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La implementacin de las leyes de presupuestos mnimos.


Necesidad de un nuevo Pacto Federal Ambiental.

(Publicado en Derecho Ambiental I, 2009-1, Revista del Derecho Pblico, Bs As,
Rubinzal Culzoni Editores, 2009)


Aldo Rodrguez Salas


I.- Introduccin- II.- Implementacin del derecho ambiental- III.- Precisiones
terminolgicas- IV.- Elementos normativos vigentes para la implementacin-V.-
La norma ambiental- VI.- Una condicin de validez de derecho federal
convencional- VII.- SFA: la implementacin en crisis- VIII.- El COFEMA, sus
directivas- IX-. Implementacin jurisprudencial- X.- Los roles institucionales en
conflicto- XI.- Un nuevo Pacto Federal Ambiental- XII.- La implementacin como
ejercicio responsable del consenso



I.- Introduccin

El dictado de leyes de presupuestos mnimos de proteccin ambiental conforme
al sistema normativo consagrado por el artculo 41 de la Constitucin Nacional, provoc
un cambio significativo en el ordenamiento jurdico ambiental del pas. El objetivo
primordial del sistema era (es) el establecimiento de un mnimo de proteccin comn en
todo el territorio nacional.

Este sistema normativo apunt a resolver un grave problema de implementacin
de la normativa ambiental, en tanto la situacin anterior a la reforma del ao 1994
exhiba una grave anomala: el irregular desarrollo de la poltica y legislacin
ambiental en muchas provincias generaba dispersin y asimetras que perjudicaban
al conjunto. Los vacos normativos, como su diversidad y dispersin impedan una
gestin ambiental mnimamente coherente y eficaz en el pas. Es decir, predominaba
el ejercicio aislado de las autonomas o, lo que es peor, la falta de ejercicio de la
misma, provocando que el derecho a un ambiente sano y equilibrado careciera de
una base normativa consistente
1
.

Las asimetras institucionales existentes en las jurisdicciones territoriales
requera de una norma marco o bsica. As, en todo el territorio nacional, los habitantes
gozaran de un mnimo de proteccin comn.

Luego de la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, con el reconocimiento
expreso de este derecho, se confiri a la Nacin la potestad de establecer los
presupuestos mnimos de proteccin ambiental. La delegacin de esta parte de la
competencia provincial fue un paso fundamental para alcanzar ese propsito del
constituyente. Recin desde el ao 2002 se sancionan por el Congreso de la Nacin
una serie de normas que apuntan a cumplir con el mandato constitucional.


1
Ampliar en Rodrguez Salas, Aldo, "Vigencia y Operatividad de la norma ambiental. El
Sistema Federal Ambiental", Suplemento de Derecho Ambiental de la Revista La Ley, del 10
de diciembre de 2004.
2
Pero, paradjicamente, un sistema establecido para resolver el problema
fundamental de la implementacin de la norma ambiental acusa una notable ineficacia.
As, se instala como desafo doctrinario e institucional la necesidad de resolver la forma
de implementarlas en vistas a su aplicacin y cumplimiento.

II.- Implementacin del derecho ambiental

Muchos autores han expuesto su preocupacin en torno a la efectividad de la
normativa ambiental. Cafferatta seala la prdica de quienes sostienen la necesidad
de desarrollar una Teora de la Implementacin del Derecho Ambiental
2
a fin de
abordar el indudable dficit que constituye su aplicacin. As, a la etapa de su
institucionalizacin jurdica mediante normas e instituciones esenciales para la
proteccin de este derecho fundamental se sucede una etapa en la que el esfuerzo
debe dirigirse a resolver los problemas que genera su aplicacin.

Lorenzetti aborda el desarrollo de esta teora explicando que el enfoque
basado en la responsabilidad civil y penal es insuficiente porque sus principios no
estn diseados para la tutela de los bienes colectivos y deben ser, necesariamente,
completados. toda estrategia que se base solamente en la sancin est destinada
al fracaso. Considera necesario el desarrollo de una poltica legislativa ms
sofisticada que articule el cumplimento voluntario, el forzado y la disuasin
3
.

Sabsay seala con preocupacin la ausencia de respuesta desde el Poder
Ejecutivo en la reglamentacin de las leyes de presupuestos mnimos ya
promulgadas
4
.

FARN, con el apoyo de la Unin Internacional para la Conservacin de la
Naturaleza (UICN), ha realizado una serie de talleres, desde el ao 2002, en el marco
de su programa de Derecho Ambiental que involucran a los principales actores del
sector pblico y privado, organizaciones civiles y del sector cientfico, generando
conclusiones de enorme valor
5
. Entre sus hitos se destacan la organizacin de una
conferencia de especialistas
6
y de un simposio de jueces y fiscales de Amrica
Latina
7
. Un paso adelante en esta tarea lo constituy la publicacin de la obra
Normas e indicadores Ambientales: de la teora a la realidad. Estudios de casos en
la Repblica Argentina
8
.


2
Cafferatta, Nstor, De la efectividad del derecho Ambiental, La Ley, 2 de octubre de 2008.
Cita la expresin de Antonio Benjamin de dejar de lado el complejo avestruz jurdico que se
manifiesta en disimular de manera pattica como un velo que tapa u oculta la deficiente
efectividad del derecho ambiental.
3
Lorenzetti, Ricardo Luis, Teora del Derecho Ambiental, Bs. As., La Ley, 2008, pgina 97.
4
Sabsay, Daniel, Una nueva etapa en la defensa de los bienes pblicos ambientales,
Revista La Ley, 19 de marzo de 2007.
5
Presupuestos mnimos de proteccin ambiental. Propuestas para su reglamentacin; en
Revista Jurdica de Buenos Aires, LexisNexis, 2005, pginas 183 y sgtes.
6
Al respecto, el material del trabajo y conclusiones de la 1ra Conferencia Internacional sobre
aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental en America Latina, celebrada en Buenos
Aires entre el 28 y 29 de mayo constituyen un hito en este sentido (disponible en forma
gratuita en www.farn.org.ar/docs/libros.html).
7
Simposio de Jueces y Fiscales de Amrica Latina Aplicacin y cumplimiento de la Normativa
Ambiental, 23 y 24 de setiembre de 2003, Buenos Aires (disponible en forma gratuita en
www.farn.org.ar/docs/libros.html).
8
Edicin a cargo de Mara Eugenia Di Paola, 2006, Banco Mundial, Washington. (disponible
en forma gratuita en en www.farn.org.ar/docs/libros.html).
3
El tema tiene tal trascendencia que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
en la causa Matanza - Riachuelo, considera en su sentencia del 20 de junio de 2006,
con una expresin memorable que: El reconocimiento de status constitucional del
derecho al goce de un ambiente sano, as como la expresa y tpica previsin atinente
a la obligacin de recomponer el dao ambiental no configuran una mera expresin
de buenos y deseables propsitos para las generaciones del porvenir, supeditados en
su eficacia a una potestad discrecional de los poderes pblicos, federales o
provinciales, sino la precisa y positiva decisin del constituyente de 1994 de
enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho
preexistente(considerando 7)
9
.

III.- Precisiones terminolgicas

En realidad este problema no es propio del Derecho Ambiental, la
complejidad del funcionamiento de las normas jurdicas
10
es un tema que entraa
profundas reflexiones sobre el Derecho
11
. Kelsen interpreta los siguientes conceptos
fundamentales: "La eficacia del derecho quiere decir que los hombres se comportan
en la forma en que, de acuerdo con las normas jurdicas deben comportarse; o sea,
que las normas son realmente aplicadas y obedecidas. La validez es una cualidad del
derecho; la llamada eficacia, una cualidad de la conducta real de los hombres y no,
como parece sugerirlo el uso lingstico, del derecho mismo. La afirmacin de que el
derecho es eficaz significa solamente que la conducta real de los individuos se ajusta
a las normas jurdicas. As, pues, validez y eficacia se refieren a fenmenos
completamente distintos Una norma es considerada como vlida, slo bajo la
condicin de que pertenezca a un sistema normativo, a un orden que considerado en
su totalidad, es eficaz. As pues, la eficacia es condicin de la validez, pero no la
razn de la misma. Una norma no es vlida porque es eficaz; es vlida si el orden al
cual pertenece tiene, en general, eficacia".
12


Entonces, la eficacia se toma del orden jurdico como una tcnica destinada a
provocar el comportamiento de los hombres y se verifica que, efectivamente, dicho
comportamiento concuerda con lo establecido en las normas
13
.

Desde la doctrina trialista del derecho, las normatividades son captaciones
lgicas de repartos proyectados en la realidad social..., el proceso en que los repartos

9
Sentencia del 20/06/06, Considerando 7, en M. 1569. XL., competencia originaria,
Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daos y perjuicios (daos
derivados de la contaminacin ambiental del Ro Matanza Riachuelo)
10
Ciuro Caldani, Miguel ngel, La Ley, 22 de febrero de 2008.
11
Por qu sostenemos en el ttulo de este ensayo que los de validez; vigencia; eficacia y
positividad constituyen "conceptos jurdicos fundamentales"? As lo entendemos por cuanto la
experiencia jurdica pone de manifiesto que ellos constituyen ideas bsicas, de utilizacin
permanente, sin cuyo empleo resulta imposible hacer referencia al mundo de lo jurdico, a
aquello que el Derecho es. Gimnez, Hiplito, Conceptos jurdicos fundamentales del
derecho. Validez, vigencia, eficacia y positividad, supl. Act. La Ley.
Linares Quintana recuerda Aristteles cuando expresa: El Estado no puede considerarse
bien regido, aunque la leyes sean buenas, si estas no se cumplen (Incumplimiento de la ley y
la revolucin emprica, Revista La Ley del 27 de febrero de 2008).
12
Kelsen, Hans, "Teora General del Derecho y del Estado", p. 46, ed. 1958, citado por
Gimnez, Hiplito Conceptos jurdicos fundamentales del derecho. Validez, vigencia, eficacia
y positividad, La Ley, Sup.Act.
13
Aftalin, Enrique, Garca Olano, Fernando, Vilanova, Jos, Introduccin al Derecho, La Ley,
sptima edicin, Bs. As., 1964, pgina 215.
4
proyectados captados en las normatividades se hacen, en sentido amplio, repartos
realizados constituyen su funcionamiento
14
.

En nuestra materia ambiental, Di Paola
15
precisa: "que el cumplimiento de la
normativa ambiental posee dos aspectos que se vinculan a la eficacia y a la eficiencia
de la misma. La norma puede ser cumplida por la comunidad regulada y en tal
sentido ser considerada eficaz, ms deber asimismo lograr sus objetivos para
poder ser eficiente. La eficiencia de una norma jurdica implica el logro del objeto,
propsito o fin de una norma jurdica o de una ley. Esta nocin es distinta de la de
eficacia. Una ley puede ser eficaz (tener eficacia), i. e., ser obedecida por los sujetos
de la misma, sin que su objeto haya sido alcanzado."

Con razn Cafferatta expresa: La efectividad del derecho ambiental pasa por
la aplicacin real, y eficaz, a toda actividad que incida de manera significativa en el
ambiente, de los principios y la norma ambiental; operacin que exige y demanda del
Operador jurdico introducir la variable ambiental, en todo proceso de decisin en
situaciones de este tipo
16
.

No dudamos en adelantar que muchas veces las normas ambientales carecen
de eficacia simplemente porque no cumplen con la condicin esencial de validez
17
,
otras veces por no alcanzar sus objetivos. Aunque para ello contribuyen los factores
enumerados en el prrafo precedente.

Por ello, la eficacia adquiere particularidades en materia ambiental. Es sobre
estas particularidades que debe realizarse un anlisis a fin de resolver el problema de
su implementacin.

IV.- Elementos normativos vigentes para la implementacin

Di Paola desarrolla los factores fundamentales que afectan la aplicacin y el
cumplimiento de la normativa ambiental. Esta autora los identifica as: clara
asignacin y distribucin de roles, transparencia, consistencia de las polticas
ambientales y econmicas en un pas, consideracin preeminente de las fortalezas
locales, el principio de disuasin, el factor econmico y las decisiones ambientales, la
credibilidad institucional y los factores culturales, el conocimiento cientfico y las
posibilidades tecnolgicas, el diseo y la evaluacin de los programas de aplicacin y
cumplimiento de la normativa ambiental
18
.

Entonces, se trata de articular tcnicas jurdicas para el cumplimiento
voluntario de la norma, con tcnicas de cumplimiento forzado y de disuasin. La
teora de la implementacin, seala Lorenzetti, se ocupa de estos aspectos
integrados, y con una fuerte vocacin programtica
19
.

14
Ciuro Caldani, Miguel ngel, Revista La Ley, 22 de febrero de 2008.
15
Di Paola, Mara Eugenia, Hacia un programa de aplicacin y cumplimiento de la normativa
ambiental en Amrica Latina, 1ra Conferencia Internacional sobre Aplicacin y Cumplimiento
de la Normativa Ambiental en Amrica Latina, FARN, Bs. As, 2002.
16
Cafferatta, Nstor, ob. cit., Revista La Ley, 2 de octubre de 2008.
17
Una norma o un conjunto de normas en particular son "formalmente vlidas" cuando han
sido creadas por el rgano y de acuerdo al procedimiento establecidos por una norma de
grado jerrquicamente superior. Decimos de una norma o de un conjunto de normas en
particular que son vlidas, del punto de vista material, cuando su contenido se adecua a los
establecidos por la Norma Jerrquica Superior, concretamente por la Constitucin Nacional,
Gimnez, Hiplito, ob.cit.
18
Di Paola, Mara Eugenia, ob. cit., pginas 20 y siguientes.
19
Lorenzettti, Ricardo Luis, ob. cit., pginas 97/98.
5

Es indudable que el cumplimento voluntario es la esencia de esta materia, y
que la eficacia de las normas, en cuanto que las mismas son realmente aplicadas y
obedecidas, suponen un ordenamiento jurdico vlido. La norma ambiental al tener
por objeto la preservacin de bienes colectivos impone un esfuerzo sistmico en el
cual diversos mecanismos o tcnicas legales coincidan con este propsito.

Estos mecanismos deben observarse en el proceso de elaboracin normativa,
tanto de presupuestos mnimos (PMPA) como de las normas complementarias, ya
que los PMPA no deben limitarse a consagrar umbrales como seala una concepcin
restrictiva de la competencia nacional. La Ley N 25.675 General del Ambiente (LGA)
tiene el mrito de consagrar algunos mecanismos de aplicacin
20
. Muchos de ellos
aguardan su complementacin. As, el seguro ambiental constituye un instrumento
proveniente del derecho comercial, adaptado a las especiales condiciones del bien
colectivo asegurable. Por s mismo no resuelve el problema de la recomposicin del
ambiente afectado, pero sus reglas (por ej.: estudios de la situacin ambiental inicial),
complementan una funcin fundamental de la tutela de los bienes ambientales.

Los principios de la LGA (art. 4) son un conjunto de guas inspiradoras de las
normas legales y reglamentarias. El principio de progresividad, en tanto indica que los
objetivos ambientales debern ser logrados en forma gradual, a travs de metas
interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuacin
correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos, es la base de
cualquier programa de gestin de cumplimento. Unido a una metodologa que permita
evaluar a travs de indicadores de cumplimiento el desempeo de la norma
ambiental constituir la base de un programa a partir del cual las autoridades pblicas
podrn asignar correctamente sus acciones y recursos, como la adopcin de medidas
correctivas
21
.

El objetivo del cumplimiento voluntario encuentra en la LGA una serie de
normas de diversa naturaleza: as ordena a las autoridades competentes establecer
medidas tendientes a: a) La instrumentacin de sistemas de proteccin de la calidad
ambiental que estn elaborados por los responsables de actividades productivas
riesgosas; b) La implementacin de compromisos voluntarios y la autorregulacin que
se ejecuta a travs de polticas y programas de gestin ambiental; c) La adopcin de
medidas de promocin e incentivos. Adems, se debern tener en cuenta los
mecanismos de certificacin realizados por organismos independientes, debidamente
acreditados y autorizados (art. 26). El Pacto Global de las Naciones Unidas
22
y
diversas iniciativas nacionales constituyen un conjunto de propuestas destinadas a la
asuncin de esta responsabilidad por los propios actores del sistema econmico.

En este contexto, especial importancia tiene la exigencia de la LGA que
impone a las autoridades responsables informar sobre el estado del ambiente y los
posibles efectos que sobre l puedan provocar las actividades antrpicas actuales y

20
Artculo 8 Los instrumentos de la poltica y la gestin ambiental sern los siguientes:
1. El ordenamiento ambiental del territorio
2. La evaluacin de impacto ambiental.
3. El sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrpicas.
4. La educacin ambiental.
5. El sistema de diagnstico e informacin ambiental.
6. El rgimen econmico de promocin del desarrollo sustentable.

21
Di Paola, Mara Eugenia, Norma e indicadores Ambintales: de la teora a la realidad.
Estudios de casos en la Repblica Argentina, ob cit., pgina 5 y siguientes.
22
Ampliar en el sitio web del Global Compact: www.unglobalcompact.org.
6
proyectadas. Medida que fortalece el cumplimiento voluntario y posibilita efectuar
correcciones en las polticas aplicadas: El Poder Ejecutivo, a travs de los
organismos competentes, elaborar un informe anual sobre la situacin ambiental del
pas que presentar al Congreso de la Nacin. El referido informe contendr un
anlisis y evaluacin sobre el estado de la sustentabilidad ambiental en lo ecolgico,
econmico, social y cultural de todo el territorio nacional (art. 18).

La misma norma consagra el derecho a la informacin pblica ambiental,
disposiciones que han sido integradas por una norma de presupuestos mnimos
especializada, la Ley N 25.831 sobre libre acceso a la informacin pblica ambiental.
Tambin procuran el cumplimento voluntario las normas sobre educacin ambiental
(14 y sgtes) y sobre participacin ciudadana (19 y sgtes).

En realidad, hacemos este anlisis de la LGA sin incorporar el comentario de
otras normas de presupuestos mnimos sectoriales, porque queremos destacar que
la LGA constituye en s misma un programa de aplicacin y cumplimiento de la
normativa ambiental. Si observamos que establece los objetivos de la poltica
ambiental nacional, sus principios fundamentales y las herramientas de poltica y
gestin ambiental, la misma constituye un verdadero programa ambiental, que
conjuga normas que procuran el cumplimiento voluntario, el cumplimento forzado y la
disuasin.

Pero, adems, la LGA tiene un elemento esencial para la adecuada
implementacin de la norma ambiental: el Sistema Ambiental Federal. Lo
desarrollamos a continuacin.

V.- La norma ambiental

La aplicacin de una ley, y por consiguiente de una Constitucin, que es la ley
de las leyes, requiere de una previa interpretacin. Esta es un acto de compresin.
Claro est que no se interpreta normas, sino conductas con las normas
23
.

Con el dictado de las primeras leyes de presupuestos mnimos se suscit una
profunda crisis interpretativa que llev a la autoridad ambiental nacional a consultar a
un grupo de juristas cuestiones tales como: Qu se entiende por presupuestos
mnimos (PMPA) Qu se entiende por normas que contengan los PMPA de
proteccin? Qu materias pueden regularse bajo esta figura? A qu niveles de
competencia alcanzan los PMPA de proteccin? Quin o quines pueden dictar
normas que contengan PMPA? Puede el Congreso delegar al PEN a PMPA? Qu
cuestiones? Quin puede reglamentar las normas que contengan PMPA?; etctera.
Estas preguntas por s mismas revelan el grado de complejidad y de confusin que
exista (existe?) en torno a la norma ambiental.

Algunas provincias sancionan leyes de adhesin a las leyes de presupuesto
mnimos
24
, coronando as la falta de comprensin del sistema normativo vigente.

Es que en este aspecto la norma ambiental argentina tiene una complejidad
esencial: son un mnimo de proteccin que establece la Nacin pero cuya aplicacin

23
Linares Quintana, Segundo, Incumplimiento de la ley y la revolucin emprica, Revista La
Ley del 27 de febrero de 2008.
24
Mendoza, por Ley N 7.761, adhiere a la Ley Nacional N 25.670 de Presupuestos mnimos
de proteccin ambiental para la gestin y eliminacin de los PCBs; Santa Cruz
por Ley 3.031 adhiere a los Presupuesto Mnimos de Proteccin Ambiental de los Bosques
Nativos (Ley Nacional 26.331)
7
corresponde a las jurisdicciones locales. Tambin corresponde a ellas la facultad de
complementarlas.

Sin embargo, la dificultad interpretativa no se limita al art. 41 de la CN. Sabsay
al analizar la nueva distribucin de competencias ambientales derivadas del artculo
41 de la C.N., seala que se requiere integrar su interpretacin con otras normas
constitucionales reformadas: Tambin deben considerarse otros artculos que hacen
a la cuestin federal y que han sido introducidos por la reforma. Todos ellos
establecen de manera invariable el fortalecimiento del mbito local. As ocurre, en
materia de establecimientos de utilidad nacional (art. 75, inc. 30), de intervencin
federal (art. 75, inc. 31), de rgimen financiero (art. 75, inc. 2), de autonoma
municipal (art. 123), de nuevas potestades provinciales (art. 124, 1 parte), etc. Todas
estas cuestiones conjuntamente con las consideraciones particulares en materia de
desarrollo territorial del inc. 19 del art. 75 ("nueva clusula del progreso") nos estn
sealando un claro rumbo deseado por el constituyente de reforma, el que se sita en
el camino de la recuperacin del federalismo. En virtud de ello la determinacin del
alcance de las potestades nacionales derivadas de la expresin "presupuestos
mnimos" debe hacerse con alcance restrictivo. De este modo se respetarn las
"jurisdicciones locales", las que el mismo constituyente ordena que no deben ser
alteradas
25
.

La calidad institucional que tenga la norma de presupuestos mnimos es muy
sensible para el xito de su aplicacin. Adelantamos la valoracin general de que el
conjunto instituido no cumple muchas veces con este requerimiento esencial que
asegure su adecuada implementacin. A veces por exceso regulatorio, otro por falta de
claridad, pero la mayora de las veces por la falta del imprescindible consenso federal.

Por ello, realizamos a continuacin un desarrollo coincidiendo con Gustavo
Serafini
26
, que expresa que para abordar el tema de la implementacin de la norma
ambiental podemos distinguir dos grandes bloques crticos que requieren un
tratamiento diferenciado y esclarecimiento:

1- Respecto de la comprensin de nuestro rgimen federal y del nuevo reparto
competencial ambiental.
2- Generadas a partir de la sancin de las leyes de presupuestos mnimos.

VI.- Una condicin de validez de derecho federal convencional

Con la sancin de la Ley N 25.675, General del Ambiente de la Argentina, se
da un paso trascendente en la institucionalizacin del nuevo sistema. Esta ley
consagra los principios e instituciones esenciales de la poltica y gestin ambiental y
establece el Sistema Ambiental Federal
27
, cuyo eje institucional es el Consejo Federal
de Medio Ambiente (COFEMA). Corresponde a ste la funcin de coordinar la poltica
ambiental en todo el territorio nacional
28
.

25
Sabsay, Daniel, El nuevo artculo 41 de la Constitucin Nacional y la distribucin de
competencias Nacin-Provincias, Doctrina Judicial, Aos III/N 28 (23/07/1997) Editorial, La
Ley Buenos Aires, pginas 783-787.
26
Serafini, Gustavo, Hacia una implementacin plena de las normas de presupuestos
mnimos de proteccin ambiental. Identificacin de aspectos crticos, en www.elDial.com,
suplemento ambiental.
27
La necesidad de llevar a cabo el federalismo de concertacin requiere de un mbito
especfico, circunstancia que ha llevado al legislador nacional a ratificar el Acta Constitutiva
del COFEMA y el Pacto Federal Ambiental en el art. 25 de la Ley N 25.675
28
Respecto a su organizacin y funcionamiento remitimos a la pgina oficial de la SAyDS:
http://www.ambiente.gov.ar/
8

Interesa aqu destacar que la ley nacional, en su artculo 24, establece un
procedimiento destinado a asegurar la aplicacin de la norma ambiental: El Poder
Ejecutivo propondr a la Asamblea del Consejo Federal de Medio Ambiente el
dictado de recomendaciones o de resoluciones, segn corresponda, de conformidad
con el Acta Constitutiva de ese organismo federal, para la adecuada vigencia y
aplicacin efectiva de las leyes de presupuestos mnimos, las complementarias
provinciales, y sus reglamentaciones en las distintas jurisdicciones". Esto
permite sostener que la esencia del SFA es la implementacin de la norma ambiental
argentina.

No se puede dejar de sealar que la ley impone al PEN elevar propuestas, y
que las recomendaciones y resoluciones del COFEMA resultantes son esenciales
para la adecuada vigencia y aplicacin efectiva de la norma ambiental. La ley
ambiental ser obligatoria, como toda norma, "a partir de su entrada en vigencia" y se
aplicar "an a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes"
(art. 3 Cdigo Civil), pero esa entrada en vigencia y aplicacin depende de un acto
complementario: la intervencin del COFEMA.

As, en el proceso de formacin, sancin y aplicacin de la norma ambiental
se incorpora una condicin de validez de profunda naturaleza federal. Si el Cdigo
Civil establece que las leyes entran en vigencia cuando ellas lo determinan, la LGA
ha dispuesto que ello sea a travs de las Recomendaciones o Resoluciones del
COFEMA.

Esta interpretacin es congruente con el veto que el PEN hizo a la palabra
operativas del art. 3 de la Ley N 25.675. Debe entenderse que normas operativas
son las que no precisan ser reglamentadas, ni estn condicionadas por otro acto
normativo para ser aplicadas y exigibles ante los jueces. Ellas son normas
incondicionadas respecto de su aplicacin es decir, que producen plenos efectos
desde que existen en el texto constitucional, ya sean normas de organizacin o de
conductas
29
. Por lo que el veto del Poder Ejecutivo condicion esa operatividad
30
.

VII.- SFA: la implementacin en crisis

"La positividad se funda en la vigencia efectiva de las normas y/o del conjunto
de ellas, son normas positivas todas las que son usadas efectivamente en un grupo
socio-cultural determinado para regular la conducta de sus miembros...La aplicacin
de sanciones tiene eficacia en la medida en que los miembros del grupo las aplican
por s mismos o acatan a quienes las aplican"
31
.

Entonces, conforme a la Constitucin Nacional corresponde al Estado
Nacional dictar las normas de presupuestos mnimos. Adems, por imperativo de la
Ley N 25.675, consecuente con la ratificacin de los acuerdos federales ambientales
que la misma realiza, debe el Poder Ejecutivo Nacional proponer al COFEMA las
recomendaciones o resoluciones necesarias para su adecuada vigencia y aplicacin.

29
Quiroga Lavi, Humberto; Benedetti, Miguel ngel y Cenicacelaya, Mara de las Nieves;
Derecho Constitucional Argentino, T. II, Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, Bs. As., pg. 67.
30
Aclaracin: La posicin expuesta fue expresada por el autor en el ao 2004 en el trabajo
Vigencia y operatividad de la norma ambiental. El Sistema Federal Ambiental, La Ley
Sup.Amb 10/12/2004, 4. Esan, en su magnifica obra Competencias Ambientales, rebate
esta posicin, pginas 300 y sgtes. Sin compartir sus argumentos corresponde alertar al lector
responsable.
31
Aftalin - Villanova, "Introduccin el Derecho", p. 593, ed. Bogot, Colombia, 1994. Citados
por Gimnez, Hiplito, ob.cit.
9

Esta construccin jurdica, tiene un propsito evidente: la eficacia ser el
resultado de los consensos que alcancen las jurisdicciones competentes. Es que la
norma jurdica ambiental supone un recorte de la libertad en vista al bien comn.
Implica una transaccin entre intereses muchas veces contrapuestos.

Del conjunto de normas ambientales sancionadas bajo el nuevo rgimen
puede extraerse una serie de conclusiones respecto al funcionamiento de este
sistema y la problemtica de su implementacin. Analizamos algunas normas y sus
particulares situaciones:

1.-El caso de la Ley N 25.612 sobre presupuestos mnimos para la gestin integral
de residuos es paradigmtico. Esta ley, anterior a la Ley N 25.675, "uniforma en un
mismo rgimen la gestin integral de residuos industriales (sin distinguir entre
residuos industriales peligrosos y los residuos industriales ordinarios o equiparables a
domiciliarios), generados o derivados de procesos industriales"
32
. Por supuesto, si
bien existe un gran nmero de diferencias con el rgimen anterior, las mismas
constituyen una ampliacin del objeto regulado por la Ley 24.051
33
.

Se trataba de un cuerpo normativo que con la debida reglamentacin constituira la
legislacin bsica sobre la materia en todo el pas y que las provincias podrn
complementar. Desde esta perspectiva territorial, la naturaleza de la norma
trasciende el mbito de aplicacin de la Ley N 24.051, circunscripta en su esencia
administrativa a la jurisdiccin federal.

En consecuencia, la Ley N 24.051 haba quedado orgnicamente derogada por la
Ley N 25.612, con las excepciones transitorias que expresaba su art. 60 in fine:
"Asimismo, hasta que la reglamentacin establezca la creacin de los diferentes
registros determinados por la presente, se mantendrn vigentes los anexos y
registros contenidos en dicha ley (Ley N 24.051)".

La Secretara avanz en el proceso de reglamentacin de la ley entre los aos 2002 y
2003. El proyecto de reglamentacin fue puesto a consideracin en el mbito del
COFEMA, en donde deba concertarse el mismo en virtud de lo dispuesto por el
artculo 7 de la norma legal. Dicho proceso no pudo ser culminado por identificarse
en ese mbito la oposicin de 16 provincias a la reglamentacin propuesta,
alegndose serios inconvenientes tcnicos para la aplicacin del nuevo rgimen.

Consecuentemente, el COFEMA elev al presidente del Honorable Senado de la
Nacin una nota de fecha 27-12-04, mediante la cual se manifiestan las objeciones a
la ley y los criterios de modificacin propuestos, resuelto en la 40 Asamblea
Ordinaria del organismo, celebrada entre los das 13 y 14 de diciembre de 2004.

Al respecto la SAyDS ha elaborado un Dictamen Jurdico sobre aspectos crticos de
la Ley N 25.612 que impiden su reglamentacin y obstaculizan su implementacin.

En consecuencia, conforme al art. 24 de la Ley N 25.675, no se dieron las
condiciones legales para su adecuada vigencia y aplicacin efectiva, al obtener un
pronunciamiento negativo del COFEMA.

32
Cafferatta, Nstor, Apuntes acerca de la Ley de Gestin Integral de Residuos Industriales y
actividades de Servicios, Lexis Nexis, JA, 24 julio 2002.
33
Por ejemplo, incluye los residuos provenientes de las actividades de servicios, incorpora los
residuos gaseosos, introduce el concepto de niveles de riesgos, establece sistemas de
coordinacin interjurisdiccional, etc.
10

2.-La Ley Nacional N 25.688 que establece los presupuestos mnimos ambientales
para la preservacin de las aguas rene en s todos los vicios que conspiran con su
cumplimento. Tcnicamente no establece normas de presupuestos mnimos sino que
las delega en el PEN, establece organismos de gestin de agua cuando la norma
ambiental tiene como lmite competencial nacional la proteccin ambiental de los
recursos naturales como parte del ecosistema y no su gestin, que las provincias se
han reservado (art. 124 CN). Nunca obtuvo ninguna resolucin o recomendacin del
COFEMA en el sentido que manda la LGA. La Provincia de Mendoza ha atacado la
constitucionalidad de esta norma.
Esta situacin, no es fcil de presentarse, en cuanto la autoridad nacional a pesar
de la vigencia normativa que presenta la ley desde su publicacin- no ha procurado
ejercer las atribuciones regladas, no habiendo en consecuencia desarrollado ninguna
de los aspectos de trascendencia previstos en su texto. No ha conformado los comit
de cuencas que contempla el artculo 4, ni en consecuencia ha procurado emitir
dictmenes vinculantes como contempla el artculo 6, ni ha concretado las acciones
mandadas por el artculo 7, ni ha procurado declarar zonas crticas de proteccin
especial como contempla el artculo 8
34
.

3.- Ms todava si analizamos el conjunto de normas dictadas por la Secretara de
Ambiente y Desarrollo Sustentable que establecen la operatividad del seguro
ambiental obligatorio. As, en febrero de 2007 se dicta la Resolucin SAyDS N
177/07
35
, que en su artculo primero aprueba las normas operativas para la
contratacin de los seguros previstos por el artculo 22 de la Ley N 25.675.
Esta resolucin es complementada y modificada por un conjunto de resoluciones
posteriores que tienen por objetivo crear las condiciones necesarias para el
surgimiento de una oferta de este tipo de pliza, allanando las incertidumbres del
negocio asegurador y as generar las condiciones comerciales para el ofrecimiento de
esta cobertura y hacer operativa la obligacin de contratarlos. En este proceso, nunca
la Nacin obtuvo del COFEMA ninguna recomendacin o resolucin para su
adecuada aplicacin.
Ahora bien, si la aplicacin de este rgimen corresponde a las provincias, es
razonable suponer las dificultades que su implementacin tendr.
4.- En relacin con la Ley N 25.670 que establece los presupuestos mnimos de
proteccin ambiental para la gestin de los PCBs, el COFEMA por Resolucin N
95/2004 sobre Proyecto de Reglamentacin de la Ley N 25.670, sancionada el
17/09/2004, indic que en lo atinente a la propuesta de reglamentacin de la norma
en examen, puesta en consideracin por el Poder Ejecutivo Nacional, se manifiesta:

1. La Nacin, a travs del Poder Ejecutivo Nacional, se encuentra obligada -de
conformidad a las previsiones contenidas en el art. 99, inc. 2 de la Carta
Magna- a dictar el reglamento de la ley analizada en el mbito de su
jurisdiccin y competencia, sin que puedan alterarse las jurisdicciones locales
(art. 41 de la C.N.), tarea que de conformidad con sus respectivos
ordenamientos jurdicos pueden efectuar las Provincias y la Ciudad de
Buenos Aires en sus jurisdicciones. En funcin a lo expuesto, se decide no

34
Pinto, Mauricio, Consideraciones sobre la pretendida norma de presupuestos mnimos
ambientales en materia hdrica. A propsito de la ley 25.688, La Ley, Suplemento de Derecho
Ambiental, 29/04/2003, p.1.
35
B.O.N. 13/03/2007.
11
efectuar un anlisis pormenorizado del texto del proyecto de reglamentacin
puesto en consideracin.-
2. De la propia naturaleza jurdica de las reglamentaciones ejecutivas deriva su
funcin de otorgar operatividad a las partes de las leyes que de por s no la
tengan, careciendo de entidad suficiente para introducir modificaciones en las
mismas, ya que un reglamento no puede ir ms all de lo previsto por el
legislador.-

5- La observacin (veto) mediante el Decreto N 1837/2008 a la Ley N 26.418
sobre presupuestos mnimos para la proteccin de los glaciares y del ambiente
periglacial, se sustenta en la defensa del federalismo
36
y de la Ley N 25.675. En
realidad, no hace ms que ahondar la confusin, simulando la defensa del
federalismo cuando su propsito se motiva en intereses ajenos a la proteccin de
estos ambientes. As, el veto invita a los Seores Gobernadores, Senadores
Nacionales y Diputados Nacionales, de las Provincias cordilleranas, a constituir un
foro interdisciplinario para la discusin de las medidas a adoptar en orden a la
proteccin de los glaciares y del ambiente periglacial, cuando conforme a la misma
Ley N 25.675 el mbito institucional para abordar este problema es el Consejo
Federal de Medio Ambiente (COFEMA), conforme art. 23 y 24 de la referida norma.

6- Una inflexin en este proceso lo constituye la reglamentacin de la Ley N
26.331 que establece los presupuestos mnimos de proteccin ambiental de los
bosques nativos. En efecto, el Decreto N 91/2009
37
, tuvo un amplio consenso federal
que se refleja en sus considerando: Que para la elaboracin del presente
Reglamento se ha llevado a cabo un amplio proceso de participacin y consulta, tanto
entre las distintas reas sustantivas de la SECRETARIA DE AMBIENTE Y
DESARROLLO SUSTENTABLE de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS,
como entre las Autoridades Locales de Aplicacin, las cuales participaron a travs del
Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA) en reunin del 8 de enero de 2009
de la Comisin de Bosques Nativos y de la Comisin Permanente de Tratamiento
Legislativo en la Asamblea Extraordinaria del COFEMA celebrada el 5 de febrero de
2009.

Un conjunto de medidas y acciones apuntan al eficaz cumplimento de la norma de
PMPA
38
: Creacin de la actividad presupuestaria del Programa Nacional de

36
Que la prohibicin de actividades descripta en el referido artculo 6 del Proyecto de Ley,
de regir, podra afectar el desarrollo econmico de las provincias involucradas, implicando la
imposibilidad de desarrollar cualquier tipo de actividad u obra en zonas cordilleranas. Este
considerando del decreto no guarda relacin alguna con los compromisos ambientales y el
funcionamiento del COFEMA.
37
BON: 16/02/2009.
38
Es muy representativo de lo expresado el artculo 11 que establece la competencia de la
Autoridad Nacional de Aplicacin:
a) Aprobar el Ordenamiento de los Bosques Nativos de la jurisdiccin nacional, a propuesta
de los organismos que los administran, en articulacin con la jurisdiccin en la que se
encuentra el bosque;
b) Elaborar el Programa Nacional de Proteccin de los Bosques Nativos, articulando con el
Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA);
c) Promover la implementacin de planes que contemplen la asociacin entre universidades
nacionales, instituciones acadmicas y de investigacin, municipales, cooperativas,
organizaciones de la comunidad, colegios profesionales, sindicatos y en general personas
jurdicas sin fines de lucro, asociaciones de las comunidades indgenas, comunidades
campesinas y pequeos productores, articulando con las jurisdicciones provinciales;
12
Proteccin de Bosques Nativos, Ordenamiento Territorial Forestal, Apoyo tcnico y
financiero de la Nacin a los procesos provinciales, Participacin de actores sociales,
Articulacin de actividades ambientales y productivas, Reconocimiento institucional al
Consejo Federal Medio Ambiente (COFEMA), Articulacin y cooperacin entre la
Nacin y las provincias, Desarrollo de procesos de investigacin entre instituciones,
Fondo Nacional para el Enriquecimiento y la Conservacin de los Bosques Nativos:
instrumentacin y administracin conjunta con las provincias, a travs de un
fideicomiso.

Lo visto, sin pretender agotar el casuismo normativo, evidencia que el proceso
de bsqueda de consensos federales es la va apta para alcanzar la implementacin
de la norma ambiental.

VIII.- El COFEMA, sus directivas
En este contexto, no puede dejarse de analizar algunos pronunciamientos del
COFEMA.
En su Resolucin N 92/04
39
, encontramos su posicin institucional esencial
en este tema. La misma expresa: CONTENIDO DE PRESUPUESTO MNIMO: Se
entiende por presupuesto mnimo al umbral bsico de proteccin ambiental que
corresponde dictar a la Nacin y que rige en forma uniforme en todo el territorio
nacional como piso inderogable que garantiza a todo habitante una proteccin
ambiental mnima ms all del sitio en que se encuentre. Incluye aquellos conceptos
y principios rectores de proteccin ambiental y las normas tcnicas que fijen valores
que aseguren niveles mnimos de calidad. La regulacin del aprovechamiento y uso
de los recursos naturales, constituyen potestades reservadas por las Provincias y por
ello no delegadas a la Nacin. En consecuencia el objeto de las leyes de
presupuestos mnimos debe ser el de proteccin mnima ambiental del recurso y no
el de su gestin, potestad privativa de las provincias. CARACTERIZACION DE LA
NORMA QUE CONTIENE PRESUPUESTOS MNIMOS DE PROTECCIN:
Delegacin de potestad legislativa en materia ambiental. Sus Limitaciones: Es
indudable que el artculo 41 de la CN contiene una expresa delegacin de las
Provincias a la Nacin, de potestades legislativas de proteccin ambiental,
imponiendo las siguientes limitaciones para tal cometido: a) que su contenido sea de
garanta mnima; b) que sea de proteccin ambiental; y c) que no se alteren las
jurisdicciones locales. 2) Son leyes dictadas por el Congreso de la Nacin. El
mandato del artculo 41 de la C.N. est otorgado a la "Nacin" y consiste en el
dictado de "normas". De conformidad con las previsiones contenidas en el artculo 75,
inc. 32, 76 y 99, 2 Prrafo del inc. 3 de la Constitucin Nacional, debe entenderse
que la referencia a Nacin es al Congreso de la Nacin, nico Poder con facultades
legislativas. En consecuencia el concepto normas corresponde al de leyes, que por
su naturaleza son dictadas por el Congreso de la Nacin. Contenido de Proteccin
Ambiental: Toda interpretacin que se haga debe tener carcter restrictivo lo que
implica que su objetivo debe mantener una relacin directa y concreta con la finalidad
de proteccin ambiental sin desvirtuar las competencias reservadas a las provincias,
vaciando de contenido a los arts. 122 y 124 C.N.-Normas complementarias: Las leyes

d) Actualizar el Inventario Nacional de Bosques Nativos, como mximo cada CINCO (5) aos,
arbitrando los mecanismos necesarios para su financiamiento;
e) Implementar un sistema de monitoreo que verifique el cumplimiento de los planes de
conservacin, manejo y aprovechamiento del cambio de uso del suelo.
f) Controlar los informes provinciales de cumplimiento de los Planes de Conservacin, de
Manejo Sostenible y de Aprovechamiento del Cambio de Uso del Suelo.
39
Ver texto completo en http://www.ambiente.gov.ar
13
de presupuestos mnimos pueden ser reglamentadas por las provincias de
conformidad a los mecanismos que sus ordenamientos normativos prevn, en caso
que stas lo consideren necesario a los efectos de su aplicacin efectiva. La Nacin,
por su parte, tiene la misma facultad en el marco de su jurisdiccin y en el mbito de
las competencias constitucionalmente delegadas. De la propia naturaleza jurdica de
las reglamentaciones ejecutivas deriva su funcin de otorgar operatividad a las partes
de las leyes que de por s no la tengan, careciendo de entidad suficiente para
introducir modificaciones en las mismas, ya que un reglamento no puede ir ms all
de lo previsto por el legislador. Debe entenderse que para el caso en que existan
normativas provinciales o locales menos restrictivas que la ley de presupuestos
mnimos, stas debern adecuarse a la Ley Nacional. Respecto de las normas
locales vigentes y preexistentes a las leyes de presupuestos mnimos de proteccin
ambiental, aquellas mantienen su vigencia en la medida que no se opongan y sean
ms exigentes que stas.
Este pronunciamiento guarda congruencia con el sistema vigente: las normas
de presupuestos mnimos no alteran las jurisdicciones locales. Corresponde a las
provincias su aplicacin y complementacin. Sin embargo, como el COFEMA no es
un tribunal constitucional, no se comparte la limitacin de la potestad nacional al
establecimiento presupuestos mnimos destinados a fijar exclusivamente umbrales
40
.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dado ms amplitud al contenido
mnimo, sin por ello avanzar sobre las jurisdicciones locales.
Pero es en la Resolucin N 80/04
41
en la que el COFEMA avanz en una
posicin, no fcil de compartir por su generalidad, al concluir que las leyes con
contenido ambiental sancionadas hasta el presente avanzan sobre competencias
reservadas constitucionalmente a las provincias, existiendo la necesidad de
modificarlas (art.1). En la misma resolucin, no obstante, hace una recomendacin
de gran valor al solicitar al Honorable Congreso de la Nacin, que los proyectos de
ley con contenido ambiental que se encuentren en estado de tratamiento
parlamentario, sean - en forma previa a su sancin por cada una de las Cmaras
Legislativas - consensuados con el COFEMA, en respeto a la jurisdiccin de las
Provincias, reconocida expresamente en la Carta Magna (art. 3).

Se comparte que esta ltima es una condicin esencial para la
implementacin de las leyes de presupuestos mnimos.

Sin embargo, tal como surge de los considerandos y de las disposiciones del
Decreto N 91/2009, reglamentario de la Ley N 26.331 que establece los
presupuestos mnimos de proteccin ambiental de los bosques nativos, una nueva
etapa en la relacin entre el COFEMA y la Nacin parece concretarse.




40
En este sentido: Esan, Alberto, Competencias Ambientales, Abeledo Perrot, Bs As, 2008,
pg. 297. En contra: Moyano, Amilcar, quien expresa: La ley 25.675 del Congreso debiera
ser una regla de derecho que como juicio hipottico slo puede ser descriptiva de la realidad,
y por ende, no puede reemplazar al derecho ambiental reservado por las provincias, que
crean normas jurdicas imputativas de voluntad. Ello es as, porque la delegacin que se hace
al Congreso no es la de establecer un cdigo de fondo como lo seala el art. 75 inc 12 de la
CN sino un umbral o un nivel mnimo descriptivo, que por expresa disposicin del art. 41
tercer prrafo in fine de la CN "no puede alterar las jurisdicciones locales". Apostillas a la ley
general del ambiente 25.675. Conjetura sobre su validez LLGran Cuyo2007 (febrero), 1

41
B.O.: 25/03/2004
14
IX-. Implementacin jurisprudencial

Sin lugar a dudas ha correspondido al Poder Judicial la labor ms destacada
para lograr el cumplimiento y aplicacin de la norma ambiental. En este trabajo
abordamos la funcin administrativa y legislativa para su implementacin, pero la
jurisprudencia ha aportado la claridad que muchas veces los actores pblicos no han
sabido alcanzar. Son numerosos los fallos en este sentido que acudiendo a las
normas de presupuestos mnimos han hecho efectiva la garanta constitucional sobre
la proteccin al derecho a un ambiente sustentable.

Luego del estudio de numerosos casos, Lorenzetti desarrolla las medidas que
los jueces pueden adoptar para garantizar la eficacia de las decisiones en materia
ambiental: exhortaciones y mandato, mandatos de no innovar y de innovar, mandatos
dirigidos a la administracin, mandatos dirigidos al poder legislativo, rdenes de
organizacin de la implementacin, soluciones conciliatorias
42
.

Es nuestro mximo tribunal, como expresa Sabsay, el que ha venido
prestando especial atencin a la defensa de los derechos e intereses colectivos.
As- contina- ha facilitado el acceso a la justicia extendido la aplicacin de los
institutos procesales incorporados por la reforma de la constitucin de 1994 En
"Mendoza" convergen cuestiones de fondo y de forma que le permiten a la Corte
definir aspectos bsicos del desarrollo sustentable. As, no dudamos en sealar que
esta sentencia har las veces de una verdadera gua para el encuadre de un abanico
de temas especficos de los litigios ambientales. En tal sentido, entre otros, se
pueden citar la competencia originaria derivada, el dao ambiental, aspectos
sustantivos para la aplicacin de la Ley N 25.675 (en adelante LGA) respecto de los
cuales era necesario contar con la interpretacin de la Suprema Corte
43
.

As, respecto al alcance de la competencia local, en la causa: Villivar, Silvana
Noem c/ Provincia del Chubut y otros CSJN 17/04/2007- v. 1015. XXXIX-, la
Corte Nacional desarrolla una doctrina clara y precisa que debera despejar en lo
sucesivo el empleo de argumentos banales respecto a la competencia y jurisdiccin
de las provincia en materia de proteccin ambiental: "En suma, del cotejo de las
normas provinciales y nacionales invocadas no se advierte de qu modo y en qu
medida la exigencia de la aprobacin expresa, previa audiencia pblica, del estudio
de impacto ambiental exigido en los arts. 6 y 7 de la ley provincial 4032 antes del
inicio de las actividades, vendra a contradecir lo previsto por las leyes nacionales
24.585 y 25.675, dictadas con arreglo al art. 41 de la Constitucin Nacional. Segn
dicho artculo, corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los
presupuestos mnimos de proteccin y a las provincias, las normas necesarias para
complementarlas, ya que complementar supone agregar alguna exigencia o requisito
no contenido en la legislacin complementada".

Pero, son los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la causa
Mendoza, Beatriz y otros c. Estado Nacional y otros, los que conforman una pieza
jurdica nica en cuanto a los recaudos que adoptan para el cumplimiento de sus
mandatos
44
. Sanciones pecuniarias a funcionarios, plazos y metas, entre otras
medidas, constituyen una matriz para lograr aquello que Di Paola denomina eficacia y
eficiencia de la norma ambiental.

42
Ver el desarrollo de las mismas en Lorenzetti, Ricardo Luis, Teora del Derecho Ambiental,
ob. cit., pginas 148 y siguientes.
43
Sabsay, Daniel, ob. cit.
44
Ver Rodrguez Salas, Aldo, El fin del federalismo discrecional, Revista de Derecho
Ambiental, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2008, pginas 77 y siguientes.
15

La sentencia del 8 de julio de 2008, como analiza Cafferatta
45
, establece de
esta forma, de manera flexible, y pragmtica: 1.- Mandatos dirigidos a la
administracin, orientados hacia un resultado. 2.- Garantas de implementacin,
creando un sistema microinstitucional. Por el primero, la Corte Suprema respetando
la divisin de poderes, reconoce la discrecionalidad de la administracin, no le dice
cmo, pero le ordena cumpla con una actividad que conlleva una triple finalidad de
orden pblico ambiental. Es por ello que en este punto, no avanza sobre
procedimientos o medios, poniendo el acento en los objetivos. Por el segundo, el
Tribunal Supremo, provee adems, mecanismos de cumplimiento, de desarrollo
incremental de sanciones. El S. Tribunal de Justicia Nacional, en su sentencia
despus de dar por presupuesto lo evidente, respecto del qu tenemos?, que
conlleva un diagnstico de la situacin de extrema degradacin ambiental de la
Cuenca Matanza Riachuelo.- Y a la luz de este cuadro pattico, decide sobre el qu
queremos?.- es decir, fija los fines o metas, que llevan necesariamente a la
recomposicin y prevencin del bien jurdico tutelado ambiente; lo que no dice, para
no incurrir en excesos jurisdiccionales, es el cmo lo queremos?.

X.- Los roles institucionales en conflicto

Aqu aportamos aquello que Mara Eugenia Di Paola identifica como factor
esencial que obstaculiza la aplicacin de la norma ambiental, la necesidad de una
clara asignacin y distribucin de roles a nivel gubernamental. La asignacin de
competencias a nivel gubernamental dice- es fundamental para que sepamos
quin est a cargo de establecer la normativa ambiental, como as tambin quin
debe aplicarla. Esto no es ni ms ni menos que la definicin de quin ejerce el poder
de polica ambiental en un sistema, tanto en sentido restringido como en sentido
amplio.

En general los problemas ambientales no reconocen lmites geogrficos y
justamente all nos encontramos con que no slo existen problemas ambientales
transnacionales, sino tambin transjurisdiccionales dentro de un mismo pas, lo cual
acarrea la necesidad de su tratamiento por parte de las distintas jurisdicciones
involucradas.

En el desarrollo de la temtica relativa a mecanismos de coordinacin
interjurisdiccional y administrativa, trataremos este aspecto fundamental y la
incidencia que pueden tener o no los distintos sistemas de distribucin de
competencias ambientales y los mecanismos de coordinacin interjurisdiccional y
administrativa en diversos pases de Amrica Latina
46
.

Del desarrollo precedente obtenemos que la implementacin de la norma
ambiental requiere un Sistema Ambiental Federal que sea tal, esto es, que en tanto
sistema o conjunto ordenado de funciones y competencias, de lugar a normas
jurdicas vlidas y aplicables.

Los factores que fortaleceran su funcionalidad entonces son:

a) Los principios de poltica ambiental

45
Sentencia Colectiva Ambiental en el Caso Riachuelo, JA, Fascculo 8, 2008-III, p. 68, Bs.
As., 20/08/08.-

46
Di Paola, Mara Eugenia, Hacia un programa de aplicacin y cumplimiento de la normativa
ambiental en Amrica Latina, ob. cit., pginas 20 y siguientes.
16

Con acierto, Bibiloni ha dicho que: "la particularidad de la problemtica
ambiental obliga, tal vez con singular exigencia, al mayor cuidado interpretativo
dentro del marco de plenitud del ordenamiento jurdico entendido este como el
conjunto de principios y normas armoniosamente estructurados que constituyen un
verdadero sistema coactivo destinado a regular conductas, y por ende relaciones
jurdicas de diversas ndole (art. 15 y 16 C. Civil)"
47
.

As, los principios de congruencia, de prevencin, de precaucin, de equidad
intergeneracional, de progresividad, de responsabilidad, de subsidiariedad, de
sustentabilidad, de solidaridad, de cooperacin, consagrados por la Ley N 25.675
son una gua fundamental para la elaboracin de la norma ambiental argentina.

Los principios generales del derecho tienen una doble funcin: por una parte,
sirven de gua inspiradora de las normas legales y reglamentarias y, por la otra,
constituyen preceptos operativos capaces de regular directamente una actividad
determinada. En este ltimo aspecto son, incluso, elementos que integran la
juridicidad del acto
48
. Son los principios fundamentales de nuestra legislacin positiva
que, aunque no se hallen escritos en ninguna parte, son los presupuestos lgicos de
las normas legislativas
49
. Ellos provienen simultneamente de los preceptos bsicos y
esenciales del derecho romano, del derecho natural, del derecho de gentes, de la
moral y del ordenamiento jurdico general del pas de que se trate
50
.

b) Las directivas o recomendaciones

La teora y prctica de la implementacin debe integrar entre sus mecanismos
a las directivas, las cuales no deben confundirse ni con los principios ni las normas.
Las directivas engloban instrucciones, recomendaciones, consejos y pautas de
buena prctica o de correccin en el proceso aplicativo de la ley. En algunos
ordenamientos, las directivas son receptadas de modo directo por la legislacin, en
otros forman parte de lo que podra denominarse buena doctrina
51
.

El COFEMA, conforme a su Acta Constitutiva, puede expedir
Recomendaciones, esto es, establecer directivas que sera de gran ayuda al esfuerzo
de las jurisdicciones en la adecuada aplicacin de la norma ambiental de
presupuestos mnimos como de las complementarias. La Resolucin N 92/04
comentada con anterioridad es en realidad una recomendacin o directiva.

c) La complementacin

Las provincias tienen la potestad de complementar lo que supone agregar
alguna exigencia o requisito no contenido en la legislacin complementada (doctrina
CSJN caso Villivar). No debe desprenderse de lo desarrollado precedentemente que
la responsabilidad de la Nacin en los problemas de implementacin de las leyes de
presupuestos mnimos es exclusiva. Muy lejos de ello, una anomia provincial

47
Bibiloni, Homero, Los principios ambientales y la interpretacin, en Jurisprudencia
Argentina, nmero especial, Derecho Ambiental ( Primera Parte), Bs As, marzo de 2001,
pg.14.
48
Sesin, Domingo, Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecionalidad y tcnica,
Depalma, Bs. As., 1994, pag. 293.
49
Busso, Eduardo, Cdigo Civil Anotado, Bs. As., 1944,art. 16, pg. 155.
50
Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Bs. As., 1965, pg. 273.
51
Las directivas son reglas que disciplinan el razonamiento operativo destinado a precisar el
significado del texto interpretado Zuleta Puceiro, Enrique, Intepretacin de la ley, La Ley,
Bs.As., 2003, pgina 83.
17
enquista los procedimientos para complementar las normas nacionales
52
. La
complementacin de estas normas es una tarea esencial y supone la vigencia
territorial efectiva de estas normas. La Corte ha reconocido a las provincias una
amplia potestad complementaria
53
. Pero las provincias han sido morosas en
establecer la complementacin necesaria. La determinacin de la autoridad de
aplicacin, los procedimientos o los requisitos formales, las mayores exigencias para
las particularidades de su ecosistema, son asuntos en las que evolucionan muy
lentamente.

En cuanto que la complementariedad provincial es importante aclarar, como lo
hace Esan, que no es sinnimo de reglamentacin de la ley de presupuestos
mnimos. Las provincias ejercen una potestad que implica poder elaborar su poltica
propia, mientras la ejerzan dentro del marco que la Constitucin Nacional les ha
impuesto. De all que el margen que el legislador nacional debe dejar a las provincias
sea mayor en estos casos que en el caso de los decretos de integracin
54
.

d) Las iniciativas federales

El COFEMA es un organismo de derecho federal cuya mayora es provincial.
Este es un hecho, pero sus iniciativas no tienen an la fuerza necesaria para cumplir
con el rol protagnico que le est asignado.

Sin embargo deben destacarse iniciativas del COFEMA como el documento
sobre fijacin de sus prioridades ambientales en el marco del mandato de la
Resolucin 117, otorgado por su Asamblea Extraordinaria que tuvo lugar en Buenos
Aires el 30 y 31 de agosto de 2006
55
.

e) La responsabilidad federal

Una concepcin federal no puede ser usada hasta el extremo de no atender
problemas ambientales de gestin de los recursos interjurisdiccionales. No puede ser
el argumento que justifique la evolucin de la contaminacin de la cuenca Matanza-
Riachuelo. Esto es arbitrariedad, sin ms. Este vicio afecta tanto a la Nacin como a
las provincias. La Nacin cuando invoca aspectos federales para vetar la ley de
glaciares incurre en una manifiesta arbitrariedad.

Es oportuno precisar el significado del trmino discrecional usado por la
Corte en la caso Mendoza. Como seala Cassagne: si alguien afirma que el poder
discrecional implica un acto arbitrario est utilizando tan slo una de las acepciones
del trmino lingstico que consiste en la facultad de elegir una solucin con
preferencia a otra. Pero al mismo tiempo como se trata de conceptos anlogos (en el

52
Rodrguez Salas, Aldo, El fin del federalismo discrecional, Revista de Derecho Ambiental,
AbeledoPerrot, Bs. As., 2008, pginas 77 y siguientes.
53
As, en el caso Magdalena Roca, sostuvo: "En efecto, corresponde reconocer en las
autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de proteccin ambiental que consideren
conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, como asimismo valorar
y juzgar si los actos que llevan a cabo sus autoridades, en ejercicio de poderes propios,
afectan el bienestar perseguido. Tal conclusin cabe extraerla de la propia Constitucin, la
que, si bien establece que le cabe a la Nacin "dictar las normas que contengan los
presupuestos mnimos de proteccin", reconoce expresamente las jurisdicciones locales en la
materia, las que no pueden ser alteradas (art. 41, prr. 3, Constitucin Nacional)" ( "Roca,
Magdalena c. Provincia de Buenos Aires", LA LEY 1996-B, 139.)

54
Esan, Alberto, ob cit., pgina 293.
55
http://www.ambiente.gov.ar/archivos/web/COFEMA/File/fijacion_prioridades_cofema.pdf
18
sentido de que no son necesariamente opuestos ni iguales) tambin se puede definir
la arbitrariedad como el acto contrario a la razn, producto de la mera voluntad o
capricho del funcionario, que es el sentido de mayor empleo o convencional en el
mundo jurdico
56
.

La Corte establece que el ejercicio del poder discrecional se encuentra
condicionado a su compatibilidad con las garantas, derechos y principios
constitucionales y legales.

XI.- Un nuevo Pacto Federal Ambiental

Uno de los aspectos salientes de la Ley N 25.675 es haber ratificado los
acuerdos federales ambientales, - Acta Constitutiva del COFEMA y Pacto Federal
Ambiental-, constituyendo as el Sistema Ambiental Federal, como eje para la
adecuada vigencia y efectiva aplicacin de las leyes de presupuestos mnimos.

Especial importancia tiene en el desafo de aplicar la norma ambiental el
Pacto Federal Ambiental. El mismo es anterior a la reforma de 1994
57
y fue motivado
por la escasa participacin de la Nacin en el COFEMA, los puntos III y VII del mismo
revelan esta situacin. Pero, en lo que ms nos interesa, el mismo en su punto I
seala como objeto el establecimiento de acuerdos marco que agilicen y den mayor
eficiencia a la preservacin del ambiente teniendo como referencia a los postulados
del Programa 21 aprobado en la CNUMAD 92. Los puntos II y IV manifiestan la
necesidad de fortalecer los organismos locales y de compatibilizar e instrumentar en
sus jurisdicciones la legislacin ambiental. Entonces es evidente que su propsito
fue la implementacin de la norma ambiental.

Luego, con la reforma de la Constitucin Nacional y la promulgacin de las
leyes de presupuestos mnimos, en especial, la LGA, surge como necesario
considerar adecuarlo a la actual situacin institucional. Hoy la implementacin de la
norma ambiental requiere de un renovado esfuerzo institucional: se trata de
establecer mecanismos de participacin del COFEMA en el tratamiento de las leyes
de presupuestos mnimos, de dictar las respectivas normas complementarias, de
asumir compromisos de cumplimiento local, de acordar procedimientos para el
tratamiento de cuestiones interjurisdiccionales, de establecer relaciones de
coordinacin con otros organismos federales, de elaborar un programa de aplicacin
de la normativa ambiental sujeto a indicadores de cumplimiento, en definitiva, de la
actualizacin de sus objetivos en procura de alcanzar lo establecido en la Ley
Nacional N 25675.

Estos seran algunos de los nuevos contenidos a acordar, ya que los
problemas ambientales son esencialmente dinmicos y requieren de una gestin
renovada. Entonces, debe considerarse la actualizacin del Pacto Federal Ambiental
como un mecanismo de implementacin fundamental.

Una cuestin que merece ser abordada es que an hoy no todas las
provincias han ratificado legalmente el Acta Constitutiva del COFEMA, si bien nos
parece un problema que no afecta la genuinidad o validez de sus resoluciones
58
, ya

56
Cassagne, Juan Carlos, La prohibicin de arbitrariedad y el control de discrecionalidad
administrativa por el Poder Judicial, Revista La Ley, 29 de setiembre de 2008.
57
Fue suscripto el 5 de julio de 1993.
58
Art. 27 Acta Constitutiva: EL COFEMA comenzar a funcionar a los noventa das corridos,
contados desde la fecha de la Asamblea constitutiva, siempre que durante ese lapso haya
19
que estas sern obligatorias para todas las jurisdicciones que lo han ratificado
legalmente, s afecta su eficacia en tanto sistema. Esto es as porque su funcin
esencial es coordinar la poltica ambiental de las provincias todas- y la Nacin, para
la adecuada vigencia y aplicacin efectiva de la norma ambiental.

XII.- La implementacin como ejercicio responsable del consenso

La implementacin de la norma ambiental requiere del empleo de tcnica y
mecanismos para la aplicacin voluntaria de la misma, no exenta de la debida
coercin y disuasin. Esto supone de parte de las autoridades una correcta
evaluacin de los elementos e intereses en juego: econmicos, ecolgicos y sociales.
La norma debe contener los dispositivos necesarios para resolver las diferentes
transacciones. La intervencin del COFEMA se justifica desde esta perspectiva: los
representantes del conjunto del pas debaten en procura de consensos que
posibiliten normas aplicables, eficaces y eficientes. Lejos est este sistema de
habilitar la inoperancia de la norma ambiental y de su fin constitucional: la tutela del
ambiente.

La fuente de nuestro artculo 41, en cuanto al reparto competencial, viene de
la Constitucin espaola, por ello sirvan estas palabras para avanzar hacia una
conclusin: El panorama normativo administrativo de proteccin de la naturaleza se
caracteriza en Espaa por una gran dispersin de disposiciones, lo que unido al
problema de la distribucin de competencias a nivel local, autonmico y estatal y, an
dentro de cada uno de estos mbitos, la falta de rigor organizativo y de control, con
lleva una deficiente eficacia de los mecanismos previstos administrativamente para
defender el Medio Ambiente
59
. As los autores espaoles reclaman la sancin de una
norma general de proteccin del ambiente y adecuados instrumentos de
coordinacin: Es preciso, sin embargo, afinar el funcionamiento de nuestras
administraciones y dotarlas de los ms eficaces instrumentos para el cumplimiento de
los mandatos constitucionales, sobre todo en materia de coordinacin
60
.

Sabsay y Di Paola, se plantean: "cul es la lnea divisoria entre las
potestades nacionales y provinciales? Este interrogante constituye la pregunta clave
en este campo. Nos parece difcil el logro de una respuesta vlida a ella si con
anterioridad no se constituye un mnimo de consenso entre niveles del gobierno. Esta
necesidad nos parece auspiciosa en la medida que nos ubica dentro de un
federalismo de "concertacin"
61
.

Las relaciones de coordinacin, que como expresa Fras
62
si bien no son la
esencia del sistema es su imagen misma, supone la concertacin de los intereses en
juego.

El COFEMA no sustrae las potestades que le corresponde a cada una de las
partes, pero s le compete la coordinacin de su ejercicio. No para despojrselas a
ningn miembro sino para viabilizar un ejercicio armnico, razonable y homogneo de
las mismas. No es que las provincias no puedan dictar normas especficas sobre

sido ratificado este acuerdo, o han adherido, al menos siete jurisdicciones, o despus de esa
fecha, si este nmero de miembros se alcanzase.
59
Nieto Nez, Silveiro, La ley del solar comn, COLEX, Madrid, 1993, pgina 24.
60
Canosa Usera, Ral, Constitucin y Medio Ambiente, Ciudad Argentina, Bs. As.-Madrid,
2000, pgina 176.
61
Sabsay, Daniel A. y Di Paola, Mara Eugenia, "El Federalismo y la Nueva Ley General del
Ambiente", ps. 47-54, Anales de la Legislacin Argentina, Boletn Informativo, ao 2002, N
32.
62
Fras, Pedro, "Derecho Pblico Provincial", p. 385 y sigtes., Ed. Depalma, Bs As, 1987.
20
determinada materia ambiental, sino que si lo hacen, deben coordinar su dictado con
las autoridades de las provincias vecinas o de su regin, en el mbito del COFEMA.

Esto mejora la posibilidad de cumplimiento y aplicacin de la Ley ambiental.
Congruencia, solidaridad y cooperacin constituyen sus principios rectores. Lo mismo
corresponde decir de la Nacin. Por supuesto que a ella corresponde dictar los
PMPA, pero debe coordinar con las provincias el contenido de estas normas. Slo as
asegurar su cumplimiento.

El dictado de normas complementarias que no desnaturalicen esos
presupuestos mnimos previamente concertados es la ms importante consecuencia
de este sistema.

En sntesis:

1) La participacin del COFEMA, en el tratamiento de los proyectos de ley con
contenido ambiental que se encuentren en estado parlamentario, es una peticin
razonable para asegurar la operatividad de la norma ambiental
63
.
2) La bsqueda de consensos en su mbito es una funcin legalmente
asignada y es una condicin de la adecuada vigencia de la norma ambiental.
3) La principal tarea del COFEMA es aportar mecanismos tiles- de
cumplimiento voluntario, de coercin y de disuasin- para la aplicacin efectiva de la
norma ambiental.
4) Debe elaborar un programa de aplicacin y cumplimiento de la normativa
ambiental, que establezca una metodologa de indicadores que permita su
evaluacin.
5) Debe emitir directivas para facilitar la aplicacin de la normativa ambiental.
6) La obligacin de las provincias de establecer normas complementarias que
pongan en ejercicio los PMPA, es una funcin que no admite excusas
discrecionales.
7) Deben las provincias fortalecer la organizacin de su funcin administrativa
ambiental.
8) Resolver, antes de su judicializacin, los conflictos ambientales
interjurisdiccionales, es una consecuencia del caso Mendoza.
9) La Ley General del Ambiente N 25.675, al establecer los principios de la
poltica ambiental consagra la gua a la que deben sujetarse todos los actores en el
proceso de cumplimento y aplicacin de la norma ambiental argentina.

En este esquema, la actualizacin del Pacto Federal Ambiental debe
considerarse como el instrumento poltico clave para establecer los mecanismos de
implementacin de la norma ambiental. La congruencia, la solidaridad y la
cooperacin constituyen las directrices para esta nueva etapa y para lograr el
funcionamiento armnico del Sistema Ambiental Federal.

63
Resolucin COFEMA N 80/04