GUSTAVO TEPEDINO E ANDERSON SCHREIBER 101

Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005

A GARANTIA DA PROPRIEDADE NO DIREITO
BRASILEIRO
*
Gustavo Tepedino
**
e Anderson Schreiber
***
SUMRIO: 1. A garantia constitucional da propriedade.
A inexistncia de uma garantia independente da funo
social. A funo social da propriedade na Constituio
brasileira de 1988. 2. A garantia da propriedade privada.
O significado da funo social e o controle judicial do
exerccio da situao subjetiva de propriedade. As
protees clssicas da propriedade privada e sua
expanso s novas propriedades. 3. A garantia da
propriedade pblica. A questo da funo social dos
bens pblicos e o problema da privatizao. 4. A
propriedade no mbito do direito privado internacional.
Tratados e convenes assinados pelo Brasil em
matria de propriedade. A inafastabilidade do
cumprimento da funo social. O novo significado da
garantia da propriedade.
1. A garantia constitucional da propriedade. A
inexistncia de uma garantia independente da
funo social. A funo social da propriedade na
Constituio brasileira de 1988.
A Constituio brasileira de 1988 assegura, em seu
artigo 5
o
, inciso XXII, o direito propriedade.
1
Apressou-se,
*
Trabalho apresentado, sob o ttulo La garantie de la proprit dans le droit brsilien,
nas Journes Vietnamiennes da Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique
Franaise, realizadas na cidade de Hano, no perodo de 17 a 21 de novembro de 2003.
**
Professor de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro e do Programa de Mestrado da Faculdade de Direito de Campos.
***
Professor de Direito Civil da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC Rio).
1
A rigor, j o revelava o prprio caput do artigo 5
o
, ao determinar: Art. 5
o
.
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-
102 A GARANTIA DA PROPRIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
todavia, o constituinte em determinar, no inciso XXIII, do mesmo
artigo, que a propriedade atender a sua funo social. E
mostrou-se igualmente diligente ao tratar dos princpios da
ordem econmica, referindo-se, no inciso II do artigo 170,
propriedade privada, e, no inciso imediatamente seguinte,
funo social da propriedade.
2
A postura, refletida nestes
dispositivos e em outras passagens do texto constitucional,
conduz inevitavelmente concluso de que, no direito
brasileiro, a garantia da propriedade no pode ser
compreendida sem ateno sua funo social.
A idia da funo social, como se sabe, vem romper
com a concepo individualista e liberal do direito de
propriedade. Inspirado pelo modelo do Code Napolon,
que define a propriedade como o direito de usar e dispor
da coisa de la manire plus absolute, o Cdigo Civil
brasileiro de 1916 tratou da propriedade apenas sob o seu
aspecto estrutural, como um feixe de poderes atribudos
ao proprietrio.
3
Era natural, por isso e por razes
histricas, que se visse na propriedade um direito cuja
nica funo era atender aos interesses particulares do
seu titular. Ainda que abusos mais visveis no exerccio
deste direito viessem coibidos por figuras como o abuso
do direito ou a teoria dos atos emulativos, certo que, em
um pas de formao essencialmente latifundiria, como
o Brasil, os excessos do poder do proprietrio passavam
muitas vezes despercebidos, sobretudo se praticados em
face de interesses no-proprietrios.
Foi somente com a Constituio de 1946, produto
de uma postura intervencionista e assistencialista adotada
se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes: (...) XXII garantido o direito de propriedade.
2
Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano
e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) II
propriedade privada; III funo social da propriedade.
3
Seja permitido remeter a Gustavo Tepedino, Contornos constitucionais
da propriedade privada. In: Temas de direito civil. 2
a
ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001. p. 269.
GUSTAVO TEPEDINO E ANDERSON SCHREIBER 103
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
pelo Estado brasileiro aps os anos 30, que se introduziu
em nosso ordenamento a preocupao com a
funcionalizao da propriedade ao interesse social. O artigo
147 do referido texto constitucional em muito se
assemelhava quele estampado na Constituio de
Weimar: O uso da propriedade ser condicionado ao bem
estar social. A lei poder, com observncia do disposto
no art. 141, 16, promover a justa distribuio da
propriedade com igual oportunidade para todos. O
preceito repetiu-se no texto constitucional de 1967, que
se encarregou ainda de elevar a funo social categoria
de princpio da ordem econmica e social.
4
Nunca, porm, em toda a histria constitucional
brasileira, a funo social recebeu tratamento to amplo
e to concretizante como o que se v na atual Constituio.
No foi ela apenas referida como direito e garantia
individual e como princpio da ordem econmica, mas
ganhou, ao lado de seu adequado posicionamento no
sistema constitucional, indicao de um contedo mnimo,
expresso no que tange propriedade imobiliria.
Escapando generalidade e abstrao que marcavam a
matria nas constituies anteriores, e que permitiam a
sua flutuao no jogo poltico cotidiano, o artigo 186 da
Constituio de 1988 traou requisitos objetivos para o
atendimento da funo social da propriedade rural,
determinando in verbis: A funo social cumprida
quando a propriedade rural atende, simultaneamente,
segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em
lei, aos seguintes requisitos: I aproveitamento racional e
adequado; II utilizao adequada dos recursos naturais
disponveis e preservao do meio ambiente; III
observncia das disposies que regulam as relaes de
trabalho; IV explorao que favorea o bem-estar dos
4
Art. 160. A ordem econmica e social tem por fim realizar o desenvolvimento
nacional e a justia social, com base nos seguintes princpios: (...) III funo
social da propriedade.
104 A GARANTIA DA PROPRIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
proprietrios e dos trabalhadores. O mesmo ocorreu com
relao propriedade imobiliria urbana, tendo a
Constituio especificado, em seu artigo 182, 2, que a
propriedade urbana cumpre sua funo social quando
atende s exigncias fundamentais de ordenao da
cidade expressas no plano diretor.
A inovao do constituinte de 1988 no foi um mero
acolhimento das tendncias mundiais. Embora a melhor
doutrina j reconhecesse, por toda parte, a funo social
da propriedade, no eram poucos os ataques que a noo
sofria, fossem oriundos das camadas sociais mais
conservadoras, receosas de perderem os poderes
absolutos que detinham sobre seus bens, fosse por parte
dos setores de esquerda, que, em geral, consideravam a
funo social como uma frmula abstrata de legitimao
da propriedade capitalista, incapaz de alterar seu aspecto
estrutural.
5
O pioneirismo do constituinte brasileiro, fixando
critrios objetivos mnimos de realizao da funo social,
evitou este risco, assegurando a efetividade da frmula
5
o que registra Ugo Natoli, em passagem inteiramente aplicvel ao contexto
brasileiro: Laffermazione della funzione sociale della propriet viene, infatti,
considerata da destra un grosso pericolo per i detentori del privilegio economico,
che potrebbero vedere malamente intaccato il loro potere. (...) La stessa
affermazione viene daltra parte attaccata da (una certa) sinistra, che la
considera sostanzialmente mistificatoria, perch capace di nascondere algi
esclusi la vera essenza della situazione, coprendo la realt con un velo
puramente illusorio e concorrendo cos a frenare ogni movimento verso
uneffettiva evoluzione dei rapporti sociali in senso progressivo. (Ugo Natoli,
Funzione sociale e funzionalizzazione della propriet e dellimpresa tra
negazione e demistificazione, In: Studi per Ermano Graziani, Pisa: Pacini
Editore, 1973. p. 480). Neste ltimo sentido, de se conferir, entre ns, a lio
de Orlando Gomes: Se no chega a ser uma mentira convencional, um
conceito ancilar do regime capitalista; por isso que, para os socialistas
autnticos, a frmula funo social, sobre ser uma concepo sociolgica e
no um conceito tcnico-jurdico, revela profunda hipocrisia pois mais no
serve do que para embelezar e esconder a substncia da propriedade
capitalstica. que legitima o lucro ao configurar a atividade do produtor de
riqueza, do empresrio, do capitalista, como exerccio de uma profisso no
interesse geral. Seu contedo essencial permanece intangvel, assim como
seus componentes estruturais. A propriedade continua privada, isto ,
exclusiva e transmissvel livremente. Do fato de poder ser desapropriada com
maior facilidade e de poder ser nacionalizada com maior desenvoltura no
resulta que a sua substncia se estaria deteriorando. (GOMES, Orlando.
Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 109).
GUSTAVO TEPEDINO E ANDERSON SCHREIBER 105
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
como meio de controle do exerccio da situao subjetiva de
propriedade, em um modelo que, embora bem sucedido,
deixou de ser observado na legislao infra-constitucional
mais recente.
6
, hoje, ampla a invocao jurisprudencial da
funo social da propriedade, quer pelos tribunais estaduais,
quer pelos tribunais superiores, e sua aplicao j h muito
supera as hipteses clssicas suscitadas pela doutrina
civilista tradicional.
7
A noo encontra-se de tal forma
consolidada na experincia brasileira dos ltimos anos, que
no h dvidas de que a garantia da propriedade no pode
ser vista mais parte de sua conformao aos interesses
sociais. Em outras palavras: no h, no texto constitucional
brasileiro, garantia propriedade, mas to-somente garantia
propriedade que cumpre a sua funo social.
6
Assim, o novo Cdigo Civil brasileiro refere-se funo social do contrato
em seu artigo 421 (a liberdade de contratar ser exercida em razo e nos
limites da funo social do contrato), sem fixar-lhe qualquer parmetro objetivo
mnimo. A frmula, embora bem intencionada, foi mantida na abstrao e na
generalidade, e corre o risco de se tornar inefetiva na prtica jurisprudencial.
7
Confira-se, por exemplo, a deciso do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro,
que invocou a funo social da propriedade como razo legitimadora da
conduta da administrao pblica na apreenso de mquinas de bingo e
outros jogos eletrnicos. Concluiu o acrdo: 1- A diverso proporcionada
por mquinas eletrnicas big bingo frutinha e copa 98 - tem a natureza
jurdica de contrato de jogo, bilateral, oneroso e aleatrio, conforme definido
na lei civil e no se regula pelas normas gerais sobre desporto porque no
tem a finalidade especfica de obter recursos para atividades esportivas. 2-
Os direitos propriedade, ao trabalho e a livre iniciativa harmonizam-se com
a respectiva funo social e no constituem obstculo ordem pblica e ao
bem estar coletivo 3- Nesse aspecto, a apreenso dessas mquinas de
diverso eletrnicas para percia unitria, quando as suas caractersticas e
as do jogo nelas inseridos insinuam provvel nocividade ao interesse pblico,
configura ato administrativo de polcia vlido e eficaz, porque realizado com
o intuito de assegurar a proteo aos seus usurios e, como conseqncia,
de preservar a ordem pblica e o interesse coletivo, em harmonia com a
funo social da propriedade, do trabalho e da livre iniciativa. (TJRJ, Mandado
de Segurana 2001.004.00908, 15.1.2002).
106 A GARANTIA DA PROPRIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
2. A garantia da propriedade privada. O significado
da funo social e o controle judicial do exerccio da
situao subjetiva de propriedade. As protees
clssicas da propriedade privada e sua expanso s
novas propriedades.
A constatao acima apresentada ope-se quelas
teorias que vem na funo social um princpio a ser
balanceado com o princpio da propriedade privada, como
dois vetores em direes opostas. A funo social compe
a propriedade. A propriedade , ao menos neste sentido,
funo social, como todo instituto o complexo que resulta
de sua estrutura e de sua funo.
8
No h, assim, que se
falar em um espao mnimo, ao qual a propriedade de cada
indivduo se retrairia, para manter-se imune ao avano do
interesse social. A funo social , antes, capaz de moldar
o estatuto propri etri o em toda a sua essnci a,
constituindo, como sustenta a melhor doutrina, o ttulo
justificativo, a causa, o fundamento de atribuio dos
poderes ao titular.
9
A propriedade que no se conforma,
portanto, aos interesses sociais relevantes, no digna
de tutela como tal, e no h neste condicionamento uma
priorizao da funo social sobre a garantia da
8
PUGLIATTI, Salvatore. La Propriet nel Nuovo Diritto. Milano: Dott. A. Giuffr
Editore, 1964. p. 300: Non soltanto la struttura per s conduce inevitabilmente
al tipo che si pu descrivere, ma non individuare, bens inoltre la funzione
esclusivamente idonea a fungere da criterio dindividuazione: essa, infatti,
d la ragione genetica dello strumento, e la ragione permanente del suo
impiego, cio la ragione dessere (oltre a quella di essere stato). La base
verso cui gravita e alla quale si collegano le linee strutturali di un dato istituto,
costituita dallinteresse al quale consacrata la tutela. Linteresse tutelato
il centro di unificazione rispetto al quale si compongono gli elementi strutturali
dellistituto (...).
9
Seja permitido remeter a TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da
propriedade privada. cit., p. 281-282, em que se acrescentou: A despeito,
portanto, da disputa em torno do significado e da extenso da noo de
funo social, poder-se-ia assinalar, como patamar de relativo consenso, a
capacidade do elemento funcional em alterar a estrutura do domnio, inserindo-
se em seu profilo interno e atuando como critrio de valorao do exerccio
do direito, o qual dever ser direcionado para um massimo sociale.
GUSTAVO TEPEDINO E ANDERSON SCHREIBER 107
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
propriedade, uma pretendida hierarquizao de normas
constitucionais, mas uma mera interpretao sistemtica
do texto maior, que pe em evidncia os valores
existenciais e solidrios, a cuja concreta realizao no
apenas a propriedade, mas todas as situaes jurdicas
subjetivas devem se direcionar.
A garantia da propriedade no tem incidncia,
portanto, nos casos em que a propriedade no atenda a
sua funo social, no se conforme aos interesses sociais
relevantes cujo atendimento representa o prprio ttulo de
atribuio de poderes ao titular do domnio.
10
O efetivo
controle desta conformidade somente pode ser feito em
concreto, pelo Poder Judicirio, no exame dos conflitos
que se estabelecem entre os interesses proprietrios e
aqueles no-proprietrios. Os tribunais brasileiros tm
desempenhado seu papel, como se v das decises mais
recentes. O Superior Tribunal de Justia, por exemplo, j
decidiu que hospitais particulares devem atender funo
social representada pelo interesse geral sade e ao
trabalho, e, portanto, esto compelidos a aceitar o ingresso
de mdicos e a internao dos respectivos pacientes em
suas instalaes, ainda que esses mdicos sejam
estranhos ao seu corpo clnico:
(...) Da que a sentena, baseando-se
na funo social da propriedade, e se
louvando igualmente, no particular, em
prestigiosa doutrina, deu espcie, a
meu sentir, correta soluo. Com
efeito, no caso de internamento de
10
Isto, todavia, no significa que se possa confundir o tema da conformao
da propriedade com o da expropriao: Questo significa che la problematica
della propriet sempre fondata su questa netta distinzione: problema della
conformazi one del l o statuto propri etari o da un l ato, probl ema
dellespropriazione dallaltro. Non si possono far coincidere questi due concetti
sostenendo che la conformazione ugale allespropriazione. (PERLINGIERI,
Pietro. Crisi dello stato sociale e contenuto minimo della propriet atti del
convegno Camerin. 27-28 maggio 1982. Napoli: E.S.I. Napoli, 1982. p. 162).
108 A GARANTIA DA PROPRIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
pacientes, existe interesse maior (do
prprio paciente, ou de seu mdico), e
olhem que a sade direito de todos
embora sej a dever do Estado!,
interesse que nem sempre h de
coincidir com o do proprietrio do
hospital privado. (...) o direito aqui
nestes autos proclamado no se choca
com o direito de propriedade, pois este,
em sendo um direito, um direito
sujeito a limitaes, ou, noutras
palavras, a propriedade privada, mas
a sua funo social.
11
Outro exemplo encontra-se em polmica deciso
do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que
considerou no cumprir sua funo social propriedade
rural que, no obstante produtiva, apresentava dbitos
fiscais de natureza federal, mantendo assentadas, por
essa razo, as seiscentas famlias carentes que haviam
ocupado a rea. A supremacia dos valores existenciais
tambm foi invocada como fundamento da deciso.
Prevalncia dos direitos fundamentais
das 600 famlias acampadas em
detrimento do direito puramente
patri moni al de uma empresa.
Propriedade: garantia de agasalho,
11
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 27.039-3/SP,
julgado em 8 de novembro de 1993, trecho extrado do voto do Min. Nilson
Naves. O pedido autoral encontrou amparo, ainda, na Resoluo n 1.231/86,
do Conselho Federal de Medicina, que, em seu artigo 1, assegura a todo
mdico o direito de utilizar-se das instalaes de qualquer hospital pblico ou
privado, ainda que no faa parte do seu corpo clnico. O recorrente invocou,
tambm, os artigos 20 e 25 do Cdigo de tica Mdica, que tipificam o
cerceamento de atividade profissional. O proprietrio do hospital, por outro
lado, sustentou que as aludidas normas administrativas violavam o seu direito
de propriedade, consubstanciado no artigo 524 do Cdigo Civil, que na condio
de norma hierarquicamente superior, deveria prevalecer. A deciso invocou a
funo social da propriedade (artigo 5, XXIII, da Constituio da Repblica), a
fim de afastar a pretendida violao ao dispositivo do Cdigo Civil.
GUSTAVO TEPEDINO E ANDERSON SCHREIBER 109
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
casa e refgio do cidado. Inobstante
ser produtiva a rea, no cumpre ela
sua funo social, circunstncia esta
demonstrada pelos dbitos fiscais que
a empresa proprietria tem perante a
unio.
12
A conformao da situao subjetiva de propriedade
sua funo social revela-se, de fato, como importante
meio pacfico e institucional de soluo dos dramticos
conflitos que se estendem no meio rural brasileiro. A funo
social da propriedade tem tambm sido invocada em
situaes mais cotidianas, como se v da deciso do
Tribunal de Justia do Paran, que encontrou, na funo
social da propriedade, o legtimo fundamento para
exigncia de instalao, em bancos comerciais, de
bebedouros e sanitrios acessveis aos seus clientes.
Cabe ao municpio a poltica de
desenvol vi mento urbano e a
propriedade urbana exerce funo
social em obedincia s exigncias
fundamentais do plano diretor da
cidade. A imposio de sanitrios
abertos clientela dos bancos atende
ao fim social da propriedade.
13
propriedade que cumpre sua funo
social, o ordenamento jurdico atribui ampla proteo. Em
nvel constitucional, tutela-se, por exemplo, a inviolabilidade
do domiclio e limita-se a possibilidade de desapropriao,
12
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo de Instrumento
n 598.360.402 So Luiz Gonzaga, julgado em 6 de outubro de 1998, Rel. Des. Elba
Aparecida Nicolli Bastos, trecho extrado da ementa oficial. Para o exame dos aspectos
mais polmicos dessa deciso, seja permitido remeter TEPEDINO, Gustavo;
SCHREIBER, Anderson. O papel do Poder Judicirio na efetivao da funo social
da propriedade, In: Questes agrrias julgados comentados e pareceres. So
Paulo: Mtodo, 2002. p. 91-131.
13
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Apelao Cvel 79.573-5 -
Londrina, julgada em 28 de setembro de 1999, trecho do voto do Rel. Des. Fleury
Fernandes.
110 A GARANTIA DA PROPRIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
procurando-se assegurar a justa indenizao.
14
Em nvel
infraconstitucional, o Cdigo Civil de 2002, como j fazia
o cdigo anterior, assegura, por exemplo, ao proprietrio,
o direito a reivindicar o bem de sua propriedade de quem
quer que injustamente o detenha.
15
A intensa tutela da
propriedade privada se vislumbra tambm no Cdigo
Penal, que tipifica uma srie de condutas que representam
crimes praticados contra a propriedade privada, como o
roubo, o furto e a apropriao indbita.
Este rol de protees clssicas propriedade privada,
j exaustivamente descrito pela doutrina, vem, no que
aplicvel, tutelar tambm aquelas novas situaes jurdicas
subjetivas cuja formulao tem sido construda com base
no modelo proprietrio. Assim, as marcas, patentes e todas
as expresses da assim chamada propriedade intelectual
vm artificialmente desenvolvidas sob os moldes de um
estatuto proprietrio, justamente para atrair a eficcia protetiva
que se atribui propriedade privada.
16
Tambm, nestes casos,
todavia, no se pode deixar de referir funo social que
deve ser desempenhada por estas novas situaes jurdicas
subjetivas, a serem igualmente condicionadas aos interesses
sociais relevantes e ao desenvolvimento da personalidade
humana, fim maior do nosso sistema civil-constitucional.
14
Confira-se, por exemplo, o artigo 182, 3
o
, da Constituio: Art. 182. (...)
3. As desapropriaes de imveis urbanos sero feitas com prvia e justa
indenizao em dinheiro.
15
O caput do artigo 1.228 do novo Cdigo Civil dispe: Art. 1.228. O proprietrio
tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
16
A prpria Constituio assim se expressa: Art. 5
o
. (...) XXIX a lei assegurar
aos autores de inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao,
bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos
nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse
social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.
GUSTAVO TEPEDINO E ANDERSON SCHREIBER 111
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
3. A garantia da propriedade pblica. A questo da
funo social dos bens pblicos e o problema da
privatizao.
A Constituio refere-se propriedade sob diversas
modalidades. No artigo 170, inciso II, fala em propriedade
privada. No artigo 182, trata da propriedade imvel urbana;
no artigo 186, da propriedade imvel rural; no artigo 5
o
,
inciso XXIX, refere-se propriedade das marcas, e
assim por diante. Todavia, ao referir-se funo social,
aludiu apenas funo social da propriedade, no
procedendo a qualquer especificao. A observao no
meramente literal.
A doutrina mais recente reconhece a variedade dos
estatutos proprietrios, conforme seja a propriedade, por
exemplo, mvel ou imvel, urbana ou rural, de grande ou
pequena extenso.
17
A diversidade do contedo, das
garantias, dos modos de aquisio e perda, enfim, da
disciplina legal de cada uma das situaes jurdicas
subjetivas a que se chama de propriedade chega a
colocar em cheque a prpria unidade da denominao.
18
A pluralidade de manifestaes do fenmeno proprietrio
no afasta, contudo, a necessidade de conformao do
seu exerccio aos interesses sociais relevantes. evidente
que a funo social tambm varia de acordo com o
estatuto proprietrio em questo, mas o texto constitucional
17
(...) alludo agli statuti diversi della propriet nelle varie sue forme, secondo
lintuizione e gli sviluppi che ricevemmo dalle lezioni di Filippo Vassalli e di
Salvatore Pugliatti; perci si parlato spesso di contenuti minimi (al plurale)
delle distinte figure di dominio. (RESCIGNO, Pietro. Crisi dello stato sociale
e contenuto minimo della propriet. cit., introduo obra).
18
De fato, a variedade e relatividade da noo de propriedade, conquista
inderrogvel de um processo evolutivo secular, cujo itinerrio, percorrido por
qualificada doutrina, no seria nem oportuno nem possvel retomar, corrobora
a rejeio, h muito intuitivamente proclamada, da propriedade como noo
abstrata. Chega-se, por este caminho, configurao da noo pluralista do
instituto, de acordo com a disciplina jurdica que regula, no ordenamento
positivo, cada estatuto proprietrio. (TEPEDINO, Gustavo. Contornos
constitucionais da propriedade privada. cit., p. 279).
112 A GARANTIA DA PROPRIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
no deixa dvidas de que toda propriedade tem, ou deve
ter, funo social.
Neste sentido, conclui-se que tambm a chamada
propriedade pblica tem uma funo social.
19
A referncia
corriqueira funo social da propriedade privada explica-
se pelo fato de que , neste mbito, que a funcionalizao
opera de forma mais revolucionria, afastando a tradicional
noo da propriedade privada como espao de liberdade
individual e tendencialmente absoluta do titular do domnio.
A propriedade pblica, ao contrrio, j se dirige, em tese,
ao atendimento dos interesses de todas as pessoas e,
por isso mesmo, referir-se sua funo social costuma
parecer dispensvel, uma repetio intil daquilo que j
lhe reconhecido como essencial. A verdade, todavia,
que a propriedade pblica , por definio, voltada no ao
i nteresse soci al , mas ao i nteresse pbl i co, e o
reconhecimento de sua funo social impe uma
verificao de conformidade entre estes dois interesses,
cuja importncia no pode passar despercebida ao
intrprete. Na lio de Angelo Lener, inteiramente aplicvel
ao direito brasileiro:
Laffermazione della funzione sociale
della propriet testualmente riferita
alla propriet privata perch la propriet
pubblica di per s propriet-funzione,
ma le indicazioni che quellaffermazione
sottintende hanno valore, proprio per il
contesto che contribuiscono a formare,
19
A rigor, a prpria distino entre propriedade pblica e privada no pode
ser vista mais nos termos tradicionais: Allora fedelt alla Costituzione significa
rispetto del principio di legalit, vuol dire attuare i suoi valori esplicando
nellinterpretazione tutta la potenzialit che c nel sistema. Sotto questo profilo,
propriet pubblica e propriet privata, iniziativa economica privata e iniziativa
economi ca pubbl i ca, non sono i sti tuti che possono veni re studi ati
separatamente, come qualcuno pur propone. Essi non sono altro che due
facce della medesima realt: limpresa, la propriet, sono aspetti indissolubili
dellorganizzazione della struttura economica del paese. (PERLINGIERI, Pietro.
Crisi dello stato sociale e contenuto minimo della propriet. cit., p. 158).
GUSTAVO TEPEDINO E ANDERSON SCHREIBER 113
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
anche per la propriet pubblica,
imponendo, da questo lato, una verifica
di corrispondenza fra pubblico e
sociale. (...) Anche la propriet
pubblica, dunque, deve rendere il conto
al l a funzi one soci al e. E cos l e
esigenze che il diritto civile, inteso
come sopra, in grado di elaborare
riguardo ai beni hanno ragione e titolo
per farsi valere non solo nei rapporti
interprivati, ma altres nei confronti del
pubbl i co potere, i n un senso
chiaramente diverso dal passato.
20
O controle de conformidade entre o pblico e o social
torna-se necessrio na medida em que o Estado passa a
ser reconhecido no mais como um fim em si mesmo,
mas como instrumento a servio do desenvolvimento da
pessoa humana. Portanto, tambm a propriedade pblica,
estatal, deve cumprir sua funo social, sendo empregada
no apenas no atendimento do interesse do Poder Pblico,
mas no atendimento dos interesses sociais privilegiados
pelo texto constitucional. Sob este aspecto, contudo, a
experincia jurisprudencial no revela a necessria
vigilncia. A funo social vem correntemente invocada
como forma de l egi ti mar a atuao restri ti va da
Administrao Pblica sobre a propriedade privada, mas
no normalmente invocada como forma de controle do
exerccio que a prpria Administrao Pblica faz da sua
propriedade.
21
Note-se que no se trata de uma duplicao
20
LENER, Angelo. Problemi generali della propriet, In: Propriet privata e
funzione sociale Seminario diretto dal Prof. Francesco Santoro-Passarelli,
Padova: Cedam, 1976. p. 8-9.
21
Ver, por exemplo, acrdo do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, em que
se invocou a funo social da propriedade a fim de legitimar a apreenso,
pelas autoridades pblicas, de veculo que contava com 47 multas de trnsito:
Mandado de segurana. Apreenso de veculo. Ausncia de ilegalidade.
Dbito referente a 47 multas por infrao de trnsito, regularmente aplicadas.
Liberao condicionada ao prvio pagamento de tributos, multas e encargos
114 A GARANTIA DA PROPRIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
da coibio do desvio de finalidade na utilizao de bens
pblicos: o desvio de finalidade deriva da utilizao de um
bem pblico para fins particulares; o controle que a funo
social vem permitir o do prprio emprego dado pelo
Estado a um bem pblico, de forma aparentemente
legtima e sem especial considerao de quaisquer
interesses privados.
O controle do exerccio da propriedade do bem
pblico abrange no apenas a sua utilizao, como a sua
no-utilizao, e a sua eventual disposio, ou seja, sua
transferncia do mbito pblico para o mbito privado, por
meio da chamada privatizao. No Brasil, o amplo
processo de privatizao que marcou a dcada de noventa
no foi, sem sombra de dvida, objeto da necessria
discusso com as diferentes camadas sociais, e a
acelerada velocidade que lhe foi impressa resultou em
nus de que s agora a popul ao vai tomando
conscincia.
22
De qualquer forma, preciso diferenciar,
na amplitude do termo privatizao, duas espcies de
medidas: (i) a alienao de controle de companhias at
vinculados ao veculo, na forma do Artigo 124, VIII do Cdigo de Trnsito
Brasileiro. Prestao jurisdicional que no pode afrontar literal disposio de
lei. Interesse coletivo em manter a ordem que se sobrepe ao interesse
particular, atendendo ao princpio constitucional da funo social da
propriedade, insculpido no Artigo 5, XXIII da CRFB. Inexistncia de direito
lquido e certo a ser amparado por mandamus. Sentena mantida. Recurso
desprovido. (TJRJ, Apelao Cvel 2002.001.29088, 8.7.2003).
22
Seja permitido remeter a TEPEDINO, Gustavo. Privatizao e modernidade.
In: Temas de direito civil. cit., p. 495-498, em que se denunciavam certas
ilegalidades como a subvalorizao do preo de venda das aes da Celma,
o irregular oferecimento de aes para os empregados das empresas
privatizadas a preo vil, e a utilizao de moedas logo designadas podres
no processo de pri vati zao margem de l ei que autori zasse tal
procedimento. Ali se conclura: A correo urgente dos procedimentos de
desestatizao poder evitar problemas graves para o Brasil de amanh.
Ainda tempo de se evitar a repetio de ilegalidades, nos prximos leiles.
Se se pretende ingressar no mundo dos pases civilizados, preciso que se
cumpram as leis brasileiras. E que os responsveis pela privatizao procurem
ouvir as crticas que lhe foram dirigidas, revendo os seus atos. Essa ser a
melhor maneira de se preservar o patrimnio pblico, nossa imagem no exterior
e o futuro do prprio processo de privatizao.
GUSTAVO TEPEDINO E ANDERSON SCHREIBER 115
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
ento pblicas, que concorriam com a iniciativa privada
no desenvolvimento de atividades de natureza econmica;
e (ii) a concesso, permisso e autorizao para que
empresas privadas prestem, em substituio ao Estado,
os servios pblicos. certo que, nesta ltima hiptese,
a responsabilidade e a propriedade dos bens empregados
permanecem, a rigor, pblicas, e o regime da prestao
destes servios, no obstante gerida por empresas
privadas, no pode se conformar a regras puramente
mercadolgicas, devendo antes atender aos princpios da
acessibilidade e da continuidade dos servios pblicos, e
conformar-se pl enamente aos i nteresses soci ai s
constitucionalmente tutelados.
4. A propriedade no mbito do direito privado
internacional. Tratados e convenes assinados pelo
Brasil em matria de propriedade. A inafastabilidade
do cumprimento da funo social. O novo significado
da garantia da propriedade.
A Constituio equiparou brasileiros e estrangeiros
ao assegurar o direito de propriedade.
23
Vedou o acesso
de estrangeiros a certos bens, como a propriedade de
empresas jornalsticas,
24
mas garantiu a eles, tanto quanto
aos nacionais, a tutela do domnio. O Cdigo Bustamante
(Conveno de Direito Internacional Privado de Havana,
1928), ratificado pelo Brasil por meio do Decreto 18.871,
23
Confira-se, novamente, o caput do artigo 5
o
, em que se l: Art. 5. Todos
so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (...).
24
Art. 222. A propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora
e de sons e imagens privativa de brasileiros natos ou naturalizados h mais
de dez anos, aos quais caber a responsabilidade por sua administrao e
orientao intelectual.
116 A GARANTIA DA PROPRIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
de 13 de agosto de 1929, alm de consagrar a regra lex
rei sitae, determinou em seu artigo 117:
Artculo 117. Las reglas generales sobre
propiedad y modos de adquidirla o
enajenarla entre vivos, incluso las
aplicables al tesoro oculto, as como las
que rigen las aguas de dominio pblico
y privado y sus aprovechamientos, son
de orden pblico internacional.
No pode haver dvida, entretanto, que as normas
de direito internacional privado submetem-se ao texto
constitucional. A garantia da propriedade, portanto, dirige-
se, seja qual for a sua fonte no sistema jurdico brasileiro,
propriedade cumpridora da sua funo social, conforme
exigido pela Constituio. Algumas convenes, mais
modernas em seu contedo, j fazem referncia
funcionalizao da propriedade. Confira-se trecho da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de
So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969,
tambm ratificada pelo Brasil:
1 Everyone has the right to the use
and enjoyment of his property. The law
may subordinate such uses and
enjoyment to the interest of society.
25
E o direito internacional parece, cada vez mais, atento
alterao no sentido tradicional do direito de propriedade,
e ao seu condicionamento a valores que transcendem os
meros interesses patrimoniais do titular do domnio.
significativa, neste sentido, a passagem da Declarao
25
Note-se ainda a proteo concedida propriedade pelos itens seguintes
do texto: 2 No one shall be deprived of his property except upon payment
of just compensation, for reasons of public utility or social interest, and in
the cases and according to the forms established by law. 3 Usury and any
form of exploitation of man by man shall be prohibited by law.
GUSTAVO TEPEDINO E ANDERSON SCHREIBER 117
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
Americana dos Direitos e Deveres do Homem a respeito
da propriedade privada:
Article XXIII- Every person has a right
to own such private property as meets
the essential needs of decent living and
helps to maintain the dignity of the
individual and of the home.
De fato, o condicionamento da tutela do domnio ao
atendimento dos interesses sociais relevantes, e em
especial ao atendimento da dignidade da pessoa humana,
vem remodelando o direito de propriedade, de modo a
conformar os interesses proprietrios com os mltiplos
interesses no-proprietrios, e sobretudo o de conformar
os interesses patrimoniais queles de natureza existencial.
A propriedade vai ganhando, assim, um novo papel no
sistema civil-constitucional brasileiro, o de servir de garantia
de acesso e conservao daqueles bens necessrios ao
desenvolvimento de uma vida digna, seja no mbito dos
bens pblicos (como os recursos naturais), seja no mbito
dos bens privados (como o imvel residencial ou bens
mveis de uso essencial). Com este significado, sim,
parece possvel falar em uma garantia de propriedade
privilegiada aos olhos do texto constitucional, porque
inteiramente a servio do seu objetivo fundamental: o pleno
desenvolvimento da pessoa humana.
Referncias:
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial
n. 27.039-3/SP, julgado em 8 de novembro de 1993.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Paran. Apelao
Cvel 79.573-5, julgado em 28 de setembro de 1999.
118 A GARANTIA DA PROPRIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro.
Apelao Cvel n. 2002.001.29088, julgado em 8 de julho de 2003.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Mandado
de Segurana n. 2001.004.00908, julgado em 15 de janeiro de 2002.
BRASIL. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Agravo
de Instrumento n. 598.360.402, julgado em 6 de outubro de 1998.
GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro; Forense, 2001.
LERNER, Angelo. Problemi generali della propriet. In
Propriet privata e funzione sociale Seminario Diretto dal
Prof. Francesco Santoro-Passarelli. Padova: Cedam, 1976.
NATOLI, Ugo. Funzione sociale e funzionalizzazione della
propriet e dellimpresa tra negazione e desmistificazione.
In Studi per Ermano Graziani. Pisa: Pacini Editore, 1973.
PERLINGIERI, Pietro. Crisi dello statuto sociale e
contenuto minimo della propriet atti del Convegno
Camerin. 27-28 maggio 1982. Napoli: E.S.I. Napoli, 1982.
PUGLIATTI, Salvatore. La propriet nel nuovo diritto. Milano:
Giuffr Editore, 1964.
TEPEDINO, Gustavo e SCHREIBER, Anderson. O papel
do poder judicirio na efetivao da funo social da
propriedade. In Questes agrrias julgados comentados
e pareceres. So Paulo: Mtodo, 2002.
TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da
propriedade privada. In Temas de Direito Civil. 2. Ed. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001.
TEPEDINO, Gustavo. Privatizao e modernidade. In
Temas de Direito Civil. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
GUSTAVO TEPEDINO E ANDERSON SCHREIBER 119
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005
RESUMO
O objetivo deste trabalho apresentar o contedo da garantia
constitucional do direito de propriedade no ordenamento
jurdico nacional. Prope que inexiste uma garantia propriedade
independente de sua funo social. Aborda no decorrer da
argumentao o significado da funo social e o controle
judicial da situao subjetiva de propriedade, apontando para
a inafastabilidade do cumprimento da funo social e aponta o
novo significado da garantia da propriedade.
ABSTRACT
The aim of this work is to show the content of the constitutional
property right in the brazilian legal system. It is proposed herein
it does not exist a guarantee to property rights independent of
its social function. Throughout the argument the meanig of the
social function and the legal control of the subjective right
property yields, demonstrating the impossibility to disregard
due respect to its social function and shows the new meaning
of property rights guarentees.
120 A GARANTIA DA PROPRIEDADE NO DIREITO BRASILEIRO
Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VI, N 6 - Junho de 2005