LA GARANTA CONSTITUCIONAL.

Del derecho a la educacin .UNA LECTURA PARA DOS CLAVES LIBERALES.

Qu pasara si hay un reclamo de justicia que se expresa no en el
sentido de haber perdido en una lucha desigual aunque limpia, sino en el
de haber sido excluido desde el comienzo?
1



Durante el desarrollo de la cuestin estudiantil, -prefiero esta palabra a
la de conflicto-, se ha podido ver que, por una parte el movimiento estudiantil
ha persistido en demandar cambios estructurales y, a su vez, la clase poltica
se ha empeado en evitar que la discusin se mueva haca el plano ideolgico.
Resulta curioso, por no decir inentendible, el hecho que la clase poltica se
evade del tema de fondo. A mi juicio, ello se debe a que ha tomado
autoconciencia que su ideario ideolgico camina por un carril distinto al de la
popularidad a la cual aspira todo poltico y tambin al hecho que los
fundamentos estructurales del modelo educacional chileno son intuitivamente
inaceptables para los ciudadanos, el actual ministro de educacin ha sido
particularmente crptico sobre arrojarse a definir criterios. Pero como por la
boca muere el pez, en los pocos momentos en que han existido de parte de la
autoridad definiciones ideolgicas relativas al concepto de educacin ellas nos
han dado luces sobre el modo de entender la educacin. As el anterior Pdte
de la Repblica nos seal que la educacin, a su juicio, era un bien de
consumo

, y, si bien posteriormente intent explicar que se le haba sacado de

contexto, claramente este desliz comunicacional no tena el mismo carcter
que expresiones mal pronunciadas a las cuales nos haba acostumbrado, como
tusunami o marepoto, no, en esta ocasin haba una definicin

, y un sentido
que pretendo analizar en el marco de dos autores de corte liberal, para de ese

1
Cavell Stanley. Conditions Handsome and Unhandsone citado por Mouffe Chantal. Deconstruccin
y Pragmatismo. Pg.30. Paidos. Buenos Aires. 1998.

Uno de los captulos de la tesis doctoral de Sebastin Piera, es precisamente la educacin como bien de
consumo.


modo demostrar cuales son las claves ideolgicas que se pueden hallar detrs
del modelo institucional de educacin que promueve el Estado chileno.

As, la siguiente ponencia, ms que un desarrollo crtico de la garanta
constitucional, algo de eso hay en todo caso, aspira a repasar las claves del
pensamiento liberal que predomina en nuestro sistema. Para ello he elegido
dos autores de raigambre anglosajona, por un lado el que a mi juicio ms se
aviene con la postura de pensar la educacin como un bien de consumo, esto
es el modelo de Robert Nozick, y por otro lado John Rawls, quizs el pensador
poltico jurdico ms influyente de las ltimas dcadas del siglo pasado y
respecto del cual durante el periodo ms lgido de la movilizacin estudiantil en
el ao 2011, uno de los voceros del movimiento estudiantil lo seala como
inspirador de las demandas estudiantiles, a mi juicio erradamente, en la medida
en que como pretendo demostrar la garanta del derecho a la educacin tal
como actualmente se encuentra consagrada, luego de las modificaciones
realizadas durante los gobiernos de la concertacin responde a este modelo.

El modelo de Rawls:

Empezare por este ltimo autor, John Rawls es parte de la tradicin poltica del
liberalismo, perteneciendo a la corriente liberal igualitaria. Hecha esta
aclaracin, sealare que Rawls nos plantea una teora de la justicia, cuyo norte
principal, es el desarrollo de las categoras polticas necesarias para la
construccin de un orden social justo. Ahora, dicha nocin de justicia, en el
caso del norteamericano, no debe entenderse como una sinonimia de algn
ideal de bien teleolgico, sino especficamente como justicia de las
instituciones:

La justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como
la verdad lo es de los sistemas de pensamiento.
2



2
Rawls John, Teora de la Justicia, Pg. 17, Fondo de Cultura Econmica.
Aclaremos que Rawls no pretende, por medio de sus desarrollos
tericos, resolver casos particulares, sino ms bien establecer criterios
aplicables a la orgnica social a partir del paradigma contractualista. En el caso
de Rawls, ms especficamente, contractual hipottico, en que existe el
supuesto de la igualdad moral de los sujetos, y en consecuencia al hecho que
se consideren imparcialmente los intereses de cada uno:

Acuerdo que firmaramos bajo ciertas condiciones ideales, y en el
cual se respeta nuestro carcter de seres libres e iguales.
3


Esta construccin de una nocin de justicia, que la doctrina ha
identificado con las ideas del liberalismo, reposa sobre ciertos supuestos
metodolgicos claves a la hora de dar luz sobre los postulados de Rawls, y
tambin al momento de intentar incluir sus postulados en la realidad prctica.
Es a este ltimo punto a donde aspira a llegar esta ponencia, pero necesario
resulta para aquello abordar previamente las nociones claves de carcter
metodolgico.

En Rawls, partiremos de ciertos supuestos relativos al tema
fundamental de toda teora poltica, esto es, la nocin de sujeto poltico. Para
Rawls el sujeto poltico necesario para el desarrollo de su teora ser un sujeto
libre, racional, auto interesado y en posicin de igualdad, de modo que la
libertad a s misma se da la regla de universalizacin de sus propias mximas
de accin. Estos son los supuestos morales a partir de los cuales, en el
movimiento clsico del contractualismo, se pasa desde el principio de la
moralidad autnoma al contrato social, en el que se renuncia a esa libertad
racional, para recobrar con seguridad la libertad razonable.

La diferencia entre plena autonoma y la autonoma racional es
sta: la autonoma racional est actuando slo a partir de nuestra
capacidad de ser racionales y a partir de determinada concepcin del bien
que profesamos en un momento dado; la plena autonoma, en cambio,

3
Gargarella Roberto, Las Teoras de la Justicia despus de Rawls, Pg. 31, Paidos.
incluye, no slo esta capacidad de ser racionales, sino tambin la
capacidad de promover nuestra concepcin del bien de manera
congruente con el acatamiento de los trminos justos de la cooperacin
social; es decir, la de acatar los principios de justicia.
4


Pero, a qu aluden cada uno de estos conceptos? Para el desarrollo de
los mismos Rawls aplicar la ya clebre suspensin de la realidad y el
presupuesto de la posicin original, a partir del cual se supone que estos
individuos racionales y auto interesados intentan elegir los principios sociales
que organicen lo social. Principios que deben tener el carcter de generales,
universales y finales. Ahora bien, es un supuesto metodolgico que, en la
eleccin de dichos principios, los sujetos se encuentran sometidos -segn ya
se adelant- al velo de la ignorancia. Este tiene por objeto eliminar en la
eleccin de estos sujetos, que ya podramos anticipar a llamar ideales, todas
las alternativas que afectaran sus particularidades, por lo que slo pueden
elegir principios en base a consideraciones generales.

Status quo inicial apropiado que asegura que los acuerdos
fundamentales alcanzados en l sean imparciales.
5


En suma, en la posicin original, nadie de los sujetos ideales conoce su
lugar en la sociedad, ni su clase, ni status, ni fortuna tanto material como en la
distribucin de talentos, fuerza, inteligencia. Ni aun su concepcin particular de
bien.

Este aspecto, claramente kantiano, sealara en la obra de Rawls una
intencin de desvincular los principios de justicia de aquello que pudiere ser
meramente contingente en el sujeto poltico:

Los principios de sus acciones no dependen de contingencias
naturales o sociales, ni reflejan tampoco la disposicin de las
particularidades de sus planes de vida o de las aspiraciones que los

4
Rawls, Liberalismo poltico, Pgs. 283-284, Edit. Fondo de Cultura Econmica.
5
Rawls, Ibd., nota 2, Pg. 29.
motivan. Actuando a partir de estos principios, las personas expresan su
naturaleza de seres libres y racionales sujetas a las condiciones
generales de la vida humana.
6


No obstante esto, es necesario aclarar que los agentes no son
propiamente seres absolutamente desinformados, como en el mito de la
caverna de Platn. En el caso del velo de la ignorancia, este no impide
reconocer ciertas proposiciones generales (v. gr., nociones de economa,
psicologa), sino que, en realidad lo que desconocen es todo dato que les
permitiere orientar las decisiones a su favor. Segn seala Kymlicka, la
posicin original no es una expresin de una teora de identidad personal.
Es un test intuitivo de equidad
7
.

Por ltimo, a las nociones de sujetos neutros en velo de ignorancia,
que slo reconocen proposiciones generales, debemos agregar un tercer
supuesto metodolgico. Este es, el que dichos sujetos se interesaran por
bienes primarios, nico modo en que se podra saber cules son sus criterios
de justicia, ya que si no se supone esto, no podra pretenderse que sujetos en
velo de ignorancia pudieran decidir sobre lo justo y lo no justo. Por tanto, se
hace necesario otorgar informacin sobre los motores bsicos de motivacin de
dichos sujetos, cuestin que Rawls resolver con la nocin de bienes primarios,
entendindose por tales aquellos bsicos indispensables para satisfacer
cualquier plan de vida. Analoga: si bienes son derechos, y su ejercicio por
tanto posesin, sin bienes primarios el ejercicio de la libertad, esto es, de los
derechos, sera una ilusin.


Pero de qu carcter son estos bienes primarios? Se distinguen de dos
tipos:

a) Los naturales: talentos, salud, inteligencia, etc.

6
Rawls. Ibd., nota 2, Pg. 237.
7
Kymlicka, citado por Gargarella Roberto, op. cit. Nota 3, Pg. 37.
b) Los bienes sociales primarios. O sea, aquellos distribuidos por las
instituciones sociales: oportunidades, riquezas, derechos.

La idea principal es que el bien de una persona est determinado
por lo que para ella es el plan de vida ms racional a largo plazo, en
circunstancias razonablemente favorables. Un hombre es feliz en la
medida en que logra, ms o menos, llevar a cabo este plan. Para decirlo
brevemente: el bien es la satisfaccin del deseo racional
8
.

Sobre este punto, resulta conveniente resaltar el desplazamiento de
nivel que hay en el desarrollo terico de Rawls, ya que es indudable que si en
la posicin original -segn se recuerda- no hay posibilidad de distincin, a
lo menos es claro que los seres humanos parece que debieran estar de
acuerdo en que prefieren tener bienes primarios a no tenerlos. Ergo, parece
que es necesario reconocer un inters comn, un deseo racional, esto es, un
thelos.

Ahora, habiendo aclarado que los sujetos se enfocan e interesan por
bienes primarios, y sealado en qu consisten estos, cabe preguntar de qu
manera se van a distribuir dichos bienes, para lo cual, Rawls formula la regla
del Maximin. Esta consiste en que los sujetos en la posicin original, en tanto
desconocen cul va a ser el resultado de la eleccin a partir de sus propios
intereses -ya que recordar, no saben cules son sus circunstancias
particulares-, optaran por "jerarquizar las distintas alternativas posibles
conforme a su peor resultado y preferirn la que provoque el menor peor
resultado posible". V. gr., nadie elegira, aunque provocare grandes
beneficios, la alternativa de la esclavitud para algunos otros, si no se sabe, por
el sujeto en el velo original, si le va a tocar ser esclavo o no.

A partir de la formulacin de esta regla de eleccin, Rawls sealar dos
principios:


8
Rawls, Ibd., nota 2, Pgs. 95-96.
A) Cada persona tiene igual derecho a un esquema plenamente
adecuado de libertades bsicas iguales que sea compatible con un
esquema semejante de libertades para todos.

B) Las desigualdades sociales y econmicas tienen que satisfacer
dos condiciones: primera, deben relacionarse con puestos y posiciones
abiertas para todos en condiciones de plena equidad y de igualdad de
oportunidades; y segunda, deben redundar en el mayor beneficio de los
miembros menos privilegiados de la sociedad.
9


La primera de estas reglas la denominaremos regla de ajuste de
libertad, y en ellas Rawls prioriza (en Liberalismo poltico, texto que recopila
conferencias en que viene a hacerse cargo de las crticas que Teora de la
justicia haba suscitado en el medio norteamericano) las siguientes libertades
en el primer principio de justicia: libertad de pensamiento y de conciencia;
las libertades polticas y la libertad de asociacin, as como las libertades
que especifican la libertad y la integridad de la persona; y finalmente, los
derechos y libertades que protegen las reglas de la ley.
10


Aqu surgen interrogantes que, por el momento, dejo planteadas Cmo
podran determinarse esas libertades y derechos? A qu ley se entendera la
referencia? El ejercicio consiste en pensar que en nuestro caso debiera
histricamente referirse a las garantas constitucionales. En este punto,
respecto de la determinacin y ajuste de las libertades bsicas, sobre todo en
una eventual colisin, fue criticado por H.L.A Hart, y la enumeracin anterior es
en respuesta a ella por parte de Rawls.

Ahora bien, el otro criterio -aparte del histrico- es el de considerar las
libertades en trminos de darles forma conceptual, caso en el cual las
libertades bsicas seran:
"las condiciones sociales esenciales para el desarrollo apropiado y el
pleno ejercicio de los dos poderes de la personalidad durante toda una

9
Rawls, Ibd. Nota 4, Pg. 271.
10
Rawls, Ibd., Nota 4, Pg. 270.
vida".
11


Respecto de la segunda regla, que podra enunciarse como de ajuste de
igualdad -ms conocida como la hiptesis del chorreo-, sealar que ella
consiste en que los aventajados por lotera natural (inteligencia, riqueza,
talento, posicin social), justifican su ventaja en tanto forman parte de un
esquema que mejora a otros.

Pero la pregunta que en filosofa siempre resurge tras las respuestas, le
impone a Rawls la necesidad de dar una regla que resuelva los conflictos entre
los dos principios. Y en su caso, le da prioridad al primero sobre el segundo:

"La prioridad de la libertad implica, en la prctica, que una libertad
bsica puede limitarse o negarse nicamente en favor de una o ms
libertades bsicas diferentes, y nunca, como ya he dicho, por razones de
bien pblico o de valores perfeccionistas".
12


Esta regla de preferencia o lexicogrfica, puesta para descartar cualquier
intento utilitarista, impone la necesidad de determinar cules son las libertades
bsicas de un ordenamiento constitucional como el chileno y a su vez que rol
juega la garanta constitucional del derecho a la educacin en este esquema.
En este punto se supone que tendramos, segn Rawls dos criterios: el
histrico y el conceptual, como ya se seal.

En esta conferencia, lo que se propone es que en nuestro ordenamiento,
especficamente en materia de garantas constitucionales, esa discusin se
encuentra zanjada en razn del principio lexicogrfico a favor de la posesin de
ciertos derechos contra las garanta de otros, dentro de los cuales, se
encuentra, el derecho a la educacin. Esto, ya que por va de accin de rango
constitucional, uno puede constatar que en nuestro sistema normativo se
vendran a priorizar ciertos derechos por sobre otros que, por carecer de
recursos de ese rango, no tendran el mismo carcter de libertades bsicas e

11
Rawls, Ibd., Nota 4, Pg. 273
12
Rawls, Ibd. Nota 4, Pg. 274 y sigs.
impondran una diferenciacin, dejando a unos en calidad de propiamente
derechos, en la medida en que est protegida su facultad de poseerlos y otros
como meras garantas, -esta distincin pretendo reservarla para ms adelante-.
. En tanto, al tener accin de proteccin, el ejercicio de esas libertades estara
protegido en su posesin. Derechos que segn Rawls "Tienen un peso
especfico absoluto respecto a las razones del bien pblico y a los valores
perfeccionistas"
13
, o lo que Dworkin, en un sentido similar, llamara cartas de
triunfo por oposicin a otras -que slo denominar meras garantas-, y que no
obstante declaradas por el artculo, no estn protegidas en un rango
constitucional. Pienso especficamente en el nmero 10 del artculo 19 de la
Constitucin Poltica, pero nada obsta a extender el anlisis a otros numerales
como


- el decimocuarto (Derecho de presentar peticiones a la autoridad), y
- el decimoctavo (Derecho a la seguridad social).

Estos derechos se encuentran excluidos de accin de proteccin en
razn de privacin, perturbacin o amenaza a su ejercicio; de modo que se
podra concluir que el orden jurdico deja reservadas estas garantas,
eufemsticamente llamadas derechos sociales, al estatus de ventajas
econmicas o sociales. Se excluyen, en cambio, los derechos sociales, es
decir, aquellos cuyo ejercicio exige de parte del Estado el encauzamiento
forzado de la solidaridad social, traducindose substancialmente en
prestaciones econmicas que debe hacer el Estado con cargo al erario
nacional en beneficio de los titulares de tales derechos () Por eso es
que las personas que se queden sin estudiar por falta de escuelas, o sin
salud, por falta de hospitales, o sin trabajo por falta de fuentes de empleo,
no podran exigir la satisfaccin de sus derechos sociales respectivos
mediante el ejercicio de la accin de proteccin.
14



13
Rawls, Ibd., nota 4, Pg. 274.
14
Actas Constitucionales, sesin 214, Pgs.9,11,14; Sesin 215, Pgs.8, 9, 24, citadas por Mor Abuauad
Salvador, El recurso de proteccin, Pgs. 47 a 101, en Coleccin Seminarios N 5, Fac. Derecho, U de
Chile, 1985.
De modo que estas garantas seran salvaguardadas slo por el
segundo principio, esto es, el de ajustes de igualdad o "principio de diferencia",
y debieran quedar entregadas a la lotera natural. Loteria natural, que en un
modelo liberal como el nuestro es encomendado en su distribucin al mercado.

Pero qu ocurre: si se retoma el segundo de los criterios para decidir la
nocin de libertad bsica, esto es, el conceptual -que reitera que "libertades
son condiciones sociales esenciales para el desarrollo apropiado y el
pleno ejercicio de los dos poderes de la personalidad durante toda una
vida"-, inmediatamente surge el problema de determinar cules son estos dos
poderes de la personalidad para Rawls:

1) Capacidad de tener un sentido de lo correcto y de la justicia,
"capacidad de entender, aplicar y normalmente ser motivados por el
verdadero deseo de actuar a partir de (y no meramente en concordancia
con) los principios de justicia en tanto que trminos justos de la
cooperacin social."

2) Capacidad de tener un concepto del bien, en tanto concepto de una
vida digna, "capacidad de formar, revisar y perseguir racionalmente la
realizacin de tal concepcin; es decir, una concepcin de lo que
consideramos una vida humana digna de vivirse."
15


Luego, a la luz de estas nociones claves para el desarrollo del sujeto
poltico de un esquema liberal, cabe preguntarse si nuestra sociedad est
dando respuesta con sus instituciones, no slo formalmente por el
reconocimiento de algunas de estas garantas en el texto constitucional, sino
tambin en el fondo. Para ello recordamos la primera frase de Rawls, esto es,
si justicia es la primera virtud de las instituciones, comprendindolas a todas y
primariamente al Estado, la cuestin sera de qu modo dar un trato digno a
cada uno de sus miembros y considerarlos como libres e iguales, al punto que
estos se vean motivados a la cooperacin social. "Los trminos justos de la

15
Ibd., nota 4, Pg.280.
cooperacin social son trminos en los cuales estamos dispuestos a
cooperar las personas iguales, de buena fe y con todos los integrantes de
la sociedad en toda una vida... a cooperar sobre la base del respeto
mutuo", pero aquello slo puede darse, segn Rawls, "si todos los
ciudadanos se consideran a s mismos y unos respecto de otros
poseedores del requisito de un grado mnimo de ambos poderes morales
que constituyen la base de la calidad de los ciudadanos iguales"
16


Aun ms, liberales propiamente conservadores -lo que en nuestro pas
denominaramos neo-liberales-, como por ejemplo Nozick, cuyos postulados
son ms cercanos a las posiciones econmicas impuestas en nuestro pas,
plantearan que el segundo principio de Rawls no se justifica en modo alguno,
ya que destinar el esfuerzo de algunos al bienestar de otros atentara contra el
principio de auto propiedad.

La idea jurdica neo liberal o la cuestin del bien de consumo,

As, y ya entrando a analizar la postura de Nozick, podemos descubrir que
pese a que la constitucin se puede leer en clave rawlsiana, lo que pretendo es
demostrar que los modos de aplicacin concreta de la institucionalidad
normativa en nuestras identidades, es ms extrema an.


Que el ex presidente de la repblica haya hablado de bien de consumo, pareci
no extraar a muchos ms que a aquellos que estn en la discusin, de hecho
se intent mostrar, nuevamente, como un mero desliz comunicacional. Sin
embargo, en Chile, el diseo institucional heredero de la dictadura de Pinochet,
menta a los sujetos concretamente y por medio de campos de saber y poder
para decirlo en palabras de Foucault, a partir del paradigma de lo que se ha
denominado sistema neoliberal, ello supone un modo concreto de constitucin
de subjetividades con un acento privilegiado en el plano econmico, sujetos de
consumo, que curiosamente y en un sentido casi esquizofrnico, se articula

16
Ibd., nota 4, Pg. 281.
conjuntamente con una ideologa conservadora en el plano moral. As por
ejemplo, los sistemas previsionales, de salud y de educacin se encuentran
afectos a la lgica del mercado y son preferentemente privados. Lo que supone
una preferencia constituyente respecto del rol de estos ltimos en reas
claramente sensibles para la comunidad. Sin embargo, a su vez, en materias
de carcter valrico, no existe posibilidad de aborto teraputico, ni matrimonio
homosexual, ello sin perjuicio que, la ley que permite el divorcio fue dictada y
entr ha regir hace menos de una decada, y en ella se declara que el
matrimonio es la base principal de la familia, y se aclara que slo se puede
celebrar entre un hombre y una mujer, al impedir por ejemplo que un
matrimonio, celebrado en Espaa entre sujetos de mismo sexo, pueda producir
efectos en Chile
17
.

La forma institucional neoliberal de resolver el dilema, deja gran parte de lo
relativo a las esferas de constitucin de las subjetividades entregado al libre
juego de la oferta y la demanda. As la irrupcin en la comunidad de las
subjetividades que reclaman concretamente justicia, queda circunscrita a un
esquema de proteccin de derechos, generalmente entregado al mercado, en
la medida en que es a este, en definitiva a quin se tiende a proteger. As, por
ejemplo en el caso de Chile, cuyo diseo institucional est fuertemente
influenciado por Milton Friedmann o Hayek, para el cual lo que el orden
espontaneo de la sociedad nos proporciona es ms importante para cada
cual, y por ello para el bien general, que la mayora de los servicios
especficos que la organizacin gubernamental puede prestar
18
.

As, como ya vimos, a propsito de la garanta constitucional del derecho
a la educacin, la que si bien se encuentra declarada como deber del Estado,
slo est protegida con accin de rango constitucional, en lo relativo a la
libertad de emprendimiento educacional. y de elegir al prestador del servicio
dentro del mercado, pero no en lo que dice relacin con la posibilidad de
obtener el servicio, y menos aun el que dicho servicio sea de manera

17
Vase Ley N19.947. Ley de Matrimonio Civil de la Repblica de Chile. Arts. 1 y 80
18
Hayek Friedrich. Derecho, legislacin y libertad. Vol. I. Pg.206. unin Editores. Madrid 1978
cualitativamente relevante. Esto configura un esquema como el que Robert
Nozick defiende de derechos naturales muy particular.

Para Nozick, los derechos naturales se origina en una intuicin bsica,
esto es, la propiedad del cuerpo, cada cual puede modelar su vida segn su
antojo. Estos derechos tendran ciertas caractersticas bsicas, a saber:
1) Son exhaustivos, esto es, tal cartas de triunfo en un sentido
dworkiano, ninguna consideracin moral se puede argumentar para
restringirles.
2) Son restricciones laterales de las pretensiones de otros sujetos aun
cuando de preferirles se obtenga un resultado disvalioso para la comunidad.
Y
3) Son negativos, y es aqu donde me detendr en el anlisis. Que los
derechos naturales de Nozick sean negativos, implica creer exclusivamente
en derechos de no interferencia derechos a que otros no me daen, en
un sentido amplio del trmino- y a la vez a rechazar la existencia de
derechos positivos, esto es, derechos a que otros me asistan en algunas
necesidades bsicas
19


Estos ltimos derechos slo resultaran de la contratacin, o sea,
respecto del derecho a la educacin, solo tiene legitimidad el reclamo del
sujeto que por medio de la contratacin ha adquirido el bien, -agregaramos de
consumo- educacin.

Cabe preguntarse si esta ideologa respecto especficamente al modo de
entender el derecho a la educacin aun podra estar detrs de un sector
importante del aparato institucional chileno. La respuesta es si.

En el ao 2004

, 35 diputados de la repblica requieren de inconstitucionalidad

el proyecto de ley que modifica el rgimen de jornada escolar completa. De

19
Gargarella Roberto. Las teoras de la justicia despus de John Rawls. Pg. 47. Edit. Paidos.
Barcelona 1999.

Debo esta remisin al texto La construccin del derecho a la educacin y la institucionalidad educativa
en Chile Insunza Higueras Jorge, Pg. 96, Opech, Santiago 2009.
todo lo impugnado me interesa la impugnacin al Artculo 2, N 2, letra e), que
incorpora a la letr a e) del artculo 6, del decreto con fuerza de ley N 2, de
1998, del Ministerio de Educacin, un nuevo inciso cuarto, que sealaba que
no podr aducirse el no pago de compromisos econmicos contrados por el
padre o apoderado con el establecimiento como motivo suficiente para no
renovar la matrcula de los alumnos que deseen continuar sus estudios en l al
ao siguiente, excepto en el caso de existir una deuda pendiente al momento
de la renovacin de la matrcula.

Expresan los requirentes que esta norma viola la libertad para abrir, organizar y
mantener establecimientos educacionales que consagra el artculo 19, N 11,
de la Constitucin, al imponer una limitacin que no tiene fundamento en la
moral, en las buenas costumbres, en el orden pblico ni en la seguridad
nacional, como lo exige la Carta Fundamental; tornando ilusoria dicha garanta,
puesto que la viabilidad econmica de la institucin se transforma en imposible.
Sealan que se atenta en contra de la libertad para contratar que garantiza la
Constitucin, al intervenir en la relacin que vincula a las partes el
establecimiento educacional y el apoderado del alumno la que, de acuerdo a
los principios generales de derecho debe regirse por los trminos de la
convencin celebrada entre ellas. Aaden que se vulnera la igualdad ante la
ley, puesto que se establece, respecto de una misma relacin contractual, dos
regmenes jurdicos diferentes, al disponerse legalmente que la morosidad y el
incumplimiento de los alumnos con su establecimiento carecen de sancin
legal respecto del incumplidor, mientras que a la institucin se la somete al
deber de cumplir sin excusa posible, con su obligacin de prestar el servicio
educacional convenido, consagrndose as una injusta discriminacin entre las
partes.
Agregan que se viola el principio de igualdad ante las cargas pblicas, por
cuanto un beneficio social se impone, en cuanto a la carga que implica, a unas
pocas y determinadas personas, sin distribuirse entre todos los miembros de la
comunidad.
Expresan que se vulnera, adems, el derecho de propiedad respecto del
contrato de prestacin de servicios educacionales al despojar a una de las
partes de sus facultades para exigir el cumplimiento por la otra de lo
pactado.
Veamos ahora cual fue el criterio del Tribunal Constitucional:
OCTOGSIMOQUINTO. Que un examen de la norma del proyecto en estudio,
a la luz de lo expuesto en los dos considerandos precedentes y de lo
expresado en el razonamiento dcimo de esta sentencia, conduce a la
inevitable conclusin que el precepto impugnado vulnera lo prescrito en el
artculo 19 N 11 de la Carta Fundamental, pues impide o puede impedir que
entidades educativas subvencionadas, sean personas naturales o jurdicas,
ejerzan el legtimo derecho de organizar y mantener establecimientos
educacionales en el contexto que se les asegura en la preceptiva constitucional
indicada y, por ende, procede declarar su inconstitucionalidad.
20


En conclusin, el Tribunal reconoce como preferente el derecho a
organizar y mantener establecimientos, por sobre la garanta de estudiar de un
alumno moroso. Deja, a su vez, la posibilidad de reclamar la garanta slo al
sujeto que habiendo contratado, no se encuentre en mora respecto de los
pagos y todo ello en un contexto de educacin subvencionada, donde a lo
menos tres cuarta partes de la sustentabilidad del establecimiento la otorgan
los fondos del fisco, o sea de todos nosotros.

CONCLUSIONES.

A mi juicio, parece que claramente en nuestro ordenamiento algunas de
las garantas no protegidas debieran ser consideradas como libertades bsicas
si se quiere dar coherencia al discurso interno del ordenamiento liberal. Pienso
en el derecho a la educacin, y en la imposibilidad que existira de lograr la tan
ansiada cooperacin social por los miembros de sta. Si dichos miembros ven
no satisfechas las expectativas de desarrollo de sus talentos naturales, quizs
esta sea una explicacin ms del grado de creciente desinters de los sujetos
por la participacin poltica.

Luego podra pensarse en el recurso de proteccin y en el Tribunal

20
http://www.tribunalconstitucional.cl/wp/descargar_sentencia.php?id=210
Constitucional. como otro ms de los enclaves neo liberales, por lo que
significa en la prctica para la igualdad de los ciudadanos la imposibilidad de
recurrir a proteccin si alguien no puede seguir estudiando por razones
econmicas, ni tampoco es posible que ello se puede plasmar en norma legal
alguna conforme al criterio del TC. O es que acaso la educacin no es una
libertad bsica? El anlisis de nuestros orgenes republicanos nos revela el
valor que se le dio en los albores de la repblica a este punto. Bello, Lastarria,
Jos Miguel Infante, Rmulo Pea, hace ms de un siglo, desde distintos
nfasis y obviamente con distintos fines, ya sealaban la importancia que en la
configuracin del Estado y de la sociedad tiene el concepto de educacin. As
por, ejemplo, Andrs Bello seala: brase la historia y vase a los pueblos
estableciendo y sancionando el principio de la igualdad legal como base
de todas las instituciones sociales, o como el objeto primordial de todas
sus aspiraciones. (Pero) Bastarn acaso las instituciones, por s solas y
sin la necesaria preparacin, para que pueda disfrutar el pueblo de las
ventajas que ellas prometen? Es claro que de ningn modo; y a vista de
catstrofes o ejemplos terribles del desenfreno particular experimentados
en varias naciones americanas, y aun entre las ms civilizadas del
mundo, siempre que la parte menos educada ha ejercido el poder de
hecho... no podemos menos que concluir que un gran trabajo
preparatorio es indispensable ahora entre nosotros,... para que, mejorada,
por medio de l, la condicin moral y social del pueblo, se halle en ese
estado de disfrutar la verdadera igualdad legal.
21


Los modos de dar acceso a que los ciudadanos se sientan libres,
iguales, y por tanto proclives a cooperar socialmente, no son horizonte de esta
ponencia. Quizs aquello no le pertenezca al anlisis de filosofa poltica; el
propio Rawls seala que esto no puede ser meramente traspolado a un
contexto poltico particular, pero creo que los contextos polticos particulares
que se dicen liberales debieran intentar grados de coherencia que permitieran ir
ampliando el nmero, grado y profundidad de las libertades bsicas. Ms aun si
el propio Rawls seala que, dentro de los bienes primarios, se encuentran las

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Bello Andrs, en El araucano, citado por Ruiz S. Carlos, en Cien aos del Instituto pedaggico,
Pgs. 14, 15.
bases sociales del respeto a s mismo: estas bases son aquellos aspectos
de las instituciones bsicas que resultan normalmente esenciales, si los
ciudadanos han de tener un vigoroso sentido de su propio valor como
personas para ser capaces de desarrollar y ejercer sus propios poderes
morales y promover sus metas y finalidades con plena confianza en s
mismos
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, y sobre todo asegurar la adecuada proteccin de toda libertad
bsica, en caso de resultar colisionadas con otras. Ese es el rol de las
instituciones, no de la teora. Y a mi juicio, esto exige ms educacin pblica y
privada; no de menos, sino de ms calidad, para aspirar a que el sistema deje
de reproducir diferencias abismales causadas por un sistema de inspiracin
neo liberal. Se requiere sujetos preparados, lo digo, esta vez en clave
republicana, para el autogobierno, capaces de gobernarse a s mismos para
que de ello resulten hombres y mujeres ms aptos para gobernar la repblica
de la que todos aspiramos a formar parte sin exclusin por razn de origen,
sexo, etnia o condicin social o econmica.

Ahora bien, si el desafo referido a la educacin en y desde la calle,
est ya planteado, cabe preguntarse por el modo concreto de ajuste del
reclamo desmesurado que los movimientos sociales plantean, ello impone
entonces dotar de contenido al -a mi juicio-, deficientemente llamado derecho
social a la educacin, nombre que lo instala en posicin de desprivilegio en un
esquema constitucional liberal como el nuestro en que est supeditado a los
derechos individuales, segn lo expuesto anteriormente. La pregunta entonces
es, si las instituciones van a estar a la altura del desafo, teniendo en vista la
exigencia de a lo menos un liberalismo igualitario como el de Rawls que les
exige ser justas. Para ello, ofrezco un esquema de reconocimiento de una
dinmica de un derecho y que cuenta con tres temporalidades
(reclamo/proclamacin y declaracin). Bajo este esquema, que no es materia
de este trabajo, acabamos de salir del momento del reclamo desmesurado de
un contenido la educacin al cual se le desea llamar derecho para afirmar su
poder vinculante. Esta salida implica a su vez una entrada, esto es, pasar a la
fase de ajuste, en la que -a mi juicio- actualmente nos encontramos y que

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Ibd. Nota 4, Pg. 286.
exige la proclamacin del mismo por el constituyente ( debe existir una reforma
constitucional y nada se ha dicho de ello) o el legislativo ( modificaciones a la
institucionalidad legal). Pero la tarea no se acaba all, sino que posteriormente
debern existir polticas pblicas destinadas a plasmar esa garanta en
acciones de mejoramiento concreto del derecho proclamado, el que deber ser
declarado y reajustado a los casos concretos por las instituciones pblicas a las
que Rawls les otorgaba tanta relevancia en el juego de lo justo, el problema es
que aqu nada garantiza que no nos vayamos a encontrar nuevamente con
fallos, como el analizado en esta ponencia, que ponen de manifiesto que los
enclaves del modelo neo liberal se mantienen intocables por los ciudadanos en
la medida en que se recuerda que no existe ningn control por parte de estos,
sea en la eleccin o en el ejercicio de esta magistratura supra constitucional de
generacin no democrtica, pero claro est, esto ltimo, excede el contenido
de esta ponencia.