Dra.

Luciana Teixeira da Silva Pinto

Bacharel em Direito; Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Público com ênfase em Direito Administrativo pela UNP em convênio com o Curso do Prof.
Damasio.

Mandado de injunção e a nova visão do Supremo Tribunal Federal

Imprimir Favoritos Enviar para amigo 1 - INTRODUÇÃO

Folheando uma Constituição Federal adquirida no início do curso de Direito, deparei-me com a seguinte observação: “instrumento ineficaz” aposta ao lado do
inciso LXXI do artigo 5º, o qual trata do mandado de injunção. O interessante é que foram os comentários de um professor de direito constitucional que me
levaram a colocar a referida ressalva.

É verdade que quem estudava o instituto do mandado de injunção antes de 2007, sempre acabava por ter a impressão de que se tratava de um instrumento
que não realizava o direito, pois, o Supremo Tribunal Federal, na maioria das vezes, adotava a corrente não-concretista, isto é, restringia-se a declarar a
omissão legislativa e nada mais.

Muitos doutrinadores não conseguiam disfarçar sua decepção quanto aos efeitos que eram atribuídos pelo STF para as decisões prolatadas em sede de
mandado de injunção. O sentimento era de descrédito e, até mesmo de revolta, vez que o mandado de injunção foi um instrumento jurídico inovador na
Carta de 1988, criado para acabar com a síndrome da inefetividade das normas constitucionais, mas que devido à interpretação da Suprema Corte
Constitucional, acabou por se tornar um instrumento inócuo.

O autor constitucionalista UADI LAMMÊGO BULOS sobre o tema Mandado de Injunção (MI), deixa evidente a sua decepção com o delineamento dado ao
instituto:

"Transcorridos vários anos de vigência da Carta de Outubro, o mandado de injunção frustrou as inúmeras expectativas criadas ao seu derredor".

O Supremo Tribunal Federal restringiu-lhe o conteúdo, cerceando o seu alcance, nada obstante alguns poucos avanços na marcha do seu delineamento
pretoriano.

A seguir, estudaremos as linhas mestras do mandado de injunção, mesmo sabendo que ele “deu o que tinha que dar”. Cumpriu, de modo inglório, o seu papel.
Não conseguiu limitar a arrogância discricionária dos órgãos normativos, muito menos minorou o cancro das lacunas e das pressões político-jurídicas que
acrisolam direitos de cidadãos inermes. Não destruiu o rochedo de bronze da prepotência e do silencio inconstitucional. Oxalá, nos anos vindouros, não caia,
completamente, em desuso, dado o enorme descrédito que grangeou em torno de si.

Percebe-se também a decepção com atribuição de efeitos, dada pelo STF com a adoção da teoria não-concretista, à decisão do mandado de injunção nos
dizeres do autor José dos Santos Carvalho Filho, vejamos:

"Com a devida vênia, entendemos que a aplicação do mandado de injunção, conforme os que perfilham as duas primeiras correntes, retirou muito de sua
eficácia e praticidade e, em última instância dificultou a tutela dos bens jurídicos que a Constituição pretendeu preservar e prejudicou bastante os titulares
de direitos constitucionais que não podem exercê-los em razão da inércia do órgão responsável pela regulamentação".

Na verdade, parece-nos que acabou sendo distorcida a intenção do Constituinte, o que é uma pena diante da inovação introduzida no sistema jurídico pátrio.

Salutar é a opinião, para não dizer desabafo, do autor Ricardo Silveira Ribeiro, por isso, transcrevemos:

"Como se pode explicar, a partir da análise de discurso, as opções doutrinárias da Suprema Corte? Estamos tentando discutir, pela primeira vez no Brasil, uma
teoria explicativa do porquê de o mandado de injunção ser sacrificado pela visão majoritária do STF. De resto, nos pareceu que a decisão do STF não
conseguiu se guiar por pautas normativas constitucionalmente bem fundamentadas, o que nos coloca frente ao desafio de escorar essa assertiva com
fundamentos teóricos bem-escudados".

Todavia, desde o início do ano passado o Supremo Tribunal Federal dá sinais de que a posição de mero expectador não mais o satisfaz e que, agora, está
disposto a aplicar o direito adotando a posição concretista individual, em regra, e se preciso for, adotando também a posição concretista geral.

Constituem marco dessa mudança as decisões prolatadas nos mandados de injunção de números 670, 708, 712 e 721. Este último, o MI 721, representa a
adoção da corrente concretista individual, enquanto os demais são exemplos da corrente concretista geral, vez que foram propostos, respectivamente, pelo
Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Espírito Santo – SINDPOL, Sindicato dos Trabalhadores em Educação do Município de João Pessoa - SINTEM,
Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário do Estado do Pará – SINJEP, na defesa dos direitos de seus associados.

Para um completo entendimento dessa evolução jurisprudencial, faz-se necessária recapitulação de alguns conceitos técnicos que envolvem o instituto do
mandado de injunção, tais como: conceituação, abrangência de seu objeto, pressupostos para sua impetração, competência etc.

Igualmente, também faz-se necessário o estudo das correntes doutrinárias existentes a respeito dos efeitos da decisão do MI.

Desta forma, dedicaremos os dois primeiros tópicos do presente trabalho ao detalhamento dessas premissas sem ter, contudo, a pretensão de esgotar o
assunto.

2 - MANDADO DE INJUNÇÃO: NOÇÕES GERAIS

Instituto inovador, criado pelo Constituinte Originário de 1988, caracterizado por ser um instrumento processual constitucional apto a proporcionar o
exercício de prerrogativas, direitos e liberdades de cunho constitucional inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania quando inviabilizado por falta
de norma regulamentadora.

Sua fonte normativa encontra-se no art. 5º, inc. LXXI do Texto Constitucional e, por isso, conta com a proteção resultante do art. 60, § 4º, inc. IV.
Segundo UADI LAMMÊGO BULOS, “o mandado de injunção tem a natureza de uma ação civil, de caráter essencialmente mandamental e procedimento
específico, destinado a combater a síndrome da inefetividade das constituições”.

Da leitura do dispositivo constitucional já é possível se vislumbrar a existência de dois pressupostos para a impetração de mandado de injunção, quais sejam,
a existência de um direito constitucional de quem o invoca; e o impedimento de exercê-lo em virtude de ausência de norma regulamentadora.

A legitimidade ativa é do titular do direito constitucional assegurado, cujo exercício encontra-se impedido por falta de norma infraconstitucional
regulamentadora. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal admite impetração de mandado de injunção coletivo por analogia ao disposto no art. 5º, inc. LXX
da Constituição Federal.

A legitimidade passiva será sempre do órgão omisso responsável pela elaboração da norma regulamentadora necessária ao exercício do direito constitucional
inviabilizado. Se o responsável for o Poder Legislativo, o legitimado será o Congresso Nacional, entretanto, sendo a norma omissa for de iniciativa privativa do
Presidente da República, este será o legitimado passivo.

Tendo em vista a inexistência de lei específica que regule o procedimento do mandado de injunção, aplica-se, no que couber, ao MI o rito legal do mandado
de segurança. (art. 24, parágrafo único, da Lei 8.038/90).

É pacífica a jurisprudência da Suprema Corte no sentido de que o MI não comporta a concessão de medida liminar , mas a doutrina diverge desta
interpretação. UADI LAMMÊGO defende que, por analogia, aplicar-se-ia a lei do mandado de segurança, sendo plenamente viável a concessão de medida
liminar, sempre que presentes o perigo da mora e a fumaça do bom direito.

Será da competência do Supremo Tribunal Federal a análise do mandado de injunção quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do
Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de
Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “q” da Constituição Federal). Não obstante, também
caberá ao STF a análise do recurso ordinário de mandado de injunção decidido em única ou última instância pelos Tribunais Superiores, quando a decisão for
denegatória (art. 102, II, “a” da constituição Federal).

Caberá ao Superior Tribunal de Justiça a análise do writ injuncional quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou
autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da
Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal, quando o ato envolver matéria sujeita à sua jurisdição (art. 105, I, “h” da Constituição
Federal).

3 - EFEITOS DO MANDADO DE INJUNÇÃO: TEORIAS EXISTENTES

Ponto de divergência entre a doutrina e a jurisprudência constitui-se na questão dos efeitos da decisão no mandado de injunção. Destacam-se quatro
posições:

1- Teoria não-concretista: Predominou, majoritariamente, por muitos anos no âmbito da Suprema Corte, estabelecendo-se que ao Poder Judiciário caberia
apenas o reconhecimento formal da inércia legislativa e, conseqüente comunicação ao órgão competente para a elaboração da norma regulamentadora
necessária ao exercício do direito constitucional inviabilizado. Entendia-se que a adoção de posição diversa feriria a separação dos Poderes (art. 2,
Constituição Federal).

2- Teoria concretista geral: Adotada recentemente em algumas decisões prolatadas pelo Supremo Tribunal Federal (ex. MI 670, 708 e 712), preconiza que,
diante da ausência de norma regulamentadora, cabe ao Poder Judiciário o suprimento da lacuna. Deste modo, o Judiciário, mediante sentença, regularia a
omissão em caráter geral, ou seja, além de viabilizar o exercício do direito pelo impetrante do MI, também estenderia os efeitos a todos aqueles em idêntica
situação (efeito erga omnes).

3- Teoria concretista individual: Também está sendo adotada pelo STF em algumas situações (ex. MI 721). Segundo este entendimento, diante da lacuna, o
Poder Judiciário deve criar a regulamentação para o caso específico. Ou seja, a decisão viabiliza o exercício do direito somente pelo impetrado, vez que a
decisão teria efeitos inter partes.

4- Teoria concretista intermediária: Traduz-se na fusão da teoria não-concretista com a teoria concretista individual, vez que, preconiza o dever do Poder
Judiciário, em um primeiro momento, de limitar-se a declarar a omissão ao órgão responsável pela elaboração da norma regulamentadora, fixando-lhe prazo
para suprimento da lacuna. Expirado o prazo assinalado pelo Poder Judiciário, ficaria este autorizado a suprir a lacuna para o caso concreto, isto é, somente
para o impetrante.

4 - DA NOVA VISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Supremo Tribunal Federal, por longos anos, defendeu a aplicação da teoria não-concretista, fato que tornou o mandado de injunção em um instrumento
inócuo, pois, não propiciava ao impetrante o exercício do direito constitucional até então inviabilizado pela falta de regulamentação infraconstitucional.

Desde o fim do ano de 2006 e, com maior vigor no ano de 2007, o STF passou a rever sua posição quanto aos efeitos da decisão no mandado de injunção.
Todavia, ainda não se pode afirmar que o STF tenha realmente adotado a teoria concretista individual ou a concretista geral, haja vista a adoção de ambas
em decisões recentes.

Presume-se que a mudança de entendimento pela Suprema Corte tenha íntima ligação com as recentes mudanças de ministros, fato que gerou nova
“oxigenação” do Tribunal, ou até mesmo a conscientização de que a adoção da teoria não-concretista gerava descrédito e revolta da comunidade jurídica.

Transcrevemos, pela sua importância, alguns trechos do voto do ministro relator Marco Aurélio, nos autos do mandado de injunção de n.º 721, datado de
27/09/2006:

"É tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do mandado de injunção, ao excesso de zelo, tendo em vista a separação e a
harmonia entre os Poderes. É tempo de se perceber a frustração gerada pela postura inicial, transformando o mandado de injunção em ação simplesmente
declaratória do ato omissivo, resultando em algo que não interessa, em si, no tocante à prestação jurisdicional, tal como consta no inciso LXXI do art. 5º da
Constituição Federal, ao cidadão. Impetra-se mandado de injunção não para lograr-se de certidão de omissão do Poder incumbido de regulamentar o direito a
liberdades constitucionais, a prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Busca-se o Judiciário na crença de lograr a supremacia da Lei
Fundamental, a prestação jurisdicional que afaste as nefastas conseqüências da inércia do legislador. Conclamo, por isso, o Supremo, na composição atual, a
rever a óptica inicialmente formalizada, entendendo que, mesmo assim, ficará aquém da atuação dos Tribunais do Trabalho, no que, nos dissídios coletivos, a
eles a Carta reserva, até mesmo, a atuação legiferante, desde que consoante prevê o § 2º do artigo 114 da constituição Federal, sejam respeitadas as
disposições mínimas legais de proteção ao trabalho". (...)

Tenha-se presente a frustração gerada pelo alcance emprestado pelo Supremo ao mandado de injunção.

Embora sejam tantos os preceitos da constituição de 1988, apesar de passados dezesseis anos, ainda na dependência de regulamentação, mesmo assim não se
chegou à casa do milhar na impetração dos mandados de injunção.

O voto supra transcrito do Ministro Marco Aurélio, constitui verdadeiro marco na evolução jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, pois foi a partir deste
momento que se manifestou a vontade de revisão do posicionamento consagrado anteriormente.

Mas, foi no dia 25/10/2007 que a mudança de posição do Supremo Tribunal Federal se concretizou. Neste dia, o STF decidiu três mandados de injunção de
uma só vez ( MI 670, 708 e 712). O tema de todos era um só, o direito de greve dos servidores públicos civis inviabilizado por falta de regulamentação por
parte do Congresso Nacional.

É de conhecimento de todos nós que a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso VII, condicionou o exercício do direito de greve do servidor público
estatutário à edição de lei específica.

Alguns estudiosos da seara trabalhista sustentavam que o referido dispositivo constitucional traduzia-se em norma de eficácia contida e, por isso, o servidor
público poderia exercer o direito de greve com algumas limitações, utilizando-se por analogia a lei de greve do setor privado, a saber, lei 7.783/1989.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal sempre entendeu o art. 37, inciso VII como norma constitucional de eficácia limitada e, sendo assim, não seria lícito
aos servidores fazerem greve até que a referida lei fosse editada.

Vejamos a ementa da decisão do MI 20/DF, onde figurou como relator o Min. Celso de Mello:

"Por maioria de votos, o Tribunal deferiu o pedido de mandado de injunção, nos termos do voto do relator, para reconhecer a mora do Congresso Nacional em
regulamentar o art. 37, VII, da Constituição Federal e comunicar-lhe a decisão, a fim de que tome as providências necessárias à edição de lei complementar
indispensável ao exercício do direito de greve pelos servidores públicos civis, vencidos, em parte, o Min. Carlos Velloso, que também reconhecia a mora do
Congresso Nacional e, desde logo, fixava as condições necessárias ao exercício desse direito, e os Mins. Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio, que não
conheciam do pedido. Votou o Presidente. Procurador-geral da República, Dr. Moacir Antonio Machado da Silva, na ausência ocasional do Dr. Aristides
Junqueira Alvarenga. Plenário, 19.5.94".

O entendimento expressado no acórdão supracitado perdurou até as três decisões prolatadas em 25/10/2007, nas quais prevaleceu a adoção da teoria
concretista geral, pois as mesmas regularam o exercício de greve no setor público. Transcrevemos, por sua importância, a ementa utilizada nas três decisões;

O Tribunal, por maioria, conheceu do mandado de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei nº 7.783, de 28 de junho de
1989, no que couber, vencidos, em parte, o Senhor Ministro Maurício Corrêa (Relator), que conhecia apenas para certificar a mora do Congresso Nacional, e os
Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limitavam a decisão à categoria representada pelo sindicato e estabeleciam
condições específicas para o exercício das paralisações. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Lavrará o acórdão o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Não
votaram os Senhores Ministros Menezes Direito e Eros Grau por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Sepúlveda Pertence e Maurício Corrêa,
que proferiram voto anteriomente. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia, com voto proferido em assentada anterior. Plenário,
25.10.2007.

As palavras do Min. Celso de Mello proferidas na sessão de julgamento ocorrida no dia 25/10/2007 expressam a nova visão da Suprema Corte e, por sua
relevância, transcrevemos:

“Não se pode tolerar sob pena de fraudar-se a vontade da Constituição, esse estado de continuada, inaceitável, irrazoável e abusiva inércia do Congresso
Nacional, cuja omissão, além de lesiva ao direito dos servidores públicos civis – a quem vem se negando, arbitrariamente, o exercício do direito de greve, já
assegurado pelo texto constitucional -, traduz um incompreensível sentimento de desapreço pela autoridade, pelo valor e pelo alto significado de que se
reveste a Constituição da República.”

Após a adoção da teoria concretista geral, isto é, decisão dada com efeitos erga omnes, levantaram-se algumas vozes no sentido de que tal postura do STF
configuraria lesão à Separação do Poderes, por traduzir-se em uma verdadeira atividade legislativa.

Data maxima venia, sustentamos pensamento diverso, pois, cabe ao Judiciário aplicar o direito ao caso concreto, não podendo ser impedido de exercer seu
mister pela inércia de outro Poder e, com isso, permitir a lesão de direitos constitucionalmente resguardados. Parafraseando os dizeres do Min. Eros Grau em
seu voto-vista no MI 721, “ao formular supletivamente a norma regulamentadora o Judiciário está exercendo função normativa e não legislativa”, por isso, a
alegação de lesão à Separação de Poderes é insubsistente.

Em verdade, a adoção da teoria concretista pelo Supremo Tribunal Federal é extremamente louvável, e o único senão existente foi a demora de sua
concretização.

5 - REFERÊNCIAS

BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo. Saraiva, 2007.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro. Lúmen Júris, 17ª ed., 2007.
RIBEIRO, Ricardo Silveira. Omissões normativas. Rio de Janeiro: Impetus, 2003.
STF, MI n.º 20/DF,Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 1, de 22/11/1996.
STF, MI n.º 342/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, 1, de 01/08/1991.
STF, MI n.º 472/DF, Rel.Min. Celso de Melo, DJ, 1, de 02/03/2001.
STF, MI n.º 589/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ, 1, de 27/06/2003.
STF, MI n.º 670/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ, 1, de 06/11/2007.
STF, MI n.º 708/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ, 1, de 06/11/2007.
STF, MI n.º 712/PA, Rel. Min. Eros Grau, DJ, 1, de 23/11/2007.
STF, MI n.º 721/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ, 1, de 01/02/2008.
Comentários:
Publicado por Alberto Mendonça de Melo Filho em 20/05/2008 as 12h51m
Congratulações a Dra. Luciana pelo excelente trabalho de pesquisa que só veio engrandecer a formação do conhecimento jurídico.
Alberto Mendonça