APLICAO DIRETA OU EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

LEADING CASE ASSOCIAO DOS COMPOSITORES

RE 201819/RJ

RELATOR PARA ACRDO: MINISTRO GILMAR MENDES
VOTO-VISTA: A eminente Relatora, a Ministra Ellen Gracie, proferiu voto nos seguintes termos:

"A recorrente, Unio Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, dotada
de personalidade jurdica de direito privado.
Por motivos irrelevantes para a soluo do presente extraordinrio, a recorrente excluiu o recorrido de
seu quadro de scios, em procedimento assim narrado no acrdo da origem:
'Embora a sociedade tivesse, de fato, por seu rgo deliberativo, designado uma comisso especial
para apurar as possveis infraes estatutrias atribudas ao autor, tal comisso, por mais ilibada que
fosse, deixou de cumprir princpio constitucional, no ensejando ao apelado oportunidade de
defender-se das acusaes e de realizar possveis provas em seu favor.
Conforme se v de fls. 101/102, a comisso simplesmente reuniu-se e, examinando a documentao
fornecida pelo secretrio da sociedade, concluiu pela punio do autor. Nada alm.
No se pode, na verdade, pretender que uma entidade de compositores, em sua vida associativa, adote
regras ou formas processuais rigorosas, mas tambm no se pode admitir que princpios
constitucionais bsicos sejam descumpridos flagrantemente.
Caracterizadas as infraes, ao ver da comisso, o autor tinha de ser, expressa e formalmente,
cientificado das mesmas e convocado a apresentar, querendo, em prazo razovel, a sua defesa,
facultando-lhe a produo das provas que entendesse cabveis.
S depois disso que poderia surgir o parecer da comisso, num ou noutro sentido.
Como foi feito, o direito defesa do autor foi mesmo violado, sem que se adentre no mrito, na justia
ou injustia da punio.' (fls. 265 e 266)
Como se v, o Tribunal a quo, com fundamento no princpio da ampla defesa, anulou a punio
aplicada ao recorrido.
O estatuto da recorrida, em seu art. 16, determina que: "a diretoria nomear comisso de inqurito
composta de trs Scios, a fim de apurar indcios, atos ou fatos que tornem necessria a aplicao de
penalidades aos Scios que contrariem os deveres prescritos no Captulo IV destes Estatutos." (fl. 48).
A leitura do acrdo da apelao revela que a regra acima transcrita foi integralmente obedecida,
porm ela foi afastada em homenagem ao princpio da ampla defesa.
Entendo que as associaes privadas tm liberdade para se organizar e estabelecer normas de
funcionamento e de relacionamento entre os scios, desde que respeitem a legislao em vigor. Cada
indivduo, ao ingressar numa sociedade, conhece suas regras e seus objetivos, aderindo a eles.
A controvrsia envolvendo a excluso de um scio de entidade privada resolve-se a partir das regras
do estatuto social e da legislao civil em vigor. No tem, portanto, o aporte constitucional atribudo
pela instncia de origem, sendo totalmente descabida a invocao do disposto no art. 5, LV da
Constituio para agasalhar a pretenso do recorrido de reingressar nos quadros da UBC.
Obedecido o procedimento fixado no estatuto da recorrente para a excluso do recorrido, no h
ofensa ao princpio da ampla defesa, cuja aplicao hiptese dos autos revelou-se equivocada, o que
justifica o provimento do recurso.
Diante do exposto, conheo do recurso, e lhe dou provimento. Condeno o recorrido ao pagamento de
custas e honorrios advocatcios, fixados em 10% do valor atribudo causa devidamente atualizada."
Aps o voto da eminente Relatora pedi vista dos autos por se tratar de um caso tpico de aplicao de
direitos fundamentais s relaes privadas - um assunto que, necessariamente, deve ser apreciado sob
a perspectiva de uma jurisdio de perfil constitucional.
O tema versado nos presentes autos tem dado ensejo a uma relevante discusso doutrinria e
jurisprudencial na Europa e nos Estados Unidos. Valho-me aqui de estudo por mim realizado
constante da obra "Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade - Estudos de Direito
Constitucional", sob o ttulo "Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas", desenvolvido
com base em conferncias proferidas no curso de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, em 20/10/1994, e no 5 Encontro Nacional
de Direito Constitucional (Instituto Pimenta Bueno) - Tema: "Direitos Humanos Fundamentais", em
20/09/1996, USP/SP.
No aludido ensaio, teo as seguintes consideraes sobre o tema:
"A questo relativa eficcia dos direitos fundamentais no mbito das relaes entre particulares
marcou o debate doutrinrio dos anos 50 e do incio dos anos 60 na Alemanha. Tambm nos Estados
Unidos, sob o rtulo da 'state action', tem-se discutido intensamente a aplicao dos direitos
fundamentais s relaes privadas.
fcil ver que a doutrina tradicional dominante do Sculo XIX e mesmo ao tempo da Repblica de
Weimar sustenta orientao segundo a qual os direitos fundamentais destinam-se a proteger o
indivduo contra eventuais aes do Estado, no assumindo maior relevncia para as relaes de
carter privado. Dos dois direitos fundamentais com notria eficcia para os entes privados (art. 118,
1, 1. perodo - liberdade de opinio; art. 159, 2. perodo - liberdade de coalizo) extraiu-se um
argumentum e contrario.
Um entendimento segundo o qual os direitos fundamentais atuam de forma unilateral na relao entre
o cidado e o Estado acaba por legitimar a idia de que haveria para o cidado sempre um espao livre
de qualquer ingerncia estatal. A adoo dessa orientao suscitaria problemas de difcil soluo tanto
no plano terico, como no plano prtico. O prprio campo do Direito Civil est prenhe de conflitos de
interesses com repercusso no mbito dos direitos fundamentais. O benefcio concedido a um cidado
configura, no raras vezes, a imposio de restrio a outrem.
Por essa razo, destaca Rfner que quase todos os direitos privados so referenciveis a um direito
fundamental:
'Os contratos dos cidados e sua interpretao, abstrada a jurisprudncia do Tribunal Federal do
Trabalho, no despertavam grande interesse. O problema da coliso de direitos fundamentais coloca-
se tambm aqui de forma freqente: a liberdade de contratar integra os direitos fundamentais de
desenvolvimento da personalidade (freie Entfaltung der Persnlichkeit) e de propriedade. Por isso, ela
deve ser contemplada como elemento constitucional na avaliao jurdica dos contratos. O
estabelecimento de vnculos contratuais com base na autonomia privada relaciona-se, pois, com o
exerccio de direitos fundamentais. Exatamente na assuno de obrigaes contratuais reside uma
forma de exerccio de direitos fundamentais que limita a liberdade para o futuro. A livre escolha de
profisso e o seu livre exerccio so concretizados dessa forma. O livre exerccio do direito de
propriedade consiste tambm em empregar a propriedade para fins livremente escolhidos. A livre
manifestao de opinio e a liberdade de imprensa, a liberdade religio e a liberdade artstica no so
realizveis sem a possibilidade de livre assuno de obrigaes por parte dos cidados. At mesmo a
liberdade de conscincia no est isenta de vinculaes contratuais.'

Tambm o postulado de igualdade provoca problemas na esfera negocial.
O Estado, que, com os direitos fundamentais, assegura a liberdade do cidado, no pode retirar essa
liberdade com a simples aplicao do princpio da igualdade. O engajamento poltico e religioso
integra o livre exerccio do direito de propriedade e o livre exerccio do direito de desenvolvimento da
personalidade. A liberdade de testar integrada pela liberdade de diferenar por motivos polticos ou
religiosos.
Assim, em face dos negcios jurdicos coloca-se a indagao sobre a sua prpria validade como
resultado de eventual afronta ou contrariedade aos direitos fundamentais.
certo, por outro lado, que na relao entre cidados no se pode tentar resolver o conflito com a
afirmao - duvidosa j na relao com o Poder Pblico - de que 'in dubio pro libertate', porque no se
cuida do estabelecimento de uma restrio ou limitao em sentido estrito.
Canaris observa que o reconhecimento de que os direitos fundamentais cumprem uma tarefa
importante na ordem jurdica no apenas como proibio de interveno (direito de defesa), mas
tambm como postulados de proteo, contribui para explicitar a influncia desses postulados no
mbito do direito privado.
Sob o imprio da Lei Fundamental de Bonn engajou-se Hans Carl Nipperdey em favor da aplicao
direta dos direitos fundamentais no mbito das relaes privadas, o que acabou por provocar um claro
posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho em favor dessa orientao (unmittelbare
Drittwirkung).
O Tribunal do Trabalho assim justificou o seu entendimento:
'Em verdade, nem todos, mas uma srie de direitos fundamentais destinam-se no apenas a garantir os
direitos de liberdade em face do Estado, mas tambm a estabelecer as bases essenciais da vida social.
Isso significa que disposies relacionadas com os direitos fundamentais devem ter aplicao direta
nas relaes privadas entre os indivduos. Assim, os acordos de direito privado, os negcios e atos
jurdicos no podem contrariar aquilo que se convencionou chamar ordem bsica ou ordem pblica'.
Esse entendimento foi criticado sobretudo pela sua deficiente justificao em face do disposto no art.
1, III, da Lei Fundamental, que previa apenas a expressa vinculao dos poderes estatais aos direitos
fundamentais.
Afirmou-se ainda que a eficcia imediata dos direitos fundamentais sobre as relaes privadas
acabaria por suprimir o princpio da autonomia privada, alterando profundamente o prprio
significado do Direito Privado como um todo. Ademais, a aplicao direta dos direitos fundamentais
s relaes privadas encontraria bice insupervel no fato de que, ao contrrio da relao Estado-
cidado, os sujeitos dessas relaes merecem e reclamam, em princpio, a mesma proteo.
claro que o tema prepara algumas dificuldades.
Poder-se-ia argumentar com a disposio constante do art. 1, da Lei Fundamental, segundo a qual 'os
direitos humanos configuram o fundamento de toda a sociedade' (Grundlage jeder Gemeinschaft).
Poder-se-ia aduzir, ainda, que a existncia de foras sociais especficas, como os conglomerados
econmicos, sindicatos e associaes patronais, enfraquece sobremaneira o argumento da igualdade
entre os entes privados, exigindo que se reconhea, em determinada medida, a aplicao dos direitos
fundamentais tambm s relaes privadas.
Esses dois argumentos carecem, todavia, de fora normativa, uma vez que tanto o texto da Lei
Fundamental, quanto a prpria histria do desenvolvimento desses direitos no autorizam a concluso
em favor de uma aplicao direta e imediata dos direitos fundamentais s relaes privadas.
Em verdade, at mesmo disposies expressas, como aquela constante do art. 18, n. 1, da Constituio
de Portugal, que determina sejam os direitos fundamentais aplicados s entidades privadas, ou do
Projeto da Comisso Especial para reviso total da Constituio sua (art. 25) - Legislao e
Jurisdio devem zelar pela aplicao do direitos individuais s relaes privadas - Gesetzgebung und
Rechtsprechung sorgen dafr, dass die Grundrechte sinngeimss auch unter Privaten wirksam werden
[atualmente j incorporado Constituio sua, desde 2000, no art. 35 (3), com a seguinte redao:
'Die Behrden sorgen dafr, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten
wirksam werden.'], no parecem aptas para resoluo do problema.
A propsito da frmula consagrada na Constituio portuguesa, acentua Vieira de Andrade que 'se
certo que a se afirma claramente que os preceitos constitucionais vinculam as entidades privadas, no
se diz em que termos se processa essa vinculao e, designadamente, no se estabelece que a
vinculao seja idntica quela que obriga os poderes pblicos'.
Em verdade, ensina Drig que uma aplicao direta dos direitos fundamentais s relaes privadas
poderia suprimir ou restringir em demasia o princpio da autonomia privada. Portanto, o prprio
sistema de direitos fundamentais, ensina o notvel constitucionalista tedesco, que autoriza e legitima
que os indivduos confiram aos negcios de direito privado conformao no coincidente com tais
direitos.
Idntica orientao adotada por Konrad Hesse, que destaca serem as relaes entre pessoas privadas
marcadas, fundamental-mente, pela idia de igualdade. A vinculao direta dos entes privados aos
direitos fundamentais no poderia jamais ser to profunda, pois, ao contrrio da relao Estado-
cidado, os direitos fundamentais operariam a favor e contra os dois partcipes da relao de Direito
Privado.
No se pode olvidar, por outro lado, que as controvrsias entre particulares com base no direito
privado ho de ser decididas pelo Judicirio.
Estando a jurisdio vinculada aos direitos fundamentais, parece inevitvel que o tema constitucional
assuma relevo tanto na deciso dos tribunais ordinrios, como no caso de eventual pronunciamento da
Corte Constitucional.
Embora tenha rejeitado expressamente a possibilidade de aplicao imediata dos direitos
fundamentais s relaes privadas (unmittelbare Drittwirkung), entendeu o Bundesverfassungsgericht
que a ordem de valores formulada pelos direitos fundamentais deve ser fortemente considerada na
interpretao do Direito Privado.
Os direitos fundamentais no se destinam a solver diretamente conflitos de direito privado, devendo a
sua aplicao realizar-se mediante os meios colocados disposio pelo prprio sistema jurdico.
Segundo esse entendimento, compete, em primeira linha, ao legislador a tarefa de realizar ou
concretizar os direitos fundamentais no mbito das relaes privadas. Cabe a este garantir as diversas
posies fundamentais relevantes mediante fixao de limitaes diversas.
Um meio de irradiao dos direitos fundamentais para as relaes privadas seriam as clusulas gerais
(Generalklausel) que serviriam de 'porta de entrada' (Einbruchstelle) dos direitos fundamentais no
mbito do Direito Privado.
A referncia a algumas decises do Bundesverfassungsgericht pode contribuir para esclarecer
adequadamente a orientao perfilhada pela Corte Constitucional alem:
(1) Em 1950, o Presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich Lth, defendeu um boicote
contra o filme 'Unsterbliche Geliebte', de Veit Harlan, diretor do filme 'Jud Ss', produzido durante o
3. Reich. Harlan logrou deciso do Tribunal estadual de Hamburgo no sentido de determinar que Lth
se abstivesse de conclamar o boicote contra o referido filme com base no 826 do Cdigo Civil
(BGB). Contra essa deciso foi interposto recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde) perante o
Bundesverfassungsgericht. A Corte Constitucional deu pela procedncia do recurso, enfatizando que
decises de tribunais civis, com base em leis gerais de natureza privada, podem lesar o direito de livre
manifestao de opinio consagrado no art. 5, 1, da Lei Fundamental. Os tribunais ordinrios estariam
obrigados a levar em considerao o significado dos direitos fundamentais em face dos bens
juridicamente tutelados pelas leis gerais (juzo de ponderao). Na espcie, entendeu a Corte que, ao
apreciar a conduta do recorrente, o Tribunal estadual teria desconsiderado (verkannt) o especial
significado que se atribui ao direito de livre manifestao de opinio tambm nos casos em que ele se
confronta com interesses privados;
(2) O pequeno jornal 'Blinkfer' continuou a publicar a programao das rdios da Repblica
Democrtica Alem mesmo aps a construo do muro de Berlim (13.08.1961). A grande editora
Springer dirigiu, por isso, uma circular a todas as bancas e negcios de vendas de jornais, ameaando-
os com a suspenso de fornecimento de jornais e revistas caso continuassem a vender o jornal
'Blinkfer'. Foram significativos os prejuzos sofridos pela publicao. A pretenso de carter
indenizatrio formulada pelo jornal foi rejeitada pelo Bundesgerichtshof - BGH (Supremo Tribunal de
Justia). Apreciando o recurso constitucional interposto pelo pequeno jornal, entendeu o
Bundesverfassungsgericht que a editora Springer no poderia valer-se de sua superioridade econmica
para fazer prevalecer a sua opinio. As opinies contrapostas deveriam concorrer em p de igualdade,
com recursos de carter exclusivamente intelectual (geistige Waffen);
(3) No chamado 'caso Wallraff', um reprter, adotando uma identidade falsa, obteve um emprego
como jornalista na redao do jornal sensacionalista 'Bild-Zeitung'. Essa experincia forneceu-lhe
material para um livro. A ao movida pela empresa jornalstica contra o reprter e seu editor foi
rejeitada pelo Superior Tribunal de Justia (Bundesgerichtshof). A Corte Constitucional acolheu,
todavia, o recurso constitucional interposto contra a deciso, entendendo que 'entre as condies da
funo de uma imprensa livre pertence a relao de confiana do trabalho de redao', sendo lcita,
fundamentalmente, a pretenso manifestada no sentido de impedir a publicao de informaes
obtidas mediante utilizao de artifcios dolosos.
A orientao esposada pela Corte em todos esses precedentes parece sinalizar que, embora o
Bundesverfassungsgericht extraia a eficcia dos direitos fundamentais sobre as relaes privadas do
significado objetivo destes para a ordem jurdica total, acaba ele por reconhecer efeito jurdico-
subjetivo a essas normas.
Tal como enfatizado no 'caso Blinkfer', se o juiz no reconhece, no caso concreto, a influncia dos
direitos fundamentais sobre a relaes privadas, ento ele no apenas lesa o direito constitucional
objetivo, como tambm afronta direito fundamental considerado como pretenso em face do Estado,
ao qual, enquanto rgo estatal, est obrigado a observar.
Assim, ainda que se no possa cogitar de vinculao direta do cidado aos direitos fundamentais,
podem esses direitos legitimar limitaes autonomia privada seja no plano da legislao, seja no
plano da Interpretao.
preciso acentuar que, diferentemente do que ocorre na relao direta entre o Estado e o cidado, na
qual a pretenso outorgada ao indivduo limita a ao do Poder Pblico, a eficcia mediata dos
direitos fundamentais refere-se primariamente a uma relao privada entre cidados, de modo que o
reconhecimento do direito de algum implica o sacrifcio de faculdades reconhecidas a outrem.
Em outros termos, a eficcia mediata dos direitos est freqentemente relacionada com um caso de
coliso de direitos. A posio jurdica de um indivduo em face de outro somente pode prevalecer na
medida em que se reconhece a prevalncia de determinados interesses sobre outros.
Como enunciado, a teoria da 'eficcia mediata' (mittelbare Drittwirkung) revela tambm a
preocupao do Bundesverfassungsgericht com a aplicao/concretizao dos direitos fundamentais
pelos Tribunais ordinrios. A discusso sobre a eficcia indireta ganha relevo na medida em que as
valoraes estabelecidas pela Constituio no coincidem com a valorao do direito privado.
Tal como sintetizado por Hesse, a orientao da Corte Constitucional revela que a funo dos direitos
fundamentais enquanto elementos de uma ordem objetiva impe to-somente a preservao de um
standard mnimo de liberdade individual. No se impe, porm, uma reduo generalizada da
liberdade individual a esse padro mnimo. 'Se o Direito Privado deixa maior liberdade do que os
direitos fundamentais, no deve a liberdade ser restringida mediante uma vinculao a esses direitos'.
Hesse sustenta que os Direitos Fundamentais no obstam a que os titulares assumam obrigaes em
face de outros entes privados, uma vez que tambm a possibilidade de se vincular mediante atos
livremente celebrados integra a liberdade individual. Assim, seriam vlidos, em princpio, contratos
celebrados entre pessoas privadas que limitassem a liberdade opinio e legtimas as decises de um
empregador que selecionasse seus empregados com utilizao de referenciais relacionados com a
confisso religiosa ou a convico poltica.
No se pode perder de vista, porm, - adverte Hesse - que a liberdade individual pode restar ameaada
pela utilizao de mecanismos de poder econmico ou social, o que acabaria por permitir a supresso
daquele standard mnimo de liberdade pelo uso (abusivo) de posies dominantes no plano
econmico-social.
Assim, entende Hesse que cabe ao legislador e, se este se revelar omisso ou indiferente, ao prprio
juiz, interpretar o direito privado luz dos direitos fundamentais (m Licht der Grndrechte),
exercendo o dever de proteo (Schutzplicht) que se impe ao Estado.
A crtica ao entendimento da Corte Constitucional alem sobre a eficcia mediata dos direitos
fundamentais assenta-se tanto na sua dbil fundamentao dogmtica, quanto na sua eventual
desnecessidade.
Quanto fundamentao dogmtica, afirma-se que a doutrina da eficcia mediata dos direitos
fundamentais no mbito das relaes privadas padece dos mesmos problemas da jurisprudncia sobre
Constituio enquanto ordem valorativa (Wertordnungsrechtprechung). A ausncia de uma ordem
objetiva de valores dificulta seno impossibilita uma deciso clara sobre os valores que ho de
prevalecer em uma dada situao de conflito. A incerteza quanto aos critrios de ponderao e a
existncia de mltiplos critrios quase permitiriam afirmar que uma orientao pelos valores bsicos
poderia fundamentar qualquer deciso.
O argumento relativo desnecessidade da jurisprudncia sobre a eficcia mediata enfatiza que o
recurso a essa teoria seria dispensvel em caso de adequada aplicao do direito ordinrio. A teoria da
aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas decorreria, assim, de necessidade de correo
de julgados dos Tribunais ordinrios. A discusso que se trava aqui refere-se exatamente
possibilidade de que o ganho obtido com a realizao de justia no caso concreto acabe por
comprometer a clareza dogmtica nos planos constitucional e legal.
Jrgen Schwabe rejeita tanto a doutrina da aplicao imediata, quanto a aplicao mediata dos direitos
fundamentais, entendendo que a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas decorre do
prprio carter estatal do direito privado. No mbito do direito privado, as pretenses no
representariam mais do que o poder estatal sob a forma de proibio ou de prescrio.
Essa orientao, que muito se assemelha doutrina americana da 'state action', tem algo em comum
com a doutrina da aplicao imediata dos direitos fundamentais s relaes privadas: ambas admitem
uma aplicao direta dos direitos fundamentais no mbito das relaes privadas. A diferena bsica
entre elas reside no fato de que para Schwabe no h que se cogitar de uma eficcia horizontal
(Drittwirkung), porquanto os direitos fundamentais devem ser aplicados at mesmo contra uma
deciso estatal (deciso legislativa; deciso judicial; execuo judicial).
Qualquer que seja a orientao adotada, importa acentuar que a discusso sobre aplicao dos direitos
fundamentais s relaes privadas est muito longe de assumir contornos dogmticos claros .
certo, por outro lado, que, a despeito do esforo desenvolvido pela doutrina, no se logra divisar,
com clareza, uma distino precisa entre a questo material da Drittwirkung (eficcia dos direitos
fundamentais nas relaes privadas) e a questo processual, que ala a Corte Constitucional a um
papel de um Supertribunal de Reviso."- (MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e
controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 2 Ed. rev. e ampliada. Celso Bastos
Ed. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999., pp. 218-229).
A propsito da state action, o tema tem sido objeto de instigantes estudos e julgamentos nos Estados
Unidos, os quais tem reconhecido a aplicao de direitos fundamentais para os casos em que esto
envolvidos diretos civis (The Civil Right Cases), acordos privados (Private Agreements), ou ainda sob
a alegao de que a questo decidida demanda um conceito de funo pblica (The Public Function
Concept) (NOWAK, John; ROTUNDA, Ronald. Constitutional Law. 5th Ed. St. Paul, Minn: West
Publishing Co., 1995).
No Brasil, a doutrina recente tem se dedicado com afinco ao desenvolvimento do tema. Mencionam-
se a propsito os estudos de Daniel Sarmento, Ingo Sarlet, Paulo Gustavo Gonet Branco, Rodrigo de
Oliveira Kaufmann, Andr Rufino Valle, e Thiago Sombra, os quais tambm enfatizam o
amadurecimento dessa questo no Tribunal.
Com base nas raras ocasies em que a Corte se debruou sobre o tema, possvel delinear os
contornos que a aplicao dos direitos fundamentais nas relaes entre privadas pode assumir. (cf.
SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2004;
SOMBRA, Thiago. A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas: A
identificao do contrato como ponto de encontro dos direitos fundamentais. Srgio Antnio Fabris
Ed. Porto Alegre: 2004; VALLE, Andr Rufino. Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes
privadas. Srgio Antnio Fabris Ed. Porto Alegre: 2004; KAUFMANN, Rodrigo. Dimenses e
Perspectivas da Eficcia Horizontal dos Direitos Fundamentais. Possibilidades e limites de aplicao
no Direito Constitucional Brasileiro. Tese para a obteno do ttulo de Mestre em Direito apresentada
em 2004 e orientada pelo Professor Jos Carlos Moreira Alves; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Associaes, Expulso de Scios e Direitos Fundamentais, Direito Pblico v. 1, n 2 (out. /dez. 2003)
Porto Alegre: Sntese; Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2003, pp. 170-174; e
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1998).
Muitos desses estudos desenvolveram-se tambm a partir dos positivos impulsos decorrentes das
decises proferidas por esta Corte.
No RE n 160.222-RJ (Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 01/09/1995), discutiu-se se cometeria o
crime de constrangimento ilegal, o gerente que exige das empregadas de certa indstria de lingeries o
cumprimento de clusula constante nos contratos individuais de trabalho, segundo a qual, elas
deveriam se submeter a revistas ntimas, sob ameaa de dispensa. Elucidou a ementa:
"E M E N T A - I. Recurso extraordinrio: legitimao da ofendida - ainda que equivocadamente
arrolada como testemunha -, no habilitada anteriormente, o que, porm, no a inibe de interpor o
recurso, nos quinze dias seguintes ao trmino do prazo do Ministrio Pblico, (STF, Sums. 210 e
448). II. Constrangimento ilegal: submisso das operrias de indstria de vesturio a revista ntima,
sob ameaa de dispensa; sentena condenatria de primeiro grau fundada na garantia constitucional da
intimidade e acrdo absolutrio do Tribunal de Justia, porque o constrangimento questionado a
intimidade das trabalhadoras, embora existente, fora admitido por sua adeso ao contrato de trabalho:
questo que, malgrado a sua relevncia constitucional, j no pode ser solvida neste processo, dada a
prescrio superveniente, contada desde a sentena de primeira instncia e jamais interrompida, desde
ento." (RE n 160.222-RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 01/09/1995)
Em outro caso, o RE n 158.215-RS (Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 07/06/1996), esta Segunda
Turma preconizou a incidncia direta dos direitos fundamentais sobre relaes entre particulares.
Tratava-se da hiptese de um membro expulso de cooperativa sem o atendimento da garantia do
contraditrio e da ampla defesa no mago do devido processo legal. A ementa explicita tal raciocnio
nos seguintes termos:
"DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS
CONSTITUCIONAIS - EXAME - LEGISLAO COMUM. A intangibilidade do preceito
constitucional assegurador do devido processo legal direciona ao exame da legislao comum. Da a
insubsistncia da ptica segundo a qual a violncia Carta Poltica da Repblica, suficiente a ensejar
o conhecimento de extraordinrio, h de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo
Tribunal Federal exercer crivo sobre a matria, distinguindo os recursos protelatrios daqueles em que
versada, com procedncia, a transgresso a texto constitucional, muito embora torne-se necessrio, at
mesmo, partir-se do que previsto na legislao comum. Entendimento diverso implica relegar
inocuidade dois princpios bsicos em um Estado Democrtico de Direito - o da legalidade e do
devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a considerao de
normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSO DE ASSOCIADO - CARTER
PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hiptese de excluso de associado decorrente de
conduta contrria aos estatutos, impe-se a observncia ao devido processo legal, viabilizado o
exerccio amplo da defesa. Simples desafio do associado assemblia geral, no que toca excluso,
no de molde a atrair adoo de processo sumrio. Observncia obrigatria do prprio estatuto da
cooperativa." (RE n 158.215-RS, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ de 07/06/1996)
Paulo Gustavo Gonet Branco analisa as tendncias jurisprudenciais do Tribunal a partir desse
julgamento:
"A segunda turma do Supremo Tribunal enxergou controvrsia constitucional apta a ensejar o
conhecimento e provimento de recurso extraordinrio em causa em que se discutia a legitimidade
formal da expulso de scios de uma cooperativa, sem a observncia dos preceitos estatutrios
relativos defesa dos excludos. O relator, Ministro Marco Aurlio, dirigiu toda a apreciao do caso
para o ngulo da garantia constitucional da ampla defesa. Argumentou que 'a exaltao de nimos no
de molde a afastar a incidncia do preceito constitucional assegurador da plenitude da defesa nos
processos em geral. (.) Incumbia Cooperativa, uma vez instaurado o processo, dar aos acusados a
oportunidade de defenderem-se e no exclu-los sumariamente do quadro de associados(.), sem a
abertura de prazo para produo de defesa e feitura de prova'.
O acrdo no se deteve em consideraes acadmicas sobre a eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares, o que o torna ainda mais sugestivo. A deciso tomou como indiscutvel
que h normas de direitos fundamentais que incidem diretamente sobre relaes entre pessoas
privadas. Deixou para os comentadores os adornos doutrinrios." (BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Associaes, Expulso de Scios e Direitos Fundamentais, Direito Pblico v. 1, n 2 (out. /dez. 2003).
Porto Alegre: Sntese; Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2003, pp. 170-174).
Por fim, no RE n 161.243-DF (Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 19/12/1997), o Tribunal no admitiu
que a invocao do princpio da autonomia fosse argumento legtimo para discriminar, nacionais de
estrangeiros, no que concerne percepo de benefcios constantes no estatuto pessoal de
determinada empresa. Consignou-se na ementa:

"CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR
BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL
DESTA: APLICABILIDADE AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR
BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, 1; C.F., 1988, art. 5, caput. I. - Ao recorrente, por no ser
francs, no obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do
Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao
empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, 1;
C.F., 1988, art. 5, caput). II. - A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca
ou extrnseca do indivduo, como o sexo, a raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc.,
inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846 (AgRg)-PR, Clio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores
que autorizariam a desigualizao no ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido e provido." (RE n
161.243-DF, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 19/12/1997)
Daniel Sarmento, aps analisar detalhadamente a jurisprudncia do STF e dos demais tribunais ptrios
sobre o assunto, observa:
"..., possvel concluir que, mesmo sem entrar na discusso das teses jurdicas sobre a forma de
vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, a jurisprudncia brasileira vem aplicando
diretamente os direitos individuais consagrados na Constituio na resoluo de litgios privados."
(SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2004, p.297).
No estou preocupado em discutir no atual momento qual a forma geral de aplicabilidade dos direitos
fundamentais que a jurisprudncia desta Corte professa para regular as relaes entre particulares.
Tenho a preocupao de, to-somente, ressaltar que o Supremo Tribunal Federal j possui histrico
identificvel de uma jurisdio constitucional voltada para a aplicao desses direitos s relaes
privadas.
O caso em exame apresenta singularidades.
Conforme elucida o parecer da Procuradoria-Geral da Repblica, a Recorrente "repassadora do
numerrio arrecadado pelo Escritrio Central de Arrecadao e Distribuio (ECAD)" (fls. 307).
Destarte, a excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do
contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica
impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo de suas obras.
De outro lado, diante da iminncia de expulso disciplinar, ainda que o recorrido tivesse optado por
ingressar em outras entidades congneres, nacionais ou estrangeiras, o nus subsistiria em razo da
eliminao automtica do associado, nos termos do art. 18 do Estatuto Social da recorrente (fls. 48).
Nesse particular, lembro que no julgamento de tema relativo constitucionalidade do perfil
institucional do ECAD (ADI n 2.054-DF, Rel. Min. Ilmar Galvo, DJ de 17.10.2003), o voto
condutor do Ministro Seplveda Pertence abriu a divergncia no sentido de que a entidade representa
relevante papel no mbito do sistema brasileiro de proteo aos direitos autorais, podendo atuar at
mesmo como "prestador de servio pblico por delegao legislativa". E tal como anotara Pertence
naquela oportunidade, a associao que se recusa a filiar-se ao ECAD arcaria com a conseqncia
grave de no participar da gesto coletiva de arrecadao e distribuio de direitos autorais e, por
conseguinte, no poder faz-los isoladamente.
Na oportunidade do julgamento da referida ADIn, acompanhei a tese vencedora, nos seguintes
termos:

"... no necessrio entrar na discusso sobre a contrariedade ao direito de associao tambm, como
j demonstrou o Ministro Seplveda Pertence, o fato de a Constituio de 88 explicitar essa liberdade
negativa de associao no significa que ela no fosse existente entre ns nas verses anteriores. Na
espcie, disse que est em jogo no apenas a aplicao da liberdade de associao, mas tambm a
prpria proteo do direito autoral. Por isso afigura-se-me legtima a deciso legislativa que, ao fixar
as normas de organizao e procedimento, viabiliza a cobrana de direitos autorais por uma entidade
central. evidente que o legislador considerou que esse seria o modelo mais adequado para proteger
um valor constitucional que estava previsto."
Destarte, considerando que a Unio Brasileira de Compositores (UBC) integra a estrutura do ECAD,
incontroverso que, no caso, ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido, ela assume posio
privilegiada para determinar, preponderantemente, a extenso do gozo e fruio dos direitos autorais
de seu associado.
Em outras palavras, trata-se de entidade que se caracteriza por integrar aquilo que poderamos
denominar como espao pblico ainda que no-estatal.
Essa realidade deve ser enfatizada principalmente porque, para os casos em que o nico meio de
subsistncia dos associados seja a percepo dos valores pecunirios relativos aos direitos autorais
que derivem de suas composies, a vedao das garantias constitucionais de defesa pode acabar por
lhes restringir a prpria liberdade de exerccio profissional.
Logo, as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido, extrapolam, em muito, a liberdade do
direito de associao e, sobretudo, o de defesa. Conclusivamente, imperiosa a observncia das
garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LIV e
LV, da CF).
Tem-se, pois, caso singular, que transcende a simples liberdade de associar ou de permanecer
associado. Em certa medida, a integrao a essas entidades configura, para um nmero elevado de
pessoas, quase que um imperativo decorrente do exerccio de atividade profissional.
Cabe assinalar, ainda, as consideraes de Paulo Branco relativamente ao caso especfico de aplicao
do direito de ampla defesa nas hipteses de excluso de scio ou de membro de associao particular:
" interessante notar, que tambm na esfera do direito internacional, vem-se firmando o princpio de
que os direitos humanos no somente vinculam os Estados negativamente, impedindo-os de afetar os
bens protegidos, como, por igual, criam para eles obrigaes de agir, em defesa desses bens. Serve de
exemplo o caso X e Y v. Holanda, de 1985, em que a Corte Europia de Direitos Humanos no
hesitou em proclamar que os Estados convenentes estavam obrigados 'adoo de medidas destinadas
a assegurar o respeito vida privada, mesmo na esfera das relaes dos indivduos entre si'.
Um dos direitos fundamentais que se apontam como de incidncia no mbito dos relacionamentos
privados o direito de ampla defesa. Esse direito tido como de observncia obrigatria, em se
tratando de excluso de scio ou de membro de associao particular.
certo que a associao tem autonomia para gerir a sua vida e a sua organizao. certo, ainda, que,
no direito de se associar, est includa a faculdade de escolher com quem se associar, o que implica
poder de excluso. O direito de associao, entretanto, no absoluto e comporta restries,
orientadas para o prestgio de outros direitos tambm fundamentais. A legitimidade dessas
interferncias depender da ponderao a ser estabelecida entre os interesses constitucionais
confrontantes. A apreciao do fundamento dessas interferncias, ainda, no pode prescindir de
variantes diversas, como o propsito que anima a existncia da sociedade. Na jurisprudncia da
Suprema Corte americana, h precedente distinguindo as sociedades voltadas para expressar um ponto
de vista - religioso ou ideolgico - e outras, de cunho comercial, nonexpressive. Naquelas, a
interferncia de outros interesses sobre a sua estrutura e gesto teria admissibilidade
consideravelmente mais restrita.
No somente nos Estados Unidos, mas tambm em outras latitudes conferida importncia ao tipo de
sociedade, com vistas a aferir o grau de controle do Estado sobre as decises da entidade, como a de
expulso de membro. Ferrer i Riba e Salvador Coderch, com suporte na jurisprudncia espanhola e na
doutrina, produzem uma taxonomia de associaes, conforme o grau de controle possvel das causas e
procedimentos de excluso de scios. Assim, as associaes que detm posio dominante na vida
social ou econmica ou que exercem funes de representao de interesses gozam de uma liberdade
mais restrita na fixao das causas de sano e na imposio das mesmas. Para os autores, as
entidades 'que promovem fins ideolgicos integram o ncleo essencial da autonomia privada coletiva:
as resolues das associaes religiosas ou de pessoas que compartilham um certo iderio ou uma ou
outra concepo do mundo no esto, no fundamental, sujeitas a controle judicial'. Nas entidades de
fins associativos predominantemente econmicos, a expulso seria revisvel em considerao ao dano
patrimonial que pode causar ao excludo.
importante notar - assim o advertem a doutrina e a jurisprudncia espanholas - que nem toda
pretenso decorrente de relao estatutria, surgida no interior de uma entidade privada, pode ser
alada hierarquia de questo constitucional. Nem toda disputa em torno do estatuto associativo pode
ser vista, primariamente, como controvrsia prpria do direito fundamental de associao, o que
produz bvia repercusso sobre a competncia da justia constitucional. Casos, no entanto, de
desprezo garantia de defesa do expulso - defesa que h de abranger a notificao das imputaes
feitas e o direito a ser ouvido - tendem a ser inseridos na lista dos temas de ndole constitucional, em
que se admite, ademais, a eficcia dos direitos fundamentais no mbito das associaes particulares.
O direito de defesa ampla assoma-se como meio indispensvel para se prevenir situaes de arbtrio,
que subverteriam a prpria liberdade de se associar." (BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Associaes,
Expulso de Scios e Direitos Fundamentais, Direito Pblico v. 1, n 2 (out. /dez. 2003) Porto Alegre:
Sntese; Braslia: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2003, pp. 172-173)
Essas consideraes parecem fornecer diretrizes mais ou menos seguras e, at certa parte, amplas,
para a aplicao do direito de defesa no caso de excluso de associados.
Todavia, afigura-se-me decisivo no caso em apreo, tal como destacado, a singular situao da
entidade associativa, integrante do sistema ECAD, que, como se viu na ADI n 2.054-DF, exerce uma
atividade essencial na cobrana de direitos autorais, que poderia at configurar um servio pblico por
delegao legislativa.
Esse carter pblico ou geral da atividade parece decisivo aqui para legitimar a aplicao direta dos
direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art.
5, LIV e LV, da CF) ao processo de excluso de scio de entidade.
Estando convencido, portanto, de que as particularidades do caso concreto legitimam a aplicabilidade
dos direitos fundamentais referidos j pelo carter pblico - ainda que no estatal - desempenhado
pela entidade, peo vnia para divergir, parcialmente, da tese apresentada pela Eminente Relatora.
Voto, portanto, pelo conhecimento do recurso e, no mrito, pelo seu desprovimento.

* acrdo pendente de publicao