I.

TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO

Los autores franceses, como Planiol, Colin y Capitant, Demogue y Josserand,
han estado de acuerdo en que existe un ejercicio abusivo de un derecho
cuando se ejercita maliciosamente, con el propsito de daar a otro, o sin que
a su titular reporte utilidad alguna.5 CITAR.

Es as como podremos determinar el abuso o no de un determinado derecho,
basados en dos elementos principales:

(i) Que el ejercicio del derecho en cuestin genere dao a un tercero.

Es importante considerar que la limitacin en el ejercicio de un derecho no se
encuentra dada por un azar o por la imposicin de un tercero, sino que por las
propias normas sociales de la comunidad en la cual se desarrollen las acciones
que lo contraran, de tal manera que la calificacin de ilcito, que puede llegar a
revestir el ejercicio de un derecho propio, se encuentra dada por el dao que
dicho ejercicio origine a un tercero.

(ii) La utilidad que el ejercicio de dicho derecho otorga a su titular.

Con todo, no es suficiente que el ejercicio de un derecho dae a un tercero
para que nos encontremos frente al abuso del derecho, sino que es necesario
que concurra un segundo requisito copulativo a esta teora, es necesario que el
ejercicio de este derecho genere para su titular una utilidad. Sin embargo, dado
que nos encontramos en una sociedad organizada, la calificacin, o ms bien,
la cuantificacin de esta utilidad no ser determinada por un criterio cualquiera,
sino que deber ser determinada por los tribunales de justicia en razn de que
el ejercicio de dicho derecho le produzca (o no) a su titular una utilidad
comparable con el dao ocasionado a un tercero.
Siguiendo al profesor Moisset de Espans, debemos distinguir entre distintas
concepciones de abuso del derecho: Dos son principalmente las concepciones
que se han expuesto para caracterizar el ejercicio abusivo del derecho.
Una de ellas da lugar a los sistemas que podemos denominar subjetivos, que
consideran que el acto es abusivo cuando existe un obrar doloso o culposo del
sujeto; la otra, de tipo objetivo, tiende a los fines de la norma jurdica, y estima
que el acto es abusivo cuando se violan o exceden estos fines.6 CITAR

5 Illanes Ros, Claudio; El abuso del derecho, II Curso de Actualizacin Jurdica
Teoras de derecho civil
moderno, Ediciones Universidad del Desarrollo, agosto 2005. pgina 80.
6 Moisset De Espans, Luis; El abuso del derecho, pgina 4.
En el caso del abuso del derecho como conducta anticompetitiva podemos
indicar que es indiferente la concepcin a la que nos adhiramos, dado que, si
estamos de acuerdo con la doctrina subjetiva, y podemos calificar de abusiva
una conducta que implique un actuar doloso o culposo del sujeto, el cometer un
ilcito de libre competencia, mediante cualquier tipo de conducta, es catalogable
al menos de culposo. Si, por otra parte, acordramos aplicar la visin objetiva
del abuso del derecho, deberamos llegar a la conclusin de que cualquier acto
que venga en restringir, limitar, entorpecer o impedir la libre competencia, se
encontrar fuera de los fines tenidos en vista por el legislador a la hora de
consagrar un determinado derecho, dado que la consagracin de la libre
competencia en los mercados es, asimismo, un bien jurdico protegido por el
legislador.
Tanto en cuanto al legislador le agrada la existencia de competencia en los
mercados por el sinnmero de beneficios que dicha competencia implica para
sus habitantes.









II. Doctrina de los Actos Propios.

La coherencia de los actos ejecutados por el titular de un derecho es una
caracterstica exigida por la doctrina del derecho civil desde los tiempos del
derecho romano, convirtindose en una verdadera limitacin al ejercicio de un
derecho lcito.
En palabras de Moisset De Espans: Una de ellas es la regla que establece
que a nadie le es lcito hacer valer un derecho en contradiccin con su anterior
conducta, la que desde muy antiguo se ha expresado en la mxima Venire
contra factum proprium non valet.

CITAR 7 Rodriguez Q., Ambrosio; Teora de los actos propios, II Curso de
Actualizacin Jurdica Teoras de
derecho civil moderno, Ediciones Universidad del Desarrollo, agosto
2005, pgina 63.
Es importante internalizar que en derecho los sujetos no actan de manera
incausada, y por tanto debern actuar siguiendo ciertos principios lgicos,
persiguiendo determinados fines, y sobre todas las cosas, actuando en forma
coherente con las acciones anteriormente desplegadas.
El derecho subjetivo, reconocido por el ordenamiento jurdico, tiene como
finalidad principal, por una parte, una funcin econmica y social, finalidad que
justifica la existencia de dicho derecho, consagrando el bien jurdico protegido
por su existencia. De tal manera que el ejercicio de un derecho lcito se torna
en ilcito cuando se encuentra encaminado a generar un dao para un tercero
ajeno a la relacin jurdica objeto de anlisis.
El ejercicio de un derecho subjetivo es contrario a la buena fe no slo cuando
no se utiliza para la finalidad objetiva o funcin econmica o social para la cual
ha sido atribuido su titular, sino tambin cuando se ejercita de una manera o
en unas circunstancias que lo hacen desleal, segn las reglas que la
conciencia social impone en el trfico jurdico.

CITAR ULTIMA LINEA Rodriguez Q., Ambrosio; citando a Lus Diez-Picazo; Teora de los actos propios, II
Curso de Actualizacin
Jurdica Teoras de derecho civil moderno, Ediciones Universidad del Desarrollo, agosto 2005.
pgina 63.


El fundamento, la determinacin y los lmites de la doctrina de los actos
propios
La confianza: el bien jurdico protegido
Como resulta sabido, los contratantes o partcipes de cualquier otra relacin
jurdica que sea utilizada como medio para llevar a cabo intereses privados,
deben desenvolverse con respeto a la certidumbre y seguridad jurdica del
negocio que se encuentren desarrollando. Pero aquello slo ser exigible en un
ordenamiento jurdico que est dominado por la idea de resguardar los
derechos subjetivos pertenecientes a los particulares. Ahora bien, esto ltimo
trae consigo la necesidad de tutelar la confianza suscitada en los dems, lo que
acarrea como consecuencia, situaciones que ameritan una especial defensa
del ordenamiento jurdico, y que comportar, en muchos casos, la concesin al
titular aparente o al que confa en la apariencia, de una legitimacin
extraordinaria
6
.
Lo anterior se hace exigible a los contratantes y a quienes integran el trfico
jurdico a travs del principio general de la buena fe -establecido en nuestro
medio en el artculo 1546 del Cdigo Civil- en su faz objetiva
7
. Tanto el ejercicio
de los derechos como la ejecucin de las obligaciones deben ser cumplidas
bajo la ptica que dicho principio impone, del que conviene dejar asentado que:
"no puede establecerse en una definicin, sino que estar dada por su
asimilacin con los valores que encarna y se identifican con ella"
8
.
Dichos valores, como Luis Dez-Picazo ha indicado, corresponden a un modelo
de conducta social, que impone la lealtad de los tratos y el 139 proceder
honesto y diligente, debindose fidelidad a la palabra dada, no defraudando la
confianza objetivamente suscitada en los dems, estando prohibido abusar de
ella, lo que obliga a actuar conforme cabe esperar de quienes, con honesto
proceder, intervienen en el trfico jurdico como contratantes
9
.
Se desprende de lo dicho que el principio de la buena fe se dirige tanto al
deudor como al acreedor de una relacin jurdica patrimonial
10
, pero para el
objetivo de esta investigacin, me interesa explicitar las directrices que se
imponen al segundo de ellos. Esa parte, deber respetar las normas de lealtad
y confianza de acuerdo con las consideraciones que su deudor puede de forma
razonable pretender, traducindose en un sentido amplio, a que la buena fe se
comporta como un lmite para el titular de un derecho subjetivo en el ejercicio
del mismo
11
.
Determinacin y lmites de la doctrina de los actos propios
Excede el propsito de esta investigacin el referirse exhaustivamente a la
naturaleza y requisitos de procedencia del Venire, existiendo una vasta
literatura que es posible consultar
25
. Sin perjuicio de ello, estaremos frente a
una correcta aplicacin de la doctrina de los actos propios, cuando concurran
los siguientes requisitos copulativos, que
"los autores han ido decantando (...) para que pueda aplicarse la teora
como manifestacin del principio de buena fe. Exigen los siguientes
elementos:

1) Que la primera conducta sea jurdicamente relevante, vlida y
voluntaria.
2) Que ella produzca objetivamente un estado de hecho que permita
generar confianza o expectativas legtimas.
3) Que la segunda conducta sea contradictoria o incoherente con la
primera y con ella se pretenda ejercer un derecho, facultad o
pretensin.
4) Que exista identidad entre el sujeto que desarroll la primera
conducta y el que ahora pretende desconocerla con un hecho
contrario"
26
.
De los requisitos arriba enunciados, se desprenden algunos de los aspectos
fundamentales que la dogmtica ha desarrollado con miras a limitar y
circunscribir el uso de la institucin en estudio, los que debern 145 ser
considerados a lo largo de este trabajo, ya que servirn para analizar si en las
decisiones de los tribunales se utiliza al Venire dentro de su mbito de
aplicacin.
Se recurrir de forma correcta a los actos propios, s, adems de cumplir con lo
antes indicado, se verifica lo que sigue:
1) Su carcter residual: los actos propios son un lmite para impedir la
contravencin de la buena fe, que no puede ser soslayada por ninguno de
los preceptos legales del Derecho Positivo. Es por esto que no hay un
verdadero Venire contra factum proprium non valet, cuando la imposibilidad
de contradecirse puede explicarse a travs de otra institucin, debiendo
acudirse a este principio en forma subsidiaria
27
.
2) Apreciacin de los actos: los actos deben medirse en su significacin
objetiva, cualquiera que haya sido la intencin que los haya guiado. Obligar
a una indagacin y a una fijacin del propsito que ha presidido un
determinado acto, llevara a la mayor inseguridad dentro del trfico jurdico,
cuando es precisamente la inseguridad que crea un libre cambio de
parecer, lo que aqu ha querido evitarse
28
.
3) Se debe detentar un derecho subjetivo: la prohibicin de ir contra los actos
propios, debe ser observada y entendida desde la perspectiva de realizar
de un determinado modo -de forma contradictoria-, una accin para la que
el sujeto activo est facultado, esto es, una accin que en s misma le est
permitida ejercitar.
4) La justificacin de la aplicacin del "Venire": La conducta contradictoria que
el demandante ejecuta, no tiene asidero, puesto que se vulnera a la buena
fe objetiva que se debe observar. Esta misma ordena -entre otras cosas- no
defraudar deslealmente a la otra parte que haya procedido de buena fe, a
quien, al obrar de cierta manera, causara un perjuicio si su confianza
quedara defraudada
29
. Es la lesin injustificada a la buena fe, la que
proporciona una fuerte razn para poner de cargo del que se contradice el
riesgo de su inconsistencia
30
.