Apelao Cvel n. 2008.

042017-2, de Jaragu do Sul

Relator: Des. Ronei Danielli
AO COMINATRIA. PEDIDO FORMULADO EM
APELAO PARA HABILITAO DE ASSISTENTES SIMPLES.
DEFERIMENTO DIANTE DA AUSNCIA DE OPOSIO DOS
APELADOS. PRELIMINARES DE INTEMPESTIVIDADE E
CERCEAMENTO DE DEFESA, AFASTADAS. IMVEL
DESMEMBRADO E TRANSMITIDO AOS FILHOS, GENROS E
NORAS POR MEIO DE ESCRITURAS PBLICAS DE COMPRA
E VENDA COM CLUSULA DE SERVIDO DE PASSAGEM DE
GUAS. TERRENO ALIENADO A UMA DAS FILHAS QUE
CONTM NASCENTE DE RIACHO. AUSNCIA DE
AVERBAO DO NUS NO REGISTRO DO IMVEL.
CLUSULA QUE NO FOI REEDITADA QUANDO DA VENDA
DO BEM AOS NOVOS ADQUIRENTES. INADMISSIBILIDADE
DE IMPOSIO DA SERVIDO A TERCEIROS QUE NO SE
OBRIGARAM CONTRATUALMENTE E NO TINHAM
CONHECIMENTO DA RESTRIO. IMVEL ATENDIDO POR
SERVIO DE TRATAMENTO E DISTRIBUIO DE GUA -
SAMAE. INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 34 E 35 DO CDIGO
DE GUAS. SENTENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO PARCIALMENTE TO SOMENTE PARA DEFERIR O
PEDIDO DE ASSISTNCIA SIMPLES.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n.
2008.042017-2, da comarca de Jaragu do Sul (1 Vara Cvel), em que so apelantes
Arno Reichow, Olinda Maria Ros Buttcheuits, Mrio Marcos Lescowicz, Marize
Rosane Ballock Lescowicz, Udo Drio Ballock, Marilda Rosemarie Ballock
Grossklags, Lauro Jos Ballock e Daisy Marli Donath Ballock , e apelado lvaro Kunel
e Salete Kunel:
A Sexta Cmara de Direito Civil decidiu, por votao unnime, conhecer
e dar parcial provimento ao recurso apenas para deferir o pedido de habilitao dos
assistentes simples. Custas na forma da lei.
O julgamento, realizado nesta data, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des.
Jaime Luiz Vicari, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Stanley da Silva
Braga.
Florianpolis, 20 de outubro de 2011.
Ronei Danielli
RELATOR
Gabinete Des. Ronei Danielli
RELATRIO
Arno Reichow, Olinda Maria Ros Buttcheuits, Mrio Marcos Lescowicz,
Marize Rosane Ballock Lescowicz, Udo Drio Ballock, Marilda Rosemarie Ballock
Grossklags, Lauro Jos Ballock e Daisy Marli Donath Ballock promoveram, perante o
juzo da 1 Vara Cvel da comarca de Jaragu do Sul, ao cominatria cumulada
com perdas e danos em face de lvaro Kuhn e Salete Kuhn.
A sentena julgou improcedente o pedido e procedente a reconveno,
condenando os demandados: (1) a se absterem de qualquer tipo de captao de gua
de qualquer local do crrego que nasce no imvel dos reconvintes (matrcula 25.014);
(2) ao pagamento das custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em
R$ 1.500,00 (mil e quinhentos) reais.
Irresignados, os demandantes apelaram, sustentando, preliminarmente:
a) a intempestividade da contestao e reconveno; b) a caracterizao do
cerceamento de defesa, diante do indeferimento da produo de prova testemunhal;
c) a habilitao de Jackson Malvino Moreira e Silene Wolf na condio de assistentes
simples. No mrito, aduziram basicamente que, em se verificando a regular
constituio da servido de aqueduto e no tendo ocorrido quaisquer das hipteses
legais de cancelamento, deve ela prevalecer perante os atuais proprietrios do imvel
de matrcula 25.014.
Foram apresentadas contrarrazes.
Os autos ascenderam a esta Corte Estadual de Justia.
Esse o relatrio.
VOTO
1. Da assistncia simples
Em preliminar na apelao Jackson Malvino Moreira e sua esposa
Silene Wolf pleitearam habilitao nos autos, na condio de assistentes simples, em
virtude de terem adquirido o imvel de matrcula n. 10.091, anteriormente pertencente
aos autores Daisy Marli Donath Ballock e Lauro Jos Ballock.
Com efeito, a propriedade dos interessados encontra-se comprovada
pela certido registral de fls. 261/262, o que lhes confere legitimidade para intervir no
feito nos termos do art. 50 do Cdigo de Processo Civil.
Outrossim, a parte adversa, ciente dos termos da apelao, no ofertou
qualquer impugnao ao respectivo pedido quando da apresentao de
contrarrazes, o que lhe era facultado a teor do disposto no art. 51 do Cdigo de
Processo Civil.
Sobre a assistncia ensina Fredie Didier Jr. que " modalidade de
interveno de terceiro ad coadjuvandum, pela qual um terceiro ingressa em processo
alheio para auxiliar uma das partes em litgio. Pode ocorrer a qualquer tempo e grau
de jurisdio, assumindo o terceiro o processo no estado em que ele se encontra.
Permite-se a assistncia porque esse terceiro pode vir a sofrer prejuzos jurdicos com
a prolao de deciso contra o assistido; esses prejuzos podem ser diretos/imediatos
Gabinete Des. Ronei Danielli
ou reflexos/mediatos." (em Curso de Direito Processual Civil, 11. ed., vol. 1.,
Salvador: Jus Podium, 2009, p. 337).
Assim, preenchidos os pressupostos legais e no se opondo a parte
contrrio no tempo oportuno, defiro a habilitao de Jackson Malvino Moreira e
Sirlene Wolf como assistentes dos apelantes, nos moldes do art. 51 do Cdigo de
Processo Civil.
2. Da preliminar de intempestividade da contestao e reconveno
Os apelantes alegam, inicialmente, que a contestao e a reconveno
so intempestivas e que o magistrado a quo foi induzido a erro pelos apelados.
Apontam confuso entre a certido da Oficiala de Justia informando a citao dos
apelados (fl. 44), de 30.07.2003 e a certido do Escrivo Judicial informando a carga
dos autos (fl. 45), de 04.08.2003. Sustentaram que o prazo processual para a
contestao e reconveno deveria ter iniciado em 31.07.2003, encerrando-se em
14.08.2003, tornando intempestiva as peas que foram protocoladas em 18.08.2003.
Razo no assiste aos apelantes.
Ressalta-se, de incio, que o prprio magistrado de primeiro grau, ao
afastar a intempestividade, destacou que o pedido de vista (a que se refere a certido
do Escrivo Judicial de fl. 44) no deve, salvo melhor juzo, marcar o incio do prazo
de resposta. Portanto, no ocorre a alegada induo ao erro, como sugeriram os
apelantes. Ademais, a contagem do prazo para resposta d-se a partir da juntada aos
autos do mandado de citao e esta ocorreu em 04.08.2003, conforme termos da
Escriv fl. 42/verso: "Aos 04 de 08 de 03 junto aos presentes autos o mandado e
certido, que se seguem. Do que para constar, lavrei este termo".
Imediatamente aps a referida certido, verifica-se que foram juntados
aos autos o mandado de citao e a respectiva Certido da Oficiala de Justia. A
impugnao dos apelantes funda-se no fato da Certido que atesta a realizao da
citao estar datada de 30.07.2003; entretanto, os termos da fl. 42/verso deixam claro
que o mandado de citao foi juntado em data posterior e a partir desta data que
inicia-se o prazo para os demandados apresentarem resposta.
Assim, como o prazo para apresentao de contestao e reconveno
teve incio em 04.08.2003 e as peas foram protocoladas em 18.08.2003, no se
verifica a ocorrncia de aludida intempestividade, razo pela qual a preliminar deve
ser afastada.
3. Da preliminar de cerceamento de defesa
Pretendem os apelantes o reconhecimento do cerceamento de defesa
sob o fundamento de que o decisum prolatado afrontou os princpios do devido
processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, visto que no houve qualquer
audincia de instruo nem a necessria instruo probatria, com a oitiva da
testemunha arrolada.
A preliminar no merece guarida.
Para que se configure o cerceamento de defesa decorrente do
julgamento antecipado da lide, faz-se imprescindvel demonstrar que plausvel a
necessidade da produo de outras provas ou, ainda, que a prova que se buscava
produzir era adequada aos fins pretendidos pela parte.
Gabinete Des. Ronei Danielli
Por oportuno, traz-se lume entendimento consignado na Apelao
Cvel n. 2009.030426-6, da Capital, Primeira Cmara de Direito Pblico, relator Des.
Newton Trisotto, DJe de 10.12.2009:
[...] 'A necessidade da produo de prova em audincia h de ficar evidenciada
para que o julgamento antecipado da lide implique cerceamento de defesa. A
antecipao legtima se os aspectos decisivos da causa esto suficientemente
lquidos para embasar o convencimento do magistrado' (RE n 101.171, Min.
Francisco Rezek)'.'Presentes as condies que ensejam o julgamento antecipado da
causa, dever do juiz, e no mera faculdade, assim proceder' (REsp n 2832, Min.
Slvio de Figueiredo Texeira). [...]
A hiptese dos autos autorizava o julgamento antecipado da lide, haja vista que
se trata basicamente da anlise e reviso do instrumento contratual firmado entre as
partes, de onde se extrai despicienda a produo de prova pericial.
A hiptese dos autos autorizava o julgamento antecipado da lide, haja
vista que o tema em discusso gira em torno da eficcia de clusula constitutiva da
servido invocada, o que pode ser demonstrado e avaliado por prova meramente
documental, sendo despicienda a oitiva de testemunhas.
Frise-se que, o magistrado, enquanto destinatrio das provas, ao
encontrar razes suficientes ao seu convencimento, pode indeferir aquelas que julgar
protelatrias ou desnecessrias, sem que isso acarrete qualquer vcio ao processo.
No julgamento da Apelao Cvel n. 2009.007769-9, de Capinzal, Quarta
Cmara de Direito Civil, relator Des. Victor Ferreira, DJe de 10.05.2011, esta Corte
assentou:
APELAO CVEL. AO DE COBRANA. SEGURO INVALIDEZ.
PROCEDNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZO DO JULGAMENTO
ANTECIPADO DA LIDE. REJEIO.
A instruo processual somente se faz necessria se houver especificao da
necessidade de se comprovar fato relevante para o deslinde da causa. O simples
pedido de realizao de prova no obsta o julgamento antecipado, mormente quando
os elementos constantes dos autos so suficientes para formar o convencimento do
magistrado.
Diante disso, afasto a preliminar de cerceamento de defesa.
4. Do mrito
Trata-se de recurso de apelao em que se pretende seja reconhecida a
eficcia da clusula de servido para captao de gua perante os atuais adquirentes
do imvel, ora apelados.
Para melhor elucidao do feito, faz-se necessria breve digresso
acerca do contexto ftico.
Em 26.01.1983, Rolf Alberto Ballock e sua esposa rsula Dornbusch
Ballock desmembraram o imvel de matrcula n. 4.049 (fl. 256) dando origem aos
terrenos matriculados sob os ns. 10.090 a 10.096, todos vendidos aos seus filhos,
genros e noras, por meio de escrituras pblicas de compra e venda (fls. 23, 26 e
28/31). Registre-se que alguns desses terrenos foram alienados a terceiros que ora
encontram-se includos no plo ativo da demanda.
Nas referidas escrituras pblicas de compra e venda as partes
convencionaram clusula de servido de passagem de gua nos seguintes termos:
Gabinete Des. Ronei Danielli
Obrigao de ceder gua aos imveis remanescentes dos outorgantes, seus
herdeiros ou sucessores com ajuda mtua de ambos".
O imvel de matrcula n. 10.095 que fora transmitido a Iolando Pedro
Pereira e Maria Helena Ballock Pereira (fls. 26 e 55) foi unificado ao de matrcula n.
307 (fl. 57), tambm de propriedade destes, dando origem ao bem de registro n.
25.014 (fls. 59/60).
Posteriormente, parte deste terreno, agora com novo nmero de
matrcula (25.014), foi alienado Augusto Zilinscki e esposa que, por sua vez,
venderam sua cota (11.657 m2) a lvaro Knel e Ana Salete Custdio Knel (fls.
65/66), ora apelados.
Em 01.08.2001, os recorridos adquiriam de Iolando Pedro Pereira e
Maria Helena Ballock Pereira o restante da rea de 69.642,50 m2 tornando-se
proprietrios da integralidade do bem com registro n. 25.014 (fls. 61 e 67/68).
O cerne da questo versa sobre a prevalncia da clusula de servido
de passagem de gua que, apesar de ser inicialmente inserida na escritura de compra
e venda celebrada entre Iolando Pedro Pereira e sua esposa Maria Helena Ballock
Pereira e Rolf Alberto Ballock e sua esposa rsula Dornbusch Ballock, no havia sido
repassada aos ttulos de propriedade dos demais adquirentes do imvel. Os
apelantes pretendem a reforma da sentena para constituio da aludida servido
bem como sua averbao na matrcula n. 25.014.
Ocorre que apenas na escritura do contrato de compra e venda dos
proprietrios originais do terreno de matrcula n. 10.095, (firmada entre Rolf Alberto
Ballock e sua esposa rsula Dornbusch e Iolando Pedro Pereira e sua esposa Maria
Helena Ballock Pereira), com data de 26.01.1983, a clusula 3 foi inserida com o
seguinte teor: "Obrigao de ceder gua aos imveis remanescentes dos
outorgantes, seus herdeiros ou sucessores com ajuda mtua de ambos" (fl. 26 e
verso). Entretanto, tal restrio no foi apropriadamente averbada na certido de
matrcula n. 10.095.
Constata-se, ainda, que a clusula de servido de passagem de gua
no consta na certido do imvel n. 25.014 (fls. 59/60) e nem sequer no registro dos
imveis que foram unificados e o originaram (matriculados sob os ns. 10.095 e 307).
O nus igualmente no foi inserido nas escrituras pblicas de compra e venda que
transmitiram a propriedade do bem a lvaro Knel e Ana Salete Custdio Knel (fls.
281/282) e tampouco a Augusto Zilinscki e esposa (fl. 280).
Ora, a existncia da clusula de servido na escritura de compra e
venda entre os proprietrios originais do imvel para seus herdeiros/sucessores,
antes mesmo da alienao para os apelados, no obriga esses ltimos, pois segundo
Orlando Gomes, "A fora obrigatria dos contratos no alcana terceiros. Eles valem
contra todos, no sentido de que todos devem reconhecer os efeitos entre as partes,
mas obrigam apenas os seus sujeitos" (Contratos. So Paulo, ed. Forense, 1993. fl.
179).
Sabe-se que a escritura pblica para ter efeito erga ommes, deve ser
levada a registrado no cartrio competente, o que no ocorreu no caso concreto em
que sequer houve averbao da servido no registro do terreno de matrcula 25.014
Gabinete Des. Ronei Danielli
ou nos de ns. 304 e 10.095 que o antecederam.
Ademais, a servido no pode ser presumida, conforme leciona Maria
Helena Diniz:
Constituio de servido. A servido no se presume; deve ser constituda
de modo expresso e provada de modo explcito. No h presuno de servido, de
maneira que, para ter validade erga omnes, precisar ser comprovada e ter o ttulo
de sua constituio (contrato, testamento, sentena judicial) assentado no Registro
Imobilirio (RJ, 648:116; Lei n. 6.015/73, art. 167, I, n. 6). Todas as servides podem
ser estabelecidas mediante ato inter vivos ou causa mortis, que dever ser levado a
registro. (Cdigo Civil anotado. 15 ed. So Paulo: ed. Saraiva, 2010. fl. 957).
De qualquer forma, restou comprovou que os imveis dos apelantes so
atendidos pelo fornecimento de gua do SAMAE (fl. 115). Portanto, ao contrrio da
tese sustentada pelos recorrentes, no se aplica o direito ao uso de guas de
nascente vizinha, pois esse direito cessa logo que os beneficirios possurem acesso
a outra fonte de gua, no havendo, ademais, elementos de fato que justifiquem a
permanncia da referida servido. Assim prescreve Cdigo de guas (Dec. N.
24.643 de 1934):
Art. 34. assegurado o uso gratuito de qualquer corrente ou nascente de
guas, para as primeiras necessidades da vida, se houver caminho pblico que a
torne acessvel.
Art. 35. Se no houver este caminho, os proprietrios marginais no podem
impedir que os seus vizinhos se aproveitem das mesmas para aquele fim, contanto
que sejam indenizados do prejuzo que sofrerem com o trnsito pelos seus prdios.
1 Essa servido s se dar, verificando-se que os ditos vizinhos no
podem haver gua de outra parte, sem grande incmodo ou dificuldade.
2 O direito do uso das guas, a que este artigo se refere, no prescreve,
mas cessa logo que as pessoas a quem ele concedido possam haver, sem
grande dificuldade ou incmodo, a gua de que carecem. (sem grifo no original).
A respeito do tema, colaciona-se julgado desta Corte Estadual de
Justia em Agravo de Instrumento n. 2006.002472-3, de Joaaba, relator Des. Cesar
Abreu, Segunda Cmara de Direito Pblico, DJe de 09.04.2008:
REINTEGRAO DE POSSE. SERVIDO RELATIVA AO USO DA GUA.
DIREITO DE TIR-LA DA FONTE. CANALIZAO POR TERRENO VIZINHO.
IMVEIS SERVIDOS QUE ESTARIAM ATENDIDOS PELA CASAN. FONTES
LOCALIZADAS EM REA PBLICA. LIMINAR, ENTRETANTO MANTIDA.
PREVALNCIA DO DIREITO DE PROPRIEDADE SOBRE O DE SERVIDO, QUE
DEPENDE DA PROVA PRODUZIDA EM INSTRUO, ALIS, ATUALMENTE, J
CONCLUDA. RECURSO DESPROVIDO.
Com essas consideraes, o apelo deve ser conhecido e parcialmente
provido apenas para deferir o pedido de habilitao dos assistentes simples.
Esse o voto.
Gabinete Des. Ronei Danielli