este en uno de los ejemplos donde se mezclan conceptos del sistema tradicional en la reforma
donde se pretenda ser garantista. Estas dos excepciones violan la presuncin de inocencia
dado a que lo nico que se considerar para imponer la prisin preventiva es el tipo del delito
por el cual se le est imputando.
As como cuando el imputado est siendo procesado o haya sido sentenciado previamente
por la comisin de un delito doloso: En este elemento el Ministerio Pblico lo probar
con documentacin indicando que el imputado est siendo procesado por un delito
doloso o con la cha de antecedentes penales donde indique que tiene una sentencia
por delito doloso. El problema con el uso de este elemento por s slo para solicitar y
justicar la prisin preventiva es que no demuestra que el imputado no vaya a com-
parecer en su proceso o que pueda obstaculizar la investigacin o que ponga en riesgo a
la sociedad. Este elemento no tiene que ver con los nes de la prisin
61
preventiva.
El error aqu es que el legislador estableci esta categora por si sola cuando se debi
incorporar como uno de los factores a considerar para probar los posibles riesgos de
comparecencia, obstaculizacin y seguridad pblica al analizar el comportamiento del
imputado en procesos anteriores y existentes y la posible pena a imponer. Este elemento
debi de ser uno de los que se evalan para determinar si se puede garantizar o no la
libertad del imputado sin tener que imponer la prisin preventiva
Este elemento viola la presuncin de inocencia porque, como dicho anteriormente,
nicamente considera la clasicacin del delito como doloso para justicar la medida
restrictiva de libertad en un sistema donde debera de ser la excepcin. El legislador
considera a los imputados, de antemano, peligrosos o candidatos a la evasin.
62

El riesgo con esta excepcin, as como ha sucedido con el sistema tradicional en lo
referente a los delitos graves, es el abuso ha resultando en el uso indiscriminado de la
prisin preventiva.

El juez ordenar la prisin preventiva, ociosamente, en los casos de delincuencia
organizada, homicidio doloso, violacin, secuestro, delitos cometidos con medios violen-
tos como armas y explosivos, as como delitos graves que determine la ley en contra de
la seguridad de la nacin, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud: En este
precepto, el juez tendr que imponer, de muto propio, la prisin preventiva, an sin la
peticin del Ministerio Pblico por los delitos enunciados en la constitucin. La imput-
acin por uno de estos delitos ser suciente para la imposicin de la prisin preventiva
automticamente. Esta es la disposicin de prisin preventiva forzosa de la constitucin
regresando a la imposicin automtica de la medida.
61
62
f.
g.
2.
126
Sin entrar a fondo en que la constitucin no es el lugar para establecer el catlogo de
delitos graves (derecho penal), esta decisin viola los estndares internacionales y la
presuncin de inocencia. Reiterando, el delito y la posible pena son elementos que se
deben evaluar en contexto de todos los factores citados para determinar la necesidad de
cautela sin tener que considerar solamente la clasicacin del delito. El criterio interna-
cional es la excepcionalidad de la prisin preventiva con esta disposicin constitucional
la prisin preventiva es la nica opcin es la regla para estos delitos.
La reforma en este punto, comente un error ya que no es debido establecer una relacin
automtica entre determinadas categoras de delitos y privacin cautelar de la libertad
Yerra cuando dice que bastar acreditar el supuesto material para que en prin-
cipio proceda la prisin preventiva.
63
Cabe sealar que en el sistema tradicional, estos
regmenes de excepciones se convierten en la regla. Actualmente, existe un abuso del
uso de la prisin preventiva por el gran nmero de delitos clasicados como graves y
por la falta de alternativas no restrictivas de la libertad.
Otro de los riesgos de estos delitos graves constitucionales es que algunos pueden ser
familias de conductas penadas. Por lo tanto la legislacin secundaria puede expandir
esta lista o el Ministerio Pblico puede denir ciertos conceptos ambiguos para imputar
por delitos dentro de esta categora.
El legislador constitucional slo incluy el homicidio doloso como delito grave sin
distinguir entre las diferentes categoras del homicidio.
En los delitos cometidos con medios violentos como armas, cmo se dene un medio
violento o qu constituye un arma? En algunas legislaciones, empujar a una persona
al momento de cometer un robo constituye violencia, por lo tanto es delito grave o
comentar un robo de noche se considera un agravante.
Los delitos cometidos contra de la seguridad de la nacin puede incluir un sinf n de
posibilidades. El imponer prisin preventiva considerando nicamente la clasicacin
del delito y, ms an, por delitos descritos por conceptos ambiguos violan la presuncin
de inocencia y contradicen la misma esencia de la reforma garantista y del sistema de
justicia penal acusatorio.
Igualmente, las categoras de libre desarrollo de la personalidad y salud son muy
genricas y amplias lo cual abre la posibilidad de arbitrariedad y abuso. Esto puede
dar pie a que la legislacin secundaria a mltiples delitos, que no necesariamente sean
de suma gravedad sean dirigidos a imputados que pongan en riesgo el proceso a la
seguridad. En estas categoras pueden incluirse el peligro de contagio supuesto que no
tiene razn para negar la libertad.
64

3. Alcances de la reforma constitucional en materia de prisin preventiva y sus
implicaciones para la adecuacin de las legislaciones secundarias
Dado a que la reforma constitucional ha sido publicada en el Diario Ocial de la Federacin, los
estados tienen hasta ocho aos para crear sus sistemas de justicia penal acusatorio, los cuales
tendrn que incluir las disposiciones legales sobre las medidas cautelares y prisin preventiva
estipuladas en el artculo 19 constitucional. En referente a los estados que han incorporado en
sus ordenamientos legales vigentes el sistema procesal penal acusatorio previsto en la reforma
constitucional (Chihuahua, Oaxaca y partes del sistema de Nuevo Len), el mismo entr en
vigor el da siguiente de la publicacin del Decreto en el Diario Ocial de la Federacin, de esta
manera se validan plenamente las actuaciones procesales que se hayan practicado.
63
Ibd., pp. 100-101.
64
Apndice
127
Al comenzar con los trabajos para incorporar el sistema procesal penal acusatorio surgirn
varias cuestiones. Una de ellas es en lo referente a la prisin preventiva por la lista de delitos
graves establecidos en la Constitucin. Como se mencion, la reforma en esta materia contiene
una dualidad: por un lado la regla general de libertad atendiendo a la presuncin de inocencia
limitando la prisin preventiva para casos excepcionales y por el otro, la privacin preventiva
automtica de la libertad de personas imputadas por cierto tipos de delitos.
Para rescatar el espritu garantista de la reforma en su totalidad en este aspecto especco del
proceso penal, los estados debern realizar un anlisis profundo y determinar la mejor manera
de implementar sus ordenamientos jurdicos de acuerdo a los preceptos constitucionales.
Por ejemplo, para evitar que los supuestos de la reforma que imponen un uso automtico de
la prisin preventiva (analizados anteriormente) se conviertan en la regla general, los estados
deberan hacerse las siguientes preguntas. Puede un estado establecer un sistema de justicia
sin incluir la lista de delitos graves establecidos en la Constitucin? Puede un estado ampliar
garantas y no establecer el listado de delitos graves? Estas preguntas requieren de un anlisis
constitucional, que primeramente debe comenzar consultando la intencin del legislador en
esta materia.

La exposicin de motivos indica que los legisladores decidieron permitir el rgimen de medidas
cautelares regido por el principio de subsidiariedad y excepcionalidad porque comparten la
idea de evitar los excesos cometidos hasta ahora con la prisin preventiva. Por esta razn, de
acuerdo al lenguaje en el Dictamen Constitucional, se establece lo siguiente:
La aplicacin de medidas cautelares, las cuales son autnticos actos de molestia, proceder nica-
mente cuando exista la necesidad de cautela del proceso o de proteccin de las vctimas. Esto quiere
decir que slo cuando exista necesidad de garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el
desarrollo de la investigacin, la proteccin de la vctima, de los testigos o de la comunidad, cuando el
imputado est siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisin de un delito
doloso, proceder la aplicacin de alguna medida cautelar de las que prevea la ley. La prisin
preventiva slo proceder cuando ninguna otra medida cautelar sea suciente para el logro de los
propsitos indicados.
.
Otro de los elementos que se debe tener en cuenta es que las medidas cautelares sean proporcionales,
tanto al delito que se imputa, como a la necesidad de cautela. Los riesgos mencionados con
anterioridad admiten graduacin y nunca son de todo o nada, dependern de cada caso concreto.
Por ello es que la necesidad de cautela siempre deber ser evaluada por el Ministerio Pblico y jus-
ticada por l ante el juez, con la posibilidad de que tanto el imputado como su defensor ejerzan su
derecho de contradiccin en una audiencia.
Finalmente, la procedencia de las medidas cautelares deber estar regida por el principio de sub-
sidiariedad, de modo tal que siempre se opte por aquella medida cautelar que sea lo menos intrusiva
para la esfera jurdica de los particulares. El propsito en este caso ser provocar la menor afectacin
posible.
Tomando la intencin del legislador anteriormente citada, de crear un mecanismo de excepcio-
nalidad imponiendo la prisin preventiva nicamente en los casos cuando otra medida
cautelar no sea suciente para resguardar los interese procesales, cul es el propsito de establecer
una serie de delitos graves en el mbito constitucional? Por qu permitir la imposicin
automtica de la prisin preventiva cuando la intencin constitucional es que las medidas
sean proporcionales y siempre se aplique la menos intrusiva? Segn la explicacin del Dictamen
Constitucional, legislador federal quiso establecer una regulacin para la imposicin de
medidas cautelares para los delitos graves y de delincuencia organizada. Se estableci en el
texto constitucional para proteger su supremaca.
128
Histricamente el sistema de delitos graves tena el propsito de que stos fueran excepcio-
nales. No obstante, la experiencia y diversos estudios indican que este sistema excepcional se
convirti en la regla. Los catlogos de delitos graves fueron incrementando hasta resultar en un
abuso la prisin preventiva, lo que verdaderamente lleg a convertirse en prisin sin condena.
Con la nalidad de superar este estado de cosas se impone que sea la propia Constitucin
la que determine aquellos casos excepcionales, para los que bastar acreditar el supuesto
material para que en principio proceda la prisin preventiva. Cmo se puede asegurar que la
excepcin que establece la ltima parte del artculo 19, como se abord anteriormente, no se
vuelve a convertir en la regla?
Tomando esto en cuenta, el mismo lenguaje en el Dictamen estipula que El propio artculo 19
constitucional establece la posibilidad de que los ordenamientos procesales de las entidades
federativas y de la Federacin, incorporen una excepcin al diseo normativo de las medidas
cautelares y de la prisin preventiva. Al establecer esta sugerencia o posibilidad por parte
del legislador, pudiera indicar que los estados tienen la posibilidad de optar por ampliar las
garantas.
Para preservar la presuncin de inocencia, el principio de excepcionalidad y estar en concor-
dancia a los estndares internacionales, la gravedad del delito no debera ser el nico elemento
para ordenar prisin preventiva. En un sistema procesal penal que ample las garantas al no
clasicar la gravedad de los delitos no genera impunidad sino ms bien requerir de una debida
investigacin y preparacin por parte del Ministerio Pblico para sostener su peticin ante el
juez, una evaluacin de los posibles riesgos y la institucionalizacin de supervisin de las
personas en libertad bajo medidas cautelares no privativas de libertad.
El Lic. Miguel Ontiveros Alonso present que la reforma constitucional establece a la prisin
preventiva como la regla y no la excepcin.
65
El Lic. Ontiveros argumenta que el artculo 19
establece siete hiptesis en las cuales el Ministerio Pblico puede solicitar la prisin preven-
tiva (stas coinciden con las de la primera parte de la primera oracin del segundo prrafo del
artculo en mencin). Las otras nueve hiptesis donde el juez impondr la prisin preventiva
se encuentran en la ltima parte del segundo prrafo del artculo 19. Estas posibilidades
amplan las facultades del Ministerio Pblico porque qu delitos no pueden encuadras en stas
mismas. Segn el Lic. Ontiveros la solucin es trabajar con los cdigos penales para incluir
alternativas a la prisin para que no contemplen la posibilidad de privacin de libertad.
4. Conclusin
Es evidente que en los prximos ocho aos los estados tienen una enorme tarea al homologar
sus respectivas legislaciones a los nuevos requerimientos de la reforma constitucional.
En materia de prisin preventiva, la constitucin establece una dualidad de criterios:
presuncin de inocencia y restriccin de garantas. Esta realidad es la que crea an ms retos
dado a que algunos conceptos son demasiado ambiguos.
Los estados tienen que establecer planes estratgicos claros, denir una metodologa de
implementacin (gradual por delitos, gradual por regin), capacitar, crear los mecanismos
institucionales necesarios para aplicar con efectividad las nuevas normas y promover un
cambio cultural. En lo referente a la prisin preventiva, los estados pueden manejar las
nuevas medidas cautelares estableciendo programas para que asistan a las partes a evaluar
los riesgos antes de la audiencia de medidas cautelares e instaurar instituciones que
supervisen a los imputados en libertad. Con el uso de ambos mecanismos, se preserva la
presuncin de inocencia y se salvaguarda la seguridad pblica.
65
Lic. Miguel Antonio Ontiveros Alonso es el Director General del Instituto de Formacin Profesional de la Procuradura General de
Justicia del Distrito Federal. Presentacin sobre la reforma penal y su impacto en la prisin preventiva, Congreso Internacional de la
Reforma Constitucional en Materia Penal: Retos y Desaf os, Guanajuato, Guanajuato, 22-24 de septiembre de 2008.

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Retos de la Reforma Penal:

Equilibrando la Presuncin de Inocencia

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