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Desbiologizao da Paternidade
Joo Batista Villela
RESUMO:
A paternidade em si mesma no um fato da natureza, mas um fato cultural. Embora a coabitao sexual, de
que possa resultar gravidez, seja fonte de responsabilidade civil, a paternidade, enquanto tal, s nasce de uma
deciso espontnea. Tanto no registro histrico, como no tendencial, a paternidade reside antes no servio e no
amor que na procriao. As transformaes mais recentes por que passou a famlia, deixando de ser unidade de
carter econmico, social e religioso para se afirmar fundamentalmente como grupo de afetividade e
companheirismo, imprimiram considervel reforo ao esvaziamento biolgico da paternidade. Na adoo, pelo
seu contedo eletivo, tem-se a prefigura da paternidade do futuro, que radica essencialmente na idia de
liberdade.


1- A Paternidade entre a Natureza e a Cultura
Ter sido a precedncia histrica da natureza sobre a cultura que fez da paternidade, desde os tempos mais
remotos, um conceito primria quando no prevalentemente biolgico.
Dominado de poderosa carga instintiva, rendido ante o mistrio da gerao, haveria o homem primitivo de
reconhecer na vida humana que surgia, pequena e contudo promissora, a mais pessoal e desconcertante
expresso do determinismo que lhe povoava o mundo. Tal , sem grandes riscos de erro, a retroviso que se
pode ganhar daquele fundamental instante em que o homem correlacionou o nascimento de uma vida nova com o
desempenho anterior da atividade sexual.
E se a histria da cultura , em larga medida,a histria da superao dos determinismos, convm no esquecer
que tambm, talvez de modo mais profundo e mais extenso, a histria das tcnicas de com eles se compor. A
composio se processa em dois nveis: no da matria, como quando, por exemplo, o homem, ao invs de se
abrigar da chuva ou do sol, utiliza-os para fazer crescer as suas sementes, e no nvel do esprito, como quando
se estabelecem regras sociais e valores sobre fenmenos da casualidade fsica.
A paternidade ,como conceito, poderia ter-se formado nessa linha de acomodao, que, partindo do fato
biolgico, ento incontrolvel, chegava aos rudimentares predicamentos sociais, jurdicos e religiosos, que lhe
garantiram um lugar ao sol no incipiente "thesaurus" da cultura.
A origem radicaria, assim em pura base biolgica. Note-se, entretanto, que a paternidade, em si mesma, no
um fato da natureza, mas um fato cultural. Aqui, o fato da natureza dado por uma relao de causalidade
material: a fecundao e seus necessrios desdobramentos. bem verdade que esse fato, enquanto tal, no
est subtrado vontade humana, que decide, afinal, de sua ocorrncia ou no. Tanto mais evidente se torna
assim, de resto, a linha demarcatria entre o que fato do homem e o que fato da natureza. O homem tem o
poder de pr em ao mecanismos da natureza de que decorre o nascimento de uma pessoa . Ou abster-se de
faz-lo. E, diante do nascimento da pessoa, tem de novo o poder de comportar-se em relao a ela por modos
vrios, que vo desde o seu mais radical acolhimento sua absoluta rejeio. Insista-se, porm: a linha de
fenmenos que vai desde a concepo at o nascimento no tem caracterstica propriamente humana, no
rigoroso sentido do termo, isto , no constitui manifestao de liberdade.
2 - Procriao e Paternidade. Categorias Distintas
Se o direito valora a conduta humana e, portanto, se funda na liberdade, haveria que bem extremar aqui os
domnios da causalidade material e da autodeterminao, para o fim de se estabelecer uma justa resposta aos
movimentos da vontade . talvez a falta desse procedimento lgico o que explica, pelo menos em parte, o
tributo que a sociedade vem apagando a um insidioso equvoco que se abriga na chamada investigao de
paternidade.
A coabitao sexual entre o homem e a mulher, sob determinadas circunstncias, pode dar origem a um novo
ser humano, matria em si de altssima relevncia. Como a gravidez um fenmeno feminino e ostensivo, a
responsabilidade social da mulher pela procriao sempre esteve razoavelmente acautelada. A do homem, cuja
participao no deixava vestgios seguros, apenas estaria, caso o associasse mulher o vnculo de justas
npcias. Do contrrio, tudo ficava na dependncia de um intrincado sistema de provas e excees, que tabus
morais e religiosos faziam ainda mais idneo proteo da impunidade masculina. O mais inquo ingrediente
desse minado campo de provas era a chamada exceptio plurium concumbentium. Ou seja: a excluso da
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responsabilidade ao fundamento de ter a me coabitado com outros homens no tempo presumvel da concepo.
A simples possibilidade de o filho provir de outrem criava para todos a exonerao de qualquer responsabilidade.
O non liquet importava assim numa espcie de absolvio prvia, geral e indeterminada: no fundo, uma extenso
bem cnica do princpio in dubio pro rco, da qual a grande vtima, v-se logo, era a prostituta. Paradoxalmente, ali
onde havia muitos para responder e onde a necessidade econmica e social devia ser mais aguda, no se tinha
como alcanar quem pagasse pelo fato.
Foi, entretanto, curiosamente, nos quadros da decadncia terica da exceptio plurium concumbentium que se
pde melhor precisar a natureza das responsabilidades, que se achavam ento envolvidas. Uma coisa, com
efeito, a responsabilidade pelo ato da coabitao sexual, de que pode resultar a gravidez. Outra, bem diversa,
a decorrente do estatuto da paternidade.
Nesse particular altamente significativo o surgimento no direito francs moderno da chamada ao para fins e
subsdios 1. Segundo esta construo, nos exatos termos da lei, "todo descendente natural, cuja filiao
paterna no esteja legalmente estabelecida, pode reclamar subsdios daquele que manteve relaes sexuais
com sua me durante o perodo legal da concepo" (Cd. Civ. Fr., art. 342). E se, ao invs de um, forem vrios
os que mantiveram relaes sexuais com a me ?
No h dvida: todos ou alguns, desde que no excluam a paternidade biolgica ou no provem a incontinncia
sexual da me, sero condenados prestao dos alimentos previstos em lei, encargo, de resto, que se
transmite aos herdeiros do devedor e pode ir alm da maioridade do requerente. Querem alguns que surge da,
ento, uma extravagante possibilidade: diversos pais-vares para uma s pessoa. Situao verdadeiramente
desconcertante , se se quiser ver a responsabilidade indenizatria fundada diretamente nos liames biolgicos da
reproduo ou extrair a apressada inferncia de que o dever alimentar que define a paternidade. Nesta
perspectiva se situam os irnicos comentrios de MAZEAUD, estando ainda a soluo em nvel de projeto:
"A jurisprudncia tinha criado, em matria de acidentes, a noo de falta virtual; o projeto quer estabelecer a da
paternidade virtual ! Nosso direito conhecia a copropriedade; o projeto pretende estabelecer a copaternidade de
fato" 2. Sobre o mesmo tema publicou ERNEST MEZGER o ano passado na Alemanha, seis anos decorridos da
promulgao da lei francesa, trabalho cujo ttulo, entre malicioso e fascinado, tirando, quem sabe, para o
perplexo, no esconde o impacto da soluo: "Das Kind mit den zwei Vtern, eine Erfindung des franzsischen
Kindschaftsrechts von 1972" 3
.
( O filho com dois Pais-Vares, uma descoberta do Direito Francs da Filiao
de 1972") .
Extica que possa parecer ortodoxia jurdica centrada na verdade biolgica, a criao francesa de elementar
compreenso e visa simplesmente a impedir, por uma indevida aplicao da exceptio plurium, que fique ao
desamparo o descendente cuja me tenha freqentado sexualmente mais de um homem ao tempo da
concepo. A aparente desconexidade da medida resulta de seu enquadramento fora do mbito da
responsabilidade civil, que a sua "sedes" adequada.
H entre a investigao de paternidade e a ao para fins de subsdios, como notam DAGOT e SPITERI, "uma
profunda diferena". E explicam: "No se trata aqui de provar a paternidade do ru; trata-se simplesmente de
exercitar sua responsabilidade. Mantendo relaes com a me no momento da concepo , ele assumiu o risco
de ser pai. Da resulta ento um certo carter indenizatrio da ao para fins de subsdios.
por isso que o art. 342-3 utiliza o termo indenizao. J se criticou essa medida, que, entretanto, se justifica
pelo fato de que, na ausncia de presuno de paternidade, como na filiao legtima , e na ausncia de prova da
paternidade, sendo a hiptese a de que vrios homens tiveram relaes com a me no perodo da concepo,
muito difcil saber quem verdadeiramente o pai. Convm, pois, vir, por outro caminho em socorro do filho. O
tribunal tem, assim, a faculdade de pr a cargo dos rus uma indenizao destinada a assegurar a manuteno
e a educao do filho" 4
.
O direito alemo no conhece a possibilidade de dupla paternidade, mas desenvolveu, talvez como nenhum
outro, o conceito de uma paternidade exclusivamente patrimonial, ali chamada expressivamente de
Zahlvaterschaft ou Giltvaterschaft. Zahlvaterschaft contm em si, agregada de paternidade, a idia do verbo
zahlen, que significa pagar, e Giltvaterschaft traduz a do verbo gelten, valer, em mesma associao. Portanto:
Zahlvaterschaft ou Giltvaterschaft querem dizer uma como que paternidade econmica; uma paternidade s para
certos fins ou um estado que vale como paternidade, sem o ser efetivamente . A estes conceitos se ope a
Istvaterschaft, ou seja, a paternidade "tout court": de ist, do verbo essen, ser. Logo: uma paternidade no
limitada a tais ou quais fins, mas uma paternidade que simplesmente o .
Em que pese ao ttulo do citado trabalho de MEZGER, a soluo do direito francs na verdade no nova.
FLATTET recorda que certos direitos cantonais, antes que entrasse em vigor no ano 1912 o Cdigo Civil Suo,
de mbito federal, estabeleciam a responsabilidade solidria de todos os homens que houvessem coabitado com
a me poca da concepo 5 .
E HANS FEHR, em alentado estudo sobre a posio jurdica da mulher e dos filhos nos direitos comunais, faz,
por outro lado, esta curiosa verificao: enquanto, de uma parte, no foi possvel identificar, diretamente, qualquer
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responsabilidade alimentar por parte da me em relao ao filho bastardo, fontes suas e austracas
constrangiam energicamente o pai, que no era absolutamente considerado sequer seu parente, obrigao de
sustent-lo. Recorda FEHR que, "segundo os Estatutos de Malans e de Bergn, o pai do bastardo devia
contribuir com dois teros e a me com um tero para a sua manuteno.
O Cdigo de Obwalden determina que o pai deva educar seus filhos ilegtimos como um outro pai educaria os
legtimos".
To manifestamente fora dos quadros da verdadeira paternidade a matria se colocava que, em se tratando de
atos delituais, pelo chamado Cdigo de Rheingau reapondia notoriamente o lado da me, a qual era parente, e
no o do pai, este, em rigor, juridicamente um estranho no direito daquelas fontes: Was ein bastard verbricht,
das gelden die magen der mutter und nicht des vaters" 6.
Como explicar, h bons sculos passados , essa responsabilidade econmica do pai biolgico, expressamente
excludo de qualquer vnculo de parentesco com o filho que no descendesse de justas npcias ? No esto a
claramente delimitadas a responsabilidade civil pela gerao _ resolvel em prestaes de natureza econmica _
e a responsabilidade social, decorrente do status de pai ?
A independncia entre a linha jurdica e a biolgica em matria de paternidade deixa-se tambm surpreender pela
abordagem inversa. So inmeras as situaes previstas em lei, nas quais a paternidade atribuda a quem bem
pode no ser o pai biolgico ou a quem manifestamente no o . Recorde-se a presuno de legitimidade da
prole nascida de mulher casada, admitida nos arts. 339 e sequintes do Cdigo Civil Brasileiro. Aqui a lei no
favorece em nada a verdade biolgica.
Quer, antes, o favor da legitimidade, em cujo benefcio sacrifica a apurao da primeira. Recorde-se o instituto
universal da tutela, que, embora no constituindo propriamente uma espcie de paternidade, participa
estruturalmente de seu carter. E recordem-se, sobretudo, os institutos da adoo e da legitimao adotiva, cuja
evoluo mais recente, tomamos em seu conjunto, est fortemenrte marcada pelos propsitos de crescente
assimilao com a paternidade de origem biolgica: progressiva reduo da idade mnima para adotar;
favorecimento da adoo por casais; reduo da idade mnima para ser adotado, a que se liga, em natural
desdobramento, a sugesto de se admitir o assentimento pr-natal adoo 7, completa extino do parentesco
anterior do adotado e sua integral insero jurdica na nova famlia, cujos vnculos parentais passa a assumir, tal
como ocorre na Repblica Federal da Alemanha, a partir de 1977 8.Tudo isso talvez se pudesse resumir na
tendncia, historicamente verificvel, em se levar s ltimas consequncias a velha mxima adoptio naturam
imitatur .
3 - O Quid da Paternidade
Qual seria, pois, esse quid especfico que faz de algum um pai, independentemente da gerao biolgica ?
Se se prestar atenta escuta s pulsaes mais profundas da longa tradio cultural da humanidade, no ser
difcil identificar uma persistente intuio que associa a paternidade antes com o servio que com a procriao.
Ou seja: ser pai ou ser me no est tanto no fato de gerar quanto na circunstncia de amar e servir.
Veja-se a clebre sentena de SALOMO. Que fez o sbio magistrado para dirimir o conflito das duas mulheres,
que se dizendo, cada uma, ser a me, pretendiam a guarda da criana ?
No recorreu a qualquer critrio de natureza biolgica. Nada que, sequer de longe, recordasse os sofisticados
exames serolgicos ou as complexas percias antropogenticas, que um juiz tem hoje disposio.
Simplesmente ps prova o amor criana por parte das querelantes. Sua capacidade de renncia em favor do
filho. O dom de si mesmas. No buscou o lcido filho de DAVI assentar a verdade biolgica., seno , antes
surpreender a capacidade afetiva. Ou seja: fundou-se em nada menos do que naquilo que, em linguagem de hoje,
se identifica na Alemanha por Kindeswohl e na Amrica do Norte por the best interest of the child.

Retirado de:http://www.abmp.org.br/