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J U E V E S , 4 D E J U N I O D E 2 0 0 9

Democracia Deliberativa y Control Judicial


DEMOCRACIA DELEGATIVA / DEMOCRACIA
DELIBERATIVA. La palabra democracia es una de esas que
presenta uno de los problemas semnticos que planteaba
Genaro Carri en sus Notas sobre derecho y lenguaje. Resulta
difcil precisar que es lo que queremos decir cuando recurrimos
a la palabra democracia, y probablemente no siempre que
hablamos de la democracia con otra persona estamos
hablando de la misma cosa. Es un trmino vago, dira Carri.
Hay muchas formas de democracia, y es insuciente la
remisin etimolgica a el gobierno del pueblo. Entre estas
formas, hay un par que se oponen entre s: democracia
delegativa / democracia deliberativa.
Muy rpidamente, dira que la concepcin de democracia
delegativa implica un espacio acotado para la participacin
popular, que bsicamente se da al momento de votar, y un
amplio espacio de representacin, no necesariamente ajustado
a instrucciones, programas electorales, o a manifestaciones de
voluntad popular, representacin que ejercen tanto el Poder
Legislativo como el Poder Ejecutivo. Por el contrario, una
democracia deliberativa implica un espacio amplio para la
participacin popular, que no se limita a la votacin, sino
tambin a travs de la expresin de ideas polticas de distintas
formas, mediante protestas, petitorios, asambleas populares
respecto de decisiones que se consideren relevantes por un
grupo de personas, en que los representantes tienen una
vinculacin ms fuerte con los intereses, deseos y preferencias
D A T O S P E R S O N A L E S
M A R T N J U R E Z F E R R E R
C R D O B A , A R G E N T I N A
Hijo (1982) Amigo (1987)
Abogado (2005) Maestra en
Derecho y Argumentacin (2010)
Doctorado en Derecho (2011,
parece noms)
V E R T O D O M I P E R F I L
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D E R E C H O
L E D O
E S N E C E S A R I A U N A G R A N M A D U R E Z
P A R A C O M P R E N D E R Q U E L A
O P I N I N Q U E D E F E N D E M O S N O E S
M S Q U E N U E S T R A H I P T E S I S
F A V O R I T A , A L A F U E R Z A
I M P E R F E C T A , P R O B A B L E M E N T E
P A S A J E R A , Q U E S L O L O S M U Y
C O R T O S D E E N T E N D E D E R A S P U E D E N
T O M A R P O R U N A C E R T E Z A O U N A
V E R D A D . M I L A N K U N D E R A , U N
E N C U E N T R O .
Martn Jurez Ferrer
martinjuarezf
martinjuarezf @kaltenmeier
@juancrua @tomas_marino ja
horrible. Pero lo peor de la otra
es que en denitiva no dice
nada. Otra muy fea: como se
pide
4 days ago reply retweet favorite
martinjuarezf @Juancrua
@kaltenmeier @tomas_marino
unade las frases que ms odio.
Su peor versin: tngase
presente para su oportunidad,
si correspondiere
4 days ago reply retweet favorite
martinjuarezf @ineszarazaga
you're the real thing! Even
better than the real thing! #U2
6 days ago reply retweet favorite
martinjuarezf @tomas_marino
chs gracias!!!!
Mostrando entradas con la etiqueta Control Judicial
de Constitucionalidad. Mostrar todas las entradas
vinculacin ms fuerte con los intereses, deseos y preferencias
de quienes los han elegido. Democracia deliberativa implica
tambin mayores posibilidades de control sobre los actos de los
representantes y funcionarios, y mayor informacin y
participacin de los representados.
Estas dos concepciones de democracia implican algo ms
profundo, es decir, un mayor o menor grado de conanza en los
representantes, un correlativamente mayor o menor control
sobre los actos de gobierno y, en denitiva, una concepcin
sobre que es el poder poltico y como debe manejarse. Con un
poquito de atrevimiento dira que democracia delegativa lleva
implcito algo as como a mi me eligieron, as que ahora se hace
lo que yo digo, ahora mando yo, mientras que la democracia
deliberativa implica algo como ok, fuimos elegidos, veamos por
qu nos eligieron, y cules son las prioridades y necesidades de
todos (aun los que nos eligieron) y tratemos de llegar a algo
que nos convenga a todos.
La Constitucin de 1853-60 solo deca que la Argentina es un
estado federal, con un sistema de gobierno republicano y
representativo. Si bien no se mencionaba la palabra
democracia, la caracterstica de representativo haca una vaga
referencia a la idea de democracia. La reforma constitucional
de 1994 ha incorporado varias disposiciones en que se habla de
la democracia y se establecen mecanismos para su defensa.
En particular, el art. 36 dispone la nulidad de los actos que
atentan contra el sistema democrtico. Tambin hace alguna
referencia a la democracia partidaria, en el art 38, y el 75 inc.
24 establece como condicin para la delegacin de
competencias a organizaciones supraestatales que estas
respeten el sistema democrtico. Tambin hay algunas
referencias, no demasiado explcitas, en los tratados
internacionales de derechos humanos a los que se les concedi
jerarqua constitucional, como por ejemplo, en el art. 23 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, en el que se
reconocen algunos derechos polticos, entre ellos, el de sufragio
activo y pasivo (votar y ser votado), derechos propios de un
sistema democrtico (que, desde mi concepcin, no se agota
en esto, y exige mucho ms).
Una rpida leda de estas normas quizs no permita saber si la
Constitucin se orienta para el lado de una democracia dbil,
delegativa, o bien si lo hace para el lado de una democracia
ms robusta, deliberativa. El art. 22 CN aporta algo ms: el
pueblo no delibera ni gobierna, sino a travs de sus
representantes y autoridades creadas por esta Constitucin.
Toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los
derechos del pueblo y peticione a nombre de este, comete
delito de sedicin. Aunque una lectura aislada puede llevar a
pensar que esta es una clara indicacin de que estamos ante
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una democracia delegativa, lo cierto es que muchas otras
normas dicen lo contrario. Este art. 22 debe ser ledo
juntamente con muchos otros que amplan el espacio de
participacin de los representados, tales como la iniciativa
popular, los referndums y consultas populares no vinculantes,
un derecho a la igualdad real de oportunidades, una concepcin
robusta de la libertad de expresin de las ideas, libertad de
asociacin y de reunin y un amplio derecho de protesta hacen
que la primera impresin sea relativizada, y que podamos
perfectamente decir que la Constitucin modelo 1994 establece
un sistema de democracia deliberativa. [Por supuesto esta
interpretacin se funda en normas, pero hay una dosis
relevante de fe poltica en el dilogo y en la democracia
deliberativa implcita.]
EL CONTROL JUDICIAL DEL PROCEDIMIENTO DE
SANCIN DE LAS LEYES. En Argentina no existe una
tradicin de control fuerte del procedimiento de sancin de
leyes. El control formal muchas veces es obviado, y as como se
fueron invadiendo competencias por parte de los gobiernos
militares, con el tiempo estas invasiones fueron convalidadas
con ms facilidad por los jueces. El dictado de decretos de
necesidad y urgencia, que son, materialmente, leyes, y su
invariable raticacin judicial han hecho que, pese a las fuertes
restricciones (normativas, solo normativas) a tales decretos y a
la delegacin legislativa introducidas en la reforma del 94, el
control formal (de legalidad formal) de constitucionalidad sea
muy laxo.
Algunos claros ejemplos: durante el gobierno de Menem hubo al menos
dos leyes cuya sancin fue totalmente irregular: la ley de
emergencia econmica de 1989, en la que, segn cuenta Verbitsky en
Hacer la Corte (libro de cabecera), cafeteros y ordenanzas del
Congreso contribuyeron a dar qurum; y la ley de ampliacin del
nmero de jueces de la Corte, en la que algunas personas se apoyaron
en bancas, sin ser diputados, permitiendo la marcacin de qurum, y
se omiti la votacin en particular, y solo se voto el proyecto en
general, contra lo que marca el reglamento de la Cmara de
Diputados. Ninguna de estas leyes fue declarada inconstitucional,
pese a que claramente haba sido violado el procedimiento, y muy
gravemente. De la triste Ley de Reforma Laboral, conocida como Ley
Banelco, pese a los mltiples escndalos que hubo por el soborno a
senadores para votar a favor, tampoco he conocido fallos en los que
se la declare inconstitucional, pese a que fue sancionada como
producto de un hecho delictivo. Por ltimo, y sin la gravedad de los
casos anteriores, cuando el ao pasado todos los constitucionalistas
y abogados discutan sobre la constitucionalidad de la Res. 125 del
Ministerio de Economa, que estableca la movilidad de las
retenciones a la soja, la gran mayora pensaba que el hecho de que
C A T E G O R A S
abandono de persona acceso a l a j usti ci a
Acceso a la Vivienda Digna
actual i zaci n adopci n Agustn
Gordi l l o Agustn l varez Alberto
Bovino al qui l eres Andrs
Rossetti arbi trari edad
atrincheramiento autobi ografa
autonoma muni ci pal axl rose Badeni
Bidart Campos Bi l l Gates Bl awggers
Internaci onal es bl ogs Bolivia
Campani ni candidaturas
testimoniales Carl i tos M Carl os Lema
An casi jueces casos
reales categoras sospechosas
CELS censura censura i ndi recta
chi nese democracy Chomsky cl usul as
operati vas clusulas
programticas clusulas
ptreas Col al i l l o Commentari us
confi scatori o consenso Constituci
n Consti tuci n de 1949 contraveci ones
Contravenci n Control
Judicial de
Constitucionalidad Conveni o
95 OIT converti bi l i dad Corri entes
corrupcin Corte Interameri cana
Corte Suprema cul pa Cdi go de
Fal tas daos a l a i magen debate
defensa del consumi dor democracia
democraci a del i berati va derecho a la
participacin derecho a l a propi edad
derecho a l a protesta derecho a la
salud derecho comparado derecho
constitucional derecho electoral
derecho laboral derecho
l ati noameri cano derecho penal
derecho pbl i co provi nci al Derechos
Atri ncherados derechos de las
minoras sexuales derechos de
las mujeres derechos de l os ni os
derechos economi cos soci al es y cul tural es
derechos humanos desacuerdos
Desalojo desarrol l o progresi vo
desempl eo desigualdad despi do
desti tuci n desviacin de poder
Di ego J di nero di versi dad cul tural
dobl e i ndemni zaci n doctorado dr.
pepper Dra. M. ej ecutabi l i dad
Elitismo error de prohi bi ci n espri tu
crti co Estado / Igl esi a Estri cta
Legal i dad evento Excesi vo ri tual i smo
se legislara en materia tributaria por parte del Poder Ejecutivo no
era un argumento tan decisivo [aunque creo que GA si pensaba que era
el ms decisivo], ni de tanto peso, como la supuesta
confiscatoriedad (por la violacin del supuestamente escrito tope
del 33% , que mucha, pero mucha gente me dijo haber ledo en la
Constitucin), pese a la clara prohibicin que los arts. 76 y 99
inc. 3 establecen respecto de legislacin por parte del Poder
Ejecutivo en materia tributaria.
En un muy interesante artculo (LL 2005-F, 1486), Sebastin
Elas, hablando sobre el caso Bustos (2004) y algunas
cuestiones de teora constitucional, deca que:
Defender la "pesicacin", como se hizo en
"Bustos", genera la paradojal situacin de que la
Corte acta "contramayoritariamente", no en la
invalidacin de normas, sino en su convalidacin.
Es una actuacin "contramayoritaria", no en la
defensa de los derechos individuales ni en la
preservacin del debate poltico que garantiza la
Constitucin, sino en el sostenimiento de
decisiones impuestas unilateralmente por
detentadores ocasionales del Poder Ejecutivo, no
elegidos directamente por el pueblo, y
abiertamente contrarias a decisiones mayoritarias
"ordinarias" -las leyes 25.466 y 25.561- y
"extraordinarias" -el art. 17 de la Carta Magna- . y
25.561- y "extraordinarias" -el art. 17 de la Carta
Magna-. En rigor, lo que parece surgir con cierta
claridad del decisorio de "Bustos" es que la Corte
considera a la democracia argentina como una
"democracia delegativa", lo cual la eximira de
efectuar anlisis estrictos de legalidad e impondra
sobre ella un fortsimo deber de deferencia hacia el
Poder
Ejecutivo.
El fallo Bustos es algo as como el climax de la
claudicacin del Poder Judicial ante el Poder Ejecutivo,
raticando normativa inferior que deroga normativa
superior, con vagusimas apelaciones a situaciones de
crisis y de emergencia (crnicas). La Corte adopta una
concepcin de democracia totalmente dbil, cuya
efectividad queda supeditada a la voluntad del Poder
Ejecutivo, sin posibilidades de control por parte del poder
Judicial.
.
[SE tambin desliza algo bien interesante: que las normas en las que ha
habido mayor debate (se reere en el caso a la Ley 25.466 de intangibilidad
de los depsitos) tienen una suerte de jerarqua superior respecto de
aquellas otras en las que el debate fue ms pobre, o que se votaron
apuradamente, entre gallos y medianoche]
.
.
LA CORTE EXIGIENDO DELIBERACIN. Por eso me
llam mucho, pero mucho, y muy gratamente, la
atencin este prrafo (es el considerando 3 de la
disidencia parcial de Enrique S. Petracchi y Carmen
Argibay en el caso Halabi, del 2008):
Legal i dad evento Excesi vo ri tual i smo
exigibilidad extemporanei dad fal sos
hroes Ferraj ol i Fiscalia de
Investigaciones Administrativos
Foucaul t Fran G Fri ed Fuerzas
Armadas funci n soci al de l a propi edad
Gargarella Garrido Gaza
Gi anni Vatti mo guns n´roses
Gustavo Arballo Gustavo
Rodrguez gnero herenci as
historia de la Corte homenaj e
Homero (Vi ej as Locas) homi ci di o cul poso
homosexual i dad Horacio
Etchichury Hctor Masnatta hroes
Igualdad i mpuesto a l as herenci as
inamovilidad i ncompati bi l i dades
i nconsti tuci onal i dad de ofi ci o
i ndemni zaci n independencia
judicial i ndexaci n Inembargabi l i dad de
l a vi vi enda ni ca i nj usti ci a
intervencin federal Israel Jess Mar
a Joaqun Milln Jonathan Mi l l er
Jos S. Cabal l ero Juampi J Juan M.
Juan M. Carballo jueces Jui ci o a
l as Juntas La Vi a latifundios l i bertad
contractual l i bertad de expresi n l i bro
l i mi taci ones a l as herenci as Lucas
Arri mada Lucas Grosman Mal e l varez
Marcelo Z margi nal i dad Mari o
Jul i ano Mari o Wai nfel d Mara Angl i ca
Gel l i Mara Ins Bergogl i o mascul i ni dad
matri moni o Merodeo Mi ni
Modderkl i p momentos consti tuci onal es
Mqui na de Wol l hei m Navi dad
neopuni ti vi smo Ni no Nora Bri tos oferta
hecha al pbl i co organi zaci n pol ti ca
Pabl i to C Pedro Aznar Perfi l pi na
pi so i ndemni zatori o pobreza prepagas
presi dente procurador Sosa
promesa propi edad col ecti va
proporci onal i dad prosti tuci n publ i ci dad
ofi ci al Qui ero Ser Abogado redi stri buci
n reel ecci n referendum reforma
constitucional Res. 147/08
responsabi l i dad ci vi l responsabi l i dad
penal responsabi l i dad profesi onal
Ri cardo C. Nez Righi Seba S
Sebasti n El as Sebasti n Narvaj a
servi ci o domsti co Si ri Gl oppen
socorri stas supremaci a Susana Cayuso
Ti cket Ti pos Abi ertos tradi ci n tri pl e
i ndemni zaci n Ulrich ul tra peti ta
Vanossi Verbi tsky viaje voto
el ectrni co Waldron Walzer
.
en este orden de ideas, luego de examinar las
condiciones de admisibilidad de la va del amparo,
convalid los fundamentos de la instancia anterior
relativos a la inadmisibilidad constitucional de las
injerencias en las comunicaciones previstas por dicha
normativa. Entre otros aspectos, puso de relevancia la
ausencia de un debate legislativo suciente en una
materia tan sensible, la necesidad de que una norma de
tales caractersticas sea motivada y fundada, la peligrosa
vaguedad de muchas de sus previsiones, la dicultad
para separar los "datos de trco" del contenido mismo
de la comunicacin y el riesgo cierto de que los datos
registrados sean indebidamente utilizados. Con relacin
al argumento del Estado relativo a que las normas en
cuestin se dirigen a atender al inters de la comunidad
en su totalidad, y que, por ello, deben prevalecer sobre
los intereses meramente individuales o sectoriales, la
cmara destac la signicacin que adquiere la
proteccin del mbito de privacidad en el marco de los
estados de derecho. Dicho mbito de privacidad seal-
slo puede ser invadido por el Estado "sobre la base de
ponderadsimos juicios que sean capaces de demostrar
que las restricciones
conciernen a la subsistencia de la propia sociedad" (fs.
113 vta.), y la sola invocacin de la nalidad de
"combatir el delito" no basta para "convertir a todos los
habitantes de la Nacin en rehenes de un sistema
inquisitivo en el que todas sus telecomunicaciones
pueden ser captadas para su eventual observacin
remota" (fs. 114).
Bsicamente, hacen suyo este razonamiento de la jueza de
primera instancia, cuya sentencia fue conrmada por la Cmara
interviniente. Aunque es absolutamente obiter dicta, me
pareci muy sorprendente que para sostener la
inconstitucionalidad de una ley, los jueces consideraran que una
circunstancia relevante era la falta de debate legislativo
suciente.
El retorno del control de legalidad en las leyes, y la lupa en el
procedimiento de sancin de las leyes que, sutilmente, ponen
Petracchi y Argibay (y tcitamente conrma la mayora, cuando
menciona entre los vicios de la ley esta falta de debate) es algo
bien interesante, y ojala implique una toma de posicin ms
jugada por parte de la Corte en defensa de una concepcin
ms robusta de democracia, que ponga freno a los avances del
ejecutivo, y que sea ms exigente respecto de la calidad del
debate legislativo.
P U B L I C A D O P O R M A R T N J U R E Z F E R R E R 4 C O M E N T A R I O S E N
6 / 0 4 / 2 0 0 9 0 4 : 2 7 : 0 0 P M E N L A C E S A E S T A E N T R A D A
E T I Q U E T A S : C O N T R O L J U D I C I A L D E C O N S T I T U C I O N A L I D A D , C O R T E
S U P R E M A , D E M O C R A C I A , D E M O C R A C I A D E L I B E R A T I V A , S E B A S T I N
E L A S
M A R T E S , 2 1 D E A B R I L D E 2 0 0 9
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Control Judicial de
Constitucionalidad" 0 secs
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Judicial de
Constitucionalidad" via
4.bp.blogspot.com 4 mins ago
Puede ser inconstitucional una reforma
constitucional? Episodio III
Hace tiempo que tengo planeados algunos posts sobre un
tema que en algn momento me interes mucho, y hoy un
poco menos, y que es la inconstitucionalidad de reformas
constitucionales. Empiezo casi por el nal, ya que antes tena
un par de posts preliminares a medio escribir, pero preero
poner este porque ac el debate es ms reciente.
Sin duda la parte ms interesante del asunto pasa por saber si
podemos, o si tiene sentido, poner lmites a la voluntad popular
(o mejor dicho, a la representacin de la voluntad popular), si
tiene sentido atrincherar los derechos en la constitucin, y si
eso es o no democrtico. Tambin me parece interesante la
gran cantidad de implcitos y la gran cantidad de adiciones
constitucionales que hay en relacin a este tema. Ciertamente,
esto se da en muchos mbitos (por ejemplo, conozco
muchsima gente absolutamente convencida de que la
Constitucin ja un lmite del 33% en su articulado, y que
incluso trataba de convencerme de esto), pero lo notable es
como la constitucin material es tan distinta, y tanto ms
detallada que la constitucin formal.
El tema no es menor, aunque quizs en otros momentos tuvo
ms inters y ms importancia, y creo que el clmax de este
debate se dio respecto de la Constitucin de 1949. Adelantando
opinin al respecto [aunque hablar de esto en espisodios
anteriores], me parece que su derogacin por decreto de un
gobierno de facto es absolutamente inconstitucional e
inverosmil, y que creo que el vicio de esta derogacin nula
recin se sane con el siguiente ejercicio regular del poder
constituyente, que fue recin en 1994.
[MINI DIGRESIN Y CONTRAFCTICO: al asumir en 1983,
Alfonsn opt por considerar como vigente la Constitucin
Nacional tal como haba quedado en el periodo 1957/1971, es
decir, la original de 1853/60, con las pequeas modicaciones
de 1866 y 1898, y la reforma de 1957 y su giro
pretendidamente- progrmatico al constitucionalismo social.
Desech la enmienda Lanusse de 1972, muchos de cuyos
puntos fueron recogidos en 1994, y obviamente, las actas del
proceso, que segn ellas mismas, tenan jerarqua supra
constitucional. Pero podra haber optado por otras variantes: (a)
CN 1853/60 + 1866 + 1898, desechando la 1957 por ser fruto
de una derogacin nula, y haber sido hecha con la proscripcin
de un enorme sector poltico; (b) CN 1853/60 + 1866 + 1898 +
1957 + 1972, ya que la enmienda Lanusse nunca fue derogada;
(c) CN 1949, ya que la derogacin de 1955 era absolutamente
nula. Para m, la ms correcta hubiera sido la opcin c, que
reparaba una injusticia histrica, y pona n a una nulidad total.
N E O C O U N T E R
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Iguales. Homosexualidad,
Matrimonio y Adopcin :
Derecho Ledo" 1 hour 16
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Cules son? Mirada crtica
de la doctrina constitucional
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Corte I: Ricardo C. Nez :
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Cules son? Mirada crtica
de la doctrina constitucional
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viewed "Clusulas Ptreas II.
Cules son? Mirada crtica
de la doctrina constitucional
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Operativas y Programticas :
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Pero qu hubiera pasado si Alfonsn pona en vigencia la CN
1949?]
Ahora, entrando en tema, empiezo por uno de los captulos
ms recientes de este debate, que es la sentencia del 6.3.09
que dict el STJ de la provincia de Corrientes, en una accin
directa de nulidad en contra la reforma de la Constitucin
Provincial de 2007, que incluy en su texto los cargos de
Defensor General y Asesor General.
La sentencia toca muchos de los aspectos interesantes que se
relacionan con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
una reforma constitucional, y hay argumentos y contra-
argumentos cruzados, ya que tiene 4 votos distintos, y se
resuelve 3-2 por la inconstitucionalidad de la reforma. Ah
vamos:
1. LA REFORMA. En la reforma del 2007, al cargo de Fiscal
General, previsto en el anterior art. 142, se le suman los cargos
de Defensor General y Asesor General, desdoblndose la tarea
del Fiscal General, a quien queda encargado todo lo relacionado
con la acusacin en sede penal, pero que ya no tiene a su
cargo ni la defensa de quienes no tienen o no pueden pagar un
abogado de conanza, lo que queda al Asesor General, y el
Defensor General, encargado del ministerio pupilar de menores
y ausentes. El actual Fiscal General de la provincia, Csar
Sotelo, interpone accin de nulidad, y pide que los arts. 182,
183 y la clusula transitoria dcima de la nueva Constitucin
Provincial se tengan por no escritas en relacin a los cargos
mencionados, ya que se afecta la autonoma funcional de la
Fiscala General.
2. LA DECLARACIN DE NECESIDAD DE LA REFORMA. La
necesidad de la declaracin se hizo mediante la ley N 5692
[otra cuestin discutible: la declaracin de la necesidad puede
hacerse por otro medio que no sea por ley? En el hipottico
caso de que se impulsara una reforma en contra de los
intereses del poder ejecutivo, y la declaracin de la necesidad
se hiciera por ley, podra el poder ejecutivo vetar esta ley?
Creo que no]. Posteriormente, la ley 5765 adicion algunas
cuestiones menores a la necesidad de reforma.
Lo cierto es que ninguna de estas leyes hace referencia a la
reforma del Ministerio Pblico, ni se menciona la creacin de los
cargos de Defensor General ni de Asesor General. De hecho, la
ley 5692 contiene una lista de nuevos rganos con rango
constitucional que faculta a instituir por la Convencin
Constituyente, entre los cuales no se encuentran estos dos
rganos (o cargos). Aqu podra surgir la tpica cuestin de si
esta numeracin es meramente ejemplicativa, y contiene una
sugerencia hecha al constituyente, o si bien es taxativa, y
entonces solo pueden agregarse estos y nada ms que estos
rganos. La ley 5765 aporta argumentos pesados para inclinar
la balanza para el lado de la taxatividad, ya que en su art. 3
incorpora como posible rgano constitucional a agregar al
Tribunal de Cuentas. Si la enumeracin hubiera sido meramente
enumerativa, este agregado no tendra sentido, ya que
igualmente podra haberse agregado. Como la enumeracin es
taxativa, no hay otros rganos con rango constitucional que
puedan agregarse fuera de estos, entre los cuales no estn ni
el defensor general ni el asesor general.
3. CUNDO HAY HABILITACIN EXPRESA? QU
IMPLICA LA MENCIN DEL ARTCULO? Pero la reforma
tambin contiene un catlogo de artculos pasibles de ser
reformados, entre los cuales est el antiguo artculo 142, que
en la nueva numeracin es el art. 182, en el cul se agreg la
mencin de estos nuevos cargos. El art. 142 antes de la
reforma dispona que los miembros del STJ y el Fiscal General
son designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado,
y el actual 182 es idntico, salvo que se agregan el defensor y
el asesor generales.
Este es uno de los puntos ms discutidos en la sentencia. Para
el juez Rubin (que tambin fue convencional constituyente), la
taxatividad de la enumeracin de los nuevos rganos a incluir
no deja espacio para considerar que el 142 habilitaba a incluir
otros nuevos rganos, debiendo interpretarse que las leyes no
habilitan la discrecionalidad en la creacin de nuevos rganos,
sino la limitacin a los expresamente mencionados.
Por el contrario, para el juez Semhan, la convencin
constituyente no se extralimit en sus funciones cuando
sancion la norma en cuestin, porque se encontraba dentro
de los temas a reformar art. 142- otorgadas por la legislatura
correntina. Y considera que ante la duda, hay que aplicar un
presuncin in dubio pro validez de la reforma. Este ltimo
argumento me parece ms que razonable, aunque solo se
aplica a los casos de duda, y justamente es muy discutible si la
falta de habilitacin es clara (como piensa la mayora) o dudosa
(solo en este caso se aplicara la presuncin de validez).
El juez Niz entiende que la convencin si estaba habilitada, y
hace algunas consideraciones sobre las limitaciones que puede
imponer la legislatura a la convencin constituyente. Para Niz la
clusula cerrojo de 1994 que el Congreso Nacional impuso a la
Convencin Constituyente era claramente inconstitucional,
aunque la cuestin se torn abstracta pues la propia
Convencin adopt esa clusula. Por mi parte, no encuentro
problemtico que el Congreso o una legislatura provincial pueda
poner lmites y cerrojos a una convencin constituyente, no
creo que haya algo tachable en eso. Solo el poder
constituyente originario es soberano, no as el derivado, que
est determinado por lo que la legislatura manda, y puede
moverse dentro de ese margen, pero no fuera de l.
Una cuestin no menor es, entonces, cul es el sentido de la
inclusin del art. 142 como uno de los reformables. Me parece
que la enumeracin taxativa de los posibles nuevos rganos
funciona a modo de lex specialis respecto de la mencin del
142 como reformable, y por eso es seguro que la
reformabilidad del 142 queda limitada por esta enumeracin.
Creo que el sentido correcto de la inclusin del 142 implica que
podra ser reformado el modo de designacin de los
magistrados (que es, bsicamente, de lo que trata el artculo),
y cuestiones relacionadas con esto, pero no incluyendo nuevos
rganos.
4. LOS PODERES IMPLCITOS. El argumento de los poderes
implcitos es mencionado por los dos jueces que votan por la
constitucionalidad de la reforma. Este tipo de argumento
siempre da vueltas cuando la competencia para el dictado de
un acto es dudosa. Al igual que sucede con los derechos no
enumerados, los poderes implcitos siempre sirven para
justicar que existe un derecho o una competencia que no fue
prevista, pero que pudo haber sido. El juez Rubin dice (y
comparto) que si bien se reconocen facultades implcitas, estas
existen en dependencia al objeto prejado, no pudiendo ir ms
all de los lmites que le fueran asignados, consagrando los
poderes implcitos de la convencin sobre el contenido de los
puntos a reformar.
En el caso, los poderes implcitos en relacin a la norma cuya
reforma se cuestiona podran haber pasado por cuestiones
relativas a la forma de designacin de magistrados, o en
relacin a la creacin de nuevos rganos, podra hablarse de
poderes implcitos para regular la composicin de los nuevos
rganos cuya creacin estaba autorizada. Es ridculo decir que
los poderes implcitos permiten agregar cosas que no estaban
autorizadas, o cambiar el sentido de una norma. Tales poderes
no pueden estar implcitos, sino que implicaran la soberana de
la convencin constituyente, lo que claramente es contrario al
concepto mismo de poder constituyente derivado. Como dice el
juez Farizano: su existencia, en cuanto medio indispensable
para cumplir el cometido de la reforma, no puede ser concebida
para aumentar competencias que no han sido adjudicadas.
.
5. JUSTICIABILIDAD DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL.
La cuestin de si una reforma constitucional es justiciable o no
ya no es tan discutida como antes, y desde el caso Fayt para
ac parece haber sido aceptada. Quienes se oponen a la
declaracin de inconstitucionalidad de una reforma deben
buscar otros argumentos menos drsticos, ms sutiles. En esta
lnea, el juez Sehman, quien sostiene la constitucionalidad de la
reforma, da argumentos que, en la prctica, implican la no
justiciabilidad de la reforma, y dice que siendo el poder
constituyente la representacin ms genuina de la voluntad
popular y el contenido de la reforma tuvo y tiene un amplio
consenso de la sociedad, por encontrarse representada en el
rgano todos los sectores y pensamientos de Corrientes, su
anlisis e interpretacin deben ser literal, nalista, armnica y
contextual, teniendo en cuenta en este tema la fuerte
presuncin de constitucionalidad de la temtica en crisis en la
presente causa.
Con estos argumentos, cualquier reforma constitucional hecha
por una convencin constituyente es vlida, y no hay posibilidad
alguna de revisin judicial de la representacin ms genuina de
la voluntad popular. Podemos justicar esto criticando el control
judicial de constitucionalidad, y criticando la pretensin de
poner lmite a la voluntad popular que implican las
constituciones, pero es incoherente y criticable comenzar
admitiendo la justiciabilidad para luego, solapadamente,
prohibirla absolutamente mediante la aceptacin de cualquier
reforma.
6. NULIDAD. HAY NULIDAD POR LA NULIDAD MISMA? El
art. 10 de ambas leyes de necesidad de reforma dispona que
la labor de la Convencin Constituyente se realizara sin
apartarse de las disposiciones constitucionales que se someten
a revisin por los artculos 2 y 3 de la presente ley y conforme
a lo preceptuado por el art. 178 de la Const. Prov. [que impone
la obligacin de determinar los artculos, captulos, partes e
institutos de la constitucin que se reformaran, debiendo la
convencin limitarse a estos puntos en su cometido], siendo
nula de nulidad absoluta todas las reformas, designaciones y
agregados que se realizaren apartndose de las disposiciones
de la presente ley.
Supongamos un caso hipottico de una reforma constitucional
en la que se cambian una cuestin x, para la que no estaba
habilitada la convencin constituyente. Qu hay que hacer con
ese cambio hecho sin habilitacin constitucional? La respuesta
intuitiva es decir: es nulo. Ahora bien, esto me parece super
discutible: la aprobacin de la reforma con contenidos no
habilitados, no sanea el vicio? Quiero decir que algo de lo que
deca el juez Sehman es correcto (aunque Sehman pretende
ms de lo que el argumento conere). Me parece dudoso que
un cambio no habilitado sea automticamente nulo. Habra que
ver, entre otras cosas, con qu mayora se aprob dicho en
cambio en particular, y la reforma completa. Tampoco digo que
sea vlido por el mero hecho de haber sido aprobado por la
Convencin. Pero si creo que es algo dudoso.
La cuestin cambia cuando la constitucin que es reformada
tiene claras directivas en este asunto, como es el caso de la
Constitucin de la Provincia de Corrientes [distinto caso al de la
Constitucin Nacional de 1949]. En el caso de la constitucin de
Corrientes, el art. 178 y el art. 10 de las leyes declarativas de la
necesidad de la reforma solo permiten la nulicacin de los
cambios constitucionales no habilitados. Ac no hay discusin,
puesto que el constituyente ya ha optado.
Una ltima cuestin: un principio del derecho civil es que no hay
nulidad por la nulidad misma. Esto quiere decir que debe haber
una afectacin para que haya una nulidad, debe haber en
perjuicio. Este principio cede en algunas ocasiones, en los casos
de nulidades absolutas. Me queda la duda si, dejando de lado
regulaciones tan detalladas como la de la Const. de Corrientes,
ante la falta de previsin de un rgimen de nulidades, el hecho
de que no haya afectados por el cambio no habilitado no hara
que la falta de habilitacin quede, prcticamente, saneada por
la falta de perjuicio. Es algo para pensar un poco, aunque
nalmente creo que todo cambio constitucional no habilitado
implica per se una nulidad absoluta, y por ende, independiente
de la existencia o no de perjuicio.
.
.
LINKS
La nueva Constitucin Provincial de Corrientes, ac.
La Sentencia del STJ Corrientes, ac.
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C O N S T I T U C I O N A L
L U N E S , 2 3 D E F E B R E R O D E 2 0 0 9
Escasez, Igualdad y Derecho a la Salud
.
De acuerdo con el paradigma de la escasez, los jueces debern
ordenar al Gobierno que provea un benecio social que excede
el presupuesto del rea pertinente solo cuando la falta de
provisin de ese benecio afectara la igualdad, entendida esta
en funcin de los ideales constitucionales, y en especial de la
igualdad estructural de oportunidades. Esto no quiere decir, sin
embargo, que en este esquema cualquier necesidad social que
no comprometa la igualdad deba ser desatendida. Esto
depender de que los poderes polticos hayan decidido crear
una estructura protectora que cubra la necesidad en cuestin.
Si lo han hecho, la justiciabilidad de los derechos sociales
afectados se canalizar a travs del paradigma de la inclusin.
Pero si no lo han hecho, la no afectacin de la igualdad implica
que los jueces carecen de potestades para hacer caso omiso
de las decisiones presupuestarias adoptadas
democrticamente. En ese escenario, las decisiones de los
poderes polticos deben ser respetadas. GROSMAN, Lucas S.
Escasez e Igualdad. Libraria, Buenos Aires, 2008, p. 108-9.
Hace varios das le el libro Escasez e Igualdad, de Lucas S.
Grosman (LG). El libro me pareci excelente, me gust mucho.
Corto, conciso, profundo, claro. Gustavo Arballo hace una
resea del libro ac. El libro me dej varios das pensando sobre
el tema de la igualdad, la escasez, y lo que los jueces pueden
hacer. En el libro se intenta explicar las posibilidades y lmites
de judicializacin y realizacin de los derechos sociales, a travs
de tres paradigmas de control judicial, que marcan las
facultades y los espacios que tienen los jueces para hacer
efectivos derechos sociales.
En esos das, Marcelo Z tambin me estuvo comentando
acerca de un caso en el que intervena. Se trataba de un
amparo en el que una persona reclamaba la provisin de un
tipo de gamaglobulina (GG) que no estaba previsto en el
Programa Mdico Obligatorio (PMO), y que por lo tanto, la
empresa de medicina prepaga se negaba a proporcionar a su
aliado. En este caso se haba pedido, como medida cautelar,
la provisin de la GG que el actor necesitaba, a lo que el juez,
sin escuchar argumentos de la empresa de medicina prepaga
(lo que se llama inaudita parte), hizo lugar. La cuestin es que
cada una de las dosis del tipo especco muy que esta persona
necesita es muy costosa, y esta persona necesita de una dosis
por semana. De manera que hasta la sustanciacin del juicio, o
el levantamiento de la medida cautelar, el aliado paciente
tendr asegurada su GG.
Este caso da para muchos anlisis, entre ellos el tema no
menor de las llamadas medidas autosatisfactivas o de
sentencia anticipada, que en criollo signican e implican que
quien plantea una demanda de este tipo obtiene, bajo el ropaje
de una medida cautelar, un verdadero adelantamiento de
sentencia. No digo que est bien, ni que est mal, eso depende
del caso. Pero ese no es el tema que me interesaba.
Lo que me parece un poco ms interesante es tratar de aplicar
el modelo terico que propone LG al caso de Marcelo Z, e
intentar dar una respuesta desde un paradigma de escasez,
bajo el ideal constitucional de igualdad estructural de
oportunidades. Creo que este caso, y muchos otros del tipo,
sobre todo aquellos que relacionan muy estrechamente (y
ponen en contraposicin) dinero y salud, son bien
problemticos a la hora de ser resueltos.
El juez se ve tentado fuertemente en caer en decisiones o bien
(falsamente) heroicas, o bien de negacin automtica. Una
decisin (falsamente) heroica es una en que el juez dice,
intentado comparar (y equiparar) galletitas Oreo con
berenjenas, decidiendo dar prioridad a lo que, en una
interpretacin sentidocomunista es el valor de mayor jerarqua
en juego, es decir la salud (o sea las Oreo). El problema es que
no es esa la forma en que el juez debe resolver, o la forma en
que esperamos que el juez resuelva, no de forma emocional, o
segn su sentir de lo que es justo, sino, medianamente,
conforme a derecho. El juez se ve tentado a ser un (falso)
hroe, dejando contenta a la parte ms dbil en el juicio, sin
entrar a hacer consideraciones imprescindibles, tales como:
cul es la regla de derecho aplicable al caso? Hace un tiempito
coment ac un caso de falso herosmo judicial. Al mismo
tiempo, la solucin de negacin automtica tambin suele ser
tentadora para los jueces que se ven obligados a resolver
planteos de este tipo, negaciones que por cierto se encubren
detrs de
armaciones del
tipo: el amparo no
es la va adecuada,
por haber otras vas
disponibles, la
cuestin requiere de
mayor prueba, y por
eso debe tramitarse
por juicio ordinario,
transcurri el plazo
para interponer el
amparo, cuestiones
estas que pueden
darse en muchos
casos, pero que en muchos otros se usan como meras
frmulas para despachar al peticionante con un buenas noches,
hasta luego.
Cualquiera de estas dos formas de decidir son malas, porque
no intentan dar una respuesta jurdica al caso, sino sacarse el
problema de encima, sea de conciencia (con las soluciones
heroicas), o de trabajo (con las negaciones automticas). El
modelo de Lucas Grosman intenta dar pautas para resolver
estos casos jurdicamente, en estos temas que son bien
difciles, y me parece que es super til en esto. [En la foto, el
juez Dredd, superhroe]
PARADIGMAS DEL CONTROL JUDICIAL EN RELACIN A
LOS DERECHOS SOCIALES.
LG presenta tres paradigmas de control judicial, que se
relacionan con el tipo de caso que se presenta al juez,
(a) abuso: este paradigma es adecuado para aquellos casos
que involucran precondiciones del Estado. Ac hay que aclarar
que en el libro se distinguen precondiciones y funciones del
Estado, y que las precondiciones se reeren a la tutela de
intereses que no se veran satisfechos si el Estado
desapareciera. Las precondiciones no dependen de recursos, y
por ello no hay excusas para su no cumplimiento, y por lo tanto,
l a escasez de recursos no juega ningn papel en su
justiciabilidad, y el modelo no les es aplicable. El hecho de que
la mera ausencia del Estado sea suciente para evitar el
perjuicio implica que las restricciones presupuestarias no
funcionan como defensa en estos casos. La escasez de
recursos puede ser invocada para justicar el incumplimiento
de una funcin del Estado, pero no de una de sus
precondiciones (p. 26). LG pone como casos de precondiciones
del Estado la prohibicin de torturar, y la de censurar. En estos
casos, los jueces deben impedir que el Estado interera con los
derechos individuales mediante sus propias acciones (p. 37).
(b) inclusin: este paradigma se reere a funciones estatales
para las que ya hay una estructura armada y el Estado ha
tomado la decisin de satisfacer unas necesidades
determinadas. En este caso, los problemas surgen cuando una
persona no es incluida en esta estructura, pese a que los
recursos estn disponibles a tal n. Ac ya entra en juego la
escasez puesto que el Estado ya ha decidido asignar recursos a
una funcin determinada. Por ende, los jueces no tienen
decisin sobre la asignacin de recursos presupuestarios, sino
que su tarea se limita a asegurar la no exclusin de aquellas
personas que se encuentran bajo el paraguas de la estructura.
La cuestin de la escasez ha sido considerada previamente a la
llegada del caso al juez, y ya ha sido resuelta a favor de la
asignacin de recursos para la funcin o el derecho social que
la estructura tutela o garantiza, por lo que el Estado, ante un
reclamo, no puede argumentar como defensa la escasez de
recursos. LG aclara tambin que el paradigma de la inclusin no
es equivalente a la proteccin anti-discriminatoria, sino que es
ms amplia y la abarca, ya que no exige elementos subjetivos,
sino solo un estndar objetivo: que haya una estructura estatal
funcionando que excluya a una persona que est dentro de su
alcance. El paradigma de la inclusin se parece entonces un
poco a la teora antidiscriminatoria objetiva, que no atiende a
las intenciones sino a los efectos discriminatorios.
(c) escasez: este paradigma se relaciona con aquellos casos
en que la satisfaccin del derecho que se reclama excede las
capacidades de las estructuras dispuestas por el Estado con el
n de tutelar el mismo, o bien la estructura directamente es
inexistente. Los casos de derechos sociales frecuentemente se
ajustan a este paradigma, ya que el Estado no suele tener
recursos disponibles para la satisfaccin de todos las personas
que quisieran acudir en reclamo de los mismos (y mucho
menos de aquellos que tienen tales derechos, pero los
desconocen). Esto quiere decir que el mero hecho de que una
persona no reciba tales bienes no puede resultar en s mismo
violatorio de la Constitucin (p. 40). Para que haya una violacin
de la Constitucin, y por ende, hacer exigible el derecho social
en cuestin, debe haber un plus: en la asignacin de recursos
escasos debe haber un criterio contrario a la Constitucin. La
asignacin de recursos escasos debe hacer con el criterio de la
igualdad estructural de oportunidades. Lucas pone como
ejemplo un caso en el que un gobierno decide asignar viviendas
para quien ya tiene una, mientras muchas personas viven en la
calle, y considera que en este caso el valor constitucional que
ha sido violado es la necesidad.
DIGRESIN CORDOBESA SOBRE EL PARADIGMA DE LA
ESCASEZ. Esto es muy cierto, y aunque a primera vista
parezca muy loco, sucede muy a menudo. Un ejemplo
cordobs: hace un tiempo el gobierno lanz una lnea de crdito
que prcticamente implica el regalo de U$ 50.000, ya que se
devuelve con tasa ja y en pesos, a 30 aos, para la compra o
construccin de viviendas. Obviamente, quien puede acceder al
crdito especula con una cercana o lejana devaluacin de la
moneda que torne el crdito ms barato, o eventualmente, en
monedas. La especulacin no es solo vlida para el contexto
argentino: un dlar del ao 1980 tiene un valor adquisitivo
equivalente a U$ 0,38 a valores actuales, por ende, la propia
depreciacin del dlar en veinte aos hace que estos crditos
se paguen solos, siendo que la depreciacin y volatilidad del
peso argentino es muy superior al dlar. Para acceder a esta
exible lnea de crditos (en el caso del prstamo de U$ 50.000,
y a 30 aos) se exigen ingresos que exceden largamente los de
una familia que no tiene vivienda, aunque la cuota es de tan
solo $ 1.000 mensuales (puede haber variado, mnimamente,
ese era el monto cuando el plan sali). En resumen, se permite
el acceso a crditos muy blandos y beneciosos a personas que
no son las ms necesitadas. Al mismo tiempo, el Gobierno
lanza un plan de viviendas, denominado Hogar Clase Media,
que proporciona viviendas de 64,5 m2 con cuotas de $ 800,
tambin pagaderas a 30 aos. El plan Hogar Clase Media,
claramente destinado a personas menos favorecidas y de bajos
ingresos, tiene condiciones innitamente menos beneciosas
que la lnea de prstamos hipotecarios del Banco de Crdoba,
que por sus requisitos de ingresos y caractersticas (estn
orientados a la compra de departamentos) son privativos para
personas ms favorecidas y de clase media, con trabajos
estables. Creo que en este caso, como en el que propone LG la
asignacin de recursos escasos afecta el valor necesidad, y eso
lo hace constitucionalmente cuestionable.
EL CASO DE MARCELO Z.LA PROVISIN DE
GAMAGLOBULINA.
En el caso que me comentaba Marcelo Z, la persona reclama la
provisin de una medicacin que no est prevista en el PMO. La
persona, como medida cautelar, solicita, y obtiene, la provisin
del medicamente, que es muy costoso ($ 4.000 por dosis, a
razn de una por semana) mientras se sustancia el amparo.
Como sucede muchas veces, la contracautela que se ofrece y
es aceptada por el juez es insuciente: la mera anza personal
del abogado, que se estima en $ 10.000 (muchsimos
abogados (yo seguro) se veran en problemas si tuvieran que
satisfacer estas anzas, y muchos no tienen bienes a su
nombre por este valor, pese a lo cual es super comn dar y
pedir anzas que nadie nunca espera tener que pagar, ni
tampoco se piensa en reclamarlas, aunque alguna vez pas).
Ahora, la cuestin es la siguiente: estamos ante una persona
que necesita un medicamente, al que no puede acceder,
porque es muy costoso. En el caso, no es el Estado el
demandado, sino una empresa de medicina prepaga. Para la
inclusin del reclamo en alguno de los paradigmas propuestos
en Escasez e Igualdad supongamos que se demanda al Estado.
Este caso se sita en el paradigma de la escasez. No hay
inclusin, ya que no se trata de un caso en el que la persona es
excluida u omitida de los beneciarios, sino que simplemente,
no existe una estructura tal que contemple como beneciarios
a personas en su situacin.
Situados en el paradigma de la escasez, la pregunta es cul es
el margen que el juez tiene para actuar. Aqu es donde los
jueces se ven tentados por la dos (malas) opciones: el falso
herosmo y el negacionismo automtico. La solucin, desde el
modelo de LG, debe consistir en distribuir el recurso en forma
compatible con la Constitucin, desde el paradigma de la
escasez. Y en este caso, habr que ver si la asignacin de
recursos destinados al tratamiento de enfermedades es
criticable constitucionalmente, por ejemplo, por excluir
enfermedades que afectan a grupos de personas generalmente
postergados (por ejemplo, si se postergaran enfermedades
comunes relacionadas con el parto, y se diera amplia a
cobertura a enfermedades derivadas de trastornos de prstata,
aun cuando estas fueren de costoso tratamiento y escasa
incidencia estadstica), por privilegiar a personas que estn en
una mejor situacin (en detrimento de quienes se ven menos
favorecidos), o por alguna otra afectacin de un valor
constitucional.
Si no se dan estas circunstancias, y el tratamiento fuera
costoso, y para una enfermedad poco frecuente, y el legislador
(que redact el PMO) decidi excluir de su cobertura a estos
casos, privilegiando a otros, el juez deber rechazar el amparo.
Como dice LG, esto no quiere decir que los derechos sociales
no sean justiciables, o que solo lo sean dentro del paradigma
de la inclusin, pero s que debemos evitar las soluciones
simplistas.
Creo que la propuesta de Escasez e Igualdad es interesante,
sensata, clara, realista. Y que puede ser aplicado a casos como
el de los planes y crditos para la vivienda en Crdoba, como
tambin a este caso real del paciente necesitado de GG. Los
casos situados en el paradigma de la escasez pueden ser
difciles, e incluso enfrentarnos a situaciones trgicas, pero
siempre teniendo como norte la igualdad estructural de
oportunidades como criterio regulador de la distribucin en
contextos de escasez, lo que, aunque pueda ser peor para
alguno en particular, ser mejor para todos.
LINKS:
Sobre el plan Hogar Clase Media, este excelente post de
Horacio Etchichury, de Radio Tosco, ac. Y sobre las lneas de
crdito para prstamos hipotecarios del Banco de Crdoba, ac
, all, y ac tambin.
La resea del libro Escasez e Igualdad en Saber Derecho, ac,
y el Cuestionario 16 de Gustavo Arballo a Lucas Grosman, ac.
P U B L I C A D O P O R M A R T N J U R E Z F E R R E R 1 0 C O M E N T A R I O S E N
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D E R E C H O A L A S A L U D , F A L S O S H R O E S , I G U A L D A D , L U C A S
G R O S M A N , M A R C E L O Z
S B A D O , 2 4 D E E N E R O D E 2 0 0 9
Un da en la Justicia [en Bolivia]. El Control
Judicial de Constitucionalidad en Bolivia.
En la vida profesional, cuando un juez nos escucha de pie un
apurado alegato de cinco minutos en pro de una cautelar y
efectivamente decide, por s o por no, en ese corto lapso, nos
quedamos satisfechos al menos con que hemos sido odos. La
famosa frase norteamericana de tener un da en la justicia
puede traducirse aqu como tener cinco minutos en la
justicia, y ciertamente no con sentido peyorativo: al menos
tenemos la satisfaccin de que alguien imparcial e
independiente nos diga su visin de lo que para l es el derecho
en el caso concreto. Quedaremos satisfechos o insatisfechos
con el resultado nal, no lo quedamos con el rpido
pronunciamiento jurisdiccional. Hemos tenido acceso a la
justicia. GORDILLO, Agustn. Derechos Humanos. Fundacin de
Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999, 5 Edicin, Cap.
XVII, p.33.
Este es un post de caracter en parte anecdtico. Una posible
justicacin es que la situacin de que trata me hizo acordar
mucho al artculo de Agustn Gordillo que encabeza el post. Y
que habla muy bien de las posibilidades de acceso a la justicia y
de inmediacin con el juez en Bolivia, o al menos, respecto a
los tribunales y jueces que conocimos. En la segunda parte,
hago una breve referencia al control judicial de
constitucionalidad en Bolivia, que es ejercido por el Tribunal
Constitucional de Bolivia., con algunas comparaciones entre el
sistema vigente y el que puede llegar a aprobarse el domingo
25, y el sistema argentino.
UN DA EN LA JUSTICIA. El lunes 19 estuvimos (con mi amigo
Juan Carballo) en Sucre, la capital constitucional de Bolivia. Ac
se da una situacin muy curiosa, ya que en esta capital solo
reside uno de los tres poderes, el Poder Judicial. En la Paz,
desde donde escribo esto, es la sede del gobierno, y ac
funcionan el Poder Ejecutivo, en el Palacio Quemado, y el Poder
Legislativo, ambos edicios frente a la Plaza Murillo. Esta
cuestin no es menor para los sucreos, a quienes no les cae
simptico esta situacin, y una de las razones que despierta
una fuerte resistencia en el departamento de Chiquisaca la
nueva Constitucin Poltica del Estado (nCPE), que ser objeto
del referendum del domingo 25, ya que la nCPE en su art. 6.1,
si bien sigue manteniendo que Sucre es la capital de Bolivia, en
nada cambia la situacin actual.
Pensabamos estar menos das en Sucre, pero nalmente
decidimos quedarnos para conocer el Tribunal Constitucional
Boliviano, que quedaba justo a una cuadra del bar donde
pasamos la mayor parte del tiempo en Sucre, y tambin la
Universidad de Chuquisaca, donde estudiaron Mariano Moreno,
Juan Jos Paso, y Juan Jos Castelli.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE BOLIVIA. A la maana
fuimos al Tribunal Constitucional de Bolivia. Nuestra idea era
hacer un pequeo paseo por el Tribunal, saber como
funcionaba, algunas someras estadsticas, etc. Ninguno de los
dos trajo ni siquiera una camisa (un pecado mortal entrar a un
tribunal argentino de remer, sacrilegio de campera verde con
estrellas!), pero igual decidimos ir y ver que pasaba. Sabamos
que el Tribunal haba tenido algunos problemas con el
presidente Evo Morales, y que varios de sus miembros haban
renunciado. Al llegar nos enteramos que de los 7 miembros
originales, solo quedaba una jueza. Preguntamos, sin ninguna
esperanza, si podamos conversar con la jueza. Para nuestra
sorpresa, se comunicaron con ella, y nos dijeron que
esperaramos un ratito. Mientras, nos hicieron pasar a una sala
con libros editados por el Tribunal, de los que nos regalaron
varios ejemplares, incluyendo uno que contiene las ponencias
del XI Seminario Internacional de Justicia Constitucional, del que
hasta ahora solo llevo ledo un excelente artculo de Vctor
Bazn.
Luego nos
atendi,
muy
amablemente, la jueza Silvia Salame Farjat. Esta jueza es la
nica magistrada del Tribunal, que hoy no puede sesionar ni
decidir por falta de qurum, ya que ee diciembre de 2007
renunciaron dos de los magistrados y el tribunal qued
paralizado. Con la doctora Salame Farjat hablamos del derecho
y de la carrera, de las cuestiones acadmicas, y despus nos
present a su hija Zori, que hace su doctorado en Salamanca, y
estuvimos charlando de nuestras primeras experiencias
acadmicas (Juan hace poco obtuvo la beca Fullbright para
Master). Respecto de la situacin poltica, la juez fue super
correcta, y solo nos cont que estaba tratando de que se
nombren los magistrados a n de poder resolver las causas
pendientes. Nos quedamos sorprendidos (y agradecidos!) con
la calidez de la doctora Salame Farjat, la sencillez de su
despacho (austero, cero lujo y frivolidad), y su disposicin a
charlar con nosotros.
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE BOLIVIA. A la tarde
de ese mismo da fuimos con Juan a la Corte Suprema de
Justicia de Bolivia. Hicimos una visita guiada por el edicio (uno
de los ms lindos que conocimos en Bolivia), en la que nos
acompa Ximena Vedia. Estuvimos charlando sobre la realidad
poltica y jurdica boliviana, y sobre uno de los temas
excluyentes de estos das, el referendum del 25 y la nCPE. Ms
tarde, y con menos esperanzas que a la maana, preguntamos
si podamos conocer a algn magistrado del Tribunal.
Momentos despus nos atendi la jueza Rosario Canedo
Justiniano, presidenta de la Sala Civil de la CSJB, quien nos
ofreci caf y nos mostr la espectacular vista de su despacho.
Estuvimos charlando cerca de media hora (!) sobre el derecho,
la constitucin, la realidad jurdica boliviana, y la doctora nos
cont que era constitucionalista, y nos habl de su reciente
libro Recrear la Democracia. Tambin nos soprendimos (y
tambin agradecidos, claro) gratamente de su amabilidad, de
su disposicin a charlar con nosotros (dos turistas totalmente
desconocidos e informales que ni siquiera solicitamos audiencia
con antelacin), y de sus interesantes opiniones.
En n, una
experiencia ms que interesante. Nos sorprendi mucho ver la
accesibilidad de los magistrados en Bolivia, ms an tratndose
de juezas de los dos tribunales supremos del pas, y su
disposicin a conversar con dos desconocidos, lo que nos hace
suponer que cualquier persona podra conversar con estas
juezas, lo que constituye, en mi opinin, algo bien relevante en
cuanto al acceso a la justicia, y habla de la concepcin tan
saludable de la funcin pblica como un servicio, y ms
precisamente de la magistratura como servicio de justicia.
Como dice Gordillo, de alguna manera, tuvimos acceso a la
justicia.
[]
EL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD EN
BOLIVIA.El control judicial de constitucional en Bolivia est
concentrado en un tribunal especializado, el Tribunal
Constitucional (TC), a diferencia de Argentina, en que el control
es difuso, esto es, puede ser efectuado por cualquier juez.
El TC tiene varias funciones y formas de poner en marcha su
facultad de control de constitucionalidad, y entre ellas verica la
constitucionalidad de las leyes, decretos o resoluciones,
realizando un control previo o preventivo, antes de la
aprobacin de disposiciones legales en general y un control
posterior o correctivo, despus de que las normas hayan sido
sancionadas y promulgadas. Las sentencias y decisiones del TC
son de caracter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y no
cabe contra ellas recurso alguno (aer. 203 nCPE)
El control previo puede darse (a) sobre la constitucionalidad de
proyectos de ley, decretos o resoluciones, a solicitud del
presidente de la Repblica, el presidente del Congreso, o del
Presidente de la Corte Suprema. En este caso, segn la nCPE,
la decisin del TC es de cumplimiento obligatorio; (b) sobre la
constitucionalidad de leyes, decretos y resoluciones, aplicables
a casos concretos, a solicitud de las mismas autoridades que
en el caso anterior. Esta facultad, que tiende a confundirse con
el control a posteriori ha sido eliminada en la nCPE; y (c) sobre
la constitucionalidad de Tratados Internacionales, antes de su
aprobacin, a solicitud del presidente del Congreso. Super
interesante esto ltimo, y me record el debate sobre si los
constituyentes de 1994 revisaron la constitucionalidad de todos
los tratados internacionales, o si la clusula no derogan artculo
alguno de la primera parte de esta Constitucin simplemente
dispone que la interpretacin de los tratados debe ser armnica
con la primera parte de la Constitucin.
El control a posteriori se da a travs (a) del recurso directo o
abstracto de constitucionalidad, estando legitimados para el
mismo el presidente de la Repblica, cualquier diputado o
senador, el Fiscal de Estado y el Defensor del Pueblo; (b) del
recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, estando
legitimados para interponerlo los jueces, tribunales ordinarios,
funcionarios pblicos y autoridades administrativas, siendo
indirecto porque quienes consideran que la norma es
inconstitucional no pueden interponer el recurso sino a travs
del juez, como cuestin accesoria a un proceso judicial o
administrativo; (c) del recurso contra tributos o cargas pblicas,
estando legitimadas todas las personas que resultan sujetos
pasivos de los mismos; y (d) de la demanda de infraccin del
procedimiento de reforma constitucional, contra defectos y
omisiones que nuliquen el proceso de reforma, estando
legitimados para interponer esta demanda el presidente de la
Repblica y cualquier senador o diputado; esta competencia ha
sido restringida en la nCPE a los casos de reforma parcial. Lo
ms notable de este control a posteriori me pareci estas dos
ltimas facultades. Record por una parte cuantas trabas se
ponen en Argentina al cuestionamiento de normas tributarias
(entre ellas la doctrina solve et repete, y aquella que dice que
solo puede cuestionar la legitimadad del tributo quien soporta
el peso del mismo, con las consiguientes dicultades tcnicas y
probatorias que esto implica), y tambin los mltiples
cuestionamientos a la legitimidad de reformas constitucionales,
que incluso llevaron a la sustitucin (ilegtima, a mi criterio) de
la Constitucin de 1949 por la antigua de 1853-60, y lo bueno
que hubiera sido contar con una vlvula tcnica de escape tal
como esta accin.
Tambin dentro de sus competencias hay ciertas facultades de
control del ejercicio del poder poltico, entre ellas, (a) accin de
conictos de competencias entre los poderes pblicos (lase PE
y PL), de estos con la Corte Nacional Electoral, entre las
administraciones municipales y departamentales, respecto del
conocimiento de un asunto determinado; (b) accin de
impugnacin de resoluciones camarales, departamentales y
municipales, estando legitimado el presidente de la Repblica;
(c) recurso directo de nulidad, contra actos o resoluciones de
autoridades pblicas que usurpen funciones que no les
correspondan, estando legitimada cualquier persona fsica o
jurdica. Esto ltimo tambin me pareci super interesante,
justo hace unos das hablaba con algunos amigos bolivianos
sobre las facultades legislativas del PE en Argentina, y los
comienzos de los DNU totalmente fuera de la normativa, hasta
que fueron convalidados por la corte menemista en el (horrible)
fallo Peralta. Muy bueno que pueda interponerse la nulidad por
usurpacin de funciones, tambin pens cuantas veces en vez
de dictarse normas sustanciales por medio de DNU se recurre
al sencillo recurso de sacar la norma por resolucin ministerial,
y como las entidades pblicas no se animan a contradecir, la
norma queda vigente. Sin contar la posibilidad de invalidar las
normas de facto, contra las que no valdran argumentos como
la raticacin tcita y otros del estilo.
Finalmente, el tribunal constitucional tiene algunas facultades
de control en materia de derechos humanos, entre las que se
cuentan, (a) recurso contra las resoluciones legislativas o
cmarales, cuando afecten derechos o garantas
fundamentales de una persona, estando legitimada cualquier
persona fsica o jurdica; (b) recursos de hbeas corpus, de
amparo constitucional y de hbeas data, aunque en la nCPE
estas facultades se han limitado a la revisin de estas acciones
(hoy renombradas como accin de libertad, amparo
constitucional y accin de proteccin de privacidad,
respectivamente).
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L U N E S , 2 4 D E N O V I E M B R E D E 2 0 0 8
Waldron y el Control Judicial de
Constitucionalidad III
La mejor explicacin de estos desacuerdos persistentes es que
las cuestiones de las que la sociedad se est ocupando son en
si mismas cuestiones muy difciles, entonces no tenemos
ninguna justicacin para considerar el predominio temporal de
una u otra parte en el desacuerdo como ejemplo de
precompromiso pleno y racional por parte de la sociedad en su
conjunto. En estas circunstancias, que, como ya dije, son las
circunstancias de la poltica, debemos simplemente dejar de
lado la lgica del precompromiso y debemos dejar que los
miembros de la sociedad resuelvan sus diferencias y cambien
de opinin en la toma de decisiones colectivas con el paso del
tiempo lo mejor que puedan. WALDRON, Jeremy. Derecho y
Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Mart y .
Quiroga. P. 322.
Sigo con algunas cosas interesantsimas que dice Waldron. En
este caso, Waldron da su respuesta al problema generacional
de la constitucionalizacin.
Vanossi recoge el dato de algunas constituciones que
establecan un mecanismo de actualizacin generacional,
ordenando que la Constitucin se reforme necesariamente (en
la Constitucin de Polonia de 1921, art. 125, cada 25 aos; en
las Constituciones de Portugal de 1933 y 1951, art. 176, cada
10 aos, reducibles a 10 por la Asamblea Nacional).
Desconozco si este tipo de disposiciones se cumplieron, y
Vanossi tampoco cuenta nada de esto.
Siempre me pareci un poco raro esto de que la Constitucin
que los constituyentes del 53 o los padres fundadores nos
dieron tenga que regir para nosotros, para nuestra posteridad,
para nuestros hijos.
Hay varias teoras que intentar justicando la vigencia de la
Constitucin an cuando haya pasado tanto tiempo que nadie
de ese pueblo cuya representacin invocan los constituyentes
este vivo. Pero me parece que la objecin de Waldron es ms
que importante.
LO TRADICIONAL. Me pregunto si hay alguna razn
verdaderamente suciente para regirnos por lo dispuesto por
generaciones anteriores, en esto que consideramos la norma
fundamental de nuestro pueblo. No la encuentro. Una vez, un
gran profesor me dijo: la tradicin es muy importante, pero no
siempre es oponible a otras razones de peso, o algo as. Quiso
decirme que la tradicin no es una carta de triunfo. Me cost
entenderlo (se trataba de un contexto sensible para m), pero
creo que es absolutamente cierto. Y creo tambin que las
razones de fondo que se dan para la vigencia ilimitada de la
Constitucin se relacionan muy fuertemente con lo tradicional.
CONSTITUCIONES CON FECHA DE VENCIMIENTO? Ahora
bien, tampoco s si me convencen del todo estas
constituciones con fecha de vencimiento como las que resea
Vanossi, que lo hace rerindose a las clusulas ptreas, que
yo dira son algo as como categoras sospechosas
(tomndome las licencias del caso). Adems, me provoca
muchas dudas la utilidad, y la posibilidad de efectivo
cumplimiento de este tipo de clusulas.
REFORMAS CONSTITUCIONALES Y MOMENTOS
CONSTITUCIONALES. Las reformas constitucionales requieren
de muchsimo acuerdo poltico, que no se consigue fcilmente,
y me parece algo difcil que los partidos estn un ao antes
planeando los puntos de reforma, pero sobretodo, que tengan
algunos acuerdos tales como para reformar exitosamente la
constitucin. Al mismo tiempo, me causa perplejidad que
tengamos que acudir a teoras de los momentos
constitucionales (como la de Bruce Ackerman) para justicar
cambios en las constitucin material, concepto que justamente
se contrapone al de constitucin en el sentido del
constitucionalismo clsico (quiero decir: constitucin material
es justamente un concepto al que acudimos para justicar
reformas constitucionales sin el procedimiento de reforma
previsto en la Constitucin).
Me parece que sera deseable que la Constitucin realmente
exprese y contenga acuerdos bsicos alcanzados por la
sociedad en un momento determinado, y no que tengamos que
acudir al art. 33 CN, (aunque hoy en da este recurso es menos
usado, gracias a la incorporacin de los tratados de derechos
humanos a la constitucin), o reinterpretar, sobreinterpretar o
recontra-interpretar la frase due process of law de la
Constitucin de los EE. UU.
Y ENTONCES QU? La crtica de Waldron se inserta en su
ms general oposicin a la constitucionalizacin de derechos.
Como muchas veces me pasa con Waldron, creo que sus ideas
son ms que interesantes, pero al mismo tiempo me dejan una
pregunta picando: entonces, si no tenemos esto, qu?
Descreo de las clusulas ptreas temporales (en este caso
puntual, ms por inutilidad que por elitismo), pero tampoco
creo que sea valioso una rigidez constitucional tal que haya un
abismo entre la constitucin material y la constitucin formal.
Quizs lo peor es que no se permita una discusin franca y
abierta sobre los temas que la sociedad considere importantes,
remitiendo todo a una discusin sobre la interpretacin de lo
que la constitucin (o lo que los jueces o los constitucionalistas
dicen que la constitucin dice).
No tengo una respuesta que resuelva el dilema. Si creo que hay
que tratar de pensar sobre una forma de constitucionalizar
derechos que haga de la constitucin algo tan cticio o
manipulable y, sobre todo, que no sea tan obstructiva del
debate.
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J U D I C I A L D E C O N S T I T U C I O N A L I D A D , D E B A T E , M O M E N T O S
C O N S T I T U C I O N A L E S , T R A D I C I N , W A L D R O N
M I R C O L E S , 1 2 D E N O V I E M B R E D E 2 0 0 8
Un poco ms sobre Garrido y la FIA.
Interpretaciones constitucionales y lucha
anticorrupcin
Escribiendo un mail me puse a hilar algunos argumentos en
torno a la cuestin del recorte o interpretacin de las facultades
de la Fiscala de Investigaciones Administrativas, mediante la
Res. 147/08. Bsicamente, trato de exponer cules son las
cuestiones relevantes en la discusin, y cules no, y respecto
de esas que creo que s son relevantes, trato de dar algunas
ideas. Ah vamos.
DE QUE NO ESTAMOS HABLANDO. RIGHI Y GARRIDO.
INDEPENDENCIA JUDICIAL. No se ha dicho que haya entre
Righi y Garrido una rivalidad. No se ha descalicado a Righi. De
hecho, tanto Righi, como Garrido, como E. Ral Zaaroni son
juristas de mucho prestigio y nivel acadmico. Todos ellos
fueron nombrados durante la presidencia de Nstor Kirchner.
No estamos hablando de improvisados. No estamos hablando
una cooptacin de la Corte, como en los 90.
DE QUE NO ESTAMOS HABLANDO. FUNCIN
ADMINISTRATIVA DE LA FIA. No estamos hablando de que
se haya "recortado" la funcin de scalizacin "administrativa"
de la FIA. Eso no est en discusin, no ha sido recortada, y
Garrido tiene idnticos poderes que antes del dictado de la Res.
147/08.
LA CUESTIN MEDITICA Y LA CUESTIN JURDICA. Puede
haber quien intente generar una operacin de prensa con esto,
o bien quien se aproveche para sumar un argumento en contra
del gobierno (por ej. Carri, y cualquier opositor o ocialista que
est en desacuerdo de la medida). Esa es una valoracin
netamente poltica. Pero, hay un hecho concreto, que es la Res.
147/08. Ese hecho es un hecho jurdico, y este hecho tiene
efectos jurdicos.
FACULTADES DE LA FIA EN MATERIA PENAL.
INTERPRETACIONES: PUEDE HABER
INTERPRETACIONES INCONSTITUCIONALES? Respecto de
las facultades de la FIA en materia penal, haba una
interpretacin, digamos, una posible interpretacin "A", que
estaba, en parte, avalada por el Reglamento ya aprobado por
Righi, y por varios scales federales porteos. Una segunda
posible interpretacin, llamemosle "B", es la que contiene la
Res. 147/08. Ambas se ajustan a la ley N 24.946. Ambas son
legales, respecto de la Ley 24.946. Ambas son plausibles. En
eso estamos de acuerdo.
Hay que decir que una interpretacin no solo debe ser
conforme a la ley, sino tambin conforme a la Constitucin.
Tambin que no solo las leyes o normas pueden ser
inconstitucionales. Hay interpretaciones que son
constitucionales, e interpretaciones que no lo son. Las
interpretaciones constitucionales se llaman interpretaciones
conforme a la Constitucin.
INTEPRETACIN CONFORME A LA CONSTITUCIN /
INTERPRETACIN CONTRARIA A LA CONSTITUCIN.
Entonces, hay algn problema? Yo creo que s. Creo que entre
ambas interpretaciones, hay una que preero. Es ms, creo
que hay una interpretacin es ajustada al orden jurdico en su
totalidad. Y hay otra que no lo es. Ms an, hay una
interpretacin que es conforme a la Constitucin. Y otra que no.
Concretamente, creo que la interpretacin A, es decir, aquella
que extiende las facultades penales de la FIA es la ms
adecuada a la Constitucin. Creo que la interpretacin B (la
de la Res. 147/08) no es adecuada a la Constitucin, y por ende,
es inconstitucional.
LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIN Y LOS TRATADOS
INTERNACIONALES. En Argentina, [al menos] desde 1994, los
tratados internacionales tienen jerarqua superior a las leyes.
Una ley que viola lo dispuesto en un tratado es inconstitucional.
Nuestro pas ha tomado fuertes compromisos en materia de
lucha contra la corrupcin, ya que en 1997 ratic (Ley 24.759)
la Convencin Interamericana contra la Corrupcin (CICC), y en
el 2006, mediante la ley 26.097, ratic la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Corrupcin (CCC). Cito dos artculos
de estas normas. Por el art. 1 de la CICC, la Argentina se
comprometi a promover y fortalecer el desarrollo () de los
mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y
erradicar la corrupcin. El art. 11 de la CICC impone el
desarrollo progresivo de la lucha anticorrupcin. Esto quiere
decir que una vez dado un paso adelante en la lucha contra la
corrupcin, el Estado no pueda dar un paso atrs. Solo puede ir
para adelante.
UN PASO ATRS. En mi opinin, la Res. 147/08 es un paso
atrs en la lucha contra la corrupcin. La interpretacin que
contiene diculta, y debilita (en vez de promover y fortalecer) el
desarrollo de los mecanismos para detectar y sancionar la
corrupcin. Eso viola los arts. 1 y 11 de la CICC, y torna
inconstitucional la Res. 147/08.
OTROS VICIOS. Adems, sigo pensando que la Res. 147/08 es
un acto que tiene el vicio de desviacin de poder, que consiste
bsicamente en usar una facultad legal para un uso que la ley
no contempla, e incluso repugna, aunque formalmente sea
correcto. Tambin sigo pensando que una buena forma de
escapar al cerrojo de la Res. 147/08 es sobre interpretar el
concepto de criterio contrario a la prosecucin de la causa, que
es una de las causales por las que la ley habilita la intervencin
de la FIA. Esta interpretacin o sobre interpretacin, en cambio,
s es constitucional, porque s fortalece y promueve
mecanismos para la deteccin y sancin de actos de
corrupcin, y si constituye un paso adelante en la lucha anti
corrupcin.
En conclusin, creo que ms all de ocialismos u oposiciones,
esta Res. 147/08 promueve una interpretacin inconstitucional,
contiene una desviacin de poder, y lo que es peor, es un paso
atrs, muy grande, en la lucha anticorrupcin.
BONUS TRACK 1. ac el video de Garrido en el programa de
Joaqun Morales Sol, en TN. Gracias a Marcelo Ohienart, de
Nada es Casual.
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G A R R I D O , R I G H I
J U E V E S , 2 3 D E O C T U B R E D E 2 0 0 8
Waldron y el Control Judicial de
Constitucionalidad II
El control de constitucionalidad de las leyes basado en
derechos se deende a menudo sealando la posibilidad de
que los procedimientos democrticos mayoritarios pueden
producir resultados injustos o tirnicos. Y realmente pueden
hacerlo. Pero eso puede hacerlo cualquier procedimiento que
trate de resolver el problema de la decisin social a la luz de los
desacuerdos sobre lo que cuenta como injusticia o tirana. La
prctica estadounidense de permitir que la Corte Suprema
tenga la decisin ltima (mediante el voto de la mayora de sus
miembros) sobre cuestiones de derechos fundamentales ha
producido en ocasiones decisiones tremendamente injustas
(ciertamente decisiones a las que yo y muchos de mis amigos
nos hemos opuesto por razones de justicia). Todo aquel cuya
teora de la autoridad atribuya a la Corte Suprema la
competencia de tomar decisiones debe enfrentar la paradoja,
de que la opcin que l considera justa puede a veces no ser la
opcin que, segn su teora de la autoridad, debera ser
seguida. WALDRON, Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial
Pons. Madrid. 2005. Trad. J. L. Mart y . Quiroga. P. 294-295.
Reincido con Waldron, impresionado con la claridad de sus
argumentos. Lo que me interesa especialmente destacar es el
hecho, que Waldron patentiza, de que cualquier procedimiento
es eso y solamente eso. Un procedimiento. An la ms
perfecta mquina para tomar decisiones, como la que imagina
Wollheim (que, grosso modo, procesa los intereses de todos los
integrantes del sistema, y emite decisiones teniendo en cuenta
los grados de inters y la cantidad de votos en un sentido
determinado; algo as como el voto con posibilidad de asignar
prioridades a los candidatos en orden distinto al de la lista
sbana que se ensayo en el ao 2001 en Crdoba), solo nos da
una respuesta.
Y esa respuesta, muy posiblemente, satisfaga a unos, y deje a
muchos otros disconformes. Este es uno de los puntos ms
interesantes de Waldron. Por ms buena fe, por ms robusto y
franco que sea el debate, siempre existe la posibilidad del
desacuerdo. Esto es as porque as como la escasez moderada
es una de las circunstancias de la justicia, el desacuerdo (y no
el consenso) es una de las circunstancias de la poltica.
Qu quiere decir esto? Que la posibilidad de disenso, de
desacuerdo, est siempre presente en el proceso de toma de
decisiones en el mbito de la poltica. Aun con los mejores
argumentos, con las mejores intenciones, podemos disentir. De
hecho, lo hacemos. Esto pareciera sumirnos en un relativismo
extremo. En un escepticismo total. Porque tendemos a pensar
que si an las mejores y ms favorables condiciones de debate
y discusin no garantizan el arribo a un consenso, eso se
relaciona con la inexistencia de una nica respuesta correcta, y
de all el abismo hacia el temido emotivismo se encuentra a un
paso.
Aclaracin: en un comment Cristin F. me dice que, en verdad,
cuando el participante P vota la opcin p, y su opcin no resulta
la elegida, se encuentra satisfecho (segn Waldron y Cristin F.)
puesto que la participacin en el procedimiento satisface su
inters (mayor) en la toma de una decisin colectiva. Ahora
queda ms explicada la idea de Waldron. De todas maneras,
creo que en esta parte, en la construccin del derecho a la
participacin como el derecho de los derechos es donde
Waldron exhibe su costado ms dbil (Cap. XI, Derecho y
Desacuerdos).
En otro captulo de su libro Waldron habla sobre la irrelevancia
de la objetividad moral, y dice que an si hubiera una nica
respuesta o una mejor respuesta posible, no hay hasta el
momento un mtodo que nos garantice el arribo a esa mejor
respuesta. Y por lo tanto, la objetividad moral, en el caso de
existir, resulta irrelevante en el debate poltico, puesto que
nadie tiene el mtodo que asegura la correccin moral de la
decisin. Pero, al mismo tiempo, el hecho de que la objetividad
moral no sea relevante en el debate poltico no conduce
necesariamente al total relativismo. El disenso en el debate
poltico es independiente tanto de la objetividad moral, como de
la moral en si misma.
Retomo ahora con el tema del control judicial de
constitucionalidad. Dada la premisa de Waldron de que el
desacuerdo es algo as como una constante (en el sentido
matemtico) en la discusin poltica, Waldron encuentra no solo
antidemocrtico, sino incluso, irrespetuoso con las voluntades
de cada uno de los ciudadanos, el hecho de que la decisin nal
no sea conferida a quienes hemos elegido para que nos
representen (mal o bien, pero esto es un tema relativo al
procedimiento electoral, y no disminuye el valor que conferimos
o que pretendemos conferir- en una democracia a la voluntad
popular).
Ciertamente, el control judicial de constitucionalidad viene a
resultar una suerte de control nal sobre la aplicabilidad de una
decisin tomada por la Administracin, o bien por el Congreso
de representantes. Este control nal, sobre decisiones que
pueden ser muy importantes para la sociedad, como por
ejemplo, si queremos tener este o aquel sistema electoral, si
encontramos razones para perseguir penalmente conductas
determinadas, y muchas otras, queda en muchas casos, y es
susceptible de quedar, en la gran mayora, en manos del Poder
Judicial. Y sobretodo, en la cabeza del mismo, en el ltimo
tribunal, es decir, la Corte Suprema.
Quisiera mostrar con contundencia esto. Tomada una decisin
A por quienes nos representan, por quienes nosotros (mal o
bien) elegimos, resulta que hay una instancia nal de decisin,
que no hemos elegido, la Corte Suprema, que es quien decidir
si debe hacerse A o si debe hacerse B. Si me apuran, dira que,
respecto de ciertas decisiones, muy importantes, nuestro
sistema es una suerte de aristocracia de clase, en el mejor de
los casos, una aristocracia acadmica (como la de la Corte
actual).
Pero estamos dispuestos a aceptar que respecto de
cuestiones de todos los das, que afectan nuestra vida cotidiana
(como por ejemplo, la posibilidad de ser detenidos por la polica
sin causas, de ser obligados a declarar ante un comisario, de
ser penados por un supuesto merodeo, de adquirir o conseguir
anticonceptivos), tenga ms valor la opinin de una persona X,
que la nuestra? Importa tanto si esa persona X es Zaaroni, o
si esa persona X es Julio Nazareno? Me dirn, claro que si,
importa, Nazareno es impresentable, y Zaaroni es un tipo
serio, un jurista, un acadmico. Insisto: vale ms la opinin de
Zaaroni que la ma, la tuya, la de Juan, la de tu vecino, la del
limpiavidrios, la del Homero de Viejas Locas?
Algunos pensaran que si. En ese caso, pienso que eso se
contradice con el concepto ms mnimo de democracia, que a
mi criterio incluye necesariamente que cada ciudadano valga
un voto. Creo que el control judicial de constitucionalidad
(convencido por Waldron) tiene serios problemas democrticos,
por as decirlo, puesto que implica, para un campo
importantsimo de decisiones, un sistema aristocrtico, en el
que el voto de unos pocos (no elegidos por todos) hace la ley
para todos. Igual, sigo pensando, y me cuesta muchsimo
salirme de mi esquema controljudicialista.
PS: un detalle no menor es que el desacuerdo, segn Waldron
constante (en el sentido matemtico) del debate poltico, no
solo se da en el Congreso, en la Administracin, o en la charla
de caf, o de barrio, o de club de bochas. Tambin se reproduce
en el seno del Poder Judicial. Muchas decisiones son tomadas
5/4, hoy en da 4/3, lo que habla de que aun en esta suerte de
elite de decisin los desacuerdos de los ciudadanos y sus
representantes tambin se da. Lo que, en mi opinin, hace
an ms fuerte la crtica de Waldron al control judicial.
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C O N S T I T U C I O N A L I D A D , D E S A C U E R D O S , E L I T I S M O , H O M E R O
( V I E J A S L O C A S ) , M Q U I N A D E W O L L H E I M , W A L D R O N
S B A D O , 1 8 D E O C T U B R E D E 2 0 0 8
El Debate Chomsky / Foucault. La tarea
poltica (y cientca)
Me parece que la verdadera tarea poltica en una sociedad
como la nuestra es realizar una crtica del funcionamiento de
las instituciones que parecen neutrales e independientes; hacer
una crtica y atacarlas de modo tal de desenmascarar la
violencia poltica que se ha ejercido a travs de estas de
manera oculta, para que podamos combatirlas. En mi opinin,
esta crtica y esta lucha, son esenciales por distintos motivos:
en primer lugar, porque el poder poltico va mucho ms all de
lo que uno sospecha; hay centros y puntos de apoyo invisibles
y poco conocidos; su verdadera resistencia, su verdadera
solidez quiz se encuentra donde uno menos espera.
FOUCAULT, Michel, en CHOMSKY, Noam y FOUCAULT, Michel. La
Naturaleza Humana: justicia versus poder. Katz. Madrid. 2006.
Trad. Leonel Livchits. P. 59.
Sin duda, estoy de acuerdo, no solo en teora sino tambin en
la accin. Creo que hay dos tareas intelectuales: una, a la que
me refer, es intentar crear la visin de una sociedad futura
donde impere la justicia; esto signica crear una teora social
humanista, basada, si es posible, en una concepcin humanista
y rme de la esencia humana, o de la naturaleza humana. Esa
es una de las tareas. La otra consiste en comprender
cabalmente la naturaleza del poder, la opresin, el terror y la
destruccin en nuestra propia sociedad. Y sin duda, esto
incluye las instituciones que mencion [Foucault], as como las
instituciones claves de toda sociedad industrial, a saber, las
instituciones econmicas, comerciales y nancieras y, en
particular, en el periodo que se avecina, las grandes
corporaciones multinacionales (). CHOMSY, Noam, en
CHOMSKY, Noam y FOUCAULT, Michel. La Naturaleza Humana:
justicia versus poder. Katz. Madrid. 2006. Trad. Leonel Livchits.
P. 60.
He estado leyendo un librito, interesantsimo, que contiene el
debate que se produjo, para la televisin holandesa, entre
Noam Chomsky y Michel Foucault, en 1971. Realmente es muy
bueno.
Una parte que me intereso, sobretodo, fue esta que transcribo,
respecto de la tarea poltica, y las respuestas de Foucault y
Chomsky sobre eso. Yo no se mucho, lo de Chomsky es super
interesante, pero lo de Foucault me pareci, por as decirlo,
revelador.
Este quizs no sea un post tan jurdico. Pero creo que las
palabras de MF (nos) muestran una importante tarea, que
pienso que la gente que se dedica a estudiar debiera tener en
cuenta. Creo que la ciencia no es neutral. Adems, tengo la
fuerte conviccin (y estoy lejos de decir algo nuevo) de que el
derecho tiene mucho de poltico. De alguna manera, con esto,
quiero reivindicar los (tampoco se como se llaman
tcnicamente) los estudios cientcos crticos.
Creo que quienes estamos interesados por el derecho, por la
justicia, por la participacin, por la democracia, no podemos
dejar de interesarnos por el fundamento de las instituciones y
prcticas de nuestra sociedad, en la que, como dice MF, el
poder poltico va mucho ms all de lo que uno sospecha; hay
centros y puntos de apoyo invisibles y poco conocidos. Y creo
que MF se reere, con el poder poltico no solo al Estado, sino
tambin a todos los centros formadores de polticas, como las
grandes corporaciones. Conocer que hay realmente detrs de
las instituciones que damos como neutrales es una tarea
realmente importante, para pensar y repensar individual, y
sobretodo, colectivamente, que es lo que queremos como
sociedad.
Un poco el objetivo de este post es reivindicar, aunque
obviamente ellos no me necesiten, trabajos como los de
Roberto Gargarella, en La Justicia frente al Gobierno, y de
Jeremy Waldron, en Derecho y Desacuerdos. Me paso, cuando
empec a leer estas crticas al control judicial de
constitucionalidad, de pensar: Pero si no tenemos esto, qu
hacemos? Quin nos protege de los legisladores? Y muchas
veces, ante la incertidumbre, prefer lo viejo, lo que ya conozco.
No es que tenga tomada una posicin, pro-control o anti-
control. Pero si creo que ahora no veo al control judicial como
algo asptico, que se deriva necesariamente de la Constitucin.
Dice Foucault que el poder poltico tambin se ejerce a travs
de la mediacin de ciertas instituciones que pareceran no tener
nada en comn con el poder poltico, que presentan como
independientes a este, cuando en realidad no lo son (p. 58).
Y creo que lo de Foucault me (y nos) alienta a tener un espritu
crtico, a tratar de ver lo mucho de no cientco que hay en las
ciencias, lo mucho de poltico que hay en el derecho. Y esa es
una tarea que vale muchsimo la pena, an cuando no tenga
una mejor respuesta.
LINKS. El debate en ingls, ac. En espaol, la parte del debate
que se relaciona con la poltica y la tarea cientca, ac. Dos
partes del debate, en youtube (parte 1, parte 2)
P U B L I C A D O P O R M A R T N J U R E Z F E R R E R 1 C O M E N T A R I O S E N
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E T I Q U E T A S : C H O M S K Y , C O N T R O L J U D I C I A L D E
C O N S T I T U C I O N A L I D A D , E S P R I T U C R T I C O , F O U C A U L T ,
G A R G A R E L L A , W A L D R O N
L U N E S , 6 D E O C T U B R E D E 2 0 0 8
Waldron y el Control Judicial de
Constitucionalidad I
La impresin que uno tiene a menudo de los anlisis que
intentan legitimar el control de constitucionalidad es que el juez
es un sujeto moral elevado que delibera sosteniendo
concepciones de principios, mientras que el demos y sus
representantes se quedan embobados en la fase de articular
sus intereses srdidos y sus miserables prejuicios. WALDRON,
Jeremy. Derecho y Desacuerdos. Marcial Pons. Madrid. 2005.
Trad. J. L. Mart y . Quiroga.
No s mucho de esto, pero el tema del control judicial de
constitucionalidad, en particular, sobre las razones a favor y en
contra de que sean los jueces quienes tengan la facultad de
controlar la constitucionalidad de las leyes emanadas de los
poderes ms representativos como el Congreso o el Poder
Ejecutivo, pero sin duda me parece uno de los debates ms
interesantes del derecho constitucional.
La mayora de la doctrina nacional simplemente da por hecha la
facultad de los jueces de efectuar el control de
constitucionalidad de las leyes. Esta facultad no deriva de la
Constitucin, pero se considera que proviene del propio
concepto de supremaca constitucional, que se extrae del art.
31 CN, a los que hoy hay que sumar el 75 incs. 22 y 24 de la
CN. Adems, esta facultad est contenida en el art. 3 de la
Ley 27 [que, dicho sea de paso, tambin es utilizado por
Ley 27 [que, dicho sea de paso, tambin es utilizado por
quienes sostienen la facultad de los jueces de declarar
inconstitucionalidades de ocio, pero es otro tema, tal vez que
toque en otro post]. La argumentacin de la supremaca
constitucional y de su derivacin en el control judicial de
constitucionalidad fue expuesta por el Juez Marshall, en el
famoso caso Marbury vs. Madison.
Hasta ac lo muy conocido. Lo no tan conocido, o lo no tan
explicado, y tanto menos debatido [por lo menos en la UNC,
donde estudi y sigo estudiando] es el por qu los jueces
tienen este control de constitucionalidad. Creo que Roberto
Gargarella es de los pocos que en Argentina se ha ocupado del
tema, y de las dicultades contra-mayoritarias del control
judicial, dando las razones histricas de la atribucin de este
(enorme) poder a los jueces.
El tema da para muchos anlisis, pero en primer lugar creo que
la frase de Waldron recoge, con mucha claridad, una intuicin
que tenemos los abogados y tericos del derecho, por lo
menos antes de ponernos a revisar las razones del control
judicial. Pensamos que los jueces son quienes nos van a salvar
de los venales y corruptos, o cuando menos, estpidos,
legisladores.
Por mi parte, pienso algunas cosas: (i) Como para empezar,
digamos que de algn modo, somos del mismo gremio que
los jueces y, en general, del mismo estrato social, lo que nos
permite identicarnos con ellos como representantes. Un
problema es que los jueces resuelven los conictos de toda la
sociedad, y no han sido elegidos por ello, y cuentan con escasa
legitimidad poltica; (ii) Hay una importante cuota de elitismo en
esta intuicin nuestra. Jueces, profesionales universitarios,
elegidos (en el mejor de los casos) mediante un procedimiento
meritocrtico, por sus capacidades intelectuales, seguramente
son mejores que diputados y senadores, que muchas veces
resultan elegidos por su capacidad de armar redes de punteros
y distribucin de bolsones de comida, suponemos muchas
veces.
Me hago cargo de la intuicin que Waldron explicita, y creo que
antes pensaba as. Hoy puede decir que, en mi opinin, es
equivocada, y la repudio, enfticamente. Como dice Waldron,
resulta absurdo partir de una visin optimista de los jueces y al
mismo tiempo, de una visin pesimista de los legisladores. Pero
el tema da para el debate.
DEBATE EN LOS COMMENTS.
(i) Seba S dice que si hubiera seguridad jurdica, no
cuestionaramos que los jueces ejerzan el control de
constitucionalidad. No estoy de acuerdo, creo que la crtica de
Waldrn al control judicial excede la cuestin de la seguridad
jurdica. Aunque quizs lo que Seba quiera decir se reera a la
Entradas antiguas
ausencia de seguimiento de sus propios precedentes, por parte
de la CSJN, entre muchos otros casos, en materia de tenencia
de estupefacientes, y en otro que me interesa particularmente,
en la extensin del resarcimiento en casos de responsabilidad
del Estado (Motor Once El Jacaranda). Sobre el tema del
seguimiento de los precedentes, ultra recomendado el trabajo
de Juan Gonzlez Bertomeu, ac.
(ii) Juan M plantea algo interesante, que la principal objecin a
que los jueces tengan la ultima palabra debe ser normativa. No
pasar por andariveles descriptivos. Por un lado, la discusion
pierde, al menos para mi, interes teorico. Por otro lado, queda
la posibilidad de contrastar siempre a la AGD que las masas
democraticas no actuan en base a la razon. Creo que es un
buen punto, y es para seguirlo discutiendo. Creo que de todas
maneras, la objecin de Waldron es normativa, y no descriptiva.
Pero da para ms largo.
(iii) Con Juampi J estuvimos debatiendo por MSN, pero
bsicamente su opinin pasa por tres puntos: a. para Juampi el
problema se relaciona, mayormente, con la falta de
independencia judicial. b. y tambin con la imposibilidad de
controlar las decisiones del Congreso (digo yo, igual que las
decisiones de la Corte), objetando la representatividad del
sistema representativo. c. y su oposicin al control de ocio de
constitucionalidad.
PS: respecto de optimismo sobre jueces y pesimismo sobre
legisladores, doy ejemplos en contrario: J. S. Nazareno, juez;
Mara R. Servini de Cubra, entre muchos otros jueces dudosos.
Legisladores, un poco me cost pensar, y un poco daran para
una polmica que no me interesa tanto. Pero hay.
PS 2: Ms sobre la jueza Servini que Cubra, gracias a su
reciente y meditica cautelar en contra de Google y Yahoo, en
el blog de Alberto Bovino, y en el blog que creo AB para juntar
todo lo que anda dando vuelta en internet sobre la jueza baru
budu buda.
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