Fichamento da obra

MARTINS, Margarida Salema DOlivera. O princpio da subisidiariedade em

perspectiva jurdico-poltica. Coimbra: Coimbra editora, 2003.

36. A origem da introduo da idia de subsidiariedade, no direito comunitrio com
expresso bastante, recomonta, no aos tratados fundadores das Comunidades
Europias, mas a uma proposta da Comisso desenvolvida no sue relatrio sobre
a Unio Europia, de 26 de junho de 1975 (p. 505).
[...] as propostas do mencionado relatrio da Comisso sobre a subsidiariedade
no foram retomadas, no figurando entre as suas recomendaes [...] (p. 506).
41. Com a aprovao a 14 de Feverereiro de 1984, do anteprojeto que se tornou
no projeto de tratado que instituiu a Unio Europia, surgiu uma definio do
princpio da subsidiariedade, que geralmente considerada como a primeira
proposta de definio de subsidiariedade no contexto de uma unio europia [...]
desenvolveu-se, no n
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2 do artigo 12
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, o mesmo princpio, sem contudo o nomear,
ao determinar, a propsito das competncias concorrentes Unio Estados-
membros, que a Unio no agiria seno para desempenhar as tarefas que
poderiam ser empreendidas em comum de maneira mais eficaz do que pelos
Estados-membros agindo separadamente, em particular aquelas cuja realizao
exigisse a aco da Unio porque as suas dimenses ou os seus efeitos
ultrapassam as fronterias nacionais [...] (p. 507).
43. Com o Acto nico Europeu, assinado em 17 de Fevereiro de 1986, no
Luxemburgo, e, em 28 de Fevereiro de 1986, em Haia, introduziu-se a noo de
subsidiariedade no direito comunitrio primrio. Com isto, o art. 130 R, n
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4, que
aquele tratado aditou ao Tratado CEEE, tem sido justamente considerado pela
generalidade da doutrina como a primeira explicitao num tratado internacional
da subsidiariedade, ainda que este termo no tenha sido expressamente
textualizado (p. 508).
50. O princpio da subsidiariedade foi ento acolhido, expressamente, pela
primeira vez, em tratado internacional, com a criao da Unio Europia. Assim,
surge referido no considerando 11 do Prembulo do TUE, no artigo B, 2,
tambm do TUE e no artigo 3 - B do TCE. Faz-se-lhe ainda uma referncia
implcita no artigo A, 2, do TUE [...].
[...] A subsidiariedade significaria, concretamente, que, no exerccio de uma
competncia, se a Comunidade puder escolher entre diversos modos de aco,
dever optar por aquele que, garantindo uma mesma eficcia, deixe aos Estados-
membros, aos particulares e s empresas uma maior liberdade. Mas o princpio da
subsidiariedade, enquanto critrio de intensidade, ultrapassa essa linha diretriz,
implicando, alm disso, que se for necessria uma aco vinculativa, o seu
contedo no se dever traduzir por um excesso de regulamentao (p. 514).
65. Para analisar se um projecto de medida comunitria se conforma com o art.
3-B e, em particular, com seu 2, que no se aplicaria s questes da exclusiva
competncia da Comunida de, e segundo as orientaes do Conselho Europeu, o
Conselho deve primeiro certificar-se de que ambos os aspectos do critrio da
subsidiariedade so respeitados, ou seja, que os objectivos da aco proposta
no podem ser suficientemente realizados pela aco dos Estados-membros e
que podem, portanto, ser mais bem alcanados mediante uma aco da
Comunidade [...] J quanto natureza e alcance da interveno comunitria, para
a qual tambm o Conselho forneceu orientaes, teria que ver com a aplicao do
princpio da proporcionalidade (p. 517).
[...] Entendendo que a subsidiariedade impe uma obrigao no apenas jurdicas
mas tambm de comporamento, opinou [grupo de reflexo criado para preparar a
Conferncia Intergovernamental de 1996] que uma aplicao correcta desse
princpio deve evitar que aquela permanea um princpio abstracto sem incidncia
sobre a realidade ou que se transforme num instrumento destinado a reduzir
drasticamente as competncias da Unio. Manifestou-se contra a incorporao no
Tratado de um catlogo das competncias, preferindo a manuteno do sistema
actual que precisa em cada caso o fundamento jurdico das aces e das polticas
da Unio (p. 522-523).
88. O exerccio da subsidiariedade tem uma funo orientadora do modo de
exerccio das competncias da Comunidade (artigo 3 do Protocolo) [...] Actua
apenas sobre o exerccio das competncias e, mais restrictivamente ainda, sobre
o modo desse exerccio. Essa restrio, que se prende com a costruo como um
conceito dinmico, significa que a aplicao do prprio princpio, segundo os
objectivos do Tratado, pode conduzir a Comunidade a agir ou deixar de agir [...] (p.
527).
93. Fica, assim, demonstrada a importncia do princpio que, uma vez introduzido
no direito comunitrio, por via convencional, vai guiar o exerccio das
competncias da Comunidade, assumindo a evergadura de um verdadeiro
princpio jurdico, de nvel constitucional, de apelao sistemtica e sujeito a
controle prvio de carcter poltico, permanente, sendo susceptvel de controlo
jurisdicional (p. 529).
106. Do debate parlamentar, decorre claramente a noo de que a norma
constitucional em apreo uma norma autorizativa, subentendendo que, por
razes de natureza poltica, no foi possvel chegar a uma frmula que, com mais
cuidado e rigor, refletisse a natureza da habilitao em causa. Da que a
expresso convencionar o exerccio em comum dos poderes necessrios
construo da unio europia tenha que ver com a transferncia do exerccio de
poderes soberanos do Estado para a Comunidade, atravs de tratado, estando tal
transferncia subordinada a duas condies: em primeiro lugar, s se trata de
transferir o exerccio de poderes, continuando o Estado a deter a titularidade dos
mesmos, pelo que a expresso exerccio aqui no tem paralelismo com a
subsidiariedade comunitria como critrio de exerccio de competncias
compartilhadas j transferidas; em segundo lugar, a transferncia s pode
abranger os poderes necessrios construo da unio europia [...] (p. 534).
108. A subsidiariedade constitucional funciona como limite transferncia de
competncias do plano estadual para o plano comunitrio, distinguindo-se da
subsidiariedade comunitria que funcional como limite ao exerccio de
competncias comunitrias em benfcio do plano estadual. Ou seja, a
subsidiariedade comunitria limita competncia comunitria e a subsidiariedade
constitucional limita a transferncia de competncias do Estado para a
Comunidade, ambas funcionando em benefcio da manuteno de competncias
no nvel estadual (p. 535).
110. As noes de subsidiariedade constitucional, de subsidiariedade comunitria
e de subsidiariedade administrativa no so justaponveis, nem sequer
coincidentes, referindo-se cada uma a um ordenamento jurdico distinto ou a
planos jurdicos distintos: a subsidiariedade comunitria a um ordenamento
supranacional; a subsidiariedade constitucional ao ordenamento jurdico-
constitucional portugus e a subsidiariedade administrativa ao ordenamento
jurdico-administrativo portugus (p. 535).
115. Para alm das Constituies alem e portuguesa, nenhuma outra das
Constituies dos Estados-membros da Unio Europia, que sofreu reviso para
adaptao ao TUE, como a Frana e a Espanha, introduziu uma referncia
expressa ao princpio da subsidiariedade (p. 537).
[...] A subsidiariedade constitucional age, pois, ao nvel da determinao do direito
comunitrio primrio: ou seja ser observado sempre que qualquer novo tratado
venha alargar a esfera de atribuies das Comunidades, implicando que se
efectue uma anlise das novas atribuies luz do princpio da subsidiariedade, o
que evolve, no caso portugus, um juzo de constitucionalidade, isto , de
apreciao da conformidade no Tratado com os limites constantes do n 6 do
artigo 7, entre os quais se contam precisamente o princpio da subsidiariedade (p.
538).
120. Dispe o n 1 do artigo 6 da Constituio [...]. Esta subsidiariedade, que
uma subsidiariedade constitucional, tal como a do artigo 7, por ter sido inscrita na
Constituio, assume-se como uma subsidiariedade interna, pois que comanda a
repartio vertical de poderes entre o Estado e outras entidades deles distintas,
criadas ou existententes no seu seio, mas no quadro de um poder soberano
unitrio (p. 538-539).
122. A importncia de um princpio jurdico no resulta tanta da sua proclamao
ou do rigor na sua definio, mas da sua aplicao efectiva [...] (p. 539).
[...] Ambas constituem uma vertente interna da subsidiariedade ou uma sua
dimenso interna, regendo a subsidiariedade constitucional para o exterior e a
subsidiariedade administrativa para o interior. Ambas as vertentes extraem o seu
valor jurdico-normativo da Constituio em sentido formal, e nessa medida, so
quanto fonte, subsidiariedade constitucional (p. 540).
127. A Carta Europia de Autonomia Local [de 1985] pode ser considerada como
o primeiro instrumento jurdico-internacional que acolheu o princpio da
subsidiariedade na sua dimenso administrativa, embora sem o nomear [...] (p.
541).
No h subsidiariedade relativamente a entidades que no tenham autonomia,
pois a relao entre entidades que a subsidiariedade implica sempre uma
relao de no dominao, de no controlo, de no ingerncia, insusceptvel de
controlo administrativo [...] (p. 542).
136. Na legislao autrquica vigente at aos finais de 1999, verifica-se em geral
um desconhecimento do princpio pelo legislador. No obstante, o princpio da
subsidiariedade deve ser considerado como prevalecente no ordenamento jurdico
portugus desde a entrada em vigor em 1991 da Carta Europia de Autonomia
Local. A essa luz, a subsidiariedade administrativa definir-se-ia como a regra
segundo a qual o exerccio das responsabilidades pblicas incumbe s
autoridades mais prximas dos cidados, a menos que a amplitude e a natureza
da tarefa bem como exigncias de eficcia e autonomia imponham a respectiva
atribuio a uma outra autoridade (p. 545).
138. O princpio da subsidiariedade foi invocado diversas vezes no discurso
poltico governamental dos anos 90. De alguns documentos mais significativos
ressalta a sua utilizao num sentido poltico, isto , no seu sentido amplo de
necessidade de aproximao da deciso ao respectivo destinatrio, por tal factor
de proximidade ser o que assegura uma deciso mais correta, correo essa que
depende do melhor conhecimento da realidade a que se alica, no podendo
ningum conhecer melhor a realidade local do aquele que nela se encontra
envolvido. Qualquer que seja o ngulo por que se tome essa subsidiariedade,
sempre nela se vislumbra uma ideia poltica to sensata que se afigura de difcil
contestao.
No obstante, tal subsidiariedade apenas se posiciona como um princpio poltico
destitudo de qualquer vinculatividade seja relativamente ao legislador seja
relativamente Administrao Pblica.
Esta subsidiariedade com propsito poltico ou opo poltica no pode ser
utilizado para a concepo de uma subsidiariedade de carcter jurdico, nem to
pouco contribuir para deturpar ou decaracterizar a subsidiariedade jurdica (p.
546).