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E-civitas Revista Cientfica do Departamento de Cincias Jurdicas, Polticas e Gerenciais do UNI-BH
Belo Horizonte, vol. IV, n. 1, jul-2011. ISSN: 1984-2716. Disponvel em: www.unibh.br/revistas/ecivitas/ e.mail de
contato: ecivitas@unibh.br
O CONSTITUCIONALISMO MODERNO E A NOVA PERSPECTIVA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

*Ludmila Castro Veado Stiger,FAMINAS, Belo Horizontet
1

**Eloy Pereira Lemos Jnior, FAMINAS, Belo Horizonte

Sumrio: Introduo. Delimitao conceitual. Perspectiva histrica. Evoluo paradigmtica.
Hermenutica Ps-positivista. Concluso. Referncias.

Resumo: Os direitos fundamentais constituem a espinha dorsal do constitucionalismo
moderno. No se pode conceber um Estado sem a devida correspondncia aos direitos
fundamentais. De suma importncia se faz uma nova concepo dos mencionados direitos
dentro do paradigma do Estado Democrtico de Direito. Os direitos fundamentais no podem
ser concebidos mais como direitos naturais ou direitos positivados na lei. Eles precisam ser
interpretados luz da hermenutica ps-positivista e devem ser percebidos como direitos de
liberdade e igualdade. No se pode mais ter a idia de que liberal e social so iderios
antagnicos: eles precisam se compreendidos como complementares e estruturantes do
paradigma democrtico. Assim, o conceito de direitos fundamentais torna-se aberto e
procedimental.

Palavras-chave: Direitos fundamentais. Estado Democrtico de Direito. Hermenutica Ps-
positivista.

Introduo

Os direitos fundamentais constituem assunto de pauta dentre os grandes atuais
constitucionalistas. Independentemente de sua origem, constituem a base de sustentao das
democracias contemporneas, isto , so canais de legitimao da ordem jurdica-

1
* Professora de Teoria Geral do Estado e Cincia Poltica, Direito Constitucional e Direito Internacional
Pblico da FAMINAS-BH. Professora de Teoria da Constituio do Centro Universitrio Newton Paiva.
Professora de Teoria Geral do Estado da Ps-graduao da PUC-Minas (IEC). Coordenadora do Trabalho
Interdisciplinar Supervisionado e Pesquisadora Institucional da Faculdade de Minas/FAMINAS-BH. Mestre em
Direito Pblico pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais/PUC-MINAS. Especialista em Processo
Constitucional pelo Centro Universitrio Izabela Hendrix/IHENDRIX. Especialista em Direito Pblico pelo
Centro Universitrio Newton Paiva.
**Coordenador do Curso de Direito da Faculdade de Minas/ FAMINAS-BH. Doutor em Direito Empresarial
pela UMFG. Mestre em Direito Empresarial pela UNIFRAM.

constitucional.
A partir da perspectiva de um Direito como processo de aprendizagem, far-se- um
aprofundamento no tratamento dos direitos fundamentais. O enfoque que se pretende dar se
volta para o exame do Estado da Arte do Constitucionalimo brasileiro.
Tal ateno aos direitos fundamentais visa, ao final, uma melhor interpretao e
compreenso da relao existente entre os direitos fundamentais e soberania popular, bem
como entre a paridade existente entre a igualdade e a liberdade.

Delimitao conceitual

No que concerne aos conceitos adotados, a prpria utilizao da expresso direitos
fundamentais no ttulo deste artigo j revela a opo na seara terminolgica.
Outrossim, importante se torna levantar alguns esclarecimentos sobre a diversidade de
termos utilizados pelos doutrinadores: direitos humanos, direitos do homem, direitos
subjetivos pblicos, liberdades pblicas, direitos individuais, liberdades fundamentais,
e direitos humanos fundamentais
2
. (SARLET, 2004).
Apesar da heterogeneidade, mister se faz clarificar a distino entre as expresses
direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais, sendo que muitos
tericos do Direito Constitucional utilizam os referidos termos de maneira indistinta
3
.
SARLET (2004), atinente ao tema, explica que o termo direitos do homem refere-se
aos direitos naturais positivados ou no, de conotao jusnaturalista e que [...] pode ser
denominada como uma fase pr-histrica dos direitos fundamentais (p.37); [...] o termo
direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e

2
A prpria Constituio de 1988 continua a se caracterizar por uma diversidade semntica, utilizando termos
diversos ao referir-se aos direitos fundamentais. A ttulo exemplificativo, encontra-se na Constituio expresses
como: direitos humanos (art. 4, inc. II), direitos e garantias fundamentais (epgrafe do Ttulo II e art. 5, pargrafo
1), direitos e liberdades constitucionais (art. 5, inc. LXXI), direitos e garantias individuais (art. 60, pargrafo 4,
inc. IV). (BRASIL, 1988). Para um aprofundamento sobre a diversidade terminolgica ver SARLET, Ingo
Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. rev.atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2004.
3
O Professor Jos Luiz Quadros de Magalhes um exemplo a ser citado dentro da seara dos grandes
constitucionalistas mineiros que no faz distino entre os termos direitos fundamentais e direitos humanos. Para
uma anlise mais detida sobre a questo ver MAGALHES, 2002.

positivados na esfera o direito constitucional positivo de determinado Estado (p. 35-36),
Ainda assegura que:

[...] direitos humanos guarda relao com os documentos de direito internacional,
por referir-se quelas posies jurdicas que se reconhecem ao ser humano como tal,
independente de sua vinculao com determinada ordem constitucional, e que,
portanto, aspiram validade universal para todos os povos e tempos, revelando
assim, um inequvoco carter supranacional/internacional. (p. 36).

Reconhecer a diferena no significa a desconsiderao da relao existente entre os
direitos humanos e os direitos fundamentais. Sobre a questo dispe SARLET (2004):

[...] no se cuida de termos reciprocamente excludentes ou incompatveis, mas, sim,
de dimenses ntimas e cada vez mais inter-relacionadas, o que no afasta a
circunstncia de se cuidar de expresses reportadas a esferas distintas de
positivao, cujas conseqncias prticas no podem ser desconsideradas. Os
direitos fundamentais, convm repetir, nascem e se desenvolvem com as
Constituies nas quais foram reconhecidos e assegurados, e sob este ngulo (no
excludente de outras dimenses) que devero ser prioritariamente analisado ao longo
deste estudo. (p. 40-41).

BONAVIDES (2004), citando Konrad Hesse
4
, afirma que os direitos fundamentais
almejam criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade
humana. Alm dessa concepo ampla e genrica, afirma ainda que existe tambm uma
acepo mais restrita na qual os direitos fundamentais seriam aqueles direitos que o
ordenamento jurdico vigente qualifica como tais.
Amparado na viso de Carl Schmitt, BONAVIDES (2004) complementa a questo
elucidando a existncia de dois critrios formais de caracterizao. Pelo primeiro, direitos
fundamentais so todos os direitos ou garantias nomeados e especificados na Constituio;
pelo segundo, direitos fundamentais so aqueles direitos que receberam do texto
constitucional um grau elevado de garantia ou de segurana: ou so imutveis ou de mudana
dificultada e diferenciada, isto , direitos alterveis mediante emenda Constituio. Sob a
tica material, os direitos fundamentais estariam adstritos ideologia vigente, ao tipo de
Estado, aos valores e princpios consagrados na Constituio.
Para SALGADO (1986), os direitos fundamentais so matizes de todos os demais;
so direitos sem os quais no podemos exercer muitos outros. So direitos fundamentais,

4
HESSE, Konrad. Grundrechte, in Staatslexikon, v. 2.

direitos que do fundamento a todos os demais". (p. 9-10). Acrescenta ainda que os mesmos
no podem estar previstos e garantidos em qualquer lei, mas sim em uma lei fundamental.
Para ele, tais direitos apresentam dupla conotao: formal, como direitos propriamente
ditos, garantidos na Constituio; e material, como valores pr-constitucionais, determinando
o contedo desses direitos nas Constituies.
Pode-se ressaltar ainda a natureza reflexiva dos direitos fundamentais, pois eles no
so apenas texto; eles so estruturantes de um grande problema: o reconhecimento recproco
das pessoas como identidades individuais e como cidados co-partcipes e co-responsveis
pela formao da vida em comum
5
. Ou, na linguagem habermasiana, na relao existente
entre autonomia pblica e privada, que deve ser interpretada sob o vis da
complementariedade entre elas. (CARVALHO NETTO, 2003).
Logo, a perspectiva reflexiva torna-se um imperativo dentro da interpretao
discursiva dos direitos fundamentais, exigindo do intrprete um olhar para trs, isto ,
necessita da historicidade dos mesmos. Para se compreender os direitos fundamentais dentro
do paradigma democrtico de Direito, importante se torna a sua compreenso histrica,
mesmo porque, o homem um ser histrico e cultural, e no um ser desfocado e sem
contexto.

Perspectiva histrica

Os direitos fundamentais so concebidos como o resultado de um processo histrico
complexo. A histria dos direitos fundamentais configura um processo de afirmao e
negao histrica. Seus fundamentos, antes definitivos e absolutos, hoje se revelam fluidos,
exigindo assim, sua compreenso como conquistas histricas discursivas arraigadas ao
processo de reproduo da sociedade moderna, mas no definitivas, e sim em constante risco

5
Esses direitos fundamentais que so direitos civis, polticos e sociais a um s tempo, que importam, sim,
exatamente na superao, ou melhor, na compreenso desse processo de aprendizado de construo de uma
identidade como povo, como cidados que reciprocamente se respeitam em suas diferenas, que foi a prpria
trajetria do constitucionalismo, como exigncia universal de liberdade e igualdade de todos. (CARVALHO
NETTO, 2003, p. 155).

de serem manipuladas.
Os direitos fundamentais devem ser compreendidos como conquistas histricas,
aquisies evolutivas socialmente criadas, direitos institucionalizados em uma sociedade
improvvel, complexa, plural e aberta.
A perspectiva histrica ganha destaque por dois motivos: pelo seu vis hermenutico e
pelo fato de que a histria dos direitos fundamentais encontra-se conexa ao surgimento do
Estado Constitucional, cuja essncia reside no reconhecimento e na proteo dos direitos
fundamentais. (SARLET, 2004).
De suma importncia ser notar que os direitos fundamentais foram acrescidos e
reinterpretados atravs dos tempos. Dessa forma, se inicialmente os direitos fundamentais
correspondiam aos direitos individuais, com o decorrer dos tempos e com a evoluo dos
fatos histricos, o Estado passou tambm garantir os direitos polticos, sociais e econmicos e
tambm a vislumbrar a democracia como elemento essencial para configurao destes
direitos.
O grande desafio posto hoje aos direitos fundamentais muito bem analisado por
CARVALHO NETTO (2003) e encontra-se imbricado na historicidade constitucional:

O primeiro e grande desafio, a meu ver, sabermos que se, por um lado, os direitos
fundamentais promovem a incluso social, por outro e a um s tempo, produzem
excluses fundamentais. A qualquer afirmao de direitos corresponde uma
delimitao, ou seja, corresponde ao fechamento do corpo daqueles titulados a esses
direitos, demarcao do campo inicialmente invisvel dos excludos de tais
direitos. A nossa histria constitucional no somente comprova isso, como
possibilita que repostulemos a questo da identidade constitucional como um
processo permanente em que se verifica uma constante tenso extremamente rica e
complexa entre a incluso e excluso e que, ao dar visibilidade excluso, permite a
organizao e a luta pela conquista de concepes cada vez mais complexas e
articuladas de afirmao constitucional da igualdade e da liberdade de todos. Este
um desafio compreenso dos direitos fundamentais; torn-los como algo
permanentemente aberto, ver a prpria Constituio formal como um processo
permanente, e, portanto, mutvel, de afirmao da cidadania. (p. 144-145).

O processo histrico de aprendizado na constante busca de afirmao dos direitos
fundamentais ressalta a importncia dos panos de fundo em que se assenta a compreenso
de mundo, ou seja, os conceitos se fundam em preconceitos. A historicidade humana remete
idia de paradigma. Assim, o conceito de paradigma incorpora a impossibilidade humana de
alcanar um conhecimento absoluto, perfeito e acabado, especialmente em razo do vnculo

social, histrico e cultural
6
imanente aos seres humanos. (CARVALHO NETTO, 2003).

Evoluo paradigmtica

Os direitos fundamentais, que, ao lado da democracia, constituem a espinha dorsal do
constitucionalismo contemporneo, no so estticos nem possuem vis metafsico ou
sobrenatural. Eles constituem realidades histricas, advindos de lutas e batalhas travadas no
tempo, em face da afirmao da condio humana e do homem como ser dotado de razo e
emoo. Os direitos fundamentais no podem ser definidos como um dado pronto e esttico, e
sim, um permanente construir/redefinir pelos tempos
7
. No se pode negar o carter evolutivo,
aquisitivo e gradual dos direitos fundamentais.
Esses duzentos e poucos anos de experincia constitucional da humanidade, trazendo
inclusive a universalizao do fenmeno do constitucionalismo, revelam-se como um
processo de aprendizado a ser reflexivamente assumido. SARLET (2004) afirma que:

[...] os valores da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade dos
homens encontram suas razes na filosofia clssica, principalmente na greco-romana
e no pensamento cristo; [...] a democracia ateniense constituia um modelo poltico
fundado na figura do homem livre e dotado de individualidade; [...] do Antigo
Testamento, herdamos a idia de que o ser humano representa o ponto culminante da
criao divina; [...] da doutrina estica greco-romana e o cristianismo, advieram, por
sua vez, as teses da unidade da humanidade e da igualdade de todos os homens em
dignidade (para os cristos, perante Deus). (p. 44).

At o sc. XV, o modelo comunitarista
8
foi majoritariamente dominante. Entretanto,

6
Qualquer saber, para ser considerado saber cientfico, tem atualmente de levar em considerao esse limite
humano do conhecimento ou, simplesmente, no cincia o que se est a fazer. Como condio do
conhecimento, temos ento precisamente a exigncia de saber que nosso conhecimento limitado, o que requer
fundamentao explicitada e, assim, que esse saber se apresente abertamente em sua precariedade, oferecendo-se
permanente possibilidade de refutao, ou seja, ou um saber refutvel e aprimorvel ou no conhecimento.
(CARVALHO NETTO, 2003, p. 152).
7
Pode-se agrupar grande parte das diversas teorias sobre o fundamento de legitimidade do direito em dois
grandes grupos: o Comunitarismo, cuja matriz a obra de Aristteles, e o Liberalismo, cuja grande matriz a
obra dos contratualistas modernos, em especial Locke. Ambos diferenciam-se pelo modo como concebem a
relao entre a parte (o Indivduo) e o todo (a comunidade ou a sociedade), o que gera, conseqentemente,
grandes implicaes e reflexos para a questo dos direitos fundamentais. (GALUPPO, 2003).
8
O comunitarismo pressupe uma primazia ontolgica do todo sobre a parte, de modo que a parte no exista

uma srie de episdios levou-o crtica e progressiva superao pelo modelo liberal. Tal
crtica deveu-se a duas caractersticas: seu carter localizado, datado e esttico. Pelo fato dos
direitos fundamentais decorrerem da comunidade, representando sua estrutura, eles deveriam
ser concebidos como direitos de uma comunidade
9
. Isso significava um entrave ao livre
desenvolvimento do capitalismo, que necessitava da burguesia. Era essencial reconhecer os
direitos fundamentais como universais, o que no era plausvel dentro do marco
Comunitarista. Alm disso, todas as concepes comunitaristas pressupunham um conceito
esttico
10
de universo, o que contrariava as idias das Revolues Cientficas do sc. XV e
XVI. (GALUPPO, 2003).
O Direito e a organizao poltica pr-modernos encontravam fundamento, em ltima
instncia, em um amlgama normativo indiferenciado e indissociado de Religio, Direito,
Moral, tradio e costumes. No se falava da existncia de sistemas distintos e com
organizao prpria e peculiar.
Para se compreender a gnese filosfica do Liberalismo, necessrio se faz lig-la ao
desmoronamento do referencial aristotlico-tomista do sc. XV. A crise do sc. XV
caractriza-se como o descentramento do Ocidente. A Modernidade emergente caracterizou-
se por no possuir mais um nico centro orientador da ao, o que levou cada indivduo a
constituir-se como centro de sua prpria ao e da sua prpria vida. Nesse momento, formou-
se a noo moderna de Sujeito e de Indivduo
11
, ou seja, o ser humano ganhou autonomia e
independncia, desvinculando-se das ordens anteriores, tidas como sagradas e absolutas.
CRUZ (2004), sobre o perodo de transio da Idade Mdia para a Idade Moderna e
acerca do surgimento da filosofia da conscincia, elucida:

sem o todo. Segundo Habermas, para o Comunitarismo os Direitos Humanos devem sua legitimidade
autocompreenso tica e autodeterminao soberana realizada pela comunidade poltica. (HABERMAS apud
GALUPPO, 2003, p. 218).
9
No h, para o Comunitarismo, direitos universais, no sentido de transculturais e atemporais.
10
O movimento no era visto como regra e sim como exceo na cosmologia aristotlico-ptolomaica. Assim,
como o universo fsico era esttico, tambm o universo social era concebido como esttico, no havendo
mudanas ou revolues sociais, j que a legitimidade de uma ordem concentrava-se no entendimento de que
sempre foi assim dos costumes e tradies. A viso era muito conformada com a situao existencial
apresentada. (SOUZA CRUZ, 2004).
11
O conceito moderno de Indivduo foi criado por Descartes que, em sua obra Meditaes Metafsicas. O
autor preocupou-se em provar a existncia (e imortalidade) da alma (e de Deus); o homem considerado em sua
individualidade converteu em tema central da metafsica moderna, tornando-se a primeira certeza a partir do qual
era possvel conhecer o mundo circundante.

O caminho da consolidao do poder absoluto dos soberanos foi longo e obviamente
cheios de retrocessos. Mas o caminho que conduziu o homem centralizao do
poder poltico semeou, ao mesmo tempo, o humanismo, o antropocentrismo e o
individualismo. [...] Essa separao radical do homem e da natureza produziu a
chamada filosofia da conscincia, que distinguiu radicalmente o sujeito cognoscente
do objeto cognoscvel. [...] A humanidade estava na era das certezas, ou seja, num
perodo de convico que a razo poderia abrir as portas de todos os segredos do
universo. A nova cincia repudiava a interferncia de valores humanos ou religiosos,
afastando, com isto, tudo que no fosse estritamente racional. Libertava a razo das
amarras escolsticas da f. Rejeitava argumentos absolutos e indiscutveis,
simplesmente por que emanados por certa autoridade. Essa nova viso de mundo
consolidou-se culturalmente devido a quatro principais fatores:
a) a Reforma Protestante,
b) a consolidao do Capitalismo;
c) a Revoluo Cientfica
d) o Racionalismo Filosfico. (p. 55-56).

A Reforma Protestante apresentou-se como um desafio ao poder da Igreja que lutava
para impor-se como nica doutrina na Europa. Opunha-se radicalmente viso tomista de que
a Igreja seria o nico intrprete autorizado das Escrituras Sagradas. Tal movimento defendia a
igualdade aritmtica entre os homens e questionou a viso teocentrista do catolicismo,
defendendo uma postura antropocntrica de contato direito do homem com Deus, realando
assim, o surgimento do individualismo religioso. (CRUZ, 2004).
O individualismo expandiu-se tambm para o campo econmico com a desnaturao
das relaes feudais. Mudou-se a posio do homem na sociedade, desfocando o status
decorrente de suas origens de classe ou estamento
12
. O aquecimento do comrcio, decorrente
do fim das epidemias e das invases brbaras pelas Cruzadas e depois pelo descobrimento das
Amricas, assim como as revoltas camponesas e a centralizao do poder poltico na figura do
Rei, foram desmoronando-se e desfazendo a relao de submisso existente entre senhor e
servo. O indivduo comeou a posicionar-se em funo do seu trabalho e do valor que esse lhe
conferia. O capital e o trabalho substituram as relaes feudais. Surgiram duas classes: a
burguesia e o proletariado. (CRUZ, 2004).
Com a Revoluo Cientfica, a cincia desafiou a Igreja, que encontrava amparo no
Estado, bastando lembrar a justificativa divina do poder absoluto e perptuo dos Reis. Vrias
descobertas foram sendo levantadas e contrariavam o senso comum da poca, tais como: a

12
O Direito se apresentava como ordenamentos sucessivos, consagradores de privilgios de cada casta,
reciprocamente excludentes, de normas oriundas da ordem legislativa imemorial, das tradies, dos usos e
costumes locais, compreendidos como normas concretas e individuais, e no como um nico ordenamento
jurdico integrado por normas gerais e abstratas vlidas para todos. (CARVALHO NETO, 2003).

teoria darwinista da origem do homem
13
, a concepo heliocntrica, as demonstraes de
Galileu Galilei, a Revoluo Filosfica, etc. Inaugurou-se assim, reflexes cientficas e
filosficas independentes e desaraigadas da f. Descartes lanou as bases de uma cincia
social, inclusive o Direito, desvinculado da religio. (CRUZ, 2004) e o racionalismo
metodolgico cartesiano influenciou todo o pensamento jusnaturalista (Locke e Montesquieu)
e contratualista (Hobbes e Rousseau).
CARVALHO NETTO (2004) analisa muito bem as transformaes ora citadas:

Seja como for, o relevante que todos esses processos de mudana se integram em
uma profunda alterao de paradigma. As instituies da moral individual
racionalista, vistas como verdades matemticas inquestionveis, colocam em xeque
a tradio, agora reduzida a meros usos e costumes socais, que, para os homens da
poca, s podem ser explicada como o resultado da corrupo histrica e que, assim,
deviam ser alterada pela imposio de normas racionalmente elaboradas pelos
homens enquanto sujeitos da histria, inaugurando ou remodelando um tipo recente
de organizao poltica, os Estados Nacionais, espaos laicos de definio e
imposio dessas regras nacionais que deveriam reger impositivamente a
organizao e a reproduo social, a normatividade propriamente jurdica. O Direito,
enquanto essa normatividade especfica, diferenciada e decorrente de idias abstratas
consideradas verdadeiras por evidncia, como analisa Marcuse, s poderia ser
compreendido agora como um ordenamento de leis racionalmente elaboradas e
impostas observao de todos por um aparato de organizao poltica laicizado. O
que se produz mediante um processo de reduo, em que o direito deixa de ser a
coisa devida transcendentalmente assentada na rgida e imutvel hierarquia social da
sociedade de castas, para transformar no Direito, ou seja, em um ordenamento
constitucional e legal que impe, toda uma afluente sociedade de classes, a
observncia daquelas idias abstratas tomadas como Direito Natural pelo
jusracionalismo. (p. 31).

De suma importncia para o posterior reconhecimento dos direitos fundamentais nos
processos revolucionrios do sculo XVIII, foram as doutrinas jusnaturalistas, de modo
especial pelas teorias contratualistas.
O mundo antigo concebia um amlgama entre Direito, Moral e Religio. Descartes
apartou a religio; Kant distinguiu o Direito da Moral e introduziu os princpios morais
universais regentes da sociedade. (CRUZ, 2004).
Conseqentemente, surgem idias revolucionrias, como a da liberdade individual e a
da igualdade de todos que, embora diferentes em diversos aspectos, eram iguais diante da lei.
Iguais no sentido de se apresentarem agora como proprietrios, pelo menos, de si prprios, do

13
Mesmo reconhecendo um deslocamento temporal, eis que a Revoluo data a transio do sculo XV/XVI e a
teoria darwinista da origem do homem de 1.870, coincidem relevante sua meno.

prprio corpo, e, assim, todos devem ser iguais perante a lei, porque proprietrios (sujeitos de
direito), devendo-se pr fim aos privilgios antes estabelecidos. (CARVALHO NETTO,
2004).
A linha evolutiva de direitos fundamentais apresenta nuances diversificadas em
diferentes pocas e pases. Por exemplo, na Inglaterra (sculo XIII - 1215), encontra-se o
principal documento atinente evoluo dos direitos fundamentais: a Magna Charta
Libertarum, pacto firmado entre o Rei Joo Sem-Terra e os bispos e bares ingleses. Apesar
de resguardar privilgios feudais apenas aos nobres ingleses (classe privilegiada), serviu de
referencial para alguns direitos e liberdades civis clssicos. Destaque-se tambm, as cartas de
franquia e os forais concedidos pelos reis portugueses e espanhis. (SARLET, 2004).
A positivao de direitos e liberdades civis na Inglaterra, apesar de conduzir a
limitaes do poder real em favor da liberdade individual, no pode ser considerada como
marco inicial dos direitos fundamentais no sentido que hoje se atribui ao termo.
Acerca da divergncia doutrinria sobre a paternidade/originalidade dos direitos
fundamentais, disputada entre a Declarao de Direitos do Povo da Virgnia (1776) e a
Declarao Francesa (1789), Sarlet (2004) entende que [...] a primeira que marca a
transio dos direitos e liberdades legais ingleses para os direitos fundamentais
constitucionais. (p.50). Outrossim, de suma importncia foi a Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado (1789), resultado da revoluo que ps fim ao antigo regime e
instaurou da ordem burguesa na Frana. Ambas as declaraes ora citadas possuem em
comum a [...] profunda inspirao jusnaturalista, reconhecendo ao ser humano direitos
naturais, inalienveis, inviolveis e imprescritveis, direitos de todos os homens, e no apenas
de uma casta ou estamento. (SARLET, 2004). Em suma, tais episdios da humanidade
marcaram o incio de uma nova era, pois, foram absolutamente decisivos para a consolidao
e juridicizao dos direitos do homem.
Tais declaraes refletiram diretamente na formulao do modelo liberal de
legitimao dos direitos fundamentais, que propunha na preexistncia do indivduo ao todo
(sociedade)
14
.

14
Exemplar nesse aspecto a obra de Locke, que pressupe que os homens tm uma existncia individual na
medida em que so livres e iguais em um Estado de Natureza. No estado de Natureza, toda vez que um homem
viola os princpios do direito natural, que prescrevem, anteriormente ao surgimento de qualquer sociedade, o
dever de preservar a criao, sobretudo os homens, em sua integridade fsica, liberdade os posses, ele pode ser

Essa configurao moderna dos direitos fundamentais amparou o surgimento do
paradigma jurdico do Estado Liberal de Direito. Nesse iderio, prevaleceu a viso lockeana
de direitos humanos identificada com a liberdade dos modernos. Tais direitos configuravam
deveres de absteno do Estado, que deveria manter-se inerte para no viol-los.
O Liberalismo, de cunho jusnaturalista e arraigado concepo de direitos naturais,
compreendia os direitos fundamentais como inerentes a todos os seres humanos, em face de
sua prpria natureza, sendo anteriores sociedade. Por isso, gozavam de primazia face
sociedade e ao Direito, sendo exceo s pretenses do Estado. Logo, o Liberalismo concebia
os direitos fundamentais como dados subjetivos, advindos da natureza do homem.
(GALUPPO, 2003).
Assim, a primeira gerao/dimenso
15
de direitos fundamentais, nascida no
paradigma liberal, amparou-se na liberdade. Consolidou-se assim a liberdade de locomoo
(um sculo depois do Habeas Corpus Act da Inglaterra); declarou-se a liberdade empresarial;
afirmou-se a liberdade profissional; atestou-se a liberdade de expresso e a liberdade religiosa
(extinguiu-se a censura s obras literrias, artsticas e cientficas feitas pela Igreja). Foram
declarados os direitos polticos com a participao da vontade popular e a construo da
soberania. (CRUZ, 2001).
A consagrao da igualdade formal, a garantia da liberdade individual e do direito de
propriedade, ao lado da conteno do poder estatal, foram essenciais para a ascenso da
burguesia e declnio da nobreza. Tais modificaes criaram terreno frtil ao florescimento do
regime capitalista, pois denotava segurana e previsibilidade, essenciais s relaes
econmicas.
Na esfera econmica, ressalta-se a contribuio fisiocrata de Franois Quesnay e o
liberalismo econmico de Adam Smith, prevalecendo a mxima laissez faire, laissez passer,
expressando o Estado mnimo e focado na segurana pblica. (CRUZ, 2001). Assim sendo, o
Estado ausentava-se da esfera econmica, que permanecia livre das intervenes estatais e

punido por qualquer outro homem. (GALUPPO, 2003, p.).
15
Quando se falar em gerao de direitos fundamentais deve-se ater ao raciocnio de que uma gerao no se
sobrepe outra de maneira que a posterior acabe com a anterior. Isto , a trajetria dos direitos fundamentais
consubstancia a realidade de que as geraes forem acrescentando-se; a posterior absorvia a anterior, sendo que
releituras e reeinterpretaes dos direitos anteriores eram operacionalizadas. Assim, o termo gerao no pode
ser concebido como estanque, sem fluidez no tempo. Por isso, alguns doutrinadores preferem utilizar o termo
dimenso.

apta ao seu livre desenvolvimento.
Nesse diapaso, os direitos fundamentais eram concebidos como limites atuao dos
governantes, em face da liberdade dos governados. Pode-se dizer que eles demarcavam um
campo no qual a interferncia estatal no era permitida, estabelecendo assim, uma separao
entre a sociedade civil e o Estado. Dentro da dicotomia pblico/privado, a superioridade
marcava o segundo, que decorria da afirmao do indivduo ante o grupo e o Estado. O
Direito Pblico representava os direitos fundamentais como limites atuao estatal, e o
Direito Privado a autonomia da vontade. (SARMENTO, 2004).
Na sociedade poltica, os interesses gerais deveriam prevalecer mediante a atribuio
de sua identificao e guarda aos membros dessa melhor sociedade, queles cultural e
economicamente superiores. A razo prtica kantiana guiava o estabelecimento mnimo de
leis gerais e abstratas, pois a liberdade consistia em fazer tudo aquilo que as leis no proibiam.
Logo, quanto menos leis, mais livres seriam as pessoas para desenvolver as suas propriedades
e potencialidades. A sociedade civil era o espao no qual as propriedades deveriam ser
desenvolvidas, no importando quo desiguais eram em termos materiais. (CARVALHO
NETO, 2004).
O ordenamento jurdico impunha limites universais negativos, restringindo o Direito a
regras que delineavam o espao de liberdade dos indivduos. As idias jusnaturalistas, que
alcanaram o pice e positivao no ordenamento jurdico, foram superadas. Surgiu-se ento
o Positivismo Jurdico, que compreendia o Direito como a lei ditada pelo Estado, enfatizando
assim, o formalismo jurdico. (SARMENTO, 2004).
A vivncia das idias abstratas de liberdade e igualdade logo produziu negao das
mesmas. CARVALHO NETTO (2004) bem disciplinou a questo:

A liberdade e a igualdade abstratas, bem como a propriedade privada terminam por
fundamentar as prticas sociais do perodo de maior explorao do homem pelo
homem de que se tem notcia na histria, possibilitando um acmulo de capital
jamais visto, as revolues industriais e uma disseminao de misria tambm sem
precedentes. Idias socialistas, comunistas e anarquistas comeam a colocar em
xeque a ordem liberal e a um s tempo animam os movimentos coletivos de massa
cada vez mais significativos e neles se reforam com a luta pelo direito de voto,
pelos direitos coletivos e sociais, como o de greve e de livre organizao sindical e
partidria, com a pretenso de um salrio mnimo, a uma jornada mxima de
trabalho, seguridade e previdncias sociais, ao acesso sade, educao e ao
lazer (p. 34).

As liberdades negativas necessitavam de condies mnimas de existncia (liberdades
positivas), ou seja, uma precisava da outra para a sua efetiva realizao. Na primeira metade
do sculo XIX, Robert Peel
16
editou na Inglaterra as primeiras normas sociais, visando
proteger o trabalhador e reduzir os impactos da Revoluo Industrial sob a classe operria.
Em 1917, sob a influncia das idias marxistas, eclodiu a Revoluo Russa. (SARMENTO,
2004).
O direito de sufrgio comeou a ser alcanado por um grupo maior de cidados/
membros da sociedade, gerando assim demandas por mudanas no ordenamento jurdico. Isto
, a hegemonia absoluta da burguesia no Parlamento foi rompida e comeou-se um processo
de incluso no cenrio poltico, vislumbrando-se as necessidades das classes antes excludas.
(SARMENTO, 2004). Comeou-se um processo de abertura dentro do cenrio poltico, e,
conseqentemente, os conceitos de soberania popular e cidadania foram adquirindo novos
contornos e perfazendo novos caminhos dentro da sociedade.
Mudanas profundas de vrias ordens e classes comearam a se operacionalizar e com
elas surgiu um novo paradigma constitucional de Estado: o Social ou Bem-Estar Social.
Sendo assim, na virada para o sculo XX, houve a consagrao de novos direitos e
reinterpretao dos j existentes, que exigiam do Estado a promoo e realizao de
tarefas/polticas pblicas destinadas garantia de condies mnimas de vida para a
populao, tais como direito sade, previdncia, educao, etc.. Estes direitos
apareceram primeiramente nos textos constitucionais do Mxico (1.917) e Alemanha (1.919).
(SARMENTO, 2004). Ou seja, o Estado no poderia mais se abster da realizao de
assistncia social, isto , esta esfera comeou a gritar por socorro no bojo da sociedade.
Assim, houve uma ampliao do feixe de direitos fundamentais. Essa segunda
gerao/dimenso de direitos fundamentais imps ao Estado uma mudana de postura face
sociedade e aos cidados, pois deveria assumir uma atuao mais ativa no cumprimento de
suas funes. Assim sendo, os direitos da primeira gerao/dimenso foram reinterpretados e
readaptados realidade circundante e acrescidos dos demais direitos decorrentes. Agora, o
leque dos direitos fundamentais compreendia os direitos individuais, polticos, econmicos e

16
Robert Peel foi primeiro-ministro e ministro da justia do Reino Unido (Inglaterra), tendo sido responsvel,
em 1829, pela criao da famosa Polcia Metropolitana de Londres (PML), tambm chamada "Scotland Yard",
em virtude de ter sido no endereo Scotland Yard que a PML foi primeiro instalada fisicamente.

sociais
17
. (SARMENTO, 2004).
Acrescente-se tambm a necessidade de criao de mecanismos para evitar os abusos
dos agentes econmicos, cujo mercado no conseguia mais conter. Do mercado livre e sem
regulamentao, surgiu monoplios e oligoplios, ofensivos livre concorrncia consagrada
no paradigma liberal de Estado. Assim, o sistema capitalista precisava de uma posio mais
ativa do Estado na seara econmica, disciplinando e contendo as foras de mercado. O Estado
negativo, voltado para as questes de segurana e resguardo da liberdade de seus cidados,
amplia suas atribuies e muda de postura face ao mercado e aos seus cidados
18
.
(SARMENTO, 2004).
A consagrao desse novo modelo de Estado operacionalizou-se realmente com a crise
do capitalismo no perodo entre as duas grandes guerras mundiais, cujo apogeu consistiu no
colapso da Bolsa de Nova York em 1929. A grande depresso evidenciou a necessidade de
interveno estatal na rea econmica
19
. Tal intervencionismo mudou o contorno de diversas
reas: o Direito do Trabalho desmembrou-se do Direito Civil e o Direito Privado sofreu
limitaes, principalmente no princpio da autonomia da vontade das partes, que ficou
condicionada ao interesse da coletividade. (SARMENTO, 2004).
No se pode negar o fato de que os direitos sociais apresentam maiores dificuldades
para a sua implementao e concretizao do que os direitos liberais. Em razo de sua
natureza assistencialista e prestacional, eles carecem da utilizao de recursos pblicos para a
sua afirmao e consecuo. Por isso, a maioria das normas que disciplinavam os direitos
sociais possuam vis programtico. Os dispositivos constitucionais atinentes questo, na
verdade, no possuam efetividade social. Conseqentemente, aumentou-se a atuao
regulamentar do Estado, que disciplinava, juridicamente, os mais variados campos da vida
social. (SARMENTO, 2004). O Estado quis atrair para si o controle total da sociedade e a

17
Importante salientar a inexistncia de hierarquia entre os direitos individuais e os sociais e econmicos,
formando assim um conjunto uno e indivisvel. A liberdade individual utopia sem um mnimo de igualdade
social; a igualdade social imposta com sacrifcios aos direitos civis e polticos engendra novos privilgios
econmicos e sociais.
18
Para um estudo aprofundado acerca da evoluo dos direitos fundamentais, ver MAGALHES, Jos Luiz
Quadros de. Direito Constitucional Tomo I. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. (especificamente em
seu primeiro captulo).
19
Neste cenrio, difundiram-se as idias do economista ingls John Maynard Keynes, que propunha um papel
ativo do Estado no cenrio econmico, na busca do pleno emprego, condenando a livre conduo do mercado.
No obstante, tais ideais influenciaram o Presidente norte-americano Roosevelt, cuja conseqncia foi a
elaborao do Newl Deal.(SARMENTO, 2004).

soluo de todos os seus problemas. No obstante, tal inteno no obteve o xito esperado. O
Estado no conseguiu ser o super-homem que pretendia ser!
O Poder Executivo fortaleceu-se e ganhou fora. Assim sendo, o Executivo absorveu
parcela dos poderes normativos antes legado ao Legislativo, que teve suas competncias
estreitadas no Estado Social. (SARMENTO, 2004). Pode-se afirmar que os cidados tornaram
clientes do Estado, convertendo a relao de cidadania numa relao paternalista. O cidado
transformou-se em consumidor e assumiu uma postura mais passiva ante as situaes que
perpassavam sua situao na sociedade.
A mudana de atuao do Estado refletiu diretamente nos textos constitucionais. As
Constituies no Estado Liberal, que traavam a estrutura bsica do Estado e visavam
garantia dos direitos individuais, passaram a disciplinar uma diversidade de assuntos no seio
da sociedade. A Constituio no mais somente a Lei do Estado, e sim o Estatuto
Fundamental do Estado e da Sociedade. Pode-se dizer que houve um aprofundamento dentro
das funes outrora definidas para o campo constitucional. (SARMENTO, 2004).
Com o final da Segunda Guerra Mundial, o modelo de Estado Social comea ser
questionado, conjuntamente com os abusos ocorridos nos campos de concentrao e com a
exploso das bombas em Hiroshima e Nagasaqui, bem como pelo movimento hippie da
dcada de sessenta. Ressalte-se tambm as crises do petrleo.
MAGALHES (2002), pertinente crise que se abateu, aduz:

Com a crise econmica h uma diminuio da arrecadao tributria. [...] Mas a
crise profunda diminui a capacidade do Estado de responder crescente demanda
social, estando mais frgil justamente quando mais requisitado. Este o momento
de penetrao da proposta neolibeal j presente como uma crtica ao Estado Social
desde o ps-guerra. Os neoliberais apresentam uma soluo para a crise que o
Estado Social, naquele momento, no era capaz de superar. Para super-la era
necessrio criar-se as condies para acumulao e expanso do capital, com a
posterior criao de riquezas e empregos. (p.71).

O processo de globalizao econmica aumentou a crise ora narrada. Sobre a questo
dispe SARMENTO (2004):

Na verdade, a excluso, no contexto do neoliberalismo globalizado, ainda mais
cruel do que no Estado Liberal, pois naquele, as foras produtivas necessitavam de
mode-obra para a produo da mais valia. Hoje, com os avanos da automao, o
trabalhador desqualificado no tem mais nenhuma utilidade para o capital, e torna-se

simplesmente descartvel. Enfim, a globalizao vem alimentando o processo de
esfalecimento do Estado Providncia, na medida em que vai corroendo o seu poder
de efetivamente subordinar, de modo soberano, os fatores econmicos e sociais que
condicionam a vida de cada comunidade poltica (p. 399).

Alm disso, acrescente-se o fato histrico da derrocada do comunismo, simbolizado
pela queda do Muro de Berlim, eliminando assim, uma das ideologias rivais que se
defrontavam e disputavam espao num mundo ento bipolar.
Todos esses eventos provocaram, outra vez
20
, um processo de aprendizado geracional
e difuso. Por isso, o pensamento de Carvalho Netto (2003) esclarece muito bem tal premissa:

O grau de complexidade que a doutrina constitucional passa a ter de incorporar para
responder aos novos desafios imenso. A prpria garantia poltica de participao
na polis tambm uma excluso de muitos da prpria polis, podendo atingir graus
racionalmente insustentveis como o nazismo, o fascismo e o comunismo, como
estados burocrticos de massas demonstraram. Forma e matria no podem ser
enfocados como em uma relao de contradio. Se so dimenses distintas e
mesmo contrrias, elas no so contraditrias entre si, mas complementares, co-
originrias e equiprimordiais
21
. (p.150-151).

As sociedades complexas comportavam relaes intrincadas e fluidas. Surgiram,
ento, os direitos de terceira gerao/dimenso, os interesses ou direitos difusos, que
compreendem os direitos ambientais, do consumidor, da criana e do adolescente, dentre
outros. So direitos cujos titulares no podem ser claramente determinados no momento da
ocorrncia do dano. O Estado, quando no diretamente responsvel pelo dano, foi no mnimo
negligente em sua atuao, criando uma situao difusa de risco potencial para a sociedade.
(CARVALHO NETTO, 2004).
Logo, a relao entre o pblico e o privado foi novamente adaptada e remodelada. As
associaes da sociedade civil cresceram, ganharam repercusso e passaram a representar o
interesse pblico contra o Estado privatizado ou omisso.
Os direitos fundamentais ganharam novos contornos e significados. Os de primeira
gerao/dimenso foram reinterpretados como direitos de participao no debate pblico que
consubstancia a soberania democrtica de um novo paradigma: o Estado Democrtico de

20
Outra vez porque, no momento de transio do paradigma liberal para o social, tal aprendizado tambm
aconteceu.
21
O conceito de paradigma incorpora, na cincia, a compreenso da impossibilidade humana de um
conhecimento absoluto, de um saber total, perfeito e eterno, justamente pelo fato do inafastvel e constitutivo
enraizamento social e histrico-cultural.

Direito, marcado pela suas caractersticas pluralista, participativa e aberta. (CARVALHO
NETTO, 2004).
Neste diapaso, verifica-se que um incremento, um plus no que tange postura do
aplicador da lei e do responsvel pela tutela jurisdicional. Desse modo, no Estado
Democrtico de Direito, o Judicirio deve tomar decises que satisfaam a exigncia de
crena tanto na legalidade (entendida como segurana jurdica), como na certeza do Direito,
no sentimento de justia realizada, que deflui da adequabilidade da deciso s particularidades
do caso concreto. As normas gerais nem sempre so aplicveis a todos os casos, e sim queles
que sejam capazes de reger sem resduo (?) de injustia. Todo caso complexo e deve ser
encarado como um hard case; as situaes concretas envolvem pretenses a direitos, e, dessa
maneira, o trabalho judicial imprescindvel para que a sociedade artificial, sem fundamento,
possa ser crvel pelos seus membros e co-partcipes. A fundamentao da deciso deve
apresentar consistncia, e assim, convencer racionalmente a parte cuja pretenso no foi
acolhida. (CARVALHO NETTO, 2004).

Hermenutica Ps-positivista

A anlise empreendida pela Teoria Discursiva do Direito de suma importncia para o
enfoque do debate sobre a constitucionalidade da antecipao teraputica de fetos
anencfalos, pois reconhece que a problemtica acerca da interpretao jurdica , no fundo,
uma questo em torno de uma disputa de paradigmas de Direito, de pr-compreenses a
respeito de como se deve interpretar e aplicar o Direito face s situaes concretas.
A complexidade do mundo da vida requer a contextualizao da hermenutica ps-
positivista, para que possa ser devidamente analisada e interpretada face s exigncias
constitucionais democrticas. Tal se faz necessrio em decorrncia da importncia de se levar
os direitos a serio na analise de uma sociedade hipercomplexa como a atual.
Toda interpretao, bem como toda atividade humana, d-se num contexto histrico,

pressupe paradigmas
22
, um pano de fundo de mundos da vida compartilhveis, que no
podem ser colocados em parnteses, atravs de uma atividade de distanciamento ou abstrao,
pois, o ser humano no pode negar-se de si mesmo, no pode fugir sua condio de ser de
linguagem. Logo, no seria diferente no caso da anencefalia: a sua interpretao requer uma
devida compreenso dos princpios constitucionais, assim como a devida densificao dos
mesmos.
Por isso, a atividade de interpretao jurdica no se d, como acreditam certas
correntes positivistas, porque a linguagem atravs da qual a norma se expressa ambgua ou
porque aquele que editou a norma assim o quis. Toda comunicao implica e requer a
realizao de uma interpretao, no no sentido de que seja preciso desvendar/desvelar o
verdadeiro significado, ou seja, aquele significado que o emissor quis ou intentou expressar,
mas no sentido de que interpretar implica atribuir sentido, compreender o que se comunica,
sob a gide de tradies e mundos da vida compartilhados. (OLIVEIRA, 2001).
No h um mtodo ou mtodos capazes de revelar o verdadeiro significado de uma
norma jurdica, pois nenhum mtodo instrumento neutro e apto o suficiente a superar a sua
prpria condio de obra humana, histrica e datada.
Outrossim, tambm no h, como props Hans Kelsen
23
, em falar das interpretaes
possveis. Mas, to somente de interpretaes possveis, segundo este ou aquele paradigma de
Direito, refletido pela prpria ordem jurdica em questo, bem como sob a esteira deste ou
daquele caso concreto.
Os conflitos que podem existir no momento de aplicao, ou seja, a possibilidade de
vrias interpretaes possveis de dispositivos normativos, podem e devem ser solucionados,
mas no de maneira decisionista ou discricionria, mas tendo-se em vista os prprios
elementos relevantes do caso concreto. E, o caso em epgrafe, configura muito bem tal
situao, isto , enseja diversas interpretaes concorrentes, pois, via de regra, o caso em si
no tomado como o condutor para da deciso adequada, e sim as emoes permeantes.
imperativo de justia ps-convencional considerar as diferenas, enfrentar, da
perspectiva de um Direito que se quer legtimo e efetivo, as contingncias do mundo da vida.
necessrio romper tanto com o Positivismo que desconsidera a questo jurdica da justia,

22
Para um aprofundamento dentro da noo de paradigmas, ver KHUN, Thomas. A estrutura das revolues
cientficas.
23
Ver Kelsen (1987) o ltimo captulo da Teoria Pura do Direito, acerca da interpretao.

quanto com um Realismo que a advoga a impossibilidade de certeza, ainda que
procedimental, do Direito (OLIVEIRA, 2001). Por isso, a anlise da anencefalia requer o
estudo e assentamento da hermenutica ps-positivista, bem como de seu elemento central: a
questo principiolgica.
A atividade hermenutica ou interpretativa do juiz, em cada momento da histria, isto
, em cada modelo de Estado Constitucional, apresenta uma concepo distinta e com nuances
diversificadas.
Logo, grande e significativa foi a transformao dessa atividade, bem como a
exigncia de mudana de postura do juiz no somente em face dos textos jurdicos dos quais
este hauriria a norma, mas inclusive ante ao caso concreto, aos elementos fticos que so
igualmente interpretados e que integram necessariamente o processo de densificao
normativa ou de aplicao do Direito.
Desse modo, no Estado Democrtico de Direito, mister se faz uma abertura
interpretativa face aos casos concretos levados a juzo. Isto se explica pelo fato de que a
prpria composio estrutural do ordenamento jurdico mais complexa de que um mero
conjunto hierarquizado de regras, em que se amparava o positivismo jurdico: ordenamento de
regras, ou seja, de normas aplicveis maneira do tudo ou nada, pois capazes de regular as
suas prprias condies de aplicao na medida em que portadoras daquela estrutura descrita
por Kelsen (1987) como a estrutura das normas jurdicas: Se A, deve ser B. Ora, os
princpios so tambm normas jurdicas, muito embora no apresentem essa estrutura.
A principiologia, assim como a atitude reflexiva concretista, tem sido vista como
elemento central da hermenutica pos-positivista
24
.
Segundo Carvalho Netto (2004), os princpios operam ativamente no ordenamento ao
condicionarem a leitura das regras, suas contextualizaes e interrelaes, e ao possibilitarem
a integrao construtiva da deciso adequada de um hard case (p. 40).
De suma importncia se mostra a interpretao principiolgica para o caso. Dentro do
contexto do Estado Democrtico de Direito, as tentativas de se conceber a Constituio como
um sistema absolutamente coerente, se frustram
25
. Na verdade, o pluralismo constitutivo das

24
O trabalho enfocara esse aspecto da hermenutica p-positivista, no obstante existirem outros aspectos
importantes acerca desse vis hermenutico.
25
A proposta de Bachhoff, para a qual as possveis antinomias entre normas constitucionais devem ser resolvidas
pelo reconhecimento de que h uma hierarquia entre as normas constitucionais, e, portanto que, a partir do

modernas democracias, indica que os princpios jurdicos, inclusive aqueles contidos na
Constituio, no precisam ser concebidos como harmnicos e coerentes no contexto de sua
aplicao. Muitas vezes, eles denotam diferentes projetos de vida, presentes em uma mesma
sociedade, e o intrprete que pretenda realizar o tipo de justia inerente ao Estado
Democrtico de Direito, deve levar a srio esta diversidade presente. (CARVALHO NETTO,
2004).
Os princpios, ao contrrio das regras, podem ser contrrios sem ser contraditrios,
sem se eliminarem reciprocamente. Dessa maneira, subsistem no ordenamento jurdico
princpios contrrios que esto sempre em concorrncia para reger determinada situao
concreta. Por isso, de suma importncia se faz a atividade interpretativa do magistrado s
especificidades do caso concreto, pois, dessa forma, encontrar a norma adequada a reger o
caso concreto. (GNTHER, 2000).
Dentro dessa perspectiva, pode-se classificar o estudo da principiologia jurdica em
trs estgios distintos: o clssico, o moderno e o contemporneo. O paradigma clssico ignora
ou concede um papel secundrio aos princpios jurdicos; O moderno assume a juridicidade
dos mesmos e os coloca em posio de destaque no ordenamento jurdico em funo de sua
abstratalidade, generalidade, abertura textual, tornando-os fundamento axiolgico do Direito;
O contemporneo reafirma a distino entre princpios e regras a partir do giro lingstico, no
sentido de construo de bases ps-positivistas para o Direito. (CRUZ, 2007).
Pode-se dizer que Ronald Dworkin inaugurou o paradigma contemporneo da teoria
dos princpios, buscando proceder a distino por meio do modo de operao/aplicao das
regras e dos princpios. Nesse sentido, Dworkin
26
foi o primeiro a empreender tal esforo e o
fez na dcada de 1960. (CRUZ, 2007).
Para Dworkin (2002a)

A distino entre princpios jurdicos e regras jurdicas de natureza lgica. Os dois
conjuntos de padres apontam para decises particulares acerca da obrigao
jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto natureza da

conceito de Constituio material, seja possvel declarar normas contidas na Constituio como
inconstitucionais, conferindo-lhe consistncia e coerncia no se coaduna com a perspectiva do presente
trabalho. (BACHHOFF, 1994).
26
Para melhor compreender o autor, mister se faz delinear o seu objetivo de superao das diferentes formas da
hermenutica judiciria tributrias do positivismo jurdico, do utilitarismo ou de algumas variaes originais da
common law norte-americana, o convencionalismo e o pragmatismo.

orientao que oferecem. As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados
os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra me vlida, e neste caso a resposta
que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para
a deciso.
[...] Essa primeira diferena entre regras e princpios traz consigo uma outra. Os
princpios possuem uma dimenso que as regras no tm - a dimenso de peso ou
importncia.
[...] As vezes, regras ou princpios podem desempenhar papis bastante semelhantes
e a diferena entre eles reduz-se a quase uma questo de forma (p. 39-44).

Alexy (1997), amparado na teoria dworkiana, tambm constri uma distino entre
princpios e regras no mbito da aplicao normativa. Entretanto, sua teoria no pode ser
equiparada teoria do autor norte-americano. Assim dispe o primeiro:

Tanto ls regras como los princpios son normas jurdicas porque ambos dicen lo
que debe ser. Ambos pueden ser formulados com ayuda de ls expresiones denticas
bsicas del mandato, la permisson y la proibicin. Los princpios, al igual que ls
reglas para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy
diferente. La distincin entre regals y princpios es pues uno distincin entre dos
tipos de normas. (p. 83).
27

Desse modo, os princpios se distanciariam das regras por assumir uma dimenso de
peso pela qual seria impossvel ao intrprete fixar de antemo suas conseqncias normativas.
Assim, o eventual choque principiolgico se resolveria pela lei de coliso, por meio da qual,
partindo-se da ponderao de valores
28
, busca a formulao de regras de prevalncia que
permitiriam que os princpios viessem a ser tratados deontologicamente, ou seja, sob a tica
do tudo ou nada. (CRUZ, 2007).
As regras, por outro lado, seriam normas jurdicas que expressariam mandados
definitivos, eis que mero exame subsuntivo permitiria verificar o enquadramento (ou no) de
suas premissas hipotticas ao caso. (CRUZ, 2007).
Alexy (1997) atesta a existncia de diferenas entre o carter prima facie das regras e
dos princpios:

27
Tanto as regras como os princpios so normas jurdicas porque ambos dizem o que deve ser. Ambos podem
ser formulados com a ajuda das expresses denticas bsicas de mandato, permisso e proibio. Os princpios,
iguais as regras, so para juzos concretos de dever ser, embora suas razes sejam de um tipo muito diferente. A
distino entre regras e princpios pois uma distino entre dois tipos de normas. (traduo livre).
28
Quanto obrigao, os princpios vo requerer um exame das possibilidades fticas para a sua aplicao,
ligando a lei da coliso aos sub-princpios da adequao e da necessidade. J o problema das possibilidades
normativas, Alexy formula sua conhecida lei de ponderao, pela qual quanto maior seja o grau de prejuzo no
tocante ao cumprimento e observncia de um princpio, maior dever ser o grau de importncia para o
adimplemento do outro.(CRUZ, lvaro. 2007, p. 224).


Los principios ordenam que algo debe ser realizado em la mayor medida posible,
teniendo em cuenta las posibilidades jurdicas y fcticas. Por lo tanto, no contienen
mandatos definitivos sino solo prima facie. [...] Por ello, los princpios carecen de
contenido de determinacin com respecto a los principios contrapuestos y ls
posibilidades fcticas.
Totalmente distinto es el caso de ls regras. Como las reglas exigen que se haga
exactamente lo que em ellas se ordena, contienem uma determinacin en el mbito
de ls posibilidades jurdicas y fcticas.
[...] Por ello, podra pensarse que todos los princpios tienen um mismo carcter
prima facie y todas ls reglas um mismo carcter definitivo
29
(p. 99).

Para Alexy (1997), o conflito de regras se d na dimenso de validade, enquanto que o
conflito de princpios na dimenso de peso. Esta idia de peso significa que o conflito entre
princpios ser resolvido tendo em vista a sua hierarquizao. No uma hierarquizao
absoluta, mas uma hierarquizao que leva em considerao o caso concreto, realizada pelo
procedimento de ponderao dos princpios envolvidos na situao.
Alexy preocupa-se em encontrar mecanismos racionais de ponderao e repele as
teorias decisionistas do Direito e o conceito de discricionariedade, postulados pelo
positivismo jurdico. (GALUPPO, 2002). Alm disso, em sua argumentao, Alexy (1997)
pretende demonstrar que o conceito de princpio no se confunde com o conceito de valor.
Via de regra, os tribunais utilizam esses dois termos como sinnimos, mas, segundo o autor, a
distino entre princpio e valor conduz distino entre Deontologia e Axiologia. Assim
aduz: "Los princpios son mandatos de um determinado tipo, es decir, mandatos de
optimizacin. Em tanto mandatos, pertencen al ambito deontolgico. Em cambio, los valores
tienen que ser includos em el nvel axiolgico"
30
. (p. 99).
Assim sendo, vislumbra-se que a posio adotada por Dworkin encontra-se em uma
seara bem distinta da delineada por Alexy
31
. Quando Dworkin fala em dimenso de peso

29
Os princpios ordenam algo que deve ser realizado na maior medida possvel, levando em conta as
possibilidades jurdicas e fticas. Portanto, no contm mandados definitivos e sim prima facie. [...] Por isso, os
princpios carecem de contedo de determinao com respeito aos princpios contrapostos e s possibilidades
fticas.
Totalmente distinto o caso das regras. Como as regras exigem que se faa exatamente o que nelas ordena,
contm uma determinao no mbito das possibilidades jurdicas e fticas. [...] Por isso, poderia pensar que
todos os princpios tm o mesmo carter prima facie e todas as regras um mesmo carter definitivo. (Traduo
livre).
30
Os princpios so mandados de um determinado tipo; so mandados de otimizao. Estes mandados
pertencem ao mbito deontolgico. J os valores tm que ser includos no nvel axiolgico. (Traduo livre).
31
O que se deve destacar quanto ponderao de valores defendida por Alexy que a tcnica ameaa a
legitimidade do Direito por supor que a aplicao do Direito se d nos mesmos patamares e limites da aplicao

para a aplicao dos princpios, ele no se subjaz lgica do prefervel; para o autor, ponderar
significa refletir, avaliar, pensar, isto , procurar ser honesto para consigo, para com a histria
de vida e de uma comunidade de princpios diante de um caso
32
.
Ao contrrio de Alexy (1997), Dworkin (2002a) alega que no se trata de imaginar
uma ponderao, ou seja, um conflito resolvido pela maior aplicao de um e no-aplicao
de um outro princpio, orientadas pela sua hierarquizao, mas de vislumbrar que os
princpios so normas que podem se excepcionar reciprocamente nos casos concretos, uma
vez que nem sempre podem ser aplicados. claro que isso ocorre quando houver
fundamentao suficiente do ponto de vista argumentativo. Mas, efetivamente, os discursos
de aplicao podem apresentar tal fundamentao e, desta maneira, reduzir a
indeterminabilidade contida em toda e qualquer norma principiolgica. (ALEXY e
DWORKIN apud GALUPPO, 2002 ).
No que tange questo, Habermas
33
apia-se na teoria de Dworkin e critica a
inconsistncia e os problemas internos e externos da teoria alexyana, no que ser seguido por
Klaus Gnther. Para esses dois autores, Alexy esvazia o carter normativo dos princpios,
entrando em contradio com a compreenso deontolgica do Direito que pretende defender.
(HABERMAS apud GALUPPO, 2002).

da moral, de forma a fundir os discursos de justificao e aplicao em um mesmo amlgama.
32
A escola habermasiana assume uma leitura de Dworkin completamente afastada daquela realizada pelos
adeptos da ponderao de valores. O argumento de Habermas o seguinte: ao se considerar os valores como
fundamento das aes humanas, assume-se uma perspectiva ligada racionalidade instrumental. Isto porque os
argumentos com base em valores levam em considerao no o que correto, e sim aquilo que bom para que
determinada comunidade realize seus prprios fins. Entretanto, nem sempre aquilo que bom aquilo que
devido, e, uma perpectiva axiolgica implica sempre uma hierarquizao relativa a uma comunidade, pois aquilo
que o melhor para uma comunidade no necessariamente o melhor para outra, sendo assim, uma
fundamentao histrica e no racional.
33
Segundo Habermas, foram exatamente os escritos de Alexy (1993), - principalmente em sua obra Teoria dos
Direitos fundamentais - que o levaram a estender o alcance da teoria do discurso, que originalmente fora
concebida para o plano da moralidade e para o campo do Direito. Para tanto, Habermas (1997) reconstri seu
pensamento em sua monumental obra Direito e Democracia: entre a facticidade e validade, em que redescobre
o Direito, conferindo-lhe um papel nobre na regulao e integrao social. No cerne de sua teoria, Habermas,
no abre mo de uma viso deontolgica do Direito que opera - e a acorde com Niklas Luhmann -, a partir do
cdigo binrio lcito (+) / ilcito (-). Com isso, a postura de Alexy de compreender os princpios como
mandamentos de otimizao que devem ser realizados na maior medida possvel, priva os Direitos dessa
dimenso deontolgica - algo devido - por rebaix-los ao patamar dos valores dos fins e argumentos de poltica,
medida que a forma como vislumbramos nossos valores, e decidimos o que bom para ns, o que melhor
para determinado grupo - em determinado contexto - muda a cada dia. Assim, o fato de se reduzir Direitos a
valores pode levar ao sacrifcio desses Direitos em prol de objetivos ou metas coletivas. (FERRAZ, 2007,
p.143).

Habermas (2004a)
34
entende que a maneira pela qual Alexy concebe as leis de coliso
e a de ponderao coaduna uma concepo axiologizante do Direito, pois a ponderao,
dentro da teoria dos princpios jurdicos como mandatos de otimizao, s possvel porque
se pode preferir um princpio a outro, o que s faz sentido se eles forem concebidos como
valores.
Alm disso, quando Alexy tenta resolver o problema dos conflitos entre os princpios,
ele adota um procedimento tpico da axiologia. Ainda que alegue que a precedncia de um
princpio seja condicionada pelo caso concreto, Alexy afirma ser possvel, ainda que apenas
no caso, estabelecer uma hierarquia entre os princpios, mesmo que tal escalonamento no
assuma um carter sistemtico absoluto e s possa ser apresentada posteriormente
ocorrncia do caso concreto.
Assim, Alexy confunde normas com valores. Sobre a diferenciao existente
Habermas (2003a) elucida:

Normas e valores distinguem-se respectivamente, em primeiro lugar, por suas
referncias ao agir obrigatrio ou teleolgico; em segundo lugar, pela codificao
respectivamente binria ou gradual de suas pretenses de validade; em terceiro
lugar, por sua obrigatoriedade respectivamente absoluta ou relativa; e, em quarto
lugar, pelos critrios aos quais o conjunto de sistema de normas ou valores deve
satisfazer (p. 311).

Logo, frmulas matemticas no condizem com a entropia prpria da dinmica da
anlise zettica e concretizada da hermenutica ps-positivista. Alm do mais, preciso
lembrar que a proporcionalidade, tal como por ele concebida, traduz-se em um mtodo
apriorstico, fato que contraria a perspectiva heurstica de verdade como processo de
aprendizagem. De regra, ele se esquece que o mtodo deve ser substitudo pela

34
Por fim, resta dizer que Habermas (2004a) rejeita particularismos e defende ser possvel e necessria a busca
da correo (verdade) discursiva dos juzos normativos que transcenda os contextos especficos ou localizados
de justificao, exatamente em funo das noes de construtivismo moral e de naturalismo fraco, em que a
crena na possibilidade de que decises posteriores sejam melhores que as anteriores no cinge-se a questes
naturais - como imaginava Darwin - mas sim levam em conta a interveno humana em um processo de
aprendizagem em relao aos erros dos passado. Essa perspectiva universalista que sempre acompanhou sua
teoria, representa, ao final, a crena em uma racionalidade no instrumental que ultrapassa as fronteiras do
Estado Nacional. A viso de Alexy, no entanto, no consegue dar esse passo alm, exatamente por ainda ficar
preso a uma viso etnocntrica, medida que, ao considerar que as normas jurdicas podem ser justificadas no
apenas a partir de pontos-de-vista morais, mas tambm em termos de objetivos polticos e valores ticos, faz com
que elas estejam [...] atreladas somente a uma comunidade de pessoas espao-temporalmente limitadas. Sendo
assim, mesmo que no deliberadamente, valida-se o trunfo da irrazo sobre a razo, do agir utilitrio sobre a
verdade universal, bem ao estilo de autores como Rorty, Derrida, Lyotard.( FERRAZ, 2007, p. 148-149).

compreenso (em sentido gadameriano).
Feitas tais consideraes sobre a dicotomia e a diversidade de posicionamentos sobre a
mesma, pode-se afirmar que a hermenutica, amparada no pluralismo constitutivo das
sociedades contemporneas, bem como na exigncia de Integridade do Direito
35
, no se
preocupa em demonstrar quais os princpios que concorrem para a soluo de um caso e a
forma melhor de hierarquiz-los de modo a prejudicar o menos possvel aquele que for
afastado. O trabalho hermenutico arrima-se em procurar a soluo mais adequada ante as
circunstncias relevantes do caso concreto.
Pode-se afirmar, contudo, que vrias so as tentativas, ou as teses doutrinrias dentro
da taxionomia entre normas prima-facie. Sobre a questo, Cruz (2007) elucida:

[...] todas as tentativas de examinar uma taxionomia entre normas prima facie,
incluindo aqui aspectos ligados densidade normativa, grau de abstrao, abertura
conceitual, generalidade, jusfundamentalidade dentre outras, representam uma grave
aporia na teoria de Dworkin, eis que admitem/pressupem aquilo que ele pretende
afastar: uma diferenciao morfolgica das espcies normativas.
Dessa maneira, a concepo dworkiana deve ser compreendida mais como a
demonstrao de um hiato entre, de um lado, uma hermenutica positivista - o
modelo de regras -, com traos de instrumentalizao da linguagem tpicos da
filosofia da conscincia, subsuntiva, silogstica, mecnica, e, de outro, a
hermenutica contempornea que incorpora todos os ganhos da virada lingstica - o
modelo de princpios. Eis aqui a grande contribuio de Dworkin!(p. 241-242).

O modelo de princpios um modelo hermenutico e no uma forma de classificao
de espcies normativas em que se distinguem princpios das regras. Logo, a admisso do
Direito como Integridade, a estruturao de uma comunidade de princpios, a abertura e a
construo do direito ao caso concreto, coaduna-se melhor com o pensamento de Cruz (2007),
que:

A nosso ver, seria mais consentneo reconhecer que todo ordenamento jurdico
contm to somente normas prima facie vinculantes e, como tais, sempre
dependentes do caso concreto para se tornarem uma norma jurdica definitiva. ,
assim, na forma de aplicao do Direito, que subjaz a distino preconizada por
Dworkin e acatada por Gnther (p.242-243).

35
Integridade um conceito central na teoria de Dworkin, responsvel pela atribuio de legitimidade a um
sistema jurdico. Integridade um conceito ligado s razes que constituem o substrato das normas jurdicas
(DWORKIN, 1999) e se relaciona diretamente com os conceitos de justia, de imparcialidade e de igualdade.
Assim, uma deciso justa, isto , respeita a Integridade do Direito, se fornece a resposta correta ou adequada
para o caso concreto.

E ainda complementa dizendo:

Assim, a Escola Hermenutica no se d conta de que no h uma essencial
diferena entre as espcies normativas para que a interpretao se d em bases ps-
positivistas simplesmente porque so todas elas textos normativos (p. 244).

Gnther (2000) aduz:

O critrio de acordo com o qual nos orientamos quando sopesamos normas
colidentes no pode ter, por sua parte, um contedo material predeterminado com o
qual se d prioridade a certos pontos de vista normativos sobre outros. O conceito
alexyano de princpios como comandos otimizveis desde j desperta nossa ateno
para o perigo que pode surgir quando, nesse momento, um modelo de valores
projetado numa teoria da estrutura normativa. A deciso acerca da norma adequada
ento reduzida a se decidir acerca de um estado de coisas relativamente melhor, o
qual ainda o timo numa situao particular. O problema aludido consiste no
perigo da j introduo de critrios materiais quando da determinao da estrutura
da argumentao, critrios os quais deveriam, eles mesmos, ser sujeitos a uma
argumentao de adequabilidade. Um conceito procedimental de adequabilidade, ou
uma aplicao procedimental de normas, teria que evitar o uso de tais critrios
materiais implcitos. Se adequabilidade consiste em se considerar todos os
elementos de uma situao, ento o mtodo de considerao no pode ser, por sua
parte, determinado por critrios materiais.(apud OLIVEIRA 2001, p. 240/241).

Depois de retrabalhar a questo dicotmica entre princpios e regras, importante se faz
ressaltar a questo hermenutica da deciso judicial. Sabe-se que esta se d como soluo de
um litgio concreto e envolve igualmente a interpretao dos fatos que permeiam uma
situao de aplicao nica e irrepetvel.
Por isso, no mbito dos discursos de aplicao normativa, faz-se justia no somente
na medida em que o julgador seja capaz de tomar uma deciso consistente com o Direito
vigente, mas para tanto, ele tem que ter a capacidade de se colocar no lugar de cada um dos
envolvidos na situao, de ver a questo sob todas as ticas possveis e assim, proceder
racionalmente escolha da nica norma adequada complexidade de toda a situao de
aplicao.

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