CARRUSEL DE LA CONTRATACION - TRIBUNAL SUPERIOR DE

BOGOTA - SENTENCIA EN EL CASO DE LOS NULE

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL
SALA DE DECISIN PENAL
MAGISTRADO PONENTE:
EUGENIO FERNNDEZ CARLIER
APROBADO EN ACTA No.048
Bogot, primero (1) de junio de dos mil doce (2012).

ASUNTO

Procede esta Sala a desatar el recurso de apelacin
interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el u!gado "# Penal
del $ircuito de $onocimiento de Bogot %ue conden a &'()*$*+ ',-+,*+
.'/+0)1 '&2,, &*.(1/ 13(')3+ ,(/1 41/*//', &',(1/ 0)',$*S$+ ,(/1
41/*//' 5 .(*3+ '/B1)-+ ,(/1 &')*,+, por peculado por apropiacin agra6ado
en concurso 7omog8neo.
HECHOS.
-ransmilenio o9tu6o el dise:o de un sistema de transporte
masi6o ur9ano para pasajeros en Bogot, definiendo las fases en las %ue se
desarrollar;a, entre ellas, la n<mero " %ue comprende la Bo5ac, calle 2= 5 cra.
10> 5 ?>.
1l *nstituto de 3esarrollo (r9ano (*3(), ente encargado de
atender las o9ras de desarrollo ur9an;stico dentro del plan general de desarrollo 5 con
9ase en el con6enio interadministrati6o 020 de 2001 %ue cele9r con -ransmilenio
S.'. inici el trmite de licitacin p<9lica para adecuacin de o9ras 5 mantenimiento
de la malla 6ial de la 0ase *** de -ransmilenio. Para tales efectos cele9r los
siguientes contratos@
$ontrato ,o. 1"? de 200? cele9rado entre el *3( 5 la (nin
-emporal -rans6ial, adjudicado con resolucin del 2= de diciem9re del citado a:o,
tu6o por o9jeto para el sistema -ransmilenio la adecuacin de la calle 2= 5 posterior
mantenimiento en el tramo entre la trans6ersal ?= 5 la carrera A2B 5 el tra5ecto cuatro
de la carrera A2B a la carrera 1B. 1l 6alor de este contrato fue de C"1D.D#0.22A.""0,
adicionado el 2# de diciem9re de 200#.
Para el contrato ,o. 1"? el *3( entreg un anticipo de
C#D.?D1.B2?."BA 5 seg<n informe del $.-.*. de 2? de a9ril de 2010 el contratista
(nin -emporal no destin en la o9ra C AA.D"?.#"B.=0B (registro1.1=.00 5 ss 5
1@1?@00 5 ss). &ediante resolucin ##B de 2= de mar!o de 2010 se declar la
ocurrencia del siniestro 5 se 7i!o efecti6a la garant;a otorgada con la pli!a de seguro
0000#=B= eEpedida por SegureEpo de $olom9ia S.'.
/a (- -rans6ial la conforma9an $onduE S.'., -ecnolog;a de
*ngenier;a '6an!ada S.'., &egapro5ectos S.'., &a%uinaria e *ngenier;a,
$onstrucciones &ainco S.'., Bitacora Soluciones 5 $;a. /tda., -ranslogistic S.'., firma
%ue cedi el contrato al .rupo 1mpresarial 4;as de Bogot F.14B F el " de mar!o de
2010, representada por 'l9erto $aldern $asta:o. /as <ltimas cuatro empresas
pertenecen al denominado G.rupo ,uleH, registran el #0I de la participacin de la (-.
-rans6ial.
/os 7ermanos &iguel 1duardo 5 &anuel 0rancisco ,ule 4elilla
5 su primo .uido 'l9erto ,ule &arino ten;an el control conjunto de las citadas
empresas, poder de decisin, unidad de propsito 5 direccin.
$ontrato ,o. 0?1 de 200# cele9rado con la (nin -emporal
..-.&. para o9ras de conser6acin de la malla 6ial del 3istrito Suroccidente. 1l 6alor
inicial fue de C#?."B#.?D0.2=0, la adicin n<mero uno se 7i!o por CD.0AB.BB=.20B 5 la
adicin 2 por CB"# millones. /as diligencias dan cuenta de dos cesiones parciales,
una de la $onstructora *,$' /tda. de "0 de agosto de 200B a fa6or de la Sociedad
JKJ 'r%uitectura S.'. por concepto de las ofertas mercantiles 01? 5 01# de 1= de
mar!o de 200B 5 otra cesin de "0 de a9ril de 2010 de -)',S/+.*S-*$ S.'. con la
Sociedad J K J 'r%uitectura S.'. 5 el .rupo 0ranco 5 +9ras 5 Pro5ectos S./.
Sucursal $olom9ia.
1n el contrato ,o. 0?1 el *3( entreg el anticipo al contratista
(nin -emporal .-&, representada legalmente por &auricio 'ntonio .alofre 'm;n en
calidad de contratista, del %ue seg<n los informes del $-* n<meros DB=?B0 5 DB=?B2
de 1L de a9ril de 2011 se 7i!o un manejo inapropiado en cuant;a de C1D.22A.?"B.2AB,
adems &,4 S.'. reci9i anticipo de ofertas comerciales por C1.0D#.AD0.BAA,
D"0.000.000 5 CA"D.000.000, .as Mpital reci9i por ese mismo concepto
CAA?.2D0.000 5 C1.0=B."D0.D"1.
/a (nin -emporal .-& fue conformada por las empresas
.randi /a6or5, 0incosit SP', -ranslogistic S.'. 5 $onstructora *nca /-3'.
$ontrato ,o. 0?2 de "0 de diciem9re de 200# suscrito con la
(nin -emporal 4;as de Bogot para o9ras de conser6acin de la malla 6ial del
3istrito Sur por un 6alor de C100.A#?.12A.2?#. &ediante otros; de 2= de a9ril de 2010
se 7i!o cesin del contrato al $onsorcio 4;as del 3istrito conformada por $onstructora
*,$' /tda. 5 +rt;! $onstrucciones 5 Pro5ectos S.'.
1n el contrato ,o. 0?2 de "0 de diciem9re de 200# se
encuentra por justificar un anticipo reci9ido por .1+S $+,S(/-*,. por
C2.D0".B#?.=20, -ecnici6iles por C1.11#.0#A."D2, .as Mpital por C=00.000.000 5
)odr;gue! /ondo:o por 6alor de C#D1.BD=.#02. 1l representante legal fue +).1
/(*S B1-2, )+3)2.(1N, %uien otorg poder para firmar el contrato a /*3'
01),',3' .O&1N 4',1.'S.
/a (nin -emporal 4;as de Bogot est integrada por las
empresas $ostco *ngenier;a /-3', Bitacora Soluciones $;a. /-3' 5 $arena Spa.
1mpresa 3i $onstru!ioni.
/a inter6entor;a se 7i!o con 9ase en los contratos 0B" a cargo
del $onsocio Pro " (para el contrato 0?1), el 0B1 a fa6or de -&M (para el contrato
0?2) 5 el 1?A de 200? para el con6enio 1"?.
Se adujo por la 0iscal;a %ue las propuestas para los contratos
1"?, 0?1 5 0?2 se soportaron con documentos falsos al alterar los 9alances 5 el
patrimonio de -ecnolog;a e *ngenier;a a6an!ada S.'. 5 la 1mpresa Pia!a, se
cam9iaron los estados financieros de $arena SP' 1mpresa 3i $onstru!ioni 5 se
entregaron ddi6as en dinero a funcionarios para o9tener la adjudicacin.
&iguel 1duardo, &anuel 0rancisco 5 .uido 'l9erto ten;an el
manejo, coordinacin, poder de decisin, direccin 5 unidad de propsitos econmicos
5 registra9an una importante suscripcin en las (- 5 $onsorcios, como las (-
-)',S4*'/, (- .-& 5 $onsorcio 4;as de Bogot, estas compa:;as entre s;
reali!a9an contratos de mutuo, negocios jur;dicos, se facilita9an a6ales 5 pr8stamos
para cumplir o9ligaciones financieras 5 as; cu9rir las operaciones 5 di6ersificar
riesgos. '%u8llos ten;an el control de las empresas &,4 S.'., .'S MP*-'/ S.'.,
$'P*-'/ 1,1).P S.'., -)'S,S/+.*S-*$ S.'., B*-'$+)' S+/($*+,1S
$+&P'Q2' /-3'., '.('S MP*-'/ B+.+-R S'S1SP, entre otras, as; se declar en
la resolucin 12=S00?0?0 de julio # de 2010 de la Supersociedades.
Se sostiene por el ente acusador %ue .'/+0)1 '&2, ten;a
direccin, manejo, coordinacin 5 disposicin de las compa:;as %ue integran en un
alto porcentaje la (- .-&, $onsorcio 4;as de Bogot, $onsorcio Pro " 5 en los
contratos 0?1 5 0?2, %uien particip en las operaciones ejecutadas en las di6ersas
empresas para el 8Eito de plan tra!ado con los ,(/1 seg<n se dijo en el prrafo
anterior. '%u8l a diferencia de los dems coautores aparece como contratista 5
representante en los contratos 0?1 5 de inter6entor;a 0B" en la 1mpresa Pro ".
Se in6oca por la 0iscal;a como soportes de sus ase6eraciones
en relacin con los contratos aludidos las ampliaciones de los interrogatorios de
&iguel 1duardo, &anuel 0rancisco 5 .uido 'l9erto ,ule, &auricio 'ntonio .alofre,
0rancisco )afael Jernnde!, el informe de Supersociedades de a9ril 2? de 2010, de
la *ngeniera &arta Patricia )estrepo, Tilson .aleano 5 la a9ogada *6onne Brito
)am;re!, los informes del $-* n<meros DB=#2= de mar!o "1 de 2011, de 2? de a9ril
de 2010.
ACTUACIN PROCESAL

' las presentes diligencias le corresponde el $(* 2011S001"A,
proceso en el %ue en sesiones de D, ?, # 5 11 de a9ril de 2011 se formul imputacin
en contra de &'()*$*+ ',-+,*+ .'/+0)1 '&2,, &*.(1/ 13(')3+ ,(/1
41/*//', &',(1/ 0)',$*S$+ ,(/1 41/*//' 5 .(*3+ '/B1)-+ ,(/1
&')*,+ por peculado por apropiacin agra6ado en concurso 7omog8neo. /os
pormenores trascendentes de esta audiencia se precisan seguidamente@
/a 0iscal;a 7i!o referencia a la formacin profesional 5 el
posicionamiento social 5 pol;tico de la familia de los incriminados, de &*.(1/
13(')3+ 5 &',(1/ 0)',$*S$+ se su9ra5 %ue el padre 7a9;a sido .o9ernador
de Sucre 5 de .(*3+ '/B1)-+ se dijo %ue su progenitor fue &inistro de &inas.

Se atri9u5 a &*.(1/ 13(')3+, &',(1/ 0)',$*S$+ 5
.(*3+ '/B1)-+ ,(/1 la condicin de inter6inientes en tres delitos de peculado por
apropiacin del anticipo, agra6ados por la cuant;a al superar los 200 S.&./.&.4. de
%ue trata el inciso segundo del art;culo "B? del $.P., 6inculados con los anticipos de
los contratos 1"?, 0?1 5 0?2. /a conducta de &'()*$*+ ',-+,*+ .'/+0)1 '&2,
se 6incul <nicamente con los contratos 0?1 5 0?2 de 200# 5 los correspondientes
contratos de inter6entor;a.
/a 0iscal;a adicion la imputacin para se:alar %ue los
incriminados no registran antecedentes judiciales 5 atri9u5 a todos la circunstancia
de ma5or puni9ilidad de %ue trata el numeral 10 del art;culo D# del $.P. relati6a al
7a9er o9rado en coparticipacin criminal, en tanto %ue la del numeral BL ;dem por la
posicin distinguida ocupada en la sociedad, por ra!ones econmicas, de ilustracin,
poder, oficio, ministerio o distincin la pregon <nicamente de &iguel, &anuel 5 .uido
,ule.
/os se:ores ,(/1 41/*//', ,(/1 &')*,+ 5 .'/+0)1
'&2, aceptaron el cargo por peculado por apropiacin agra6ado en concurso, en los
t8rminos en %ue les fue comunicado por la 0iscal;a, decisin de los incriminados %ue
en sesin del # de a9ril de 2011 el jue! de garant;as constat se trata9a de una
manifestacin li9re, consciente, espontnea 5 asesorada, disponi8ndose la ruptura de
la unidad procesal, correspondiendo estas diligencias a los atentados contra la
administracin p<9lica.
1l ue! de .arant;as impuso a los procesados medida de
aseguramiento consistente en detencin pre6enti6a en esta9lecimiento carcelario.
1l = de ma5o de 2011 la 0iscal;a present escrito de
acusacin en el %ue reitera los cargos en los t8rminos en %ue los imput, 7aci8ndose
mencin a las circunstancias de ma5or puni9ilidad de los numerales B 5 10 del art;culo
D# del $.P. 5 de menor intensidad puniti6a del numeral 1 del art;culo DD ;dem.
/a fiscal;a refiri %ue entend;a %ue no se 7a9;an atri9uido a los
procesados circunstancias de ma5or puni9ilidad, precisando %ue su posicin no de9;a
entenderse como una 6ariacin de los cargos 7ec7os en la imputacin 5 %ue deja9a la
situacin a consideracin del jue! para su resolucin. 'po5an esta postura de la
citada parte las ase6eraciones %ue en la audiencia de 6erificacin de allanamiento
7i!o en el sentido %ue Gcomo est perfilado el asunto es como se imput 5 se
allanaron los ciudadanosH (audiencia del " de agosto de 2011, $3 ") 5 en 7oras de la
tarde de la sesin de " de agosto de 2011 se:al %ue no Gmodifica la imputacinH 5
refiri8ndose al ue! le se:al %ue Gestar impedido para estructurar en su carga
argumentati6a en la sentencia una situacin ms gra6osa %ue lo %ue concierne a la
imputacin 5 a su aceptacin de cargosH, Glo dej para la refleEin del despac7oH, Gel
se:or jue! no ir a menospreciar el anlisis respecto de las circunstancias de ma5or
puni9ilidad %ue se mencionaron %ue no fueron imputadasH.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

1l ue! "# Penal del $ircuito de $onocimiento de Bogot
mediante sentencia del 1D de diciem9re de 2011 declar %ue el allanamiento 7ec7o
por los acusados en la diligencia de formulacin de imputacin era legal, precisando
%ue el delito aceptado fue el de peculado por apropiacin agra6ado en concurso, en
calidad de inter6inientes 5 respecto de los contratos 1"? de 200?, 0?1 5 0?2 de 200#,
se:alando %ue la responsa9ilidad penal de &auricio .alofre 'm;n se 6incula9a
<nicamente con los contratos 0?1 5 0?2 i9;dem.
3eclara el ju!gador %ue las sumas de dinero %ue fueron o9jeto
del peculado se determinaron por la 0iscal;a 5 fueron conocidas por los imputados 5 la
defensa para efectos del allanamiento.
/a participacin se dedujo por la propiedad de los ,ule de
6arias de las empresas a las %ue se le adjudicaron los negocios jur;dicos 5 en otros se
actu como representante legal, como es el caso de &auricio .alofre 'm;n.
1ncontr el ju!gador de primera instancia %ue esta9an
cumplidos los presupuestos para condenar a los procesados en los t8rminos referidos,
admitiendo %ue en este asunto no 7u9o reintegro de lo apropiado pro6eniente de la
6oluntad de los procesados, SegureEpo S.'. simplemente cumpli una garant;a,
declara %ue la conducta t;pica se adecua al art;culo "B? de la /e5 DBB de 2000,
correspondiendo la ilicitud al inciso segundo por%ue el 6alor de lo apropiado en cada
uno de los contratos es superior a 200 salarios m;nimos legales mensuales 6igentes,
de9i8ndose incrementar la sancin conforme al art;culo 1A de la /e5 #B0 de 200A, lo
%ue arroja un marco de puni9ilidad de B= a A0D meses de prisin, re9ajado en los
t8rminos del art;culo "0 i9;dem por la calidad de inter6inientes de los acusados,
%uedando como eEtremos de pri6acin de la li9ertad un guarismo entre ?2 a "0"
meses 5 2" d;as de prisin.
Para elegir el cuarto de puni9ilidad el ju!gador estim %ue no
proced;an las causales no6ena 5 d8cima del art;culo D# del $digo Penal por%ue el
0iscal mencion %ue las atri9u;a a peticin de los apoderados de las 6;ctimas, postura
%ue no es clara e ine%u;6oca, pero adems se declar por el a %uo %ue tales
circunstancias no son aplica9les a los acusados por%ue la coparticipacin criminal
6iola el principio del non 9is in ;dem, dado %ue en otro proceso les fue imputado el
delito de concierto para delin%uir, lo %ue impide %ue a%uella circunstancia constitu5a
una situacin de ma5or puni9ilidad para el caso 5 en cuanto a la posicin distinguida
no corresponde a una situacin determinante para la comisin del delito, pues el
supuesto so9re el %ue se estructura gira en torno al poder econmico de los
procesados 5 la posicin social de sus familias, pero estos argumentos pierden peso
jur;dico por%ue 9ien pod;a 7a9erse integrado uniones temporales Gsolo con admisi9les
recursos o pro6enir de n<cleos familiares de 9ajos perfiles 5 aun as; incursionar en el
campo delicti6oH.
Se admite en la decisin de primera instancia como
circunstancias de atenuacin puniti6a la carencia de antecedentes penales 5 su
presentacin 6oluntaria ante la 0iscal;a, lo %ue 7i!o %ue la tasacin de la sancin la
7iciera con 9ase en el cuarto m;nimo %ue oscila entre ?2 a 12B meses 5 2# d;as de
prisin.
$on fundamento en los parmetros esta9lecidos en el inciso
tercero del art;culo =1 $digo Penal el ue! "# Penal del $ircuito de $onocimiento de
Bogot precis %ue en el asunto de marras los delitos por los %ue procede son gra6es,
dadas las sumas apropiadas, el da:o real causado a la colecti6idad, el caos %ue 7a
generado el detrimento en todos los ni6eles de gran parte de la po9lacin del 3istrito
$apital, adems, en el cuerpo de los considerandos el fallador se ocupo de se:alar las
sumas cuantiosas %ue fueron o9jeto de apropiacin, la naturale!a de la entidad
p<9lica %ue result afectada, la modalidad de la conducta 5 la posicin de los ,ule,
conclu58ndose %ue la pena para el delito ms gra6e es de 100 meses de prisin,
aumentada en #0 meses por ra!n del concurso delictual, generndose una sancin
de 1#0 meses de pri6acin de la li9ertad para los se:ores ,ule 4elilla 5 ,ule &arino,
la %ue se redujo por el allanamiento a cargos en un D0I para imponerles finalmente
B0 meses de prisin.
' &iguel 1duardo 5 &anuel 0rancisco ,ule 4elilla 5 .uido
'l9erto ,ule &arino los conmin al pago de una multa de C 10.0A2.D00.000, 6alor %ue
o9tu6o del mEimo de la pena de multa pre6ista (D0.000 s.m.l.m.6.), los %ue disminu5
en una cuarta parte por la calidad de inter6inientes 5 el saldo lo redujo en la mitad
como consecuencia del allanamiento.
/os conden a la pena principal de in7a9ilitacin para el
ejercicio de derec7os 5 funciones p<9licas por un t8rmino igual al de la sancin
pri6ati6a de la li9ertad 5 as; 7a5 %ue entenderlo por%ue aun%ue en la parte resoluti6a
no se 7i!o mencin a la naturale!a de la pena en la parte moti6a s; se dej
consignado ese carcter.
1n cuanto a &auricio .alofre 'm;n, acusado de concurso de
dos peculados agra6ados, pero de cuant;a menor a la de los dems procesados, en
%uien se dan las mismas circunstancias atenuantes 5 agra6antes de los delitos, se
impuso como pena para el delito ms gra6e #0 meses de prisin 5 se adicion por el
delito concurrente =A meses, reduci8ndose en la mitad los 1AA meses producto de la
suma de los factores se:alados, para imponer ?2 meses de prisin por el peculado.
1n cuanto a la multa se:al %ue de9;a ser igual al 6alor de lo apropiado e%ui6alente a
GC 21.BA=.#=".#D"H (sic), %ue por ra!n de la imputacin en la modalidad de
inter6iniente 5 del allanamiento %ueda en C #.2"0.0?".BAA. /a pena principal de
in7a9ilitacin para el ejercicio de derec7os 5 funciones p<9licas se dej por un t8rmino
igual a la sancin aflicti6a de la li9ertad.
Se neg a los procesados la suspensin condicional de la
ejecucin de la pena 5 la prisin domiciliaria por no cumplir el re%uisito o9jeti6o.


RECURRENTES
' la audiencia de lectura de fallo cele9rada el 1D de diciem9re de 2011
concurrieron el 0iscal, los procesados, los defensores de 8stos, el delegado de la Procuradur;a 5 los
apoderados del *3( 5 la $ontralor;a .eneral de la )ep<9lica, pero la sentencia solamente fue
apelada por los apoderados de los procesados, del *3( 5 la $ontralor;a. /a 0iscal;a 5 el &inisterio
P<9lico inter6ienen en este trmite como no recurrentes.
1n las condiciones se:aladas los apelantes ten;an pla!o 7asta el 1" de
enero del 2012 para sustentar el recurso de apelacin 5 as; lo 7icieron la $ontralor;a, el *3( 5 los
apoderados de &auricio 'ntonio .alofre 'm;n (-.P. 1A0.="D del $.S.., fl. 112 a 1AA), &iguel
1duardo ,ule 4elilla (-.P. A1.10B del $.S.., fls. 1A? a 1?#) 5 .uido ,ule &arino 5 &anuel 0rancisco
,ule 4elilla (-.P. 10=.=D" 5 10B.?## del $.S.., fls.1#0 a 2A1) 5 dentro del trmite de no recurrentes
presentaron alegaciones la Procuradur;a 5 el apoderado de &auricio 'ntonio .alofre 'm;n (-.P.
1A0.="D del $.S.., fls. 2?# a 2#A) 5 el 20 de enero de 2012 el profesional del derec7o con tarjeta
profesional ,o. A1.10B del $.S.. presenta nue6o escrito refiri8ndose a las manifestaciones 7ec7as
por el agente del &inisterio P<9lico 5 los apoderados de las 6;ctimas.
)esumiendo en conjunto las tesis propuestas por la $ontralor;a .eneral
de la )ep<9lica 5 el *3( contra el fallo de primera instancia se tiene %ue reclaman modificaciones
sosteniendo %ue se inaplicaron los numerales B 5 10 del art;culo D# del $digo Penal, %ue se
niegue la reduccin de re9aja de pena por el art;culo "D1 del $digo de Procedimiento Penal en
6irtud a %ue no se 7a 7ec7o de6olucin de lo apropiado como se pre68 en el art;culo AD1 ;dem, se
atri9u5en adems e%ui6ocaciones en relacin con el cuarto de puni9ilidad aplica9le por la
concurrencia de circunstancias de ma5or puni9ilidad, pidi8ndose acatar para este caso el imperio de
los principios de no retracta9ilidad del allanamiento 5 el reconocimiento de %ue no se 6iola el
principio del nom 9is in ;dem.
/os apoderados de los procesados %ue impugnaron la sentencia
proferida por el u!gado "# Penal del $ircuito de $onocimiento de Bogot sostienen %ue el -ri9unal
de9e corregir el fallo recurrido por desaciertos %ue se relacionan con 6icios del consentimiento de los
incriminados al ser inducidos a allanarse a cargos con ofrecimientos de un principio de oportunidad
no cumplido, adems sostienen %ue el ju!gador incurri en tergi6ersacin fctica 5 6iolacin del
principio de indisponi9ilidad de la accin penal, por ejemplo se atri9u5 a &auricio 'ntonio .alogre
la representacin legal de (- .-& %ue no ten;a, no 7u9o apropiacin del anticipo de los contratos
0?1 5 0?2 por 7a9er sido legali!ado de conformidad con prue9a so9re6iniente %ue suministr el *3(,
doli8ndose los apelantes de no 7a9erse formulado una imputacin circunstancial 5 de encontrar un
fallo %ue se profiri con 6iolacin del principio de congruencia por no 7a9erse reconocido la
cola9oracin efica!, la presentacin 6oluntaria ante las autoridades, am8n de %ue la pena se impuso
con moti6acin deficiente, 7aci8ndose un incremento ilegal en relacin con el concurso, se neg
contra derec7o la re9aja de pena por restitucin del o9jeto material o la reparacin parcial, no
o9stante %ue se esgrime %ue el reintegro en el contrato 0?1 fue superior a la apropiacin 5 de
contera se cuestiona la cuant;a del o9jeto material de los il;citos por los cuales se allanaron los
acusados. 1n la tasacin de la sancin se denuncia la 6iolacin de los principios de necesidad,
proporcionalidad 5 ra!ona9ilidad, el desconocimiento de los criterios para indi6iduali!ar la pena, el de
igualdad material en relacin con .alofre 'm;n 5 la estructuracin de argumentos sof;sticos para
imponer las penas principales 5 la accesoria.
-am9i8n los apoderados de los procesados adujeron falta de legitimidad
e inter8s de los apoderados de las 6;ctimas 5 de la Procuradur;a para impugnar la sentencia de
primer grado, 6icios en el fallo por omisin pro9atoria respecto de prue9a so9re6iniente %ue da9a
lugar a declarar la atipicidad de uno de los peculados, eEagerado incremento de las penas, no
aplicacin de criterios dogmticos para tasar la multa 5 la in7a9ilitacin de derec7os 5 funciones
p<9licas, desconocimiento de los principios de legalidad 5 prioridad, as; como tam9i8n omisin
respecto de los reintegros 7ec7os por la (- con incidencia en la cuant;a de los peculados,
inaplicacin del art;culo A01 del $.P., lo propio ocurri con las circunstancias de menor puni9ilidad
las %ue no fueron atri9uidas en la audiencia de 6erificacin de allanamiento, adems de no 7a9erse
definido cul era el delito ms gra6e para efectos del concurso, con e%ui6ocaciones so9re la
definicin de la gra6edad del delito.
NO RECURRENTES
/a 0iscal;a en su condicin de no recurrente reclam la confirmacin del
fallo de primera instancia.
1l &inisterio P<9lico propuso la nulidad de la actuacin por no 7a9erse
eEpresado los moti6os por los cuales se rec7a!a la imputacin 5 la acusacin, pues los incriminados
no fueron condenados en los t8rminos en los %ue li9re 5 6oluntariamente aceptaron los cargos.
)efiere %ue se de9i acudir al 7ec7o notorio para dar por demostrado el
caos %ue reina en la mo6ilidad 5 la posicin pri6ilegiada de a%u8llos con incidencia en la conducta
delicti6a, conclu5endo %ue se de9e anular el proceso para %ue se inclu5an las circunstancias de
ma5or puni9ilidad.
Protesta, igualmente, el Procurador %ue se dejaron de aplicar los
art;culos ", A, =0 5 =1 del $.P.
CONSIDERACIONES
1. ' tenor del art;culo "A de la /e5 B0= de 200A la
competencia del -ri9unal se encuentra limitada por ra!n de la terminacin a9re6iada
del proceso 5 la re6isin de los aspectos contro6ertidos, todo lo cual no o9sta para
%ue si es del caso se 7agan pronunciamientos oficiosos para resta9lecer garant;as
fundamentales, claro est de 7a9erse %ue9rantado.

2. Pr!"#"!$o! #ro%!&'! #&r& r%"rr(r.
/a resolucin de los pro9lemas jur;dicos a tra68s del recurso de
apelacin demandan de la parte o del inter6iniente el cumplimiento de los presupuestos procesales
para impugnar, esto es, la formulacin de una protesta contra decisin %ue admita por naturale!a
esa clase de recurso, %ue la inconformidad 7a5a sido presentada por %uien 7a sido reconocida en la
actuacin como titular del derec7o, %ue 8ste resulte afectado con la decisin judicial 5 %ue la
re9eld;a contra lo resuelto 7a5a sido eEpresada oportunamente, reglas %ue no pueden limitar las
protestas %ue 9us%uen el resta9lecimiento de garant;as fundamentales.
1l 3elegado de la Procuradur;a no apel la sentencia de primera
instancia, por tanto su argumentacin en el traslado de los no recurrentes de9i circunscri9irse <nica
5 eEclusi6amente a los cuestionamientos formulados por los apelantes contra el fallo de primera
instancia, las reclamaciones %ue no cumplan este supuesto no sern atendidas por presentarse
eEtemporneamente por %uien 7a9iendo tenido la oportunidad legal omiti 7acer 6aler el inter8s %ue
le asist;a en esa materia. 3e estos supuestos la jurisprudencia 7a eEceptuado las sugerencias
relacionadas con nulidades, aspectos a los cuales se les dar resolucin de fondo en el acpite
pertinente por estar 6inculadas con garant;as fundamentales.
*nfundados son los reparos %ue se 7acen a la 6ocacin de las 6;ctimas
para impugnar la decisin de primera instancia en procura de una estricta tipicidad de la conducta
por la %ue se ju!ga a los incriminados, 7a9ida consideracin de las circunstancias de modo, tiempo 5
lugar en %ue ocurrieron los 7ec7os 5 la imposicin de una pena %ue corresponda a la %ue
jur;dicamente est pre6ista para tales e6entualidades, pues con estas pretensiones lo %ue reclaman
es respeto por la 6erdad, la justicia 5 el adelantamiento de un juicio conforme al de9ido proceso,
supuestos estos %ue son los %ue les dan inter8s a a%u8llas para cuestionar la actuacin 5 el fallo de
primer grado.
1n apo5o de la anterior conclusin se in6oca decisin de la $orte
Suprema de usticia, %ue al respecto se:al@
2.). /a SalaU1V 7a se:alado %ue la inter6encin de las 6;ctimas en el proceso penal 5 su inter8s
por%ue la justicia resuel6a un asunto, pas de la mera eEpectati6a por la o9tencin de una
reparacin econmica Scomo simple derec7o su9jeti6o %ue permit;a %ue el delito como fuente de
o9ligaciones tu6iera una 6;a judicial para el ejercicio de la pretensin patrimonial U2VS a con6ertirse en
derec7o constitucional fundamental %ue adems de garanti!ar (i) la efecti6a r#&r&%(*+ por el
agra6io sufrido, asegura (ii) la o9ligacin estatal de 9uscar %ue se cono!ca la ,r-&- so9re lo
ocurrido, 5 (iii) un acceso eEpedito a la ."!$(%(&, pues as; se pre68 por la propia $onstitucin Pol;tica,
la le5 penal 6igente 5 los tratados internacionales %ue 7acen parte del 9lo%ue de
constitucionalidadU"V.
(W)
2./. 1l anterior marco terico enfrentado a los antecedentes procesales del su9 eEamine permite
o9ser6ar %ue cuando la parte ci6il Uo 6;ctimaV present el recurso de apelacin contra el fallo del a
%uo, in6ocando como moti6o para recurrir %ue la pena no correspond;a con la respuesta estatal %ue
amerita9a el procesado en los t8rminos de la acusacin, lo 7i!o en ejercicio de sus facultades
constitucionales Sderec7o a la tutela judicial efecti6aS 5 con el eEpreso propsito de o9tener justicia
en el caso concreto, %ue e%ui6ale a e6itar la impunidad cuando se impone una pena menor a la %ue
la le5 autori!a.UAV
Por tanto las tesis de ilegitimidad o falta de inter8s esgrimida contra los
apelantes resulta infundada, a eEcepcin de las precisiones 7ec7as para la Procuradur;a.

/. N"'(-&-.
Se 7a demandado la nulidad de lo actuado en primera instancia
aduci8ndose 6iolacin del principio de indisponi9ilidad de la accin, falta de moti6acin 5 de
consonancia del fallo con los cargos a los cuales se allanaron los procesados.
/a nulidad de la actuacin se presenta por fracturas
sustanciales a la estructura del proceso o a las garant;as de las partes o inter6inientes
procesales, %ue no son enmenda9les por ning<n otro remedio.
/a $orte, respecto a la nulidad como medio para resta9lecer
la actuacin 5 derec7os, 7a se:alado@
1n lo concerniente a la in6alide! de los actos procesales en el sistema penal
acusatorio, la Sala en decisin del A de a9ril de 200=, radicado ,o 2A1#?, defini %ue
si 9ien es cierto la nue6a normati6idad procesal penal no consagr eEpresamente los
principios %ue orientan la declaratoria 5 con6alidacin de las nulidades como lo 7ac;a
la /e5 =00 de 2000, no implica %ue 7a5an desaparecido pues se trata de aspectos %ue
son consustanciales a ellas. $onclusin a la %ue arri9 interpretando las normas %ue
las disciplinan de acuerdo con el fin %ue dirige la acti6idad del 1stado a garanti!ar la
efecti6idad de los principios, derec7os 5 de9eres consagrados en la $arta Pol;tica,
atendiendo %ue el de9ido proceso es uno de los derec7os fundamentales de toda
persona 5 %ue el principio de legalidad del trmite, el derec7o a la defensa 5 la nulidad
de pleno derec7o de las prue9as o9tenidas con 6iolacin del de9ido proceso, son
algunas de sus garant;as, seg<n el art;culo 2B de la $arta Pol;ticaX por esta ra!n es
por la %ue los principios de taEati6idad, proteccin, con6alidacin, instrumentalidad 5
de carcter residual contin<an rigiendo las nulidades como 7asta a7ora.
-ra;dos los anteriores principios al caso concreto se tiene %ue
la decisin del a %uo de no dar por demostradas en la sentencia las circunstancias
gen8ricas de ma5or puni9ilidad no constitu5en irregularidad sustancial %ue in6alide la
actuacin, una situacin tal constitu5e materia de eEamen al amparo de un presunto
error directo o indirecto de la le5 sustancial mas no un 5erro in procedendo, de a7; %ue
la decisin reproc7ada como nulidad por el &inisterio P<9lico no afecta la 6alide! de lo
actuado 5 decidido.
/as censuras recriminan el fallo de primer grado atri9u58ndole
6icios a la moti6acin fctica, pro9atoria, a la tasacin de las penas principales 5
accesorias, 5erros en los %ue no incurri el a %uo, por las ra!ones %ue pasan a
eEpresarse.
/as eEplicaciones fcticas, pro9atorias 5 jur;dicas de las
decisiones adoptadas en la sentencia de primera instancia no pueden reducirse a las
eEpresiones de la parte resoluti6a, ni a los prrafos donde se determina la sancin a
imponer, es menester escudri:ar las oraciones 5 las frases dedicadas al eEamen del
pro9lema jur;dico desde la presentacin de los 7ec7os, el anuncio de los
antecedentes 5 actuaciones procesales cumplidas, as; como tam9i8n con cada una de
las situaciones a las %ue se les atri9u5 trascendencia para determinar el sentido del
fallo.
/a decisin del a %uo tu6o en cuenta las circunstancias
personales de los protagonistas del suceso criminal, la naturale!a 5 connotacin
ntica de las conductas %ue estructuraron la infraccin penal, las premisas %ue se
dieron por demostradas con el allanamiento, su significacin jur;dica en el campo de la
tipicidad, antijuridicidad 5 culpa9ilidad, as; como el de la puni9ilidad 5 aun%ue no
fueron eEplicaciones minuciosos 5 eEtensas, s; son suficientemente estructuradas
para soportar en ellas el cumplimiento del re%uisito de la moti6acin %ue la le5 eEige
para garanti!ar a las partes e inter6inientes el de9ido proceso, defensa, contradiccin
e impugnacin.
1n torno a la moti6acin del fallo con cada delito, procesado, el concurso
5 la pena impuesta, resulta pertinente se:alar %ue la decisin de primera instancia cumpli
satisfactoriamente las eEigencias a la %ue se refiere la Sala de $asacin Penal de la $orte Suprema
de usticia en la sentencia de 10 de junio de 200B ()do. 2?.=1#) con ponencia del magistrado ulio
1nri%ue Soc7a Salamanca, %ue en lo pertinente re!a@
,o %ueda duda %ue del de9er de moti6ar las sentencias de6iene la eEigencia de
eEplicar la pena por imponer a %uien se 7a encontrado penalmente responsa9le con la
cual se le afectarn sus derec7os al 4g. limitar o restringir su li9ertad de locomocin,
sus derec7os pol;ticos, una determinada acti6idad, o 9ien su patrimonio etc., ello ante
el respeto irrestricto al postulado de la legalidad del modelo de 1stado Social 5
3emocrtico de 3erec7o, a la dignidad 5 los derec7os de la persona 5 en preciso
l;mite tam9i8n a la ar9itrariedad o capric7o judicial.
$omo el /egislador pre68 las consecuencias para la reali!acin de cada tipo penal al
contemplar la clase de sancin 5 fija a su turno los criterios %ue 7a de atender el
operador judicial para su dosificacin, esto es, la cantidad o grado a imponer, el
proceso dosim8trico de9e descansar en dos pilares fundamentales@ la
discrecionalidad reglada 5 el sustento ra!ona9le, aspectos con los cuales se 9usca
sem9rar parmetros de proporcionalidad en la concrecin de la sancin al tiempo %ue
permiten controlar la funcin judicial mediante el ejercicio del derec7o de impugnacin,
pues los criterios plasmados permitirn su ata%ue igualmente argumentado en aras de
esta9lecer la respuesta correcta a lo de9atido.
's;, el art;culo DB de la /e5 DBB de 2000 se:ala de modo imperati6o %ue toda
sentencia de9e contener la fundamentacin eEpl;cita so9re los moti6os de la
determinacin cualitati6a 5 cuantitati6a de la pena, adems, el art;culo =1 esta9lece
una restriccin a la discrecionalidad del jue! en el proceso de indi6iduali!acin de la
misma al indicar la forma como de9e di6idir o9jeti6amente el marco puniti6o Y%ue
resulta de la diferencia entre el l;mite menor 5 ma5orY, en cuartos@ m;nimo en caso
de no concurrir circunstancias agra6antes ni atenuantes o slo presentarse estas
<ltimasX medios, cuando simultneamente concurran unas 5 otrasX 5 mEimo, si
conflu5en <nicamente agra6antes.
1sa determinacin del m9ito puniti6o de mo6ilidad es su9siguiente a la adecuacin
t;pica del comportamiento la cual permite esta9lecer los l;mites pre6istos por el
legislador, es decir, a este estadio se llegar siempre %ue el supuesto de 7ec7o de la
circunstancia moduladora de la puni9ilidad no 7a5a sido considerado como causal
agra6ante o atenuante del tipo 9sico ante la pro7i9icin de do9le incriminacin 5 una
6e! determinado el cuarto correspondiente, con claros criterios de proporcionalidad se
de9e considerar la ma5or o menor gra6edad de la conducta, el da:o real o potencial
creado, la entidad de las causales %ue agra6an o aten<an la puni9ilidad, la intensidad
del dolo, as; como la necesidad 5 funcin de la pena
UDV
.
/a moti6acin de la sentencia en los procesos terminados
a9re6iadamente por la 6;a del allanamiento de9e ser consonante con las renuncias
%ue la aceptacin de cargos implica, actuacin en la %ue por eEcelencia el supuesto
para la demostracin de la tipicidad, antijuridicidad, culpa9ilidad 5 la estructuracin de
la puni9ilidad de6iene de la legalidad, 6oluntariedad 5 li9ertad con la %ue el procesado
(s) 7a5a(n) admitido la autor;a 5 la responsa9ilidad penal, supuestos estos so9re los
%ue no eEisten reparos atendi9les.
,o pueden ignorar los recurrentes %ue en estos casos la
protesta por 6;a de la apelacin por la moti6acin deficiente da lugar a la
complementacin si no se sacrifican garant;as fundamentales, por lo %ue el -ri9unal
en esta oportunidad para a7ondar en las ra!ones del a %uo 7ar mencin al reato %ue
nticamente constitu5e la ilicitud jur;dica de ma5or gra6edad, escindi8ndose las
ra!ones %ue comportan ma5or incremento puniti6o 5 su incidencia en el rito e
indi6iduali!acin de la sancin 5 el concurso delicti6o.
Se 7a insistido por la defensa en un 6icio del consentimiento
dado %ue 7u9o un supuesto pacto entre la 0iscal;a 5 los procesados de admitir 8stos
responsa9ilidad en los peculados por apropiacin 5, por ello, a tra68s del principio de
oportunidad se les precluir;a la in6estigacin por los dems delitos 5 respecto de los
cuales se rompi la unidad procesal.
/a tesis referida no cuenta con respaldo en el proceso, lo %ue
se e6idencia de lo ocurrido en la audiencia de formulacin de imputacin 5
allanamiento a cargos es %ue esta decisin no o9edeci a ese pacto, el %ue por lo
dems su eEistencia no se demostr en este proceso. 3e 7a9erse presentado as; una
tal situacin no pod;a el ue! de primera instancia 7a9er otorgado la re9aja del D0I
por el art;culo "D1 del $.P.P. en los delitos de peculado, descuento este al %ue no
tendr;an derec7o los inculpados por%ue esta se con6ertir;a en un 9eneficio adicional o
do9le re9aja a lo con6enido entre las partes.
P si ese pacto 7u9iese eEistido como lo plantea la defensa
con el propsito <nico de o9tener re9aja por el peculado 5 preclusin por los otros
delitos no se puede cumplir por%ue la /e5 B0= de 200A no permite %ue en el concurso
de delitos se pacte allanamiento por uno o algunos de los il;citos con re9aja de pena
del D0I 5 se rompa la unidad procesal con el propsito de precluir la in6estigacin
%ue %ueda pendiente por los otros reatos con 9ase en el principio de oportunidad,
pues ello constituir;a ni ms ni menos %ue una manera de o96iar la pro7i9icin del
do9le 9eneficio por la terminacin anticipada de los procesos, a tenor de lo dispuesto
en los art;culos "D0 5 "D1 del $ de P.P.
,o est demostrado en el proceso el pacto de re9aja de pena
por allanamiento a cargos en los t8rminos en %ue lo refiere uno de los recurrentes 5
por ello el reproc7e en tal sentido no prospera.
4. Co+-"%$& #"+(0' - 'o! %o+$r&$(!$&! - o0r&.
1l derec7o no tiene reglas a9solutas, ni si%uiera en materia de derec7os
fundamentales, as; lo 7a declarado la $orte $onstitucional, de a7; %ue en el campo penal se de9e
eEaminar siempre el caso concreto 5 este es un asunto de a%uellos en el %ue a los procesados no se
les ju!ga como autores o coautores materiales de la conducta puni9le de peculado por apropiacin,
por tanto no resultan aplica9les los estudios jurisprudenciales %ue se 7an ocupado de la calidad de
ser6idor p<9lico por eEtensin, dado %ue la categor;a atri9uida a los acusados es la de inter6inientes
de los atentados contra la administracin p<9lica.
D. 0acultades del jue! de conocimiento luego de 6erificado el
allanamiento.

/a Sala se referir a la posi9ilidad %ue tiene el jue! de
conocimiento de proferir una sentencia a9solutoria a pesar de 7a9erse efectuado un
allanamiento a cargos con la o9ser6ancia de todas las pre6isiones legales.
1n un proceso a9re6iado co9ra ma5or rele6ancia la funcin de
control de legalidad 5 constitucionalidad %ue ejerce el jue! de conocimiento al 6erificar
%ue no se condene a un inocente, 9ien por%ue la conducta sea at;pica, justificada o no
culpa9le, siendo as; procedente %ue el cognoscente al ad6ertir una contrariedad con
el ordenamiento jur;dico 5 la $arta Pol;tica de ese tenor adopte las decisiones
pertinentes para adecuar la decisin a la legalidad.
/a Sala de $asacin Penal de la J. $orte Suprema de usticia
7a se:alado so9re el tema propuesto@
W-ratndose de la /e5 B0= 5 las sentencias producidas como resultado de las
pol;ticas del consenso o justicia premial, esto es, aceptacin de cargos, preacuerdos 5
negociaciones (arts. "D1, "D2, "D= nral. D 5 "=? ejusdem), se 7a sostenido de
manera reiterada por la jurisprudencia %ue la <nica opcin %ue tiene el jue! es la de
proceder a dictar una sentencia de condena con la re9aja %ue corresponda o la de
anular la actuacin ante la e6idencia de un error antecedente en la formulacin de
cargos, postulacin %ue a7ora se 6ar;a 5 para lo cual se 7ace necesario efectuar
adems, otras acotaciones WH 5 agrega %ue GWal sindicado 5 su defensor les asiste
Ginter8s para recurrirH con toda legitimidad en sede de casacin penal aspectos
relacionados con 6iolacin del de9ido proceso por afectacin sustancial de su
estructura o de garant;as (art. AD?) o por 6iolacin de garant;as de incidencias
sustanti6as, conforme al art;culo 22# constitucional WU=V
1stima esta $olegiatura %ue es facti9le %ue el jue! de
conocimiento se aparte del acuerdo o allanamiento siempre %ue se a6i!ore con
certe!a fctica, pro9atoria 5 jur;dica una conculcacin de garant;as fundamentales, o
%ue se esta9le!ca a partir del referido control de legalidad 5 constitucionalidad %ue no
se cumplen las pre6isiones del art;culo "#1 de la /e5 B0= de 200A para condenar, de
tal suerte %ue si la conducta no es t;pica, antijur;dica ni culpa9le, no es facti9le el
proferimiento de un fallo condenatorio, ni si%uiera en el desarrollo de un proceso
a9re6iado.
Pero la 7iptesis anterior no puede distorsionarse en su
esencia para utili!arla como instrumento de intereses %ue esconden el propsito de
retractarse 5 %ue 9ajo el amparo de nulidades o de a9soluciones se 9us%uen
preteEtos para re6i6ir el de9ate pro9atorio al %ue se renunci l;cita, 6lida 5
oportunamente por los incriminados.
/a $orte, en sentencia de tutela proferida el = de mar!o de
2012 ()do. DB.0A") con ponencia del doctor '4*1) N'P'-' +)-2N, precis %ue Glos
7ec7os 5 los elementos de9en estar acreditados antes de llegar a la etapa judicial,
siendo esa la9or eEclusi6a de las partesH 5 refiri8ndose a situaciones %ue 6ienen al
caso %ue ocupa a la Sala del -ri9unal dijo la citada pro6idencia %ue el jue! no puede
imponer alcances pro9atorios no aceptados por el fiscal@
W no es atinado %ue el -ri9unal W imponga conclusiones
pro9atorias %ue el ente acusador, due:o de la in6estigacin, no acepta, (W) incurre
en el error de desconocer %ue la realidad de los 7ec7os 5, ms %ue de los 7ec7os, de
las proposiciones pro9atorias %ue de 8stos (sic) emergen, radica en la 0iscal;a 5 %ue
es 8sta a %ui8n determina su 6erdadero alcance a partir del programa metodolgico
de in6estigacin aplicado.
'greg la $orte %ue el control del art;culo "D1 del $ de P.P. no
da facultades para las di6ergencias o disputas pro9atorias@
(W). 1l control no fue de legalidad (de9ido proceso), en el
sentido de la garant;a fundamental %ue el art;culo "D1 de la /e5 B0= de 200A ordena
constatar como elemento esencial para la apro9acin de un allanamiento, sino %ue se
trat de una di6ergencia pro9atoria respecto de las conclusiones %ue pod;an deri6arse
del relato fctico, a<n no consolidado, %ue dio lugar al allanamientoX (W).
(W) se incurri en una 6;a de 7ec7o en las decisiones atacadas
5 %ue por ello es menester anularlas, siendo %ue les compete a las autoridades
judiciales accionadas pronunciarse nue6amente so9re el allanamiento suscrito, !(+
+$r&r + -(!#"$&! o (+$r#r$&%(o+! #ro0&$or(&! %o+ ' +$ &%"!&-or1.
$omo se 6er en esta pro6idencia las propuestas de la
defensa se 9asan en disputas e interpretaciones pro9atorias, lo %ue no le otorga
facultades a los operadores judiciales para desconocer la eEistencia 5 6alide! del
allanamiento 5 %ue no dan tampoco para %ue el ad %uem 7aga las modificaciones %ue
se sugieren al fallo de primer grado, pues se reitera, se trata ni ms ni menos de
alegaciones %ue prolongan la discusin pro9atoria en un proceso terminado con
allanamiento a cargos.
/os apoderados de las 6;ctimas 5 de los procesados
cuestionan la cuant;a del o9jeto material de los peculados a los %ue se allanaron
&'()*$*+ ',-+,*+ .'/+0)1 '&2,, &*.(1/ 13(')3+, &',(1/ 0)',$*S$+
5 .(*3+ '/B1)-+ ,(/1, e igualmente ponen en tela de juicio la ilicitud de la
conducta por la legali!acin del anticipo, ase6eracin %ue 7acen esgrimiendo la tesis
de prue9a so9re6iniente.
/a $ontralor;a 5 los apoderados de los procesados en el
trmite del art;culo AA? del $.P.P. sostienen %ue sus in6estigaciones les 7an permitido
esta9lecer %ue el monto del anticipo apropiado no corresponde al se:alado por la
0iscal;a en la audiencia de formulacin de imputacin, reparo %ue no tiene incidencia
en la tipicidad de la conducta en ra!n a %ue la cuant;a se descri9i en una suma
superior a los 200 salarios m;nimos legales mensuales 6igentes para cada uno de los
contratos 5 los apelantes no aportaron elementos de juicio de los %ue se deri6e %ue
efecti6amente la conducta reca5 en un 6alor menor %ue impli%ue un traslado del tipo
penal en el %ue se adecu el comportamiento a una modalidad sancionada con
intensidad puniti6a inferior a la %ue se les dio a conocer 5 por la %ue aceptaron cargos
los incriminados en la audiencia de formulacin de imputacin.
Se aduce por ejemplo %ue no 7u9o apropiacin de los dineros
entregados como anticipo en el contrato por%ue el *3( certifica %ue fue legali!ado el
100I.
/a defensa para compro9ar la no apropiacin del anticipo %ue
aceptaron los procesados con el allanamiento ten;a %ue 7a9er demostrado %ue el
anticipo fue Gamorti!adoH, concepto %ue la jurisprudencia 7a admitido como el %ue
constata la in6ersin correcta de los dineros en la o9ra contratada 5 7acer sinnima a
esta eEpresin la simple legali!acin del anticipo es discutir pro9atoriamente lo %ue
fue aceptado en los cargos por los procesados 5 los 7ec7os %ue en tal sentido dio por
pro9ados como ilicitud la fiscal;a con la formulacin de imputacin.
1n la audiencia de formulacin de imputacin entre las
modalidades fcticas %ue se dan por pro9adas con el allanamiento la 0iscal;a atri9u5
a los procesados la cele9racin de contratos rec;procos con las empresas %ue
integraron las (niones -emporales 5 los $onsorcios ((- -rans6ial, (- .-& 5
$onsorcio 4;as de Bogot) para a6alarse entre s;, 7acerse pr8stamos 5 cumplir
o9ligaciones financieras para di6ersificar los riesgos, con esta premisa se sostu6o %ue
en el contrato 1"? eEisti un manejo irregular del anticipo por 6alor de
CAA.D"?.#"B.=0B, en el contrato 0?1 la ilicitud se cuantific en C 1D.22A.?"B.2AB, %ue
&,4 S.' reci9i anticipos de ofertas mercantiles por C1.0D#.AD0.BAA, CD"0.000.000 5
CA"D.000.000 %ue no fueron in6ertidos, lo propio ocurri con CA??.2D0.000 5
C1.0=B."D0.D"1 entregadas a .'S MP*-'/ S.'. 1n el contrato 0?2 no se justificaron
los anticipos reci9idos por .1+S $+,S(/-*,. por C2.D0".B#?.=20, -ecnici6iles por
C1.11#.0#A."D2, .as $apital por C=00.000.000 5 )odr;gue! por C#D1.BD=.#02.
1n la audiencia de imputacin la 0iscal;a les endilg a &iguel
1duardo, &anuel 0rancisco 5 .uido 'l9erto ,ule %ue ten;an manejo, coordinacin,
poder de decisin, direccin 5 unidad de propsitos econmicos en diferentes
empresas en las %ue registra9an una importante suscripcin, como las (-
-)',S4*'/, (- .-& 5 $onsorcio 4;as de Bogot, compa:;as %ue ejecuta9an entre
s; contratos 5 negocios jur;dicos para cu9rirse, control 5 manejo %ue se 6incul en
particular con las empresas &,4 S.'., .'S MP*-'/ S.'., $'P*-'/ 1,1).P S.'.,
-)'S,S/+.*S-*$ S.'., B*-'$+)' S+/($*+,1S $+&P'Q2' /-3'., '.('S
MP*-'/ B+.+-R S'S1SP, citndose como soporte pro9atorio, entre otros, la
resolucin 12=S00?0?0 de julio # de 2010 de la Supersociedades.
,o se alleg al proceso prue9a %ue demuestre lo contrario a
cada una de las afirmaciones referidas en los prrafos anteriores 5 con 9ase en las
cuales la 0iscal;a imput el concurso de peculados por apropiacin a los procesados,
7aci8ndose la sal6edad %ue la conducta de .'/+0)1 '&2, se 6incula <nicamente
con lo ocurrido con los contratos 0?1 5 0?2.
-en;an los censores %ue 7a9er demostrado 5 no lo 7icieron
%ue el manejo del anticipo de los contratos 1"?, 0?1 5 0?2 por &,4 S.'., .'S
MP*-'/ S.'., .1+S $+,S(/-*,. 5 )+3)2.(1N fue regular, l;cito, in6ertido
realmente en la o9ra, %ue no eEistieron prestamos rec;procos entre las empresas para
justificar transacciones financieras para ma%uillar los 9alances 5 la conta9ilidad en esa
materia, sin em9argo en ese sentido no lleg al proceso e6idencia %ue le %uitara
soporte a lo imputado por la 0iscal;a 5 aceptado por los procesados, por lo menos ese
alcance no se le puede atri9uir a certificaciones con eEpresiones gen8ricas %ue no
tienen el significado %ue le atri9u5en los censores, ni elementos pro9atorios con esa
capacidad o %ue no pueden ser tenidos en cuenta como en otro aparte de esta
pro6idencia se eEplica.

1n la actuacin los recurrentes no demostraron %ue los
acontecimientos re6elados por los informes del $.-.*. 5 de los %ue se 6ali la 0iscal;a
para formular la imputacin no 7u9iesen tenido ocurrencia, un planteamiento fctico
distinto al dado a conocer en esa audiencia como lo sugieren los apelantes constitu5e
un acto de retractacin legalmente inadmisi9le, pues corresponde simplemente a una
discusin pro9atoria !anjada con la aceptacin de cargos.
/a certificacin eEpedida por el *3( el 20 de septiem9re de
2011 no gener un 7ec7o so9re6iniente 5 desconocido en el proceso, la in6ersin en
la o9ra contratada de las sumas a las %ue 7i!o alusin la 0iscal;a en la imputacin
como anticipo 5 mencionadas en los prrafos anteriores no estn referidas ni
eEplicadas espec;ficamente en el susodic7o oficio, no se constat %ue este
documento in6olucre en el concepto de legali!ado las sumas %ue doctrinar;a 5
jurisprudencialmente se aceptan como anticipo amorti!ado, <nica modalidad %ue
tornar;a en at;pica la conducta 5 %ue los 6alores referidos in6olucren en su integridad 5
no una parte de todas las situaciones de los anticipos a %ue se refiere.
+9s8r6ese %ue la certificacin de 20 de septiem9re de 2011
se:ala %ue el monto del anticipo amorti!ado es de C#.20D.20=.A0? cuando el girado
fue de C12.D#2.2"0.1=0, luego la legali!acin del anticipo no puede corresponder a la
in6ersin en la o9ra del 100I como lo alegan los defensores.
1n la audiencia de imputacin se in6ocaron como
fundamentos de los cargos la ampliacin de los interrogatorios de &iguel 1duardo
,ule 4elilla, &anuel ,ule 4elilla, .uido 'l9erto ,ule &arino, &auricio 'ntonio .alofre
'm;n 5 0rancisco )afael Jernnde! )ui!, los informes de Supersociedades, de la
ingeniera &ar;a Patricia )estrepo, 1dZin 'ma5a 8re!, 'lejandra )am;re! aramillo 5
la a9ogada *6onne )am;re! 5 del $-* del 2? de a9ril de 2010 5 "1 de mar!o de 2011
(DB=#2=) 5 las inter6entor;as, elementos pro9atorios %ue legali!an el proceder de la
fiscal;a en la citada audiencia preliminar 5 %ue adems fueron sometidos a la
inmediacin, pu9licidad 5 contradiccin en ese acto p<9lico, supuestos sin los cuales
su estimacin ser;a ilegal.
/as afirmaciones %ue 7acen los apelantes corresponden a
7ec7os no aceptados por la fiscal;a 5 por tanto la disputa de los recurrentes no 7acen
ms %ue rea9rir un de9ate pro9atorio %ue no tiene ca9ida en este caso como lo se:al
la $orte en pro6idencia 5a transcrita.
4ale la pena en los prrafos siguientes 5 a t;tulo ilustrati6o citar
los se:alamientos 7ec7os por la 0iscal;a en el escrito de acusacin, %ue si 9ien para
el -ri9unal no constitu5en el fundamento de esta decisin, si orientan en cuanto a lo
%ue la 0iscal;a no 7a aceptado en este proceso.
Se menciona %ue &iguel 1duardo ,ule 4elilla en ampliacin de
interrogatorio del 1B de diciem9re de 2010 dijo@
Si 7u9o irregularidades en el manejo de este anticipoW en
algunos su9contratos, %ue se 7acen a nom9re de empresas del grupo, la in6ersin del
anticipo no se 7ace necesariamente en la o9ra.
/a 0iscal;a sostiene en el pliego de cargos referido en relacin
con el contrato 1"? %ue en el mismo sentido se eEpresaron &',(1/ 5 .(*3+ ,(/1,
'/B1)-+ $'/31)O, $'S-'Q+ 5 )'0'1/ 0)',$*S$+ J1),R,31N.
&anuel 0rancisco ,ule 4elilla en interrogatorio del 1# de
diciem9re de 2010 afirm@
Parte del anticipo fue utili!ado en la ejecucin de otros pro5ectos
de la empresaW
1n el informe del $-* DB=#2= se 7ace alusin a las
afirmaciones 7ec7as por &')-J' (/*1-' .O&1N )1P1S en diligencia de
inspeccin judicial reali!ada el 2" de fe9rero de 2011 respecto del contrato 1"?S200?@
(W) 1sta o9ra se ejecut por la (- -)',S4*'/ como una
administracin delegada con recursos propios de -)',S4*'/ 5 el dinero reci9ido del
"0I se utili! para o9ras de la empresa $+S-$+, %ue estn en los soportes
conta9les, pero no para la reali!acin de la o9ra -)',S4*'/.
1n el escrito de acusacin se refiere %ue de lo manifestado por
&'()*$*+ ',-+,*+ .'/+0)1 '&2, se constata el giro a $+S-$+ por
C1.?D0.000.000 5 %ue fue G-!$(+&-o #&r& ' #&2o - %o3(!(o+!1 (negrillas 5
su9ra5a del teEto). Se agrega %ue del anticipo girado a 1SP'$*+S P $+,$1P-+S
/-3'. se de6ol6i parcialmente una parte a -)',S4*'/ no a la cuenta de anticipos 5
otra suma a fa6or de terceros.
3el contrato 0?1 se menciona por la 0iscal;a en el escrito de
acusacin como fundamento pro9atorio las manifestaciones de 3*1.+ 1,)*[(1
P\)1N $'31,' con las ofertas mercantiles de la sociedad &,4 S.'. %uien se:ala
%ue no se 7a ejecutado el o9jeto contractual ni reintegrado los 6alores de los
anticipos.
Se indica adems %ue en el informe del $.-.* DB?=B2 se da
cuenta %ue el contratista presenta retrasos de o9ra encontrndose un total ejecutado
de CD.A2#.AD1.#B? cuando el acumulado programado era de C12.10D.B?".2B1.
'dems se informa %ue las ofertas mercantiles de &,4 S.'., .'S M'P*-'/ S'., 1SP
$+,S-)($-+)1S *,$' /-3'., no fueron ejecutadas lo %ue dio lugar a %ue la
(nin -emporal no presentara informe de manejo de anticipo, situacin ratificada con
informe del $-* n<mero DB=#2=.
'grega la 0iscal;a %ue 3*1.+ 1,)*[(1 P\)1N $'31,',
apoderado de la (,*O, -1&P+)'/ .-&, con informes de 2D 5 2= de octu9re de
2010 indica %ue los anticipos entregados a &,4 S.'. 5 .'S M'P*-'/ .) S.'., no
fueron in6ertidos en la o9ra.
/as diligencias dan cuenta de dos cesiones parciales respecto
del contrato 0?1 de 200#, una de la $onstructora *,$' /tda. de "0 de agosto de 200B
a fa6or de la Sociedad J K J 'r%uitectura S.'. por concepto de las ofertas mercantiles
01? 5 01# del 1= de mar!o de 200B 5 otra cesin de "0 de a9ril de 2010 de
-)',S/+.*S-*$ S.'. con la Sociedad J K J 'r%uitectura S.'. 5 el .rupo 0ranco 5
+9ras 5 Pro5ectos S./. Sucursal $olom9ia.
1n cuanto el contrato 0?2 se:ala el escrito de acusacin %ue
el informe del $-* DBD#== encuentra sin soportes el 6alor de CA.222.0?1B?2, sumas
de las %ue fueron 9eneficiarios .1+S $+,S(/-*,. S.', .'S M'P*-'/ 5
-1$,*$*4*/1S, ad6irtiendo %ue &'()*$*+ ',-+,*+ .'/+0)1 '&2, indic en
interrogatorio %ue por intermedio de la primera de las empresas citadas se pagaron
comisiones 5 las o9ras no se ejecutaron, in6ocando tam9i8n como apo5o de ello los
interrogatorios de &'()*$*+ .'/+0)1 5 &*.(1/ ,(/1 de 1B de diciem9re de
2010, as; como el informe del $-* de la misma fec7a en el %ue la ingeniera
'/1',3)' )'&2)1N ')'&*//+ corro9ora lo 5a se:alado.
-en;an %ue acreditar los recurrentes sus argumentos con prue9as %ue
no admitieran cuestionamientos en cuanto a su legalidad 5 alcance 5 as; no lo 7icieron, %ue el dinero
del anticipo no se in6irti en comisiones, %ue se ejecutaron efecti6amente en la o9ra, %ue los
supuestos reintegros entre las empresas no fueron negocios jur;dicos entre s; o mo6imientos
interempresariales para cu9rir operaciones 5 ocultar las irregularidades en el manejo de los
recursos,o %ue no se entregaron sumas a terceros inde9idamente, %ue no 7u9o una aplicacin
irregular de tales sumas, %ue los soportes de la correcta in6ersin eEisten 5 %ue el capital no fue
utili!ado en otros pro5ectos, dic7o en otros t8rminos, %ue la prue9a testimonial, documental 5 t8cnica
referida por la 0iscal;a ofrece informacin fala! al proceso, lo %ue no se e6idenci en la actuacin
por parte de los defensores apelantes.

1s oportuno recordar %ue cumplido el de9er por la 0iscal;a de
pro9ar los supuestos fcticos 5 jur;dicos en los %ue apo5a los cargos satisface a
nom9re del 1stado la carga dinmica de la prue9a 5, por tanto, la compro9acin de
%ue los 7ec7os se 7an presentado de manera diferente a los t8rminos en %ue 7an sido
admitidos a tra68s de allanamiento le corresponde al procesado o al defensor si as; lo
alegan.
So9re la carga dinmica de prue9a, 7a se:alado la $orte
Suprema de usticia ()do. "1.1A?, &.P. S*.*0)13+ 1SP*,+S' P\)1N)@
Si 9ien es cierto %ue el principio de presuncin de inocencia demanda del 1stado la
demostracin de los elementos suficientes para sustentar una solicitud de condena,
7a de admitirse al mismo tiempo %ue en e6entos en los cuales la 0iscal;a cumple con
la carga pro9atoria necesaria, allegando las e6idencias suficientes para determinar la
eEistencia del delito 5 la participacin %ue en el mismo tiene el acusado, si lo 9uscado
es contro6ertir la 6alide! o capacidad suasoria de esa e6idencia, es a la contraparte,
d;gase defensa o procesado, a %uien corresponde entregar los elementos de juicio
suficientes para soportar su pretensin.

1n la audiencia de formulacin de imputacin la 0iscal;a dio
traslado de los elementos materiales de prue9a con los %ue conta9a a los
inter6inientes para sustentar los cargos formulados contra &'()*$*+ ',-+,*+
.'/+0)1 '&2,, &*.(1/ 13(')3+ ,(/1 41/*//', &',(1/ 0)',$*S$+ ,(/1
41/*//' 5 .(*3+ '/B1)-+ ,(/1 &')*,+ por peculado por apropiacin agra6ado
en concurso 5 una 6e! conocidos los elementos de con6iccin aceptaron los
incriminados su responsa9ilidad penal en las condiciones en %ue se les comunic su
participacin en los reatos contra la administracin p<9lica, cumpli8ndose la carga
pro9atoria dinmica %ue le correspond;a a la 0iscal;a como se 7a referido.
1n las condiciones se:aladas no puede atri9u;rsele a la
0iscal;a ni al operador judicial 7a9er tergi6ersado fcticamente los 7ec7os, ni
desconocer la eEistencia material ni jur;dica de los peculados, pues tales situaciones
%uedan superadas con el allanamiento a cargos 5 lo %ue emerge de los
planteamientos de la defensa no es ms %ue una contro6ersia pro9atoria %ue no
puede ser atendida por el jue! de conocimiento por%ue no se tiene certe!a respecto
de su teor;a 5, por ende, se de9e seguir los lineamientos de la jurisprudencia de la
$orte en el referido fallo de tutela del = de mar!o de 2012.
Por sustraccin de materia resultan infundadas las
acusaciones %ue se 7acen al fallo recurrido por inaplicacin de los principios de
indisponi9ilidad de la accin 5 prioridad, as; como el desconocimiento de prue9a
so9re6iniente.
'7ora 9ien, de9e tenerse en cuenta %ue el pago por la
compa:;a de seguros no de6iene solamente del incumplimiento por el contratista en el
manejo del anticipo, ni G9asta %ue el 7ec7o constituti6o del siniestro 7a5a acaecido,
sino %ue resulta indispensa9le %ue 8ste 7a5a causado un da:o al patrimonio del
acreedor el cual de9e ser resarcidoH, as; lo se:al el $onsejo de 1stado en sentencia
del 2" de junio de 2010 ()do. 1A.==?) con ponencia del &agistrado 1nri%ue .il
Botero. Por tanto, para reconocerle 6alide! al argumento de los demandantes tendr;an
%ue 7a9er demostrado 5 no lo 7icieron, %ue no se present el da:o al 9ien jur;dico
tutelado con los tipos penales en los %ue se adecu la conducta puni9le por el
supuesto anticipo legali!ado, cuando lo cierto es %ue sin discusin se 7a admitido %ue
la compa:;a de seguros pag ese concepto por los contratos 1"?, 0?1 5 0?2, lo %ue
implica un reconocimiento 5 prue9a del da:o patrimonial ocasionado con las
conductas por las cuales fueron condenados.
1ntiende la Sala %ue los reparos referidos en este acpite no
son ms %ue medios de los %ue se 6alen los censores para %ue sus representados
descono!can la aceptacin de responsa9ilidad penal %ue 7icieron en audiencia
6lidamente cele9rada, retractacin %ue el -ri9unal no puede pro7ijar dadas las
orientaciones %ue en esta materia 7a fijado la Sala Penal de la $orte Suprema de
usticia 5 %ue en este caso se cumplen, como la %ue se registra en la sentencia de 2D
de agosto de 2010 ()do. "2.#=D) %ue en lo pertinente se trascri9e@
/a Sala %uiere significar, %ue no es posi9le %ue pretendan los acusados en forma
6elada por 6;a de anunciacin de %ue9rantamiento de derec7os fundamentales, en
sede de casacin, desconocer el acto de allanamiento a cargos, como %ue tal actitud
ri:e con el principio de irretracti9ilidadU?V %ue rige este especial;simo trmite 5 %ue
comporta la pro7i9icin eEpresa de desconocer lo aceptado, pues el mismo como 9ien
tu6ieron los funcionarios judiciales en aceptarlo tiene un carcter 6inculante tanto para
el jue! como para las partes.
/os acusados renunciaron eEpresamente, merced al acogimiento a cargos, a las
dems fases del proceso penal, como lo era la audiencia preparatoria 5 la del juicio
oral, etapas en las %ue como 5a se 6io se constitu;an por eEcelencia para plantear el
de9ate frente a la eEclusin de elementos materiales pro9atorios o e6idencia f;sica
incorporados en la etapa de in6estigacin, as; como la aplicacin de la regla general
de eEclusin.
,o se muestra leg;tima la propuesta de ata%ue del casacionista cuando pretende
7a9ilitar una etapa procesal a la %ue se renunci eEpresamente, como %ue el
procedimiento esta9lecido en la /e5 B0= de 200A no le resulta ajeno a la preclusin de
las etapas procesales.
4. R#r!+$&%(*+ '2&' 5 ,&'or &#ro#(&-o.
1n la audiencia de imputacin en oportunidades la 0iscal;a
cita9a a &auricio .alofre como representante legal en el contrato 0?1 5 0?2 5 en otros
7i!o aclaracin %ue <nicamente inter6ino como tal en los contratos 0?1 5 0B", pues en
el 0?2 %uien o9r como representante legal fue +).1 /(*S B1-2, )+3)2.(1N, el
%ue a su 6e! le otorg poder para tales efectos a /*3' 01),',3' .O&1N
4',1.'S, supuesto este <ltimo %ue es incuestiona9le en el proceso, corrigi8ndose
de esta manera las apreciaciones %ue en tal sentido se 7icieron en el fallo de primer
grado.
*gualmente refiri con diferencias no sustanciales la cuant;a
del anticipo apropiado en los contratos 1"?, 0?1 5 0?2, pero a ese respecto el
-ri9unal asume los criterios de la 0iscal;a referidos 5 comunicados a los procesados
en los registros del audio de la formulacin de imputacin de la sesin de fec7a de 0?
de a9ril de 2011 %ue 6an del 00@DB@21 al 01@02@D0 dada la ilacin, concrecin 5
seguridad %ue muestra la descripcin de las circunstancias 7ec7as por el ente
acusador, entendi8ndose %ue la disconformidad referida con los supuestos de 7ec7o
%ue a6ala el -ri9unal o9edece a un lapsus calami, pues no ca9e duda %ue a &auricio
.alofre no se le %uiso se:alar como representante legal para la suscripcin del
contrato 0?2 5 %ue los montos de los peculados corresponden a las sumas %ue se
refieren a los prrafos siguientes.
3e conformidad con las referencias %ue se 7acen en los registros de
audio %ue se citan al final de este prrafo se tiene %ue, optando por los menores 6alores, la 0iscal;a
imput en la audiencia preliminar tres peculados por apropiacin a sa9er CAA.D"?.#"B.=0B en el
contrato 1"? de 200?X C1#.?BA.?B0.?2A (C1D.22A.?"B.2AB, C1.0D#.AD0.BAA, CD"0.000.000,
CA"D.000.000, CA??.2D0.000 5 C1.0=B."D0.D"1) en el contrato 0?1 de 200# 5 CD.0?A.02#.=?A
(C2.D0".B#?.=20, C1.11#.0#A."D2, C=00.000.000 5 C#D1.BD=.#02) en el contrato 0?2 de 200#, sumas
%ue fueron aceptadas por los procesados en la audiencia de imputacin al allanarse a los cargos
(registros 1@1?@00 5 ss a 1@2"@00X 1@AB@22 5 ssX 1@DA@A0 5 ss 5 2@2B@AB 5 ss).
1l monto de lo apropiado conforme los cargos atri9uidos en la audiencia
de imputacin para los ,(/1 por los contratos 1"?, 0?1 5 0?2 es de C=#."B=.=DB.00? 5 para
&'()*$*+ .'/+0)1 '&2, por los contratos 0?1 5 0?2 suman C2".#=#.#1B."B#. 1n la sentencia
de primera instancia se refiere para los ,(/1 una cuant;a de C==.A#A.?0".A=2 (CAA.D"?.#"B.=0B por
el contrato 1"?, C1?.?2A.?B1.##1 por el contrato 0?1 5 CA.222.0?1.B?2 por el contrato 0?2) 5 para
&'()*$*+ .'/+0)1 '&2, un 6alor de 21.BA=.#=".#D" (suma de los anticipos de los contratos
0?1 5 0?2).
/a 0iscal;a 5 el a%uo atri9u5en una apropiacin por
CAA.D"?.#"B.=0B, suma %ue fue aceptada como cuant;a del peculado cometido con
9ase en el contrato 1"?, sin %ue 7asta el momento se 7u9iese allegado supuesto
pro9atorio %ue contradiga legalmente lo %ue fue materia de aceptacin de cargos por
parte de los procesados.
/os argumentos de los defensores so9re la cuant;a del contrato 0?1 en
lugar de dar luces para resol6er el pro9lema relacionado con el monto del peculado lo %ue 7acen es
confundir la informacin %ue se dio en la audiencia de formulacin imputacin.
1n la imputacin se 7ace alusin a %ue en el contrato 0?1 el anticipo
asciende a C1D.22A.?"B.2AB, pero se adiciona con las cuant;as entregadas por ese mismo concepto
a &,4 S.' 5 a .'S MP*-'/ S.'. (C1.0D#.AD0.BAA, CD"0.000.000, CA"D.000.000, CAA?.2D0.000,
C1.0=B."D0.D"1) %ue superan los C1?.?2A.?B1.##1 %ue declar el fallo de primer grado como monto
del peculado cuando el total de esos 6alores asciende a C1#.?BA.?B0.?2A, luego si 7a5 un desfase lo
es en contra del 1stado 5 a fa6or de la situacin jur;dica de los procesados, por lo %ue mantener la
cantidad admitida por el operador judicial de primer grado no lesiona los intereses jur;dicos de los
acusados.
,o o9stante %ue la acti6idad pro9atoria no se puede eEtender
por fuera de los periodos legalmente autori!ados 5 %ue en esta pro6idencia los
documentos allegados el 2= de septiem9re 5 B de diciem9re de 2011se tendrn para
efectos de 6alorar si 7u9o reintegro o no en 6irtud de la estimacin %ue permite el
art;culo A01 de la /e5 DBB de 2000, solo para efectos de e6idenciar la sin ra!n de los
impugnantes con la cuant;a de lo apropiado, se pasa a se:alar %ue si legalmente se
pudiese estimar como prue9as los documentos %ue declaran el siniestro del contrato
0?1 5 la certificacin de tesorer;a del # de septiem9re de 2011, las conclusiones no
son las %ue proponen los apelantes.
1n la declaratoria de siniestro 5 en el documento de tesorer;a
se 7ace mencin a un anticipo pagado por 6alor de C10.B0D.0BA.00A a la (nin
-emporal, desconociendo, 5 esto es lo %ue impide re9atir en esta instancia ese
aspecto, %ue en el allanamiento a cargos en la audiencia de imputacin la 0iscal;a
comunic 5 dio a conocer elementos materiales pro9atorios %ue concreta9an el pago
de anticipos por el contrato 0?1 de C1#.?BA.?B0.?2A, por lo %ue los documentos
citados por la defensa no contienen un registro o9jeti6o 5 completo de la situacin, lo
%ue les %uita idoneidad para derruir los supuestos con 9ase en los cuales la 0iscal;a
comunic la conducta de peculado por apropiacin en el contrato de marras.
/as anteriores premisas e6idencian %ue la protesta de la
defensa lo %ue reproc7a tiene como propsito la prolongacin del de9ate pro9atorio, lo
%ue no se de9e autori!ar en los procesos a9re6iados, mEime cuando el propio 0iscal
en la audiencia de 6erificacin de allanamiento declar %ue no conoc;a prue9as %ue
des6irtuaran la imputacin %ue se 7a9;a formulado (sesin del 0" de agosto de 2011).
0inalmente d;gase %ue en la audiencia de imputacin la
0iscal;a precis %ue en el contrato 0?2, -ecnici6iles no 7a9;a justificado el anticipo por
C1.11#.0#A."D2 ()egistros 1.DA.A0 5 ss 5 2.2B.AB 5 ss), dic7a empresa no la mencion
con el contrato 0?1.
/a cuant;a de lo apropiado con el contrato 0?2 se niega por los
recurrentes %ue sea de CA.222.0?1.B?2 in6ocndose como apo5o el contenido de la
certificacin eEpedida por el *3( de 20 de diciem9re de 2011 por%ue se 7ace mencin
%ue el anticipo est legali!ado en un 100I, pero de este 6alor <nicamente fue
amorti!ado C#.20D.20=.AD? cuando el monto girado fue de C12.D#2.2"0.1=0, lo %ue
significa %ue el 6alor no amorti!ado o no in6ertido en o9ra seg<n ese documento es de
CA."??.02".?0", luego ni teniendo en cuenta los argumentos de la defensa las
cuentas los fa6orecen.
Pero la certificacin resulta insuficiente para eEplicar
pro9atoriamente la cuant;a de la apropiacin del contrato 0?2 a la %ue se 7i!o alusin
en la audiencia de formulacin de imputacin, dado %ue ninguna ra!n satisfactoria 5
espec;fica se da respecto de los montos %ue por ese concepto reci9ieron .eos
$onsulting, -ecnici6iles, .as Mapital 5 )odr;gue! /ondo:o %ue suman
CD.0?A.02#.=?A, am8n de %ue dic7o documento no eEclu5e de la apropiacin los
montos referidos para -ecnici6iles.
1n tales condiciones al documento de marras, la certificacin
del 20 de diciem9re de 2011, no puede reconoc8rsele idoneidad para re9atir
pro9atoriamente lo %ue los procesados aceptaron mediante allanamiento en la
audiencia de formulacin de imputacin, ni si%uiera a t;tulo de prue9a de reintegro
parcial por%ue dic7o medio no demuestra en forma indiscuti9le lo %ue se le atri9u5e
por los recurrentes 5 reconoc8rsele en esas condiciones idoneidad es desnaturali!ar
la renuncia al de9ate pro9atorio %ue implica el allanamiento para darle ca9ida a un
elemento de prue9a del %ue no emerge certe!a sino conclusiones %ue no son
consistentes, ni slidas, ni indiscuti9les.
'dems las eEplicaciones dadas en otro acpite de esta
pro6idencia respecto del significado de las eEpresiones anticipo legali!ado, amorti!ado
5 amorti!a9le sir6en para eEplicar la 6erdad 7istrica del proceso 5 por%ue no se 7a
6ulnerado el principio de legalidad 5 prioridad frente al contrato 0?2.
$omo ra!ones de apo5o a las anteriores premisas se puede mencionar
%ue la $ontralor;a 5 los defensores cuestionan la cuant;a de los anticipos apropiados mediante
consideraciones formuladas con posterioridad al allanamiento a cargos por los incriminados 5 a la
6erificacin de la legalidad de 8ste.
/as consideraciones 6inculantes para el juicio contra los ,ule
5 .alofre no son las %ue se est8n generando en actuaciones judiciales de otros
procesados, lo %ue est pro9ado 5 no de cual%uier manera en este eEpediente es la
<nica informacin %ue puede considerarse para este caso 5 las comparaciones con
situaciones jur;dicas de otros inculpados sin concretar 5 pro9ar un trato desigual no
amparado por el ordenamiento jur;dico, no es ms %ue un desconocimiento del
principio de la responsa9ilidad indi6idual en materia penal.
1n este caso se %uiere desconocer la cuant;a de los delitos
mediante juicios 5 elementos %ue no tienen el alcance ni la trascendencia %ue se les
asigna 5 lo %ue es peor en muc7os casos carecen de significado pro9atorio en las
presentes diligencias. 1stas premisas son aplica9les cuando se 7acen sinnimas las
eEpresiones anticipo legali!ado con anticipo amorti!ado, o se le asigna 6alor al escrito
de acusacin en el proceso contra S'&(1/ &+)1,+ )+'S, el preacuerdo con
J\$-+) (/*+ .O&1N, a la informacin de in6estigadores o del *3( o soportes de
contratos a pesar de los cuestionamientos so9re su contenido 5 eEistencia 6alide!
jur;dica para este proceso, como se eEplica en otro acpite, o tam9i8n %uererse
presentar como prue9a documental los alegatos de los apoderados de los procesados
o de S1.()1]P+ S.'. en el trmite de un recurso de reposicin contra la decisin
%ue declar el siniestro sin %ue se cuente con el soporte %ue anuncian para esta9lecer
%ue lo %ue se afirma corresponde a lo acontecido, o a un informe pericial %ue
sorprende las garant;as de las contrapartes 5 dems inter6inientes en la medida en
%ue solamente se espera a la terminacin de los de9ates (audiencia de imputacin 5
del art;culo AA? del $ de P.P.) para arrimarlo a la actuacin 5 cuestionar la tipicidad, la
antijuridicidad o la culpa9ilidad de las conductas por las %ue se conden a los
procesados, lo %ue no est permitido legalmente, con la sal6edad 7ec7a en relacin
con el reintegro autori!ado por el art;culo A01 del $.P., tema del %ue se ocupa la Sala
en otro parte.
Para las fec7as se:aladas en el prrafo anterior, los
elementos o9tenidos despu8s de la imputacin 5 autori!ados por el jue! en la
audiencia del art;culo AA? del $ de P.P. no son todos los %ue se mencionan en los
escritos de los defensores presentados al u!gado el # de agosto, el 2= de
septiem9re 5 el B de diciem9re de 2011. /os <nicos documentos %ue legalmente se
podr;an considerar para cuestionar la materialidad, autor;a 5 responsa9ilidad penal
por%ue fueron referidos en la citada audiencia o anteriores 5 de su contenido se
inform en ese acto p<9lico al ue! 5 a las dems partes e inter6inientes 5 por%ue
re<nen las eEigencias de pu9licidad, legalidad 5 contradiccin, son los elementos %ue
corresponden a la i) mesa de tra9ajo %ue eEamin el anticipo del contrato 1"? de 200?
5 en la %ue la inter6entor;a refiere %ue el contratista entreg soportes por in6ersin del
anticipo por 6alor de CD1.#02 millones de pesos (audio sesin ?, min. D@"D), ii) el
recurso de reposicin en contra de la resolucin ##B del 2= de mar!o de 2010
mediante la cual se declara el siniestro del contrato 1"? 5 en el %ue se menciona por
el apoderado de S1.()1]P+ S'. como 6alor de reclamacin # mil millones de
pesos (min. #@"D), iii) el alegato o respuesta del representante legal de la (- .-& en
los descargos en la actuacin administrati6a para declarar el incumplimiento 5
afectacin de la garant;a del contrato 0?1, en los %ue se manifiesta %ue no 7a eEistido
apropiacin por%ue los recursos entregados a &,4, .'S MP*-'/ 5 '.('S MP*-'/
7an sido reintegrados a tra68s de o9ras adelantadas con recursos propios, i6) el
contrato de cesin del con6enio 0?2 en el %ue los cesionarios se 7icieron cargo de las
sumas %ue all; se in6irtieron en los anticipos, 6) las facturas de pago al *3( por
S1.()1]P+ S.'. por =B mil millones de pesos (min. 1D@2B) , 6i) certificaciones de la
Procuradur;a .eneral de la ,acin 5 /a $orte Suprema de usticia (min. 1?@0B 5
1?@2? so9re cola9oracin con la justicia). 1n el minuto 2?@AB del audio el defensor de
.(*3+ ,(/1 7i!o entrega de una carpeta contenti6a de los elementos materiales
pro9atorios ofrecidos 5 se le autori!a por el ue! para %ue los entregue al d;a
siguiente (A de agosto de 2011, entregados realmente el #).
/os aneEos con los escritos de los a9ogados de fec7as 2= de
septiem9re 5 B de diciem9re de 2011 5 en cuanto cuestionan la eEistencia material 5
jur;dica de la conducta puni9le, la participacin de los procesados 5 su
responsa9ilidad penal son eEtemporneos, corresponden a una prolongacin ilegal del
de9ate pro9atorio 5 no puede la colegiatura fincar en ellos la decisin %ue
corresponde a este proceso, pues el jue! de conocimiento solamente autori! en la
audiencia del art;culo AA? del $ de P.P. la introduccin de los documentos a %ue se
7i!o referencia en el acpite anterior 5 en ese acto p<9lico todos los defensores
eEpresamente se:alaron %ue se aten;an a los elementos de prue9a %ue en esa sesin
presentara el defensor de .uido ,ule, por lo %ue los aneEos entregados con los
escritos de 2= de septiem9re 5 B de diciem9re no cumplen con el de9ido proceso
pro9atorio, especialmente en lo %ue ata:e a las garant;as de las dems partes e
inter6inientes.
Pero si la le5 permitiere asignarles alg<n alcance, solamente
en aras de discusin, los documentos allegados no aportan informacin %ue
descalifi%ue con certe!a la %ue se tu6o como 9ase para el allanamiento a cargos por
los procesados, como pasa a eEaminarse.
$onta9lemente los documentos se manejan a tres columnas
los conceptos de anticipo legali!ado, amorti!ado 5 amorti!a9le, aceptndose con ello
la diferencia conceptual %ue eEiste entre unos 5 otros.
1l acta de mesa de tra9ajo de B de fe9rero de 2010 no
acredita la amorti!acin del anticipo entregado con el contrato 1"? en el 6alor
se:alado por la 0iscal;a por%ue los datos %ue reporta se apo5an en supuestos %ue no
tienen corro9oracin o9jeti6a, seria 5 fia9le, lo %ue e6idencia es el desorden, la incuria
%ue rein en el manejo de los recursos, dado %ue ninguna correspondencia con la
realidad 5 la 6erdad se puede atri9uir 5 admitir de un documento en el %ue el
inter6entor diga %ue le parece ra!ona9le la eEposicin del contratista 5 se acepta %ue
no se 7an reci9ido todos los soportes o %ue algunos de los allegados no 7an sido
o9jeto de re6isin, o %ue no se tienen las certificaciones del 6alor eEacto del anticipo
reci9ido 5 si las cuentas pertenecen a la (- -rans6ial, ni se tu6ieron a la 6ista las
copias de las transferencias. 1se es un proceder ligero, de a7; %ue la Sala no le
recono!ca a ese documento el alcance %ue la defensa le asigna para efectos de
demeritar lo informado por la 0iscal;a en la audiencia de formulacin de imputacin.
/os a9ogados de los procesados aportan a estas diligencias
los alegatos de %uien fungiendo en la misma condicin lo 7ace a nom9re de
S1.()1]P+ S.'. 5 mediante argumento sof;stico denomina prue9a a lo %ue es la
sustentacin del recurso de reposicin contra la resolucin ##B del 2= de mar!o de
2010 con la %ue se declar el siniestro por el manejo del anticipo del contrato 1"?. /os
apoderados de los procesados lo %ue 7an de9ido 7acer era aportar los elementos de
prue9a para acreditar cada una de las afirmaciones %ue se 7ac;an en la sustentacin
del recurso 5 as; no ocurri en estas diligencias. /o %ue se pretende con el argumento
eEaminado es o96iar la prue9a para en su lugar acudir a meras afirmaciones de parte
interesada, las %ue no estn eEoneradas de ese de9er de pro9ar para la prosperidad
de las pretensiones.
1l argumento esgrimido en el prrafo anterior es aplica9le para
la situacin de los alegatos presentados por el representante de la (- .-& como
descargos en la actuacin administrati6a en la %ue se defin;a la declaratoria de
incumplimiento del contrato 0?1 5 la afectacin de la garant;a. 1s la propia entidad con
inter8s en los resultados de este proceso penal 5 en la %ue tam9i8n lo tienen los ,ule
5 .alofre 'm;n, %uienes estn 7aciendo ase6eraciones eEculpati6as pero sin aportar
las prue9as %ue e6idencian la 6erdad 5 la certe!a %ue les corresponde a esos
argumentos, por lo %ue ese documento no tiene trascendencia pro9atoria en estas
diligencias. /o propio ocurre con la peticin de cele9racin de audiencia de
conciliacin por S1.()1]P+ S.'.
)especto de la cesin del contrato 0?2, la %ue se aporta al
proceso, sostener como lo 7ace el profesional del derec7o al momento de 7acer
enunciacin 5 presentar las prue9as %ue mediante ese contrato los cesionarios se
7icieron cargo de las o9ligaciones del cedente, no significa %ue el anticipo se 7a5a
in6ertido en la o9ra o %ue los procesados no se 7a5an apropiado de la suma %ue le
endilg la 0iscal;a en la audiencia de formulacin de imputacin. Sin em9argo en ese
documento lo %ue se encuentra es una prue9a de apo5o para los cargos formulados
por la 0iscal;a por%ue el cesionario asumi la o9ligacin de amorti!ar el anticipo %ue a
la fec7a no estu6iese cu9ierto 5 se dej consignado %ue durante la ejecucin del
contrato se presentaron incon6enientes %ue incidieron en la parali!acin de las o9ras,
lo %ue significa no otra cosa %ue 7u9o inde9ido manejo de los anticipos.
/a cesin del contrato 0?1 no demuestra %ue la cuant;a del
peculado cometido con el anticipo entregado con 9ase en esa negociacin no sea la
se:alada por la 0iscal;a.
/os criterios eEpuestos para las cesiones de los dems contratos
generan para el contrato 1"? id8nticos juicios, esa situacin jur;dica no torna en conducta at;pica, ni
ajustada a derec7o ni eEculpa el proceder de los incriminados por los anticipos %ue les fueron
entregados con 9ase en los citados con6enios.

/os documentos relacionados con los pagos 7ec7os por
S1.()1]P+ S.'. 5 las certificaciones de cola9oracin con la justicia no modifican
las cuant;as de los contratos para efectos de la responsa9ilidad penal 5 el reintegro.
3e otra parte pretenden los defensores %ue se asuman
decisiones con 9ase en documentos aportados luego de 7a9erse agotado la audiencia
del art;culo AA? del $ de P.P. desconociendo la lealtad %ue de9;an tener para con las
dems partes e inter6inientes como lo esta9lece el rito de la /e5 B0= de 200A, como si
el de9er de pro9ar tales supuestos para efectos penales %uedara satisfec7o sin el
cumplimiento de esas cargas, eEcepto lo %ue luego se dir respecto del art;culo A01
del $.P. )ecu8rdese %ue los apoderados admitieron tener elementos materiales de
prue9a para demostrar la 6ariacin de la cuant;a de los peculados 5 acreditar el
reintegro, como se puede 6erificar en los audios de esa audeincia, especialmente a
los minutos ",2A 5 ss de la sesin A 5 el Procurador 7i!o sa9er %ue se les 7a9;a
anunciado un tra9ajo de un grupo de contadores 5 no se alleg oportunamente, en
igual sentido se encuentran referencias en la sesin 2 (minuto #.0A) 5 en la =, por %u8
entonces esperaron a la terminacin de las audiencias para presentarlos lesionando
los derec7os de la contraparte para conocerlo 5 contro6ertirlos.
/a prue9a so9re6iniente si 9ien es una institucin jur;dica
regulada en los juicios ordinarios 5 %ue puede tener ca9ida en los a9re6iados, ello no
%uiere decir %ue 9ajo ese supuesto se pueda amparar el desorden 5 el
desconocimiento de los ms elementales principios %ue nutren el rito procesal %ue
corresponde a una actuacin culminada por la 6;a del allanamiento en la /e5 B0= de
200A 5 el de9ido proceso pro9atorio.
Por tanto, la oportunidad procesal, la seguridad jur;dica, el
ejercicio de los derec7os, la pu9licidad, la inmediacin, la contradiccin, el de9ido
proceso, el derec7o de defensa material 5 t8cnica no autori!an a %ue las partes o los
inter6inientes puedan mantener el de9ate pro9atorio so9re la autor;a, los elementos
de la ilicitud 5 la responsa9ilidad penal, cuando 5a 7an fenecido todas las
oportunidades %ue legalmente estn autori!adas en los procesos, ni %ue el jue! est8
en el de9er de estimar los elementos allegados sin el cumplimiento de las eEigencias
m;nimas (fotocopias simples) sin %ue de los mismos se 7a5a informado de su
contenido 5 eEistencia a las contrapartes o inter6inientes, ni al propio jue!, pues
siempre 7a9r de 6alorarse la legalidad, pertinencia 5 conducencia, como lo 7a
precisado la Sala de $asacin Penal en la siguiente decisin ()do. 2D.#=2) respecto a
las facultades pro9atorias %ue pueden ejercitarse en la audiencia del art;culo AA? del
$ de P.P.@
Pero, tam9i8n se ad6ierte, %ue para el aporte de prue9as en el traslado en la
audiencia de indi6iduali!acin de pena no 7a9r;a la posi9ilidad de la 6erificacin pre6ia
de su legalidad, conducencia 5 pertinencia, como depuracin necesaria %ue se
impone ante el jue!.
1l allanamiento implica una renuncia al de9ate pro9atorio 5 si
9ien es pro9a9le la a9solucin esta es una situacin %ue no es eEcepcional sino
eEcepcional;sima, la %ue de9e soportarse pro9atoriamente mediante elementos de
juicio %ue 7an de ser allegados en la audiencia preliminar de aceptacin de cargos o
en la de 6erificacin de la legalidad del allanamiento o en la del art;culo AA? del
$.P.P., pues de lo contrario ser;a con6ertir las actuaciones penales en un recipiente
de todo lo %ue se %uiera 7acer llegar por las partes sin importar la 6oluntad del
legislador 5 de la jurisprudencia, condiciones %ue no fueron o9ser6adas en el proceder
de los profesionales del derec7o respecto de los medios %ue se desestiman en esta
pro6idencia 5 a las %ue se 7a 7ec7o mencin en este cap;tulo para censurar la
eEistencia de los delitos, la participacin 5 la responsa9ilidad penal de los
procesados.
/a certificacin del *3( so9re la legali!acin del 100I del
anticipo de uno de los contratos no tiene el alcance pro9atorio %ue le asignan los
defensores, los elementos de juicio allegados legalmente en la audiencia de
6erificacin de allanamiento 5 del art;culo AA? del $. de P.P. no des6irt<an la
apropiacin ni modifican las cuant;as de los mismos por%ue no se demostr la
Gamorti!acinH del anticipo ni reintegros pro6enientes de conceptos distintos al de
S1.()1]P+ S.'., afirmaciones %ue se eEplican por la Sala seguidamente.
1n la audiencia de " de agosto de 2011 de 6erificacin del
allanamiento, respecto al conocimiento de prue9as so9re6inientes %ue modificaran la
cuant;a del o9jeto material de los peculados 5 %ue acreditaran reintegros de lo
apropiado, sostu6o el fiscal %ue no tiene ni conoce elementos de prue9a en ese
sentido, ignora la supuesta respuesta del *3( a .-& so9re el detrimento patrimonial.
,o conoce %ue el anticipo del contrato 0?1 7a5a sido reintegrado totalmente e inst a
la defensa para %ue eE7i9iera los documentos 5 demostrara (sesin ").
1l ue! en la <ltima sesin de la audiencia del art;culo AA? del
$.P. re%uiri en 6arias oportunidades al defensor %ue se le deleg el de9er de
entregar la totalidad de los elementos materiales de prue9as para %ue lo 7iciera, luego
no puede sorprenderse a las contrapartes e inter6inientes 7aciendo entregas como las
referidas con los memoriales de fec7as 2= de septiem9re 5 B de diciem9re de 2011 5
a<n en el trmite de la apelacin surtida en sede de este -ri9unal (memoriales de
fec7a 20 5 2= de mar!o de 2012)
1l apoderado de &anuel ,ule sostiene %ue los contratos 0?1 5
0?2 no fueron o9jeto de caducidad, argumento %ue no incide en la tipicidad o
antijuridicidad o culpa9ilidad de las conductas puni9les atri9uidas a los procesados,
pues se continu su ejecucin a tra68s de las cesiones %ue se 7icieron de tales
con6enios. *gualmente aduce a%u8l %ue no 7u9o declaracin de siniestro, afirmacin
%ue no est respaldada en el proceso, eEistiendo supuesto legal estima9le en esta
Sala del cual se infiere lo contrario, pues en la cesin del contrato 1"? se pact %ue el
*3( da por terminado 5 arc7i6a los procesos por multa 5 caducidad en curso contra el
cedente 5 para el pago de la pli!a de S1.()1]P+ S.'. a fa6or del *3( se 7i!o la
declaracin del siniestro. ' juicio de la Sala estas son protestas %ue se 7acen
desconociendo las consecuencias de la terminacin a9re6iada de los procesos
penales 5 las renuncias pro9atorias %ue ello implica para las partes 5 eEtra:a a la Sala
%ue despu8s de terminada la audiencia del art;culo AA? del $ de P.P. se aporten
documentos %ue no pueden ser estimados por ser fotocopias simples pero %ue ponen
en e6idencia lo infundado %ue resulta el reproc7e.
Para concluir este cap;tulo d;gase %ue con los supuestos %ue se dan por
demostrados no eEiste la atipicidad pregonada de uno de los peculados 5 los montos de los il;citos
no son los sugeridos por los defensores.
6. R(+$2ro!.
$omo 6iene de decirse en otros apartes de esta pro6idencia la
antinomia %ue se presenta entre el art;culo A01 de la /e5 DBB de 2000 5 la /e5 B0= de
200A con los momentos procesales para la acti6idad pro9atoria, la Sala entiende %ue
<nicamente puede admitirse el aporte de elementos materiales de prue9a 7asta antes
de proferirse sentencia de segunda instancia solo para determinar el reintegro
relacionado con el o9jeto material del delito de peculado para efectos puniti6os ms
no se autori!a de9ate so9re asuntos %ue ata:an a la tipicidad, antijuridicidad,
culpa9ilidad o responsa9ilidad en los delitos.
1l anterior supuesto demanda una precisin co7erente con lo
%ue se 7a dic7o respecto a la acti6idad pro9atoria 7asta antes de proferirse la
sentencia de segunda instancia para pro9ar el reintegro de lo apropiado 5 est
relacionado con el cumplimiento de las condiciones m;nimas eEigidas para la
legalidad, eEistencia 5 6alide! del elemento material pro9atorio a fin de ser estimado
como tal por el operador judicial.
/os documentos allegados, a eEcepcin de los informes de los
in6estigadores de la defensa, son fotocopias simples de una pro6idencia judicial, o de
actos o documentos supuestamente o9rantes en actuacin administrati6a, o
fotocopias de fotocopias, pero no son originales ni copias autenticadas ante notario, ni
confrontadas por la autoridad o persona %ue los cre o los o9tu6o.
/os elementos %ue en tales condiciones se aportaron al
proceso despu8s de la cele9racin de la audiencia del art;culo AA? del $ de P.P. la
Sala no les reconoce m8rito pro9atorio por%ue en el sistema acusatorio no es
admisi9le la prue9a traslada 5 de otra parte el aportante de un elemento material
pro9atorio en fase procesal como la %ue autori!a el art;culo A01 del $ de P.P. de9e
satisfacer la eEigencia de genuidad 5 autenticidad certificada 9ien con la entre6ista de
%uien los recopil o la confrontacin por parte del funcionario %ue eEpidi el
documento si este es de carcter p<9lico o la respecti6a autenticacin ante notario,
pues 7a5 %ue entender %ue por ms at;pica %ue sea la oportunidad pro9atoria a %ue
se refiere el art;culo A01 del $.P. ello solamente se refiere a la oportunidad procesal
ms no a los re%uisitos sustanciales del elemento para asignarle capacidad e
idoneidad pro9atoria en el proceso ms si se trata de situaciones en %ue las dems
partes e inter6inientes no 7an tenido la oportunidad de conocer el contenido ni de
contro6ertirlos en juicio, menos de agotarse la inmediacin.

So9re la improcedencia de la prue9a traslada en el sistema
acusatorio, dijo la $orte con ponencia del doctor '/0)13+ .O&1N [(*,-1)+
()ad. "?.20D de 21S0BS2011)@
Sea lo primero se:alar %ue la posi9ilidad de apreciar una prue9a trasladada pre6ista
en el art;culo 2"B de la le5 =00 de 2000 es ineEistente en el sistema de tendencia
acusatoria introducido por la /e5 B0= de 200A, 7a9ida cuenta %ue en 6irtud del art;culo
"?? Gtoda prue9a se practicar en la audiencia del juicio oral 5 p<9lico en presencia de
las partes, inter6inientes %ue 7a5an asistido 5 del p<9lico presenteH, por lo cual se
comparte el ra!onamiento terico del ministerio p<9lico en cuanto se:ala %ue son
inadmisi9les las prue9as allegadas al proceso penal de tendencia acusatoria a tra68s
de la prue9a trasladada.
/os documentos por mandato del art;culo A2B del $ de P.P.,
modificado por el art;culo =" de la /e5 1AD" de 2011, se de9en presentar en original o
en copia autenticada, pues de lo contrario, el art;culo A"0 i9;dem manda tenerlos
como annimos 5 Gno podrn admitirse como medio pro9atorioH, adems %ue en la
actuacin no se conoce %ue tal eEigencia no pueda cumplirse por eEtra6;o del original,
imposi9ilidad de corro9orar su genuinidad por el autor, ni las contrapartes de los
aportantes de los referidos elementos en este proceso 7an estipulado o declarado la
innecesaridad de la eEigencia aludida.

,o o9stante lo anterior, lo %ue eEime a la Sala de 7acer
referencia al contenido para definir el 6alor pro9atorio, si ello pudiera 7acerse, el
alcance de los documentos no permiten a6alar la tesis de la defensa pues no
demuestran con certe!a %ue los se:ores ,ule 5 &arino o las empresas dirigidas o
coordinadas por ellos restitu5eron total o parcialmente los anticipos entregados con
9ase en los contratos 1"?, 0?1 5 0?2, las premisas %ue se deri6an de tales elementos
son 6agas, imprecisas, contradictorias, desconteEtuali!adas, soportadas en criterios
personales o elementos no fia9les, su o9jeti6idad es cuestionada, por lo %ue las
premisas fcticas en ese aspecto comunicadas por la 0iscal;a en la audiencia de
imputacin 5 mantenidas en la audiencia de 6erificacin del allanamiento 5 del art;culo
AA? del $ de P.P. de9en sostenerse por%ue no cuenta el eEpediente con elemento de
juicio %ue contro6ierta la 6eracidad 5 eficacia %ue le reconoce la le5 procesal penal
para las terminaciones anticipadas de los procesados en materia pro9atoria.
/a 0iscal;a en sus inter6enciones neg reintegros por parte de
los procesados con el o9jeto material de los peculados. 1n la audiencia del art;culo
AA? del $ de P.P. el apoderado de &iguel 1duardo ,ule 4elilla afirma %ue su cliente le
7a informado %ue eEisten unos reintegros 5 %ue luego se 7arn las acreditaciones
correspondientes, pero no 7ace precisiones al respecto. 1l apoderado de .uido ,ule
se:ala %ue eEisten acuerdos con la 0iscal;a para 6erificar los acti6os 5 pasi6os de las
empresas para s; es del caso entrar a reparar a las presuntas 6;ctimas 5 %ue
S1.()1]P+ S.'. reintegr =B mil millones de pesos.
/as intenciones o los 9uenos deseos de reparar el da:o
ocasionado con la conducta puni9le no tienen consecuencias puniti6as en el m9ito
del art;culo A01 del $.P. ni del numeral D ;dem del art;culo DD del $.P. ,ing<n
significado jur;dico tiene el supuesto in6entario de acti6os 5 pasi6os de los ,ule si
esos acti6os no se 7an afectado para reintegrar el 6alor apropiado ni el pago 7ec7o
por S1.()1]P+ S.'. tiene esos alcances, lo %ue 5a fue eEplicado en cap;tulo
anterior 5 a ello se remite la Sala.
/a defensa para compro9ar supuestos reintegros al 6alor del
o9jeto material de los delitos de peculado repite el error de no acreditar en este
proceso el supuesto de 7ec7o con el %ue pretende el reconocimiento, simplemente se
remite a 7acer afirmaciones de lo %ue ocurre en otras actuaciones 5 a atri9uirle a los
documentos alcance pro9atorio %ue no se deri6an de su contenido.
,o tiene para este caso ninguna importancia %ue el patrimonio
de los ,ule 6inculado a 1,1)-+/*&' 5 1,1)P1)1*)' se 7a5a 6erificado por la
Supersociedades %ue ascend;a a "00 millones de pesos si de este dinero no se 7a
entregado en este proceso penal un slo peso por el da:o p<9lico %ue cometieron al
apropiarse de los anticipos de los contratos 1"?, 0?1 5 0?2 en las cuant;as a %ue se
7a 7ec7o referencia.
1n id8ntica situacin a la resuelta en el prrafo anterior se encuentra la
tesis de la defensa en el sentido de %ue el 1stado 7a reci9ido como reparacin o reintegro una suma
superior a la %ue le correspond;a, ese supuesto no est demostrado en el eEpediente.
1n la $arpeta ,o 1 de aneEos entregada con escrito de # de
agosto de 2011 aparece la cesin del contrato 1"? de 200? en el %ue en el literal
segundo de la clausula primera se indic %ue no ingresa9an al patrimonio del
cesionario las o9ligaciones relacionadas con el anticipo 5 su manejo, las cuales
Gestarn a cargo del cedenteH 5 en la clausula segunda en relacin con las sumas no
legali!adas ni aceptadas por la comisin, el cesionario las asume 9ajo la condicin de
serle reem9olsados los recursos Gmediante la entrega en propiedad de unos e%uipos
de materiales 5 construccin perteneciente a algunos de los miem9ros del cedente 5^o
sus empresas filialesH.
1n acta de &esa de -ra9ajo de B de fe9rero de 2010 se 7ace
referencia para el contrato 1"? de la entrega de soportes de in6ersin de los anticipos
girados %ue la inter6entor;a encuentra ra!ona9le, pero se dejan las siguientes
o9ser6aciones %ue le %uitan fundamento a esa supuesta ra!ona9ilidad, como %ue es
o9jeto de anlisis 5 re6isin las des6iaciones entre lo pagado 5 lo facturado, %ue se
de9e in6estigar lo afirmado por el contratista por el in6entario de acero suministrado al
pro6eedor, %ue los soportes de Baldosines 5 &ateriales de $olom9ia de9en ser
re6isados por la inter6entor;a, %ue el pro6eedor de9e certificar %ue efecti6amente
reci9i C11.2?#.000.000 por anticipo, %ue est pendiente por 6erificar 5 6alidar los
soportes de o9ra, %ue en lo relacionado por 1spacios 5 $onceptos a pesar de %ue se
7a9la de una de6olucin se indica %ue no se 7a entregado copia de las transferencias
o giros ni de las documentos %ue autori!an las cuentas, %ue un acta de a6ances de
-ecnici6iles est en trmite de conciliacin, %ue los pagos directos a terceros no se
6erifican por%ue corresponde a otra reunin, sustentacin esta %ue lo %ue 7ace
precisamente es %uitarle capacidad pro9atoria a dic7a acta para tenerla como
respaldo de reintegro de anticipos.
Pa se eEplic antes %ue los reintegros %ue se atri9u5en 7ec7os por la (-
no estn pro9ados, esa es simplemente una 7iptesis defensi6a %ue el representante de dic7a
entidad esgrimi en una actuacin de descargos defendi8ndose del trmite %ue se adelanta9a para
declarar el incumplimiento contractual 5 la efecti6idad de la pli!a de garant;a, sin aportar prue9a
%ue respalde tales ase6eraciones. 1ste es el alcance %ue se le puede dar al escrito de fec7a 1# de
a9ril de 2011 %ue se alleg en la carpeta ,o 1 a los folios 1?D a 1BA.
1l escrito del 2# de a9ril de 2010 sustenta un recurso de reposicin
contra la )esolucin ##B del 2= de mar!o de 2010, ese alegato de parte no es prue9a de reintegros
sino de simples inconformidades de un interesado como 5a se eEplic en otro aparte de esta
pro6idencia. /o propio ocurre con la solicitud %ue se 7ace a la Procuradur;a.
1n la misma carpeta a la %ue se 6iene 7aciendo referencia 5 los
documentos o9rantes a los folios 1A? a 1=B <nicamente se refieren a pagos del anticipo del contrato
1"? con 9ase en la pli!a de S1.()1]P+ S.'., all; no se esta9lece erogacin alguna por parte de
los se:ores ,ule 5 &arino ni por la empresas de las %ue se 6alieron para contratar.
1l contrato de cesin parcial de la participacin de -)',S/+.*S-*$
S.'. en el contrato 0?1 de 200# no 7i!o mencin a reintegros de anticipo a cargo del cesionario.
/a cesin del contrato 0?2 de 200# 7ec7a a fa6or de
$onstructora *nca /tda. 5 $onstrucciones 5 Pro5ectos, adems de dar cuenta %ue el
*3( inici proceso de declaratoria de caducidad, se 7ace mencin a %ue el cedente es
la (nin -emporal 4;as de Bogot 200B 5 en la clusula tercera del anticipo se
ad6ierte %ue el cesionario asume ante el *3( la o9ligacin de amorti!ar el anticipo no
amorti!ado a la fec7a 1B de a9ril de 2010, pero estos 6alores le sern reem9olsados
con la entrega en propiedad de e%uipos 5 materiales de construccin de los miem9ros
del cedente o filiales, lo %ue no est acreditado en la actuacin.
/os contratos de cesin demuestran unas pautas a seguir en
cuanto a la responsa9ilidad para el pago de los anticipos pero no comprue9an el %ue
7a5an sido reintegrados por los procesados o por las empresas %ue asumieron dic7as
cargas.
/os documentos relacionados en la carpeta ,o 1 a los folios
200 a 21=, no tienen ninguna relacin con los reintegros de los anticipos de los
contratos 0?1 5 0?2 de 200#
1n la carpeta n<mero 2 se entrega un estudio t8cnico
financiero 5 conta9le contratado por la defensa, concepto %ue fue allegado al proceso
el 2= de septiem9re de 2011 5 %ue constitu5e una opinin personal %ue no puede
tener m8rito pro9atorio en el proceso sino en la medida en %ue la prue9a legalmente
6alora9le de la restitucin del anticipo apare!ca en el eEpediente, sin la cual ese
criterio personal no contro6ertido en juicio ni conocido en audiencia no puede tener la
trascendencia %ue le asignan los defensores. uicio este %ue igualmente es predica9le
del informe del in6estigador de campo de la defensa %ue se adjunt en la carpeta
n<mero ", folios 102 5 ss.
1l informe suscrito por la 3irectora de *nter6entoria $laudia
Patricia $ontreras 0ajardo de fec7a de 1B de mar!o de 2010 no prue9a ni si%uiera
reintegro parcial del contrato 1"?, pues m;rese %ue certifica %ue el 6alor no in6ertido
es de CAD.1AB."21.B1D,"= 6alor %ue supera el %uantum %ue se:al la 0iscal;a en
audiencia de acusacin.
/os aneEos relacionados con la orden de pago 200#12"2?A,
la notificacin del auto de fec7a de 2? de no6iem9re de 200# mediante oficio 1A2# 5
los aneEos su9siguientes no tienen relacin con reintegros de los contrato 1"?, 0?1 5
0?2.
/os documentos aneEados en la carpeta n<mero 2 de los
folios 2= a "= no soportan las tesis esgrimidas por los defensores en la apelacin para
los efectos del art;culo A01 $.P., por las siguientes ra!ones@ a) todos los documentos
se refieren al a:o 200B 5 la certificacin de la 3irectora de *nter6entor;a de 1B de
mar!o de 2010 consign %ue a esa fec7a no se 7a9;a in6ertido en la o9ra el D=I del
anticipo e%ui6alente a CAD.1AB."21.B1D,"=, 9) el eEtracto de la cuenta corriente 00#S
"#S0"1S" da fe de 6enta de c7e%ueras, pago de impuestos 5 el <nico c7e%ue por canje
en de9ito lo es por un 6alor no legi9le en su integridad, pero %ue de todas formas por
tratarse de una informacin %ue est in6olucrada dentro de la fec7a de certificacin de
1B de mar!o de 2010, no acredita pago ni reintegro del anticipo %ue dio origen a la
imputacin del peculadoX c) 1sta <ltima afirmacin por id8nticas ra!ones es predica9le
de las actas n<meros 1 5 2 de las &esas de -ra9ajo de # 5 10 de mar!o de 2010, as;
como de las certificaciones del B de mar!o de 2010 del representante legal del
$onsorcio &etal<rgico ,acional /tda. 5 de la 3irectora 0inanciera de 'ceral as; como
la certificacin de .as Mpital de fe9rero A de 2010.
Para eEplicar el significado de las 'ctas de las &esas de
-ra9ajo de fec7as 12 de mar!o de 2010 5 siguientes con el contrato 1"? de9e tenerse
en cuenta %ue el cesionario no inclu5 en su patrimonio el anticipo no legali!ado del
cedente la (nin -emporal -rans6ial 5 las sumas no legali!adas %ue asumiera el
cesionario .rupos 1mpresarial 4;as de Bogot le de9;an ser reem9olsadas mediante
entrega de e%uipos 5 materiales de construccin de los miem9ros del cedente o de
sus empresas filiales. 'dems de9e relacionarse lo anterior con el informe del 1B de
mar!o de 2010 de la 3irectora de *nter6entoria 5 del $-* del 2? de a9ril de 2010, pues
conforme con estos contenidos del 100I del anticipo se 7a9;a in6ertido en o9ra un
AAI 5 la ilicitud se imputa9a por la no in6ersin del D=I, saldo este <ltimo %ue era el
eEistente a la fec7a de cesin del contrato 5 de los citados informes.
$on las premisas anteriores se tiene %ue las mesas de tra9ajo
%ue 7agan referencia a legali!acin de anticipos con la (-- no estn eEplicando ni
legali!ando la in6ersin en o9ra imputa9les al D=I, pues si las o9ligaciones se
pactaron de esa manera 5 as; ten;an %ue cumplirse a partir de la cesin de fec7a de "
mar!o de 2010, lo %ue las actas " a # de las &esas de -ra9ajo ten;an %ue acreditar
para pro9ar el reintegro o in6ersin en la o9ra del anticipo era %ue despu8s del
informe del $-* de 2? de a9ril de 2010 se 7a9;an 7ec7o a9onos a los
CAA.D"?.#"B.=0B, pues a esta <ltima fec7a esta suma no ten;a soporte de ejecucin
real en el o9jeto contractual.
'dems se adiciona a las anteriores ra!ones para no asignarle
m8rito pro9atorio con capacidad para derrum9ar las premisas de la 0iscal;a aducidas
en la audiencia de imputacin, el contenido de las mismas actas de las mesas de
tra9ajo no se re6elan premisas contundentes sino cuestiona9les, insuficientes para
ofrecer seguridad so9re el 7ec7o cumplido, de donde no emerge certe!a so9re la
in6ersin del anticipo en o9ra, a sa9er@
a) 1n cuanto al giro a $olmena se acepta un cam9io de
especificaciones de perfiler;a para puentes, la no entrega de material a la (-- por
$oncermed 5 'ceral por%ue no 7a sido cancelada la totalidad de la oferta mercantil, el
no 7a9erse apro9ado la modificacin por el *3( 5 %ue la inter6entoria 6erific %ue el
peso del material no cumple con las especificaciones 5 no puede ser aceptado para la
legali!acin de anticipos.
9) 1n lo relati6o a 'ceral se indica %ue el cesionario no 7a
aceptado la fa9ricacin de los puentes metlicos 5 la inter6entor;a dej constancia
%ue dic7a empresa no 7a iniciado los tra9ajos.
c) 3e *ngesuar se reci9ieron actas para re6isin de
inter6entor;a 5 se legali!a un giro por C12"."??.=11 %ue oper con 9ase en reporte de
la (-- sin %ue se 7a5a soportado con certe!a %ue esta suma corresponde al D=I del
contrato 1"?, seg<n las eEplicaciones atrs ofrecidas, pues son 7ec7os eEaminados al
mes de mar!o de 2010 5 la prue9a aceptada 5 6alorada en el allanamiento fue el
informe del $-* de fec7a de 2? de a9ril de 2010. 1stas mismas premisas son
aplica9les para *n6ersiones 4itelio.
d) /as ra!ones eEpresadas en los prrafos 5 literales
anteriores 5 especialmente en el c), resultan aplica9les al acta ,o A de la &esa de
-ra9ajo de 1" de mar!o de 2010, am8n de %ue se consign %ue el contratista
pretendi la legali!acin de material 5 cantidades por montos ma5ores a lo reci9ido,
adems de %ue se sugiri la 6erificacin por 6alores.
e) 1l acta ,o D de la &esa de -ra9ajo de 2010 para la Sala no
es un elemento de prue9a %ue d8 certe!a so9re el reintegro del anticipo para el
contrato 1"? pues t8ngase en cuenta %ue para la 0iscal;a la (- -rans6ial pag a
$onstruccin e *ngenier;a /tda F$ostcoS C1.?D0."A0.#2" ms el 6alor del *4' 5 el '*(
5 seg<n informe del $-* del "1 de mar!o de 2011 %ue da cuenta de la entre6ista
7ec7a a &art7a ulieta .me! )e5es el "0I se utili! para o9ras de la empresa
$ostco 5 no para la ejecucin %ue le correspond;a a -rans6ial 5 los soportes
presentados no coinciden con los 6alores girados, adems de %ue el ente acusador
aduce %ue &'()*$*+ ',-+,*+ .'/+0)1 '&2, en interrogatorio sostu6o %ue ese
6alor fue destinado para pago de comisiones.
Si esos fueron los supuestos fcticos %ue tu6o en cuenta la
0iscal;a seg<n la imputacin 5 el escrito de acusacin como es %ue el 1D de mar!o de
2010 la &esa de -ra9ajo legali!a a $ostco entregas por C1.D"?."B#.2=# 5
simplemente se 7ace la o9ser6acin %ue se de9e 6erificar por inter6entor;a el
com9usti9le suministrado por 4itelio por 6alor de C#A.=00.1D1, esta actuacin lo %ue
demuestra es la superficialidad pro9atoria con la %ue se manej la legali!acin de los
anticipos por parte de las mesas de tra9ajo 5 ello es ra!n suficiente para demeritar el
alcance pro9atorio de tales documentos por no 7a9erse o9rado con o9jeti6idad 5 sin
contar con elementos fia9les %ue apo5aran las decisiones.
-an cierto es lo dic7o %ue en el acta n<mero ? de la &esa de
-ra9ajo de 1# de mar!o de 2010 se 7i!o alusin a %ue 1spacios 5 $onceptos da9a
cuenta %ue la o9ra contratada no se pod;a ejecutar 5 %ue de6ol6;a al anticipo a (--,
entidad esta %ue lo in6irti en la o9ra, sin em9argo so9re los supuestos soportes de
consignaciones se eEigi presentar compro9antes de de6olucin efecti6a de esos
dineros no allegados 5 el *3( reclam al contratista aclarar la modificacin de la oferta
mercantil, entendiendo %ue el o9jeto de la de6olucin no coincid;a con el de la
modificacin, dejndose constancia %ue el manejo de los recursos girados al
su9contratista no fue el estipulado contractualmente 5 %ue no se cumple con la
premisas para la legali!acin de ese monto.
1n el acta ,o = de la &esa de -ra9ajo de 1? de mar!o de
2010 se de9e tener en cuenta %ue se re6isaron compromisos con cumplimiento de
fec7a de 1= de mar!o de 200B 5 ello significa %ue tales datos estn in6olucrados en
los resultados %ue emergen del eEamen del anticipo contenido en la certificacin de la
3irectora de *nter6entor;a del 1B de mar!o de 2010 5 el anlisis del $-* de 2? de a9ril
de 2010. 'dems en relacin con -ecnici6iles 5 .as Mpital no se legali!aron anticipos
en esa acta 5 respecto de Baldosines 5 &ateriales tampoco se pod;a dar esta
situacin de 6erificacin de anticipo de o9ra por%ue 7u9o necesidad de re%uerir al
contratista para %ue entregara el documento soporte con el fin de %ue la inter6entor;a
pudiera 6erificar el material 5 la acti6idad. 1n esa misma acta las legali!aciones de
$ostco tienen los reparos 7ec7os en el literal anterior 5 en cuanto a &,4 no puede
tenerse como legali!ado un anticipo en los %ue el *3( 5 la propia inter6entor;a lo
cuestionan por%ue no se pueden incluir gastos administrati6os.
f) 1l acta ,o # de la &esa de -ra9ajo del 1B de mar!o de 2010
se refiere a legali!acin de 1spacios 5 $onceptos, se insiste en esta sesin %ue no se
presentaron los soportes solicitados para confirmar la de6olucin efecti6a 5 se insiste
en %ue el manejo de los recursos girados al su9contratista no corresponde a lo
estipulado contractualmente, 7aci8ndose la o9ser6acin %ue no se 7a 7ec7o la
re6isin de los documentos allegados para decisiones conclu5entes.
Se allega una relacin de anticipos amorti!ados en fotocopias
5 las %ue son legi9les (todas no lo son) se refieren al a:o 200B, por lo %ue esos datos
5a estn considerados en el resultado pro9atorio %ue emerge de las referencias
7ec7as por la 0iscal;a en la audiencia de formulacin de imputacin, en la certificacin
de 1B de mar!o de 2010 de la 3irectora de inter6entor;a 5 en la in6estigacin del $-*
del 2? de a9ril del citado a:o.
g) /os documentos o9rantes a los folios #0 a 1#0 de la carpeta
,o 2 no son prue9as relacionadas con pago parcial o total del anticipo del contrato
1"? de 200? .
7) $on la carpeta n<mero tres se allegaron los siguientes
documentos %ue tienen relacin con anticipos, pero respecto de los cuales la Sala no
les reconoce m8rito para pro9ar reintegros en los contratos 1"?, 0?1 5 0?2 con
trascendencia en la puni9ilidad en los t8rminos regulados en el art;culo A01 del $.P.
1l acta de preacuerdo de la 0iscal;a con J\$-+) (/*+
.O&1N registra el reintegro del anticipo entregado con el contrato 0=#, el %ue no
7ace parte de los peculados por los %ue se ju!ga en este proceso a los ,(/1 5
&')*,+.
/a resolucin ""2" del 1D de julio de 2011 declar el siniestro
del contrato 0?1 de 200# 5 se orden pagar CD.#D0.B0B.11 a fa6or del *3( con la
garant;a otorgada por S1.()1]P+ S.'. con la pli!a 0001"?A?, pero las
consideraciones t8cnicas dan a entender %ue el eEamen no fue integral sino parcial de
la situacin pues solamente se tu6o en cuenta la entrega de anticipos a la (- .-&
por 6alor de C10.B0D.0BA.00A 5 nada se dice de los anticipos %ue la 0iscal;a en la
audiencia de imputacin dijo %ue se 7a9;an entregado por ra!n de las adiciones
n<meros 1 5 2 a dic7o contrato, as; como los anticipos reci9idos por &,4 S.'. 5 .as
Mpital, %ue esta9an soportados, entre otros, en el informe del $-* de 2= de a9ril de
2010 5 %ue la propia resolucin reconoce %ue Gdic7as ofertas mercantiles cele9radas
fueron incumplidas 5 los recursos no fueron reintegrados al $ontratistaH.
&s dudosa es la 6eracidad de las declaraciones 7ec7as en el
referido acto administrati6o, dada la comprensin parcial del pro9lema 5 no en su
integralidad, cuando se admite %ue no se determin la in6ersin en o9ras de la
$onstructora *nca por C2.D00.0D2.="2, %ue se 7icieron pagos a terceros por
C=0.0"1.=?A no incluidos en el plan de in6ersin 5 c7e%ues girados sin soportes ni
cumplimiento de re%uisitos eEigidos por el &anual de *nter6entor;a por 6alor de
CD.D1B.""2.2D?, todo lo cual suma un manejo inde9ido por C#.0?B.A1=.D=", lo %ue
pone en entredic7o las declaraciones %ue se 7icieron en la parte resoluti6a 5
fortalecen las apreciaciones 7ec7as por la Sala en el sentido %ue la resolucin no
comprendi la totalidad de los supuestos de 7ec7o %ue sustentaron la imputacin
formulada por la 0iscal;a contra los procesados.
1l memorando del # de septiem9re de 2011 contiene
informacin parcial, la %ue aun%ue se admita ese rasgo no permite o9tener
confirmacin o informacin de las conclusiones %ue present la 0iscal;a en la
imputacin como consecuencia de un eEamen completo de todos los anticipos
entregados 5 los elementos de prue9a %ue al respecto eEist;an 5 %ue fueron eE7i9idos
en esa audiencia.
[uien pag al *3( la pli!a de garant;a por el contrato 0?1 fue
S1.()1]P+ S.'. 5 en cap;tulo anterior %ued definido lo relati6o a la cuant;a de la apropiacin %ue
se gener con el anticipo de dic7o contrato 5 la afirmacin %ue se 7ace en la censura %ue el *3(
reci9i por el siniestro ms de CB."?".#"0.1"# de los %ue realmente le correspond;a, es argumento
%ue no puede pro7ijar la Sala, no solamente por%ue no se tiene fundamento 6lido para soportar
dic7a ase6eracin, sino por%ue el allanamiento a los cargos por los procesados admitiendo la
cuant;a de los delitos de marras pone el reclamo contra el fallo de primer grado en una mera disputa
pro9atoria %ue 5a no puede tener lugar por ser eEtempornea e improcedente.
1n esta oportunidad como en otros temas 7a5 %ue insistir en
%ue la defensa argu5 situaciones jur;dicas de otros procesados en actuaciones
judiciales diferentes a esta, como la de ulio .me!, por los contratos 0?1 5 0?2, pero
sin %ue esa manifestacin cuente con respaldo pro9atorio en esta actuacin.
1n el contrato 0?1 de 200# la (- .-& pag por anticipo a la
$onstructora *nca /tda. las ofertas mercantiles 01? 5 01# la suma de C2.D00.0D2.="2, sumas %ue a
decir de la 0iscal;a no fue in6ertida para la ejecucin de las o9ras. /a $onstructora *nca en el
acuerdo de cesin de derec7os econmicos de fec7a "0 de agosto de 200B cele9rado con la
Sociedad J K J 'r%uitectura S.'., _sta se comprometi a in6ertir el 100I de los dineros entregados
por la (- .-& a la $onstructora *nca /tda., pero a su 6e! esos dineros le ser;an de6ueltos a J K J
por (- .-& en la reparticin de utilidades una 6e! terminado el pro5ecto 5 como garant;a de la
transaccin *,$' /tda., suscri9;a un pagar8.
/a Sala en la operacin referida en el prrafo anterior no encuentra
demostrado el reintegro del anticipo como lo sostiene la defensa, lo %ue all; se re6ela es una
operacin inde9ida en donde (- .-& paga el anticipo 5 termina otra 6e! asumiendo el pago por%ue
aun%ue JKJ 7ace la in6ersin nue6amente (- .-& se 7ace cargo de reintegrar esos 6alores
pagando con utilidades. ' estas operaciones la 0iscal;a las descri9i en la sesin de la imputacin
de fec7a ? de a9ril de 2011 como actos inde9idos en el manejo del anticipo, pues se sostu6o %ue los
procesados a tra68s de las diferentes empresas para el propsito constituti6o del peculado
reali!a9an negocios jur;dicos entre s;, su9contrata9an, se a6ala9an mutuamente 5 ejecuta9an
mo6imientos interempresariales para cu9rir otros contratos.
+peraciones como las referidas son las %ue dieron fundamento a %ue la
0iscal;a en la audiencia de imputacin le endilgara a los procesados infraccin penal en la modalidad
de peculado por apropiacin por%ue mutuamente las empresas se cu9r;an sus actos a tra68s de
contratos o respaldos crediticios solamente para legali!ar formalmente la situacin, lo %ue 7ac;a
parte del plan criminal.
,i el aspecto legal de los elementos materiales de prue9a
allegados al eEpediente 5 si se superara este aspecto su alcance tampoco permite
a6alar la tesis del reintegro %ue los defensores proponen a la corporacin para efectos
de la re9aja de pena de %ue trata el art;culo A01 del $.P. o los alcances de los
numerales DL 5 =L del art;culo DD del $.P.
8. Co+!%"+%(&! #"+($(,&! #or ' #&2o -' &+$(%(#o &
$r&,7! - #*'(8& - !2"ro!.
1l fallo de primera instancia neg la re9aja de pena por
reintegro de lo apropiado in6ocando como apo5o el criterio de la doctrina en ra!n a
%ue el pago del anticipo asegurado pro6ino de un acto del *3( mediante el cual
declar el siniestro %ue conmin a la compa:;a de seguros S1.()1]P+ S.'. a
sufragar ese 6alor 5 de esta forma tal situacin no corresponde a un acto 6oluntario de
los procesados, por lo %ue otorgar re9aja de prisin en estas condiciones, sostiene el
a %uo, es permitir G6entajas ileg;timasH, no autori!adas en la le5.
/a re9aja de pena por reintegro parcial o total en los t8rminos
del art;culo A01 del $.P. no es un acto Gpotestati6o del jue!H, 6erificado el supuesto de
7ec7o de la disposicin Gla re9aja de9e reconocerse de manera automtica, sin lugar
a 6aloraciones su9jeti6as de parte del operador jur;dicoH (Sentencia del 1= de
diciem9re de 200#, )do. 2".=D=, &ag. Pon. +).1 /(*S [(*,-1)+ &*/',\S 5
(/*+ 1,)*[(1 S+$J' S'/'&',$'). 1n esta decisin se neg la re9aja de pena
por%ue Gno se tu6o moti6acinH para restituir sino Gpara dilatar el descu9rimiento del
cuantioso desfalcoH 5 el 6alor consignado 7ac;a parte de los intereses generados por
el dinero apropiado.
/a Sala Penal de la $orte el 1# de agosto de 2010 ()do.
"".D0B) con los ponentes a %ue se 7a 7ec7o mencin, escudri:ando acerca del
entendimiento del supuesto de 7ec7o del art;culo A01 del $.P. Gadmiti 6aloraciones
para definir si es da9le o no autori!ar la re9aja de pena de %ue trataH la citada
disposicin, al se:alar@
/a jurisprudencia de la $orte 7a sido eEpl;cita 5 clara %ue la
teleolog;a de la norma 9usca proteger no solo la lesin patrimonial al 1stado, sino
%ue, como lo dice el &inisterio P<9lico, 6a ms all, es decir, el de9er de fidelidad 5
respecto de los funcionarios con la administracin, de suerte %ue, correlati6amente, '
0+9(%(o #"+($(,o ! o$or2& + ,(r$"- - "+ &%$o - &rr#+$(3(+$o %ue aminora
la ofensa al de9er de pro9idad %ue le correspond;a cumplir al ser6idor p<9lico.
4eamos@
/a Sala de $asacin Penal en sentencia del 1? de fe9rero de
1B#1 dijo@
W/a atenuacin puniti6a por reintegro parcial o total no puede
operar sino %"&+-o :& :&0(-o -,o'"%(*+ ,o'"+$&r(& - 'o &#ro#(&-o, perdido o
eEtra6iado, o de su 6alor 5 no cuando los 9ienes se 7an recuperado por la accin
unilateral de la justicia, por%ue !$ ,+$o +o #"-; + !&+& '*2(%&; 0+9(%(&r &
<"(+ +o 'o #ro%"r* #or !( o #or $r%r& #r!o+&. 1n consecuencia, %"&+-o 5& 'o!
0(+! -' E!$&-o ! :&+ r%o0r&-o, no es posi9le el surgimiento de esta
circunstancia de atenuacin espec;fica, por sustraccin de materia.
&s recientemente anot@
0cil se o9ser6a %ue la 6oluntad reparadora 5 la actitud de lealtad
7acia la administracin de justicia, producto de la contriccin 5 el reconocimiento
refleEi6o de la falta, !$=+ + '& !+%(& -' &r$>%"'o 40) -' C*-(2o P+&'X 5 militan
dentro del presupuesto de 7ec7o de dic7a formulacin legal, como m6il para cesar
total o parcialmente los efectos del puni9leX lo cual produce a su 6e!, una respuesta
indulgente del legisladorH" (Sentencia del 10 de mar!o de 2010. )adicacin ,o.
"".A0D pie de pgina).
1ntonces, e6idente es %ue la re9aja contenida en el art;culo A01
del $digo Penal 9usca estimular al agente del delito para %ue redu!ca o elimine los
efectos noci6os de su conducta 5, consecuentemente, %ue el patrimonio del 1stado no
se 6ea perjudicado. (,egrillas fuera de teEto)
Para el -ri9unal la l;nea jurisprudencial a seguir en el asunto
su9 judice 5 %ue se ajusta a la pre6isin del art;culo A01 del $.P., dado %ue consulta
o9jeti6amente la pol;tica criminal 5 el ordenamiento jur;dico en forma sistemtica,
gramatical 5 final;stica, as; como la necesidad, ponderacin 5 correccin del
comportamiento para e6itar eEcesos contrarios a la funcin p<9lica, a la justicia 5 a los
principios 5 6alores de la $arta Pol;tica, es la %ue incorpora como precedente el
estudio 5 las citas %ue se 7acen en la sentencia de 1# de agosto de 2010 5 con la %ue
se admiten apreciaciones fundadas para reconocer o negar la atenuacin de la pena
por reintegro parcial o total del o9jeto material del delito de peculado, %ue no
apreciaciones ar9itrarias ni capric7osas, tenor este <ltimo al %ue no corresponden
consideraciones como el arrepentimiento, la 6oluntariedad del acto u otras o9jeti6as
como el monto, el momento procesal en %ue se 7ace la de6olucin 5 si %uien paga a
nom9re del procesado corresponde dogmticamente el concepto de GterceroH a %ue se
refiere la norma.
1n relacin con el GterceroH %ue paga 5 cuando 8ste es una
compa:;a de seguros, es claro %ue si el tomador del seguro es la propia 6;ctima del
delito no 7a5 9eneficios en el campo del derec7o penal para el procesado (Sala Penal
de la $orte Suprema de usticia, sentencia de 1= de diciem9re de 1BB#, )do. 10.D#B,
ponencia del &agistrado $arlos 'ugusto .l6e! 'rgote).
$uando el tomador del seguro es el procesado en 6irtud de la
o9ligacin impuesta al contratista en los art;culos 2D 5 #1 de la /e5 #0 de 1B#" 5 ?L de
la /e5 11D0 de 200? 5 el pago se o9tiene por la accin de las autoridades %ue
declaran el siniestro 5 por esta 6;a se 7ace la cancelacin esta no tiene los efectos de
re9ajar la pena en los t8rminos del art;culo A01 del $.P.
/a de6olucin del anticipo en este caso no fue una situacin
%ue se present por 6oluntad directa de los procesados ni de un tercero para
9eneficiar a 8stos puniti6amente en los t8rminos del art;culo A01 del $.P., el 7ec7o de
%ue a%u8llos sean los tomadores por mandato de la le5 no les da ope legis ese
descuento puniti6o, pues el reintegro se o9tu6o en ejercicio de las potestades
coacti6as otorgadas al *3( 5 con 9ase en las cuales declar el siniestro 5 eEigi el
pago de la pli!a, por tanto la recuperacin pro6ino de una accin unilateral del ente
estatal, esa situacin no se procur a iniciati6a de los procesados 5 8stos despu8s de
la recuperacin por el 1stado no pueden pretender sacar 6entaja reclamando
descuento puniti6o.
1l seguro %ue de9e tomar el contratista para el manejo del
anticipo no tiene en las disposiciones legales %ue lo eEigen 5 regulan para los
contratos de o9ra del 1stado el carcter de un factor de diminuente puniti6a por
presentarse el siniestro, de ser as; 7a9r;a un o9jeto il;cito en el origen al o9tenerse la
pli!a pues ello ser;a instrumentali!ar a tra68s de ese con6enio el propsito de
apropiacin para luego o9tener la re9aja de pena, por ello los efectos del seguro son
entonces estrictamente contractuales, comerciales o administrati6os.
/as circunstancias en las %ue se gener el pago del anticipo
por S1.()1]P+ S.'. en los contratos 1"?, 0?1 5 0?2 no e6idencian una 6oluntad
reparadora, la %ue se 7ace indispensa9le dejar conocer por los incriminados en estos
casos mediante comportamientos %ue as; indi%uen ese nimo de arrepentimiento, el
%ue se de9e pro9ar para %ue en estos e6entos el contrato de seguros no se con6ierta
en medio de impunidad.
$iertamente la diminuente de %ue trata el art;culo A01 del
$.P. pretende la reduccin o eliminacin de los efectos de la conducta de apropiacin
respecto del patrimonio estatal, pero no son los <nicos m6iles en la citada
disposicin, tam9i8n Gestn en la esenciaH Gde dic7a formulacin legalH la 6oluntad
reparadora, la actitud de lealtad, la contriccin, el arrepentimiento, como lo se:al la
$orte en la sentencia del 1# de agosto de 2010 ()do. "".D0B), la %ue recogi esa
filosof;a plasmada en la decisin del 1? de fe9rero de 2001, supuestos %ue en este
caso no se cumplen.
/os efectos regulados en el art;culo A01 del $.P. su95acen en
una relacin il;cita, en una conducta delicti6a, en tanto %ue el pago %ue 7ace la
compa:;a de seguros de6iene de una relacin contractual comercial eEigi9le en 6irtud
del contrato de seguros, luego la naturale!a de las o9ligaciones es di6ersa en uno 5
otro caso.
/a jurisprudencia no le 7a reconocido al cumplimiento del
contrato de seguro los alcances de pago as; se 7a5a pactado eEpresamente entre el
tomador 5 la compa:;a la cancelacin de dineros %ue en el proceso penal constitu5en
el o9jeto material del delito, juicio %ue reali! la $orte para determinar %ue no se
eEonera9a de responsa9ilidad penal al procesado %ue ad%uiri pli!a de seguros para
garanti!ar el pago de los dineros constituti6os del o9jeto material del reato como
agente retenedor 5 %ue en lo pertinente se transcri9e@
Wla efecti6idad de la pli!a de seguro no tiene los alcances de
un pago en el rigor de su significado jur;dico W Si 9ien es cierto %ue el monto de las
o9ligaciones tri9utarias a cargo del agente retenedor fueron finalmente fini%uitadas
como consecuencia del desem9olso %ue de9i 7acer la compa:;a aseguradora W en
garant;a del cumplimiento del acuerdo suscrito entre el o9ligado 5 la 3*',, ello no
significa en modo alguno %ue la o9ligacin tri9utaria se 7u9iere eEtinguido por o9ra del
agente retenedor W 'dems, la satisfaccin de la o9ligacin a tra68s de una pli!a de
seguros Gderi6a de un negocio jur;dico de naturale!a di6ersa al pagoH ()do. 2B.BD", "0
de septiem9re de 200#, &g. Pon. 'ugusto . *9:e!).
'un%ue la citada jurisprudencia no se refiere al peculado sino
al il;cito de omisin de agente retenedor, para los efectos de este proceso los criterios
all; plasmados ilustran 5 soportan la decisin en este caso en el sentido %ue las
o9ligaciones del contrato de seguros no pueden sustituir como tercero el cumplimiento
de eEigencias en las %ue estn inmersos propsitos de pol;tica criminal, pues no ser;a
leg;timo ni ra!ona9le %ue el pago de las compa:;as de seguros 7aga ms 9en86olo
lesionar el patrimonio del 1stado por%ue ser;a permitir el origen il;cito de las
o9ligaciones con6enidas con el contrato de seguros.
'7ora 9ien, para la Sala resulta inatendi9le el reclamo de la
re9aja de pena del art;culo A01 del $.P. o la circunstancia de menor puni9ilidad de
7a9er pretendido los procesados disminuir las consecuencias del delito por el pago
%ue 7i!o S1.()1]P+ S.'. si ese contrato se o9tu6o con la complacencia e incuria
de dic7a compa:;a 5 la mala fe de los tomadores, pues se 7i!o a tra68s de
documentos falsos, de enga:os o fraudes, eso ser;a tanto como autori!ar al delito o a
las actuaciones ilegales pro6ocadas contra el 1stado como fuente de derec7os,
argumento a9surdo %ue se descalifica por s; mismo en el plano de la lgica jur;dica.
Se adiciona como ra!n de ms a las 5a eEpresadas el %ue la
$orte Suprema 7a5a se:alado %ue la Gpli!a de seguros constitu5e por esencia un
contrato comercial de garant;a complejo %ue crea una o9ligacin condicional, pero no de
responsa9ilidadH, eEtra:a a toda conducta de arrepentimiento espontneo ($.S.de .,
Sentencia de 1=S12S1BB#, )do. 10.D#B, &.P. $arlos 'ugusto .l6e! 'rgote)
Para el caso concreto, el anticipo fue pagado al *3( por
S1.()1]P+ S.'. con 9ase en la pli!a de seguro n<mero 0000#=B= %ue fue
ad%uirida por los procesados para garanti!ar la in6ersin del dinero reci9ido en la
o9ra. `nicamente despu8s de declararse el siniestro los procesados in6ocan esa
situacin de manera interesada para %ue se les re9aje la pena por reintegro.
/a garant;a no fue ad%uirida por la 6;ctima sino por %uienes
fueron condenados por peculado por apropiacin por el manejo inde9ido del anticipo,
pero a<n en estas condiciones esa relacin contractual %ue dio lugar a %ue la
$ompa:;a SegureEpo S.'. pagara el 100I del 6alor asegurado del anticipo en las
condiciones se:aladas, no por ello se puede sostener %ue lo 7i!o para restituir lo
apropiado, el o9jeto material del il;cito, sino para cumplir una o9ligacin contractual
distinta a la deri6ada del delito 5 a la %ue alude el art;culo A01 del $.P., por lo %ue el
supuesto de 7ec7o de esta disposicin no se 7a materiali!ado en este proceso.
Sea esta la oportunidad para resol6er %ue as; como los pagos
7ec7os por S1.()1]P+ S.'. no tienen la 6irtualidad de re9ajar la pena en los
t8rminos del art;culo A01 del $.P., tampoco acti6an en fa6or de los procesados el
supuesto de 7ec7o de los numerales DL 5 =L del art;culo DD del $.P., restando por
eEaminar de esta disposicin si los procesados de su propio peculio 5 luego de
cometido el delito procuraron 6oluntariamente disminuir las consecuencias de su
proceder, eEamen %ue se 7ar en el acpite correspondiente a las circunstancias de
menor puni9ilidad %ue proceden en este caso.
?. I3#"$&%(*+ %(r%"+!$&+%(&-& #&r& M&"r(%(o A+$o+(o
G&'o9r.
,i la 0iscal;a ni la decisin de primera instancia 7an
desconocido los aspectos personales 5 fcticos de la imputacin formulada contra
&auricio 'ntonio .alofre 'm;n, pues las circunstancias comunicadas fueron las %ue
consideraron las partes como ajustadas a la 6erdad al momento de aceptar los cargos
5 respecto de las cuales el eEpediente ni la defensa ofrecen elementos de prue9a %ue
digan lo contrario o des6irt<en los cargos aceptados.
/a 0iscal;a no le atri9u5 a .'/+0)1 '&2, representacin
legal de la (- .-& en todo el proceso de contratacin sino en su GmomentoH (registro
DB@21), precisando %ue lo fue para efectos de los contratos 0?1 5 0B" de 200# F
inter6entor;aS (registros ".00.02, 1.0A.AB). 3el contrato 0?2 se dijo en la audiencia de
imputacin %ue fue cele9rado por (- 42'S 31 B+.+-R, integrada por $ostco
*ngenier;a /tda., Bitacora Soluciones $ia /tda., $arena Spa 1mpresa 3i $onstru!ioni,
representada legalmente por Bettin )odr;gue! %uien otorg poder para la firma del
contrato a 0ernando .me! 4anegas (1.01."?).
/as conductas puni9les %ue se ju!gan en este proceso no se
consumaron con la reali!acin de un <nico acto ni tampoco fue una sola persona la
%ue inter6ino, el proceso cuenta con e6idencia para admitir %ue un n<mero plural de
autores e inter6inientes sumaron sus 6oluntades 5 ejecutaron distintos actos 9ien para
la presentacin de propuestas, ora para la adjudicacin del contrato e inicio de o9ras 5
tam9i8n en la apropiacin de los anticipos, los %ue se cumplieron en conni6encia para
agotar los peculados por los cuales se les condena en este proceso 5 %ue fue el
propsito com<n de los ,ule 5 .alofre.
/a defensa acepta %ue .alofre 'm;n fue el representante legal
de la (- .-& durante el proceso de licitacin 5 la suscripcin del contrato 0?1 de
200#, funciones %ue ejerci 7asta el 11 de fe9rero de 200B. ,o serlo para momentos
posteriores o para otros contratos no elimina la ilicitud de su comportamiento, ni las
relaciones jur;dicas con los anticipos en calidad de inter6iniente, pues el ente fiscal
sostiene %ue se incurrieron en irregularidades, en falsedades en los soportes de las
propuestas ()egistro 1.0A.0B), se alter la documentacin de $arena SP' 1mpresa 3i
$onstru!ioni, se cam9iaron los estados financieros, adems de la injerencia a%u8l
ten;a en las compa:;as %ue integra9an (- .-&.
&inimi!ar la conducta de .alofre 5 su inter6encin esencial en
los 7ec7os para eliminar la trascendencia por no 7a9er participado en todos 5 cada
uno de los actos ejecutados 5 %ue dieron lugar a los cargos penales, es una postura
infortunada e incompati9le con lo demostrado en el proceso, es fraccionar la conducta
ntica de manera interesada 5 negar infundadamente las consecuencias de ese
proceder, las %ue fueron aceptadas en allanamiento. 1sa tesis no resulta de reci9o, no
solamente por la retractacin %ue implica, sino tam9i8n por%ue se re6i6e el de9ate
pro9atorio superado 5 por%ue la accin 7a5 %ue 6alorarla en su integralidad para
definir la materialidad del reato 5 la responsa9ilidad penal, am8n %ue las 7iptesis de
la defensa no cuentan con respaldo en la actuacin 5 con 9ase en la prue9a dinmica
le correspond;a a dic7a parte pro9ar el supuesto %ue est alegando para derruir la
imputacin %ue formul la fiscal;a.
1l %ue )afael 0rancisco Jernnde! )ui!, )odolfo 1nri%ue Jernnde!
'ma5a o 1dit7 'driana .on!le! &edina 7a5an fungido como representantes legales no elimina la
responsa9ilidad %ue le corresponde al procesado, la 0iscal;a comunic 5 as; lo acept &'()*$*+
',-+,*+ .'/+0)1 '&2, %ue se 7a9;a apropiado de cuantiosas sumas de dineros con los ,ule
en los contratos 0?1 5 0?2, supuestos %ue estn inclumes por%ue no se cuenta con elemento legal
aportado %ue diga lo contrario.
-odos los argumentos de la defensa %ue niegan la
materialidad del delito, la participacin 5 la inter6encin de .alofre en los reatos por
los %ue se le conden, des9ordan las facultades %ue le otorga la le5 procesal penal a
dic7a parte en los procesos a9re6iados, de ese tenor es sostener %ue no firm
rdenes de pago, ni dio instrucciones a tesorer;a o conta9ilidad, %ue no ten;a
facultades de direccin o coordinacin para descartar su calidad de inter6iniente.
)ecu8rdese %ue en la audiencia de imputacin 5 allanamiento
la 0iscal;a le comunic a &'()*$*+ ',-+,*+ .'/+0)1 '&2, %ue ten;a direccin,
coordinacin 5 disposicin en las compa:;as %ue integran un alto porcentaje la (-
.-&, el $onsorcio 4;as de Bogot, $onsorcio Pro " al lado de los se:ores &*.(1/,
&',(1/ 5 .(*3+ ,(/1 (2.DB.DB 5 ss, de la audiencia de imputacin de ? de a9ril de
2011).
/as anteriores ra!ones impiden a la Sala atender la eEclusin
de participacin 5 la responsa9ilidad penal %ue los apelantes 7acen a partir de
afirmaciones tales como %ue el procesado no tu6o dominio del 7ec7o, %ue no era
representante legal para el momento del desem9olso del anticipo, ni %ue carec;a de
capacidad para decidir, dirigir o controlar, ni %ue &auricio 'ntonio .alofre no fue
incluido en la resolucin 1=0S00?0?B0 en la %ue se declar el control de las empresas
de los ,ule, ase6eracin esta <ltima %ue no descarta su injerencia en las empresas
%ue se relacionaron con los contratos 0?1 5 0?2.
)0. L& %o+2r"+%(&.
Se denuncia por la $ontralor;a 5 el *3( %ue en la actuacin de primera
instancia se desconoci la congruencia al no tener en cuenta %ue el ente acusador imput las
circunstancias de ma5or puni9ilidad de los numerales B 5 10 del art;culo D# del $digo Penal,
replicando la defensa %ue tal situacin no puede ser considerada en ra!n a %ue se 6iolaron el
de9ido proceso 5 la legalidad al atender la inter6encin ileg;tima de una 6;ctima para modificar la
imputacin fctica 5 jur;dica, adems de %ue esas irregularidades fueron saneadas al retirarse las
agra6antes gen8ricas en la audiencia de 6erificacin del allanamiento 5 as; el jue! de instancia
legali! el allanamiento.
/a estrec7a 6inculacin de este tema con la indi6iduali!acin de la pena
en el caso concreto o9liga a resol6er los cuestionamientos so9re la congruencia cuando se ocupe la
Sala de eEaminar la circunstancias de ma5or 5 menor puni9ilidad para la tasacin de la pena.
)). I+-(,(-"&'(8&%(*+ - '& #+& #&r& ' -'($o 0&!.
1l anlisis dogmtico del marco jur;dico de la tasacin de la
pena para cada delito impone 7acer consideraciones %ue respeten el de9ido proceso
para determinar el marco jur;dico de la tasacin de la pena.
/a sancin de9e ser entendida no como un mero resultado
sino como la consecuencia de un proceso, m9ito dentro del cual de9en de forma
moti6ada 5 justificada %uedar enmarcadas las facultades %ue el operador judicial
ejerce en la decisin.
Se de9e definir la naturale!a 5 cuant;a de la pena con 9ase en
factores %ue de9en ser estimados al amparo del principio de fa6ora9ilidad de las
disposiciones %ue por ra!ones de su 6igencia en el tiempo o por coeEistencia puedan
estar llamadas a regular la situacin jur;dica concreta. 1ste proceso implica el
agotamiento de los siguientes pasos@
)).). D$r3(+&%(*+ -' 3&r%o - #"+(0('(-&-.
1n este primer momento se 9usca esta9lecer los eEtremos
m;nimo 5 mEimo de la pena %ue rigen para el asunto su9 judice, los cuales estn
determinados por los tipos penales %ue regulen las circunstancias concurrentes con la
conducta delictual, esto es, los tipos penales 9sico o especial 5 los su9ordinados
aplica9les al caso concreto, lo %ue in6olucra la consideracin de las agra6antes 5
atenuantes %ue no correspondan a las descritas en los art;culos DD 5 D# del $.P. ni a
circunstancias posdelictuales.
$ontri9u5e a la precisin del marco de puni9ilidad, lo %ue al
respecto 7a se:alado la $orte Suprema de usticia, en la siguiente pro6idencia@
(W) en el tra9ajo de indi6iduali!acin de la pena el primer paso a seguir, conforme al
art;culo =0 del $P.P., es la fijacin de los l;mites m;nimo 5 mEimo dentro de los
cuales el jue! se 7a de mo6er, eEtremos a los cuales se puede acceder de manera
directa Sconsultando el tipo penal 6ioladoS, o como fruto de la aplicacin de las
circunstancias modificadoras de tales l;mites cuando estas 7an 7ec7o presencia (W)
U#V.
1n la aplicacin del precepto 5 la sancin el ju!gador de9e
preferir los 7ec7os %ue correspondan a los elementos estructurales del delito, ra!n
suficiente para impedir %ue a%uellos a la 6e! puedan o9rar como situaciones
espec;ficas o gen8ricas %ue afecten la puni9ilidad. 's; por ejemplo, si una
circunstancia gen8rica de agra6acin es a la 6e! un elemento estructural del delito no
de9e aplicarse la ma5or intensidad puniti6aX a7ora 9ien, si la coincidencia ocurre entre
circunstancias gen8ricas 5 espec;ficas de agra6acin, se de9e aumentar la proporcin
indicada por esta <ltima, soluciones a las %ue se arri9a considerando %ue la
imputacin simultnea de tales supuestos normati6os 6ulnera el principio del non bis
ibdem.
/as reglas anteriores 7an de entenderse 9ajo el supuesto %ue
las circunstancias espec;ficas o gen8ricas %ue agra6an la responsa9ilidad o la
puni9ilidad solamente podrn ser tenidas en cuenta en la sentencia si eEpresamente
fueron atri9uidas en la audiencia de formulacin de imputacin en la %ue se allanaron
a cargos los incriminados, para 7acer referencia solamente al caso %ue concita la
atencin de la Sala en este proceso.
1n la concrecin del marco de puni9ilidad de9en aplicarse los
parmetros para determinar el m;nimo 5 mEimo de puni9ilidad (art;culo =0 del $.P.),
cuando los tipos sancionatorios a aplicar aumentan o disminu5en las penas en
proporciones. 1sos parmetros son@ i) aplicar a am9os eEtremos el incremento o la
disminucin de la pena cuando el tipo sancionatorio lo 7ace en una proporcin
determinada (6.gr. delitos continuados 5 masa), ii) el aumento 7asta en una proporcin
se aplica al mEimo de la pena (1jem. )e9elin agra6ada para %uien organice,
promue6a o dirija), iii) si la sancin se disminu5e 7asta en una proporcin 8sta se
aplica al m;nimo de la pena ( como cuando se deja en li9ertad al secuestrado dentro
de los 1D d;as siguientes sin 7a9er o9tenido los fines eEtorsi6os), i6) pero en los
e6entos de aumento en dos proporciones, la menor se aplica al m;nimo 5 la ma5or al
mEimo (tal es el caso del 7omicidio culposo agra6ado), 6) a7ora 9ien, si se disminu5e
en dos proporciones la ma5or se aplica al m;nimo 5 la menor al mEimo (es lo %ue
ocurre en el 7omicidio preterintencional), 6i) en cam9io, cuando se disminu5e 5
aumenta en proporciones fijas, se aplican los montos eEpresamente se:alados por la
le5, as; acontece con el art;culo 1A de la le5 #B0 de 200A %ue ordena incrementar la
tercera parte al m;nimo 5 la a al mEimo.
1n el presente caso, el fallo de primera instancia declar %ue
por ra!n de la fec7a de los 7ec7os, la calidad de inter6inientes de los procesados 5
Gcomo efecti6amente el 6alor de lo apropiado en cada uno de los contratos de marras
es superior a 200 salariosH, el marco de puni9ilidad se determina9a con 9ase en los
art;culos "0, inciso 2L del "B? de la /e5 DBB de 2000 5 1A de la /e5 #B0 de 200A, %ue
arroja un m;nimo de ?2 5 un mEimo de "0" meses 5 2" d;as de prisin, lo %ue es
igual 2.1=0 5 B.11" d;as de prisin, una multa e%ui6alente a lo apropiado pero %ue en
este asunto ese 6alor no puede superar los D0.000 S&/&4 de la 8poca e%ui6alentes
a C2=.?#0.000.000 por ser ese el tope mEimo legal 5 una in7a9ilitacin de derec7os 5
funciones p<9licas igual al lapso de la pena pri6ati6a de la li9ertad.
/as premisas referidas se ajustan a los 7ec7os demostrados
en el proceso 5 corresponden jur;dicamente a lo pre6isto en las disposiciones
llamadas a reglar los delitos imputados a &iguel 1duardo ,ule 4elilla, &anuel
0rancisco ,ule 4elilla, .uido 'l9erto ,ule &arino 5 &auricio .alofre 'm;n.

)).2. Pr%(!(*+ -' =30($o - 3o,('(-&- -' 3&r%o -
#"+(0('(-&-.
3efinido el marco de puni9ilidad, la diferencia entre el m;nimo
5 el mEimo de la pena pre6ista para el delito es lo %ue se denomina m9ito puniti6o
de mo6ilidad de ese marco.
Wuna 6e! determinados los mencionados eEtremos, el paso a seguir es el de
precisar el m9ito puniti6o de mo6ilidad, el %ue corresponde a la diferencia
matemtica eEistente entre el mEimo 5 el m;nimo 5a fijados UBV.
Para el asunto su9 judice la diferencia entre el m;nimo 5 el
mEimo de la pena pre6ista en los tipos penales aplica9les es de =.BD" d;as de
prisin, siendo este el guarismo %ue corresponde al m9ito de mo6ilidad.
))./. C"&r$o - 3o,('(-&-.
Se trata de un 6alor a determinar con 9ase en el marco de
mo6ilidad, franja de la %ue se o9tiene un cuarto, proporcin %ue se toma como una
constante %ue se suma al m;nimo de cada cuarto de puni9ilidad para o9tener el
mEimo de puni9ilidad del respecti6o cuarto.
Si el marco de mo6ilidad es de =.BD" d;as de prisin, el cuarto
de mo6ilidad para este caso es de 1.?"# d;as, despreciando fracciones o decimales,
en ra!n a %ue como lo tiene esta9lecido la jurisprudencia las penas se de9en tasar
en d;as completos 5 no en unidades de tiempo menor.
)).4. Co+%r%(*+ - 'o! %"&r$o! - #"+(0('(-&- 5 !"
=30($o - #"+(0('(-&-.
1l art;culo =1 del $digo Penal se:ala la o9ligacin %ue tiene
el fallador de di6idir el m9ito puniti6o o marco de puni9ilidad esta9lecido en la le5 en
un cuarto m;nimo, dos cuartos medios 5 un cuarto mEimo. ' este procedimiento se
refiri la $orte en los siguientes t8rminos@
1se m9ito se di6ide en cuatro cuartos, de modo tal %ue puedan identificarse un
cuarto m;nimo, dos medios 5 uno mEimoW U10V.
1n consecuencia, di6idido el marco de mo6ilidad se
constru5en los cuartos citados, el primero parte del m;nimo de la pena pre6ista al %ue
se le suma la constante o cuarto de mo6ilidad para o9tener el mEimo del cuarto
m;nimo ( o primer cuarto), a partir de la unidad de tiempo siguiente (un d;a) de 8sta
<ltima cantidad se le suma el do9le de esa misma constante para o9tener el mEimo
de los cuartos medios 5 lo propio se 7ace para o9tener el cuarto mEimo, esto es, al
tope ma5or de la pena mEima de los cuartos medios se adiciona la constante 5 se
o9tiene el mEimo del cuarto superior (o mEimo de la pena del marco de puni9ilidad).

' su 6e!, cada cuarto de puni9ilidad tiene su propio marco de
mo6ilidad del cuarto, %ue corresponde a la diferencia entre el m;nimo 5 el mEimo de
la pena del correspondiente cuarto, franja %ue tiene importancia para aplicar los
criterios de indi6iduali!acin de la pena 5 para definir los porcentajes de incremento
%ue tu6o en cuenta el jue! en los casos en %ue se re%uieren por el superior para
corregir 5erros en la tasacin de la pena o readecuarla por efectos del principio de
fa6ora9ilidad, como se 6er luego.
/os cuartos en este proceso corresponden a los siguientes
6alores@
$uarto m;nimo@ 2.1=0b1?"#c".#B#
$uartos medios@ ".#BBb1?"#b1?"#c?."?A
$uarto mEimo@ ?."?Db1?"#cB.11"
)).@. E'%%(*+ -' %"&r$o - #"+(0('(-&-.
$umplido el proceso a %ue se 6iene 7aciendo referencia, se
procede a elegir el cuarto de puni9ilidad aplica9le al caso concreto (art;culo =1S1, /e5
DBB de 2000), lo %ue depende de la concurrencia de las circunstancias de ma5or o
menor puni9ilidad de %ue tratan los art;culos DD 5 D# del $.P.
1n consecuencia, se elegir el cuarto m;nimo cuando no
concurran circunstancias gen8ricas de agra6acin puniti6a 5 cuando se recono!can o
no de atenuacin puniti6a. /os cuartos medios de9en aplicarse cuando
simultneamente concurran circunstancias de atenuacin 5 de agra6acin puniti6a. P,
se aplicara el cuarto mEimo, si <nicamente concurren circunstancias de agra6acin
puniti6a.
)).@.). C(r%"+!$&+%(&! 2+7r(%&! - &$+"&%(*+.
/a sentencia de primera instancia declar %ue solamente
concurren las circunstancias de atenuacin de carencia de antecedentes penales 5 la
presentacin 6oluntaria de los procesados ante la 0iscal;a (fl. ?").
/os recurrentes sostienen %ue el fallo de primer grado ignor las
circunstancias de menor puni9ilidad relacionadas con la pro9ada cola9oracin con la administracin
de justicia para el conocimiento de la 6erdad, el arrepentimiento ofrecido a tra68s de la disminucin
de la da:osidad del 7ec7o, la presentacin 6oluntaria 5 la injusta sindicacin de terceros.
,o es cierto %ue el fallo de primer grado no 7a5a admitido la
presentacin 6oluntaria como circunstancia de menor intensidad puniti6a, esta tesis no corresponde
a una lectura o9jeti6a de la sentencia, lo %ue puede 6erificarse al folio ?" del eEpediente.
1l allanamiento a cargos 5 los elementos materiales de prue9a allegados
al proceso no sustentan pro9atoriamente %ue los procesados 7a5an impedido la injusta sindicacin
de terceros, 8sta no es ms %ue una afirmacin de los defensores %ue no cuenta con respaldo
pro9atorio en el proceso del cual se pueda inferir con certe!a esa conclusin. /o %ue la actuacin
deja conocer es precisamente %ue las acciones il;citas se ejecutaron por los ,ule 5 .alofre 5
muc7as otras personas 5 %ue dieron alguna informacin %ue en este eEpediente no se puede
calificar de completa o fraccionada por%ue no se conoce, pero %ue tal proceder solamente amerita
admitirlo como una cola9oracin con la justicia no como un o9rar para %ue terceros no sean
injustamente 6inculados a los procesos penales.
/a disminucin de la da:osidad del 7ec7o por una 6oluntaria reparacin
como se eEplic en cap;tulo precedente no puede deri6arse del pago %ue SegureEpo S.'. 7i!o 5 en
relacin con el 7ec7o de %ue los procesados reintegraron parcialmente parte del anticipo del %ue se
apropiaron con recursos de su propio pecunio es supuesto %ue en el proceso no est acreditado con
certe!a 5 la 0iscal;a no lo 7a aceptado en esos t8rminos en el proceso, am8n de %ue no constitu5
una premisa %ue se 7u9iese esgrimido por la 0iscal;a 5 so9re la cual se 7u9iese construido el
allanamiento a cargos.
/o %ue si resulta indiscuti9le es la cola9oracin con la administracin de
justicia (art;culo DDS10 del $.P.), as; lo acreditan las certificaciones eEpedidas por la Sala de
$asacin Penal de la $orte Suprema de usticia 5 el Procurador .eneral de ,acin a %ue aluden los
censores con la contri9ucin de los se:ores ,ule 5 .alofre 'm;n en las in6estigaciones penales 5
disciplinarias adelantadas contra otras personas por los 7ec7os de %ue da cuenta este proceso 5 el
fallo de primer grado no la tu6o en cuenta para la tasacin de la pena, no o9stante %ue de ello se dio
cuenta en la audiencia del art;culo AA? del $.P.P.
/a omisin referida en el prrafo anterior se supera por el
-ri9unal admitiendo la concurrencia de dic7a circunstancia gen8rica de atenuacin
puniti6a con incidencia en la eleccin del cuarto de puni9ilidad 5 en la indi6iduali!acin
de la pena para todos los procesados.
)).@.2. C(r%"+!$&+%(&! 2+7r(%&! - &2r&,&%(*+.
1l a %uo sostiene %ue la 0iscal;a mencion las causales de
ma5or puni9ilidad de los numerales B 5 10 del art;culo D# del $.P. pero no fue
GconcretaH en su imputacin pues admiti %ue Glo 7ac;a a peticin de los apoderados
de las 6;ctimasH. Para el sentenciador de primer grado esa no es una postura clara e
ine%u;6oca, es por el contrario am9igua, dado %ue no 7a de9ido Gdejarlo como una
adicin sujeta a la 6oluntad de uno de los inter6inientes en el proceso penalH.
,o o9stante lo anterior, el ju!gador de primera instancia
declara improcedentes las citadas circunstancias para el asunto su9 judice en 6irtud a
%ue la coparticipacin criminal desconoce el principio del nom 9is i9;dem cuando
como ocurre con los ,ule 5 .alofre se les sigue otro proceso donde se les imput
concierto para delin%uir 5 la posicin distinguida en el m9ito econmico 5 social no
fue determinante por%ue a%u8llos no se 6alieron de ella para la comisin del delito.
1n torno a la concurrencia en este caso de las circunstancias
de ma5or puni9ilidad de %ue tratan los numerales B 5 10 del art;culo D# del $.P. 7a de
se:alarse %ue la Sala encuentra fundada la pretensin de los apoderados de las
6;ctimas %ue impugnaron el fallo de primer grado, desestimndose los juicios %ue al
respecto presentan los defensores, por las ra!ones %ue se eEpresan seguidamente.
1l de9ido proceso, el derec7o de defensa 5 contradiccin 5 la
congruencia eEigen en los procesos penales a9re6iados %ue en el acto de imputacin
5 en el acta de preacuerdo se 7a5an registrado eEpresamente las circunstancias
gen8ricas 5 espec;ficas de agra6acin de la conducta puni9le, de tal manera %ue las
no tenidas en cuenta o las enunciadas en t8rminos am9iguos o confusos, esto es,
a%uellas respecto de las cuales no se tenga certe!a de su estimacin 5 atri9ucin para
el caso concreto no puedan ser consideradas por el ju!gador.
'cerca de la imputacin de circunstancias de ma5or
puni9ilidad 7a dic7o la $orte Suprema de usticia (sentencia del 2# de ma5o de 200#.
)ad. 22BDB. &.P. ulio 1nri%ue Soc7a Salamanca)@
Para %ue al acusado le sea endilgada la circunstancia de ma5or puni9ilidad %ue
reclama el apoderado de la 6;ctima, la misma 7a de9ido ser formulada de manera
eEpresa por la 0iscal;a .eneral de la ,acin en la formulacin de los cargos (tanto en
sede de imputacin, como acusacin).
1n la audiencia preliminar reali!ada ante el ue! $uarto Penal &unicipal
con funcin de control de garant;as, luego de formulada la imputacin, a peticin del representante
del *3( 5 de S1.()1]P+ S.'., el 0iscal adicion los cargos con las causales de agra6acin
esta9lecidas en los numerales no6eno 5 d8cimo del art;culo D# del $digo Penal 5 despu8s de un
receso 5 de las amonestaciones correspondientes los imputados aceptaron la responsa9ilidad por el
concurso de peculados agra6ados con las susodic7as causales de ma5or intensidad puniti6a.
1n la audiencia de imputacin la 0iscal;a 7i!o notar la posicin
distinguida de los procesados 7aciendo alusin a su formacin acad8mica 5 a la profesin 5 en
relacin con &*.(1/ 13(')3+ 5 &',(1/ 0)',$*S$+ se ad6irti su descendencia de familias
de eEgo9ernadores 5 de .(*3+ '/B1)-+ ,(/1 &')*,+ el 7a9er sido su padre &inistro.
-am9i8n se 7i!o alusin en la relacin fctica a la millonaria cuant;a de la contratacin 5 a la
posicin, manejo, direccin 5 poder de decisin con o9jeti6os econmicos comunes en los contratos
5 las empresas %ue resultaron in6olucradas en los 7ec7os %ue dieron origen a este proceso penal.
$iertamente en la audiencia de imputacin a peticin de los apoderados
de las 6;ctimas se de9ati ampliamente so9re la procedencia de las agra6antes de %ue tratan los
numerales B 5 10 del art;culo D# del $.P., %uienes as; lo sugirieron 9uscando %ue la actuacin se
sujetara al respeto de las garant;as constitucionales como el de la estricta tipicidad, supuesto este
sin el cual la 6alide! del allanamiento 7u9iese %uedado afectado de nulidad, pero no fueron a%u8llos
los %ue introdujeron a la imputacin tales circunstancias, fue el propio 0iscal de entonces %uien
admiti finalmente %ue esta9a e%ui6ocado 5 procedi a adicionar la imputacin con las referidas
casuales de los numerales B 5 10 ;dem.
,o corresponde o9jeti6amente a lo ocurrido en la audiencia de
imputacin la conclusin a la %ue arri9a el a %uo para declarar %ue la postura de la 0iscal;a en la
materia eEaminada no fue concreta, clara e ine%u;6oca, pues no es cierto %ue la 0iscal;a 7a5a
dejado la adicin Gsujeta a la 6oluntad de uno de los inter6inientes en el proceso penalH. 1sta
afirmacin o9edece a una lectura incorrecta de lo acontecido en la susodic7a audiencia, como pasa
a se:alarse.
(no de los apoderados de las 6;ctimas propuso a la 0iscal;a considerar
para algunos procesados la posicin distinguida ocupada en la sociedad por su distincin
econmica, ilustracin, poder, oficio 5 ministerio, por lo %ue tom la pala9ra la 0iscal;a para afirmar
%ue ese supuesto Gsi le ca9e perfectamenteH, inmediatamente el ue! le eEigi %ue aclarara a %ui8n
5 el 0iscal precis %ue a G&iguel, &anuel 5 .uido ,uleH, lo %ue dio lugar a %ue el operador judicial
anunciara@ G6amos a dejar constancia %ue el se:or 0iscal adicion la imputacin, %ue (sic) le atri9u5
circunstancia de ma5or puni9ilidad la del numeral B del art;culo D# por la posicin distinguida %ue el
sentenciado ocupe en la sociedad por su cargo, posicin econmica, ilustracin, poder, oficio o
ministerioW respecto de los se:ores .uido, &anuel 5 &iguelH.
)especto a la circunstancia de 7a9er o9rado los procesados en
coparticipacin criminal %ue la 0iscal;a se opon;a a imputar como se lo reclama9an algunos
inter6inientes, el jue! en ejercicio del control constitucional para 6elar por la estricta tipicidad, le puso
de presente al 0iscal %ue esta9a desconociendo con su argumentacin la concurrencia de dic7a
situacin con un fundamento Gno jur;dicoH, aceptando la 0iscal;a el acierto de la o9ser6acin del
operador judicial 5 procediendo a se:alar GSi se:or jue! se inclu5e como circunstancia de ma5or
puni9ilidad el numeral 10 el o9rar en coparticipacin criminalH aclarando %ue opera9a para todos los
delitos menos para el concierto para delin%uir.
3e las referencias 7ec7as en los prrafos anteriores a la audiencia de
imputacin se o9tiene %ue las circunstancias de ma5or puni9ilidad fueron fctica 5 jur;dicamente
imputadas por decisin 6oluntaria 5 consciente de la 0iscal;a, esta parte las asumi como propias
para la imputacin 5 adicion los cargos, nunca las dej en el proceso penal a G6oluntadH de los
apoderados de las 6;ctimas, ni si%uiera del propio ue!, reconoci s; el error en el %ue esta9a
incurriendo 5 procedi a corregirlo atri9u58ndolas a los indiciados con la precisin respecto de %u8
delitos 5 respecto de %u8 procesados proced;an.
/o ocurrido con las mentadas circunstancias en los t8rminos planteados
satisfacen a ca9alidad las condiciones de concrecin, claridad, precisin 5 o9jeti6idad, fueron
eEpresamente atri9uidas por la parte %ue la le5 legitima para formular los cargos a los procesados.
1l 7ec7o de %ue la sugerencia para su consideracin 7u9iese pro6enido de las 6;ctimas no torna en
ilegal o improcedente el cargo, es tan 6lido como la 6ia9ilidad %ue se le reconoci a las
circunstancias de menor puni9ilidad de la carencia de antecedentes, la presentacin 6oluntaria 5 la
cola9oracin con la justicia %ue fueron postuladas en principio por los defensores.
3e otra parte 7a5 %ue se:alar %ue las diligencias cuentan con soporte
pro9atorio para endilgar a los incriminados las circunstancias de ma5or puni9ilidad de marras como
pasa a eEplicarse.
/a creacin del grupo empresarial tiene relacin directa con el poder
econmico de los ,ule, el impacto %ue o9tu6ieron en el sistema econmico del pa;s 5 el
posicionamiento %ue por su intermedio lograron en el mercado de la contratacin estatal son
resultados a los %ue no son ajenas las relaciones deri6adas de sus or;genes familiares 5 las
coneEiones %ue ello genera9an con la acti6idad del 1stado, esos logros no se encuentran en forma
sil6estre en descendientes de cual%uier ni6el cultural 5 de personas cu5as familias no tienen relacin
con eEgo9ernadores o eEministros, seg<n lo e6idencian las reglas de la eEperiencia 5 conducta
social en $olom9ia. 3esde luego %ue no son las <nicas circunstancias %ue concurrieron para la
ejecucin de la conducta puni9le 5 podr ser %ue 7a9r otras ms decisi6as, pero para el caso
concreto tienen relacin con la conducta puni9le 5 no resulta ar9itraria su imputacin.
1l o9rar en coparticipacin criminal como circunstancia de
ma5or puni9ilidad para el concurso de peculados por apropiacin agra6ado no es
incompati9le ni desconoce el nom 9is i9;dem. 1l fallo de primera instancia in6oca
como argumento para declarar la improcedencia de a%uella un do9le argumento
sof;stico, pues ad6ierte %ue tal situacin se presenta respecto del concierto para
delin%uir 5 sin ra!n fctica ni jur;dica atendi9le pasa a eEcluirla del peculado, il;cito
este %ue no es de sujeto acti6o plurisu9jeti6o como s; lo es el primero de los citados,
siendo esta la <nica eEplicacin por la %ue no se admite la mencionada circunstancia
de ma5or puni9ilidad en el delito contra la seguridad p<9lica 5 el otro desacierto
consiste en admitir %ue no siendo el concierto el il;cito por el %ue se les ju!ga en este
proceso sin em9argo termina admitiendo %ue se presenta un nom 9is in ;dem
ineEistente para los delitos contra la administracin p<9lica %ue se ju!ga en este
eEpediente.
,o le asiste ra!n a los defensores cuando sostienen %ue se
present una 6ariacin a la calificacin jur;dica de la imputacin por%ue en la
audiencia de 6erificacin del allanamiento la 0iscal;a 7a5a se:alado %ue no se
imputaron circunstancias de ma5or puni9ilidad, tesis %ue desconoce el precedente
jurisprudencial de la Sala Penal de la $orte Suprema de usticia con el acto procesal
%ue de9e contener los cargos en los procesos a9re6iados 5 el momento en %ue puede
la 0iscal;a 7acer modificaciones a la imputacin.
1n los procesos de terminacin a9re6iada por allanamiento o
preacuerdo la acusacin por mandato de la le5 es el acta contenti6a de la aceptacin
de cargos o de la negociacin no el escrito de acusacin, careciendo de competencia
el fiscal con posterioridad al allanamiento para introducir modificaciones. 's; lo 7a
se:alado la $orte Suprema de usticia en sentencia de "1 de ma5o de 200# ()do.
2B.002) con ponencia del &agistrado 'lfredo .me! [uintero, pro6idencia %ue en lo
pertinente para los efectos de este proceso se transcri9e as;@
(W) &s gra6e ser;a, por ejemplo, %ue allanado el imputado (5 6erificada por el jue!
de garant;as la preser6acin de las mismas), el fiscal introdujera alguna modificacin a
la tipicidad, o se refiriera a la pena o alg<n su9rogado, todo ello Fdesde luegoS por
fuera del marco de su competencia, pues no 7a de ol6idarse %ue suscrita el acta (de
allanamiento o de preacuerdo) tanto fiscal como jue! de garant;as pierden
competencia para seguir actuando, pues lo 7asta a7; adelantado de9e remitirse al de
conocimiento para %ue cite a audiencia de indi6iduali!acin de pena (en el primer
caso) o audiencia de apro9acin del acuerdo si se trata de preacuerdo.
P en pret8rita ocasin, en sentencia del 2# de fe9rero de 200?
()adicacin 2=B#?) la $orte se:al %ue@
's;, cuando se est en frente de las formas eEtraordinarias o anticipadas de
terminacin del proceso, W el funcionario judicial ineEora9lemente de9e condenar de
acuerdo con los cargos contenidos en el acta respecti6a, 9ien sea la %ue contiene el
allanamiento unilateral por parte del procesado, o la %ue se:ala los t8rminos del
acuerdo o de la negociacin concertada entre 8ste 5 la 0iscal;a en cuanto permita el
proferimiento del fallo (art. "D1, num. AL de la /e5 B0=).
1n la audiencia de formulacin de imputacin .(*3+
'/B1)-+ ,(/1 &')*,+, &',(1/ 0)',$*S$+ ,(/1 41/*//', &*.(1/
13(')3+ ,(/1 41/*//' 5 &'()*$*+ ',-+,*+ .'/+0)1 '&2, fueron
informados por la 0iscal;a de los 7ec7os, los elementos materiales pro9atorios con los
%ue se conta9a 5 %ue su conducta consisti en 7a9er inter6enido para %ue los
anticipos de los contratos 1"?, 0?1 5 0?2 fueran apropiados il;citamente,
indi6iduali!ndose para cada uno de los incriminados su responsa9ilidad frente a cada
uno de los contratos. )especto de todos los contratos 5 con las circunstancias de
agra6acin de los numerales B 5 10 del art;culo D# del $.P. se les formul imputacin
a los ,ule 5 de los contratos 0?1 5 0?2 pero con la agra6ante del <ltimo de los
numerales en mencin.
1n la sesin del # de a9ril de 2011 ante el jue! de garant;as
los incriminados se allanaron al cargo por los delitos contra la administracin p<9lica
en las condiciones se:aladas en el prrafo anterior, ad6irti8ndose %ue el jue! los
interrog si se allana9an a los cargos formulados en la imputacin 5 en tales
condiciones eEpresaron su consentimiento li9re, consciente 5 6oluntario, por lo %ue en
esta decisin %uedaron in6olucradas las circunstancias de ma5or puni9ilidad de
marras.

/a congruencia en este caso se determina con 9ase en los
7ec7os 5 los cargos formulados en la audiencia de imputacin, el allanamiento 5 la
sentencia 5 no con el escrito de acusacin ni con la audiencia de 6erificacin del
allanamiento, actos procesales en los %ue no se ad6ierte en el caso de los se:ores
,ule 5 .alofre la asimetr;a %ue pregonan sus apoderados.
/a Sala ad6ierte %ue la 0iscal;a jams eEpres la 6oluntad de
6ariar el cargo formulado en la imputacin, simplemente se apro6ec7a por la defensa
una e%ui6ocacin de dic7a parte para atri9uirle actos, 6oluntades 5 propsitos %ue no
corresponden a su o9rar e intenciones como la supuesta modificacin de la
imputacin.
1l rito procesal, los derec7os 5 los de9eres de las partes se
circunscri9en a las actuaciones efecti6amente cumplidas 5 jur;dicamente construidas 5
para el asunto de trato la 6ariacin de la calificacin jur;dica de la conducta puni9le no
7ace parte del eEpediente, ni estu6o presente en el o9rar de la 0iscal;a, %ue 8sta 7a5a
incurrido en una e%ui6ocacin en el acto de 6erificacin no as; en la imputacin no
significa %ue de ello se puedan 7acer deri6ar derec7os ineEistentes o crear situaciones
%ue de 7a9er ocurrido lo %ue generar;an ser;a una nulidad del allanamiento por no
7a9erse respetado la estricta tipicidad, dado %ue las circunstancias de ma5or
puni9ilidad de los numerales B 5 10 del art;culo D# del $.P. 7acen parte de la conducta
puni9le cometida por los procesados en los t8rminos indicados 5 su no consideracin
7u9iese dado lugar a esa consecuencia de conformidad a las reglas %ue en esa
materia 7a tra!ado la jurisprudencia de la $orte Suprema de usticia.
1l criterio de la 0iscal;a en el momento de la 6erificacin del
allanamiento fue de9atido en la audiencia por las partes 5 los inter6inientes 5 se 7i!o
la acotacin %ue lo 6inculante era la comunicacin de la 0iscal;a 5 la aceptacin por
los procesados en los t8rminos de la audiencia de allanamiento, por tanto los
incriminados 5 sus defensores eran conscientes %ue sumarse a la postura del ente
acusador en ese momento 5 no a la de la audiencia donde se aceptaron cargos no era
ms %ue un oportunismo para mejorar la situacin jur;dica a costa de lo %ue no
correspond;a o9jeti6amente a lo acontecido en la actuacin procesal.
1l 0iscal precis a los defensores %ue no esta9a 7aciendo una
6ariacin a la imputacin sino simplemente interpreta9a %ue la situacin %ue se 7a9;a
presentado como la esta9a postulando 5 en <ltimas lo deja9a a consideracin del
se:or jue! para %ue decidiera, por tanto la tesis de la defensa so9re la incongruencia
no procede, por%ue el error de la 0iscal;a no es fundamento 6lido para %ue el
-ri9unal constru5a otro error ni para %ue le recono!ca supuestos derec7os a los
procesados.
,o 7u9o induccin en error por la 0iscal;a a los procesados
por%ue la consolidacin del allanamiento jur;dicamente se materiali!a 9ajo las
circunstancias fcticas 5 pro9atorias %ue se suministran en la audiencia de
imputacin. 1l acto de control de esta decisin ante el jue! de conocimiento no es
para repetir el allanamiento, los cargos 5a 6ienen aceptados, ni un momento adicional
para retractarse de lo %ue se 7a admitido 6lidamente, el operador judicial simple 5
llanamente en ese momento solamente tiene competencia para ejercer un control
legal 5 constitucional para constatar el origen 6oluntario, consciente, informado 5 l;cito
de la decisin del incriminado.
1n el sistema acusatorio es de9er del fiscal 7acer una
adecuacin t;pica circunstanciada, esto es, %ue corresponda a los 7ec7os %ue se
deri6an de los medios o elementos materiales de prue9a allegados a la actuacin,
pues a la conducta solamente se le puede calificar de la manera como jur;dicamente
corresponda 5 as; o9r el ente acusador en la audiencia de imputacin, calificacin
%ue fue a6alada por el jue! en el fallo recurrido.
/os elementos materiales de prue9a con los %ue conta9a la
0iscal;a 5 de los cuales dio traslado a la defensa, el registro de 6i6a 6o! de la
inter6encin de los inculpados al aceptar los cargos 5 el cumplimiento de sus
o9ligaciones por parte de los funcionarios judiciales en ese acto procesal, permiten
6erificar %ue i) en su momento se dio informacin suficiente, o9jeti6a, comprensi9le 5
fundada so9re las circunstancias fcticas 5 elementos recopilados por la fiscal;a, ii)
so9re la trasgresin de la le5 penal con sus modalidades de agra6acin espec;ficas 5
gen8ricas 5 iii) %ue la admisi9ilidad de la responsa9ilidad en esas condiciones se 7i!o
en forma li9re, consciente, 6oluntaria, asesorados e informados, i6) por lo %ue
desconocer los cargos para modificarlo eEclu5endo las agra6antes de los numerales B
5 10 del art;culo D# del $.P. constitu5e un acto de 6iolacin a la congruencia entre la
sentencia 5 la aceptacin de autor;a 5 responsa9ilidad penal.
Por lo dic7o se modifica la decisin de primera instancia para
incluir como circunstancias de menor puni9ilidad la cola9oracin de los procesados
con la justicia 5 las de ma5or puni9ilidad de los numerales B 5 10 del art;culo D# del
$.P., con la precisin %ue respecto de &'()*$*+ ',-+,*+ .'/+0)1 '&2, no
opera la del citado numeral B ;dem 5 la solucin 7a de ser la se:alada por tratarse de
un error in iudicando 5 no in procedendo como lo sugiri e%ui6ocadamente la
Procuradur;a.
1l inter8s de las 6;ctimas para reclamar contra la pro6idencia
de primera instancia so9re aspectos %ue inciden en una ma5or puni9ilidad radica no
solamente en el derec7o %ue les asiste a %ue las decisiones judiciales correspondan a
la 6erdad demostrada sino tam9i8n a %ue las penas materialicen la justicia, 7a9ida
consideracin %ue sanciones como la impuesta por la primera instancia en las %ue
e%ui6ocadamente se 7a elegido el cuarto de puni9ilidad aplica9le conlle6an penas %ue
no resultan proporcionales con los delitos cometidos 5 se alejan de los fines de
pre6encin general e impiden el tratamiento puniti6o merecido para recomponer los
6alores %ue re%uieren los incriminados para su reinsercin social.
)).@./. A#'(%&%(*+ - 'o! %"&r$o! 3-(o! + ' #r!+$
%&!o.
Sostiene el apoderado del *3( %ue el operador judicial de primera
instancia no de9i elegir la pena con 9ase en el primer cuarto sino en el segundo o tercer cuarto de
puni9ilidad, pretensin en la %ue coincide la $ontralor;a .eneral de la )ep<9lica, proposicin %ue
pro7;ja la Sala pues con las declaraciones 7ec7as en el acpite anterior se des6irt<a el supuesto con
9ase en el cual el fallo proferido por el u!gado "# Penal del $ircuito de Bogot eligi el primer
cuarto de puni9ilidad al declarar %ue Gslo concurren circunstancias de atenuacinH, cuando lo cierto
es %ue junto con las tres causales de esa naturale!a %ue en esta decisin se admiten como
concurrentes (falta de antecedentes, presentacin 6oluntaria 5 cola9oracin con la justicia), tam9i8n
lo 7acen las de ma5or puni9ilidad de los numerales B 5 10 del art;culo D# del $.P. por la posicin
distinguida 5 el 7a9er o9rado en coparticipacin criminal, siendo esta <ltima la <nica predica9le para
&'()*$*+ ',-+,*+ .'/+0)1 '&2,.
3adas las premisas demostradas en el proceso, %ue con la
conducta puni9le concurren simultneamente las circunstancias referidas en el prrafo
anterior, los cuartos llamados a regular la puni9ilidad son los medios %ue para el caso
concreto oscilan entre ".#BB 5 ?."?A d;as de prisin (12B meses 5 2B d;as a 2AD
meses 2A d;as de prisin).
)).4. I+-(,(-"&'(8&%(*+ - '& #+&.
*nmediatamente despu8s de cumplidos los supuestos
anteriores se procede a indi6iduali!ar la pena en el caso concreto para cada delito,
para lo cual se tienen en cuenta los criterios de dosificacin %ue corresponden a la
gra6edad de la conducta, el da:o, la naturale!a de las agra6antes o atenuantes de la
puni9lidad (gen8ricas o espec;ficas), la intensidad de la forma de conducta (dolo,
culpa o preterintencin), los criterios de necesidad, proporcionalidad o ra!ona9ilidad
de la pena, su funcin, el momento consumati6o del reato 5 el grado de participacin
(el art;culo =1 inc. " 5 A del $.P.).
$omo los criterios de indi6iduali!acin de la sancin
constitu5en el fundamento para %ue el operador judicial pueda incrementar el m;nimo,
en los siguientes prrafos se determinan esos criterios 5 adems se eEplican por el
-ri9unal las reglas con 9ase en las cuales se determina de %u8 proporcin de la pena
se toma esa fraccin de aumento.
(n eEamen de orden lgico 5 matemtico, aEiolgico, jur;dico
5 sistemtico permite se:alar %ue en la indi6iduali!acin de la sancin la
determinacin del incremento del m;nimo opera con 9ase en el marco de mo6ilidad del
cuarto elegido 5 los criterios de indi6iduali!acin de la pena de la manera como se
eEplica en este acpite por%ue la dosificacin de la pena es reglada 5 como ese
aumento 7ace parte de esa tasacin, dic7a operacin de9e sujetarse a pautas legales,
tiene %ue o9edecer a unas premisas %ue no pueden ms %ue partir de los m8todos
ofrecidos por el legislador en el cdigo penal, por tanto 7an de tenerse en cuenta en
su dimensin, alcance 5 funcin los conceptos de marcos de puni9ilidad 5 mo6ilidad,
cuartos, adicin, pena m;nima 5 mEima.
1l marco o franja de mo6ilidad del marco de puni9ilidad se
o9tiene restando del mEimo de la pena el m;nimo. ' su 6e!, determinado cada
cuarto, estos tiene su propia franja de mo6ilidad, o9tenida mediante el mismo
procedimiento, restando del mEimo el m;nimo de la sancin del respecti6o cuarto 5
ese resultado ser la franja de mo6ilidad del cuarto de puni9ilidad.
$uando el jue! o magistrado para determinar la pena a
imponer en la sentencia incrementa con 9ase en los criterios de indi6iduali!acin el
m;nimo de la pena pre6isto en el cuarto de puni9ilidad elegido, ese aumento se
o9tiene de la franja de mo6ilidad del cuarto seleccionado o aplicado para el caso
concreto.
's;, entonces, el ad %uem para conocer la cantidad de pena
%ue el a %uo increment al m;nimo, la %ue de9e tenerse en cuenta como criterio
orientador, se de9e acudir a una regla de tres para calcular el porcentaje %ue tu6o en
cuenta el fallador para el aumento 5 ese monto se traslada a la nue6a tasacin de la
pena en segunda instancia para mantenerlo, aumentarlo o disminuirlo seg<n las
circunstancias del caso.

Para la construccin de la regla de tres se parte de un
supuesto, esto es, de dos magnitudes conocidas o dos factores identificados 5
relacionados (el mEimo del marco de mo6ilidad con el e%ui6alente al 100I) 5 a
tra68s de una pregunta (un factor conocido F monto aplicadoS 5 otro ignorado) se
o9tiene un 6alor a6eriguado o 6aria9le o e%ui6alente, %ue corresponde al porcentaje
de la operacin puniti6a de primera instancia 5 %ue traslada el ad %uem a su decisin
para mantener, aumentar o disminuir.
Por tratarse de una regla de tres simple directa 5 no
in6ersamente proporcional, siempre los datos o proporciones de9en ser de la misma
especie (del marco de mo6ilidad del cuarto de puni9ilidad elegido se toma su totalidad
5 el monto aplicado) 5 esas magnitudes de9en %uedar en igual columna, pena so9re
pena 5 porcentaje so9re porcentaje, para multiplicar en diagonal los 6alores %ue no
contienen la GincgnitaH 5 ese resultado se di6ide por la otra cantidad conocida %ue
est en la diagonal 5 %ue contiene la Gincgnita H para o9tener el 6alor representati6o
del porcentaje.
/as magnitudes elegidas para la regla de tres de9en
pertenecer a la misma especie 5 estar directamente 6inculadas con el pro9lema
jur;dico a resol6er, para el caso de la indi6iduali!acin de la pena con 9ase en los
criterios de indi6iduali!acin los factores %ue de9en integrar la regla de tres simple es
el marco de mo6ilidad del cuarto elegido 5 el monto de ese marco %ue aplic el a %uo
o el ad %uem, otros conceptos o 6alores representati6os de la pena ser;an ajenos al
concepto con 9ase en el cual se de9e incrementar el m;nimo para concretar la pena
en el asunto su9 judice.
/a sentencia de primera instancia al indi6iduali!ar la pena
in6oc como fundamento de la sancin la gra6edad de los delitos, el da:o ocasionado
a la colecti6idad, pero adems el eEamen integral de la pro6idencia permite inferir %ue
se dio por esta9lecido %ue se trata de conductas puni9les consumadas, dolosas 5 se
6alor la agra6acin espec;fica por ra!n de la cuant;a del o9jeto material superior a
los 200 S&/&4. ,o se tu6ieron en cuenta por la magnitud e incidencia en la pena las
circunstancias de ma5or puni9ilidad relacionadas con los numerales B 5 10 del art;culo
D# del $.P., pero como la decisin del -ri9unal modifica en este aspecto la del a %uo,
en esta oportunidad se 7ace estimacin de a%uellas para concretar la prisin %ue 7a
de imponerse. 3e igual forma la corporacin 7ar precisin so9re la incidencia de las
circunstancias de menor puni9ilidad en la determinacin de la sancin, la necesidad 5
la funcin de la pena.
$a9e se:alar %ue el a %uo tu6o en cuenta las circunstancias
de menor puni9ilidad de carencia de antecedentes penales 5 la presentacin
6oluntaria ante la fiscal;a para elegir como cuarto de puni9ilidad aplica9le el primero.
*nmediatamente despu8s procedi a indicar %ue Gen ese orden 5 conforme los
parmetros esta9lecidos en el art;culo " del art;culo =1 del cdigo de penasH la
sancin la indi6iduali! en 100 meses de prisin, encontrndose en la sentencia una
referencia eEpresa a los factores de gra6edad, da:o, grado de consumacin de la
conducta, grado de consumacin del il;cito, forma de conducta 5 la agra6ante
espec;fica, como se eEplic 5a, anali!adas 5a ;ntegramente en todas las audiencias.
$omo en la indi6iduali!acin de la pena eEpresamente no se
7i!o mencin en el fallo de primera instancia a las circunstancias de menor puni9ilidad
%ue reconoci el a %uo %ue concurr;an, este tri9unal las incorpora en la decisin
adoptada en todas las operaciones %ue en prrafos posteriores refieran la concrecin
de la pena para el caso concreto, 7a de entenderse %ue la sancin impuesta en esta
decisin 5 los incrementos tenidos en cuenta para la indi6iduali!acin de la pena del
delito de ma5or gra6edad in6olucra la trascendencia de la presentacin 6oluntaria, la
cola9oracin efica! 5 la falta de antecedentes.
/a ponderacin ntica de las acciones ejecutadas 6oluntaria e
intencionalmente por los procesados para apropiarse de los anticipos de los contratos
re6elan una afectacin al 9ien jur;dico estatal de la administracin p<9lica en una
cuant;a multimillonaria, los cuales esta9an destinados a o9ras de trascendencia para
el desarrollo 6ial 5 social de Bogot en el rea o9jeto de la contratacin 5 %ue est
6inculado con la adecuacin de corredores 6iales para el transporte masi6o del
-rasmilenio 5 el mantenimiento de parte de la malla 6ial del 3istrito $apital, con los
consiguientes efectos negati6os %ue ello produjo en la estructura 6ial 5 social de la
ciudad en el espec;fico sector donde de9;an 7a9erse in6ertido los dineros de los
contratos 1"?, 0?1 5 0?2, sin %ue sea ajena la consideracin de la pulcritud en la
contratacin 5 manejo de los recursos p<9licos, afirmaciones estas %ue no son ms
%ue otra forma de escri9ir lo %ue dijo la primera instancia so9re la naturale!a 5
gra6edad de la conducta 5 la forma o circunstancias en las %ue se ejecutaron los
puni9les. 1stos supuestos 6alga aclarar son predica9les de todos los procesados.
/as circunstancias %ue rodearon el 7ec7o demuestran una
intensa manifestacin del dolo eEpresado en cada momento de las acciones il;citas
cumplidas para la consumacin de la conducta puni9le, ese %uerer infringir la le5 se
encuentra en las manio9ras para la apropiacin de los recursos, dejando la situacin
contractual en un estado en %ue de9ieron ser otras empresas las %ue llegaron a
ejecutar lo %ue los procesados no cumplieron por su o9rar il;cito, con las
consecuencias %ue esos cam9ios 5 demoras implican en una capital como Bogot.

Para la cuantificacin de la sancin tienen trascendencia las
circunstancias de 7a9erse presentado 6oluntariamente a las autoridades, 7a9er
cola9orado 5 no tener antecedentes penales 5 las de ma5or puni9ilidad %ue en esta
pro6idencia se 7an admitido como concurrentes, dado %ue para el derec7o penal la
suma de 6oluntades de 6arias personas con una posicin social 5 econmica
so9resaliente 5 un ni6el cultural superior 5 profesional %ue sir6i de apo5o a la
infraccin de la le5 penal representan una ra!n ma5<scula para aplicar sanciones
drsticas, a fin de materiali!ar las funciones pre6enti6as de ;ndole general 5 particular
en los condenados, de proteccin 5 reinsercin social a tra68s del tratamiento
penitenciario %ue reci9an intramuralmente.
,o 7u9o por parte del a %uo des9ordamiento de la
discrecionalidad judicial ni desconocimiento de los principios de necesidad,
proporcionalidad 5 ra!ona9ilidad contenidos en el art;culo "L del $.P. en la tasacin
de la pena, especialmente por no partirse de los m;nimos, los %ue ten;an %ue ser
o9ligatoriamente incrementados en 6irtud a los criterios de indi6iduali!acin
concurrentes para cada uno de los peculados cometidos respecto del anticipo de los
contratos 1"?, 0?1 5 0?2 5 de los cuales se dio cuenta en el cuerpo de la sentencia
recurrida 5 %ue a7ora son pro7ijados en esta decisin con las precisiones %ue se
7acen.
/as penas impuestas por el a %uo 5 redosificadas en el fallo de
segundo grado se enmarcan dentro de los criterios de legalidad no solamente por sus
eEtremos sino tam9i8n por los fundamentos en %ue se apo5an para definir el cuarto
aplica9le 5 la indi6iduali!acin de la pena %ue a cada delito le corresponde. 1l
porcentaje en el %ue se 7ace el incremento de la pena m;nima para fijar el monto de la
%ue corresponde en el caso concreto se torna indispensa9le por%ue se 7acen
presentes en las ilicitudes los distintos factores, como la naturale!a 5 modalidad de la
conducta, la gra6edad del delito, el da:o, la intensidad del dolo, la consumacin de la
conducta 5 la materiali!acin de los fines de la sancin, as; como las circunstancias
de ma5or 5 menor puni9ilidad referidas.
/a proporcionalidad del monto de la pena impuesta est
cumplida pues se corresponde con el da:o ocasionado al 9ien jur;dico tutelado, con
los efectos noci6os generados para la po9lacin ci6il 5 el flujo 6e7icular en Glos
corredores 6iales %ue fueron o9jeto de la contratacinH como lo su9ra5 con acierto el
fallo de primera instancia %ue de paso sea dic7o se refiri no a toda la geograf;a del
3istrito $apital sino %ue lo circunscri9i a los %ue fue materia de los contratos su9
judice.
/a seguridad jur;dica, la majestad 5 el respeto por las
decisiones judiciales, el control social de las pro6idencias, entre otros, se 6er;an
afectados si la decisin no aprestigiara la administracin de justicia con la imposicin
de sanciones fincadas en la ra!n 5 la ra!ona9ilidad de las mismas, como en este
caso se procede, para %ue conductas %ue no solamente aca9an con los recursos
p<9licos entregados como anticipos de los contratos sino %ue soca6a9an los principios
5 6alores %ue estructuran al 1stado a ni6el de administracin 5 ser6idores p<9licos 5
contratistas, sean sancionadas con la justicia 5 la se6eridad %ue se merecen.
/as premisas referidas como criterios de indi6iduali!acin de
pena se aplican para los ,ule sin sal6edad 5 para el caso de &auricio 'ntonio .alofre
'm;n en la concrecin de la sancin se tendrn en cuenta pero circunscri9i8ndolas a
lo relacionado con los contratos 0?1 5 0?2. 'dems para .alofre 'm;n procede todas
las circunstancias de menor puni9ilidad en mencin 5 <nicamente la circunstancia de
ma5or puni9ilidad de 7a9er o9rado en coparticipacin criminalX se le eEclu5e para su
juicio la posicin social 5 econmica %ue no le fue imputada, as; como se fijara la
sancin con 9ase en la gra6edad de la conducta ejecutada por 8l, el da:o causado 5
la cuant;a de la accin il;cita perpetrada por .alofre, as; como las referidas
circunstancias %ue agra6an o aten<an la conducta, aspectos eEplicados en esta
decisin.
$on las anteriores premisas se resuel6e la protesta %ue se
7ace contra la decisin de primera instancia por el trato diferenciado %ue amerita9a la
situacin de &auricio 'ntonio, pero aclarndose %ue el a %uo admiti %ue en el caso
de .alofre 'm;n la pena se tasa9a con 9ase en el concurso de dos delitos de cuant;a
inferior G%ue los anterioresH 5 lo %ue en segunda instancia se ajusta en los t8rminos
del prrafo anterior es el 7a9erle aplicado las mismas consideraciones de los dems
procesados en materia de agra6antes 5 atenuantes, pues esta eEpresin a9arca
contenidos ciertos 5 otros e%ui6ocados 5 %ue en esta decisin se deslindan.
/a apropiacin en el contrato 1"? de 200? fue de
CAA.D"?.#"B.=0B, en el contrato 0?1 de 200# fue seg<n la audiencia de imputacin de
C1#.?BA.?B0.?2A 5 la sentencia de primer grado de C1?.?2A.?B1.##1 5 en el contrato
0?2 de 200# el a %uo declar %ue fue por la suma de CA.222.0?1.B?2 siendo %ue en la
audiencia preliminar en mencin se comunic %ue fue por CD.0?A.02#.=?A, pero como
la disconformidad se:alada no fue un aspecto reclamado por los interesados se
tendr por esta corporacin el 6alor declarado en el fallo de instancia, igualmente el
orden en %ue se 7an mencionado 5 sumadas las ra!ones eEpuestas las sentencias de
primera 5 segunda instancia, corresponde a la necesidad de imponer una ma5or
sancin.
Se 7a9;a dic7o %ue los cuartos medios de puni9ilidad oscilan
entre ".#BB 5 ?."?A d;as de prisin, esto es, 10 a:os, B meses 5 2B d;as 5 20 a:os, D
meses 5 2A d;as.
/a pena para &*.(1/ 13(')3+ ,(/1 41/*//', &',(1/
0)',$*S$+ ,(/1 41/*//' 5 .(*3+ '/B1)-+ ,(/1 &')*,+, so9re las
premisas eEpresadas, es la siguiente@
Por el peculado cometido con 9ase en el anticipo del contrato
1"?, la pena es de 1= a:os, ? meses 5 1A d;as de prisin, dado %ue se mantienen
todos los factores de indi6iduali!acin de la pena %ue se eEaminaron en cada uno de
los cap;tulos en los %ue se escri9i la sentencia, los cuales tienen sustento en la
actuacin penal 5 a los %ue se 7a 7ec7o 5a mencin en este aparte de la decisin del
-ri9unal, guarismos %ue adems de lo dic7o se eEplican por esta $orporacin como
se eEpresa seguidamente.
1l a %uo eligi el primer cuarto de puni9ilidad (2.1=0 a ".#B#
d;as), el m;nimo lo increment en #A0 d;as para un total de ".=00 d;as de prisin
impuestos. 1l incremento e%ui6ale al A#.""I, guarismo o9tenido de la siguiente
manera@ ".#B# (pena mEima pre6ista) F 2.1=0 d;as (pena m;nima pre6ista) 5 el
resultado 1.?"# d;as de prisin es el monto de mo6ilidad del cuarto de puni9ilidad para
elegir de all; el incremento. $omo el fallo no impuso ?2 meses sino 100 meses de
prisin, el incremento fue de 2# meses, esto es, #A0 d;as de prisin, por lo %ue si
1.?"# es el 100I a incrementar esos #A0 d;as aumentados e%ui6alen a un A#.""I.
1n este caso la proporcin del A#."" I en %ue se increment
por el a %uo el m;nimo de la pena pre6ista no se puede mantener por el -ri9unal
por%ue los criterios de indi6iduali!acin de la pena del a %uo se adicionan en esta
instancia dado %ue se admite la cola9oracin con la justicia, la posicin distinguida 5 el
o9rar en coparticipacin criminal, lo %ue da lugar por la naturale!a 5 n<mero de estas
circunstancias a %ue la pena de9a ser ma5or 5 se aumente ese porcentaje en un
11.=?I para un total de incremento del m;nimo de la pena pre6ista a aplicar del =0I,
6alor este calculado so9re lo %ue en esta pro6idencia se denomina marco de
mo6ilidad del cuarto aplica9le.
&ateriali!adas las anteriores premisas en las operaciones
correspondientes los resultados son los siguientes@ se eligen los cuartos medios de
".#BB a ?."?A d;as de prisin, la diferencia de estos eEtremos puniti6os es de ".A?D
d;as %ue e%ui6alen al marco o monto de mo6ilidad del cuarto elegido para 7acer el
incremento. ' este guarismo entonces se le aplica el =0I de incremento 5 arroja un
resultado de 2.0#D d;as %ue adicionados al m;nimo pre6isto en el cuarto suma una
pena a imponer de D.B#A d;as de prisin (1= a:os, ? meses 5 1A d;as de prisin).
1l mismo procedimiento 5 9ajo los supuestos se:alados, pero
teniendo en cuenta la cuant;a de la apropiacin 5 el da:o ocasionado, el peculado
originado en el contrato 0?1 al ser agra6ado por la cuant;a (superior a los 200
S&/&4) parte de una pena m;nima de ".#BB d;as de prisin 5 con 9ase en los
criterios de indi6iduali!acin de la pena %ue se 7an eEpuesto no puede tener un
incremento superior al A0I del marco de mo6ilidad de la sancin del cuarto de
puni9ilidad elegido %ue e%ui6alen a 1."B2 d;as, o9tenidos como se eEplic
anteriormente, %uedando la sancin en D.2#B d;as de prisin (1A a:os, # meses 5 B
d;as de prisin).
P por el peculado agra6ado cometido con 9ase en el contrato
0?2, siguiendo los lineamientos tra!ados, tales factores dar;an lugar a un incremento
de la pena m;nima pre6ista de la mitad del incremento considerado para el contrato
0?1, lo %ue arroja un guarismo de 20I del marco de mo6ilidad de la sancin del
cuarto de puni9ilidad elegido %ue e%ui6alen a =BD d;as, o9tenidos como se eEplic en
los prrafos anteriores, %uedando la sancin en A.DBA d;as de prisin (12 a:os, B
meses 5 A d;as de prisin).
/a pena pri6ati6a de la li9ertad para &auricio .alofre 'm;n,
%uien o9r como contratista, a diferencia de los dems procesados, se tasa en
relacin con los contratos 0?1 5 0?2 de 200# con los criterios de indi6iduali!acin de
la pena predicados atrs la posicin distinguida de %ue trata el numeral B del art;culo
D# del $.P. 5 solamente se tiene en cuenta el da:o al 9ien jur;dico 5 la cuant;a de los
il;citos atri9uidas con 9ase en los dos contratos citados por las ra!ones %ue se 7an
eEplicado anteriormente, premisas estas <ltimas %ue son las %ue se estiman para la
indi6iduali!acin de la sancin para .alofre 'm;n.
1n la sentencia de primera instancia la pena por el peculado
%ue sir6i como 9ase para cuantificar el concurso se eligi con fundamento en el
primer cuarto de puni9ilidad, el m;nimo (2.1=0) se increment (1".#0I) con los
criterios de indi6iduali!acin en 2A0 d;as, para un total de pena impuesta de 2.A00
d;as de prisin (#0 meses de prisin).
Por ra!n de las modificaciones %ue se 7acen al fallo de
primera instancia en relacin con los criterios de indi6iduali!acin de la pena, por el
peculado agra6ado %ue tu6o origen en el anticipo del contrato 0?1 el m;nimo de la
prisin del cuarto medio e%ui6alente a ".#BB d;as de prisin, el cual se incrementa no
en un 1".#I como lo 7i!o el a %uo, dado %ue el -ri9unal admite la concurrencia con la
conducta puni9le la cola9oracin 5 el 7a9er o9rado en coparticipacin criminal,
adems la cuant;a del da:o al 9ien jur;dico tutelado %ue es menor a la del contrato
1"?, por lo %ue el incremento 7ec7o en primera instancia de9e adicionarse en un 10I,
para un total de aumento del m;nimo de la pena en el caso eEaminado del 2".#I,
monto este en el %ue est inmersa la correccin de los criterios de indi6iduali!acin de
ma5or 5 menor gra6edad a %ue se 7a 7ec7o referencia en el prrafo anterior 5 en
diferentes prrafos de esta pro6idencia.
1se porcentaje (2".#I) se aplica a ".A?D d;as %ue
corresponden al marco de mo6ilidad del cuarto elegido (?."?A S".#BB c ".A?D), por
concurrir <nicamente como circunstancia de ma5or puni9ilidad el o9rar en
coparticipacin criminal 5 los de menor de la cola9oracin efica!, el da:o e inter8s
jur;dico afectado con la conducta de .alofre, junto con los admitidos por la primera
instancia. 1n consecuencia la pena m;nima de ".#BB d;as de prisin se incrementa en
#2? d;as, arrojando un total de pena pri6ati6a de la li9ertad a imponer de A.?2= d;as
de prisin (1" a:os, 1 mes 5 1= d;as de prisin).

P por el peculado agra6ado cometido con 9ase en el anticipo
entregado por el contrato 0?2, siguiendo los lineamientos se:alados, tales factores
dar;an lugar a un incremento de la pena m;nima pre6ista de 11.BI del marco de
mo6ilidad de la sancin del cuarto de puni9ilidad elegido %ue e%ui6alen a A1" d;as
o9tenidos como se eEplic en el prrafo anterior, %uedando la sancin en A."12 d;as
de prisin (12 a:os, 11 meses 5 22 d;as de prisin). 1n esta operacin est inmersa la
correccin de los criterios de indi6iduali!acin a %ue se 7a 7ec7o referencia en esta
pro6idencia.
Para sustentar el incremento del m;nimo de pena del cuarto de
puni9ilidad elegido resulta finalmente pertinente in6ocar la siguiente decisin de la
$orte Suprema de usticia ()do. "A.1"#, &.P. P1S*3 )'&2)1N B'S-*3'S, auto A de
agosto de 2010)@
/a ineEistencia de antecedentes penales, %ue depende de m<ltiples factores no es
o9stculo para %ue el jue! pueda deducir %ue di6ersos elementos %ue integran Fla
personalidad del agenteS (art;culo =1), e6idencien la necesidad de imponer una
sancin superior a la m;nima, aun si no concurren agra6antes gen8ricas o espec;ficas.
-ampoco el no registro de tales antecedentes puede tomarse, sin ms miramientos,
como sinnimo de 9uena conducta.
3el criterio jurisprudencial anterior se infiere %ue no
necesariamente el operador judicial est o9ligado a imponer el m;nimo de la pena aun
cuando no concurran circunstancias de ma5or ni de menor puni9ilidad, regla %ue
resulta pertinente para desestimar los argumentos de los recurrentes contra el fallo de
primer grado por los incrementos %ue reali!, adems de los 5a eEpuestos.
)).6. T&!&%(*+ - '& #+& #&r& ' %o+%"r!o - -'($o!.
1l ju!gador de primer grado luego de anunciar los criterios
para indi6iduali!ar la pena %ue se menciona en el art;culo =1 del $.P. procedi a
se:alar para los ,(/1@
Por tales ra!ones se impondr una pena inicial de 100 meses de prisin, guarismos
%ue se incrementar en #0 meses por ra!n del concurso delictual, para una pena de
1#0 meses de prisin, sancin %ue les corresponde a los se:ores ,(/1 41/*//' 5 al
se:or ,(/1 &')*,+.
/a decisin del a %uo se reproc7a en la apelacin por moti6ar
precariamente la decisin (art;culo DB del $.P.), no 7a9er definido el delito con pena ms gra6e para
el concurso, no aplicar los principios de necesidad, proporcionalidad, ra!ona9ilidad 5
discrecionalidad ni los criterios para indi6iduali!ar la sancin en el concurso, 7aci8ndose un
incremento eEagerado %ue ra5a con la suma aritm8tica, dado %ue una de las conductas era at;pica 5
se 7a9;a declarado %ue la pena se impondr;a entre ?2 5 12B meses 5 2# d;as.
$uando el ju!gamiento 6ersa so9re la ejecucin de 6arias
conductas puni9les, se de9e proceder como re!a el art;culo "1 de la /e5 DBB de 2000@
'rt;culo "1. 1l %ue con una sola accin u omisin o con 6arias acciones u omisiones
infrinja 6arias disposiciones de la le5 penal o 6arias 6eces la misma disposicin,
%uedar sometido a la %ue esta9le!ca la pena ms gra6e seg<n su naturale!a,
aumentada 7asta en otro tanto, sin %ue fuere superior a la suma aritm8tica de las %ue
correspondan a las respecti6as conductas puni9les de9idamente dosificadas cada una
de ellas.
$uando cual%uiera de las conductas puni9les concurrentes con la %ue tenga se:alada
la pena ms gra6e contemplare sanciones distintas a las esta9lecidas en 8sta, dic7as
consecuencias jur;dicas se tendrn en cuenta a efectos de 7acer la tasacin de la
pena correspondiente.
P')R.)'0+. 1n los e6entos de los delitos continuados 5 masa se impondr la pena
correspondiente al tipo respecti6o aumentada en una tercera parte.
/a dosificacin de la pena en el caso del concurso de delitos
eEige precisar el alcance de las eEpresiones referidas con los t8rminos Gla pena ms
gra6e seg<n su naturale!aH, Gaumentada 7asta en otro tantoH, Grespecti6as conductas
puni9les de9idamente dosificadas cada una de ellasH 5 sus l;mites cuantitati6os.
)).8 Gr&,-&- - '& #+&.
3esde la 6igencia del $digo Penal de 1B#0 la $orte Suprema
de usticia con ponencia del &agistrado $arlos 1duardo &ej;a 1sco9ar ten;a definido
%ue la gra6edad de la pena no se determina9a estimando con eEclusi6idad el 9ien
jur;dico 6ulnerado ni las sanciones pre6istas en la disposicin penal, era necesario
indi6iduali!arlas para cada caso concreto 5 la confrontacin de las %ue se de9er;an de
imponer li%uidadas en la forma indicada permit;a determinar la Gpena ms gra6eH para
efectos de la concurrencia de conductas puni9les 5 definir la 9ase so9re la %ue de9;a
7acerse el incremento. 1ste procedimiento, en el cdigo del 2000 %ued plasmado
eEpresamente al se:alarse en la parte final del primer inciso del art;culo "1 al
disponer %ue se de9e considerar la sancin de las Grespecti6as conductas puni9les
de9idamente dosificadas cada una de ellasH.
/a $orte en la pro6idencia de marras, indic@
1n materia de concurso de 7ec7os puni9les, (art. 2= del $.P.) la le5 dispone %ue el
condenado %uedar sometido a la disposicin %ue esta9le!ca la pena ms gra6e,
aumentada 7asta en otro tanto. 1llo implica entonces, %ue el fallador, de entre los
6arios il;citos concurrentes, de9a seleccionar cul fue en concreto el 7ec7o puni9le
%ue ameritar;a pena ma5or, 5 para 8ste efecto de9e proceder a indi6iduali!ar las
distintas penas, con el fin de escoger la ms gra6osa 5, posteriormente, decidir en
cunto la incrementa 7a9ida consideracin del n<mero de delitos concursantes, su
gra6edad 5 sus modalidades espec;ficas.
P, agrega@
1ntendidas de ese modo las cosas, cuando concurren delitos cu5as penas m;nimas 5
mEimas difieren, la fijacin de cul es el %ue tiene esta9lecida la sancin ms gra6e
no puede %uedar reducida a la frmula de seleccionar el de pena m;nima ms se6era
o el de ma5or pena mEima. 1l pro9lema se de9e resol6er dosificando la pena de
cada 7ec7o puni9le en el caso concreto conforme a los criterios de indi6iduali!acin
del art;culo =1 del $.P., 5 escogiendo como punto de partida el %ue resulte con la
ma5or sancinX es so9re 8sta pena so9re la %ue opera el incremento autori!ado por el
art;culo 2= del $digo Penal, 5 su ma5or o menor intensidad depende del n<mero de
infracciones 5 de su ma5or o menor gra6edad indi6idualmente considerados. ($.S.de
., Sent. de $as., 0?S10SB#, )do. 10.B#?, acta 1AB, &P. $arlos 1duardo &ej;a
1sco9ar.
1n el asunto de marras los procesados &*.(1/ 13(')3+
,(/1 41/*//', &',(1/ 0)',$*S$+ ,(/1 41/*//' 5 .(*3+ '/B1)-+ ,(/1
&')*,+ se allanaron a cargos por los delitos de peculado por apropiacin agra6ado
por la cuant;a en concurso 7omog8neo, los %ue reca5eron so9re el anticipo entregado
en los contratos 1"?, 0?1 5 0?2 5 cu5a sancin %ued indi6iduali!ada para cada reato
en el numeral #.= de los considerandos de esta pro6idencia, lo %ue permite se:alar
%ue la pena 9sica para definir la puni9ilidad en el concurso de delitos es la %ue
corresponde al delito contra la administracin p<9lica cometido so9re anticipo
entregado con el contrato 1"? 5 %ue se cuantific en esta pro6idencia en D.B#A d;as
de prisin (1= a:os, ? meses 5 1A d;as de prisin).
$on relacin a los delitos concurrentes por los %ue se condena
a &'()*$*+ .'/+0)1 '&2, la pena de ma5or gra6edad corresponde al peculado
por apropiacin agra6ado cometido respecto del anticipo del contrato 0?1 5 cu5a
sancin se fij en A.?2= d;as de prisin (1" a:os, 1 mes 5 1= d;as de prisin).
/a protesta contra el fallo de primera instancia por no 7a9erse definido
cul era el delito ms gra6e para concretar la pena del concurso es una inconformidad %ue no puede
ser pro7ijada por el ad %uem en ra!n a %ue tal apreciacin de aceptarse como cierta para el caso
concreto no tiene la trascendencia %ue los recurrentes le atri9u5en.
Pero lo cierto es %ue constitu5e un error leer el fallo cercenando su
contenido 5 lo %ue es peor omitiendo apartes %ue sir6en de fundamento a la decisin. 1n este asunto
el ue! "# Penal del $ircuito de $onocimiento de Bogot en el cuerpo de la sentencia defini la
cuant;a de los anticipos de cada contrato %ue fueron o9jeto de apropiacin 5 por o96ia ra!ones la
conducta %ue corresponde a la ma5or apropiacin se defin;a como la de ma5or gra6edad, por ser
ese uno de los elementos so9resalientes 5 diferenciadores para el caso concreto para tales efectos.
P las anteriores afirmaciones son 6lidas en cuando al concurso de
delitos atri9uido a &'()*$*+ .'/+0)1 '&2,, la pro6idencia precis %ue la responsa9ilidad de
8ste correspond;a <nicamente a las conductas ejecutadas con 9ase en los contratos 0?1 5 0?2 5 de
estos siempre se eEpres la cuant;a de la ilicitud de cada una de las apropiaciones, por lo %ue no
ca9e la menor duda %ue el ju!gador asumi como il;cito de ma5or gra6edad el peculado consumado
con 9ase en el contrato de ma5or cuant;a 5 el otro como reato concurrente.
P se 7a significado %ue el 5erro atri9uido al fallo de primer grado carece
de trascendencia en ra!n a %ue la conducta contra la administracin p<9lica de cual%uiera de los
contratos corresponde a la puni9ilidad del inciso segundo del art;culo "=? del $.P. %ue fue la elegida
por el fallador al estimar %ue la cuant;a del o9jeto material de cada peculado era superior a los 200
S&/&4 5 por principio de legalidad de la pena la dosificacin del concurso por sancin 9sica 5 otro
tanto no sufre modificaciones sustanciales como para afectar la situacin jur;dica de los procesados
por ra!n de la pena.
)).?. A"3+$o :&!$& o$ro $&+$o.
(na 6e! precisados todos los aspectos eEigidos por la le5 el
procesado %ueda sometido a la pena ms gra6e so9re la cual se de9en 7acer los
incrementos por el concurso 7omog8neo 5 7eterog8neo 7asta otro tanto,
considerndose como factores de ese incremento no los criterios del art;culo =1 del
$.P. sino los del "1 ;dem 5 las normas %ue sistemticamente se integran a esta para
determinar su alcance en esa materia.
3efinido entonces cul es el delito de ma5or puni9ilidad en el
concurso para los procesados .(*3+ '/B1)-+, &',(1/ 0)',$*S$+ 5 &*.(1/
13(')3+ ,(/1 5 para &'()*$*+ .'/+0)1, se procede por la Sala a 6erificar el
procedimiento 5 los criterios para indi6iduali!ar la pena en el concurso a fin de
esta9lecer si se incurri por la primera instancia en los desaciertos %ue le atri9u5en los
recurrentes, para lo cual resulta de importancia transcri9ir el art;culo "1 del $.P. en lo
%ue concierne a la puni9ilidad@
W %uedar sometido a la %ue esta9le!ca la pena ms gra6e seg<n su naturale!a,
aumentada 7asta en otro tanto, sin %ue fuere superior a la suma aritm8tica de las %ue
correspondan a las respecti6as conductas puni9les de9idamente dosificadas cada una
de ellas

/a citada disposicin en lo esencial es del mismo tenor a la del
3ecreto /e5 100 de 1B#0 5 por ende resulta pertinente in6ocar el alcance %ue le
asign la $orte Suprema de usticia en sentencia de 2A de a9ril de 200" ()do.
1#.DD=) con ponencia del doctor +).1 ',2B'/ .O&1N .'//1.+@
(W) '7ora 9ien, la $orte tiene sentado %ue la dosificacin de la pena en el concurso
de 7ec7os puni9les de9e efectuarse a partir de la indi6iduali!acin de la %ue
corresponde a cada uno de los delitos en concurso, con el fin de detectar cul es la
%ue resulta ms gra6e, con6irti8ndose 8sta en la 9ase %ue permite lle6arla 7asta el
otro tanto de %ue 7a9la el comentado art;culo 2=. 1n sentencia del ? de octu9re de
1BB#, con ponencia del magistrado $arlos 1duardo &ej;a 1sco9ar (radicacin
10.B#?), cu5as directrices a7ora reitera, dijo esta $orporacin lo siguiente@ 1n materia
de concurso de 7ec7os puni9les, (art. 2= del $. P.) la le5 dispone %ue el condenado
%uedar sometido a la disposicin %ue esta9le!ca la pena ms gra6e, aumentada
7asta en otro tanto. 1llo implica entonces, %ue el fallador, - +$r 'o! ,&r(o! ('>%($o!
%o+%"rr+$!; -0& !'%%(o+&r %"=' 9"7 A!(%B + %o+%r$o ' :%:o #"+(0' <"
&3r($&r>& #+& 3&5or, 5 para 8ste efecto de9e proceder a indi6iduali!ar las distintas
penas, con el fin de escoger la ms gra6osa 5, posteriormente, -%(-(r + %"=+$o '&
(+%r3+$& :&0(-& %o+!(-r&%(*+ -' +C3ro - -'($o! %o+%"r!&+$!; !"
2r&,-&- 5 !"! 3o-&'(-&-! !#%>9(%&!.
G1n ese ejercicio de9e tener en cuenta no solamente %ue la pena final +o -0
D%-r ' -o0' - '& (+-(,(-"&'3+$ %o+!(-r&-& %o3o 3=! 2r&,, sino
adems %ue ella +o #"- r!"'$&r !"#r(or & '& !"3& &r($37$(%& - '&! <"
%orr!#o+-r>&+ + ' ,+$o - "+ ."82&3(+$o !#&r&-o - '&! -(!$(+$&!
(+9r&%%(o+!, +( - 40 &Eo! - #r(!(*+, siguiendo siempre, en el proceso de
dosificacin indi6idual de cada una de las penas, los criterios %ue so9re el particular
7a 6enido sentando la Sala en torno a los factores modificadores de los l;mites legales
(menor 5 ma5or) pre6istos para cada delito, 5 a las reglas %ue, a la lu! del art;culo =1
del $. P., le dan un margen de mo6ilidad racional dentro de los l;mites m;nimo 5
mEimo as; deducidos. 1ntendidas de ese modo las cosas, cuando concurren delitos
cu5as penas m;nimas 5 mEimas difieren, la fijacin de cul es el %ue tiene
esta9lecida la sancin ms gra6e no puede %uedar reducida a la frmula de
seleccionar el de pena m;nima ms se6era o el de ma5or pena mEima. 1l pro9lema
se de9e resol6er dosificando la pena de cada 7ec7o puni9le en el caso concreto
conforme a los criterios de indi6iduali!acin del art;culo =1 del $. P., 5 escogiendo
como punto de partida el %ue resulte con la ma5or sancinX es so9re 8sta pena so9re
la %ue opera el incremento autori!ado por el art;culo 2= del $digo Penal, 5 !" 3&5or
o 3+or (+$+!(-&- -#+- -' +C3ro - (+9r&%%(o+! 5 - !" 3&5or o 3+or
2r&,-&- (+-(,(-"&'3+$ %o+!(-r&-o! (,egrilla fuera de teEto).
Para la sancin del concurso de delitos definido el delito 9ase
o de ma5or gra6edad puniti6a, tiene %ue esta9lecerse el G+tro tantoH %ue depende de
la pro7i9iciones de no superar el do9le de la %ue indi6idualmente le corresponde al
delito 9ase, ni e%ui6aler a la suma aritm8tica de las penas %ue le corresponden a cada
reato 5 respetar el l;mite legal mEimo, adems de aplicar los criterios relacionados
con el Gn<mero de delitos concursantes, su gra6edad 5 sus modalidades espec;ficasH.
1l art;culo "0 del $.P. predica el incremento del Gotro tantoH de
la pena Gms gra6e seg<n su naturale!aH, por lo %ue a%uel concepto se nutre 5 de9e
in6olucrar necesariamente los criterios de gra6edad 5 naturale!a de la sancin %ue
indi6idualmente le corresponde a cada reato, de a7; %ue la jurisprudencia de la $orte
al referirse a los criterios de indi6iduali!acin en el concurso de il;citos no se 7a5a
limitado a referir el n<mero de delitos sino tam9i8n Gsu gra6edad 5 modalidades
espec;ficasd.
P as; tiene %ue ser pues la <nica forma de garanti!ar juicios
o9jeti6os, e%uitati6os 5 justos en la imposicin de una sancin es acudiendo no en
a9stracto sino para el caso concreto a la aplicacin de los principios de necesidad,
proporcionalidad 5 ra!ona9ilidad, los cuales imponen en esa tarea 7acer estimaciones
relacionadas con la aptitud 5 la eficacia de la sancin para proteger el 9ien jur;dico
lesionado 5 los fines perseguidos (necesidad), a relacionar relati6amente de medio a
fin la gra6edad de la conducta ejecutada 5 la responsa9ilidad para %ue en el caso
concreto la pena no sea eEagerada con el delito 7a9ida consideracin de la
importancia o gra6edad social del 7ec7o 5 la afectacin del 9ien jur;dico
(proporcionalidad) 5 la eEclusin de juicios ar9itrarios o criterios su9jeti6os pues lo
ra!ona9le est caracteri!ado por lo justo 5 e%uitati6o. Sin estas consideraciones
cules entonces ser;an los contenidos de esos principios para materiali!ar en un
asunto dado la pena a imponer por ra!n del otro tanto sino es como lo eEpres la
$orte Suprema de usticia, %ue al lado del n<mero de licitudes se 7a de tener en
cuenta !" 2r&,-&- 5 !"! 3o-&'(-&-! !#%>9(%&!, criterios %ue ingresan en la
tasacin de la pena a tra68s de la interpretacin sistemtica de los art;culos " 5 "1.
/as ra!ones eEpuestas son las %ue lle6an a la Sala a admitir
%ue el fundamento jur;dico para el incremento de la pena en el concurso de delitos no
son los art;culos =0 5 =1 del $.P., pero igualmente tales argumentos constitu5en el
supuesto para apartarse de la tesis de los recurrentes en 6irtud a %ue para tales
efectos el legislador 5 la jurisprudencia no limitan la funcin del operador judicial al
n<mero de delitos, tam9i8n tienen plena aplicacin los principios de necesidad,
proporcionalidad 5 ra!ona9ilidad de la pena, la gra6edad 5 modalidades espec;ficas
%ue dieron lugar a la imposicin de la sancin, procedimiento %ue permite la
reali!acin de la justicia material en el caso concreto, pues son los <nicos elementos
o9jeti6os con los %ue cuenta el operador judicial para definir entre 6arios reatos de la
misma naturale!a el monto de la sancin a incrementar.

/os moti6os a los %ue acudi el a %uo para incrementar la
pena en #0 meses (#0I de la sancin ms gra6e en el concurso delictual) por los
delitos concurrentes para los ,ule 4elilla 5 ,ule &arino no se limitan a los cuatro
renglones en los %ue se anunci dic7o incremento, en el cuerpo de la sentencia se
7i!o alusin al n<mero de delitos cometidos contra la administracin p<9lica por cada
uno de los procesados, la lesin al 9ien jur;dico 5 trascendencia del da:o ocasionado,
sus modalidades espec;ficas atendida su ma5or o menor gra6edad, consideraciones
%ue en esta pro6idencia se particulari!an a<n ms con los argumentos eEpresados en
cada uno de los cap;tulos de esta decisin 5 %ue 7acen %ue el incremento no pueda
ser considerado eEagerado ni ar9itrario, el a %uo 5 esta corporacin en esa materia
7an acudido a la discrecionalidad reglada %ue el art;culo "1 del $.P. le otorga al
operador judicial.
1l contenido del acta de allanamiento se incorpor como
fundamento de la decisin de primera instancia 5 concretamente de la moti6acin de
la pena al 7acer referencia el ju!gador de instancia a lo ocurrido en ese acto procesal,
lo %ue ofrece solide! al fallo en cuanto a la naturale!a, gra6edad 5 modalidad de las
penas 5 conductas puni9les sancionadas por la apropiacin de Gcuantiosas sumasH de
dineros p<9licos entregados por el *3( con 9ase en los contratos 1"?, 0?1 5 0?2, con
la precisin %ue las afirmaciones 7ec7as en lo %ue ata:e para los dos <ltimos
contratos se predican para .alofre.
/a adicin puniti6a por los delitos estimada por el a %uo con
los criterios %ue aplic para los delitos concurrentes est dentro de los l;mites
permitidos para el caso concreto 5 lo %ue 7ace esta instancia es ordenar t8cnicamente
los argumentos para sustentar el incremento de marras, tales fundamentos no estn
ausentes en el fallo, simplemente fueron eEpresados en las diferentes partes de la
decisin recurrida, cierto es %ue no se 7icieron eEtensas 5 profundas dis%uisiciones en
la materia pero s; se encuentran las alusiones necesarias 5 m;nimas para satisfacer
los presupuestos de le5, lo %ue no constitu5e desacierto corregi9le en segunda
instancia.
1n esta instancia el incremento en el concurso de delitos con
9ase en los factores %ue la jurisprudencia 5 el ordenamiento jur;dico permite tener en
cuenta para incrementar la pena 9sica en otro tanto es el #0I estimado por el a %uo,
guarismo %ue se estructur con los criterios permitidos para tales casos por el
legislador 5 a los %ue se 5a se 7a 7ec7o referencia en otros apartes de esta
pro6idencia.
1n las condiciones se:aladas el porcentaje %ue asume la Sala
para incrementar la pena ms gra6e en el concurso delicti6o de &*.(1/ 13(')3+
,(/1 41/*//', &',(1/ 0)',$*S$+ ,(/1 41/*//' 5 .(*3+ '/B1)-+ ,(/1
&')*,+ es el e%ui6alente al #0I, de los cuales el ADI corresponde al reato
ejecutado en el anticipo del contrato 0?1 5 el "DI por el del 0?2 . 'plicado este
porcentaje de incremento como otro tanto so9re la pena ms gra6e de D.B#A d;as de
prisin, arroja como resultado una adicin de A.?#? d;as por los delitos concurrentes
para un total de pena a imponer de 10.??1 d;as de prisin (2B a:os, 11 meses 5 1
d;a).
/as consideraciones %ue en primera instancia se eEpresaron
para tasar la pena por el concurso de delitos atri9uido a &'()*$*+ .'/+0)1 '&2,
se definieron so9re la 9ase de %ue su situacin es Gun tanto diferenteH por%ue
solamente se le imput dos peculados 5 en cuant;a menor, pero como se eEpres
anteriormente esas no son las <nicas frases %ue sir6ieron de sustento a la tasacin de
la pena, en el cuerpo del fallo de primer grado se encuentran juicios relati6os al
n<mero de ilicitudes, gra6edad 5 modalidades espec;ficas, %ue son los aspectos
determinantes para la tasacin de la sancin en el concurso delicti6o seg<n criterio
jurisprudencial.
1l a %uo 7i!o referencia a la responsa9ilidad 5 aplicacin de la
sancin para &'()*$*+ .'/+0)1 '&2, respecto de dos delitos de peculado
cometidos por Gdos contratosH 5 en otro aparte de la decisin enunci %ue el
compromiso de a%u8l lo era solamente con los con6enios 0?1 5 0?2, con lo cual
%ueda claro %ue el fallador no in6olucr al acusado con el contrato 1"?.
P con relacin a las circunstancias %ue la primera instancia
predic de los ,ule 5 declar comunes con .alofre, 7i!o referencia a los criterios para
indi6iduali!ar la pena de un peculado de cuant;a superior a 200 salarios 5 no para
sustentar la sancin del concurso con 9ase en el art;culo "1 del $.P., de esta se
ocup el fallador en el prrafo siguiente ad6irtiendo %ue part;a de #0 meses 5 por el
concurso adicion =A meses para una sancin a imponer de 1AA meses de prisin,
correspondiendo el incremento del a %uo al #0I de la pena 9sica.
/a menor entidad del da:o al 9ien jur;dico tutelado o
gra6edad de la sancin en los contratos 0?1 5 0?2 5 el n<mero de reatos ameritan un
incremento de la pena ms gra6e o 9sica del =0I, de los cuales el "DI corresponde
al peculado por el contrato 0?1 5 el 2DI por el peculado cometido en el anticipo del
contrato 0?2. 1sos porcentajes se sustentan en las eEplicaciones ofrecidas respecto
de los delitos cometidos con 9ase en el anticipo de los citados con6enios, las cuales
son suficientes para %ue a .'/+0)1 se le otorgue un tratamiento puniti6o inferior en
el incremento de la pena del delito concurrente como el eEpresado por el -ri9unal 5 el
monto anunciado se antoja proporcionado, necesario 5 ra!ona9le, 7a9ida cuenta de
los criterios autori!ados por la le5 5 la jurisprudencia para concretar la sancin en los
e6entos de delitos concurrentes 5 con esta decisin se corrige la tasacin de la pena
por la precisiones %ue el -ri9unal 7i!o al ' %uo a los criterios de indi6iduali!acin para
la sancin 9ase 5 con incidencia en el concurso.
/a pena por el concurso de delitos de peculado por
apropiacin agra6ados por los %ue se condena a &'()*$*+ .'/+0)1 '&2, se
sancionan incrementando la pena ms gra6e de A.?2= d;as por el otro tanto en el
=0I, esta adicin e%ui6ale a 2.#"D d;as de prisin, lo %ue arroja un total de pena a
imponer de ?.D=1 d;as de prisin (21 a:os 5 un d;a de prisin).
/as decisiones adoptas en el presente acpite corrigen el fallo
de primera instancia 5 resta9lece el trato %ue corresponde a los procesados a partir de
las diferencias %ue se presentan en sus conductas delicti6as 5 en los criterios de
indi6iduali!acin por persona, delito 5 concurso.

1se incremento tiene l;mites legales 5 cuantitati6os, los cuales
7an de ser tenidos en cuenta, sin %ue pueda desconocerse uno de ellos 5 los %ue
conforme a la dogmtica %ue se eEpone seguidamente se cumple en su integridad en
el asunto su9 eEamine.
1l incremento G7asta en otro tantoH descarta la posi9ilidad de
tener en cuenta la pena pre6ista en el tipo sancionatorio, pues esa adicin es el de la
sancin elegida como ms gra6e 5 no puede superar el duplo de la pena 9sica.
1l Gotro tantoH est condicionado, no puede so9repasar la
suma aritm8tica de las penas %ue corresponder;a a cada puni9le en el caso concreto.
Pero, dado %ue la legislacin colom9iana acogi el sistema de la acumulacin jur;dica
de las penas, %ue implica un aumento por de9ajo de la suma aritm8tica, a%uella
eEpresin (suma aritm8tica) utili!ada en el art;culo "1 del $.P., 7a de entenderse %ue
la pena impuesta en el concurso delicti6o no puede ni si%uiera ser igual a la suma
aritm8tica, 7a de ser inferior, por la ra!n anotada. 1n este sentido se pronunci la
$orte Suprema de usticiaU11V, en pro6idencia de la %ue fue ponente el &agistrado
J1)&R, .'/R, $'S-1//',+S, en los siguientes t8rminos@
4alga aclarar %ue la eEpresin suma aritm8tica mencionada en el art;culo 2# del $.P.
(7o5 art;culo "1) es una limitante del GtantoH en %ue puede aumentarse la pena por el
n<mero plural 7omog8neo o 7eterog8neo de conductas delicti6as %ue
simultneamente en una actuacin procesal de9an sancionarse, pero nada tiene %ue
6er esa suma con el sistema denominado eacumulacin aritm8ticaf, el cual
corresponde a la aplicacin del principio etot delicia, tot poenaf, 5 %ue significa agregar
materialmente las penas de todos los reatos consumados, siendo su resultado la
sancin a imponerse. 1l legislador colom9iano, en el cdigo de 1B#0 como en de a:o
2000, acogi en los art;culos 2= 5 "1 en mencin, el sistema de la adicin jur;dica de
penas, %ue consiste en acumularlas por de9ajo de la suma aritm8tica, so9resaliendo
el 7ec7o de %ue el aumento puniti6o se toma a partir de la sancin indi6iduali!ada
para el delito 9ase, sin importar la naturale!a 5 especie de la pena de los delitos
concurrentes, a condicin de %ue en 8stos prime la menor intensidad puniti6a en
relacin con la del 9sico 5, en los e6entos en %ue pre6ean adicionalmente una
consecuencia jur;dica distinta a la pre6ista en 8sta, como lo dicen las normas citadas,
se tendr en cuenta, a efectos de 7acer la tasacin correspondienteH.
+tro tpico %ue limita el Gotro tantoH se relaciona con el 7ec7o
de %ue 8ste no puede superar el l;mite mEimo legal esta9lecido para la prisin, %ue
seg<n el art;culo "1S2 de la /e5 DBB de 2000, modificado por el art;culo 1L de la /e5
#B0 de 200A es de =0 a:os.
P, la no reformatio in peius es un l;mite para los operadores
judiciales en la tasacin de la pena en cuanto al Gotro tantoH, en ra!n a %ue los
errores en la dosificacin de ese factor no pueden ser modificados posteriormente
para agra6ar la situacin del condenado cuando 8ste es el <nico impugnante por el
superior funcional al resol6er la apelacin de autos o sentencias o la casacin, ni por
el jue! de ejecucin de penas cuando de9a redosificar con 9ase en el principio de
fa6ora9ilidad o de acumulacin jur;dica. 1n este caso no opera la limitante en mencin
en ra!n a %ue no se dan sus presupuestos.
/as citas 7ec7as del fallo de primer grado con relacin a la
pena impuesta por el concurso de delitos no arroja una pena e%ui6alente a la suma
aritm8tica como se reproc7a por los censores, la prisin est por de9ajo de ese
resultado %ue la sentencia a propsito siempre %uiso e6itar como se e6idencia con
una la lectura desinteresada de su contenido. +tra cosa es lo relati6o a la multa, para
cu5a imposicin se acudi a la suma aritm8tica, pero es %ue en este caso ese
procedimiento est eEpresamente autori!ado por el numeral A> del art;culo "B de la
/e5 DBB de 2000, sin so9repasarse el tope de los D0.000 S&/&4.
)).)0. L& #+& - 3"'$&.

/a multa es una sancin en el r8gimen penal colom9iano 5 su
imposicin se 7a 7ec7o depender por lo general de criterios de indi6iduali!acin, a
eEcepcin de los e6entos en los %ue el tipo penal se:ala el %uantum %ue corresponde
aplicar al asunto su9 judice, as; ocurre en el caso del peculado por apropiacin para el
%ue en el art;culo "B? ;dem ad6ierte %ue ser Ge%ui6alente al 6alor de lo apropiado sin
%ue supere el e%ui6alente (Sic) a cincuenta mil (D0.000) salarios m;nimos legales
mensuales 6igentesH.
1n el caso de trato las premisas anteriores permiten se:alar %ue
en la imposicin del monto de la multa el operador judicial no tiene discrecionalidad, el
<nico criterio de indi6iduali!acin es el %ue esta9lece el tipo penal de peculado %ue no
permite opcin distinta a imponer un 6alor igual al monto de lo apropiado como lo
esta9lece el art;culo "B? del $.P.
1l sentenciador de primer grado declar %ue los procesados
aceptaron en el allanamiento apropiacin de los anticipos en el contrato 1"? por
CAA.D"?.#"B.=0B, en el 0?1 por C1?.?2A.?B1.##1 5 en el 0?2 por CA.222.0?1.B?2,
conclu5endo en los considerandos %ue no 7u9o reintegro, %ue la multa tiene %ue ser
igual al 6alor de lo apropiado sin so9repasar el monto de D0.000 S&/&4, suma %ue
est sometida a los descuentos de la calidad de inter6inientes atri9uidos a los
procesados 5 a la re9aja del art;culo "D1 del $.P. 5 al eEaminarse en el fallo lo relati6o
a la posicin econmica de los incriminados no se puso en duda ni la discuti el
fallador, solamente %ue entendi %ue en la puni9ilidad no ten;a ca9ida por%ue no tu6o
relacin directa con el delito, criterio %ue la Sala no camparte como se tu6o la
oportunidad de eEplicarse.
Para cuantificar la sancin econmica para los ,ule el
fallador refiri %ue el l;mite legal mEimo de la multa e%ui6ale a C2=.?#0.000.000,
suma %ue disminuida en la proporcin %ue corresponde por la calidad de inter6inientes
de a%u8llos %ueda en C20.0#D.000.000, guarismo %ue tam9i8n de9e re9ajarse en
6irtud del allanamiento a cargos en un D0I, por lo %ue la multa a imponer es de
C10.0A2.D00.000. P con relacin a .'/+0)1 '&2, el a %uo sostu6o %ue la sancin
econmica para 8ste es igual a lo apropiado (C21.BA=.#=".#D") disminuida esta suma
por el allanamiento 5 la condicin de inter6iniente del inculpado, %uedando la multa
impuesta cuantificada en C#.2"0.0?".BAA.
(na confrontacin de los argumentos esgrimidos por el sentenciador con
los esta9lecidos en el art;culo "B del $.P. arrojan una conclusin diferente a los cuestionamientos
%ue se le 7acen al fallo los defensores, pues el ju!gador s; eEpres criterios dogmticos para apo5ar
la decisin, %ue no los 7u9iera reunido <nicamente en el cap;tulo dedicado a la cuantificacin de la
multa sino %ue los plasm en diferentes acpites de la pro6idencia, ello no es sino una diferencia de
criterios en el estilo de construir una decisin de parte de los %ue formulan los reparos mas no un
error %ue de9a ser corregido.
/a Sala no entiende el reparo %ue se formula a la multa impuesta
aduci8ndose %ue no se respetaron los topes mEimos esta9lecidos por la le5, cuando ese fue el
aspecto ms cuidadosamente definido en la sentencia de primer instancia, pues se ad6irti %ue no
pod;a ser superior a D0.000 S&/&4 5 sum las multas aritm8ticamente como lo permite el numeral
A del art;culo "B del $.P. por el concurso de sanciones econmicas 5 el resultado no lo dej superar
el e%ui6alente a D0.000 S&/&4 tal 5 como lo esta9lece el numeral primero de la citada disposicin,
so9re ese saldo 7i!o las deducciones autori!adas por el inciso final del art;culo "0 del $.P., en
concordancia con el art;culo "D1 del $.P.P.
/a multa como pena de9e ser pagada una 6e! ejecutoriado el
fallo %ue la impone 5 su cuant;a no se modifica por los pagos %ue 7a5a 7ec7o la
compa:;a de seguros S1.()1]P+ S.'. /os a9onos parciales o totales inciden para
declarar el cumplimiento de la pena pero no para reducir el monto como sancin a
imponer, como e%ui6ocadamente se eEpuso en una de las censuras.
$on las precisiones 7ec7as se resuel6en los cuestionamientos
formulados al fallo de primera instancia con relacin a la multa impuesta.
)).)). Co+-+& & #r#$"(-&- #&r& %o+$r&$&r #or !> o #or
(+$r#"!$& #r!o+& %o+ ' E!$&-o 5 #or 9"+%(o+! #C0'(%&!.
/a $onstitucin Pol;tica de $olom9ia sanciona penalmente a
los responsa9les de da:o patrimonial al 1stado con in7a9ilitacin de funciones
p<9licas a perpetuidad.
1n cuanto a la in7a9ilitacin %ue opera para el ejercicio de
derec7os 5 tam9i8n para las funciones p<9licas, impuesta en el fallo de primera
instancia por un tiempo igual al de la pena principal, 7a de precisar el -ri9unal %ue
esta sancin de9e diferenciarse en cuanto a la in7a9ilitacin de las funciones 5 la
contratacin con el 1stado, por%ue esta es indefinida en el tiempo 5 la in7a9ilitacin
de derec7os p<9licos solamente puede imponer por un tiempo igual al de la prisin.
/a in7a9ilitacin de funciones p<9licas 5 la contratacin con el
1stado por s; o por interpuesta persona por mandato constitucional U12V no puede
limitarse en el tiempo, dada la fec7a de comisin del il;cito (en 6igencia de la
$onstitucin Pol;tica de $olom9ia de 1BB1), opera de manera indefinida o a
perpetuidad para el ser6idor p<9lico 5 los particulares %ue se declaren responsa9les
de delitos %ue ocasionen da:o patrimonial al 1stado, sancin %ue se de9e tener como
una de las penas principales a imponer, as; la sentencia lo 7aga por un tiempo menor
o no se refiera a ella de manera eEpresaU1"V, por lo %ue en esta instancia se de9e
corregir la GeEclusin e6identeHU1AV de norma sustancial de rango constitucional por%ue
el sentenciador de primer ni6el 7a incurrido en un tal desacierto.
So9re este punto la $orte Suprema de usticia 7a ense:ado@
... A. Si 9ien resulta e6idente %ue el -ri9unal no impuso dic7a pena accesoria al
acusado (...), de todos modos, como %uiera %ue dic7a sancin se encuentra reglada
en la $onstitucin Pol;tica, en el art;culo 122, inciso DL, precepti6a %ue constitu5e un
postulado referente a la funcin p<9lica 5 a las funciones detalladas de empleos
p<9licos, la misma se de9e cumplir as; el fallo de condena no lo diga de manera
eEpresa.
1n otras pala9ras, si dic7a consecuencia no se impone en la sentencia,
necesariamente, por tener g8nesis constitucional, la misma se de9e tener como
impuesta, pues constitu5e un imperati6o para todas las personas %ue 7a9itan en
$olom9ia dar ca9al cumplimiento a lo estatuido en la $onstitucin Pol;tica, seg<n as;
lo regula el art;culo AL de la misma $arta de 3erec7os.U1DV
/a in7a9ilitacin a %ue se refiere el numeral D del art;culo 122
de la $.P. de9e entenderse con la modificacin del art;culo 1 del 'cto /egislati6o ,o.
1 de 200A, %ue en su tenor re!a@
Sin perjuicio de las dems sanciones %ue esta9le!ca la le5, no podrn ser inscritos
como candidatos a cargos de eleccin popular, ni elegidos, ni designados como
ser6idores p<9licos, ni cele9rar personalmente, o por interpuesta persona, contratos
con el 1stado, %uienes 7a5an sido condenados, en cual%uier tiempo, por la comisin
de delitos %ue afecten el patrimonio del 1stado. (W)
So9re el alcance de la citada disposicin, la $orte Suprema de
usticia, en sentencia de 1" de a9ril de 2011 ()do. "A.B11), con ponencia de la
doctora &')2' 31/ )+S')*+ .+,NR/1N &(QON, se:al %ue la pro7i9icin recae
no respecto de todos los derec7os 5 funciones p<9licas sino so9re el acceso a la
funcin p<9lica 5 a la cele9racin de contratos con el 1stado por s; 5 por impuesta
persona. 1n estos t8rminos se pronunci la citada $orporacin@
's; entonces, es el acceso a la funcin p<9lica lo %ue se pro7;9e por parte de la norma 5 no el
ejercicio de derec7os pol;ticos, concepto muc7o ms amplio del cual el desempe:o de funciones
p<9licas es apenas un ejemplo.
'gregndose seguidamente %ue@
la pro7i9icin de cele9rar personalmente, o por interpuesta persona, contrato con el 1stado, a cu5a
acti6idad tam9i8n se eEtiende la in7a9ilidad esta9lecida en el art;culo 122 de la $onstitucin Pol;tica,
en la modificacin efectuada por el art;culo 1 del 'cto /egislati6o 1 de 200A.
P con relacin a dic7as sanciones para %uien se le declara responsa9le
sin ser ser6idor p<9lico, se dijo en el aludido fallo de la $orte@
1n relacin con lo anterior, es necesario precisar %ue el art;culo 122 superior en la
redaccin del art;culo 1 del 'cto /egislati6o 1 de 200A, a diferencia de lo %ue ocurr;a
con su contenido original, no restringe la imposicin de la in7a9ilidad intemporal a
%uien se desempe:e como ser6idor p<9lico sino %ue la esta9lece para todo a%uel
condenado por un delito %ue afecte el patrimonio del 1stado.
$omo en el presente caso la pena a la %ue se 6iene 7aciendo
referencia se impuso por el mismo lapso de la pena pri6ati6a de la li9ertad, tal decisin
se modifica en el sentido de imponerla con carcter intemporal, sin l;mite de tiempo o
a perpetuidad para ' .r%(%(o - 9"+%(o+! #C0'(%&! 5 para cele9rar contratos de
manera personal o por interpuesta persona con el 1stado, sancin %ue procede contra
todas las personas condenadas en este fallo a sa9er &*.(1/ 13(')3+ ,(/1
41/*//', &',(1/ 0)',$*S$+ ,(/1 41/*//', .(*3+ '/B1)-+ ,(/1 &')*,+
5 &'()*$*+ .'/+0)1 '&2,.
/a (+:&0('($&%(*+ - -r%:o! #o'>$(%o! sigue las reglas
generales del cdigo penal de dic7a pena, la %ue siendo principal por mandato del
art;culo "B? del $.P. 5 as; lo estim el a %uo en la parte moti6a del fallo, se de9e
mantener en esta condicin pero por un lapso e%ui6alente a la prisin impuesta en el
fallo de segundo grado a los se:ores ,(/1 41/*//', ,(/1 &')*,+ 5 .'/+0)1
'&2,.
)).)2. R0&.& - #+& #or %o+-"%$&! #o!-'(%$"&'!.


$on 9ase en la pena indi6iduali!ada para cada delito 5 no
antes se procede a aplicar las modificaciones %ue a la pena introducen las conductas
posdelictuales, %ue no concurren con la estructuracin de la conducta puni9le, como
las re9ajas por allanamiento o preacuerdo, entre otros. 1n estos casos no operan los
factores de determinacin de los m;nimos 5 mEimos del marco de puni9ilidad, pues
a%uellos estn pre6istos para circunstancias delictuales, no para las posdelictuales.
1l a %uo otorg a los procesados una re9aja de pena del D0I
por el allanamiento a cargos en la audiencia de formulacin de imputacin, no
o9stante %ue la 0iscal;a 7a9;a anunciado, relacionado 5 eE7i9ido en la formulacin de
imputacin a9undantes elementos materiales de prue9a %ue soporta9an la
materialidad 5 la responsa9ilidad penal de los procesados en los delitos atri9uidos.
So9re la re9aja de pena por allanamientos a cargos la Sala
Penal de la $orte Suprema de usticia 7a se:alado ()do. 2=.1B0 de 200?, &.P.
S*.*0)13+ 1SP*,+S' P\)1N)@
responden a un modelo consensual de justicia, %ue no de sometimiento a 8sta, en el
%ue se 6aloran criterios como la oportunidad de la aceptacin; '& #r!+$&%(*+
,o'"+$&r(&, la ma5or o menor fortale!a en relacin con los medios cognosciti6os de
%ue disponga el 0iscal, etcW
P con ponencia del doctor 01),',3+ '/B1)-+ $'S-)+
$'B'//1)+ en el proceso con radicacin "D.D0B de = de julio de 2011, la $orte
se:al@
1s claro %ue la norma citada, dota al jue! de cierto margen de discrecionalidad al no
fijar una re9aja fijaWra!n por la cual la jurisprudencia se 7a encargado de reglar esa
facultad, se:alando %ue son criterios de oportunidad, rapide!, magnitud del a7orro de
esfuer!os 5 recursos in6estigati6os, %ue el 7ec7o del allanamiento como conducta
post delictual signific para la administracin de justicia
,inguna de las partes ni inter6inientes protest la re9aja de
pena por el allanamiento a cargos otorgada por el a %uo, por lo %ue el -ri9unal en
6irtud de la pro7i9icin %ue le impone el principio de la no reforma en peor en
aspectos no impugnados de9e en este caso mantener el descuesto del D0I de la
pena impuesta a los incriminados, la %ue opera <nicamente so9re la prisin 5 la multa
no as; respecto de la in7a9ilitacin de funciones p<9licas por%ue dada su naturale!a 5
los t8rminos en los %ue se consagr constitucionalmente se torna imposi9le
jur;dicamente deduccin alguna.
' &*.(1/ 13(')3+ ,(/1 41/*//', &',(1/
0)',$*S$+ ,(/1 41/*//' 5 .(*3+ '/B1)-+ ,(/1 &')*,+ se les impuso
10.??1 d;as de prisin (2B a:os, 11 meses 5 1 d;a de prisin) 5 una multa de
C10.0A2.D00.000, por lo %ue con la re9aja por el allanamiento a cargos la prisin
%ueda en 1A a:os, 11 meses 5 1D d;as de prisin 5 la multa en el monto arri9a
se:alado por%ue ese guarismo 5a tiene los descuentos por la conducta posdelictual.
' &'()*$*+ .'/+0)1 '&2, se le impuso ?.D=1 d;as de prisin
(21 a:os 5 1 d;a de prisin) 5 una multa de C#.2"0.0?".BAA, por lo %ue con la re9aja
por el allanamiento a cargos la prisin %ueda en 10 a:os 5 = meses de prisin 5 la
multa conser6a ese guarismo por%ue est incluido el descuento %ue por le5 de9e
7acerse por el allanamiento a cargos.

0inalmente, con relacin a la re9aja de pena por el allanamiento a cargos
no se eEige la de6olucin de lo apropiado en los t8rminos del art;culo "AB del $ de P.P.
Sostiene el apoderado de la $ontralor;a %ue no puede otorgarse re9aja
de pena por el allanamiento a cargos por%ue no se 7an 7ec7o las de6oluciones de las sumas
apropiadas 5 para este asunto el da:o patrimonial causado asciende a C 1==.B"A.BBB.BA0.B1, suma
%ue esta9leci en in6estigacin %ue la 6;ctima reali! 5 de la cual puso en conocimiento a la 0iscal;a
.eneral de la ,acin.
1l pro9lema jur;dico planteado por la $ontralor;a se resuel6e
so9re la 9ase de las diferencias %ue eEisten entre el allanamiento como eEpresin de
la justicia premial 5 manifestacin unilateral del procesado 5 los preacuerdos %ue
corresponden al m9ito de la justicia consensuada, en cuanto emerge de una decisin
del fiscal 5 el incriminado, 8ste de9idamente asesorado por su defensor.
/a situacin eEaminada fue resuelta por la Sala Penal de la
$orte Suprema de usticia en sentencia del 2? de a9ril de 2011 ()do. "A.#2B) con
ponencia del doctor +S\ /(*S B')$1/O $'&'$J+ 5 ese mismo sentido lo acoge
la Sala del -ri9unal para decidir el planteamiento de la $ontralor;a, trascri9i8ndose en
lo pertinente la pro6idencia de la $orte en mencin@
/a respuesta a la cuestin planteada de9e empe!ar por considerar %ue la pro7i9icin
de %ue trata el art;culo en comento referida al acuerdo, 5 no al allanamiento, no es
fortuitaX d;gase %ue a<n cuando el acuerdo entre el fiscal 5 el imputado o acusado
so9re los cargos formulados 5 el allanamiento a los mismos por parte del <ltimo
guardan similitudes e incluso Fde alguna formaS encuentran regulacin en el mismo
-;tulo, $ap;tulo 5 /i9ro del $digo de Procedimiento Penal de 200A (art;culos "A# a
"DA, en concordancia con el 2##), lo cierto es %ue mantienen importantes diferencias
%ue son rele6antes a la 7ora de fijar sus efectos.
(W)
3e lo dic7o se desprende %ue por ra!n de las diferencias entre uno 5 otro instituto
sus efectos no pueden ser los mismos, 5 es as; como se eEplica %ue la pro7i9icin
%ue consagra el art;culo "AB de la /e5 B0= de 200A se apli%ue respecto del acuerdo
ms no del allanamiento.
)).)/. Mo$(,&%(*+ - '& !&+%(*+.
So9re la moti6acin de las sanciones, la Sala Penal de la
$orte Suprema de usticia, con ponencia del &.P. (/*+ 1,)*[(1 S+$J'
S'/'&',$', el 10 de junio de 200B ()do. 2?.=1#) se:al@
,o %ueda duda %ue del de9er de moti6ar las sentencias de6iene la eEigencia de
eEplicar la pena por imponer a %uien se 7a encontrado penalmente responsa9le con la
cual se le afectarn sus derec7os al 4g. limitar o restringir su li9ertad de locomocin,
sus derec7os pol;ticos, una determinada acti6idad, o 9ien su patrimonio etc., ello ante
el respeto irrestricto al postulado de la legalidad del modelo de 1stado Social 5
3emocrtico de 3erec7o, a la dignidad 5 los derec7os de la persona 5 en preciso
l;mite tam9i8n a la ar9itrariedad o capric7o judicial.
$omo el /egislador pre68 las consecuencias para la reali!acin de cada tipo penal al
contemplar la clase de sancin 5 fija a su turno los criterios %ue 7a de atender el
operador judicial para su dosificacin, esto es, la cantidad o grado a imponer, el
proceso dosim8trico de9e descansar en dos pilares fundamentales@ la
discrecionalidad reglada 5 el sustento ra!ona9le, aspectos con los cuales se 9usca
sem9rar parmetros de proporcionalidad en la concrecin de la sancin al tiempo %ue
permiten controlar la funcin judicial mediante el ejercicio del derec7o de impugnacin,
pues los criterios plasmados permitirn su ata%ue igualmente argumentado en aras de
esta9lecer la respuesta correcta a lo de9atido.
's;, el art;culo DB de la /e5 DBB de 2000 se:ala de modo imperati6o %ue toda
sentencia de9e contener la fundamentacin eEpl;cita so9re los moti6os de la
determinacin cualitati6a 5 cuantitati6a de la pena, adems, el art;culo =1 esta9lece
una restriccin a la discrecionalidad del jue! en el proceso de indi6iduali!acin de la
misma al indicar la forma como de9e di6idir o9jeti6amente el marco puniti6o Y%ue
resulta de la diferencia entre el l;mite menor 5 ma5orY, en cuartos@ m;nimo en caso
de no concurrir circunstancias agra6antes ni atenuantes o slo presentarse estas
<ltimasX medios, cuando simultneamente concurran unas 5 otrasX 5 mEimo, si
conflu5en <nicamente agra6antes.
1sa determinacin del m9ito puniti6o de mo6ilidad es su9siguiente a la adecuacin
t;pica del comportamiento la cual permite esta9lecer los l;mites pre6istos por el
legislador, es decir, a este estadio se llegar siempre %ue el supuesto de 7ec7o de la
circunstancia moduladora de la puni9ilidad no 7a5a sido considerado como causal
agra6ante o atenuante del tipo 9sico ante la pro7i9icin de do9le incriminacin 5 una
6e! determinado el cuarto correspondiente, con claros criterios de proporcionalidad se
de9e considerar la ma5or o menor gra6edad de la conducta, el da:o real o potencial
creado, la entidad de las causales %ue agra6an o aten<an la puni9ilidad, la intensidad
del dolo, as; como la necesidad 5 funcin de la pena
U1=V
.
1l rumor p<9lico no fue el fundamento de la sancin impuesta a los
procesados, los elementos de juicio fueron eEpresados en el fallo de primer grado 5 7an sido materia
de eEamen 5 precisin por esta Sala de decisin en los acpites anteriores, premisas %ue son de
orden fctico, pro9atorio 5 jur;dico, respetndose los conceptos de legalidad, de9ido proceso,
criterios de indi6iduali!acin 5 descuentos autori!ados, conceptos %ue por 7a9er sido eEplicados la
Sala se remite a los prrafos pertinentes.
,o son premisas ar9itrarias, criterios su9jeti6os, infundados, rumores,
conjeturas ni meros juicios capric7osos los %ue orientaron el raciocinio del operador judicial en el
cumplimiento del de9er de moti6ar la pena, todo lo contrario, la decisin se sustent en los 7ec7os
generados con 9ase en los contratos 1"?, 0?1 5 0?2 la participacin en los mismos seg<n se trat
de los ,ule o .alofre, el lugar 5 o9jeto de la o9ra contratada, la responsa9ilidad penal 5 la
consiguiente puni9ilidad, el numero de il;citos indi6idual 5 pluralmente considerados, el 9ien jur;dico
lesionado, el da:o ocasionado, la forma de conducta ejecutada, entre otros.
,o fue el conocimiento personal ni el des9ordamiento de la
discrecionalidad judicial los criterios %ue orientaron la indi6iduali!acin de la sancin,
esta se enmarc en el tipo penal en el %ue se adecu la conducta puniti6a, en los
supuestos de 7ec7o comunicados en la imputacin, las sanciones pre6istas por el
legislador 5 los criterios esta9lecidos para definir 5 elegir los cuartos de puni9ilidad
aplicados, aspectos %ue 5a fueron materia de eEamen en esta pro6idencia.
,ada ms alejado de fundamento jur;dico %ue sostener como se 7ace en
la impugnacin al fallo de primera instancia %ue la pena de los procesados no pod;a superar los 12B
meses 5 2# d;as de prisin, la sancin impuesta no solamente consulta los teEtos legales 6igentes
sino %ue tam9i8n es conforme a las reglas jurisprudenciales.
/os delitos %ue se atri9u5eron a los procesados tienen %ue 6er
con el peculado por apropiacin, cu5o o9jeto es amparar la efica! 5 recta
administracin p<9lica de los recursos, 9ienes, rentas, impuestos, la moralidad de sus
funcionarios en los actos %ue comprometan recursos, la transparencia 5 acierto en la
seleccin de los contratistas, %ue la funcin p<9lica cumplida con la materia
contratada se agote con los estndares jur;dicos, morales, econmicos, financieros 5
fiscales ajustados a derec7o.
/as conductas %ue pongan en peligro o causen da:o a los
propsitos espec;ficos referidos ameritan una sancin ejemplar para cumplir las
funciones 5 los fines de la pena %ue protege ese espec;fico 9ien jur;dico 5 las ra!ones
referidas en los fallos de instancias son las %ue sustentan, eEplican 5 moti6an la
prisin, la multa 5 la in7a9ilitacin de derec7os 5 funciones p<9licas impuestas a
.(*3+ '/B1)-+ ,(/1 &')*,+, &'()*$*+ ',-+,*+ .'/+0)1 '&2,, &*.(1/
13(')3+ ,(/1 41/*//' 5 &',(1/ 0)',$*S$+ ,(/1 41/*//'.
/as eEplicaciones ofrecidas en el fallo de primera instancia 5
por el -ri9unal satisface a ca9alidad el re%uisito de sustentacin %ue se esta9lece en
el art;culo DB en el $.P.P respecto a la fundamentacin cualitati6a 5 cuantitati6a de la
pena para los delitos penalmente considerados 5 el concurso de reatos
)2. L&! #ro#"!$&! - 'o! -9+!or! (+,($&+ &
-!%o+o%r ' #r%-+$ ."r(!#r"-+%(&'.
/as tesis 5 las prue9as a las %ue aluden los defensores 5 a las
%ue se 7a 7ec7o referencia en los acpites anteriores de esta pro6idencia no
demuestran la atipicidad o9jeti6a ni su9jeti6a (dolo), ni la justificacin, ni la eEculpacin
de las conductas de apropiacin de los recursos p<9licos, menos el reintegro total o
parcial de los anticipos apropiados, lo %ue pretenden con dic7os cuestionamientos es
prolongar un de9ate fini%uitado por 6;a de allanamiento eEpresado li9re, consciente 5
6oluntariamente, con la de9ida informacin de los sentenciados 5 lo %ue es peor e
inatendi9le, tales propuestas lo %ue implican es una in6itacin a desconocer las reglas
jurisprudenciales %ue en esa materia 7a fijado la Sala Penal de la $orte Suprema de
usticia 5 7u9iese sido suficiente para resol6er las censuras al fallo de primer grado
citar la sentencia del 2? de julio de 2011 ()do. "=.=0B) con ponencia de Dr.
SIGIFREDO ESPINOSA PFREZ %ue en lo pertinente a este proceso se trascri9e
seguidamente@
So9re este espec;fico aspecto eEpuesto a7ora en la demanda, 7a reiterado la
$orteU1?V %ue en curso de la audiencia pre6ista en el art;culo AA? del $digo de
Procedimiento Penal, no est permitido introducir elementos materiales pro9atorios o
e6idencia f;sica, sal6o las %ue se re%uiera para demostrar las condiciones indi6iduales,
familiares, sociales, modo de 6i6ir 5 antecedentes de todo orden del culpa9le, puesto
%ue para ese espec;fico momento 5a se 7a declarado la responsa9ilidad penal del
acusado, es decir, se 7a informado %ue el sentido del fallo ser condenatorio o 7a sido
apro9ado por parte del funcionario de conocimiento el allanamiento a cargo, acuerdo o
negociacin. 's; lo eEplic ampliamente la SalaU1#V@
3e all; entonces %ue la prue9a %ue se ta9ula en el juicio oral, apunta <nica 5
eEclusi6amente a determinar la responsa9ilidad o no del acusado en los sucesos por
los cuales fue con6ocado al juicio, mientras %ue el fundamento pro9atorio %ue conlle6a
a a6alar el allanamiento o acuerdo 5 emitir el su9siguiente fallo condenatorio, radica
en los elementos materiales pro9atorios, e6idencias f;sicas o informes aportados por
la 0iscal;a, sin %ue pueda denominrseles Gprue9aH en sentido estricto, naturale!a %ue
slo se ad%uiere cuando los elementos de conocimiento son aducidos en el de9ate
p<9lico Sdel cual se prescinde en estos casosS, con total respeto de los principios de
oralidad, pu9licidad, inmediacin, contradiccin 5 concentracin.
1s por lo anterior %ue el legislador 7a esta9lecido un espacio procesal diferente
para %ue las partes e inter6inientes puedan pronunciarse so9re otros aspectos
trascendentales, diferentes a la definicin de la 5a decantada responsa9ilidad, %ue
de9en ser tenidos en cuenta por el fallador al momento de adoptar su decisin de
condena, los cuales tocan con la Gpro9a9le determinacin de la pena aplica9le 5 la
concesin de alg<n su9rogadoH (art;culo AA? del $digo de Procedimiento Penal),
fundada en aspectos del tenor de las Gcondiciones indi6iduales, familiares, sociales,
modo de 6i6ir 5 antecedentes de todo orden del culpa9le.
1se es precisamente el o9jeto de la diligencia %ue regula el art;culo AA? del
$digo de Procedimiento Penal de 200A, etapa procesal %ue es de o9ligatoria
o9ser6ancia Fcon la eEcepcin %ue remite al 7ec7o de contener el acuerdo o
preacuerdo una manifestacin concreta del monto de pena aplica9le 5 concesin de
alg<n su9rogado, dado %ue ello agota el o9jeto de la tramitacin, tornndola
completamente innecesariaS, en am9as oportunidades, por 7acer parte estructural del
procedimiento del sistema acusatorio oral.
P si a%u8l es el o9jeto espec;fico, eEpresamente delimitado por la norma, lo
dic7o %uiere significar %ue la diligencia contemplada en el art;culo AA? en cita, no es
una nue6a oportunidad %ue tienen las partes para referirse al tpico de
responsa9ilidad 5 los %ue le son consustanciales, si en cuenta se tiene %ue desde el
momento mismo de anunciar el sentido del fallo, en tratndose del procedimiento
ordinario, el jue!, en cumplimiento de lo esta9lecido en el art;culo AA= de la /e5 B0=
de 200A, 5a 7a definido con suficiencia este tema, dada la eEigencia legal de %ue la
decisin Gser indi6iduali!ada frente a cada uno de los enjuiciados 5 cargos
contenidos en la acusacinHX 5 si se trata de allanamiento o acuerdo pre6iamente
apro9ados, la condena 6ersar por el delito aceptado, el cual de9e constar con total
claridad en el escrito de acusacin %ue se 7a presentado ante el funcionario de
conocimiento.
(W)
$ierto es %ue, el art;culo 2B de la $.P., autori!a a los inter6inientes en el
proceso penal a solicitar la prctica de las prue9as %ue resulten pertinentes 5
conducentes con la materia o9jeto de de9ate, pero 9ajo el postulado de %ue tal
derec7o se ejer!a en los t8rminos en %ue la le5 lo esta9le!ca, pues el ejercicio de las
garant;as es da9le dentro del marco del de9ido proceso 5 la aplicacin sistemtica de
las disposiciones %ue regulan la materia.
Si el preacuerdo, como modalidad de justicia consensuada a tra68s de un
procedimiento a9re6iado, implica la aceptacin de responsa9ilidad penal en forma
anticipada, disponer de parte del rito procesal, renunciar al de9ate fctico 5 pro9atorio
5, se rige por los principios de irretracta9ilidad, e6entualidad, preclusin 5 seguridad
jur;dica, resulta eEtra:o a dic7o mecanismo jur;dico la tesis de la defensa, en el
sentido de %ue se le desconoce el de9ido proceso al incriminado, al 7a9erse negado,
luego de apro9ado el acuerdo, la prctica de la prue9a testimonial ofrecida en la
audiencia de indi6iduali!acin de la pena para demostrar %ue .,.-.&. o9r en eEceso
de leg;tima defensa, pues tal pretensin con respaldo pro9atorio m;nimo, por lo %ue
resulta9a ajena al acto procesal cumplido, en el %ue por eEpreso mandato del art;culo
AA? del $.P.P. no ten;a ca9ida dic7o de9ate pro9atorio, adems de %ue la propuesta
constitu;a una manifiesta 6iolacin a la pro7i9icin de retractacin a la %ue alude el
art;culo 2B" ejusdem.
So9re el procedimiento a seguir 5 las facultades %ue se pueden ejercer por los
inter6inientes, luego de aceptada la imputacin o de apro9ado un preacuerdo, la
SalaU1BV, en pro6idencia del 12 de diciem9re de 200D, dijo@
G1n efecto, entre la acusacin 5 la sentencia, entre 8sta 5 los cargos
aceptados, luego de aceptado el acuerdo, de6iene la audiencia para la
indi6iduali!acin de la pena en los t8rminos del art;culo =1 del cdigo penal, de modo
%ue ese es%uema de9e respetarse por el recurrente a la 7ora de postular los cargos.
's;, cuando el art;culo AA? de la le5 B0= de 200A, se:ala %ue Gsi se aceptare el
acuerdo cele9rado con la fiscal;aH, el jue! le conceder la pala9ra para %ue se refieran
a las condiciones indi6iduales, familiares, sociales, modo de 6i6ir 5 antecedentes de
todo ordenH, se refiere a circunstancias %ue le permitan al jue! graduar la pena en los
t8rminos del art;culo =1 del cdigo penal 5 no a a%uellas %ue modifican los eEtremos
puniti6os del tipo penal o %ue circunstancian el 7ec7o tornndolo en uno diferente, en
perjuicio del mismo acuerdo.U20V
$on las precisiones 7ec7as se resuel6en las reclamaciones
presentadas a consideracin del -ri9unal en el recurso de apelacin, de9i8ndose
confirmar parcialmente el fallo impugnado con las modificaciones se:aladas.
/os memoriales allegados en el trmite del recurso de
apelacin de fec7a 20 de mar!o 5 2= de a9ril de 2012 7acen referencia a situaciones
%ue se resol6ieron en esta pro6idencia 5 son suficientes las ra!ones eEpuestas para
no acceder a las pretensiones eEpuestas, mEime %ue se repite la conducta de acudir
a propuestas %ue no respetan el de9ido proceso pro9atorio como se eEplic con
amplitud en cap;tulo en el %ue se decidi so9re los reintegros.
-al 6e! lo <nico so9re lo %ue se de9e 7acer un comentario
adicional es en lo relacionado con las protestas %ue se 7acen por el trato dado a los
internos en el lugar donde se encuentran pri6ados de la li9ertad, so9re lo %ue el
mismo apoderado 7ace sa9er %ue 5a es de conocimiento de la Procuradur;a 5 se
adelanta en el *,P1$ por tales 7ec7os un proceso disciplinario, por lo %ue la Sala no
de9e 7acer ning<n pronunciamiento al respecto.

1n m8rito de lo eEpuesto la Sala de 3ecisin Penal del
-ri9unal Superior de Bogot, administrando justicia en nom9re de la )ep<9lica 5 por
autoridad de la /e5,
RESUELGE.
1. $onfirmar parcialmente el fallo proferido por el u!gado "#
Penal del $ircuito de $onocimiento de Bogot de fec7a 1D de diciem9re de 2011 %ue
conden a &'()*$*+ ',-+,*+ .'/+0)1 '&2,, &*.(1/ 13(')3+ ,(/1
41/*//', &',(1/ 0)',$*S$+ ,(/1 41/*//' 5 .(*3+ '/B1)-+ ,(/1
&')*,+, por peculado por apropiacin agra6ado en concurso 7omog8neo,
resol6iendo las pretensiones de los recurrentes con las ra!ones eEpuestas en la parte
moti6a de esta pro6idencia 5 por tales moti6os se 7acen las siguientes modificaciones@
1.1. $ondenar a .(*3+ '/B1)-+ ,(/1 &')*,+, &*.(1/
13(')3+ ,(/1 41/*//' 5 &',(1/ 0)',$*S$+ ,(/1 41/*//' a una pena de
prisin de 1A a:os, 11 meses 5 1D d;as.
1.2. $ondenar a &'()*$*+ ',-+,*+ .'/+0)1 '&2, a una
pena de prisin de 10 a:os 5 = meses.
1.". $ondenar con el carcter de pena principal 5 a
#r#$"(-&- a la in7a9ilitacin del ejercicio de funciones p<9licas 5 a cele9rar
contratos de manera directa o por interpuesta persona con el 1stado a &'()*$*+
',-+,*+ .'/+0)1 '&2,, &*.(1/ 13(')3+ ,(/1 41/*//', &',(1/
0)',$*S$+ ,(/1 41/*//' 5 .(*3+ '/B1)-+ ,(/1 &')*,+ e igualmente se les
in7a9ilita para el ejercicio de derec7os p<9licos por un lapso igual al %ue les
correspondi por pena pri6ati6a de la li9ertad seg<n los literales 1.1 5 1.2 de la parte
resoluti6a de esta pro6idencia.
2. &antener inclumes las dems decisiones del fallo de
primer grado.
". /;9rese las comunicaciones de le5.
,otif;%uese 5 c<mplase
/os &agistrados,
EUGENIO FERNNDEZ CARLIER
JAGIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS
MAH ALEJANDRO FLREZ RODRIGUEZ
U1V $orte Suprema de usticia, Sala de $asacin Penal, auto de segunda instancia, 11 de julio de
200?, radicacin 2=BAD.
U2V /a $orte Suprema de usticia, Sala de $asacin Penal, durante muc7o tiempo entendi %ue el
inter8s de la parte ci6il en el proceso penal se limita9a al resarcimiento de los perjuicios, 5 entonces
cuando se le indemni!a9a en los t8rminos de su pretensin no pod;a intentar acciones %ue
desmejoraran la situacin del procesado. 's;, por ejemplo, sentencias de 21 de enero de 1BB#,
radicacin 101==, 5 de ? de octu9re de 1BBB, radicacin 12"BA. -al l;nea jurisprudencial fue acogida
en la sentencia $S2B"^BD por la $orte $onstitucional 5 se mantu6o 7asta el a:o 2002, cuando por
medio de la decisin $S22#^02, se autori! a la 6;ctima a inter6enir en el proceso con finalidades
di6ersas a las estrictamente econmicas.
U"V 48ase $orte $onstitucional, sentencia $S20B^0?. 1n 8sta pro6idencia se 7ace un resumen de la
forma como 7a discurrido la jurisprudencia en materia de los derec7os de las 6;ctimas. 1special
mencin se 7ace de las sentencias $SD#0^02 (esta9leci %ue el derec7o de las 6;ctimas del delito de
desaparicin for!ada de personas 5 la necesidad de garanti!ar los derec7os a la 6erdad 5 a la
justicia, permit;an %ue el legislador esta9leciera la imprescripti9ilidad de la accin penal, siempre %ue
no se 7u9iera identificado e indi6iduali!ado a los presuntos responsa9les)X $S00A^0" (garant;a
jur;dica con %ue cuentan las 6;ctimas para contro6ertir decisiones %ue sean ad6ersas a sus
derec7os)X $SB?B^0D (derec7o de las 6;ctimas a solicitar la re6isin eEtraordinaria de las sentencias
condenatorias en procesos por 6iolaciones a derec7os 7umanos o infracciones gra6es al derec7o
internacional 7umanitario, cuando una instancia internacional 7a5a concluido %ue dic7a condena es
aparente o irrisoria)X $S11DA^0D (derec7o de las 6;ctimas a %ue se les comuni%uen las decisiones
so9re el arc7i6o de diligencias)X $S"?0^0= (los derec7os de las 6;ctimas en procesos inscritos en
conteEtos 5 modalidades de justicia transicional de reconciliacin)X 5, $SADA^0= (la garant;a de
comunicacin a las 6;ctimas 5 perjudicados con el delito opera desde el momento en %ue 8stos
entran en contacto con las autoridadesX se:ala %ue los derec7os a la 6erdad, la justicia 5 la
reparacin las autori!a a solicitudes pro9atorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de
condiciones %ue la defensa 5 la fiscal;a).
UAV $orte Suprema de usticia F Sala de $asacin Penal.S Sentencia del 21 de octu9re de 2010, )ad.
"0=?A. &.P. Pesid )am;re! Bastidas.
UDV Sentencia 2?.=1#, del 10 de junio de 200B, &.P. ulio 1nri%ue Soc7a Salamanca.
U=V $orte Suprema de usticia. Sentencia de # de julio de 200B. )ad "1D"1. &.P. Pesid )am;re!
Bastidas
U?V )adicacin 2##1#, diciem9re D de 200?.
U#V $.S. de ., Sent. de $as. 2?S0DS0A, )ad. 20=A2. &.P. 3r. 'lfredo .me! [uintero.
UBV *dem
U10V *dem
U11V $.S. de ., Sent. de $as., 1DS0DS0", acta 0DD, )do. 1D.#=#, &.P. J1)&', .'/R, $'S-1//',+S.
U12V 'rt. 122, inciso D, $onstitucin Pol;tica de $olom9ia@ G... Sin perjuicio de las dems sanciones
%ue esta9le!ca la le5, el ser6idor p<9lico %ue sea condenado por delitos contra el patrimonio del
1stado, %uedar in7a9ilitado para el desempe:o de funciones p<9licasH.
U1"V $orte Suprema de usticia, Sala $as. Penal, &. P. 3r. )icardo $al6ete )angel. )ad. B##?.
U1AV Se da cuando eEistiendo una norma no se aplica al caso espec;fico por%ue se ignora o
desconoce la le5 %ue regula la materia 5 no se le tiene en cuenta.
U1DV $orte Suprema de usticia, Sala $as. Penal, &. P. 3r. )icardo $al6ete )angel. )ad. B##?.
U1=V Sentencia 2?.=1#, del 10 de junio de 200B, &.P. ulio 1nri%ue Soc7a Salamanca.
U1?V $fr., entre otros, Sala de $asacin Penal, auto del 10 de ma5o de 200=, radicado 2D."#BX criterio reiterado en la
sentencia del 1= de ma5o de 200?, radicacin 2=.?1=.
U1#V $orte Suprema de usticia. Sala de $asacin Penal. Sentencia del 1= de ma5o de 200?,
radicacin 2=.?1=.
U1BV $.S. de ., 'ut. de $as., )do. 2A.B1".
U20V 'uto del 10 de ma5o de 200=, )ad. 2D"#B.
Publicado por DERECHO PENAL en 10:00 a. m.
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