1 Cmara de Direito Pblico Registro: 2014.0000174866 ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao n 0045282-87.2009.8.26.0053, da Comarca de So Paulo, em que apelante PREFEITURA MUNICIPAL DE SO PAULO, so apelados NAIR ROSA DE JESUS (JUSTIA GRATUITA) e DORIVAL PEREIRA DE LIMA. ACORDAM, em 1 Cmara de Direito Pblico do Tribunal de Justia de So Paulo, proferir a seguinte deciso: "Deram provimento ao recurso voluntrio e ao reexame necessrio. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acrdo. O julgamento teve a participao dos Exmos. Desembargadores LUS FRANCISCO AGUILAR CORTEZ (Presidente sem voto), XAVIER DE AQUINO E ALIENDE RIBEIRO. So Paulo, 25 de maro de 2014. Vicente de Abreu Amadei RELATOR Assinatura Eletrnica Poder Judicirio 2 Tribunal de Justia do Estado de So Paulo 1 Cmara de Direito Pblico Apelao n 0045282-87.2009.8.26.0053 - Voto n 6.997 VOTO N 6.997 APELAO N 0045282-87.2009.8.26.0053 e REEXAME NECESSRIO. APELANTE: Prefeitura Municipal de So Paulo. APELADOS: Nair Rosa de J esus e outro. APELAO E REEXAME NECESSRIO Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia Municpio de So Paulo Ocupao de praa pblica, bem afetado ao uso comum do povo, que no permite o exerccio do direito em foco no mesmo local, nem inibe a reintegrao de posse pela municipalidade, alis, j concretizada Possvel exerccio do direito em local diverso do original, qualificado como mera faculdade do Poder Pblico (art. 5, I, da Medida Provisria n 2.220/01), e no como dever, a obstar, para tanto, provimento judicial de titulao da CUEM neste molde Insero dos apelados em programas habitacionais ou de polticas pblicas de acesso moradia digna, que, no quadro da lei, a Administrao Pblica tem disponibilizado, nada obstante a recusa dos interessados, a indicar a inutilidade da prestao jurisdicional para este fim Sentena de procedncia da demanda reformada, para a improcedncia RECURSO VOLUNTRIO E REEXAME NECESSRIO PROVIDOS. 1. A concesso de direito especial de uso para fins de moradia (CUEM), na forma individual, pode ser, para a Administrao Pblica, obrigatria ou facultativa, observando-se que aquela apenas para ocupao de rea pblica urbana desafetada, com outorga da CUEM na prpria rea, se atendidos todos os requisitos legais do art. 1 da MP 2.220/01; aquela, admissvel para o exerccio da CUEM em local diverso, na hiptese de ocupao de imvel afetado ao uso comum do povo (art. 5, I, da MP 2.220/01). 2. A CUEM obrigatria pode ser outorgada por sentena, titulando-a judicialmente, ante a recusa ou a omisso da Administrao Pblica (art. 6 da MP 2.220/01), mas a CUEM facultativa no comporta titulao judicial centrada no mero interesse particular, sob pena de indevido avano do Poder Judicirio na esfera discricionria da poltica habitacional e urbana do Poder Executivo. Poder Judicirio 3 Tribunal de Justia do Estado de So Paulo 1 Cmara de Direito Pblico Apelao n 0045282-87.2009.8.26.0053 - Voto n 6.997 Trata-se de apelao (fls. 342/ 354) interposta pela PREFEITURA MUNICIPAL DE SO PAULO, em ao declaratria ajuizada por NAIR ROSA DE J ESUS e DORIVAL PEREIRA DE LIMA, contra a r. sentena de procedncia da demanda (fls. 334/ 337), que reconheceu aos autores o direito concesso de uso especial para fins de moradia em local adequado e diverso do original, condenando a municipalidade ao pagamento das despesas do processo e da verba honorria fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. A apelante pretende a reforma da r. sentena, sustentando, em sntese, (a) a inconstitucionalidade da medida provisria em que os autores fundamentam sua pretenso; (b) a ausncia de direito subjetivo dos autores CUEM, que ato unilateral, precrio e discricionrio; (c) o direito social de moradia no assegura seu exerccio seno no quadro das polticas pblicas em geral, que no equivale a dever de prestao individual na forma reclamada; (d) o Municpio, em face de ocupao de uso de bem comum do povo, tem a mera faculdade de conceder a CUEM, observando que a rea em foco no foi desafetada para este fim. Recebido o recurso no duplo efeito (fls. 355), foi contrariado (fls. 359/ 368), e os autos subiram a este E. Tribunal de J ustia. o relatrio, em acrscimo ao da r. sentena. Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade do recurso voluntrio, observando que tambm se impe o reexame necessrio em razo da natureza do provimento judicial desfavorvel Fazenda Pblica Municipal. Cuida-se de ao destinada titulao judicial de Poder Judicirio 4 Tribunal de Justia do Estado de So Paulo 1 Cmara de Direito Pblico Apelao n 0045282-87.2009.8.26.0053 - Voto n 6.997 concesso de uso especial para fins de moradia (CUEM), por omisso da Administrao Pblica (que no deferiu nem examinou o pedido administrativo dos autores, para este fim, formulado h mais de um ano), observando-se que est prejudicada a outorga da CUEM no prprio local originariamente ocupado parte de uma praa -, pois reformada, em grau de recurso anterior (AI n 990.10.050296-4, rel. Des. Luis Cortez, julgado em 13/ 07/ 2010, nesta C. 1 Cmara de Direito Pblico), a antecipao de tutela que os mantinha no imvel ocupado, e j recuperada a posse da rea pela municipalidade, que tambm demoliu a casa que nela havia. Da, a r. sentena de procedncia da demanda ter reconhecido o direito dos autores CUEM, mas em local diverso daquele antes ocupado. Respeitado entendimento diverso, a r. sentena deve ser reformada. No h inconstitucionalidade alguma na Medida Provisria n 2.220/ 01, conforme posio j assentada pelo rgo Especial deste E. Tribunal de J ustia, que apontou a ausncia de vulnerao aos arts. 24, I, e 182, ambos da CF, e destacou no haver usurpao alguma de competncia por parte da Unio, na disciplina da CUEM, ante a sua feio instrumental, de poltica pblica, no mbito da regularizao fundiria, de abrangncia nacional, bem como ser instituto jurdico inconfundvel com a usucapio, vedada aos bens pblicos (Arg. Inc. n 0041454-43.2012.8.26.0000, rel. Des. Renato Nalini, j. 30/ 01/ 2013). Outrossim, no verdade que jamais h direito subjetivo de ocupante de rea pblica CUEM, tal como no verdade que toda CUEM seja mera faculdade da Administrao Pblica conceder. Poder Judicirio 5 Tribunal de Justia do Estado de So Paulo 1 Cmara de Direito Pblico Apelao n 0045282-87.2009.8.26.0053 - Voto n 6.997 O que prevalece, como fez notar Maria Sylvia Zanella Di Pietro que h dois tipos de CUEM facultativa ou obrigatria, conforme a Administrao seja livre ou no para outorg-la (Concesso de Uso Especial para Fins de Moradia, in Estatuto da Cidade Comentrios Lei Federal 10.257/ 2001, coordenado por Adilson Abreu Dallari e Srgio Ferraz, 2 edio. So Paulo: Malheiros e sbdp, 2006, p. 163). Com efeito, a concesso de uso especial para fins de moradia na forma individual , no quadro do art. 1 da MP n 2.220/ 01, direito subjetivo de uso para moradia, do possuidor de imvel pblico urbano de at 250m, que o possua como seu por cinco anos ininterruptos, sem oposio e para moradia prpria ou de sua famlia, e satisfaa os requisitos legais de aquisio, de natureza real, oponvel erga omnes, inclusive Administrao Pblica, gratuito, constitudo e transmissvel de modo formal (ttulo + registro imobilirio), sob condio resolutiva. E, portanto, a CUEM de que cuida o referido art. 1 da MP n 2.220/ 01, comporta at ao judicial para a sua titulao por sentena, quando houver recusa ou omisso da Administrao Pblica para a titulao administrativa (art. 6 da MP n 2.220/ 01). Ocorre, todavia, que, para tanto (ou seja, para a qualificao da CUEM como direito subjetivo do ocupante oponvel at Administrao Pblica), preciso satisfazer determinados requisitos: a) temporal: lapso contnuo de 05 (cinco) anos de posse at 30 de junho de 2001; b) objetivos: (i) imvel pblico (desafetado), (ii) em rea urbana, (iii) de at 250m e (iv) posse qualificada (entenda-se: ininterrupta, sem oposio, direta e com fim especfico [moradia prpria ou familiar], nimo de dono [como seu], pessoal ou de herdeiro legtimo e j residente [accessio possessionis no prevista e sucessio possessionis limitada]); c) subjetivos: possuidor no proprietrio nem concessionrio de outro imvel urbano ou rural. Poder Judicirio 6 Tribunal de Justia do Estado de So Paulo 1 Cmara de Direito Pblico Apelao n 0045282-87.2009.8.26.0053 - Voto n 6.997 Ora, no caso, o imvel ocupado pelos autores praa, bem comum do povo, e, portando, no satisfaz o requisito da desafetao. Confira, novamente, a doutrina de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Quando a concesso implica a utilizao de bem de uso comum do povo a outorga s possvel para fins de interesse pblico. Isto porque, em decorrncia da concesso, a parcela do bem publico concedida fica com sua destinao desviada para finalidade diversa (...). Tais circunstncias afastam a possibilidade da concesso de uso para fins de interesse particular do concessionrio, a no ser nas hipteses em que o uso privado constitua a prpria finalidade do bem (ob. cit., p. 163). Por esta razo, o artigo 5, I, da MP n 2.220/ 01 faculta ao Poder Pblico assegurar o exerccio da CUEM em local diverso da ocupao original, na hiptese de ocupao de imvel de uso comum do povo. Em outras palavras, para a qualificao do apontado direito subjetivo CUEM (art. 1 da MP n 2.220/ 01), exigvel at por ao judicial contra a Administrao Pblica (art. 6 da MP n 2.220/ 01), a se impor como um dever (ou obrigao) que o Poder Pblico no pode deixar de respeitar, indispensvel que se cuide de imvel desafetado (e este requisito no atendido pelos autores, uma vez que ocupavam parte de praa, que bem comum de uso comum do povo). A CUEM, cujo exerccio assegurado em lugar diverso daquele de ocupao originria, no quadro do art. 5 da MP n 2.220/ 01, respeitado entendimento diverso, no CUEM obrigatria, mas CUEM facultativa, para a qual o Poder Pblico no tem dever (ou obrigao) algum (a) de conceder, mas reserva, para si, por expressa previso legal (Art. 5 da MP n 2.220/ 01: facultado ao Poder Pblico...), a mera faculdade de outorgar, no fim maior do interesse pblico, de avaliao discricionria. Poder Judicirio 7 Tribunal de Justia do Estado de So Paulo 1 Cmara de Direito Pblico Apelao n 0045282-87.2009.8.26.0053 - Voto n 6.997 No se nega que, em muitas ocasies, a expresso inserta em lei facultado, ao ser atribuda ao Poder Pblico, tem leitura mais larga, significando no s poder, mas tambm dever, e da interpretada como poder-dever. Essa inteligncia extensiva, todavia, no me parece ser o caso do art. 5, I, da MP n 2.220/ 01, porque se cuida de norma de exceo, e, como tal, no comporta interpretao extensiva nem analgica. Em outras palavras, o instituto da CUEM foi modelado na MP n 2.220/ 01 para imvel pblico desafetado como (a) instrumento de regularizao fundiria de interesse social (destinado a regularizar rea pblica urbana ocupada por populao de baixa renda); (b) transitrio (com limitao temporal: a posse ou ocupao por cinco anos e at 30 de junho de 2001); (c) gratuito (sem nus ao beneficirio), (d) forjado como direito real (oponvel erga omnes, com os atributos da aderncia, do direito de sequela, da publicidade, da transmissibilidade inter vivos e causa mortis, suscetvel at de hipoteca, etc.); (d) com fim e contedo fechado (uso privado do imvel pblico, para moradia do beneficirio ou de sua famlia, no proprietrio ou concessionrio de outro imvel) e at resolvel (resolve se perder o fim a que se destina); (e) configurando, para o beneficirio, direito subjetivo (pois direito preexistente ao ato administrativo de sua titulao, e, portanto, exigvel at em J uzo se lhe for negado pela Administrao Pblica), e, para a Administrao Pblica, ato administrativo vinculado (obrigatrio, que no se pode recusar, uma vez satisfeitos os requisitos legais pelo beneficirio). Tais atributos, por si, revelam a feio da CUEM como instituto de exceo, no universo maior do regime jurdico dos bens pblicos. Ademais, a CUEM de exerccio assegurado em outro local, Poder Judicirio 8 Tribunal de Justia do Estado de So Paulo 1 Cmara de Direito Pblico Apelao n 0045282-87.2009.8.26.0053 - Voto n 6.997 ou seja, em rea diversa da ocupada (art. 5 da MP n 2.220/ 01), ento, exceo deste novo instituto jurdico, que j tem feio excepcional para o universo dos bens pblicos. Assim, a exceo do art. 5, I, da MP n 2.220/ 01, a meu ver, no pode comportar interpretao extensiva, mas deve ter leitura estrita, literal, e, portanto, aponta para hiptese jurdica em que o Poder Pblico, de fato, tem a mera faculdade (no o dever), de outorgar a CUEM em local diverso da ocupao de origem. E, se assim , havendo mera faculdade da Administrao Pblica, para tanto, em contexto de possibilidade de aplicao desta regra de direito conforme as exigncias maiores do interesse pblico na regularizao fundiria, em exame discricionrio da Administrao Pblica (conforme as diretrizes de sua poltica urbana e habitacional), no se admite a outorga da CUEM, nesta hiptese (em local diverso), por sentena, favorecendo apenas o interesse particular dos autores, como ocorreu, no caso. Por esta razo, o caso de reforma da r. sentena, observando, ainda, como j ficou assentado em julgado anterior de Agravo de Instrumento (AI n 0296924-12.2011.8.26.0000), que a Administrao Pblica tem disponibilizado, no quadro da lei, aos apelados, a insero deles em programas habitacionais ou de polticas pblicas de acesso moradia digna, e a recusa deles s ofertas apresentadas no pode ser classificada como justa: Por acrdo desta Cmara foi determinada a desocupao do imvel que a agravada ocupava anteriormente, pertencente Municipalidade, uma praa pblica (fls. 43/ 45). E no se mostra razovel a alegao de que a agravada foi surpreendida com a desocupao, visto que a questo se encontra sub judice h mais de dois anos. Por outro lado, os documentos trazidos aos autos comprovam que a Administrao tem tomado providncias no sentido de inserir os Poder Judicirio 9 Tribunal de Justia do Estado de So Paulo 1 Cmara de Direito Pblico Apelao n 0045282-87.2009.8.26.0053 - Voto n 6.997 agravados em polticas pblicas de acesso moradia digna (fls. 70/ 73), e que algumas circunstncias, de responsabilidade dos prprios agravados (como o elevado nmero de cachorros que possuem) vem gerando obstculos para a soluo do problema. Portanto, nesse ponto, no haveria sequer interesse processual para antecipao de tutela. Assim, no h plausibilidade no direito invocado frente a Administrao que, repita-se, vem agindo de acordo com a legalidade e o interesse pblico. Isto, pois, indica, para este ponto subsidirio da lide, a inutilidade da prestao jurisdicional. o que basta, para o provimento do recurso voluntrio e do reexame necessrio, observando que o direito social moradia inserto no art. 6 da CF, como j foi dito no julgado de recurso anterior (AI n 990.10.050296-4, rel. Des. Luis Cortez, julgado em 13/ 07/ 2010, nesta C. 1 Cmara de Direito Pblico), ainda que relevante, no autoriza, por si, afirmao de direito subjetivo a uma prestao especfica do Estado (sic fls. 291), especialmente, acresa-se, fora do quadro normativo infraconstitucional antes apontado e j examinado. Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntrio e ao reexame necessrio, para julgar improcedente a demanda, invertendo os encargos do processo, ou seja, condenando os autores ao pagamento das despesas do processo e da verba honorria de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, mas com a ressalva da assistncia judiciria j deferida. VICENTE DE ABREU AMADEI Relator