DEFENSAS PREVIAS JAVIER GUTIERREZ TRAVERSO

I. INTRODUCCIN


Dentro del cmulo de manifestaciones del derecho de contradiccin una de las
ms importantes est constituida por el derecho de defensa. Este derecho es
ante todo uno de carcter abstracto, no requiere de contenido y es puramente
procesal; basta con conceder real y legalmente al emplazado la oportunidad de
apersonarse, contestar, probar, alegar e impugnar a lo largo de todo el proceso
para considerar que el referido derecho de defensa est presente.(1)

El derecho de defensa se puede manifestar a travs de:

1) La defensa de fondo, que es la oposicin directa a la pretensin intentada
contra el demandado por el demandante.

2) La defensa de forma, que es el cuestionamiento a la relacin jurdico-
procesal, o de la posibilidad de oponerse o de evitar un pronunciamiento vlido
sobre el fondo por defecto u omisin ya sea en un presupuesto procesal o en
una condicin de la accin.

3) La defensa previa, que es aquella defensa que se interpone cuando no se
ha cumplido con un requisito de procedibilidad, es decir que la ley dispone que
deben satisfacerse previamente determinados requisitos sin los cuales no es
posible iniciar vlidamente el proceso civil.

II. DEFENSAS PREVIAS

Por lo general el proceso se inicia sin necesidad de cumplir previamente con
requisitos directamente relacionados con el hecho demandado. Pero hay casos
excepcionales, sin embargo, en los que la ley dispone que deben satisfacerse
previamente determinados requisitos, sin los cuales no es posible iniciar
vlidamente el proceso civil. No obstante, si no se observaran tales requisitos,
es posible interponer un medio de defensa al cual se le denomina defensa
previa.

Para Carrin Lugo, las defensas previas constituyen medios procesales a
travs de los cuales el demandado solicita la suspensin del proceso hasta que
el actor realice la actividad que el derecho sustantivo prev como acto previo al
planteamiento de la demanda.(2)

Segn Monroy Glvez, la defensa previa es aquella que sin constituir un
cuestionamiento a la pretensin y tampoco a la relacin procesal, contiene un
pedido para que el proceso se suspenda hasta tanto el demandante no realice
o ejecute un acto previo. La defensa previa no ataca la pretensin slo dilata al
proceso y su eficacia, a veces incluso de manera definitiva.(3)

En el derecho comparado las defensas previas responden al nombre de
defensas temporarias. A ellas De Santo(4) las define como las defensas
reguladas en las leyes sustantivas que pueden plantearse como excepciones
previas, que por su origen y naturaleza no extinguen la pretensin cuanto
dilatan temporariamente su examen.

Entonces, en determinados casos, antes del inicio del proceso civil se debe
cumplir con el requisito de procedibilidad(5) establecido en la ley sustantiva
(entindase por sta al Cdigo Civil), ya que su no cumplimiento originara que
la formulacin de una defensa previa suspenda el proceso hasta que se
cumpla con dicho requisito.

III. LAS DEFENSAS PREVIAS EN LA LEGISLACIN NACIONAL(6)

De acuerdo al artculo 455 del Cdigo Procesal Civil las defensas previas que
pueden ser utilizadas por el demandado(7) son el beneficio de inventario, el
beneficio de excusin y otras que regulen las normas materiales. A
continuacin veremos en qu consisten stas.

1) Beneficio de inventario.- Se parte del principio de Derecho Sucesorio de que
la herencia no debe perjudicar al heredero; por tanto, el beneficio de inventario
constituye la facultad que la ley concede al heredero para que asuma
responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia slo hasta donde
alcancen los bienes de la misma.

Quiere decir, entonces, que en el caso que los herederos sean demandados
por los acreedores del causante, los emplazados podrn solicitar va defensa
previa que el proceso se suspenda hasta saber si la masa hereditaria tiene un
saldo favorable que pueda responder por las deudas o cargas de la herencia
hasta donde alcancen los bienes de sta. Para determinar el monto de la
herencia se hace uso del inventario y su valorizacin.

Este tipo de beneficio est consagrado en el artculo 661 del Cdigo Civil,
segn el cual el heredero responde de las deudas y cargas de la herencia slo
hasta donde alcancen los bienes de sta. Incumbe al heredero la prueba del
exceso, salvo si ya existiera inventario judicial.

Por este medio de defensa no se cuestiona la pretensin del actor, tampoco se
cuestiona la relacin jurdico-procesal, esto es el proceso en s, sino slo se
pretende la elaboracin del inventario como requisito previo para determinar la
procedencia la accin de cobranza, toda vez que la responsabilidad del
heredero es intra vires hereditatis, es decir slo hasta donde alcancen los
bienes de la herencia.

Ahora bien, de acuerdo a lo estipulado en el artculo 662 del Cdigo Civil el
heredero pierde el beneficio otorgado, cuando oculta dolosamente los bienes
hereditarios y cuando simula deudas o dispone de los bienes dejados por el
causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesin.

Si los herederos no hacen uso de este medio de defensa no tendrn otra
alternativa que responder por la deuda total materia de la demanda.(8)

2) Beneficio de excusin.- Este tipo de beneficio (al cual la doctrina tambin
llama beneficio de orden) es propio de los contratos de fianza.(9)

Debe, por tanto, existir un contrato de esta clase por el cual el fiador se ha
comprometido frente al acreedor a responder de la deuda del fiado, en caso de
incumplimiento de ste en el pago de dicha deuda.

El beneficio de excusin hace que la obligacin del fiador tenga carcter
subsidiario, lo que significa que slo podr cobrarse con el patrimonio de ste
si el del deudor no alcanza para cubrir la acreencia.

Por este beneficio el fiador tiene, pues, la posibilidad legal de exigir al
acreedor, cuando ste lo requiera para responder por la deuda del fiado, el
agotamiento previo de todos los recursos de cobranza contra el patrimonio del
fiado.

Para que el fiador pueda recurrir al beneficio de excusin debe, pues, oponerlo
al acreedor va defensa previa, luego de que ste lo requiera para el pago de la
prestacin, debiendo acreditar la existencia de bienes del deudor realizables en
el pas.

El beneficio de excusin no opera de pleno derecho, sino a instancia de parte,
es decir del fiador, y tiene como finalidad impedir que la pretensin procesal
sea dirigida, en primer lugar, contra l.
El Cdigo Civil, en su artculo 1883, determina los casos en que el beneficio
de excusin. resulta improcedente, esto es que la excusin no tiene lugar. Esto
ocurre cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella, cuando se ha
obligado solidariamente con el deudor o en caso de quiebra del deudor.

En materia societaria el beneficio de excusin se encuentra regulado en los
artculos 273, 295 y 303 inciso 8) de la Ley General de Sociedades (Ley N
26887). El artculo 273 correspondiente a la sociedad colectiva, dispone que el
socio requerido por el pago de deudas sociales puede oponer, aun cuando la
sociedad est en liquidacin, la excusin del patrimonio social, indicando los
bienes con los cuales el acreedor puede lograr el pago. La ley mantiene el
beneficio a favor de los socios de la sociedad colectiva, quienes slo pueden
ser compelidos al pago luego de haber iniciado la gestin de cobranza y
ejecutado los bienes de la sociedad que aquellos sealen al acreedor.(10)

El artculo 295, en lo que se refiere a las sociedades civiles, establece en su
segundo prrafo lo siguiente: La sociedad civil puede ser ordinaria o de
responsabilidad limitada. En la primera los socios responden personalmente y
en forma subsidiaria, con beneficio de excusin, por las obligaciones sociales y
lo hacen, salvo pacto distinto, en proporcin a sus aportes. En la segunda,
cuyos socios no pueden exceder de treinta, no responden personalmente por
las deudas sociales.

As pues, en la sociedad civil ordinaria, que no tiene fijado por ley un nmero
mximo de socios, estos responden personalmente y en forma subsidiaria, con
beneficio de excusin, por las obligaciones sociales, correspondindoles el
derecho de pedir que previamente a la exigencia de pago de una obligacin
societaria con cargo a los bienes del socio, el acreedor agote todos los medios
para exigir el pago de la obligacin a la sociedad. El pago que deba realizar el
socio por cuenta de la sociedad se realizar en proporcin a sus aportes, salvo
pacto distinto.(11)
El artculo 303 de la LGS indica que el pacto social debe sealar la forma
cmo se ejerce el beneficio de excusin en la sociedad civil ordinaria.

De otro lado en la nueva Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287) tambin se
contempla el caso del beneficio de excusin, al decir en su artculo 61 primer
prrafo: Salvo que en modo expreso se haya sealado lo contrario, la fianza
que conste en el mismo ttulo valor o en el respectivo registro tiene carcter de
solidaria y el fiador no goza del beneficio de excusin, aun cuando no se haya
dejado constancia de ello en el ttulo o en el respectivo registro del valor con
representacin por anotacin en cuenta.

Se observa, pues, que la fianza cartular se caracteriza por ser solidaria y por
tanto el fiador no puede oponer el beneficio de excusin, salvo disposicin
expresa en contrario en el mismo ttulo valor. En este punto la legislacin
cambiaria se aparta del sistema establecido en el Cdigo Civil.(12)

3) Beneficio de divisin

El beneficio de divisin regulado por el artculo 1887 del Cdigo Civil se da en
el caso de concurrencia de varios fiadores de una misma deuda. Todo fiador
que sea demandado para pagar la deuda puede exigir, va defensa previa, que
el acreedor reduzca la accin a la parte que le corresponde, siempre y cuando
se haya estipulado dicho beneficio, es decir se haya pactado.

El beneficio de divisin no opera de pleno derecho, sino que tiene un origen
eminentemente contractual, ya que si no es pactado por la partes no tendr
efecto alguno por lo tanto no podr ser utilizado como defensa previa.

4) Pago anticipado por el fiador

Se halla establecido en el artculo 1896 del Cdigo Civil, y se da en el caso
que el fiador pague la deuda por anticipado, cuando todava no venca el plazo
para que el deudor cumpla con su prestacin. En este caso el fiador no puede
subrogarse en el lugar del acreedor y reclamar el pago (reembolso) al deudor
si no hasta que la deuda sea exigible (que venza el plazo). Esto originara que
el deudor no est an obligado a cancelar (reembolsar) lo pagado por su
fiador; y en caso de ser demandado por ste podra interponer la defensa
previa correspondiente.

5) Excepcin de incumplimiento. en los contratos con prestaciones recprocas

Figura recogida en el artculo 1426 del Cdigo Civil, en el cual se seala que
en los contratos con prestaciones recprocas en que stas deben cumplirse
simultneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la
prestacin a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestacin o se
garantice su cumplimiento. Se trata de una facultad conferida por la ley a favor
de la parte que es requerida por la otra, en el supuesto que esta ltima
tampoco haya cumplido con la prestacin a su cargo, y se canaliza
procesalmente como defensa previa.

6) Excepcin de caducidad de plazo

Prevista en el artculo 1427 del Cdigo Civil, que establece que si despus de
celebrado un contrato con prestaciones recprocas sobreviniese el riesgo de
que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe
efectuar la prestacin en primer lugar puede suspender su ejecucin, hasta
que aqulla satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento. Esto se
constituye igualmente una defensa previa.

Arias-Schreiber(13) explica este supuesto con el siguiente ejemplo:
supongamos que A ha celebrado con B un contrato de compraventa en el cual
debe efectuarse la entrega en primer trmino y posteriormente el pago. Si B
sufre un desmedro econmico de tal envergadura que todo hace suponer que
no podr efectuar dicho pago, A estar en condiciones de negarse a realizar la
entrega, pese a que cronolgicamente sta debera preceder a aqul.

7) Donacin a favor de tutor o curador

El artculo 1628 del Cdigo Civil establece que en el contrato de donacin en
favor de quien ha sido tutor o curador del donante est sujeto a la condicin
suspensiva de ser aprobadas las cuentas y pagado el saldo resultante de la
administracin.

Tanto los tutores como los curadores estn impedidos de beneficiarse con la
donacin de bienes de propiedad de sus representados. Se extiende el
impedimento aun cuando ambos cargos hayan terminado. Entonces el tutor o
curador tendr que cumplir con dar cuenta de su administracin, la cual no slo
se reduce a que sean aprobadas las cuentas, sino que incluso sean
entregados los saldos.

Carrin Lugo nos ilustra lo expresado lneas arriba con el siguiente ejemplo:
supongamos que una persona (donataria) que ha sido tutor de otra (donante)
lo demandara a ste para la entrega del bien que le haya donado, el donante
puede oponer como defensa previa que cumpla antes de la efectivizacin de la
entrega con la condicin suspensiva que seala el ordenamiento civil, que
consiste en que se haya aprobado las cuentas y pagado el saldo resultante de
la administracin que haya ejercido como tutor del donante. Se trata, como
vemos de una condicin suspensiva sealada por la ley.(14)

8) Comunicacin de la revocacin de la donacin

El artculo 1640 del Cdigo Civil dispone que no producir efecto la revocacin
llevada a cabo por el donante si no se comunica en forma indubitable al
donatario o a sus herederos dentro de los sesenta das de producida sta. La
defensa previa podra ser invocada por el donatario o sus herederos si se
pretendiese contra l o ellos que devuelvan el bien donado, alegando que no
les fue comunicada la revocacin de la donacin.

9) Ejercicio del derecho de retencin

De acuerdo a lo expresado por el artculo 1127 inciso 2) el derecho de
retencin se ejercita: judicialmente, como excepcin que se opone a la accin
destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se
sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente.

El termino excepcin mencionado en el artculo no debe entenderse como tal
por cuanto el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil seala todas las
excepciones que pueden ser utilizadas, no dejando abierta la posibilidad a
otras distintas, entonces, debe entenderse a sta como una defensa previa.
As pues el poseedor mediato del bien acciona judicialmente contra el
poseedor inmediato del bien con el objetivo de que le restituya el bien
entregado, mientras que el segundo puede oponer una defensa previa de
derecho de retencin, en ejercicio de lo normado por el artculo 918 del
Cdigo Civil que determina los casos en que el poseedor debe ser
reembolsado por mejoras.

10) Beneficio de particin

Regulado por el artculo 871 del Cdigo Civil que seala que mientras la
herencia permanece indivisa, la obligacin de pagar las deudas del causante
gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la particin, cada uno de los
herederos responde de esas deudas en proporcin a su cuota hereditaria. Es
decir el beneficio de particin operar como defensa previa en el caso de la
existencia de deudas del causante las cuales no podrn ser cobradas mientras
no se produzca la particin de la herencia.

11) Cesin de derecho como defensa previa

La cesin de derecho es una forma de transmisin de obligaciones en virtud
del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestacin a
cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un ttulo distinto.

Dicha cesin puede operar sin asentimiento del deudor pero para que sta
tenga efecto contra el deudor cedido le debe ser comunicada fehacientemente.
De no ocurrir esto el deudor puede interponer como defensa previa, el no
habrsele comunicado la cesin de derecho.

IV. OPORTUNIDAD PARA PROPONER DEFENSA PREVIA Y SU
TRAMITACIN

El artculo 455 del Cdigo Procesal Civil seala que las defensas previas se
proponen y se tramitan como las excepciones por lo que ser de aplicacin el
artculo 447 del mismo cuerpo legal, el mismo que dispone que las
excepciones se proponen conjunta y nicamente dentro del plazo previsto en
cada procedimiento, sustancindose en cuaderno separado sin suspender la
tramitacin del principal. Por lo tanto las defensas previas se tramitarn de
acuerdo al procedimiento que exista y su tramitacin se har en cuaderno
separado.

V. EFECTOS DEL AMPARO DE UNA DEFENSA PREVIA

Cuando el juez declara fundada una defensa previa sta tendr como efecto
suspender el proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como
antecedente para el ejercicio del derecho de accin.

VI. COSTAS, COSTOS Y MULTAS

Las costas, costos y multas del trmite de las defensas previas sern de cargo
de la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifiesta falta de
fundamento, el juez puede condenar al solicitante al pago de una multa no
menor de tres ni mayor de cinco URP.






















ANEXOS





NOTAS:

(1) MONROY GALVEZ, Juan. Conceptos fundamentales del proceso civil.

(2) CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima, 2000.
Ed. Grijley. p. 504.

(3) MONROY GALVEZ, Juan. Op cit.

(4) DE SANTO, Vctor. La demanda y la defensa en el proceso civil. Buenos
Aires. Universidad 1981. p. 239

(5) El requisito de procedibilidad constituye una condicin fijada expresamente
por la ley para el comienzo de la iniciacin del proceso civil.

(6) Para mayor ilustracin diremos que la legislacin argentina considera como
defensas previas (a la cuales llama defensas temporarias) al beneficio de
excusin, beneficio de inventario, condenaciones del posesorio (el demandado
vencido en el posesorio no puede comenzar el juicio petitorio, si no despus de
haber satisfecho plenamente las condenaciones pronunciadas contra l) das
de llanto y luto (hasta pasados nueve das desde la muerte de aquel de cuya
sucesin se trata no puede intentarse accin alguna contra el heredero para
que acepte o repudie la herencia), beneficio de competencia (se concede a
ciertos deudores, para no obligrseles a pagar ms de lo que buenamente
puedan, dejndoles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta
subsistencia, segn su clase y circunstancia, y con cargo a devolucin cuando
mejoren de fortuna).

(7) Entendindose por ste no slo al demandado en s, sino tambin al
demandante cuando es demandado por medio de la reconvencin.

(8) CARRION LUGO, Jorge. Op. cit.

(9) El Cdigo Civil en su artculo 1868 define al contrato de fianza cuando dice
que: por la fianza, el fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada
prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si sta no es cumplida por el
deudor.

La fianza puede constituirse no slo en favor del deudor sino de otro fiador.

(10) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley General
de Sociedades. Lima. Gaceta Jurdica. 1998. p. 546.

(11) MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. Lima. Ed. Grijley.
1998 T. I. p. 636.

(12) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley de
Ttulos Valores. Lima. Gaceta Jurdica. 2000. p. 280.

(13) ARIAS SCHREIBER, Max. Exgesis. Lima. Gaceta Jurdica. T. I. p. 223.

(14) CARRIN LUGO, Jorge. Op. cit.