Especial de Jus Jurisprudencia Completo

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Jurisprudencia 6/2007
LA DECLARACIN JUDICIAL
DE LA PATERNIDAD
EXTRAMATRIMONIAL
EN EL PER
La decisin de la Corte Suprema de Justicia del Per acerca de la
declaracin judicial de la paternidad extramatrimonial
De las defensas tontas y los padres cobardes
Enrique Varsi Rospigliosi (Per) 15
Solucin legal al drama social de la fliacin extramatrimonial
Anlisis de la sentencia emitida por la Sala Constitucional y
Social en torno a la Ley N 28457
Patricia Janet Beltrn Pacheco (Per) 19
La verdad os har libres
A propsito de la inaplicabilidad de la Ley N 28457
Rosa Velarde Bolaos (Per) 29
EL derecho del nio a la identidad fliatoria y su reafrmacin por la
Corte Suprema de Justicia del Per
Nota al fallo sobre la constitucionalidad de la Ley N 28457 que regula
el proceso peruano de fliacin judicial de paternidad extramatrimonial
Nora Lloveras / Olga Orlandi (Argentina) 37
Una ley inteligente: la Ley peruana N 28457 de 2006
Catalina Elsa Arias de Ronchietto (Argentina) 45
Tensiones constitucionales en el procedimiento de determinacin de la
paternidad extramatrimonial
Mara Victoria Fam (Argentina) 51
Un fenmeno latinoamericano en el siglo XX:
Intentos de inconstitucionalizar iniciativas legislativas dirigidas a la
superacin del sexismo
Ana Lisi Thurler (Brasil) 73
Paola Atoche Fernndez 3
PRESENTACIN DEL ESPECIAL
3
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
ESPECIAL
LA DECLARACIN JUDICIAL DE LA
PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
El proceso de paternidad extramatrimonial, basado en la contundente prueba de ADN, deja atrs
aquellos procesos largos y engorrosos sustentados en presunciones, lo cual ha sido confirmado
por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica cuando, haciendo preponderar el derecho a la
identidad de los menores, desaprob y declar nula la resolucin de una instancia inferior que
inaplicaba, para el caso concreto, la Ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad
extramatrimonial, sustentada en la supuesta afectacin de los derechos constitucionales a la
libertad y al debido proceso del demandado como padre.
PRESENTACIN
Cuando un hijo no es reconocido por su progenitor surge la pregunta cmo este hijo
puede demostrar la filiacin que clama? La respuesta depende de la idiosincrasia de
cada pueblo, la cual es recogida, finalmente, por su ordenamiento jurdico. Hasta
hace poco, solo mediante presunciones legales (como el escrito indubitado, pose-
sin de estado, concubinato durante la poca de la concepcin, entre otras) poda
probarse la paternidad extramatrimonial, no solo en el Per, sino tambin en otras
realidades jurdicas. Quien tena la carga probatoria era el hijo o en su caso, la
madre en representacin de este. Todo ello conllevaba a procesos prolongados,
complejos en el que el gran perdedor era el hijo (aun cuando el juez declarara fundada
su demanda), pues no tena la certidumbre de que el declarado como padre verdade-
ramente lo era, acaso este padre no neg su paternidad durante todo el proceso?
El avance de la ciencia dio como instrumento la prueba de ADN a estos hijos no
reconocidos. Basta ya de presunciones!, pareciera decir esta prueba que tiene entre
sus bondades identificar la paternidad con un 99.9% de certeza. Tantos hijos no
reconocidos por sus progenitores es un problema social eminente en el que confluyen
bsicamente dos sujetos: el hijo que pide ser reconocido y el padre que no desea
reconocerlo porque no cree ser el padre o porque simplemente no desea serlo.
Las sociedades, con miras a dar solucin a este problema, han implementado esta
bioprueba en los procesos para la indagacin de la paternidad extramatrimonial. En el
Per, la Ley N 28457, Ley que regula el proceso de filiacin judicial de paternidad
extramatrimonial, ha posicionado la prueba de ADN como nica y contundente. El
hijo o quien tenga legtimo inters, puede solicitar al juez que declare la paternidad
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mediante resolucin, la cual es notificada al padre (as ya declarado judicialmente y
quien recin en ese momento se entera de que se le atribuye una paternidad) para que
en el plazo de 10 das formule oposicin, obligndose a realizarse la prueba. De esta
manera, se invierte la carga probatoria, en tanto que es el padre quien est en mejor
posicin de demostrar que no tiene una relacin paterno filial, sometindose a la realiza-
cin de la prueba de ADN. Si la bioprueba tiene resultado positivo, la oposicin es
declarada infundada y el mandato del juez se convierte en declaracin judicial de
paternidad. Si es negativa, la oposicin es fundada y, por ende, se demuestra que el
presunto padre en realidad no lo era. Muy simple, un proceso rpido y eficiente.
Pero, esta ley ha sido cuestionada recientemente por el Primer Juzgado Mixto del
Mdulo Bsico de Justicia de Condevilla que en atribucin de la facultad del
control difuso que ostentan los jueces la ha inaplicado para el caso concreto, por
considerarla contraria a nuestra carta magna, pues segn argumenta se estara
atentando contra los derechos al debido proceso y a la libertad del demandado como
padre, porque el juez declara la paternidad sin etapa probatoria previa y porque al
emplazado se le estara coaccionando a someterse a la prueba de ADN como nica
posibilidad para desvirtuar la paternidad.
La Corte Suprema en va de consulta se ha pronunciado sobre este particular caso,
reafirmando la constitucionalidad de la Ley que regula el proceso de filiacin judicial
de paternidad extramatrimonial, preponderando los derechos fundamentales a la iden-
tidad y al nombre del menor. Por nuestra parte, compartimos la decisin de la Corte
Suprema, no tanto por sus considerandos, sino por lo que resuelve: esta ley es acorde
con nuestra Constitucin y el sistema jurdico.
En un proceso de paternidad extramatrimonial subyace la suspicacia del padre que pien-
sa que el hijo que se le atribuye no es tal y necesita de ese proceso para convencerse.
La prueba biolgica en estos procesos de filiacin tiene ese objetivo: la determinacin
de la paternidad, dando a conocer el origen biolgico del menor, que es una cuestin
de orden pblico y social, pues el inters superior del nio o de la nia debe primar
sobre los supuestos derechos afectados del padre como el de libertad o debido proceso.
Este apasionante tema es analizado a continuacin por especialistas nacionales y ex-
tranjeros. Entre los juristas nacionales, nos acompaan el doctor Enrique Varsi
Rospigliosi, quien intervino en la formulacin de la Ley; Patricia Beltrn Pacheco y
Rosa Velarde Bolaos, que se pronuncian sobre la constitucionalidad de esta Ley que
regula el proceso de filiacin judicial de paternidad extramatrimonial, y entre los
juristas extranjeros tenemos a las especialistas argentinas Nora Lloveras, Catalina
Arias de Ronchietto, Mara Victoria Fam y Olga Orlandini, y representando a Bra-
sil, Ana Lisi Thurler.
Paola ATOCHE FERNNDEZ
Jefa del rea Legal de Corporacin Grijley y
Coordinadora General de J uS-J urisprudencia
Presentacin
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Corte Suprema, Consulta. Exp. N 1699-2007-Lima Norte
SENTENCI AS DEL ESPECI AL
1. SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA
DEMANDANTE KATHERINE HORNAQUEVEDO
DEMANDADO JOHANALVINOVILCHEZ VILLALOBOS
PROCESO PROCESODE FILIACINEXTRAMATRIMONIAL
DESCRIPTORES CONTROLDIFUSO/ FILIACINEXTRAMATRIMO-
NIAL / PRUEBADE ADN/ OPOSICINAL MAN-
DATOJUDICIAL
Constitucin Poltica del Per: artculos 2.24,
Cdigo Civil: artculos 19, 21, 26 y 402.
Cdigo de los Nios y Adolescentes: artculo 6
Ley del Proceso de Filiacin Extramatrimonial, Ley
N 28457.
REFERENCIAS
NORMATIVAS
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA DE DERECHOCONSTITUCIONAL Y SOCIAL
CONSULTA EXPEDIENTE N 1699-2007
LIMA NORTE
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
CONSULTA
EXPEDIENTE N 1699-2007
LIMA NORTE
Lima, trece de agosto de dos mil siete.
VISTOS; con el acompaado y
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Es materia de consulta la sentencia de
vista de fecha dieciocho de mayo de dos mil siete,
obrante a fojas cuatrocientos treinta y siete, emitida
por el Primer Juzgado Mixto MBJ de Condevilla, Lima
Norte, que revoca la apelada que declar improce-
dente la oposicin y convierte el mandato contenido
en la Resolucin nmero cinco en declaracin judi-
cial de paternidad, con lo dems que contiene y re-
formndola declara nula a insubsistente dicha sen-
tencia e inaplicable al caso materia de autos la Ley
N 28457.
SEGUNDO: La consultada sostiene que la Ley N
28457 vulnera los derechos constitucionalmente re-
conocidos: a la libertad y al debido proceso. Res-
pecto al primero seala que el artculo 2 de la Ley
N 28457 conmina indirectamente al demandado a
efectuarse la prueba de ADN dentro de los diez das
de notificado, como nica posibilidad para que su
oposicin al mandato pueda ser efectiva, negndole
la posibilidad que en ejercicio de su propia libertad
pueda negarse a la misma, por lo que aplicar la ley
en ese extremo se traduce en una coaccin al de-
mandado, vulnerndose su libertad, consagrada en
el artculo 2, inciso 24, de la Constitucin Poltica
del Estado. Respecto al segundo, considera que pre-
sentar una demanda de filiacin, sin la exigencia de
ofrecer medio probatorio alguno que pruebe lo afir-
mado, y que el juez deba emitir una resolucin de-
clarando la filiacin demandada sin que se haya pa-
sado por una etapa probatoria atenta contra el debi-
do proceso, y que la resolucin que se expida no es
justa para el demandado pues las partes estn en
desigualdad de condiciones al momento de recurrir
al rgano jurisdiccional.
TERCERO: La consulta es una institucin procesal
de orden pblico, impuesta por ley. No es en esen-
cia un recurso, sino un mecanismo procesal a tra-
vs del cual se impone al rgano jurisdiccional, en
ciertos casos trascendentes, elevar el expediente al
superior, y a este efectuar el control de la legalidad
de la resolucin dictada en la instancia inferior.
CUARTO: Conforme a lo dispuesto en el artculo 14
del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, cuando los jueces de cualquier es-
pecialidad, al momento de fallar el fondo de la cues-
tin de su competencia, encuentren que hay incom-
patibilidad en su interpretacin, entre una disposi-
cin constitucional y una con rango de ley, resuel-
ven la causa con arreglo a la primera. As, las sen-
tencias en las que se haya efectuado control consti-
tucional deben ser elevadas en consulta a la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Supre-
ma, sino fueran impugnadas.
QUINTO: Para dilucidar la consulta, debe tenerse
en cuenta que no solo se encuentra en tema el dere-
cho a la libertad y el derecho al debido proceso, sino
tambin el derecho al nombre y a la identidad de un
menor, previstos en el artculo 2 inciso 1 de la Carta
Poltica, y desarrollado en los artculos 19, 21 y 26
del Cdigo Civil y 6 del Cdigo de los Nios y Ado-
lescentes. En consecuencia, en este caso debe apli-
carse la ponderacin de los derechos constituciona-
les involucrados. En ese sentido, el Tribunal Consti-
tucional espaol ha declarado, en mltiples ocasio-
J2273
J2274
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nes: Que los derechos y libertades fundamentales
no son absolutos sino que tienen lmites derivados
de la defensa de los derechos fundamentales de
los dems ciudadanos o del ordenamiento objetivo
de la comunidad nacional, esto es de la tutela del
Estado democrtico, lmites que a su vez no son
absolutos, pues se hallan contrabalanceados tanto
por la fuerza expansiva de los propios derechos
como por la congruencia del orden jurdico en que
se inscriben
(1)
.
SEXTO: La libertad, como define el Diccionario de
la Real Academia de la Lengua Espaola, es la fa-
cultad natural que tiene el hombre de obrar de una
manera u otra, y de no obrar, por lo que es respon-
sable de sus actos. Segn el apartado 1 del ttulo III
de las Instituciones de Justiniano, libertad es la fa-
cultad natural que cada uno tiene de hacer lo que le
plazca, a no ser que la fuerza o la ley se lo impidan.
El artculo 4 de la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano estableci que la libertad
es la facultad de hacer todo aquello que no perjudi-
que a otro. La Declaracin Americana de los Dere-
chos y Deberes del Hombre en su artculo 1 y la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos en
su artculo 3 reconocen el derecho a la libertad, pero
no la definen. Es que la libertad es su acepcin ms
amplia es el anarquismo puro, como potestad de
hacer lo que se quiere, lo que es imposible por que
los seres humanos carecemos de omnipotencia, y
porque los derechos propios terminan donde comien-
zan los ajenos. En sentido moral, la libertad se
circunscribe a hacer lo que no daa a otro, y en sen-
tido jurdico la libertad es el derecho de hacer lo que
las leyes permiten y todo lo que no prohben. Ah
van los viejos aforismos latinos: Libertas est natu-
rales facultas eius, quod cuique facere libet, nisi si
quid vi, aut iure prohibetur de Florentino: 1.4, pr.,
D., de statu hominum: La libertad es la facultad
natural de hacer lo que place a cada cual, salvo si
algo se prohbe por la fuerza o por la ley; y Legum
omnes servi summus, ut liberi esse possimus de
Cicern: Todos somos esclavos de las leyes, para
poder ser libres.
SPTIMO: La Filosofa del Derecho trata el tema
con gran amplitud, y se distinguen mltiples corrien-
tes de pensamiento, as en un extremo, los que pro-
pugnan la ausencia total de coaccin, que lleva al
nihilismo y anarquismo, otros que la vinculan con la
igualdad econmica de las personas, y otros que
estiman que la libertad de cada individuo nace y se
obtiene de ese gran conjunto de derechos a los que
est subordinada, porque los derechos de cada uno
de nosotros dependen de la muralla protectora de
la organizacin social, que no es otra cosa que la
ley. Si podemos gozar de nuestros derechos es
porque el Estado los robustece al convertirlos en
obligaciones para los dems. Somos libres, no por
nosotros mismos, sino porque ese es el designio de
la sociedad
(2)
.
OCTAVO: El debido proceso, al decir de Osvaldo
Alfredo Gozaini, significa que: a) ningn justiciable
puede ser privado de un derecho sin que se cumpla
un procedimiento regular fijado por ley, y de no ha-
ber ley razonable que establezca el procedimiento,
ha de arbitrarlo el juez de la causa, b) ese procedi-
miento no puede ser cualquiera sino que tiene que
ser debido, c) para que sea debido, tiene que
dar suficiente oportunidad al justiciable de participar
con utilidad en el proceso, d) esa oportunidad re-
quiere tener noticia fehaciente (o conocimiento) del
proceso y de cada uno de sus actos y etapas, poder
ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia (ser
odo)
(3)
. El derecho al debido proceso, cuya obser-
vancia urge el artculo 139, inciso 3, de nuestra
Constitucin, por su amplitud escapa a los alcances
de una definicin, que por principio de lgica tendra
que ensayarse por el gnero prximo y la diferencia
especfica; pero esta sala en numerosos pronuncia-
mientos ha determinado que este comprende bsi-
camente, el derecho a ser escuchado, a producir
prueba, a imparcialidad, a un proceso rpido y a una
sentencia motivada a impugnable.
NOVENO: El derecho al nombre y la identidad per-
sonal, es fundamental, es sin duda el primer dere-
cho reconocido, como ya se ha sealado. El antiguo
aforismo latino de mater certus pater semper
incertus se resolvi en la ley, desde el Derecho ro-
mano, estableciendo la paternidad procedente del
vnculo matrimonial, denominada la presuncin
Pater is.... El problema se presenta cuando el pa-
dre de un hijo natural se resiste a reconocerlo y se
trata entonces de saber si tal hijo o quien lo repre-
sente en su minora, puede [con] ocurrir al poder p-
blico para que se practique la investigacin pertinente
y declare la relacin filial. En el decurso de la histo-
ria, esta investigacin se permiti en determinadas
(1) VIVES ANTN, Toms, La libertad como pretexto, Tirant lo blach, Valencia, 1995, p. 399.
(2) LASKI, Harold J., La libertad en Estado moderno, Abril, Buenos Aires, 1945, p. 25.
(3) GOZAINI, Osvaldo Alfredo, Elementos de Derecho procesal civil, Ediar, 2005, p. 119.
J2275
J2277
J2276
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pocas y tambin se prohibi. As, en la poca me-
dieval, el dicho de la virgen fue suficiente para con-
denar un estupro y declarar una paternidad, la de-
nuncia del supuesto seductor de una muchacha en-
cinta se tena por cierta Virgini praegnanti creditur.
El Derecho intermedio reaccion contra esta libera-
lidad y prohibi la investigacin de la paternidad na-
tural, as los revolucionarios franceses expidieron la
Ley 12 de Brumario, en su ao II, y el Cdigo
Napolen recogi igual prohibicin en su artculo
340: La recherche de la paternit est interdite,
salvo el caso de rapto. Los tribunales entonces re-
currieron a la responsabilidad aquiliana y se deter-
min que el hombre que embarazara a una mujer
comete un delito que lo obligaba a indemnizar, con
la precisin de que esta se le exiga como hombre y
no como padre.
DCIMO: En el Derecho moderno, la investigacin
de la paternidad es permitida y amplia pues corres-
ponde al derecho fundamental a la identidad y al
nombre que tiene toda persona, y nuestro Cdigo
Civil vigente, concedi tal accin en los supuestos
previstos en su artculo 402 del Cdigo Civil, el que
ha sido ampliado, precisamente por la Ley N 28457,
para incluir como inciso 6, cuando se acredite el vn-
culo parental con prueba gentica o cientfica, como
consecuencia del aporte de la ciencia a la probanza
de la paternidad, siendo la ms utilizada la prueba
de ADN.
DCIMO PRIMERO: Como seala la doctora Mara
Isabel Quiroga de Michelena, doctora en medicina
especialista en gentica, en [un] ilustrativo artculo
sobre el tema
(4)
, la prueba biolgica de ADN (cido
desoxiribonucleico) se sustenta en las diferencias
genticas entre los seres humanos, de tal manera
que las caractersticas de ADN de una persona son
nicas e inmutables, son idnticas en todas las c-
lulas de su organismo y se determinan desde el
momento de la concepcin, por la dotacin gentica,
denominada genoma, que el hijo recibe por par-
tes iguales de sus padres. Cada cromosoma contie-
ne miles de genes, cada gen tiene su lugar especifi-
co dentro del cromosoma, y la mayora de las ve-
ces, la referida prueba cientfica arroja una probabi-
lidad que supera el 99.99% de certeza; prueba que
se ha practicado con xito para identificacin de per-
sonas fallecidas en estado irreconocible, solo por
anlisis de algn resto biolgico.
DCIMO SEGUNDO: El doctor Enrique Varsi
Rospigliosi, en su estudio sobre el ADN
(5)
, seala
que el sometimiento a las pruebas genticas orde-
nadas por el juzgador para investigar la paternidad
es una colaboracin obligatoria que no atenta contra
la libertad individual, en razn de que las tcnicas
de paternidad son sencillas y no implican una viola-
cin a los derechos, y quien alegue tal restriccin
estara cometiendo un abuso de derecho; que por
sobre todo est el valor justicia y el esclarecimiento
de los hechos, ms an tratndose de indagar una
filiacin que es el sustento de un derecho natural
como es el derecho a conocer quien es nuestro pa-
dre biolgico, y luego citando a Delmiro Pedro Welter,
enumera las razones por las cuales procede la con-
duccin coercitiva del supuesto padre al examen
gentico, citando entre ellas los derechos a la per-
sonalidad del hijo.
DCIMO TERCERO: A la luz de los principios rese-
ados, debe analizarse la aludida incompatibilidad
de la Ley N 28457 con los derechos constituciona-
les a la libertad y al debido proceso, sostenida en la
sentencia consultada. Con relacin a lo primero, debe
sealarse que la referida ley no obliga al demanda-
do a someterse a la prueba de sangre ni que se le
conduzca de grado o fuerza; por el contrario, la nor-
ma seala en el tercer prrafo del artculo 2, que si
despus de transcurridos diez das de vencido el pla-
zo, el emplazado no cumpliera con la realizacin de
la prueba por causa injustificada, su oposicin ser
declarada improcedente y el mandato se convertir
en declaracin judicial de paternidad. [Esto] signifi-
ca que el demandado es libre de decidir si concurre
a la toma de las muestras para la prueba de ADN,
ms aun, al formular la oposicin se obliga a asistir,
empero, en caso que no asista injustificadamente,
como en el caso de autos, el magistrado deber pro-
nunciarse por la improcedencia de la oposicin y
declarar judicialmente la paternidad. Lo que se eva-
la es su conducta ante un medio probatorio que
resulta determinante, y que dara solucin a la litis, y
con ello se busca proteger el derecho fundamental a
la identidad y al nombre de la persona, en este caso,
el menor cuyo reconocimiento de paternidad se pide.
Si bien es cierto, el derecho a la libertad es funda-
mental y debe ser protegido, este al igual que todos
los derechos puede ser regulado, y pueden ser ma-
teria de restricciones en tanto se opongan o relacio-
(4) QUIROGA DE MICHELENA, Mara Isabel, La prueba de ADN. Fundamentos biolgicos de la determinacin de paternidad,
Cuadernos Jurisprudenciales, Ao 4, N 37, julio 2004, Gaceta Jurdica, p. 19.
(5) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, La prueba de ADN. Fundamentos biolgicos de la determinacin de paternidad, Cuader-
nos Jurisprudenciales, Ao 4, N 37, 2004, Gaceta Jurdica, p. 6.
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nen con otros derechos, ms all que, como se ha
explicado en el motivo anterior, no existe vulnera-
cin alguna a dicho derecho.
DCIMO CUARTO: En cuanto al debido proceso,
no se aprecia su afectacin, toda vez que el deman-
dado tiene la posibilidad de oponerse a dicho man-
dato y someterse a la prueba de ADN para demos-
trar su negativa, en este caso, que no es el padre
del menor. El hecho que el proceso se base en la
prueba de ADN se ampara en que dicho medio pro-
batorio, como ya se ha sealado, es considerado
cientficamente determinante para dilucidar el caso
materia de la demanda, en la medida que otros me-
dios probatorios, no aseguraran el caso con la cer-
teza que ofrece dicha prueba biolgica.
Por las razones expuestas y de conformidad con el
artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial:
DESAPROBARON la resolucin consultada de fojas
cuatrocientos treinta y siete de fecha dieciocho de
mayo de dos mil siete en cuanto declara inaplicable
al caso materia de autos la Ley N 28457, en conse-
cuencia NULA dicha resolucin, MANDARON que
el Primer Juzgado Mixto - MBJ - Condevilla de la
Corte Superior de Justicia de Lima Norte emita nue-
va decisin teniendo en cuenta los considerandos
precedentes; en los seguidos por doa Katherine
Horna Quevedo contra don Johan Alvino Vilchez
Villalobos sobre Filiacin Extramatrimonial; y los
devolvieron. Vocal Ponente.- Snchez-Palacios
Paiva
S.S.
SNCHEZ-PALACIOS PAIVA
GAZZOLO VILLATA
PACHAS VALOS
FERREIRA VILDOZOLA
SALAS MEDINA
2. SENTENCIA DEL PRIMER JUZGADO MIXTO DEL
MDULO BSICO DE JUSTICIA DE CONDEVILLA
EXPEDIENTE N 1785- 2005-JPL-FA
RESOLUCIN NMERO TRES
Condevilla, dieciocho de mayo del ao dos mil siete
AUTOS Y VISTOS: Puesto a despacho en la fecha
para resolver, con informe oral; y, CONSIDERAN-
DO: Primero.- El artculo 51 de la Constitucin Po-
ltica establece la prevalencia de la Constitucin so-
bre toda otra norma legal, as, el artculo 138 del
mismo texto constitucional seala que en todo pro-
ceso de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces deben
preferir la primera. Asimismo, el Cdigo Procesal
Constitucional en el artculo VI de su Ttulo Prelimi-
nar seala que cuando exista incompatibilidad de una
norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el
juez debe preferir la primera, siempre que ello sea
relevante para resolver la controversia y no sea po-
sible obtener una interpretacin conforme a la Cons-
titucin. Por su parte, el artculo 14 de la Ley Org-
nica del Poder Judicial, referente a la supremaca
de la norma constitucional y control difuso de la Cons-
titucin, indica que cuando los magistrados al mo-
mento de fallar el fondo de la cuestin de su compe-
tencia, en cualquier clase de proceso o especiali-
dad, encuentren que hay incompatibilidad en su in-
terpretacin, de una disposicin constitucional y una
con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la
primera, debiendo adems elevarlas en consulta a
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema,
si no fueran impugnadas, en todos estos casos los
magistrados se limitan a declarar la inaplicacin de
la norma legal por incompatibilidad constitucional,
Juzgado Mixto, Exp. N 1785-2005-JPL-FA
DESCRIPTORES CONTROL DIFUSO / FILIACIN
EXTRAMATRIMONIAL / PRUEBA DE ADN /
OPOSICINALMANDATOJUDICIAL
Declaracin Universal de los Derechos Humanos:
artculos 3 y 10.
Convencin Americana sobre Derechos
Humanos: artculos 7.1 y 8.
Constitucin Poltica del Per: artculos 2.24, 51
y 139.
Cdigo Procesal Constitucional: artculo VI.
Ley Orgnica del Poder Judicial: artculo 14.
N 28457.
REFERENCIAS
NORMATIVAS
PRIMER JUZGADO MIXTO DEL
MDULO BSICO DE JUSTICIA DE CONDEVILLA
EXPEDIENTE N 1785- 2005-JPL-FA
ResolucinN3
J2280
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para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que
es controlada en la forma y modo que la Constitu-
cin establece. Segundo.- En este sentido, el Tri-
bunal Constitucional en la sentencia del treinta
de junio de mil novecientos noventisiete recada
en el Expediente N 908-96-AA/TC ha sealado
que [] la facultad de inaplicar una norma por ser
incompatible con la Constitucin, que, como compe-
tencia se reconoce a los jueces y magistrados del
Poder Judicial ... no puede realizarse en forma abs-
tracta, sino como resultado prima facie, de la exi-
gencia de su observancia en la dilucidacin en una
situacin concreta de hechos controvertibles [].
As, el control difuso de constitucionalidad de las
normas constituye un poder-deber del juez a
quien nuestra carta magna ha habilitado para pre-
servar el principio de supremaca constitucional
y en general el principio de jerarqua de las nor-
mas de acuerdo a lo estipulado en el artculo 51
de nuestra Constitucin Poltica. Este control es
un poder-deber consubstancial a la funcin jurisdic-
cional a efectos de garantizar que el proceso sea
consti tuci onal , es deci r, que se conduzca
procesalmente y sea resuelto en cuanto al fondo
conforme a normas de indubitable constitucionalidad,
pues no puede reputarse como debido proceso a
aquel tramitado aplicando normas procesales de
cuestionable constitucionalidad o es resuelto aplican-
do normas sustantivas cuya inconstitucionalidad re-
sulta evidente; siendo adems que el empleo del
control difuso es un acto sumamente grave y com-
plejo en tanto que significa preferir la aplicacin de
una norma cuya validez en principio resulta benefi-
ciada de la presuncin de legitimidad de las normas
del Estado, esto lo ha sealado el Tribunal Constitu-
cional en la ejecutoria del ocho de septiembre de mil
novecientos noventinueve recada en el Expediente
N 145-99-AA/TC. El control difuso se constituye en
un mecanismo de ultima ratio al que se puede acce-
der ni ca y excl usi vamente cuando l a
inconstitucionalidad de la norma invocada es mani-
fiesta. Tercero.- Hay que resaltar que la Cuarta Dis-
posicin Final y Transitoria de la Constitucin Polti-
ca establece que las normas relativas a los dere-
chos y libertades que la Constitucin reconoce se
interpretan de conformidad con la Declaracin Uni-
versal de Derechos Humanos y con los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas mate-
rias ratificados por el Per. Cuarto.- Nuestra carta
magna en su artculo 2.24 [establece] el derecho a
la libertad y a la seguridad personales, derecho re-
conocido tambin por la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos en su artculo 3, y por la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
su artculo 7.1. Asimismo, nuestra Constitucin Po-
ltica en su artculo 139.3 reconoce como principio
y derecho de la funcin jurisdiccional la observancia
del debido proceso y la tutela jurisdiccional, el que
tambin es reconocido tanto por la Declaracin Uni-
versal de los Derechos Humanos en su artculo 10,
como por la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos en su artculo 8. Quinto.- La libertad es
una condicin de la vida humana, es inherente a cada
uno, y consiste, a decir de Stuart Mill (citado por
Isaiah Berlin en la Introduccin de su texto La
traicin de la libertad. Seis enemigos de la liber-
tad humana, Fondo de Cultura Econmica, pri-
mera edicin, Mxico D.F., 2004, p. 24) en el dere-
cho de forjar libremente la propia vida que se quiera,
la produccin de circunstancias en que los hombres
pueden desarrollar su naturaleza tan variada y rica-
mente, siendo la nica barrera la necesidad de pro-
teger a otros hombres respecto a los mismos dere-
chos o de proteger la seguridad comn de todos ellos,
de modo tal que una persona es libre en tanto ningu-
na institucin o persona le obstaculiza, salvo para
su proteccin. Por su parte el mismo Berlin ha sea-
lado que coaccionar a un hombre es privarle de su
libertad tanto en su vertiente negativa, entendida
como el mbito en que un hombre puede actuar sin
ser obstaculizado por otros, y positiva, entendida
como el concebir fines y medios propios y realizar-
los (Berlin, Isaiah; Dos conceptos de libertad,
en: Libertad y necesidad en la historia, Edicio-
nes de la Revista de Occidente, Madrid, 1974, p.
136). As expuesto, la libertad individual debe consi-
derarse como la piedra maestra con la que se cons-
truyen todos los derechos y libertades, y en este
sentido hay que sealar que al tener toda persona
derecho a la autodeterminacin individual, es decir,
tener voluntad de accin, no puede ser obligada cons-
titucionalmente hablando a realizar actos que vayan
contra dicha autodeterminacin, debiendo antepo-
nerse los derechos constitucionales a los manda-
tos. Al respecto el Tribunal Constitucional en la sen-
tencia recada en el Expediente N 1257-2001-AA/
TC del once de noviembre de dos mil dos ha seala-
do que ...la voluntad libre puede entenderse
como el pleno albedro y la posibilidad de proce-
der segn la propia determinacin. Consisten en
la capacidad de poder disponer de s mismo [].
Sexto.- El derecho al debido proceso es el derecho
de todos los justiciables a acceder a un proceso que
rena los requisitos mnimos que lleven al rgano
jurisdiccional a pronunciarse de manera justa y equi-
tativa. Sobre este punto se ha pronunciado el Tribu-
nal Constitucional en la ejecutoria recada en el Ex-
pediente N 6-97-AI/TC al sealar que El Tribunal
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Constitucional del Per considera que un debido
proceso es aquel en que se aplican las leyes
sustantivas y adjetivas debidamente, es decir, en
forma igual para los litigantes: demandante y
demandado, correspondiendo al juez la obliga-
cin de cumplirlas y hacerlas cumplir. Spti-
mo.- Al respecto, tambin existe un pronunciamien-
to de la Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, que en la sentencia del dos de febrero de dos
mil uno recada en el caso Baena Ricardo y otros ha
sealado en su prrafo ciento veinticuatro que Si
bien el artculo 8 de la Convencin Americana
se titula Garantas J udiciales, su aplicacin no
se limita a los recursos judiciales en sentido es-
tricto, sino al conjunto de requisitos que deben
observarse en las instancias procesales a efec-
tos de que las personas estn en condiciones de
defender adecuadamente sus derechos ante cual-
quier tipo de acto del Estado que pueda afectar-
los. Es decir, cualquier actuacin u omisin de
los rganos estatales dentro de un proceso sea
administrativo sancionatorio o jurisdiccional,
debe respetar el debido proceso legal. Agrega
en el prrafo ciento veinticinco que La Corte ob-
serva que el elenco de garantas mnimas esta-
blecido en el numeral 2 del artculo 8 de la Con-
vencin se aplica a los rdenes mencionados en
el numeral 1 del mismo artculo, o sea, la deter-
minacin de derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carc-
ter. Esto revela el amplio alcance del debido pro-
ceso; el individuo tiene el derecho al debido pro-
ceso entendido en los trminos del artculo 8.1
y 8.2, tanto en materia penal como en todos es-
tos rdenes. Finalmente seala en el prrafo cien-
to veintisiete que Es un derecho humano el obte-
ner todas las garantas que permitan alcanzar
decisiones justas, no estando la administracin
excluida de cumplir con este deber. Las garan-
tas mnimas deben respetarse en el procedimien-
to administrativo y en cualquier otro procedimien-
to cuya decisin pueda afectar los derechos de
las personas. Octavo.- En el caso que nos ocupa,
la demandante solicita se declare la filiacin de su
menor hijo reputndose como padre del mismo al
demandado siguindose el trmite establecido por
la Ley N 28457 que regula el proceso de filiacin
judicial de paternidad extramatrimonial. La ley en
mencin indica en su primer artculo que quien ten-
ga legtimo inters en obtener una declaracin de
paternidad puede pedir a un Juez de Paz Letrado
que expida resolucin declarando la filiacin de-
mandada; y en el segundo artculo que si el deman-
dado no formula oposicin dentro del plazo de diez
das de haber sido vlidamente notificado, el man-
dato se convertir en declaracin judicial de paterni-
dad, suspendindose el mandato si el emplazado
se obliga a realizarse la prueba biolgica de ADN
dentro de los diez das siguientes. Noveno.- De lo
expuesto, a criterio de esta juzgadora, se advierte la
vulneracin por parte de la Ley N 28457 de dos de-
rechos constitucionalmente reconocidos: el derecho
a la libertad y el derecho al debido proceso. Dci-
mo.- Con respecto a la vulneracin del derecho a la
libertad cabe precisar que el segundo artculo de la
Ley N 28457 conmina indirectamente al demanda-
do a efectuarse la prueba de ADN dentro de los diez
das de notificado como nica posibilidad para que
se suspenda el mandato, lo que se traduce en una
aparente obligacin propia del demandado cuando
realmente su decisin es consecuencia de la pre-
sin del poder estatal a travs de la norma en men-
cin que indirectamente lo conmina a someterse a
una nica prueba para que su oposicin al mandato
se pueda hacer efectiva, negndosele la posibilidad
de que en ejercicio de su propia libertad pueda ne-
garse a someterse a la misma. Aplicar la ley en men-
cin en este extremo se traduce en una coaccin del
demandado, vulnerndose su libertad, la que est
consagrada como derecho en los artculos 2.24 de
nuestra carta magna, 3 de la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos y 7.1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Undcimo.-
Con respecto al derecho al debido proceso hay que
sealar que el hecho [de] que con solo presentar
una demanda de filiacin sin mayor exigencia de la
presentacin de medio probatorio alguno que prue-
be lo afirmado, el juez, sin que se haya pasado a
una etapa probatoria exigida para procesos igual de
complejos y trascendentes como lo es uno de las
caractersticas del que nos ocupa, deba emitir una
resolucin declarando [que] la filiacin demandada
atenta contra el debido proceso en perjuicio del de-
mandado pues el rgano jurisdiccional no exige la
presentacin de medio probatorio alguno a la deman-
dante, as, no califica ni acta medio probatorio pre-
vio a la emisin de la declaracin de filiacin que
corrobore la sindicacin de la demandada efectua-
da en su primer escrito presentado ante el rgano
jurisdiccional respecto a la paternidad de su hijo cuya
declaracin de filiacin demanda, lo que ocasiona la
expedicin de una resolucin que declara la filiacin
demandada, que de modo alguno es justa para el
demandado pues las partes estn en desigualdad
de condiciones al momento de recurrir al rgano ju-
risdiccional. Otro aspecto atentatorio contra el debi-
do proceso es el hecho que se limita el uso de me-
dios probatorios por el demandado pues la nica
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prueba admitida en estos procesos es la prueba de
ADN. Este hecho se agrava al no existir en nuestro
pas una regulacin especial para la realizacin de
la prueba de ADN, en la que se regule lo referente a
la acreditacin de los laboratorios que realizan estas
pruebas, ni se haya establecido el nmero de mar-
cadores genticos a ser analizados de lo que de-
pende la probabilidad de certeza de dicha prueba;
por otro lado la ley en mencin [da] por vlida la prue-
ba de ADN sin considerar los mrgenes de error de
la misma, a lo que hay que agregar que pueden existir
errores en la toma de muestras, contaminacin de
las mismas o manipulacin de la muestra y/o resul-
tados, a lo que se agrega el hecho que no se cuenta
en el pas con un registro de los centros especializa-
dos en la realizacin de las mismas en los que se
haya establecido adems un control estatal pues se
desconoce si dichos centros cuentan con personal
capacitado y con slida formacin tica que impida
ceder ante presiones para la obtencin de determi-
nados resultados. De lo expuesto en este conside-
rando se infiere una abierta transgresin al debido
proceso, garanta reconocida por nuestra carta mag-
na en su artculo 139.3, la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos en su artculo 10 y la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos en su
artculo 8. Duodcimo.- Con lo expuesto en los
considerandos precedentes esta juzgadora considera
que el hecho [de] que la Ley N 28457 haya sido
promulgada como consecuencia de un grave pro-
blema social como es el gran nmero de nios, ni-
as y adolescentes que no han sido reconocidos por
sus padres de ningn modo puede significar la vulne-
racin de derechos reconocidos no solo por nuestra
carta magna sino por documentos internacionales
sobre derechos humanos suscritos y ratificados por
nuestro pas. Dcimo Tercero.- Habindose aplica-
do en el caso que nos ocupa el control difuso, corres-
ponde elevar los actuados en consulta a la Sala Cons-
titucional y Social de la Corte Suprema de Justicia.
Por estos fundamentos y las normas anotadas y de
conformidad con lo previsto por el artculo 138 de la
Constitucin Poltica del Per, la seora Juez del
Primer Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de Justicia
de Condevilla;
RESUELVE:
a) REVOCAR la sentencia contenida en la resolu-
cin nmero diecisiete del veintids de enero de
dos mil siete, de fojas cuatrocientos uno a cua-
trocientos cinco, que declara improcedente la
oposicin y convierte el mandato contenido en
la resolucin nmero cinco, de fojas trescientos
veintinueve, en declaracin judicial de paterni-
dad y declara a Johan Alvino Vilchez Villalobos
padre del menor Dereck Anthoyne Horna
Quevedo, a quien le corresponde como nombre
Dereck Anthoyne Vilchez Horna, nacido el seis
de diciembre de dos mil uno; y REFORMNDO-
LA se declara Nula e Insubsistente la senten-
cia contenida en la resolucin nmero diecisiete
del veintids de enero de dos mil siete, de fojas
cuatrocientos uno a cuatrocientos cinco e Inapli-
cable al caso materia de autos la Ley N 28457;
b) Elvese en consulta la presente resolucin a la
Sala Constitucional y Social de la Corte Supre-
ma de Justicia.
c) Notifquese.
3. SENTENCIA DEL JUZGADO DE PAZ LETRADO
EXPEDIENTE : 2005-1785-0-2703-JP-FA-01
MATERIA : FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
ESPECIALISTA : MANUEL POMASUNCO HERHUAY
DEMANDADO : VILCHEZ VILLALOBOS, JOHAN
ALVINO
DEMANDANTE: HORNA QUEVEDO, KATHERINE
SENTENCIA
RESOLUCIN NMERO DIECISIETE
San Martn, veintids de enero del ao dos mil siete
VISTOS: Resulta de autos, que por escrito de fojas
veintisiete a treinta y cinco la accionante KATHERINE
HORNA QUEVEDO, interpone demanda sobre filia-
cin extramatrimonial en contra de JOHAN ALVINO
VILCHEZ VILLALOBOS.
I. ANTECEDENTES
PETITORIO DE LA DEMANDA: Se pretende se de-
clare a Johan Alvino Vilchez Villalobos como padre
del menor DERECK ANTHOYNE VILCHEZ HORNA.
FUNDAMENTOS DE HECHO DEL PETITORIO: Ale-
ga la accionante que, el da veintisis de diciembre
Juzgado de Paz Letrado, Exp. N 2005-1785-0-2703-JP-FA-01
12
del ao dos mil seis, la demandante tuvo una rela-
cin de amistad con el demandado, luego en enero
del ao dos mil uno el demandado le comunica que
haba sido destacado a la ciudad de Tarapoto y que
all tena familia, es as que la demandada viaja el
primero de marzo del ao dos mil uno comunicn-
dose con el demandado va telefnica y acuerdan
verse, fue el da ocho de marzo del mismo ao que
el demandado escapndose de su centro de labo-
res visita a la demandante en el domicilio de su ma-
drastra convencindola para salir a pasear a la pla-
za mayor de dicho lugar, fue as que el demandado
manifest que quera descansar, as luego de com-
prar seis paquetes de cerveza en lata, propuso a la
demandante ir a un lugar ms tranquilo ante lo cual
acept, siendo que el demandado la llev al hostal
Miami, registrando su nombre solamente el de-
mandado y terminaron manteniendo relaciones
sexuales, quedando en estado de gestacin habien-
do procreado al menor Dereck Anthoyne Vilchez
Horna.
FUNDAMENTOS JURDICOS DEL PETITORIO:
Ampara su pretensin en lo dispuesto por los nume-
rales II, VI, VII, VIII del Ttulo preliminar, artculos 1,
2, 3, 4, 19, 21, 26, 386, 387, 388, 390, 391,
392, 395, 400, 402, incisos 1, 2, y 5, 406, 407,
409, 410, 412, 413, 418 y 423, inciso 6 del C-
digo Civil, artculos 424, 425 y 475 incisos 1 y 3.
OPOSICIN: El demandado por escrito de fojas cien-
to cuarenta y cuatro a ciento cincuenta y uno, niega
y contradice en todos sus extremos la pretendida
filiacin extramatrimonial del menor Dereck Anthoyne
Horna Quevedo.
FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA OPOSICIN:
El demandado seala que es totalmente falso que
su persona haya mantenido relaciones sexuales con
la demandante, que la demandante no tiene claro
quin es el padre de su hijo, dado que conforme se
aprecia de los documentos que se adjunt como
medios probatorios oportunamente ante el Juzga-
do Mixto, desde un principio consign hasta dos
apellidos distintos en momentos distintos, en pri-
mer momento le puso el apellido Berlanga para pos-
teriormente cambiarlo al apellido Flores, este he-
cho le est ocasionando un serio problema no solo
familiar sino laboral, por cuanto puede ser pasible
de sancin. Asimismo, subsanada su oposicin
expresa su consentimiento para someterse a la
prueba de ADN.
FUNDAMENTOS JURDICOS DE LA OPOSICIN:
Ampara su oposicin en los artculos 472 y 481 del
Cdigo Civil, artculo 442 y siguientes del Cdigo
Procesal Civil y lo dispuesto en la Ley N 28457.
ACTIVIDAD PROCESAL: A) EN EL JUZGADO MIX-
TO DE CONDEVILLA: Por resolucin nmero uno
de fojas treinta y seis se declar inadmisible su so-
licitud, la misma que fue subsanada por escrito de
folios cuarenta a cuarenta y uno y por resolucin
nmero dos, de fojas cuarenta y nueve, se admiti
a trmite la demanda dictndose mandato de filia-
cin que fue notificada al demandado va exhorto
en el agrupamiento de artillera Inclan del Cuartel
Grau [de] Piura, por resolucin nmero cuatro se
dispone que se libre exhorto al Juzgado de Familia
de Lima a fin de notificar al demandado en el Cuar-
tel General del Ejrcito - San Borja, por resolucin
nmero siete se declaran improcedentes la excep-
cin y oposicin deducida por la parte demandada,
por escrito de fojas ciento cuarenta y cuatro a cien-
to cincuenta y uno, por resolucin nmero ocho se
declara en rebelda al demandado, por resolucin
nmero nueve se declar la existencia de una rela-
cin jurdica procesal y, por escrito de fojas ciento
sesenta y cuatro a ciento sesenta y siete el deman-
dando apela la resolucin nmero ocho que lo tie-
ne como rebelde, por resolucin nmero nueve se
le concede la apelacin sin efecto suspensivo sin
la calidad de diferida, por resolucin nmero diez
se seal fecha de audiencia para el da cinco de
octubre del ao dos mil cuatro, por escrito de fojas
ciento ochenta y cinco a ciento ochenta y ocho el
demandado formula apelacin contra la resolucin
nmero siete, por resolucin nmero doce se re-
suelve conceder apelacin sin efecto suspensivo
y sin calidad de diferida, con fecha cinco de octu-
bre del ao dos mil cuatro se llev a cabo la au-
DESCRIPTORES FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL / PRUEBADE
ADN/ OPOSICINALMANDATOJUDICIAL
Cdigo Civil: artculos II, VI, VII, VIII, 1, 2, 3, 4,
19, 21, 26, 386, 387, 388, 390, 391, 392,
395, 400, 402, incisos 1, 2, y 5, 406, 407, 409,
410, 412, 413, 418 y 423, inciso 6.
N 28457.
REFERENCIAS
NORMATIVAS
PRIMER JUZGADO DE PAZ LETRADO DEL
MDULO BSICO DE CONDEVILLA
ResolucinN17
13
diencia de conciliacin sin la concurrencia de la
parte demandada.
La Primera Sala Especializada Civil, por resolucin
de fecha treinta y uno de agosto del ao dos mil cua-
tro declar nula la resolucin nmero ocho, orde-
nando que el a quo renueve los actos procesales,
por resolucin de fojas trece se dispone declarar nula
la audiencia de conciliacin de fojas ciento noventa
y cinco, por resolucin nmero diecisis se seal
fecha de audiencia para el da nueve de febrero del
ao dos mil cinco, por resolucin nmero veintiuno
se declar nula la resolucin nmero siete de fojas
ciento veinticinco e insubsistente lo actuado a partir
de dicha foja, reponiendo el procesado al estado
correspondiente, proveyendo con arreglo a ley los
escritos de fojas setenta y cuatro y noventa y siete
de oposicin y excepciones, corrindose traslado a
la otra parte, por escrito de fojas doscientos setenta
y nueve a doscientos ochenta la demandante solici-
t que los autos fueran derivados al Juzgado de Paz,
en atencin a lo dispuesto en la Ley N 28457, por
resolucin nmero veintids se resolvi declarar fun-
dada la solicitud y se dispuso su remisin al centro
de distribucin a fin de ser remitido al Juzgado de
Paz Letrado del Mdulo de Condevilla.
B. EN EL PRIMER JUZGADO DE PAZ LETRADO
DEL MDULO BSICO DE CONDEVILLA: Por re-
solucin nmero tres se resuelve declarar inadmisi-
ble la demanda presentada por escrito de fojas tres-
cientos veintiocho, se subsanan las omisiones [de] la
parte demandante y por resolucin nmero cinco se
resuelve admitir a trmite la demanda de filiacin
extramatrimonial planteada por Catherine Horna
Quevedo, habiendo sido notificado vlidamente en
forma personal a travs de su centro de trabajo, con-
forme se verifica del reporte de la cdula de notifica-
cin que corre a fojas trescientos treinta y cuatro, por
escrito de fecha veintinueve de agosto del ao dos
mil siete, el demandado se opone al mandato; por
resolucin nmero nueve se declara inadmisible la
contestacin de demanda presentada por Johan Alvi-
no Vilchez Villalobos, por escrito de fecha veintiocho
de septiembre el demandado subsana la
inadmisibilidad; por resolucin nmero doce se resuel-
ve por interpuesta la oposicin y por ofrecidos los
medios probatorios que se precisa, debiendo la parte
demandante cumplir con sealar el laboratorio que
se encargar de llevar a cabo la prueba de ADN; por
resolucin nmero trece se dispone sealar fecha para
la diligencia de toma de muestras el da once de ene-
ro del ao en curso por parte de Laboratorio Biolinks,
habiendo sido notificado el demandado, conforme se
advierte del cargo de notificacin que corre a fojas
trescientos noventa y uno, no habiendo concurrido a
la audiencia sealada por lo que se dej constancia
de su inasistencia a fojas trescientos noventa y cinco,
quedando los autos para emitir sentencia.
II. CONSIDERANDO: FUNDAMENTOS DE LA
SENTENCIA
PRIMERO: La declaracin judicial de paternidad pre-
supone la solicitud de quien tenga legtimo inters
en obtenerla y debe ser dirigida en contra de aquel a
quien se pretenda ser declarado padre, este en ejer-
cicio de su derecho de defensa puede dentro del
plazo de diez das, oponerse al mandato judicial en
mrito a su sometimiento a la prueba biolgica de
ADN, de lo contrario el mandato expedido se con-
vertir en declaracin judicial de paternidad, confor-
me lo prev la Ley N 28457.
SEGUNDO: Conforme se evidencia del cargo de
notificacin que corre a fojas trescientos noventa y
uno se ha cumplido con emplazar personalmente al
demandado con el mandato contenido en la resolu-
cin nmero trece, que contiene el apercibimiento
de ser declarado improcedente la oposicin y con-
vertirse el mandato en declaracin judicial de pater-
nidad, siendo que dicho demandado se aperson [al]
proceso pero se ha opuesto al mandato y no ha cum-
plido con asistir a la audiencia de toma de muestras
sealada para el da once de enero del ao dos mil
siete, no habiendo presentado documento alguno que
justifique su inasistencia a dicha diligencia, por lo
que resulta aplicable en forma estricta lo dispuesto
por el numeral 2 de la Ley N 28457, debe declarar-
se improcedente la oposicin y el mandato debe
convertirse en declaracin judicial de paternidad,
tenindose presente adems el principio del inters
superior del nio y a su derecho de identidad confor-
me a lo previsto en el numeral 2 de la Constitucin
Poltica del Estado en concordancia con el numeral
6 del Cdigo de los Nios y adolescentes.
TERCERO: De la revisin de la copia certificada del
acta de nacimiento de fojas tres correspondientes a
DERECK ANTHOYNE HORNA QUEVEDO, se tiene
que ha sido declarado solo por la madre, como con-
secuencia del presente proceso por lo que en apli-
cacin a lo dispuesto por la regla prevista en el nu-
meral 21 del Cdigo Civil, debe ordenarse la moda-
lidad de establecimiento de la filiacin a efectos de
la identidad correspondiente del menor.
III. PARTE RESOLUTIVA
Por los fundamentos esgrimidos con criterio de con-
ciencia e impartiendo justicia en nombre de la nacin.
J2292
14
RESUELVO: DECLARAR IMPROCEDENTE LA
OPOSICIN y convertir el mandato contenido en la
resolucin nmero cinco, de las fojas trescientos vein-
tinueve en DECLARACIN JUDICIAL DE PATERNI-
DAD en mrito de lo que SE DECLARE a JOHAN
ALVINO VILCHEZ VILLALOBOS, PADRE del menor
DERECK ANTHOYNE HORNA QUEVEDO, a quien
por el mrito de la presente declaracin le correspon-
de como nombre de DERECK ANTHOYNE VILCHEZ
HORNA, nacido el seis de diciembre del ao dos mil
uno. Por tanto; ORDENO: se cursen los partes co-
rrespondientes al Registro del Estado Civil de la Mu-
nicipalidad Distrital de Morales Provincia de San
Martn Departamento de San Martn para la anota-
cin de esta decisin consentida o ejecutoriada que
sea la presente. Tmese razn y notifquese.
15
ESPECIAL DE
JURISPRUDENCIA
El autor afirma que el proceso de filiacin de paternidad extramatrimonial fue pensado para los hijos
sin padres, no para los padres que no quieren reconocer a sus hijos, preponderndose, de este
modo, el derecho a la identidad de los menores de edad sobre la supuesta afectacin de los derechos
a la libertad y al debido proceso del demandado como padre. La contundencia de la prueba biolgica
debe prevalecer antes que cualquier formulismo legal, debindose dejar atrs las presunciones para
la indagacin de la paternidad.
RESUMEN
Enrique VARSI ROSPIGLIOSI
(
*
)
LA DECISIN DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DEL PER ACERCA DE LA
DECLARACIN JUDICIAL DE LA PATERNIDAD
EXTRAMATRIMONIAL
De las defensas tontas y los padres cobardes
Nacido en Halicarnaso, casi medio siglo antes
de la era cristiana, Herodoto relata que los
Ausees, antiguos nmadas del norte de frica,
tenan una costumbre en la atribucin de pater-
nidad. Estos pueblos sin cohabitar particular-
mente con sus mujeres, usan no solo promis-
cuamente a todas, sino que se juntan con ellas
en pblico, como suelen hacerlo las bestias.
Cuando una mujer tiene en su poder un nio
crecido, se rene en un lugar a los hombres cada
tercer mes, y se tiene al nio por hijo de aquel a
quien ms se parece. Esta costumbre no solo
se perdi sino que, como tpica de un pueblo,
no tuvo mayor impacto en el resto de la pobla-
cin. Los efectos de la procreacin merecieron
una solucin inmediata y justa para la poca e
idiosincrasia de este pueblo, mientras que en
otros caseros rein el desbande y la irrespon-
sabilidad parental. El sexo fue un instrumento
generador de placer y de hijos por doquier que
no cedi frente a la juridicidad de la filiacin.
Padres con hijos son la mayora de los hom-
bres. Hombres con cantidad de hijos son la ex-
cepcin y ms inslito es saber de padres con
una cuantiosa prole que no tienen el mayor re-
paro de reconocerlos. Y es que, ms all de la
paternidad responsable, el engendramiento,
(*) Doctor en Derecho y Magister en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Abogado por la Universidad de Lima. Profesor de Derecho civil de la Universidad de Lima y de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Representante del Per ante el Comit de Biotica de la UNESCO.
16
Acerca de la declaracin judicial de la paternidad extramatrimonial
como smbolo del linaje, contribuy a la for-
macin de imperios, lo que implicaba una legi-
timacin de la descendencia.
Aunque cueste creerlo, si nosotros tuviramos
un antepasado asitico conocido en la historia,
de seguro sera Gengis Khan. Denostado por
brbaro y cruel, lo cierto es que este lder mon-
gol (1167) saba hacer el amor, y por lo visto lo
haca soberbiamente, sin desperdiciar noche al-
guna. Esto qued demostrado en un reciente es-
tudio genealgico de ADN que indic que cerca
de 16 millones de personas en el mundo des-
cienden de un ancestro asitico en comn. Gengis
Khan engendr miles, lase bien, miles de hijos
y su multiplicacin aritmtica, a partir del siglo
XIII, ha contribuido a dejar huella no solo en
Asia, sino tambin en Europa y Amrica.
Mucho antes de este fecundo mongol, el lasci-
vo y mujeriego faran Ramss II (1279 a. de
C.) tuvo 101 hijos, muchos de ellos enterrados
en una misma tumba llamada KV5 (smbolo
homenaje del padre a sus hijos). Tambin se
sostiene que el hombre con mayor descenden-
cia registrada, que rivaliza con Khan, fue el
monarca de Marruecos: Ismael El Sangriento,
con un total de 888 hijos, de los cuales fueron
legitimados cerca de la mitad (matrimoniales o
convivenciales) (www.anfrix.com). Reciente-
mente, hemos conocido casos como el de un
beduino rabe israel de 58 aos de edad que
tiene 67 hijos de su relacin con ocho esposas
(www.actualidad.terra.es) y el caso de un ar-
gentino de 44 aos que tiene 37 hijos (http://
www.clarin.com) y viene requiriendo una ayu-
da econmica para vasectomizarse.
Ellos niegan su paternidad? No, no lo hacen,
al contrario, se enorgullecen de ella. Tantos hi-
jos sin queja de ningn tipo. Mientras que en
este lado de la vereda hay hombres que se jac-
tan de sus derechos para impedir la identidad
filiativa de quienes piden ser declarados judi-
cialmente como descendientes (cosa absurda).
Un da me dijeron: Reconoc al hijo de fulanita
de tal, sabes por qu?... es que me hice la prue-
ba de ADN y result ser mi hijo y, adems, me
cas con ella. Bueno pens este no es un
caso ejemplar, da mucho que desear, pero al
menos la desconfianza mezclada con la culpa
de aquel padre desconcertado, pero sabedor de
la cpula mantenida, fue claramente venida a
menos con la contundencia de la prueba
gentica que corroboraba su paternidad. Debe-
ra estar agradecido l y tantos otros.
Se imaginan a Gengis Kahn, a Ramses y al
monarca marroqu Ismael El Sangriento, opi-
nando acerca del nuevo proceso peruano de la
filiacin judicial de la paternidad extramatri-
monial regulado por la Ley N 28457 y alegan-
do que se violan sus derechos a la libertad y al
debido proceso porque la ley les obliga a so-
meterse a una prueba que ellos no quieren. No
creo que a estos seores les hubiese quitado el
sueo tanta disquisicin doctrinal. No fueron
cobardes. Concientes de sus actos, aceptaron
con hidalgua su progenie.
*
* *
Con el tiempo, los problemas de paternidad en
lugar de ir simplificndose fueron complicn-
dose. Las presunciones creadas por el Derecho
para justificar una investigacin de paternidad
resultaron medidas buenas para una poca de-
terminada, a pesar de generar procesos judi-
ciales interminables acompaados de argucias
legales. La luz al final del tnel se aprecia en
1984 cuando se descubre la aplicacin de la
prueba de ADN para verificar el nexo filial. Esto
marc un punto importante en las pginas del
Derecho civil y procesal. Por una parte, las
normas de filiacin han ido adecundose a ten-
dencias ms biolgicas (la fuerza de los genes)
dejando de lado el aspecto social (lo ocurrido a
vista y paciencia de los dems sin mayor grado
17
Enrique Varsi Rospigliosi
de certeza). Las normas procesales y las deci-
siones jurisdiccionales marcaron el paso en la
investigacin del nexo parental admitiendo todo
tipo de pruebas para la investigacin filial.
En el 2005, la Ley N 28457 aprob el proceso
especial para investigar la paternidad
extramatrimonial y con ella surgieron algunos
poco afortunados contradictores. Se sintetiza
en la presentacin de una demanda ante el juez
de paz letrado que, a pedido de la parte intere-
sada, expedir una resolucin declarando la
paternidad. La nica defensa del emplazado es
oponerse al mandato de paternidad sometin-
dose a la prueba de ADN (en el plazo de 10
das siguientes). Los gastos de la prueba estn
a cargo del demandante. Transcurrido el plazo
y no habindose realizado la pericia por causa
injustificada, el mandato se convierte en decla-
racin de paternidad. Cabe la apelacin en el
plazo de tres das, teniendo el juez de familia
diez das para resolver. Por el contrario, si la
prueba de ADN descarta la paternidad, la opo-
sicin ser fundada y el demandante condena-
do en costas y costos. La diferencia con el pro-
ceso de conocimiento, que rega anteriormen-
te, es abismal, por decir lo menos, incompara-
ble. Entindase que el proceso aprobado solo
est orientado a la determinacin de la paterni-
dad extramatrimonial, no de la maternidad
extramarital ni para los casos de reclamacin
filial. Incluso no procedera para aquellas si-
tuaciones en la que falte la madre, el hijo o el
padre (investigacin post mortem), pues la ley,
curiosamente, exige la prueba a los tres.
Esta iniciativa legal nace en la Comisin de
Reforma Integral de la Administracin de Jus-
ticia - Ceriajus. La justificacin fue la contun-
dencia de la prueba de ADN, es decir, los re-
sultados efectivos que de ella pueden obtenerse
para establecer quin es el padre y quin no lo
es, de forma irrebatible y sin discusin. Con
esta base se busc dar solucin al alarmante
aumento de madres solteras, la irresponsabili-
dad de los progenitores, lo dificultoso de los
procesos de paternidad (largos, costosos, tanto
ms que la pena y la angustia de los litigantes)
y de la gran cantidad de nios sin padre (por
sobre encima del milln). Ms que un proble-
ma legal, la filiacin es un drama social que
merece ser afrontado con prontitud y rectitud
por la ley.
La Ley N 28457, intimatoria de paternidad
extramatrimonial, no es una ley de encaje, es
una buena ley, pero que no representa una so-
lucin integral. Tiene sus pro y sus contras,
sern ms los beneficiados que los perjudica-
dos. El hijo en vez del padre, sin enfrentamien-
to, solo retrepados en verdades. Uno de los
dos, el que gener la filiacin no el genera-
do asumir un sacrificio en proporcin a su
acto y responsabilidad. Antes se cometan ms
abusos, lo ancho para el padre y lo angosto
para el hijo fue la consigna del otrora modelo
procedimental. Las cosas se revierten, el cauce
cambi. Pensamos que es una solucin parcial
al problema central en el esclarecimiento del
parentesco.
Con el antiguo proceso enrevesado en trmi-
tes, papeles, decires, desconociendo la fuerza
probatoria de la gentica ante el estado de in-
defensin, de soledad e impotencia de nios sin
padres, desconocedores de su identidad, de qu
justicia poda hablarse. No se quiere ms de lo
mismo. Se necesitaba un cambio radical por-
que la coyuntura lo requiere. Estamos esperan-
do el desarrollo ordenado de esta novedad le-
gislativa en el estatuto de la filiacin que tanto
asombro y aplausos viene ganando en el Dere-
cho comparado. Ayudemos a crear una concien-
cia en nuestros futuros padres y en los nue-
vos hijos. No dejemos a expensas del litigio
la solucin de estos casos. En el fondo este pro-
ceso desalienta, mejor dicho disuade la pater-
nidad irresponsable tendiendo al reconocimien-
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18
to voluntario. Garca Cantero acertadamente
constata que quiz una de las cuestiones ms
importantes para el siglo XXI ser repensar la
paternidad (rethinking the parentood)
(1)
, al
menos en el Per hemos dado un primer y de-
cisivo gran paso.
Esta ley y todas en general no ofrece solu-
ciones eficaces, solo alternativas. Depende de
nosotros que encontremos la manera ms co-
rrecta de alcanzar que cada sentimiento coinci-
da con las relaciones humanas.
*
* *
A propsito de todo esto, en un caso judicial,
el Primer Juzgado Mixto del Mdulo Bsico
de Justicia de Condevilla del Distrito Judicial
del Cono Norte de Lima declar inconstitucio-
nal e inaplicable la Ley del Proceso de Filia-
cin de Paternidad Extramatrimonial que or-
dena al demandado la realizacin de la prueba
de ADN a fin de desvirtuar la paternidad de-
clarada, caso contrario la atribucin de pater-
nidad se mantiene. El sustento del juzgado es
que se estaran lesionando los derechos consti-
tucionales de libertad y de debido proceso. Ele-
vado a consulta este caso, la Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente de la Cor-
te Suprema de Justicia desaprob la resolucin
emitida por dicha instancia, e indic que esta
ley no afecta ningn derecho del demandado,
preponderando el derecho fundamental al nom-
bre y el derecho a la identidad personal consa-
grados en la Constitucin, Convencin de los
derechos del nio, Cdigo Civil y Cdigo de
los Nios y Adolescentes. Punto final. No hay
ms que decir, el pronunciamiento de la mxi-
ma instancia judicial peruana corre a foja vuel-
ta de un expediente.
Este proceso de declaracin de la filiacin aca-
ba con todo. Con tachas, excepciones, contes-
tacin de demanda, con la negativa para no so-
meterse a la prueba, apercibimientos, alegatos,
informes orales, casacin. En fin, es toda una
revolucin procesal que debe ser entendida en
la dimensin del problema que busca afrontar.
Este proceso fue pensado para los hijos sin pa-
dres, no para los padres que no quieren reco-
nocer a sus hijos. No podemos seguir apaan-
do la deslealtad en las relaciones familiares, con
artilugios procesales. Respetemos los derechos
de los menores de edad. Los nios no son el
futuro, son el presente. El maana para ellos
puede ser demasiado tarde, no los hagamos es-
perar ms. Un nio sin padre, aunque cientfi-
camente sea posible, socialmente es inacepta-
ble. La ley nos ofrece una solucin que no hace
ms que reconocer la fuerza de los genes por
sobre el formulismo legal.
Pienso que si los hombres parieran como los
caballitos de mar, la cosa sera muy diferente,
no lo cree usted?
(1) GARCA CANTERO, Gabriel, Qu es familia para el siglo XXI?, en Revista de derecho comparado, N 9,
Buenos Aires, 2004, p. 75.
Acerca de la declaracin judicial de la paternidad extramatrimonial
19
ESPECIAL DE
JURISPRUDENCIA
Luego de un exhaustivo y crtico anlisis de la sentencia materia de comentario, de la Ley N 28457
y de la realidad peruana, la autora concluye que con el pronunciamiento de nuestra Corte Suprema
se determina que el mandato judicial de sometimiento a la prueba de ADN establecido por la referida
ley no vulnera derecho constitucional alguno del presunto progenitor, resolvindose una problemtica
constante que tienen los magistrados como consecuencia de los mecanismos de defensa que suelen
utilizar muchos demandados.
RESUMEN
Patricia Janet BELTRN PACHECO
(
*
)
SOLUCIN LEGAL AL DRAMA SOCIAL DE LA
FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
Anlisis de la sentencia emitida por la Sala Constitucional y
Social en torno a la Ley N 28457
La sentencia materia de anlisis fue emitida por
la Sala Constitucional y Social de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Repblica, la cual en ejerci-
cio de sus facultades conoci en consulta
(1)
una
resolucin judicial emitida por el Primer Juzgado
Mixto del Mdulo Bsico de Justicia de
Condevilla, rgano jurisdiccional que pertenece a
la Corte Superior de Justicia de Lima Norte.
Durante las ltimas dcadas, la problemtica
familiar en torno a la paternidad ha ido compli-
cndose. Ante ello, diversos profesionales no
solo en materias jurdicas han realizado nu-
merosas investigaciones, las cuales en su mo-
mento fueron provechosas, mas no suficientes
para resolver las controversias que con el de-
venir de los aos surgan.
Debemos recordar que en todo proceso de fi-
liacin existe un conflicto de intereses
(2)
, pues,
por una parte, el magistrado observa el inters
de un presunto hijo en la mayora de casos
representado por su progenitora
(3)
que busca
tutela jurisdiccional efectiva
(4)
con la finalidad
(*) Vocal Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima.
(1) Conforme con lo prescrito en la Ley Orgnica del Poder Judicial.
(2) Debemos precisar que siempre que existe un conflicto de intereses, existen posiciones antagnicas, las cuales
se debern dilucidar en un proceso cognoscitivo, en virtud de que esta clase de pretensiones debern acreditarse durante
la tramitacin judicial.
(3) Como consecuencia de la patria potestad, los progenitores ejercen la representacin legal de sus hijos menores
de edad, pero es menester precisar que en los procesos de filiacin extramatrimonial es la madre quien ejerce la represen-
tacin legal del hijo, debiendo precisar que una vez que ingresa al litigio se le denomina representante procesal.
(4) Artculo 139, inciso 3 de la carta magna concordante con el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil.
J2299
20
Solucin legal al drama social de la filiacin extra matrimonial
de conocer su verdad biolgica respecto a su
presunto progenitor, y por otra parte, el juez
tambin observar la pretensin del presunto
progenitor que interviene como parte deman-
dada que no se siente o ni siquiera se consi-
dera padre, razn por la cual decide no acce-
der voluntariamente al reconocimiento de la
filiacin paternal que lo une con la parte
accionante
(5)
.
Por lo expuesto, podemos precisar que la fina-
lidad de todo proceso de filiacin ser estable-
cer la adecuacin entre la verdad y la identidad
biolgica y la relacin jurdica parental
(6)
.
Es menester destacar que, como en cualquier
proceso, el magistrado de familia debe ser im-
parcial
(7)
, pero justo, pues si bien en estos pro-
cesos debe protegerse el inters superior de los
nios, nias y adolescentes
(8)
y, por lo tanto, los
casos deben ser tratados como problemas hu-
manos
(9)
, tambin es cierto que por un criterio
de razonabilidad, el demandado debe tener la
seguridad de que en el proceso judicial se le
brindarn las garantas jurisdiccionales de ale-
gacin, probanza, defensa e impugnacin
(10)
.
Es importante que el juez del proceso
(11)
consi-
dere, en los procesos de filiacin el principio
de la unidad de las filiaciones y, por ende, el
principio de igualdad de los hijos, pues la nor-
mativa actual a diferencia del Cdigo Civil
de 1936 y Constituciones anteriores a la carta
magna de 1979 ha establecido que los hijos
matrimoniales y extramatrimoniales tienen los
mismos derechos
(12)
.
Previamente al anlisis jurisprudencial mate-
ria del presente comentario, consideramos im-
prescindible realizar un anlisis concienzudo
de la Ley N 28457, teniendo en cuenta la rele-
vancia social de la mencionada norma legal y,
sobre todo, el derecho que tiene toda persona
de conocer a sus progenitores, el cual tiene una
doble naturaleza jurdica, pues es un derecho
subjetivo inherente a la dignidad de la persona
y, a la vez, es un derecho objetivo, en cuanto
crea un marco de convivencia humana, justa y
pacfica
(13)
.
En cuanto a la Ley N 28457, debemos recono-
cer que esta norma legal fue promulgada con
buena intencin, mas no es eficaz. Este proble-
(5) Conforme con el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, cada parte procesal debe acreditar su(s) pretensin(es)
a travs de los medios probatorios que ofrezca en los estadios procesales correspondientes.
(6) De las relaciones de familia surgen diversos estatus, es as que como consecuencia de la procreacin. Se
adquiere el estatus de hijo.
(7) Debemos recordar que conforme al Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil en todo proceso prima el
principio de socializacin e igual entre los intervinientes en el proceso.
(8) El inters superior del nio es un principio que se encuentra reconocido no solo en la Convencin de los
Derechos del Nio, sino que tambin se encuentra en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. La doctrina en Derecho de
menores, seala que se le puede definir como todo aquello que es necesario para su desarrollo integral.
(9) En el Cdigo de los Nios y Adolescentes se establece que todas las autoridades que conocen la problemtica
familiar deben considerar que si en la controversia como es la judicial se encuentra involucrado un menor de edad,
esta debe ser considerada como un problema humano.
(10) Conforme con el artculo 139, inciso 3 de la carta magna concordante con el artculo I del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil, en los cuales se reconoce la garanta del debido proceso.
(11) Actualmente, es competente el juez de paz letrado.
(12) Derechos reconocidos en el Cdigo Civil de 1984 y en la Constitucin Poltica del Per de 1979.
(13) De conformidad con la Convencin de los Derechos del Nio.
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21
Patricia Janet Beltrn Pacheco
ma como en muchos otros casos se debe a
que no existe una adecuada interrelacin entre
el Poder Legislativo que da las leyes y el Poder
Judicial, pues se observa que no se trabaja de
una forma integradora, lo que genera que al
aplicarse las leyes sea el Poder Judicial, el que
injustamente deba asumir las consecuencias.
En la dacin de la ley materia de anlisis
observamos que el Poder Legislativo no efec-
tu un anlisis de la situacin real que atravie-
sa el Poder Judicial y, por ende, sus diversos
rganos jurisdiccionales.
La Ley N 28457 fue una de las propuestas de
la Ceriajus, mas para su aplicacin eran nece-
sarias una serie de medidas que antes de su
aprobacin no fueron consideradas, situacin
que ha impedido que se aplique con eficacia.
Entre las razones para ello podemos sealar
las siguientes
(14)
:
Al expedirse la ley materia de anlisis no
se consider la realidad judicial, la cual
no ha sido tomada en cuenta por ninguno
de los poderes del Estado involucrados.
Es menester precisar que, en consecuen-
cia, es competente para conocer del pro-
ceso el juez de paz letrado, rgano juris-
diccional que asume la mayor parte de la
carga judicial y que, fcticamente, no
cuenta con los elementos fsicos indispen-
sables para realizar la labor que la norma-
tiva en materia de filiacin extramatrimo-
nial le impone
(15)
.
La mencionada ley impone que la parte
accionante sea quien asuma los gastos re-
ferentes a la prueba de ADN. Ante ello,
debemos precisar que al emitirse la nor-
ma, no se consider la realidad social de
nuestro pas, pues la prueba gentica es
bastante onerosa
(16)
, para que pueda ser
asumida por la accionante quien en la
mayora de casos no se encuentra en la
posibilidad econmica de hacerlo. Es por
eso que, en la prctica, muchos jueces es-
tn invirtiendo la carga econmica, impo-
nindosela a la parte emplazada, arriesgn-
dose a que los puedan denunciar o deman-
dar por tomar dicha decisin, a pesar de
que la finalidad sea lograr los fines del
proceso.
El propio texto legal ha establecido que
cuando la parte accionante no pueda asu-
mir el pago del costo de la prueba de ADN,
ser el rgano jurisdiccional el que pro-
porcione el auxilio judicial respectivo.
Debemos precisar que con este mandato
legal se ha distorsionado la institucin pro-
cesal mencionada, ya que la finalidad del
auxilio, conforme a la norma procesal, es
exonerar a la parte requirente de los gas-
tos del proceso los cuales constituyen
ingresos para el Poder Judicial mas el
magistrado no puede exonerar a la parte
de gastos referidos a terceros como son
los laboratorios que realizan las pruebas
y menos asumir los costos que se
devenguen del examen gentico, por lo que
consideramos que previa a la dacin de la
ley, los legisladores debieron asegurar que
existieran suficientes laboratorios que rea-
lizaran las pruebas de paternidad de ma-
(14) Las observaciones son opiniones de la autora del artculo.
(15) Como ejemplo, los juzgados de paz letrados no cuentan con acceso a los registros de la Reniec, lo cual es
importante considerando que las notificaciones de la demanda emplazamientos son de real relevancia en el proceso.
(16) La prueba de ADN, debido a los insumos qumicos que se utilizan en su realizacin tiene un costo elevado en
dlares americanos. Monto que es difcil de cubrir debido a las bajas remuneraciones que las personas perciben en el
medio laboral que rige en nuestro pas.
J2304
22
nera gratuita, a fin de lograr la eficacia de
la norma a favor de los nios, nias y ado-
lescentes.
A continuacin y habindoles otorgado el pa-
norama social y legal en el cual se aplica la Ley
N 28457, iniciaremos el anlisis de la resolu-
cin emitida por la Sala Constitucional y So-
cial de la Corte Suprema.
Compartimos la opinin de los magistrados
supremos titulares y provisionales
(17)
que
consideran que, a travs de la consulta, el rga-
no jurisdiccional realiza un control de la lega-
lidad de la resolucin elevada en grado, pues
le permite establecer si el a quo ha realizado un
correcto anlisis del caso y una adecuada inter-
pretacin de las normas, sobre todo en aquellos
procesos como en el que es materia de la sen-
tencia suprema en los que los magistrados, con-
forme a la potestad que nuestra Ley Orgnica
les confiere, realizan el control difuso de la le-
galidad, prefiriendo la norma constitucional.
De acuerdo con la ley, los justiciables sean en
estos u otros procesos tienen derecho a la do-
ble instancia jurisdiccional, sea en apelacin o
en consulta
(18)
; como en aquellos casos no pa-
trimoniales que se elevan al superior jerrqui-
co por imperio de la ley, es as que si bien se
elevan consultas a la Corte Suprema cuando se
usa el control difuso de la legalidad, tambin lo
es que ante la Corte Superior existe una eleva-
cin en consulta que es de distinta naturaleza a
la que es materia del presente artculo y que solo
le compete a la Corte Suprema en diversos ca-
sos relacionados al Derecho de familia.
Observamos que las Salas de Familia
(19)
resuel-
ven en consulta y como segunda instancia pro-
cesos de interdiccin, unin de hecho, muerte
presunta, entre otros cuando hayan interveni-
do curadores procesales as como procesos de
divorcio por causal, siendo su funcin analizar
la aplicacin de la ley tutelando los derechos
de las partes intervinientes, observando sobre
todo si se han constituido los requisitos que cada
institucin familiar exige, funcin que es rele-
vante y que no ha sido considerada en algunas
resoluciones emitidas por las Salas Civiles de
la Corte Suprema en casacin, en las cuales se
considera que el magistrado no debe ir ms all
de la voluntad de las partes, sealando que si
los cnyuges no apelaron es porque se encon-
traban conformes con la decisin de primera
instancia, incurriendo, en nuestra opinin, en
un error, el cual implica una limitacin de las
facultades jurisdiccionales que los magistrados
poseemos por mandato legal
(20)
.
(17) Actualmente, en la Corte Suprema an subsisten los vocales supremos titulares con vocales provisionales
designados por el Presidente del Poder Judicial.
(18) Conforme a la doctrina y a la reiterada jurisprudencia, la consulta es un mecanismo procesal de carcter
obligatorio destinado a la revisin de oficio de determinadas resoluciones judiciales, cuya finalidad es la de aprobar o
desaprobar el contenido de ellas, previniendo el cometer irregularidades, malas prcticas legales o errneas interpreta-
ciones jurdicas, por lo que el Tribunal Superior al advertir que se vulneraron en el proceso los derechos del debido
proceso y defensa reconocidos por la carta magna y las normas sustantivas, procediendo con arreglo a ley.
(19) En Lima subsisten las Salas de Familia Permanente y Transitoria, las cuales tienen igual competencia para
conocer las diversas materias en Derecho de familia, logrando en la actualidad, viabilizar con celeridad y eficacia los
procesos de la especialidad a favor de los justiciables.
(20) Las sentencias casatorias emitidas por las Salas Civiles de la Corte Suprema, han sido expedidas en el ao
judicial 2006, en referencia a los procesos de divorcio por causal de separacin de hecho, que eran elevadas en consulta
ante la Corte Superior y que por la omisin de un requisito constitutivo eran declaradas nulas para que el inferior
jerrquico lo analizara en cumplimiento de la ley y el debido proceso en beneficio de los justiciables y de la familia,
evitndose emitir una sentencia desaprobatoria por un error cometido por el rgano jurisdiccional al momento de sen-
tenciar y tramitar el proceso.
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Debemos recalcar que cuando mencionamos el
trmino control difuso estamos haciendo re-
ferencia al control constitucional menciona-
do en el considerando cuarto de la sentencia
materia de anlisis, reconociendo que es la Sala
Constitucional y Social la nica que por las ma-
terias de su competencia es la llamada a pronun-
ciarse en caso de que el juez se acoja al mo-
mento de sentenciar a lo prescrito en el artcu-
lo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
La sentencia expedida consider como puntos
de anlisis los derechos a la libertad, al debido
proceso, al nombre e identidad del menor, pero
omiti considerar dos ejes que son importantes
para resolver este caso como son el inters su-
perior del nio y concretar que uno de los as-
pectos de la identidad de una persona es el de-
recho que tiene de conocer su verdad biolgica
y, por ende, quines son sus progenitores, pues
la identidad tiene diversas aristas, por lo que
puede ser cultural, familiar, entre otros.
Este proceso de filiacin extramatrimonial se
funda sobre todo en el derecho de todo nio,
nia y adolescente de conocer a sus progenito-
res conforme al inters superior que los salva-
guarda, a fin de lograr su desarrollo integral en
el mbito personal, familiar y social, por lo que
debemos recordar que estos derechos se en-
cuentran en la Convencin de los Derechos del
Nio, el cual tiene rango constitucional y, por
ende, debe ser tutelado como tal; en consecuen-
cia, una vez protegidos los derechos mencio-
nados se estarn tutelando tambin los derechos
al nombre y a la identidad del menor, los cua-
les dependern de las decisiones que asuma el
rgano jurisdiccional competente respecto a los
mecanismos probatorios y procesales que le
permitan al magistrado dilucidar sobre la ver-
dad biolgica de este.
Actualmente, la ciencia ha avanzado ms rpi-
do que las leyes, es as que tenemos casos de
ovodonacin las cuales se estn efectuando
fcticamente y sin amparo legal en diversas
clnicas de fertilidad generando varios proce-
sos judiciales referidos a la verdad gentica, en
virtud de que existe un menor que tiene una
madre legal y biolgica la cual difiere de su
madre gentica, verdad que debe conocer el
menor en su vida futura, puesto que pueden
darse casos de enfermedades genticamente
transmisibles que solo podran resolverse acla-
rando su origen materno filial; por lo que debe
considerarse que es un derecho constitucional
el brindarle proteccin efectiva al derecho de
toda persona de conocer su origen y, por ende,
conocer su identidad, sin olvidar que esta no
solo se refiere a la verdad biolgica sino que
va ms all.
La sentencia suprema materia de comentario
es una resolucin pedaggica, pues los magis-
trados que la expiden, se preocuparon por pre-
cisar los conceptos y alcances de los derechos
que, conforme a su criterio, deban analizarse
al expedir la resolucin materia de revisin.
Como consecuencia de lo expresado, los ma-
gistrados supremos consideraron pertinente ci-
tar al Tribunal Constitucional espaol, como
punto de partida para la ponderacin de los
derechos constitucionales materia de litis, lo
cual nos parece idneo, pero al tratarse de un
tema vinculado al Derecho de familia, el enfo-
que debi realizarse adecuando dichos concep-
tos a la especialidad, otorgando as, un enfo-
que integral a los justiciables y a la judicatura
nacional.
Hubiera sido interesante observar un anlisis
del concepto de libertad y debido proceso no
solo desde el punto de vista general constitu-
cional y procesal civil sino tambin integrado
a la materia familiar, por ejemplo interpretn-
dolos a la luz del inters superior de todo nio
y adolescente.
Es menester recordar que los magistrados de la
especialidad de familia, pueden flexibilizar los
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24
conceptos y formalidades
(21)
del proceso tenien-
do como lmites la voluntad de la ley debido
proceso, principios rectores y normas legales y
la voluntad de las partes siempre que esta no
afecte los intereses y/o derechos de los dems
intervinientes en la litis tutelando por tanto, la
oportunidad de alegacin, defensa, probanza e
impugnacin que poseen las partes dentro del
principio de razonabilidad, el cual obliga a los
magistrados a otorgar a los justiciables las mis-
mas oportunidades y garantas en el proceso.
Coincidimos plenamente con las definiciones
que se han plasmado respecto al trmino li-
bertad, como facultad natural y como dere-
cho, pero es importante recordar que la liber-
tad de una persona culmina cuando se afectan
los derechos de otros.
En el Derecho de familia se observa que una de
sus principales caractersticas es la facultad de
limitar la autonoma privada de sus miembros en
tanto, cada miembro del clan familiar debe ac-
tuar pensando en los dems, por ejemplo, los
padres en los hijos y viceversa, los hermanos entre
s, los cnyuges entre s, y as sucesivamente.
Por lo expuesto, al ser la filiacin una institu-
cin del Derecho de familia, es menester preci-
sar que la procreacin genera una serie de dere-
chos y deberes de los progenitores respecto a su
prole, observndose inclusive en la normativa
constitucional vigente, que una de las bases so-
ciales que existe en nuestro pas es fomentar la
paternidad responsable, la cual tambin fue una
de las finalidades de la ley materia de anlisis.
Como consecuencia, la libertad de todo proge-
nitor se encuentra limitada por los derechos que
le corresponden al hijo(a, os, as) que procrea,
no encontrndose, en nuestra opinin en la fa-
cultad de invocarla en perjuicio de su prole,
ms an si consideramos que las relaciones fa-
miliares se basan sobre todo en principios ti-
cos y morales.
En cuanto a las definiciones referidas al debi-
do proceso, al nombre y a la identidad coinci-
dimos con estas, pero creemos que cuando se
cita un aforismo en una resolucin judicial no
debe hacerse de manera incompleta, debido a
que los justiciables no conocen la historia del
Derecho y menos an trminos en latn, por lo
cual debi haberse consignado el trmino en
latn completamente, indicando su significado.
Es as que, al leer la sentencia suprema mate-
ria de anlisis se observa que se han consig-
nado los trminos Pater is ..., en lugar de Pater
is quem nuptia demostrant que significa pa-
dre es de quien matrimonio se acredita o en
otros trminos se considera como padre al
marido siempre que estemos ante un caso de
paternidad matrimonial, debiendo hacer hinca-
pi que este supuesto difiere del parmetro le-
gal que es materia de la Ley N 28457.
En el Fundamento N 10 de la sentencia, la Sala
Constitucional y Social reconoce que nuestra
normativa recoge la posibilidad de declarar la
paternidad extramatrimonial a travs del uso de
las pruebas genticas o cientficas, alegando que
la ms utilizada es el ADN. Ante esta afirma-
cin debemos precisar que esta prueba recin
se est utilizando en nuestro pas, siendo nece-
sario indicar que al ser su costo bastante eleva-
do para una sociedad como la nuestra, debido
a los insumos qumicos que se emplean para su
realizacin, muchos justiciables se quedan con
la intencin de utilizarla, mas son unos pocos
los que logran acceder a ellas como medio de
probanza
(22)
.
(21) El principio procesal de flexibilidad o elasticidad permite al juez adecuar las formalidades a los fines del
proceso.
(22) La prueba de ADN concede el 99.9% de certeza sobre la filiacin.
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25
En consecuencia, podemos destacar que el
mandato contenido en la Ley N 28457 no es
viable en la realidad como lo hubiese querido
el legislador pues si bien la norma prescribe
que sea la madre accionante la obligada a asu-
mir el monto de la prueba, tambin lo es que
esta no cuenta en muchos casos con los medios
econmicos suficientes, razn por la cual mu-
chos jueces a fin de contar con esta prueba fe-
haciente y con la nica motivacin de tener la
posibilidad de determinar la verdad biolgica
en torno al menor, estn ordenando al deman-
dado que asuma la cancelacin de los honora-
rios de los laboratoristas que realizan las prue-
bas genticas, fundamentando su decisin en
normas procesales, en cuanto la normativa vi-
gente prescribe que quien alega un hecho, debe
probarlo por lo que al sealar el demandado
que no es el padre y que se opone a la deman-
da, se observa que algunos jueces inmediata-
mente les ordenan asumir y afrontar la prueba
gentica basndose en que su dicho debe
acreditarse fehacientemente.
Los administradores de justicia buscan deter-
minar la verdad de los hechos, basndose en el
valor justicia, por lo tanto los medios probato-
rios ordenados por un magistrado en un proce-
so judicial ms an en un proceso de familia
no implican la vulneracin de derecho alguno
de los intervinientes en el proceso, quienes de-
ben tener como nico y exclusivo inters que
se descubra la verdad y se resuelva con justicia
basndose en que los hechos que se alegan,
debaten y discuten en el trmite judicial se
orientan a lograr los fines del proceso
(23)
.
En los procesos de paternidad, consideramos
que es esencial agotar todos los medios proba-
torios que coadyuven a descubrir la verdad
sea material y/o formal de lo que se discute a
fin de determinar la identidad del menor
involucrado como consecuencia de una conduc-
ta poco tica e irresponsable del padre que lo
procre, pues todos sabemos que cuando una
persona en edad de procreacin mantiene rela-
ciones sexuales con otra, puede engendrar o
concebir un hijo, debiendo asumir las conse-
cuencias de sus actos sean deseados o no, por-
que los nios, nias y adolescentes no tienen
responsabilidad alguna al respecto.
Con relacin al considerando dcimo tercero,
debemos precisar que en la sentencia se incu-
rre en un error, en cuanto se seala que la ley
no obliga al demandado a someterse a la prue-
ba de sangre. En este acpite, el juzgador olvi-
da que la prueba de ADN no necesariamente se
realiza usando elementos sanguneos ya que con
solo permitir que se tomen muestras de saliva,
las pruebas pertinentes pueden realizarse, por
lo que los magistrados debieron consignar que
el ADN puede determinarse a travs de diver-
sos elementos y mecanismos.
Estamos conformes con la opinin vertida res-
pecto a la interpretacin de la norma, pues esta
le otorga al demandado la posibilidad de elegir
si se opone o no a la demanda, consignando
como requisito para que su oposicin sea con-
siderada vlida que se presente ante un labora-
torio especialista en gentica para que le reali-
cen la prueba de ADN, decisin que solo de-
pender de su voluntad y conciencia respecto a
la verdad de los hechos que se alegan, ya que si
fuese verdad que no es el progenitor del me-
nor, la mejor prueba de ello, as como de su
buena fe, sera realizarse el examen menciona-
do, ms an si consideramos que de probarse
como falsa la alegacin de la demandante, el
emplazado tiene la posibilidad de solicitar una
indemnizacin por el dao moral causado
(24)
.
(23) Los fines del proceso son dos, por un lado un fin abstracto que implica lograr la paz en justicia y por otro lado
un fin concreto que trae consigo la posibilidad de resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica.
(24) En este supuesto se aplicaran las normas de responsabilidad extracontractual.
J2317
J2316
26
Es pertinente sealar que la propia norma esta-
blece que el juez tendr en consideracin la
conducta procesal del emplazado que se nie-
gue a realizarse la prueba gentica. Debemos
precisar que la conducta procesal es un suce-
dneo de los medios probatorios, reconocido
expresamente en el Cdigo Procesal Civil de
1993. Este elemento probatorio, le permite al
juez complementar la valoracin de los me-
dios de prueba ofrecidos, admitidos y actua-
dos en el proceso, de tal manera que conforme
a su criterio razonado llegue a una decisin id-
nea conforme a las pretensiones materia de la
demanda.
En los casos de filiacin extramatrimonial, la
conducta procesal omisiva, en algunas oportu-
nidades nos lleva a la presuncin relativa de
que el presunto progenitor oculta la verdad de
los hechos o que tiene duda respecto a si es o
no el progenitor gentico del menor, por lo que
ante ello se les recomienda a los emplazados
que la mejor forma de acreditar su buena inten-
cin respecto a asumir con responsabilidad su
paternidad o descubrir la verdad de lo que se le
imputa, es permitiendo que se les efecte la
prueba gentica, observando que el gran pro-
blema surge cuando la condicin econmica de
ambas partes no permite que puedan asumir el
costo del anlisis, por lo que se recurre al Mi-
nisterio Pblico, el cual brinda un servicio que
es menos oneroso que los laboratorios particu-
lares o privados.
Asimismo, debemos precisar que si el resulta-
do del ADN sale positivo a favor de la
accionante, puede el emplazado en caso de
observarlo solicitar que se le efecte otro an-
lisis ante otro laboratorio de biogentica sea
en el Per o en el extranjero a fin de corrobo-
rar los resultados y si estos difirieran hasta po-
dra solicitar un tercer examen e inclusive un
debate pericial, por ende, su derecho a un debi-
do proceso estara salvaguardado y, en conse-
cuencia, no existira vulneracin alguna.
Finalmente, debemos precisar que la resolucin
judicial es correcta al decidir desaprobar la sen-
tencia consultada, pues la norma no colisiona
con derecho alguno respecto al presunto pro-
genitor. Asimismo, debemos sealar que es
imprescindible que las altas autoridades judi-
ciales se preocupen por establecer con certeza
los mecanismos procesales ms idneos, los
cuales permitirn al magistrado competente
actuar con la eficacia que el legislador no con-
sider al momento de expedir la ley contando
con los elementos suficientes que le permitan,
por ejemplo, emplazar vlidamente al deman-
dado, ya que es esencial destacar que solo con
una adecuada notificacin de la demanda se
salvaguardarn los derechos de este, pues en la
prctica han surgido casos en los cuales no se
le notific conforme con las formalidades de
ley debido a una incorrecta e incluso a veces
distorsionada informacin proporcionada por
la parte accionante y, por ende, se le declar
judicialmente como padre a pesar de ser la per-
sona equivocada. En estos supuestos, el pre-
sunto padre no tuvo la oportunidad de defen-
derse y/o probar su verdad sobre los fundamen-
tos fcticos que se le imputaban, generndose
mayores confusiones y problemas respecto al
menor, vulnerndose su derecho al nombre y a
la identidad , pues este menor en un momento
es hijo del emplazado para posteriormente no
serlo, descubrindose la falsedad respecto a los
hechos que irresponsablemente proporcion su
progenitora, obligndosele a someterse a un
nuevo proceso judicial que lo perjudica como
persona y como ser humano, vulnerando de esta
manera el inters superior que como nio, nia
y adolescente le corresponde.
En conclusin, esta sentencia marca el inicio
de un impulso judicial para lograr que se torne
eficaz la Ley N 28457, ya que al otorgarse la
interpretacin correcta respecto a uno de los
aspectos de la Ley de Filiacin Extramatrimo-
nial, referido a que el mandato de someterse a
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J2320
27
la prueba gentica no vulnera derecho consti-
tucional alguno del presunto progenitor, se est
resolviendo una problemtica constante que
tienen los magistrados como consecuencia de
los mecanismos de defensa que suelen utili-
zar muchos demandados, debiendo acotar que
es importante que se continen implementan-
do los elementos necesarios y planteando las
modificatorias legales que permitan una
adecuada aplicacin de la ley a favor de la
familia, la infancia y la sociedad, concretizan-
do efectivamente una de las propuestas de la
Ceriajus en beneficio de la administracin de
justicia en el Per.
28
29
ESPECIAL DE
JURISPRUDENCIA
La autora comparte la opinin de la Corte Suprema en el sentido que no se estaran vulnerando los
derechos constitucionales del demandado con la aplicacin de la Ley de Proceso de Filiacin
Extramatrimonial, precisando que la sancin prevista por la falta de colaboracin del emplazado
por no someterse a la prueba de ADN no constituye vulneracin al derecho a la libertad. Al contrario,
es el demandado quien gestiona la sancin prevista, pues su conducta negativa tiene como efecto
que se le declare judicialmente como padre.
RESUMEN
Rosa VELARDE BOLAOS
(
*
)
LA VERDAD OS HAR LIBRES
A propsito de la inaplicabilidad de la Ley N 28457
1. Introduccin
El derecho a la verdad biolgica exige el per-
feccionamiento de los mecanismos legales que
permitan determinar la paternidad extramatri-
monial, en virtud de las normas y tratados de
rango constitucional. En este aspecto, la legis-
lacin peruana ha presentado grandes avances
en materia de filiacin, teniendo como motor
central la prueba de ADN.
Mediante la Ley N 27048 (publicada el 6 de
enero de 1999), se introdujeron modificacio-
nes a diversos artculos de nuestro Cdigo Ci-
vil, referidos a la declaracin de paternidad, in-
corporando la prueba de ADN y otras de vali-
dez cientfica de igual o mayor grado de certe-
za, estableciendo la potestad del juez de decla-
rar la paternidad extramatrimonial o al hijo
como alimentista despus de evaluar la negati-
va a someterse a la prueba referida, en conjun-
cin con el resto de pruebas presentadas y la
conducta procesal del demandado (artculo
402, inciso 6).
Seis aos despus, con la Ley N 28457, publi-
cada el 8 de enero de 2005, se incorpor un
proceso de reconocimiento forzoso, con el fin
de determinar la filiacin de la paternidad
extramatrimonial. La prctica de la prueba de
ADN, en este tipo de proceso, exime la aplica-
cin de todo el matiz de presunciones regula-
das en el artculo 402 del Cdigo Civil.
(*) Abogada en ejercicio de la defensa y asesora en materia de familia, con Maestra en Derecho Civil con
mencin en Derecho de Familia. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazn
(Unif). Miembro de la Comisin Consultiva de Derecho Civil (Familia) y de la Comisin de Estudio de Derecho del
Nio y el Adolescente del Colegio de Abogados de Lima. Expositora y panelista en diversos eventos acadmicos nacio-
nales e internacionales relativos al Derecho de Familia y al Derecho de la Infancia y Adolescencia. Autora de varios
artculos de la especialidad.
30
Sobre esta ltima reforma legal que establece
que la negativa injustificada a someterse a la
bioprueba, conllevar al juez a declarar la pa-
ternidad extramatrimonial realizaremos un
breve anlisis de un pronunciamiento bastante
reciente de la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema, recado sobre la
consulta de una sentencia que declara la
inaplicabilidad de la Ley N 28457.
2. En primera instancia
En primera instancia, el juez falla a favor de la
pretensin de una madre tendiente a lograr el
reconocimiento de su menor hijo, pronuncin-
dose por la improcedencia de la oposicin del
demandado y, por consiguiente, declarando ju-
dicialmente la paternidad. Ello ocasion la im-
pugnacin de dicha resolucin, elevndose los
autos al superior.
3. En segunda instancia
Segn los datos extrados de la resolucin de
fecha 13 de agosto de 2007, expedida por la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en
el Expediente N 1699-2007 elevado en con-
sulta; el Primer Juzgado Mixto MBJ de
Condevilla, Lima-Norte, revoca la resolucin
que declara la paternidad y reformndola de-
clara nula e insubsistente dicha resolucin e
inaplicable al caso materia de autos la Ley N
28457, por considerar que esta ltima vulnera
los derechos constitucionales a la libertad y al
debido proceso:
Respecto al primero seala que el
artculo 2 de la Ley N 28457 con-
mina indirectamente al demandado a
efectuarse la prueba de ADN dentro
de los diez das de notificado, como
nica posibilidad para que su oposi-
cin al mandato pueda ser efectiva,
negndole la posibilidad que en ejer-
cicio de su propia libertad pueda ne-
garse a la misma, por lo que aplicar
la ley en ese extremo se traduce en
una coaccin al demandado,
vulnerndose su libertad, consagra-
da en el artculo 2, inciso 24 de la
Constitucin Poltica del Estado.
Con relacin al segundo, considera
que presentar una demanda de filia-
cin, sin la exigencia de ofrecer me-
dio probatorio alguno que pruebe lo
afirmado, y que el juez deba emitir
una resolucin declarando la filiacin
demandada sin que se haya pasado
por una etapa probatoria atenta con-
tra el debido proceso, y que la reso-
lucin que se expida no es justa para
el demandado, pues las partes estn
en desigualdad de condiciones al
momento de recurrir al rgano juris-
diccional
(1)
.
Habindose efectuado el control constitucional,
la sentencia fue elevada en consulta a la Sala
de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema.
4. La consulta
La sala, de manera muy acertada, seala que
para dilucidar la consulta, se tiene que tener en
cuenta los derechos al nombre y a la identidad
del menor, previstos en los artculos 2, inciso
1 de la Carta Poltica, y desarrollados en los
artculos 19, 21 y 26 del Cdigo Civil y 6
del Cdigo de los Nios y Adolescentes, y apli-
carse la ponderacin de los derechos constitu-
cionalmente involucrados:
(1) Expediente N 1699-2007-Consulta. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica.
31
Rosa Velarde Bolaos
Con relacin al derecho a la liber-
tad considera que la ley no obliga al
demandado a someterse a la prueba
de sangre, ni que se le conduzca de
grado o fuerza; y que por el contra-
rio la norma seala en el tercer p-
rrafo del artculo 2, que si despus
de transcurridos diez das de venci-
do el plazo, el emplazado no cum-
pliera con la realizacin de la prueba
por causa injustificada, su oposicin
ser declarada improcedente y el
mandato se convertir en declaracin
judicial de paternidad. Significa que
el demandado es libre de decidir si
concurre a la toma de las muestras
para la prueba de ADN, ms an, al
formular la oposicin se obliga a asis-
tir, empero, en caso que no asista
injustificadamente, como en el caso
de autos, el magistrado deber pro-
nunciarse por la improcedencia de la
oposicin y declarar judicialmente la
paternidad.
[]
En cuanto al debido proceso, estima
que no se aprecia su afectacin, toda
vez que el demandado tiene la posi-
bilidad de oponerse a dicho mandato
y someterse a la prueba de ADN para
demostrar su negativa, en este caso,
que no es el padre del menor. El he-
cho que el proceso se base en la prue-
ba de ADN se ampara en que dicho
medio probatorio, como ya se ha se-
alado, es considerado cientficamen-
te determinante para dilucidar el caso
materia de la demanda, en la medida
que otros medios probatorios, no ase-
guraran el caso con la certeza que
ofrece dicha prueba biolgica
(2)
.
Por lo expuesto, la sala dispone desaprobar la
resolucin consultada, declarndola nula y or-
denando al Primer Juzgado Mixto-MBJ-
Condevilla de la Corte Superior de Justicia de
Lima-Norte emita nueva decisin teniendo en
cuenta los considerandos que contiene.
5. A manera de anlisis
Una cuestin interesante para introducirnos en
el tema, es darle una mirada a la determinacin
de la paternidad extramatrimonial antes y des-
pus de la Ley N 28457.
El Cdigo Civil, en su texto originario (artcu-
lo 402), contemplaba nicamente cinco incisos
como supuestos de presuncin para la declara-
cin de la filiacin judicial extramatrimonial
(escrito indubitable, posesin constante del es-
tado de hijo extramatrimonial, concubinato
durante la poca de la concepcin, violacin y
seduccin con promesa de matrimonio).
Es con la Ley N 27048 que se introduce la
prueba de ADN y otras de validez cientfica de
igual o mayor grado de certeza, establecindo-
se en el artculo 402, inciso 6 del Cdigo Ci-
vil, que:
[] La paternidad extramatrimonial
puede ser judicialmente declarada
cuando se acredite el vnculo parental
entre el presunto padre y el hijo a tra-
vs de la prueba de ADN u otras prue-
bas genticas o cientficas con igual
o mayor grado de certeza.
Ante la negativa de someterse a al-
guna de las pruebas luego de haber
(2) Expediente N 1699-2007-Consulta. Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica.
32
sido debidamente notificado bajo
apercibimiento por segunda vez, el
juez evaluar tal negativa, las prue-
bas presentadas y la conducta proce-
sal del demandado declarando la pa-
ternidad o al hijo como alimentista,
correspondindole los derechos con-
templados en el artculo 415.
Lo dispuesto en el presente inciso no
es aplicable respecto del hijo de la
mujer casada cuyo marido no hubie-
se negado la paternidad.
El juez desestimar las presunciones
de los incisos precedentes cuando se
hubiera realizado una prueba gentica
u otra de validez cientfica con igual
o mayor grado de certeza.
Con esta incorporacin an vigente, la pa-
ternidad extramatrimonial puede ser judicial-
mente declarada en los siguientes casos:
a. Cuando exista escrito indubitado del pa-
dre que la admita.
b. Cuando el hijo se halle o se hubiese halla-
do hasta un ao antes de la demanda, en la
posesin constante del estado de hijo
extramatrimonial, comprobado por actos
directos del padre o de su familia.
c. Cuando el presunto padre hubiera vivido
en concubinato con la madre en la poca
de la concepcin. Para este efecto se con-
sidera que hay concubinato cuando un
varn y una mujer, sin estar casados entre
s, hacen vida de tales.
d. En los casos de violacin, rapto o reten-
cin violenta de la mujer, cuando la poca
del delito coincida con la de la concepcin.
e. En caso de seduccin cumplida con pro-
mesa de matrimonio en poca contempo-
rnea con la concepcin, siempre que la
promesa conste de manera indubitable.
f. Cuando se acredite el vnculo parental
entre el presunto padre y el hijo a travs
de la prueba de ADN u otras pruebas
genticas o cientficas con igual o mayor
grado de certeza.
Creemos importante sealar que, con esta in-
corporacin, qued resuelto el problema rela-
tivo a la valoracin de las pruebas de los su-
puestos de hecho invocados por la parte
accionante, respecto a la prueba del nexo bio-
lgico: el juez de familia desestimar las pre-
sunciones de los incisos 1 al 5 del artculo 402
del Cdigo Civil, cuando se acredite el nexo
biolgico con la prueba respectiva.
Sin embargo, ello no signific la solucin m-
gica a los obstculos que da a da tenan que
enfrentar las madres que reclamaban una iden-
tidad para sus hijos, puesto que la norma no
conminaba al demandado presunto padre a
someterse a la prctica de la prueba de ADN.
En efecto, era bastante comn la resistencia a
esta prueba, sin mayores argumentos de base
slida, lo que condenaba al menor a vivir sin
saber de quin era hijo.
La conducta procesal del demandado, consis-
tente en la negativa al sometimiento de las prue-
bas biolgicas de paternidad, era valorada con-
juntamente con otras pruebas, a fin de deducir
la paternidad o al hijo como alimentista. Esto
quiere decir que, la sola resistencia a la
bioprueba, sin contar con otros medios proba-
torios o indicios, careca de efectos jurdicos.
6. Pero qu pas cuando entra en
vigencia la Ley N 28457?
Se abre paso a un proceso reformador para los
casos de indagacin de la paternidad
extramatrimonial, por el cual si el demandado
no se somete a la prueba de ADN por causa
injustificada, el juez declarar la paternidad;
suprimiendo el extremo del inciso 6 del artcu-
lo 402 del Cdigo Civil, que estableca: []
J2321
33
Ante la negativa de someterse a alguna de las
pruebas luego de haber sido debidamente noti-
ficada bajo apercibimiento por segunda vez, el
juez evaluar tal negativa, las pruebas presen-
tadas y la conducta procesal del demandado
declarando la paternidad o al hijo como
alimentista, correspondindole los derechos
contemplados en el artculo 415.
Mediante este proceso, de trmite especial, se
solicita al juez competente (para estos casos, el
juez de paz letrado) la declaracin de la pater-
nidad extramatrimonial. El demandado, ante la
resolucin judicial que lo declara padre y ha-
ciendo pleno uso de su derecho a la libertad,
puede optar, entre: a) no contestar, b) contes-
tar, allanndose a la resolucin; o c) contestar,
oponindose a lo resuelto por el juez, pero obli-
gndose a someterse a la prueba de ADN en el
plazo de diez das.
En los dos primeros casos, el juez expedir re-
solucin, declarando la paternidad.
Es en el tercer caso que el demandado puede
modificar la paternidad declarada judicialmen-
te, ya sea que el ADN sea negativo, desvirtun-
dose la filiacin y declarndose fundada la opo-
sicin formulada.
Pero en el caso que, como el de materia de an-
lisis, el demandado no se someta a la prueba de
ADN, por causa injustificada, el juez declarar
la paternidad. Deducimos entonces, como lo
seala el Dr. Enrique Varsi, que el demanda-
do podra aducir alguna causa que justifique su
no sometimiento a la prueba de ADN, caso en
el cual el juez no podr declarar la paternidad;
el criterio es cualitativo (subjetivo): no some-
terse al examen por ciertas causas
(3)
.
7. Cuestiones implicadas
Cuatro grandes cuestiones se encuentran im-
plicadas en el fallo bajo comentario:
7.1. El derecho a la libertad
La libertad, como lo expresa el Dr. Vctor
Garca Toma: Es un atributo inherente al ser
humano por su sola condicin de tal. Esta fa-
cultad natural debe ser concebida como expre-
sin de albedro y debe ser ejercitada dentro de
las limitaciones legales impuestas por el Estado
para afirmar la plena convivencia social, a efec-
tos de que la libertad de uno no avasalle, no vul-
nere, ni interfiera la libertad de los dems
(4)
.
En razn de lo expuesto, en primer lugar, es
necesario sealar que el importante avance cien-
tfico permite que hoy se cuente con la posibi-
lidad de conseguir de manera fcil y sencilla,
con igual grado de certeza que la extraccin de
sangre, el material biolgico necesario para la
prueba de ADN, a travs de un simple hisopado
de la mucosa bucal. En este contexto, no se
podr argumentar la conducta invasiva para
someterse a la bioprueba, como suceda con la
discutida extraccin de sangre.
En segundo lugar, el demandado, como seala-
mos lneas arriba, podr elegir libremente,
entre un abanico de opciones reguladas por la
Ley N 28457: no contestar, contestar, allanar-
se, oponerse, someterse, etc.
Por ende, la sancin prevista por la falta de
colaboracin del emplazado no constituye vul-
neracin al derecho a la libertad; muy por el
contrario, es el propio obligado quien gestiona
propio iure la sancin prevista, pues su pro-
(3) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Los vientos nuevos del sur en materia de filiacin, en Jurdica, Suplemento de
anlisis legal del diario oficial El Peruano, Lima, 6 de septiembre de 2005.
(4) GARCA TOMA, Vctor, Anlisis sistemtico de la Constitucin peruana de 1993, Universidad de Lima, Lima,
1998, p. 115.
Rosa Velarde Bolaos
J2322
34
pio accionar (negativo) es el detonante para que
se haga merecedor
(5)
a la sancin impuesta.
Finalmente, creemos que la negativa a la prc-
tica de la prueba de ADN, sin causa justifica-
da, no solo constituye falta de colaboracin,
sino una abierta obstruccin a la administra-
cin de justicia.
7.2. El derecho al debido proceso
El artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Per regula:
Son principios y derechos de la fun-
cin jurisdiccional:
[]
3. La observancia del debido proce-
so y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada
de la jurisdiccin predeterminada por
la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente estable-
cidos, ni juzgada por rganos juris-
diccionales de excepcin ni por co-
misiones especiales creadas al efec-
to, cualquiera sea su denominacin.
En el presente caso, cuando se interpone la de-
manda ante el juez competente, ya se encontra-
ba vigente la Ley N 28457, por lo que no se
puede alegar que el demandado fue desviado
de la jurisdiccin predeterminada, ni que fue
sometido a procedimiento distinto del previa-
mente establecido. Por el contrario, el deman-
dado, haciendo uso de una de las alternativas
que la ley contempla, contest la demanda,
oponindose y una vez que la oposicin for-
mulada fue declarada improcedente, ejercien-
do tambin el derecho a la pluralidad de la ins-
tancia establecido en el artculo 139, inciso
6 interpuso apelacin.
Entonces, de qu vulneracin al debido pro-
ceso podemos estar hablando?
7.3. El derecho a la identidad
El Dr. Carlos Fernndez Sessarego seala que
la identidad personal, como consecuencia de
la libertad de cada ser humano, consiste en ela-
borar su propio proyecto existencial, su pro-
grama de vida, de acuerdo a valores bajo el
dictado de su personal vocacin
(6)
.
En este sentido, la verdad biolgica, es el pun-
to inicial de la identidad personal, verdad que
no debe ser ignorada. Ms an, si la identidad
es el pilar sobre el que se erige la construccin
psicolgica y emocional del ser humano.
Sobre la verdad, Victoria Fam y Marissa
Herrera afirman: La verdad como axioma y
principio rector excede largamente la pertenen-
cia ntima e individual de cada uno de noso-
tros. Su acceso a la verdad, su bsqueda, su
ponderacin y estima constituye un valor y un
derecho que pertenece a la sociedad toda y que
esta debe proteger y fortalecer
(7)
.
7.4. El inters superior del nio (no invocado
en la resolucin de la sala)
No obstante, los acertados argumentos de la
sala, esta olvid invocar el inters superior del
(5) CAMPANA VALDERRAMA, Manuel M., Sobre las normas en conflicto: Creacin del Registro Nacional de Deu-
dores Alimentarios, p. 17.
(6) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, La proteccin jurdica de la persona, Universidad de Lima, Lima, 1992.
(7) FAM, Mara y HERRERA, Marisa, Sobre las consecuencias patrimoniales del derecho a la verdad: Un leading
case sobre responsabilidad civil en materia de filiacin. Es resarcible la falsa atribucin de la paternidad matrimo-
nial?, Jurisprudencia argentina, 2004-III-392.
J2323
35
nio, que nace con la Declaracin de los Dere-
chos del Nio y que es recogido posteriormen-
te por la Convencin sobre los Derechos del
Nio, en su artculo 3, numeral 1: En todas
las medidas concernientes a los nios que to-
men las instituciones pblicas o privadas del
bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una
consideracin primordial a que se atender ser
el inters superior del nio.
El inters superior del nio concebido como
garanta de su autonoma, adoptando la cate-
gora de principio rector-gua, congruente con
la finalidad de otorgar la ms amplia tutela efec-
tiva a los derechos del nio, exige al Estado, a
travs de sus rganos legislativo, ejecutivo y
judicial, ser garante de los derechos de los ni-
os, la bsqueda de soluciones, en caso de co-
lisin de derechos, como en el presente anli-
sis, priorizando los derechos de aquellos, por
el principio del favor debilis.
Cabe destacar, lo sealado por Mary Beloff:
si bien es cierto que los nios y nias son titu-
lares de los mismos derechos que gozan todas
las personas, a los primeros se les asigna un
plus de derechos especficos que se justifica por
su condicin de personas en crecimiento. Ni
media persona, ni persona incompleta ni inca-
paz; simplemente se trata de una persona en las
circunstancias de estar en un proceso de desa-
rrollo. Las personas son completas en cada
momento de su crecimiento
(8)
.
Finalmente determinaremos cul de los princi-
pios o derechos (mencionados lneas arriba) que
entran en colisin, pesa ms.
Para ello, hay que recurrir a la ponderacin tc-
nica, que como sostiene Jos Moreso, exige al
juzgador el anlisis de tres cuestiones: la ade-
cuacin, la necesidad y la proporcionalidad de
la medida
(9)
.
Siguiendo a Robert Alexy, la adecuacin, en
cuanto a determinar si la intervencin legislati-
va que sacrifica (o restringe) el ejercicio de un
derecho fundamental es adecuada para preser-
var otro derecho o un bien constitucionalmente
protegido, la necesidad, es decir, que el sacrifi-
cio impuesto sea necesario por no existir otro
menos lesivo para preservar otro derecho, o bien
constitucionalmente protegido, analizando
comparativamente si en relacin con otras me-
didas alternativas es la ms benigna con el dere-
cho intervenido; por ltimo, la proporcionalidad,
esto es, que tal mnima afectacin (la menos
lesiva) resulte compatible con la mayor satisfac-
cin en el ejercicio del otro derecho en colisin,
esto es, que las ventajas que se obtengan con la
intervencin sean de tal magnitud que compen-
sen las desventajas de la afectacin
(10)
.
En el caso materia de anlisis, la respuesta es
obvia. La balanza se inclina a favor del derecho
a la identidad, por la relevancia que tiene en la
constitucin subjetiva de las personas; y en el
caso especfico, porque nada ms y nada me-
nos, se trata de un menor de edad, que a travs
de su madre, clama por conocer quin le dio parte
de su vida. Acaso no es eso suficiente?
8. Palabras finales
Quiero terminar sealando que, por un lado,
urge la necesidad de contar con magistrados que
(8) BELOFF, Mary, Responsabilidad penal juvenil y derechos humanos, en Justicia y Derechos del Nio, Unicef,
N 2, 2000, p. 81.
(9) PELLEGRINI, Mara Victoria, Caducidad de las acciones de filiacin: implicancias constitucionales, en Dere-
cho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Marzo/Abril, 2007.
(10) Loc. cit.
Rosa Velarde Bolaos
J2324
36
se comprometan en la bsqueda de soluciones
efectivas, logrando dar contenido concreto al
inters superior del nio, en funcin del dere-
cho de identidad y que tengan en cuenta que
los procesos de filiacin en los que estn
involucrados nios, nias o adolescentes, como
en el presente caso, deben ser tratados como
problemas humanos, proyectando adems en
cada resolucin que expidan, el aporte que hay
que dejar para toda la comunidad.
Por otro lado, manifestamos nuestra preocupa-
cin por el tipo de fallos, como la sentencia de
vista, recados en procesos que se entablan en
bsqueda de un pronunciamiento que determi-
ne formalmente la identidad biolgica que no
surgi de manera espontnea, perdindose de
vista que la incorporacin de la Ley N 28457
obedece a situaciones que han creado la nece-
sidad de salvaguardar el derecho a la identi-
dad, derecho esencial de la persona; y las res-
tricciones que se puedan establecer al resto
de derechos, como los invocados por la con-
sultada, se revelan como vlidos frente a la
tutela que merece el derecho del nio a cono-
cer sus orgenes, a conocer su verdad biolgi-
ca como requisito imprescindible para el ple-
no ejercicio de su derecho a la libertad. Como
bien lo seala la frase evanglica, La verdad
os har libres
(11)
.
(11) Jn 8,32.
37
ESPECIAL DE
JURISPRUDENCIA
Las autoras sealan que el pronunciamiento de la Corte Suprema constituye la reafirmacin de la
constitucionalidad del nuevo estatuto filiativo para Per en materia de paternidad extramatrimonial,
pues no se vulneran los derechos constitucionales a la libertad y al debido proceso.
RESUMEN
Nora LLOVERAS
(
*
)
Olga ORLANDI
(
**
)
EL DERECHO DEL NIO A LA IDENTIDAD
FILIATORIA Y SU REAFIRMACIN POR LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL PER
Nota al fallo sobre la constitucionalidad de la
Ley N 28457 que regula el proceso peruano de filiacin
judicial de paternidad extramatrimonial
1. Los hechos
La Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de Per de-
clar nula una resolucin del Primer Juzgado
Mixto del Mdulo Bsico de Justicia (MBJ)
de Condevilla, distrito de San Martn de Porres,
(*) Profesora titular de la ctedra de Derecho Privado VI (Familia y Sucesiones) de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Investigadora de la Secyt.
(**) Profesora adjunta de la ctedra de Derecho Privado VI (Familia y Sucesiones) de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba. Investigadora de la Secyt.
(1) La consulta es una institucin procesal de orden pblico impuesta por ley. No es en esencia un recurso, sino un
mecanismo procesal a travs del cual se impone al rgano jurisdiccional, en ciertos casos trascendentes, elevar el expe-
diente al superior, y a este efectuar el control de la legalidad de la resolucin dictada en la instancia inferior. La Ley
Orgnica del Poder Judicial establece que cuando los jueces de cualquier especialidad, al momento de fallar el fondo de
la cuestin de su competencia, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretacin, entre una disposicin consti-
tucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. As las sentencias en las que se haya
efectuado control constitucional deben ser elevadas en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema, si no fueran impugnadas.
que declaraba como inconstitucional la Ley N
28457 de 2004. Dicha norma dispone sobre la
prueba de ADN en los procesos sobre filiacin
de la paternidad extramatrimonial.
El fallo, que subi en consulta
(1)
a la referida
Sala Suprema, sostena que se afectaban los
38
El derecho del nio a la identidad filiatoria
derechos a la libertad y al debido proceso del
demandado, por las disposiciones de la cita-
da ley.
2. La Ley N 28457 y el proceso de
filiacin judicial de paternidad
extramatrimonial
La Ley N 24857 de 2004 en vigencia a par-
tir de 2005 regula el proceso de filiacin ju-
dicial en los casos de paternidad extramatri-
monial, establece un nuevo mecanismo de re-
conocimiento, llamado provocado, ya que
la celeridad y los efectos que produce la ne-
gativa del padre a someterse a la prueba bio-
lgica llevan a la declaracin de paternidad
sin ms trmite
(2)
.
La ley regula un proceso especial
(3)
para inves-
tigar la paternidad extramatrimonial. La deman-
da se presenta ante el juez de paz letrado, a
pedido de parte interesada (artculo 1). Se nor-
ma que: Quien tenga legtimo inters en obte-
ner una declaracin de paternidad puede pedir
a un juez de paz letrado que expida resolucin
declarando la filiacin demandada. Si el em-
plazado no formula oposicin dentro del plazo
de diez das de haber sido notificado vlida-
mente, el mandato se convertir en declaracin
judicial de paternidad.
La nica defensa del demandado es oponerse
al mandato de paternidad sometindose a la
prueba de ADN (en el plazo de diez das si-
guientes) (artculos 2 y 3 de la ley). Los gas-
tos de la prueba son a cargo del demandante.
Transcurrido el plazo estipulado, y no habin-
dose realizado la pericia por causa injustifica-
da, el mandato de paternidad se convierte en
declaracin de paternidad.
Est prevista la apelacin en el plazo de tres
das ante el juez de familia, quien dispondr de
diez das para resolver (artculo 5).
Si la prueba de ADN descarta la paternidad del
demandado, la oposicin ser fundada y el deman-
dante condenado en costas y costos (artculo 4).
El proceso est orientado a la determinacin
de la paternidad extramatrimonial, no de la
maternidad extramarital ni para los casos de
reclamacin filial. Incluso no se admitira este
procedimiento, para aquellas situaciones en los
que falte la madre, el hijo o el padre (como en
el supuesto de investigacin post mortem), pues
la ley exige la prueba que vincula a los tres pro-
tagonistas: padre, madre e hijo
(4)
.
La Ley peruana N 28457 tiene una finalidad
precisa y bien delimitada: declarar la paterni-
dad del demandado, salvo prueba biolgica en
contrario
(5)
.
(2) LLOVERAS, Nora, La filiacin en la Argentina y en el Mercosur. Costa Rica y Per, Editorial Universidad,
Buenos Aires, 2007, pp. 327 y ss.
(3) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, El proceso de filiacin extramatrimonial. Moderno tratamiento legal segn la
Ley N 28457, Gaceta Jurdica, Lima, 2006. As, tambin del mismo autor, El moderno tratamiento legal de la filiacin
extramatrimonial (en razn de la Ley peruana N 28457, y la accin intimatoria de paternidad), en http://
www.revistapersona.com.ar/Persona, pp. 49 y 50; DEM, El nuevo proceso de filiacin peruana. En el nombre del
padre, en La Ley, 16 de marzo de 2005, p. 1.
(4) VARSI ROSPIGLIOSI, El proceso de filiacin extramatrimonial. Moderno tratamiento legal segn la Ley N
28457, cit., p. 35.
(5) LLOVERAS, La filiacin en la Argentina y en el Mercosur, Costa Rica y Per, cit., p. 350
39
Nora Lloveras / Olga Orlandi
3. Los fundamentos de la consulta
La Corte Suprema pondera los derechos cons-
titucionales involucrados y fundamenta su de-
cisin reafirmando los principios de la ley cues-
tionada. Considera los derechos constituciona-
les involucrados: por un lado, los derechos a la
libertad y al debido proceso y por otro, los de-
rechos al nombre y a la identidad personal. Cul-
mina con el anlisis de los principios de la Ley
N 28457 en relacin con los mencionados de-
rechos de rango constitucional.
3.1. La ponderacin de los derechos
constitucionales involucrados
En la consulta se advierte que, adems del de-
recho a la libertad y al derecho al debido
proceso supuestamente conculcados, se en-
cuentran involucrados en el caso otros dere-
chos constitucionales: al nombre y a la identi-
dad de un menor consagrados en la normativa
vigente
(6)
.
En este sentido, los derechos y libertades fun-
damentales no son absolutos, sino que tienen
lmites: as, el ejercicio de los derechos consa-
grados por el ordenamiento jurdico de otros
sujetos, en tutela del Estado democrtico de
Derecho.
El derecho a la identidad, de rango constitu-
cional, tiene su correlato en el derecho a inves-
tigar la paternidad. Con el procedimiento
instaurado por la ley peruana se logra la pro-
mocin del derecho a la investigacin de la
paternidad extramatrimonial a fin de conocer
quin es el padre.
La cuestin se plantea en determinar si los de-
rechos tutelados por la ley de alguna manera
restringen otros derechos fundamentales y, en
tal caso, si dicha restriccin ha tenido en cuen-
ta el test de razonabilidad
(7)
.
En la doctrina se seala
(8)
que la ley supera el
test de razonabilidad pues cumple con: a) el
principio de idoneidad fomentando un inters
constitucional legtimo, la investigacin de la
paternidad salvaguardando la niez e
incentivando la paternidad responsable; b) el
principio de necesidad, dado que se presenta
como un proceso que da una solucin efectiva
a la determinacin de la paternidad protegien-
do as el derecho a la identidad en condiciones
de igualdad y justicia; y c) el principio de pro-
porcionalidad, pues la ley intimidatoria de pa-
ternidad es acorde con su finalidad de la pro-
teccin del derecho a la identidad y a la pro-
mocin de la paternidad.
(6) Vide artculo 2, inciso 1, de la Carta Poltica; artculos 19, 21 y 26 del Cdigo Civil, y artculo 6 del Cdigo
de los Nios y Adolescentes.
La Constitucin Poltica del Per establece:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido
es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece [].
(7) Debe cumplir con los principios de idoneidad en la injerencia de los derechos, necesidad para alcanzar el
objetivo propuesto y proporcionalidad entre el fin propuesto y la restriccin.
28457, cit., pp. 99 y ss.
40
3.2. La libertad y el debido proceso
Corresponde analizar tambin los supuestos
derechos vulnerados la libertad y el debido
proceso mediante la aplicacin del procedi-
miento impuesto por la ley.
a) Con relacin al derecho a la libertad
(9)
, se
expresa que el sometimiento a las pruebas ge-
nticas para investigar la paternidad es una cola-
boracin obligatoria que de ningn modo aten-
ta contra la libertad individual, en razn de que
las tcnicas de averiguacin de la paternidad son
sencillas y no implican una violacin al derecho
a la autodeterminacin del individuo, quien ale-
gue tal restriccin comete un abuso de derecho
(10)
.
La Ley N 28457 no obliga al demandado a
someterse a la prueba de sangre para el anlisis
del ADN. Por el contrario, si el demandado
despus de diez das no cumple con dicha prue-
ba, se declarar la paternidad
(11)
. Esto significa
que el demandado es libre de decidir si concu-
rre a la toma de muestras para la prueba de
ADN. Est claro que la ley puede prever efec-
tos para la negativa a someterse a la prueba de
ADN por quien se encuentra en condiciones de
aportar elementos decisivos para la configura-
cin de un derecho fundamental de la persona,
como es la identidad, aun en su fase esttica.
Si bien el derecho a la libertad es fundamental
y debe ser protegido, este, al igual que todos
los derechos, puede ser regulado, y puede ser
materia de restricciones, en tanto se oponga o
relacione con otros derechos.
Quienes defienden el proceso de la ley peruana
lo hacen considerando que ser padres es ms
que un derecho a generar descendencia, es un
deber cuyo cumplimiento comienza con el re-
conocimiento legal del nio. En este sentido el
proceso cuestionado se convierte en un medio
de proteccin al nio, la familia y un reconoci-
miento a la paternidad responsable.
b) El derecho al debido proceso, de rango
constitucional
(12)
, comprende bsicamente, el
(9) Segn el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, la libertad es la facultad natural que tiene
el hombre de obrar de una manera u otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. El artculo 4 de la
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la define como la facultad de hacer todo aquello que no
perjudique a otro. La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artculo 1 y la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, en su artculo 3, reconocen el derecho a la libertad, pero no la definen (Estos
conceptos son consignados en la consulta).
28457, cit. p. 75.
(11) Ley del Proceso de Filiacin Extramatrimonial, Ley N 28457
Artculo 2.- Oposicin
La oposicin suspende el mandato si el emplazado se obliga a realizarse la prueba biolgica de ADN, dentro de los
diez das siguientes. El costo de la prueba ser abonado por el demandante en el momento de la toma de las muestras o
podr solicitar el auxilio judicial a que se refieren el artculo 179 y siguientes del Cdigo Procesal Civil.
El ADN ser realizado con muestras del padre, la madre y el hijo.
Si transcurridos diez das de vencido el plazo, el oponente no cumpliera con la realizacin de la prueba por causa
injustificada, la oposicin ser declarada improcedente y el mandato se convertir en declaracin judicial de paternidad.
(12) Constitucin Poltica de Per
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
[]
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdic-
cin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por
rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.
J2325
J2326
41
derecho a ser escuchado, a producir prueba, a
la imparcialidad, a un proceso rpido y a una
sentencia motivada e impugnable.
El derecho de defensa en juicio est plenamen-
te garantizado en la ley, sea por la oposicin
(13)
o con la va impugnativa de la apelacin
(14)
.
No habra afectacin alguna del derecho al de-
bido proceso porque el demandado tiene la
posibilidad de oponerse al proceso y someter-
se al examen de ADN, para demostrar su nega-
tiva y que no es el padre del menor.
En este proceso de filiacin se invierte la carga
de la prueba, ya que corresponde al demanda-
do probar su no paternidad, mutatis mutandis,
desdecir la pretensin de filiacin extramatri-
monial que le es demandada, en torno a un sus-
tento probatorio definitivamente categrico que
debe ser usado en su defensa. En el caso que el
demandado que no se someta a la prueba de
ADN, el mandato del juez se convertir en de-
claracin judicial de paternidad. El demanda-
do deber soportar las consecuencias de su in-
actividad probatoria.
La ley peruana considera a la prueba de ADN
como prueba determinante dado a que otros
medios probatorios no aseguraran el caso con
la certeza que ofrece dicha prueba
(15)
.
3.3. El derecho al nombre y a la identidad
personal
El derecho al nombre y la identidad personal
es fundamental, es sin duda el primer derecho
reconocido y el cdigo peruano establece la
paternidad procedente del vnculo matrimonial
al esposo de la madre.
Se trata entonces de saber si tal hijo o quien lo
represente en su minora, puede concurrir al
Poder Judicial para que se practique la investi-
gacin pertinente y declare la relacin filial en
el caso de hijos extramatrimoniales.
En el decurso de la historia, con diversos funda-
mentos, esta investigacin se permiti en deter-
minadas pocas y tambin se prohibi en otras.
En el Derecho moderno, la investigacin de la
paternidad es permitida y amplia, pues corres-
ponde al derecho fundamental a la identidad y
al nombre que tiene toda persona.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes perua-
no, en su artculo 6, consagra el derecho a la
identidad
(16)
.
Artculo 3.- Oposicin fundada
Si la prueba produjera un resultado negativo, la oposicin ser declarada fundada y el demandante ser condenado
a las costas y costos del proceso.
Artculo 5.- Apelacin
La declaracin judicial de filiacin podr ser apelada dentro del plazo de tres das. El juez de familia resolver en
un plazo no mayor de diez das.
(15) Al respecto, y para el Derecho argentino, se expresa que resulta valioso proponer que el futuro se establezca
la obligatoriedad de las partes a someterse a los exmenes biolgicos que ordene el juez (Vide LLOVERAS, La filiacin
en la Argentina y en el Mercosur, Costa Rica y Per, cit., pp. 94 y ss).
(16) Cdigo de los Nios y Adolescentes de Per, Ley N 27337
Artculo 6.- A la identidad
El nio y el adolescente tienen derecho a la identidad, lo que incluye el derecho a tener un nombre, a adquirir una
nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y llevar sus apellidos. Tienen tambin derecho al
desarrollo integral de su personalidad.
J2327
42
Por su parte, el Cdigo Civil peruano valori-
za el derecho a la identidad y el alcance de
las pruebas cientficas
(17)
y concede la accin
de declaracin judicial de paternidad ex-
tramatrimonial en los supuestos previstos
en el artculo 402 del Cdigo Civil (Leyes
Ns 27048 y 28457)
(18)
, el que ha sido am-
pliado, para incluir, como inciso 6, la hip-
tesis de la acreditacin del vnculo parental
con prueba gentica o cientfica, como con-
secuencia del aporte de la ciencia a la pro-
banza de la paternidad, siendo la ms utili-
zada la prueba denominada ADN.
La prueba biolgica de ADN (cido
desoxirribonucleico) se sustenta en las diferen-
cias genticas entre los seres humanos, de tal
manera que las caractersticas de ADN de una
persona son nicas e inmutables. Arroja una
probabilidad de certeza que supera el 99.99%.
La legislacin y la doctrina jurdica

mundial
recepta e interpreta en forma diversa el alcance
de las mismas y la negativa a someterse a ellas
por parte del demandado
(19)
.
Creemos que el sometimiento a las pruebas
genticas ordenadas por el juzgador para in-
Es obligacin del Estado preservar la inscripcin e identidad de los nios y adolescentes, sancionando a los
responsables de su alteracin, sustitucin o privacin ilegal, de conformidad con el Cdigo Penal.
En caso de que se produjera dicha alteracin, sustitucin o privacin, el Estado restablecer la verdadera identi-
dad mediante los mecanismos ms idneos.
(17) Cdigo Civil peruano
Artculo 21.- Inscripcin del nacimiento
Cuando el padre o la madre efecte separadamente la inscripcin del nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo
matrimonial, podr revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En este supuesto, el hijo llevar el
apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as como del presunto progenitor, en este ltimo caso no establece
vnculo de filiacin.
Luego de la inscripcin, dentro de los treinta (30) das, el registrador, bajo responsabilidad, pondr en conoci-
miento del presunto progenitor tal hecho, de conformidad con el reglamento.
Cuando la madre no revele la identidad del padre, podr inscribir a su hijo con sus apellidos.
(18) Cdigo Civil peruano
Artculo 402.- Procedencia de la declaracin judicial de paternidad extramatrimonial
La paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada:
[]
6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la prueba del ADN u otras
pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado de certeza.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese
negado la paternidad.
El juez desestimar las presunciones de los incisos procedentes cuando se hubiera realizado una prueba gentica
u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
(19) Acerca del valor probatorio de las pruebas biolgicas, en la doctrina argentina, vide MENDEZ COSTA,
Mara Josefa, Importancia de los criterios tradicionales en la prueba de la filiacin extramatrimonial, en La
Ley, 1992-B, 467; ARSON DE GLINBERG, Gloria M., El mtodo de histocompatibilidad sangunea (HLA), en La Ley,
1991-D, 9 y 11; KOZICKI, Enrique, La filiacin. El HLA, el DNA. La ciencia y el derecho, en La Ley, 1990-D, 1193;
CHIERI, Primarosa y ZANNONI, Eduardo A., Prueba de ADN, 2 ed., Astrea, Buenos Aires, 2001; DI LELLA, Pedro,
Paternidad y pruebas biolgicas, Depalma, Buenos Aires, 1997; MIZRAHI, Mauricio Luis, Identidad filiatoria y
pruebas biolgicas, Astrea, Buenos Aires, 2004; y Prueba biolgica y filiacin, en La Ley, 22 de agosto de 2005,
p. 5.
J2328
43
vestigar la paternidad es una colaboracin
obligatoria que no atenta contra la libertad
individual, en razn de que las tcnicas de
paternidad son sencillas y no implican una
violacin a los derechos, y quien alegue tal
restriccin estara cometiendo un abuso de
derecho.
El sustento del proceso de la Ley N 28457 es
la contundencia de la prueba de ADN. Se ex-
presa en la doctrina que si certeza existe en la
prueba de la pretensin a invocarse, el proceso
debe ser gil, de prontitud y eficacia en mrito
de lo reclamado
(20)
.
3.4. Los principios de la Ley N 28457 con
relacin a los derechos constitucionales
a la libertad y al debido proceso
A la luz de los principios reseados, la Corte
Suprema analiza la aludida incompatibilidad
entre la Ley N 28457 y los derechos constitu-
cionales a la libertad y al debido proceso, sos-
tenida en la sentencia consultada.
En lo que respecta al principio del debido pro-
ceso, el demandado es libre de decidir si con-
curre a la toma de las muestras para la prueba
de ADN; ms an, al formular la oposicin se
obliga a asistir. Empero, en caso de su
inasistencia injustificada, el magistrado deber
pronunciarse por la improcedencia de la opo-
sicin y declarar judicialmente la paternidad.
El sustento del proceso de la Ley N 28457 se
funda en la contundencia de la prueba de ADN
que provee de certeza, que es captado en la ley
por la implementacin de un proceso gil, de
prontitud y eficacia en mrito de lo reclamado:
los derechos a la identidad y al nombre de la
persona, en este caso el menor cuyo reconoci-
miento de paternidad se pide.
El hecho de que el proceso se base en la prueba
de ADN se ampara en que dicho medio proba-
torio es cientficamente determinante para di-
lucidar el caso materia de la demanda, en la
medida que otros medios probatorios, no ase-
guraran el caso con la certeza que ofrece di-
cha prueba biolgica.
En cuanto al derecho a la libertad, dicho derecho
es fundamental y debe ser protegido, pero puede
ser regulado estableciendo restricciones en tanto
se oponga o relacione con otros derechos. En el
caso y por los fundamentos que hemos desarro-
llado se considera que en la sentencia no existe
vulneracin alguna a dicho derecho.
La sentencia que comentamos es fundada y
delnea un camino serio y profundo hacia la
realizacin de los derechos fundamentales de
la persona humana.
4. Conclusiones
a. La Ley N 28457 de 2004 regula el proceso
de filiacin judicial en casos de paternidad
extramatrimonial, estableciendo un nuevo
mecanismo de reconocimiento, llamado
provocado, ya que la celeridad y los efec-
tos que produce la negativa del padre a so-
meterse a la prueba biolgica llevan a la de-
claracin de paternidad sin ms trmite.
b. El derecho a la identidad, de rango cons-
titucional, tiene su correlato en el derecho
a investigar la paternidad. Con el procedi-
miento instaurado por la ley peruana se
logra la promocin del derecho a la inves-
tigacin de la paternidad a fin de conocer
quin es el padre, mediante un procedi-
miento gil, rpido y sencillo, que tambin
observa las garantas pertinentes.
28457, cit. p. 70.
44
c. La ley peruana consagra la prioridad del nio
a la determinacin de la identidad filiatoria,
con sustento en la contundencia de la prueba
de ADN de una entidad cientfica relevante.
d. El pronunciamiento que comentamos de la
Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de Per
se inserta y respeta principios y derechos
superiores, y a la par afirma que el procedi-
miento instaurado por la ley y su sustento
en la prueba de ADN no vulnera los dere-
chos a la libertad y al debido proceso.
e. La resolucin de la consulta en anlisis
constituye la reafirmacin de la
constitucionalidad del nuevo estatuto
filiativo para Per en materia de paterni-
dad extramatrimonial.
f. El sustento de la normativa cuestionada
se encuentra en el derecho a la identidad y
en el inters superior del nio.
g. La ley analizada quiebra la vigencia de un
rgimen restrictivo de averiguacin de la
paternidad.
h. Aprobamos, entusiastamente, la solucin
dada por el juzgador, que considera la prio-
ridad de lo sustancial sobre lo formal, en
el sentido de que los cauces procesales
deben servir para viabilizar, y no para obs-
taculizar, el ejercicio de los derechos plas-
mados en las normas de fondo.
i. Observamos una hermenutica de la Cor-
te Suprema que tiene en cuenta tanto las
normas aplicables al caso como los valo-
res y garantas superiores en juego.
j. La decisin que comentamos demuestra
que el derecho es una prctica dinmica,
en cuya elaboracin intervienen diversos y
complejos factores, y donde nunca faltan
elementos que permitan al intrprete resol-
ver con justicia el caso planteado.
45
ESPECIAL DE
JURISPRUDENCIA
La autora, analizando la Ley N 28457, considera que esta reglamenta un proceso puesto al servicio
del hijo sin padre determinado, empleando un medio que llega desde la ciencia gentica: la irrefutable
prueba de ADN para determinar el nexo gentico filiatorio. La ley libera al hijo y a su representante
legal de todo cuanto revierte en largos aos de trmites judiciales, de dura impotencia durante la
minoridad del hijo, y a favor de la irresponsable conducta de su progenitor.
RESUMEN
Catalina Elsa ARIAS DE RONCHIETTO
(
*
)
UNA LEY INTELIGENTE:
LA LEY PERUANA N 28457 DE 2006
De lo que se trata es de lograr una justicia menos formalista y
menos ciega, ms afinada, ms adecuada a los litigantes y ms
rica en contenido humano: de brindar al juez todos los elementos
que le permitan discernir una justicia ms autntica a esos seres
que han llegado ante sus estrados a reclamarla
(
**
)
.
Consideramos que la Ley N 28457, Ley del Pro-
ceso de Filiacin Extramatrimonial, es una ley in-
teligente porque habiendo comprendido la impor-
tancia y trascendencia de la certera herramienta
ofrecida por la gentica al Derecho con la prueba
de ADN, implementa su efectiva aplicacin en un
original proceso, bien destacado como producto
peruano
(1)
, reivindicando la injusta frustracin de
tantos hijos extramatrimoniales quienes, inocen-
tes de su situacin de origen, han visto disolverse
en trmites labernticos y mezquinas prescinden-
cias, la concrecin de su derecho a que su origen
gentico quede jurdicamente determinado, y en
consecuencia, de titularizar sus efectos jurdicos
conforme la ley lo prev.
Toda persona debe ser reconocida como tal por
el derecho, so pena de lesa arbitrariedad, pero,
por el contrario, es reducida a cosa, desco-
nocida como sujeto, al admitir desde la ley, la
sentencia y la doctrina, que uno de los progeni-
tores quede indeterminado y que en abusivo
ejercicio del derecho a la intimidad personal,
salvo ardid de la madre, abandone a su hijo.
Varsi Rospigliosi refuta con agudeza las obje-
ciones que la ley ha recibido; por nuestra parte,
(*) Doctora en Ciencias Jurdicas y Sociales. Profesora Titular Ordinaria de Derecho de Familia. Directora-Funda-
dora del Instituto de Derecho Civil Profesor Dr. Guillermo A. Borda de la Universidad de Mendoza, Argentina.
Investigadora. Miembro del Instituto de Derecho y Ciencias Sociales, Regin Cuyo, de la Academia Nacional de Dere-
cho y Ciencias Sociales, Crdoba, Argentina.
(**) BORDA, Guillermo A., La reforma de 1968 al Cdigo Civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1971, p. 23.
46
tambin lo haremos ms adelante. Desde el ini-
cio, anticipamos nuestra opinin en coinciden-
cia, pues esta ley peruana promete contribuir a
que se haga justicia y de la ms trascendente:
la determinacin de la paternidad extramatri-
monial. Por lo tanto, tambin merece nuestra
aprobacin lo recientemente resuelto, con sli-
da fundamentacin, por la Sala de Derecho
Constitucional y Social Permanente de la Cor-
te Suprema de Justicia del Per: [] la prue-
ba de ADN no vulnera derechos ciudadanos ni
el debido proceso
(2)
.
No obstante, corre agua bajo el puente. En el
Primer Juzgado Mixto del Mdulo Bsico de
Justicia de Condevilla, la ley en comentario fue
declarada inconstitucional, sosteniendo a con-
trapelo que afecta la libertad y el debido pro-
ceso respecto al demandado. Nada nuevo; se
trata de dos de las objeciones que se han em-
pleado en general para oponerse a toda com-
pulsin sobre el demandado, para la realiza-
cin de las pruebas biolgicas, tambin en el
Derecho comparado. Debe recordarse que en
la actualidad basta con un simple hisopado para
disponer del material necesario.
En cuanto a que se afecta la libertad corres-
ponde reflexionar la libertad de quin?, aca-
so merece amparo la conducta de impedir la
arbitraria opcin de no ser el progenitor, de
quien ya es su hijo?; cmo puede justificarse,
hoy, la previsin legal de dejar librado a la vo-
luntad del ms fuerte, el eludir una responsabi-
lidad de semejante entidad personal, y tambin,
de importantes consecuencias sociales?; qu
menos que invertir la carga de la prueba?
O es que se piensa que adems del inters per-
sonal, no hay inters social en la determinacin
de la paternidad extramatrimonial?; no hay
acaso inters social en coadyuvar a que un de-
recho humano bsico: la determinacin de la
maternidad y la determinacin de la paterni-
dad, en suma, del estado de familia de origen
gentico, quede perfectamente determinado?
Por cierto, puede alegarse que se podrn afec-
tar situaciones legtimas surgidas en tutela del
desamparo del menor de edad, tal es el caso de
la filiacin por adopcin plena; pero sta lejos
de impedir esa determinacin biogentica ori-
ginaria, la exige en nombre del hijo y de la pro-
pia dignidad del vnculo paterno-filial y fami-
liar adoptivo.
(3)
Esta ley inteligente contribuir a poner fin a
que tan importante cuestin sea sustanciada y
resuelta como un trmite absuelto en forma
negativa; a lograr que se vuelva casi imposi-
ble el injustsimo atropello de ser registrado en
expediente judicial? como hijo de padre des-
conocido. En nombre de todos ellos vale re-
cordar la certera reflexin de Robert Spaemann:
La dignidad del hombre es inviolable en el sen-
tido que no puede serle arrebatada desde fuera
[]. Quien no la respeta, no se apropia de la
dignidad del otro, sino que pierde la propia
(4)
.
(1) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, El proceso de filiacin extramatrimonial. Moderno tratamiento legal segn la
Ley N 28457, Lima, Gaceta Jurdica, 2006, p. 22.
(2) Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia del Per, Consulta
Expediente N 1699-2007, Lima-Norte.
(3) ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, La adopcin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, en la obra, cfr.: DEM,
El derecho personalsimo a la identidad, pp. 281-291; El vnculo jurdico paterno-filial y familiar por adopcin,
hoy, en El Derecho, N 11.824, Buenos Aires, 2007.
(4) SPAEMANN, Robert, Sobre el concepto de dignidad humana, en MASSINI, Carlos y SERNA, Pedro (Coords), El
derecho a la vida, AA.VV., EUNSA, Pamplona, 1998, p. 87.
47
Catalina Elsa Arias de Ronchietto
Por cierto, por la nueva ley tambin podran
ser impugnados y caer reconocimientos com-
placientes u otras irregulares paternidades
denominadas sociales pero, en nombre del
hijo, de la dignidad y de la proteccin jurdica
de la familia y de la sociedad, que caigan. Si
como corresponde a padres autnticos, han edu-
cado y guiado a sus hijos no biolgicos para
conocer sin dao la realidad de su origen
gentico, poco o nada de su vida familiar ser
alterada.
El sentido comn se rebela ante la abusiva mez-
quindad de la conducta tanto del que abandona
a la mujer-madre y al hijo; como la del rebelde
a prestarse a la prueba de ADN, la que sin cau-
sar violencia alguna, desestimar o avalar la
existencia del vnculo ms entraable que existe
entre las personas: la de madre, padre e hijo.
Por ello, nos parece un acierto importante de la
ley disponer que la prueba gentica sea solici-
tada respecto a los tres sujetos implicados: el
hijo, la madre y el presunto padre. As, de modo
indubitable, la madre ya determinada por el
parto, queda claramente involucrada y adverti-
da para no cometer, por ejemplo y a su vez, el
delito de denunciar falsamente la identidad y/o
el domicilio del presunto progenitor. Informa-
cin que constituye un deber jurdico funda-
mental de la madre, para cuya inobservancia
debi haberse previsto la correlativa sancin.
La Ley N 28457 exige que la citacin sea fe-
haciente para que todo el proceso goce de in-
discutible constitucionalidad. Cumplida la ci-
tacin legal, lo expeditivo del proceso no le
quita un pice de justicia; al contrario, los ar-
gumentos esgrimidos en contra de la aplicacin
de esta ley son forzados; traslucen reticencias
que permiten argucias ejercidas desde la irres-
ponsabilidad adulta del varn y , tambin, de
la madre que apaa intencionadamente la me-
dia orfandad del hijo
(5)
.
Asimismo, la ley en comentario, en su artculo
2, al abarcar expresamente a la madre elimina
tambin la posibilidad de otra conducta feme-
nina, hoy bastante frecuente y sin dudas abusiva:
que el silencio de la mujer se deba a su arbitrio
de no comunicar el nacimiento del hijo a su
padre, por lo general, habiendo ocultado inclu-
so la gestacin.
En cuanto al resguardo de la garanta constitu-
cional del debido proceso y del derecho a de-
fensa, no los vemos agraviados en absoluto. La
Ley N 28457 reglamenta un bien pensado pro-
ceso puesto al servicio del hijo sin padre deter-
minado, empleando un medio que llega desde
la ciencia gentica: la irrefutable prueba de
ADN para determinar el nexo gentico
filiatorio. La ley libera al hijo y a su represen-
tante legal de todo cuanto revierte en largos aos
de trmites judiciales, de dura impotencia
durante la minoridad del hijo, y a favor de la
irresponsable conducta de su progenitor.
El demandado fehacientemente citado y bajo
apercibimiento tiene la oportunidad de opo-
nerse al proceso y someterse al examen de ADN
que lo dejar indemne y en paz con respecto a
(5) Cdigo Civil argentino, reforma de la Ley N 23.264/ 1985
Artculo 255.- En todos los casos en que un menor aparezca inscripto como hijo de padre desconocido, el
Registro Civil efectuar la comunicacin al Ministerio Pblico de Menores, quien deber procurar la determinacin de
la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. En su defecto, podr promover la accin judicial
correspondiente si media conformidad expresa de la madre para hacerlo. Insuficiente previsin como se puede advertir.
Defecto algo atenuado pero slo esto, por el artculo 4 de la Ley N 23.511, de creacin del Banco Nacional de Datos
Genticos, que prev ciertos supuestos en los que la prueba podr ser ordenada de oficio y que la negativa a someterse a
los exmenes y anlisis necesarios constituir indicio contrario a la posicin sustentada por el renuente.
48
toda responsabilidad personal sobre ese nio y
su madre. Oportunidad que vence a los diez
das, plazo suficiente para dirimir en concien-
cia semejante demanda y la conducta a seguir.
Si el demandado no se presenta ser declarado
progenitor del nio. Es convocante la justicia
impartida con semejante energa. Est bien que
la ley as lo disponga; de lo contrario todos
sabemos de los muchos aos que insumen tr-
mites judiciales?... ellos s que son incons-
titucionales! Aun cuando llegue el momento
de la sentencia, esos aos transcurridos son
de por s un agravio para el hijo inocente de la
irresponsabilidad de sus progenitores en el
Derecho argentino el no reconocimiento vo-
luntario durante la menor edad del hijo es cau-
sal de indignidad
(6)
.
Por otra parte, es evidente que la demanda pre-
sentada deber basarse y relatar una situacin
que haga verosmil el reclamo y la citacin ju-
dicial; caso contrario, deber ser desestimada.
Por ello, una deficiencia de la Ley N 28457,
que acotamos para mejorar, es el hecho de no
haber incluido en sus previsiones de modo ex-
preso la determinacin de la maternidad
extramatrimonial en caso de controversia. Si
bien la maternidad es determinada por el he-
cho del parto y la identidad del nacido, en caso
de indeterminacin ser confirmada por la prue-
ba de ADN solicitada. Pueden darse situacio-
nes respecto a la determinacin de la materni-
dad gentica que exijan ser dilucidadas con
certeza absoluta en defensa del derecho
personalsimo a la identidad del hijo y al esta-
do de familia, con fundamento en su dignidad
personal y la de la familia como clula social
irreemplazable.
En este breve artculo no nos referiremos a los
diversos conflictos de determinacin de la ma-
ternidad y de la paternidad que pueden tener
lugar por la aplicacin de las tcnicas de fe-
cundacin humana mdicamente asistida: par-
ticipacin de terceros dadores de gametos y
otros temas exclusivos de la crtica problem-
tica tico-jurdica de la fecundacin asistida,
pues no encuadran en el objeto de la ley mate-
ria de comentario.
Otro importante aporte de la Ley N 28457 se
encuentra en el ejercicio de la funcin docente,
ya que la ley es toda una advertencia de que se
responder jurdicamente por la conducta
sexual de la que no caben dudas de que es en
alteridad y que afecta a un tercero: el hijo. Asi-
mismo, evidencia que la sociedad est intere-
sada en la solidez de la trama de los parentes-
cos que la componen
(7)
. Por todo ello, la ley
deber ir acompaada de una adecuada difu-
sin en los medios de comunicacin social, pues
es tambin una cuestin de polticas pblicas
su difusin y comprensin de su trascendencia.
Una vez ms, la seera palabra del maestro
Carlos Fernndez Sessarego indica: La con-
cepcin que reconoce la estructura coexistencial
de la persona, que exalta el valor solidaridad,
conduce de la misma manera a poner en crisis
la difundida y generalmente aceptada clasifi-
cacin del derecho en pblico y privado. Esta
situacin se produce cuando los juristas, con
sentido de la realidad unitaria del derecho, lle-
gan a comprender que en todo inters
(6) Cdigo Civil argentino, reforma de la Ley N 23.264/ 1985
Artculo 3296 bis.- Es indigno de suceder al hijo, el padre o la madre que no lo hubiere reconocido voluntaria-
mente durante la menor edad o que no le haya prestado alimentos y asistencia conforme a su condicin y fortuna.
(7) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, Filiacin, Derecho y Gentica. Aproximaciones a la teora de la filiacin biolgica,
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima y Fondo de Cultura Econmica, Lima, 1999, pp. 251-261.
49
prevalentemente privado est tambin presen-
te, en determinada medida, un inters social
(8)
.
En suma, ante la disponibilidad de la incontras-
table certeza cientfica que brinda el estudio del
ADN, la Ley N 28457 respecto de la cuestin
tratada, reglamentando su empleo para la de-
terminacin o impugnacin de la paternidad
extramatrimonial, de modo original y expediti-
vo, es una ley de inspirado vuelo tico-jurdico
y con la que el Per ha dado el ejemplo.
(8) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho y persona, 2 ed., Normas Legales, Trujillo, Per, 1995, p. 92.
Catalina Elsa Arias de Ronchietto
50
51
Mara Victoria FAM
(
*
)
TENSIONES CONSTITUCIONALES EN EL
PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIN DE LA
PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL
Todo lo que no vuelve sobre s, lo que no se quiebra, no padece
ruptura alguna, no crece. Se crece, siempre, entre tormentas, entre
quiebres irreparables, dolorosamente. No hay lo malo como no
hay lo bueno. Lo justo y lo injusto se confunden. La tragedia no es
la lucha de lo bueno contra lo malo o de lo justo contra lo injusto.
Es la lucha de lo justo contra lo justo [] esa es la tragedia, el
enfrentamiento de dos legalidades verdaderas.
Jos Pablo Feinmann
(
**
)
ESPECIAL DE
JURISPRUDENCIA
La autora explica que el proceso de filiacin extramatrimonial regulado por la ley peruana no lesiona
los derechos a la libertad y al debido proceso del demandado como padre, pues supera el test de
constitucionalidad. En efecto, mediante dicho test, la autora analiz la constitucionalidad del cuestionado
proceso, verificando que solo configura una restriccin de los referidos derechos, no siendo
desproporcionada la ley y, por ende, es vlida.
RESUMEN
(*) Abogada por la Universidad de Buenos Aires. Secretaria del Juzgado Nacional en lo Civil N 25, con compe-
tencia exclusiva en cuestiones de familia. Especialista en Derecho de Familia. Docente de Derecho de Familia y Suce-
siones en la Universidad de Buenos Aires. Integrante del Proyecto de Investigacin sobre Las familias constituidas a
partir de una unin de hecho. Un estudio sociojurdico, financiado por Conicet, a cargo de Cecilia Grosman. Integrante
del Proyecto de Investigacin UBACyT 2004/ 2007 sobre Bases para la armonizacin de la legislacin familiar en el
Mercosur, a cargo de Cecilia Grosman. Coautora de los libros Derecho constitucional de familia; Matrimonio civil,
divorcio vincular y uniones de hecho; Ley de Proteccin Integral de Nias, Nios y Adolescentes, Ley N 26.061.
Comentada, anotada y concordada; y Salud mental y Derecho de familia, as como de diversos artculos publicados en
revistas especializadas.
(**) FEINMANN, Jos Pablo, La sombra de Heidegger, Planeta, Buenos Aires, 2005.
1. Palabras previas
Entre las materias que regula el Derecho de
familia, la filiacin (tanto biolgica como
adoptiva) ha sido probablemente aquella que
ms tensiones de tipo constitucional ha plan-
teado en la historia de la jurisprudencia.
52
En materia de filiacin biolgica, el anlisis de
estas mltiples tensiones ha despertado los ms
acalorados debates doctrinarios. En efecto, des-
de la controvertida equiparacin entre hijos
matrimoniales y extramatrimoniales, pasando
por la determinacin de la legitimacin activa
en las acciones de desplazamiento, los plazos
de caducidad o el valor probatorio que cabe
asignar a la negativa a someterse a las pruebas
biolgicas, la jurisprudencia y la doctrina ar-
gentina han introducido constantes plantea-
mientos superadores y cuestionadores del tra-
tamiento que ha merecido el tema en nuestra
legislacin.
En esta oportunidad, merece atencin lo que
fue materia de consulta en la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica del Per en torno a la
constitucionalidad del procedimiento
implementado por la novedosa Ley N 28457
que regula el proceso de filiacin judicial de
paternidad extramatrimonial.
A lo largo de esta glosa analizar los argumen-
tos vertidos por la Corte Suprema de Justicia e
intentar auscultar desde la teora general del
Derecho, si el proceso previsto por la cuestio-
nada ley vulnera los derechos a la libertad y al
debido proceso reconocidos en la Constitucin
peruana.
Para ello, es fundamental desentraar si esta
intervencin en el Derecho o, ms bien, en los
derechos que aqu se ventilan, se ajusta al prin-
cipio de proporcionalidad como criterio o man-
dato hacia el legislador para determinar el con-
tenido de los derechos fundamentales.
2. El fallo
El Primer Juzgado Mixto MBJ de Condevilla,
Lima-Norte, con fecha 18 de mayo de 2007,
declar nula e insubsistente la sentencia por la
cual se haba determinado la paternidad del
demandado, y consider inaplicable la Ley N
28457, por vulnerar los derechos constitucio-
nales a la libertad y al debido proceso.
La Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del
Per, con fecha 13 de agosto de 2007, desapro-
b la resolucin consultada y la declar nula,
ordenando el dictado de una nueva sentencia
teniendo en cuenta los argumentos vertidos por
su sala.
La Corte Suprema, con slidos argumentos,
concluy que la normativa cuestionada no aten-
taba contra los derechos constitucionales a la
libertad y al debido proceso. Con respecto al
primero, resalt que la referida ley no obliga
al demandado a someterse a la prueba de san-
gre, ni que se le conduzca de grado o fuerza
[] el demandado es libre de decidir si concu-
rre a la toma de las muestras para la prueba de
ADN, ms an, al formular la oposicin se obli-
ga a asistir, empero, en caso que no asista
injustificadamente, como en el caso de autos,
el magistrado deber pronunciarse por la im-
procedencia de la oposicin y declarar judicial-
mente la paternidad. Lo que se evala es su
conducta ante un medio probatorio que resulta
determinante, y que dara solucin a la litis, y
con ello se busca proteger el derecho funda-
mental a la identidad y al nombre de la persona
[]. Si bien es cierto el derecho a la libertad
es fundamental y debe ser protegido, este al
igual que todos los derechos puede ser regula-
do, y pueden ser materia de restricciones en
tanto se opongan o relacione con otros dere-
chos [].
En cuanto al debido proceso, concluy que no
se aprecia su afectacin, toda vez que el de-
mandado tiene la posibilidad de oponerse a di-
cho mandato y someterse a la prueba de ADN
para demostrar su negativa []. El hecho [de]
que el proceso se base en la prueba de ADN se
ampara en que dicho medio probatorio [] es
El procedimiento de determinacin de la paternidad extramatrimonial
53
considerado cientficamente determinante para
dilucidar el caso materia de la demanda, en la
medida que otros medios probatorios, no ase-
guraran el caso con la certeza que ofrece di-
cha prueba biolgica.
3. La norma cuestionada: la Ley
N 28457
La Ley N 28457, publicada el 8 de enero de
2005, regula el Proceso de Filiacin Judicial
de Paternidad Extramatrimonial, establecien-
do a tales efectos un procedimiento especial y
abreviado.
En este sentido, dispone que quien tenga leg-
timo inters en obtener una declaracin de pa-
ternidad puede pedir a un juez de paz letrado
que expida resolucin declarando la filiacin
demandada. Si el emplazado no formula opo-
sicin dentro del plazo de diez das de haber
sido notificado vlidamente, el mandato se
convertir en declaracin judicial de paterni-
dad (artculo 1). La oposicin suspende el
mandato si el emplazado se compromete a rea-
lizarse el examen de ADN dentro de los diez
das siguientes, con cargo de abonar el costo
de dicha prueba. Si transcurridos diez das de
vencido el plazo, el oponente no cumpliera con
la realizacin de la prueba por causa injustifi-
cada, la oposicin ser declarada improceden-
te y el mandato se convertir en declaracin
judicial de paternidad (artculo 2). En caso
de que la prueba produjera un resultado nega-
tivo, la oposicin ser declarada fundada y el
demandante ser condenado a las costas del
proceso (artculo 3). Por el contrario, si la
prueba arribara a un resultado positivo, la opo-
sicin ser declarada infundada, el mandato
se convertir en declaracin judicial de pater-
nidad y el emplazado ser condenado a las
costas del proceso (artculo 4). La declara-
cin judicial de filiacin podr ser apelada
dentro del plazo de tres das. El juez de fami-
lia resolver en un plazo no mayor de diez das
(artculo 5).
A su vez, la ley modifica el artculo 402, inci-
so 6 del Cdigo Civil, en los siguientes trmi-
nos: La paternidad extramatrimonial puede ser
judicialmente declarada: [] 6. Cuando se
acredite el vnculo parental entre el presunto
padre y el hijo a travs de la prueba de ADN u
otras pruebas genticas o cientficas con igual
o mayor grado de certeza. Lo dispuesto en el
presente inciso no es aplicable respecto del hijo
de la mujer casada cuyo marido no hubiese
negado la paternidad. El juez desestimar las
presunciones de los incisos procedentes cuan-
do se hubiera realizado una prueba gentica u
otra de validez cientfica con igual o mayor gra-
do de certeza.
De la descripcin precedente se advierte, como
ha resaltado Enrique Varsi Rospigliosi, que el
proceso propuesto es gil, moderno, sui gneris,
creado para dar solucin al problema social de
la paternidad extramatrimonial, dejando para
otros casos los juicios comunes, ventilados en
procesos de conocimiento. Las caractersticas
que presenta este proceso marcan la pauta de
especialidad de cmo se enfrentar el proble-
ma social de la paternidad no reconocida
(1)
.
4. El fundamento de la ley: el valor
probatorio del examen de ADN
La iniciativa legal encontr su justificacin en la
incorporacin y valoracin de la prueba de ADN
en los procesos de filiacin, en consonancia con
(1) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, El moderno tratamiento legal de la filiacin extramatrimonial en razn de la Ley
N 28457 y la accin intimatoria de paternidad, Gaceta Jurdica, Lima, 2006. En este sentido, vide tambin VELARDE
BOLAOS, Rosa, La determinacin de la paternidad extramatrimonial en el Per a la luz de la Ley N 28457. Hijo
Mara Victoria Fam
54
el perfeccionamiento de las tcnicas genticas y
la consecuente mayor exactitud probatoria. So-
bre esta base, se busc dar solucin al alarman-
te aumento de madres solteras, la irresponsabili-
dad de los progenitores, lo dificultoso de los
procesos de paternidad (largos, costosos, tanto
ms que la pena y la angustia de los litigantes) y
de la gran cantidad de nios sin padre (por enci-
ma del milln). Ms que un problema legal, la
filiacin es un drama social que merece ser
afrontado con prontitud y rectitud por la ley
(2)
.
Esta cuestin ha sido subrayada por la Corte
Suprema en el fallo en glosa, al decir que en
el Derecho moderno, la investigacin de la pa-
ternidad es permitida y amplia pues correspon-
de al derecho fundamental a la identidad y al
nombre que tiene toda persona, y nuestro C-
digo Civil vigente, concedi tal accin en los
supuestos previstos en su artculo 402 del C-
digo Civil, el que ha sido ampliado, precisa-
mente por la Ley N 28457, para incluir como
inciso 6, cuando se acredite el vnculo parental
con prueba gentica o cientfica, como conse-
cuencia del aporte de la ciencia a la probanza
de la paternidad, siendo la ms utilizada la prue-
ba denominada del ADN
(3)
.
La trascendencia de las pruebas biolgicas ya
haba sido resaltada en el ordenamiento civil
peruano tras la sancin de la Ley N 27048,
publicada el 6 de enero de 1999, que modific
varios artculos del Cdigo Civil. As, agreg
un ltimo prrafo al artculo 363 relativo a la
negacin de la paternidad, de modo que el
marido que no se crea padre del hijo de su mu-
jer puede negarlo [] 5. Cuando se demuestre
a travs de la prueba de ADN u otras pruebas
de validez cientfica con igual o mayor grado
de certeza que no existe vnculo parental. El
juez desestimar las presunciones de los incisos
precedentes cuando se hubiera realizado una
prueba gentica u otra de validez cientfica con
igual o mayor grado de certeza. Por su parte,
respecto a la accin de impugnacin de la ma-
ternidad normada en el artculo 371, se advierte
que es admisible la prueba biolgica, gentica
u otras de validez cientfica con igual o mayor
grado de certeza. En fin, en cuanto a la accin
de filiacin prevista por el artculo 373, se dis-
pone expresamente en igual sentido que es
admisible la prueba biolgica, gentica u otras
de validez cientfica con igual o mayor grado
de certeza.
Pese al principio de amplitud probatoria con-
sagrado en dichos procesos, es indudable que
en la prctica la prueba por excelencia es la
biolgica. Tan es as que algunos autores la
definen como la probatio probattisima
(4)
, que
es lo mismo que afirmar que el juicio de filia-
cin es hoy de neto corte pericial
(5)
.
negado, hijo idntico?, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N 36, Bue-
nos Aires, 2006, pp. 163 y ss.
(2) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique, El nuevo proceso de filiacin peruana. En el nombre del padre, en Jurdica.
Suplemento de anlisis legal del diario oficial El Peruano, Ao 2, Lima, N 30, martes 25 de enero de 2005.
(3) La importancia de las pruebas biolgicas en los procesos filiatorios ha sido tambin resaltada en Argentina,
luego de la modificacin introducida por la Ley N 23.264 (del ao 1985) al artculo 253 del Cdigo Civil, que actual-
mente reza: En las acciones de filiacin se admitirn toda clase de pruebas, incluso las biolgicas, las que podrn ser
decretadas de oficio o a peticin de parte.
(4) MIDN, Marcelo S., Pruebas biolgicas y cosa juzgada. El desarrollo de nuevos estudios genticos o el
perfeccionamiento de los ya existentes, habilita la revisin de la cosa juzgada sobre la base de metodologas supera-
das?, en Revista de Derecho Procesal, 2005-I, Santa Fe, 2005, p. 273.
(5) VERRUNO, Luis et al., Manual para la investigacin de la filiacin, 2 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.
Vide tambin DUTTO, Ricardo J., El derecho identitario del nio. Significacin y valoracin de las pruebas biolgicas,
en Revista de Derecho Procesal-Derecho Procesal de Familia-II-2002-2, Buenos Aires, 2002, pp. 143 y ss.
55
En este sendero, Eduardo Zannoni advierte:
Ntese pues que por la especial relevancia
que se adjudica a las conclusiones de los mo-
dernos estudios en una materia que atae a la
identidad filiatoria de las personas aunque las
partes no hubiesen ofrecido tales estudios como
prueba (lo que, en la actualidad, es improba-
ble, por cierto, que ocurra), el juez puede orde-
narlo de oficio
(6)
.
Son varios los tipos de pruebas cientficas de-
sarrolladas antes de llegar a la actual prueba
de ADN
(7)
.
De manera sinttica, cabe recordar que el ADN
o cido desoxirribonucleico es el elemento qu-
mico consistente en una larga molcula que for-
ma una doble hlice, encargada de almacenar y
transmitir la informacin gentica y que se here-
da por mitades de la madre y del padre. As, ge-
neralmente, el test de paternidad involucra al nio,
al presunto padre y tambin a la madre y, a partir
de los resultados obtenidos y por comparacin
de perfiles, se determina la paternidad o su ex-
clusin. Las muestras para el test en los casos
ms comunes de filiacin (exceptundose aque-
llas situaciones donde alguno de los involucrados
haya fallecido) pueden obtenerse de la extrac-
cin de sangre o, como es ms frecuente, por
hisopado de la mucosa bucal que permite des-
prender miles de clulas mediante un suave ras-
pado, de escasos minutos, de la parte interna de
la mejilla, y que otorga a la prueba el mismo gra-
do de certeza que el de la sangre. Obtenida la
muestra, y dado que las personas poseen en un
elevado porcentaje el mismo cdigo gentico, lo
que se analizan son las diferencias existentes en
la molcula (llamadas polimorfismos) que
constituyen la clave de la identificacin
(8)
.
El clculo para determinar la paternidad se basa
en el teorema de Bayes, utilizado para conocer
las probabilidades finales de un suceso a partir
de las probabilidades iniciales. Se trata de una
operacin estadstica, producto de una abstrac-
cin algebraica que, en consecuencia, no es ab-
soluta. Es decir, no es posible llegar a un por-
centaje seguro del 100%, en tanto la conclu-
sin surge de una elaboracin matemtica, sin
que intervenga el hecho biolgico concreto
(9)
.
Sin embargo, su valor probatorio alcanza un
elevado grado de certeza equivalente al
99,99% que ha dado lugar a la aceptacin ge-
neralizada de su eficacia por parte de la comu-
nidad cientfica.
5. Colisin y ponderacin de dere-
chos fundamentales: el princi-
pio de proporcionalidad
De los trminos de la resolucin de la Corte
Suprema se advierte que en el caso se presenta
una colisin de derechos fundamentales, en
donde se pone en juego los derechos a la liber-
tad, al debido proceso y a la identidad.
(6) ZANNONI, Eduardo, Derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, 1989, T. II, p. 490.
(7) Para una acabada sntesis sobre el desarrollo y progreso de las llamadas pruebas biolgicas y su grado de
exactitud, cfr. BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo, Rgimen legal de filiacin y patria potestad, Astrea, Buenos
Aires, 1992, pp. 97 y ss; GROSMAN, Cecilia, Influencia del avance cientfico en la determinacin jurdica de la
paternidad, ED, 85-177; CHIERI, Primarosa y ZANNONI, Eduardo, Prueba del ADN, Astrea, Buenos Aires, 2001;
GHERSI, Carlos (dir.), Prueba de ADN. Genoma humano, Editorial Universidad, Buenos Aires, 2004, pp. 23 y ss. En
posicin minoritaria, y acerca de la falibilidad del examen de ADN, vide DI LELLA, Pedro, Paternidad y pruebas
biolgicas, Depalma, Buenos Aires, 1997 y MIZRAHI, Mauricio L., Identidad filiatoria y pruebas biolgicas, Astrea,
Buenos Aires, 2004, pp. 179 y ss.
(8) CHIERI / ZANNONI, Prueba del ADN, cit, p. 231; MIZRAHI, Identidad filiatoria y pruebas biolgicas, cit., pp. 68-69.
(9) MIZRAHI, Identidad filiatoria y pruebas biolgicas, cit., p. 70.
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56
Esta circunstancia fue advertida en el fallo en
glosa, tras sostenerse que: Para dilucidar la
consulta, debe tenerse en cuenta que no solo se
encuentra en tema el derecho a la libertad y el
derecho al debido proceso, sino tambin el de-
recho al nombre y a la identidad de un menor
[] en consecuencia, en este caso debe apli-
carse la ponderacin de los derechos constitu-
cionales involucrados. En este sentido, citan-
do la jurisprudencia emanada del Tribunal
Constitucional espaol, la Corte declar que
los derechos y libertades fundamentales no son
absolutos, sino que tienen lmites derivados de
la defensa de los derechos fundamentales de los
dems ciudadanos o del ordenamiento objetivo
de la comunidad nacional, esto es de la tutela
del estado democrtico, lmites que a su vez no
son absolutos, pues se hallan contrabalancea-
dos tanto por la fuerza expansiva de los pro-
pios derechos como por la congruencia del or-
den jurdico en que se inscriben.
En efecto, el sistema constitucional peruano
al igual que el argentino no establece jerar-
qua alguna entre los derechos constituciona-
les
(10)
. Planteado el conflicto de derechos des-
de la teora general del Derecho, las alternati-
vas para resolverlo son mltiples.
Una de las posibilidades es aquella que alude a
la ponderacin de los derechos, como modo de
sopesar las razones que juegan a favor y en
contra de una determinada solucin al caso
conflictivo.
En este sentido, el alemn Robert Alexy ense-
a que cuando dos principios entran en coli-
sin uno de ellos debe ceder frente al otro, sin
que ello signifique declarar invlido al princi-
pio desplazado ni que en dicho principio haya
que introducir una clusula de excepcin. Ms
bien lo que sucede es que, bajo ciertas cir-
cunstancias, uno de los principios precede al
otro; pero, bajo otras circunstancias, la cues-
tin de la precedencia puede ser solucionada
de manera inversa. Esto es lo que se quiere
decir cuando se afirma que en los casos con-
cretos los principios tienen diferente peso y el
conflicto ha de resolverse segn la dimensin
del peso
(11)
.
Es decir, el punto neurlgico de la labor judi-
cial reside en la ponderacin o evaluacin del
peso de los derechos fundamentales que en-
tran en colisin en un caso concreto de acuer-
do con las condiciones fcticas que lo defi-
nan. As, teniendo en cuenta las circunstan-
cias del caso, se establece entre los princi-
pios una relacin de precedencia condicio-
nada cuya determinacin consiste en indi-
car las condiciones bajo las cuales un princi-
pio precede al otro. Bajo otras condiciones, la
(10) En la Argentina, desde antao, la Corte Suprema ha sostenido la igualdad jerrquica formal de los derechos
constitucionales, proponiendo como sistema de valoracin la armonizacin de los derechos fundamentales mediante la
determinacin de los alcances de cada uno de ellos en el caso en concreto respecto del bien humano como sostn de la
democracia. As, entre otros, en el clebre caso Portillo la Corte seal que si los derechos individuales no son
absolutos y s susceptibles de razonable reglamentacin legislativa basada en el respeto y amparo de los derechos de
los dems a fin de salvaguardar el orden y la seguridad de la comunidad y de las instituciones que constituyen la
estructura fundamental del Estado al servicio del bien comn, fuera del cual el goce y garanta de aquellos derechos
se tornan ilusorios o no hallan plena satisfaccin []; con mayor razn tales derechos han de integrarse en su
ejercicio en el todo armnico de las clusulas constitucionales a fin de lograr, sin desmedro sustancial de ninguna, el
adecuado equilibrio que reclaman en un estado de derecho las ordenadas exigencias de la justicia, tanto en las
relaciones de la comunidad hacia sus miembros como en las de estos con aquella (CSJN, 18/04/89, Portillo, Alfredo,
LL, 1989-C-405).
(11) ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993,
pp. 89 y ss.
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57
cuestin de la precedencia puede ser resuelta
inversamente
(12)
.
Por su parte, el italiano Riccardo Guastini in-
dica que la ponderacin consiste en el esta-
blecimiento de una jerarqua axiolgica entre
los principios en conflicto, entendida como
una relacin valorativa establecida por el in-
trprete mediante un juicio de valor. Como
resultado de tal valoracin, un principio (con-
siderado superior en dicha jerarqua
valorativa) desplaza al otro (u otros) y resulta
aplicable
(13)
.
La jerarqua valorativa no es establecida en
abstracto, sino que resulta determinada en su
aplicacin al caso concreto. Ello establece una
jerarqua mvil puesto que el conflicto no
queda resuelto de manera estable en forma de-
finitiva, haciendo prevalecer sin ms uno de los
principios sobre el otro. Toda solucin al con-
flicto vale para el caso concreto y, por lo tanto,
es imprevisible la solucin del mismo conflic-
to en casos futuros
(14)
.
Evidentemente en las posturas expuestas se
delega en el juez la ltima palabra en la ponde-
racin de derechos mediante una tarea
interpretativa que no resulta ajena a valoracio-
nes de tipo subjetivo. Para evitar que la labor
judicial se traduzca en un juicio personal
axiolgico y con miras a otorgar mayor certeza
al resultado de la ponderacin, se han elabora-
do diversas teoras tendientes a desarrollar un
mtodo racional de solucin que posibilite dar
una respuesta a partir de la cual se establecer
una regla iusfundamental aplicable a otros su-
puestos en donde se constate la identidad en
cuanto a la colisin de derechos fundamentales
y a los condicionamientos fcticos del caso
(15)
.
Uno de los mtodos ms utilizados en este sen-
tido es el principio de proporcionalidad, cuya
funcin esencial es estructurar el procedimien-
to interpretativo para la determinacin del con-
tenido de los derechos fundamentales
(16)
.
El espaol Carlos Bernal Pulido
(17)
ensea que
el principio de proporcionalidad es un con-
(12) Ibidem, p. 92.
(13) GUASTINI, Riccardo, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, en CARBONELL
Miguel (editor), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, pp. 72 y 73.
(14) GUASTINI, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1999,
p. 171.
(15) PRIETO SANCHS, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en CARBONELL, Miguel (editor),
Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, p. 143.
(16) BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los Derechos fundamentales. El principio de
proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legis-
lador, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 75. Vide tambin sobre el tema CIANCIARDO,
Juan, El principio de razonabilidad. Del moderno proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, baco,
Buenos Aires, 2004. La aplicacin del principio de proporcionalidad en casos concretos puede verse en Gil Domnguez,
Andrs, Es constitucional la ley seca de la ciudad autnoma de Buenos Aires?, Rev. LL, 8/1/04, p. 1; del mismo
autor, Una nueva postura sobre la colisin de derechos fundamentales que renueva el debate suscitado por el caso
Evelyn Vzquez Ferr, en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia 2004-III,
Buenos Aires, 2004, pp. 22 y ss.; CIANCIARDO, Juan, El subprincipio de necesidad y el control constitucional de
razonabilidad, ED- 185-898; del mismo autor, Una aplicacin cuestionable del principio de razonabilidad, Rev. LL,
14/3/02; CAYUSO, Susana G., La prueba compulsiva de sangre y los derechos y garantas constitucionales. Confronta-
cin o armona, LL-2003-F-963; etc.
(17) BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los Derechos fundamentales. El principio de
proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legis-
lador, cit., pp. 35 y ss. y 686 y ss.
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58
junto articulado por tres subprincipios: ido-
neidad, necesidad y proporcionalidad en sen-
tido estricto, que se aplican de forma sucesiva
y escalonada.
Segn el principio de idoneidad (relacionado
directamente con el clsico principio de
razonabilidad) toda intervencin legislativa en
los derechos fundamentales debe ser adecuada
para contribuir a la obtencin de un fin consti-
tucionalmente legtimo. Para ello, es preciso que
la intervencin cumpla dos requisitos: a) que
tenga un fin constitucionalmente legtimo, que
ser tal cuando no est constitucionalmente pro-
hibido, expresa o implcitamente; b) que sea
idnea para favorecer su obtencin.
De acuerdo con el subprincipio de necesidad,
toda medida de intervencin en los derechos
fundamentales debe ser la ms benigna con el
derecho intervenido, entre todas aquellas que
revisten por lo menos la misma idoneidad para
contribuir a alcanzar el objetivo propuesto. Este
subprincipio implica la comparacin entre la
medida adoptada por el legislador y otros me-
dios alternativos de modo de verificar si algu-
no de ellos logra cumplir con dos exigencias:
a) si reviste por lo menos el mismo grado de
idoneidad que la medida legislativa para con-
tribuir a alcanzar el objetivo inmediato de esta
ltima; b) si afecta negativamente al derecho
fundamental en un grado menor.
Por ltimo, conforme al subprincipio de pro-
porcionalidad en sentido estricto la importan-
cia de la intervencin en el derecho fundamen-
tal debe estar justificada por la trascendencia
de la realizacin del fin perseguido por la in-
tervencin legislativa. Ello significa que las
ventajas que se obtienen mediante dicha inter-
vencin deben compensar los sacrificios que
esta implica para los titulares y para la socie-
dad en general. Como acertadamente seala
Luis Pietro Sanchs, en esta etapa es donde pro-
piamente rige la regla de la ponderacin antes
explicada, en el sentido de que cuanto mayor
sea la afectacin producida por la medida, ma-
yor o ms urgente ser tambin la necesidad de
realizar el principio en pugna
(18)
.
En definitiva, el juez deber verificar sucesi-
vamente el cumplimiento de estos subprincipios
para determinar si la intervencin en un dere-
cho fundamental es o no proporcionada y, en
consecuencia, si supera o no el test de
constitucionalidad. Si se concluye que la nor-
ma legal es proporcionada, adquiere entonces
una validez definitiva y se convierte en una
restriccin del derecho. Si, por el contrario,
se verifica la desproporcin de la norma, es
considerada como una vulneracin del dere-
cho y, en consecuencia, debe ser declarada in-
constitucional
(19)
.
Siguiendo los lineamientos expuestos, prima
facie puede concluirse que el procedimiento
normado por la Ley N 28457 en materia
filiatoria implica una intervencin en uno o ms
derechos fundamentales. Aquello que deber
analizarse, entonces, es si dicha intervencin
es proporcionada en los trminos mencionados
de modo que configura solo una restriccin a
estos derechos o si, en realidad, no lo es y, por
tanto, deviene una vulneracin de los derechos
en juego.
6. Los derechos en juego
a) El derecho a la identidad
La identidad del ser humano presupone un com-
plejo de elementos, una multiplicidad de aspec-
tos vinculados entre s. Varios de ellos son de
carcter predominantemente espiritual, psicol-
(18) PIETRO SANCHS, Luis, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, cit., p. 151.
(19) Ibidem, p. 684.
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59
gico o somtico; otros son de diversa ndole, ya
sea cultural, religiosa, ideolgica o poltica
(20)
.
Siguiendo a Fernndez Sessarego, entendemos
como identidad personal el conjunto de atri-
butos y caractersticas que permiten individua-
lizar a la persona en la sociedad. Identidad per-
sonal es todo aquello que hace que cada cual
sea uno mismo y no otro. Este plexo de
caractersticas de personalidad de cada cual
se proyecta hacia el mundo exterior, se fe-
nomenaliza, y permite a los dems conocer
a la persona, a cierta persona, en su mismi-
dad, en lo que ella es en cuando especfico
ser humano
(21)
.
De manera acertada, y apelando a un referente
de otro campo del conocimiento como lo es la
antropologa, Lvi Strauss ha aseverado que el
tema de la identidad no se sita solo en una
encrucijada, sino en varias. Prcticamente, afec-
ta a todas las disciplinas
(22)
.
El citado jurista peruano expresa que la identi-
dad de la persona no se agota con la informa-
cin referida a los aspectos que hacen a la faz
esttica, sino que ella debe incluir el conjunto
de valores espirituales que definen la persona-
lidad de cada sujeto. As, se logr aprehender
paulatinamente y por la mayora de los juristas,
que la identidad de la persona, de cada persona,
no se limitaba a sus signos distintivos, sino que
comprenda tambin todos sus atributos y cali-
dades, sus pensamientos, siempre que ellos se
tradujeran en comportamientos efectivos, en
conductas intersubjetivas. Es decir, siempre que
ellos se proyectaran socialmente
(23)
.
En la misma lnea argumental, puede afirmarse
que el derecho a la identidad no se limita, pues,
a considerar el aspecto fsico o biolgico de la
persona. Comprende tambin el bagaje espiri-
tual, intelectual, poltico, profesional, etc. a tra-
vs del cual el individuo se proyecta socialmen-
te al exteriorizar de alguna manera estos aspec-
tos propios de su personalidad
(24)
. Es decir, la
identidad del ser humano, en tanto este consti-
tuye una unidad, presupone un complejo de ele-
mentos, una multiplicidad de aspectos vincula-
dos entre s, de los cuales unos son de carcter
predominantemente espiritual, psicolgico o
somtico, mientras otros son de diversa ndole,
ya sea cultural, religiosa, ideolgica o poltica.
Este conjunto de atributos y caractersticas que
permiten individualizar a la persona en socie-
dad, que perfilan el ser uno mismo, el ser
diferente a los otros constituye, entonces, la
identidad personal
(25)
.
La importancia que tiene la identidad en la cons-
titucin psicolgica y emocional del hombre ha
llevado a reconocerla constitucionalmente como
un derecho humano en toda la gama de sus posi-
bles contenidos
(26)
. Al respecto, no debemos per-
der de vista que el derecho a la filiacin como
un aspecto esttico de la identidad ha sufrido
un acelerado desarrollo en los ltimos aos, prin-
(20) BELFORTE, Eduardo A. y ZENERE, Gisela G., Derecho a la identidad, JA, 1997-I-843.
(21) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 113.
(22) LVI STRAUSS, Claude, La identidad, Ediciones Petrel, Espaa, 1981, p. 7.
(23) FERNNDEZ SESSAREGO, Derecho a la identidad personal, cit., p. 23.
(24) CABRERA, Delma B. y CODEGLIA, Luis Mara, Responsabilidad por violacin del derecho a la identidad, en
ALTERINI, Atilio y LPEZ CABANA, Roberto (dirs.), La responsabilidad. Homenaje al profesor Isidoro H. Goldenberg,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 115.
(25) BELFORTE, Eduardo A. y ZENERE, Gisela G., Derecho a la identidad, JA, 1997-I-843.
(26) Vide al respecto, GIL DOMNGUEZ, Andrs/FAM, Mara Victoria/HERRERA, Marisa, Derecho constitucional de
familia, Ediar, Buenos Aires, 2006, T. II, pp. 705 y ss.
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60
cipalmente a la luz de los instrumentos interna-
cionales de derechos humanos, cuyo contenido
ha atravesado la normativa peruana.
En este sentido, y ms all de la previsin de la
Ley N 28457, el artculo 2 de la Constitucin
Poltica del Per establece que Toda persona
tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su
integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. Por su parte, el Cdigo
de los Nios y Adolescentes reconoce en el ar-
tculo 6 que El nio y el adolescente tienen
derecho a la identidad, lo que incluye el dere-
cho a tener un nombre, a adquirir una naciona-
lidad y, en la medida de lo posible, a conocer a
sus padres y llevar sus apellidos. Tienen tam-
bin derecho al desarrollo integral de su perso-
nalidad. Es obligacin del Estado preservar la
inscripcin e identidad de los nios y adoles-
centes, sancionando a los responsables de su
alteracin, sustitucin o privacin ilegal, de
conformidad con el Cdigo Penal. En caso de
que se produjera dicha alteracin, sustitucin
o privacin, el Estado restablecer la verdade-
ra identidad mediante los mecanismos ms id-
neos. Cuando un nio o adolescente se encuen-
tren involucrados como vctimas, autores, par-
tcipes o testigos de una infraccin, falta o de-
lito, no se publicar su identidad ni su imagen
a travs de los medios de comunicacin. En
consonancia con el reconocimiento del dere-
cho a la identidad, el artculo 7 del mismo cuer-
po legal dispone que los nios son inscritos
en el Registro del Estado Civil correspondien-
te por su padre, madre o el responsable de su
cuidado, inmediatamente despus de su naci-
miento. De no hacerlo en el plazo de treinta
das, se proceder conforme con lo prescrito
en el Ttulo VI de la Ley Orgnica del Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil. En
el certificado de nacimiento vivo constar la
identificacin dactilar de la madre y la identifi-
cacin palmatoscpica del recin nacido, ade-
ms de los datos que corresponden a la natura-
leza del documento. La dependencia a cargo
del registro extender, bajo responsabilidad y
en forma gratuita, la primera constancia de na-
cimiento dentro de un plazo que no exceder
las veinticuatro horas desde el momento de su
inscripcin.
b) El derecho al nombre
El derecho al nombre constituye un aspecto de
la identidad personal. En este sentido, la Con-
vencin Americana sobre Derechos Humanos
o Pacto de San Jos de Costa Rica, en su art-
culo 18 dispone que toda persona tiene dere-
cho a un nombre propio y a los apellidos de sus
padres o al de uno de ellos. La ley reglamenta-
r la forma de asegurar este derecho para to-
dos, mediante nombres supuestos, si fuese ne-
cesario. A su vez, la Convencin sobre los
Derechos del Nio prev en el artculo 7 que
el nio tiene derecho desde que nace a un nom-
bre, y en el artculo 8.1 que los Estados par-
tes se comprometen a respetar el derecho del
nio a preservar su identidad, incluidos la na-
cionalidad, el nombre y las relaciones familia-
res de conformidad con la ley sin injerencias
ilcitas.
La trascendencia del nombre como elemento
integrante de este derecho en algn sentido ya
haba sido destacada por Adolfo Pliner en su
renombrada tesis.
Sostuvo dicho autor que el nombre, al indivi-
dualizar al ser humano, lo instala en la pose-
sin plena de su personalidad. Lo reafirma
como el centro diferenciado de voluntad y
de accin, de poderes, de obligaciones y de
imputaciones, se realiza en su integridad fsi-
ca y espiritual, sin riesgo de diluirse en la masa,
que es la muerte de la personalidad, aunque
sobreviva el individuo. La conciencia de ser uno
quien es, para s y para la sociedad en que vive,
la posibilidad de conservar esa individualidad,
de protegerla y de perpetuarla, de cultivarse,
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61
superarse, crear relaciones estables, fundar una
familia [], constituye la personalidad del
hombre. Ni mera unidad biolgica, ni solo
persona jurdica, sino persona humana, flo-
recimiento pleno de un ser para quien el de-
recho se construye, y es instrumento de sos-
tn y garanta
(27)
.
En sus orgenes, el nombre naci como una
necesidad del lenguaje; solo el transcurso del
tiempo y una larga evolucin lo han convertido
en objeto de una institucin, respondiendo a una
necesidad del ordenamiento jurdico. Seala
Pliner que cuando el yo y el t no bastan,
cuando con ese hombre o con aquella mu-
jer, o con el hijo mayor o el hijo menor se
[agota] la posibilidad de individualizar al ser
que se quiere mentar, se hace necesario una voz
inconfundible que evoque, sin error, la imagen
de la persona mencionada []. Hombres y
tambin animales o cosas son as sacados de
una masa de congneres y adquieren una rele-
vancia individual, distinta, con tintes propios
que [], fortalece su propia conciencia de
constituir una personalidad autnoma
(28)
.
Como recuerda Fernndez Sessarego, el nom-
bre cumple la funcin de servir de medio para
identificar e individualizar a las personas
(29)
.
Para dicho autor, el nombre es uno de los tan-
tos medios de identificacin esttica que dan
cuenta de una manera de ser []. La identi-
dad est compuesta por dos elementos: uno es-
ttico y otro dinmico. Es el esttico el que nos
interesa para los fines de este trabajo, [este ele-
mento] est integrado por la clave gentica, las
huellas digitales, el nombre, la fecha y el lugar
de nacimiento y la filiacin
(30)
. En consecuen-
cia, y para esta lnea de pensamiento, se consi-
dera que el nombre integra el derecho a la iden-
tidad personal en su faz esttica.
Sin embargo, otros autores afirman que el nom-
bre involucra tanto la faz esttica como la di-
nmica de la identidad personal. En estos tr-
minos, Luz Pagano observa que el derecho a
la identidad, que en sus dos facetas, esttica y
dinmica comprende el del nombre
(31)
. En
igual sentido se muestra Nstor Solari quien
advierte que el nombre y las relaciones fami-
liares se encuentran interrelacionadas
(32)
.
Como as tambin Adriana Krasnow, quien re-
laciona el nombre con la identidad social y ase-
vera que el primero [] integra la identidad
del sujeto en su faz esttica y dinmica. En este
sentido, el nombre se instala en la persona de
manera permanente, acompaando el proceso
de construccin de la identidad en el mbito
social
(33)
.
A lo mejor, esta transversalidad del nombre, por
ambas fases del derecho a la identidad perso-
nal, se deba a que mientras que el nombre de
pila busca la identificacin dentro de la fami-
lia, el apellido posee los mismos fines pero
dentro de la social
(34)
. En otras palabras, esta
(27) PLINER, Adolfo, El nombre de las personas, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1965, p. 92.
(28) Ibidem, p. 20.
(29) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Derecho a la identidad personal, cit., p. 129.
(30) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Dao a la identidad personal, en Libro de ponencias del congreso interna-
cional la persona y el derecho a fin de siglo, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Nacional del
Litoral, 1996, p. 92.
(31) PAGANO, Luz, El apellido materno en la filiacin biolgica, JA, 2004-IV-998.
(32) SOLARI, Nstor, Adicin del adoptado del apellido del concubino, JA, 2004-II-49.
(33) KRASNOW, Adriana, El desplazamiento del estado filial y su repercusin en el derecho de identidad. La
facultad concedida al hijo de continuar con el uso del apellido, Rev. LL, 01/07/04, p. 2.
(34) BERDROSSIAN, Gabriel, Cuestiones relativas a la transmisin del apellido materno, LLC, 2002-184.
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proyeccin social, a la cual alude Krasnow,
conlleva que tambin el nombre envuelva la faz
dinmica del derecho a la identidad.
En definitiva, sea que el nombre implique solo
la faz esttica o tambin la dinmica, queda cla-
ro que entre nombre e identidad existe una
interrelacin inescindible.
En el ordenamiento peruano, esta interrelacin
se plasma en diversas normas, tal como el ya
citado artculo 6 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, en tanto reza en su primera par-
te: El nio y el adolescente tienen derecho a
la identidad, lo que incluye el derecho a tener
un nombre []. A su vez, la normativa del
Cdigo Civil dispone que: Toda persona tie-
ne el derecho y el deber de llevar un nombre.
Este incluye los apellidos (artculo 19). [...]
el hijo llevar el apellido del padre o de la ma-
dre que lo inscribi, as como el ltimo proge-
nitor [...]. Cuando la madre no revele la identi-
dad del padre, podr inscribir a su hijo con sus
apellidos (artculo 21). Y concluye con m-
petu el artculo 26 que: Toda persona tiene
derecho a exigir que se le designe por su nom-
bre. Cuando se vulnere este derecho puede pe-
dirse la cesacin del hecho violatorio y la in-
demnizacin que corresponda.
c) El derecho a la libertad
La libertad jurdica comporta diversos aspectos:
a) un estatus personal que depara a la persona la
capacidad de derecho, cuya negacin absoluta
es la esclavitud y la incapacidad total del dere-
cho; b) un poder de disposicin, que en uso de
la libertad sea susceptible de producir efectos
jurdicamente relevantes; c) un rea de intimi-
dad donde la libertad inofensiva o neutra para el
grupo o para terceros quede inmunizada y sus-
trada a toda interferencia arbitraria del Estado;
y d) un principio bsico que enuncia: Todo lo
que no est prohibido, est permitido
(35)
.
En los trminos que emanan del precedente en
comentario, la libertad presupone la tutela ju-
rdica de la vida privada o lo que se ha dado en
llamar right of privacy. El reconocimiento de
este principio se centra, en las sabias palabras
de John Stuart Mill, en la ardua discusin en
torno de la naturaleza y los lmites del poder
que puede ejercer legtimamente la sociedad
sobre el individuo
(36)
.
La libertad constituye la norma bsica de deli-
mitacin entre el mbito pblico y privado
(37)
,
circunscribindose a un rea o esfera de inti-
midad en la cual la libertad inofensiva para ter-
ceros libertad neutra queda inmunizada o
sustrada a toda interferencia arbitraria del Es-
tado y de los dems terceros. En estos trmi-
nos, la libertad puede definirse como una zona
de reserva personal, propia de la autonoma del
ser humano, dentro de la cual tanto podemos
excluir las intrusiones ajenas y el conocimien-
to generalizado por parte de terceros, como rea-
lizar acciones autorreferentes que caigan bajo
ese conocimiento pblico
(38)
.
El derecho a la libertad ha sido reconocido ex-
presamente por el artculo 2, inciso 24 de la
Constitucin Poltica del Per, cuando se re-
fiere a A la libertad y a la seguridad persona-
les, y prev que a. Nadie est obligado a ha-
cer lo que la ley no manda, ni impedido de ha-
(35) BIDART CAMPOS, Germn J., Tratado elemental de Derecho constitucional, Ediar, Buenos Aires, 2001, T. I-B,
p. 46.
(36) MILL, John Stuart, Sobre la libertad, Alianza Editorial, Madrid, 1999, p. 57.
(37) CHACN, Federico, El principio de intimidad en la historia constitucional argentina, Rev. ED, 20/2/04,
pp. 10 y ss.
(38) BIDART CAMPOS, Germn, Tratado elemental de Derecho constitucional, cit., T. I-B, p. 51.
J2343
63
cer lo que ella no prohbe. b. No se permite
forma alguna de restriccin de la libertad per-
sonal, salvo en los casos previstos por la ley.
Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre
y la trata de seres humanos en cualquiera de
sus formas. De manera ms contundente, la
Constitucin argentina reconoce expresamen-
te lo que su doctrina ha denominado la libertad
de intimidad, en el artculo 19 cuando reza:
Las acciones privadas de los hombres que de
ningn modo ofendan al orden y a la moral
pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de
los magistrados.
En definitiva, resulta evidente la existencia de
un lmite claro al ejercicio del derecho a la li-
bertad, tal es la consumacin de un dao direc-
to a los derechos fundamentales de otras per-
sonas. Ello ha sido considerado expresamente
por el mximo tribunal peruano al decir: En
sentido moral, la libertad se circunscribe a ha-
cer lo que no daa a otro, y en sentido jurdico
la libertad es el derecho de hacer lo que las le-
yes permiten y todo lo que no prohben []
porque los derechos de cada uno de nosotros
dependen de la muralla protectora de la orga-
nizacin social, que no es otra cosa que la ley.
Las proyecciones de este principio son infini-
tas. A ttulo meramente ejemplificativo, habla-
mos de libertad de intimidad al referirnos a la
eleccin y realizacin del plan personal de vida
autorreferente, al desarrollo de la personalidad,
a la prohibicin de cualquier intromisin en la
privacidad de una persona, a la inviolabilidad
del domicilio, de la correspondencia y de los
papeles privados, a la autonoma de la volun-
tad, a la objecin de conciencia, al consenti-
miento o negativa para someterse a determina-
das terapias y tratamientos mdicos, a la deci-
sin de continuar o no la vida en determinadas
circunstancias eugenesia, etc.
(39)
.
En el fallo en glosa, el ejercicio de la libertad de
intimidad se traduce en la proyeccin de conse-
cuencias jurdicas a partir de la negativa a some-
terse a las pruebas biolgicas. Pero la tensin
constitucional como adelant se proyecta en
la lesin de los otros derechos constitucionales
en juego: la identidad y el derecho al nombre.
En la Argentina, esta cuestin ha quedado zan-
jada tras la sancin de la Ley N 23.511, del
13/05/1987, a travs de la cual se crea el Ban-
co Nacional de Datos Genticos, y cuyo artcu-
lo 4 prescribe en su primer prrafo: Cuando
fuese necesario determinar en juicio la filiacin
de una persona y la pretensin apareciese ve-
rosmil o razonable, se practicar el examen
gentico que ser valorado por el juez tenien-
do en cuenta las experiencias y enseanzas cien-
tficas en la materia, la negativa a someterse a
los exmenes y anlisis necesarios constituir
indicio contrario a la posicin sustentada por
el renuente.
Ni bien sancionada la ley, Germn Bidart Cam-
pos sostuvo enrgicamente que la disposicin
mencionada vulneraba el artculo 18 de la Cons-
titucin argentina en cuanto, al prever que na-
die est obligado a declarar contra s mismo,
veda la autoinculpacin. As, adverta el consti-
tucionalista que si existe un derecho a no ser obli-
gado a declarar contra s mismos (comprensivo
del derecho a no ser compelido a prestar el pro-
pio cuerpo), quien titulariza este derecho no pue-
de perjudicarse mediante su ejercicio
(40)
.
Pero la doctrina y la jurisprudencia mayorita-
(39) Ibidem, T. I-B, pp. 54 y ss.
(40) BIDART CAMPOS, Germn, La negatoria a someterse a pruebas biolgicas en el juicio de filiacin, ED, 157-
255 y, del mismo autor, Medios probatorios que requieren prestar el cuerpo propio, ED, 150-425. Ms recientemente
se ha inclinado por dicha postura O NEILL, Edmundo, La prueba gentica. El fin y los medios, en LLBA, 1995-196.
Mara Victoria Fam
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J2345
64
ria no acompaaron esta postura, cuestin que
dej bien sentada Ada Kemelmajer de Carlucci
en su voto en la causa C. L., M. c. G., A. B., de
fecha 29/08/1995. En dicho fallo, se puso de
resalto que la mayora de la doctrina admite que
la negativa acarrea consecuencias procesa-
les en contra del renuente, y que las conse-
cuencias que se extraen de la negativa a so-
meterse a estas pruebas no son inconstitucio-
nales. No se compulsa a nadie, sino que se
interpreta, conforme a la lgica ms elemen-
tal, la razn de ser de la conducta asumida
por la parte
(41)
.
Esta postura fue reiterada por la magistrada en
un precedente posterior de fecha 24/07/2001,
en el cual se destacaron, entre otras razones que
determinan la constitucionalidad de la norma,
que la distincin entre prohibir el ejercicio de
la compulsin sobre la persona del litigante y
extraer consecuencias de una conducta que vio-
la el deber de colaboracin; la cercana de esta
posicin con la teora de las cargas probatorias
dinmicas, tantas veces aplicada por este tribu-
nal; el deber de rango constitucional de cola-
boracin de las partes con el tribunal, sobre todo
cuando la prueba est en poder de una de ellas;
la inexistencia de menoscabo en la integridad
psicofsica de la persona humana; la aplica-
cin de la regla de la proporcionalidad; el de-
recho a la identidad, con rango constitucio-
nal; el ejercicio abusivo y antisocial del dere-
cho a oponerse, implcito en la negativa a
outrance; la circunstancia de que la negativa
hace recaer sobre el hijo las consecuencias
negativas siendo que la conducta es imputa-
ble al padre, violndose el derecho de defen-
sa en juicio, etc.
(42)
.
Descartada la inconstitucionalidad de la nor-
ma, la doctrina y la jurisprudencia argentina se
dividieron en dos vertientes elaboradas en tor-
no al valor probatorio de la negativa a someter-
se a las pruebas biolgicas.
La primera y ms tradicional es aquella que
interpreta literalmente la regla del artculo 4
de la Ley N 23.511 y concluye en que la nega-
tiva a someterse a la prueba biolgica en el jui-
cio filiatorio constituye un indicio grave con-
trario a la posicin sostenida por el renuente
(43)
.
As, el indicio consistente en la negativa a so-
(41) SC, Mendoza, Sala I, 29/08/95, C. L., M. c. G., A. B., en LL, 1996-B-546, con nota de Jorge Adolfo
Mazzinghi (h.).
(42) SC, Mendoza, Sala I, 24/07/01, D. R. C. v. A. M. B., en www.lexisnexisonline.com.ar. En el mismo sentido
vide, entre otros, CNCiv., Sala E, 2/10/87, ED, 130-331; dem, Sala F, 7/3/89, ED, 137-646; Sala A, 21/04/1998, O.,
M. C. c. N., E. R., LL-1998-D-741 y DJ-1998-3-395; CS, 4/12/95, Fallos 318:2529; CS, 27/12/96, G., M. L. s/
querella, Fallos 319:3375 y JA, 1999-I, sntesis; CS Santa Fe, 19/9/91, LL, 1992-D-536; Trib. Sup. Just. Crdoba, Sala
Civil y Comercial, NN-Recurso directo, 4/5/00; CNCiv., Sala A, 21/4/98, LL, 1998-D-741; dem, Sala C, 22/10/93,
ED, 157-270; dem, Sala H, 4/10/96, G.,T.M. y otro c/ V.,G.R. s/ filiacin, LL, 1998-D-69; SCBA, 7/7/98, S.,A.M. c/
A.,H.M.; Trib. Coleg. Flia. N 4, Rosario, 1/3/94, B., R.G. c/ P., G.N.; CS Santa Fe, 19/9/91, A.,M. c/ L.,C.L., LL,
1992-D-544; C. Nac. Crim. y Corr. Fed., Sala 2, 15/8/02, LL, 2002-F-747; etc. En doctrina, han descartado la
inconstitucionalidad del artculo 4 de la Ley N 23.511, entre muchsimos otros, MIZRAHI, Mauricio, Identidad filiatoria y
pruebas biolgicas, cit. pp. 105 y ss; del mismo autor, La convergencia de derechos constitucionales y el indicio previsto
por la Ley N 23.511, JA, 2004-II-1467; MORELLO, Augusto M., Guerra entre Cortes y colaboracin efectiva para los
resultados del proceso, JA, 1994-III-474; CHIERI, Primarosa y ZANNONI, Eduardo A., Prueba del ADN, cit., pp. 193-195;
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Aspectos jurdicos del Proyecto Genoma Humano, ED, 153-928; SOLARI, Nstor, Im-
portancia de la prueba biolgica. Algunas cuestiones surgidas del artculo 4 de la Ley N 23.511, LLLitoral, 199-387;
CORBO, Carlos M., Conflicto de intereses entre los derechos a la identidad y a la intimidad, JA, 2001-IV-898; etc.
(43) En esta postura se enrolan, entre otros, DI LELLA, Pedro, Paternidad y pruebas biolgicas..., cit., pp. 61 y ss.;
del mismo autor, Falibilidad de las pericias inmunogenticas, JA, 1992-III-567; Mizrahi, Identidad filiatoria..., cit.,
pp. 105 y ss.; del mismo autor, La convergencia de derechos constitucionales..., cit.; del mismo autor, Prueba biol-
65
meterse a los exmenes genticos sumado a
otras pruebas, autoriza al juez sentenciar que
el padre alegado es el progenitor del nio.
En cambio para la segunda postura, la presun-
cin produce la inversin de la carga de la prue-
ba, por lo cual la negativa a someterse a la prue-
ba biolgica sera un hecho determinante hasta
que el demandado no logre desvirtuarlo. En
consonancia con la reforma constitucional de
1994 (que incorpor dentro del texto constitu-
cional diversos instrumentos internacionales de
derechos humanos) y el desarrollo intelectual
en derredor del derecho a la identidad, esta es
la tesis mayoritaria
(44)
. Siguiendo esta doctrina,
entonces, la negativa configura un elemento
suficiente por s solo para hacer lugar a la pre-
tensin filiatoria. En esta tesitura, Kemelmajer
de Carlucci ha expresado que en los supues-
tos de imposibilidad de obtener prueba suple-
mentaria, la oposicin injustificada es suficiente
para fundar la sentencia que acoge la preten-
sin filiatoria, si no existen elementos de con-
viccin que motiven la solucin contraria
(45)
.
En el mismo sendero, Cecilia Grosman y Car-
los Arianna afirman de manera categrica, que
la mera negativa es de por s, suficientemente
grave y precisa para hacer lugar a la accin. Al
respecto, sostienen que frente a este supuesto,
corresponde acoger la demanda de filiacin,
sin perjuicio de que el demandado pueda de-
gica y filiacin, Rev. LL, 22/8/05, p. 5; MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Sobre la negativa a someterse a la pericia
hematolgica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente, LL, 1989-E-569; MEDINA,
Graciela, Filiacin: negativa a realizar pruebas biogenticas (El problema dentro del marco del Derecho constitucional
civil y del Derecho comparado), JA, 1995-IV-340; BOSCH (h), Alejandro F., La filiacin de las personas y los mtodos
compulsivos para obtener pruebas, LL, 2003-B-1116; MAZZINGHI, Jorge A., Renuencia paterna a la prueba hematolgica,
ED, 159-184; ARSON DE GLINBERG, Gloria H., El mtodo de histocompatibilidad sangunea (H.L.A.). Certeza o proba-
bilidad en la determinacin positiva de la filiacin, LL, 1991-D-6; GREGORIO, Carlos G. y LVAREZ, Gladys S., Prueba
de exclusin o presuncin de paternidad, LL, 1992-E-252; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L., Las implicancias de la
negativa a someterse a las pruebas biolgicas en el nuevo enfoque para determinar la filiacin, LL,1988-D-310; COSTA,
Patricia, comentario al fallo de la CNCiv, Sala G, 5/3/93, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y
Jurisprudencia N 8, Cecilia P. Grosman (directora), Buenos Aires, 1994, p. 168; MIDN, Marcelo S., Pericias biolgi-
cas. Enigmas que se plantean al hombre del derecho, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2005, p. 58 y ARAZI, Roland,
La prueba en el proceso civil. Teora y prctica, 2 ed., La Rocca, Buenos Aires, 1998, p. 129; de este mismo autor, La
prueba en el juicio de filiacin, en Revista de Derecho Procesal, Prueba II, 2005-2, Santa Fe, 2005, pp. 305 y ss.
(44) En esta postura se inscriben, entre otros, ZANNONI, Eduardo, Derecho de Familia..., cit. p. 492; del mismo
autor Identidad personal y pruebas biolgicas..., cit., AZPIRI, Jorge, Juicio de filiacin, Hammurabi, Buenos Aires,
2001, p. 140; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Aspectos jurdicos del Proyecto Genoma Humano, cit.; GROSMAN,
Cecilia y ARIANNA, Carlos, Los efectos de la negativa a someterse a los exmenes biolgicos en los juicios de filiacin
paterna extramatrimonial, LL, 1992-B-1196; GROSMAN, Cecilia P. y MARTNEZ ALCORTA, Irene, La filiacin matrimo-
nial. Su reforma segn la Ley N 23264, LL, 1986-D-935; BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Familia, T.
II, N 745, Astrea, Buenos Aires, 1998; KIELMANOVICH, Jorge L., La negativa a someterse a pericias genticas, LL,
1988-E-810; DUTTO, Ricardo J., El derecho identitario del nio. Significacin y valoracin de las pruebas biolgicas,
en Revista de Derecho Procesal. Derecho Procesal de Familia II, 2002-2, Buenos Aires, 2002, pp. 143 y ss; CALAROTA,
Eugenio O., Determinacin de la paternidad por el sistema HLA. o complejo mayor de histocompatibilidad, LL,
1985-A-472; SALAS, Acdeel E., TRIGO REPRESAS, Flix A. y LPEZ MESA, Marcelo J., Cdigo Civil Anotado, LexisNexis-
Depalma, Buenos Aires, 1999; LEVY, Lea M., Filiacin en Instituciones de derecho privado moderno, WAJNTRAUB,
Javier H./PICASSO, Sebastin/ ALTERINI, Juan M. (coordinadores), Buenos Aires, 2001; SOLARI, Nstor E., La conducta
procesal de las partes en el juicio de filiacin, LLLitoral, 2005 (diciembre)-1194; GHERSI, Carlos (director), Prueba de
ADN..., cit., p. 95; VELAZCO, Jos Ral, Filiacin. Prueba biolgica, LL,1989-A-115; FAM, Mara Victoria y HERRERA,
Marisa, La identidad en serio: sobre la obligatoriedad de las pruebas biolgicas en los juicios de filiacin, en Dere-
cho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, N 33, GROSMAN, Cecilia (directora), Buenos
Aires, 2006, p. 67; etc.
(45) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada, Aspectos jurdicos del Proyecto..., cit..
Mara Victoria Fam
66
mostrar la falta de nexo biolgico. Es decir, se
producira una inversin de la carga de la prue-
ba. Se asimilara esta hiptesis a una confesin
ficta que constituye plena prueba en ausencia
de otros elementos que la contradigan (artculo
417 del CPCCN)
(46)
.
En la jurisprudencia argentina, las posturas tam-
bin se encuentran repartidas, pero con tenden-
cias inversas. En rigor de la verdad, la mayora
de los precedentes jurisprudenciales dan cuen-
ta de la sustanciacin de otros medios probato-
rios (testimonial, confesional o documental)
para determinar judicialmente la paternidad
(47)
.
As, por citar algunos antecedentes, en un caso
dictado por el Tribunal Colegiado de Familia
de Rosario N 5, de fecha 24/10/2002
(48)
, se ale-
g que corresponde hacer lugar a la demanda
de filiacin extramatrimonial si el demandado
se niega injustificadamente a someterse a las
pruebas biolgicas, toda vez que del complejo
probatorio aportado por la actora se acredit la
relacin sentimental habida, las relaciones
sexuales al momento de la concepcin y, en
definitiva, la existencia del nexo biolgico. En
otro caso sentenciado por la Suprema Corte de
la Provincia Buenos Aires, de fecha 17/10/
1995
(49)
, el Procurador General afirm que si
bien la negativa a someterse a la prueba bio-
lgica por s sola no alcanza para conformar el
fundamento de una sentencia que haga lugar a
un reclamo de filiacin, no es menos cierto que
la misma se constituye en una circunstancia
especial gravitando cuando, como en la espe-
cie, se agregan otros elementos probatorios que,
unidos al indicio que de ella dimana, ofrecen
un decisivo criterio de objetividad para la de-
cisin judicial.
Ahora, si bien en la mayora de los procesos de
filiacin la prueba biolgica o su negativa
no constituyen la prueba nica rendida, se ha
planteado el interrogante acerca de qu solu-
cin procurar cuando ello acontece. En otras
palabras, puede decretarse el emplazamiento
y/o desplazamiento del vnculo filiatorio de un
nio cuando la nica prueba producida es la
biolgica? Y cundo la nica prueba es la mera
negativa?
Por lo general, este tipo de conflictos se suscita
en relaciones sentimentales espordicas o
circunstanciales. Es ante estas situaciones, don-
de las pruebas escasean y la simple negativa a
someterse al examen gentico cobra un valor
preponderante.
En estos trminos, y a modo de ejemplo, cabe
citar un fallo de la Sala M de la Cmara Nacio-
nal en lo Civil, de fecha 08/06/1993, en el que
(46) GROSMAN, y ARIANNA, Los efectos de la negativa a someterse a los exmenes biolgicos en los juicios de
filiacin paterna extra matrimonial, cit.
(47) Compulsar, entre otros, CApel San Isidro, Sala I, 13/10/88, LL, 1989-E-570; dem, 14/5/96, M.,A. c/ A.,R.,
LLBA, 1996-1084; SCBA, 17/10/95, C., E. I. v. M., L. s/ filiacin, en www.lexisnexisonline.com.ar, N 70003985;
dem, 21/4/98, S.,M.S. c/ F.,L., LL, 2000-A-957; CCivCom Azul, 26/2/92, JA, 1992-III-563; CNCiv, Sala C, 22/02/
01, V., M. C. v. B., B. O., en www.lexisnexisonline.com.ar; CNCiv, Sala C, 22/10/93, M., I. v. P., R, ED, 157-270;
Trib. Flia Formosa, 30/6/97, M.,M.G. c/ C.,B.A., LLLitoral, 1999-387; CNCiv, Sala A, 21/4/98, O.,M.C. c/ N.,E.R.,
LL, 1998-D-741; dem, Sala D, 18/4/96, C.,A.G. c/ L.,R.L, ED, 170-105; dem, Sala E, 8/5/97, S.,S.N. c/ M.,J.C.,
LL, 1997-E-288; Cm. Apel. Civ. y Com. Junn, 22/9/95, M.,V.B. c. A.,M.J., ED, 169-22; Cm. Apel. Civ., Com.
y Lab. Rafaela, 21/8/96, Q.,Z.A. c/ B.,F., LLLitoral, 1998-I-434; Cm. Apel. Civ. y Com. Concordia, Sala III, 25/4/
00, F.,H. c/ G.,L, LLLitoral, 2001- 560; Sup. Trib. Entre Ros, Sala II Civ. y Com., 29/4/94, C.,M.M. y otra, JA,
1995-III-312; Cciv y Com, pergamino, 21/11/96, LLBA, 1997-208; CNCiv, Sala H, 11/03/97, I.,N. y O. c/ G.,G.E.,
ED, 172-274; etc.
(48) Trib. Col. Familia N 5, Rosario, 24/10/02, N., B. c. B., G., LL-2003-D-351.
(49) SCBA, 17/10/95, C., E. I. v. M., L. s/ Filiacin, en www.lexisnexisonline.com.ar, N 70003985.
67
se hizo lugar a la accin de reclamacin de la
paternidad extramatrimonial con la nica prue-
ba de la negativa. All se sostuvo: La negativa
del demandado a someterse a la prueba biol-
gica adoptando una actitud obstaculizadora del
proceso que no condice con el esclarecimiento
de la verdad objetiva y el logro de la justicia
del caso genera una presuncin de paternidad.
El valor de la negativa a someterse a las prue-
bas biolgicas debe ser evaluado caso por caso;
pero de la negativa, en general, debe extraerse
una presuncin de lo afirmado por la otra par-
te, ya que este criterio repercutir en los juicios
futuros y generar un efecto disuasivo respecto
de comportamientos renuentes injustificados en
juicios de envergadura y trascendencia como
lo es el de filiacin
(50)
.
Comparto esta afirmacin, que se ha vuelto una
tendencia cada vez ms consolidada en la ju-
risprudencia argentina actual
(51)
. La mera nega-
tiva del demandado de someterse a la realiza-
cin de la prueba biolgica como prueba nica
rendida en autos, adquiere un valor tal, sufi-
ciente para hacer lugar a la demanda de filia-
cin, y as castigar la conducta del renuente.
Por el contrario, si no se hiciere lugar a la ac-
cin, el demandado se hallara en una posicin
ms ventajosa ante la carencia probatoria. Fal-
ta que, en la mayora de los casos, no responde
a un accionar culposo por parte de la actora,
sino a la particularidad de las situaciones
fcticas presentadas (como he dicho, principal-
mente relacionadas con encuentros
circunstanciales).
De regreso al Derecho peruano, este ha sido el
fundamento que dio origen a la Ley N 28457,
sumado a la necesidad de contar en el caso con
un procedimiento rpido para garantizar de ma-
nera efectiva el derecho a la identidad de quien
no cuenta con una paternidad determinada.
Al respecto, Varsi Rospigliosi ha sealado que
el sometimiento a las pruebas genticas para
investigar la paternidad es una colaboracin
obligatoria que de ningn modo atenta contra
la libertad individual, en razn de que las tc-
nicas de averiguacin de la paternidad son sen-
cillas y no implican una violacin al derecho a
la autodeterminacin del individuo, quien ale-
gue tal restriccin comete un abuso de dere-
cho. Entindase claramente que el abuso del
derecho es una conducta que se sustenta en un
derecho subjetivo que se convierte en antiso-
cial al transgredir un deber jurdico que crista-
liza el valor solidaridad
(52)
.
De este modo, y a la luz de las mximas esbo-
zadas al hacer referencia al principio de pro-
porcionalidad, el procedimiento reglado por la
cuestionada ley constituye una intervencin en
el derecho a la libertad que rene el requisito
(50) CNCiv., Sala M, 8/6/93, N. I. A. v. M. O., JA, 1994-IV-776 y LL, 1994-A-77.
(51) En este sentido vide CNCiv, Sala F, 11/5/88, G.,C.A. c/ L. de G., M. del V. y otro, LL, 1988-C-442; dem,
dem, 7/3/89, LL, 1989-E-112; dem, dem, 12/11/89, J.,M. c/ S.,H.A., LL, 1991-D-6; dem, Sala E, 26/2/90, C.,J.J.
c/ S.,F.M., LL, 1990-C-440; dem, dem, 29/8/91, JA, 1992-IV-434; dem, Sala F, 24/8/92, L.,R.G. y otra c. M.,L.A.,
JA, 1994-I-122; dem, Sala I, 31/5/95, JA, 1995-IV-340, con nota de Medina, Graciela, Filiacin: negativa a realizar
pruebas biogenticas, cit.; CCiv y Com, Baha Blanca, Sala I, 27/12/91, LL, 1992-E-253; CCivCom Morn, Sala I,
2/6/92, JA, 1992-III-569; CNCiv., Sala C, 13/6/96, C., M. L. v. De R., O. A., ED, 171-38; CNCiv., Sala I, 28/9/95,
D., R. v. S., J., JA 1998-I, sntesis; CNCiv., Sala L, 14/4/94, M., C. S. v. E. y L. F., C. M., JA, 1995-II-437; dem,
Sala D, 17/9/96, S.,E.B. c/ S.,H.S., LL, 1998-D-898; dem, dem, 19/12/02, A.,N.B. c/ R.,J. s/ filiacin, Rev. ED,
11/12/03, p. 5; dem, Sala B, 15/2/05, D. M. A. c/ M. F. s/ filiacin; www.eldial.com, 21/4/05; CCiv.Com.Lab. y Paz
Curuzu Cuatia, 5/6/05, M., V. D. c. G., E. V., LLLitoral, 2005 (diciembre)-1194; Sup. Trib. Jujuy, 10/9/99, G.,S.R. c/
B.,J.A., LLNOA, 1999-419; etc.
(52) VARSI ROSPIGLIOSI, El moderno tratamiento legal de la filiacin extramatrimonial en razn de la Ley N
28457 y la accin intimatoria de paternidad, cit., p. 77.
Mara Victoria Fam
68
de idoneidad pues su consagracin legal: a) tie-
ne un fin constitucionalmente lcito, cual es el
resguardo del derecho a la identidad (e incluso
del derecho al nombre, como una extensin de
tal identidad); y b) es idnea para favorecer la
obtencin de este fin. A su vez, y de acuerdo
con el subprincipio de necesidad, parece
corroborarse que la medida de intervencin en
el derecho es la ms benigna entre todas aque-
llas que revisten por lo menos la misma idonei-
dad para contribuir a alcanzar el objetivo pro-
puesto, puesto que entre todas las previsiones
posibles podra haberse dispuesto la obligato-
riedad o compulsividad para realizar la prueba
biolgica, limitndose la ley a extraer determi-
nadas consecuencias jurdicas de la negativa
o incomparecencia. Por ltimo, conforme el
subprincipio de proporcionalidad en sentido
estricto, cabe destacar que la importancia de la
intervencin en el derecho a la libertad se en-
cuentra justificada por la trascendencia de la
realizacin del fin perseguido por la interven-
cin legislativa, cual es, la garanta del dere-
cho a la identidad de nios y adolescentes.
As lo ha resaltado la Corte peruana reitero
al observar que la referida ley no obliga al
demandado a someterse a la prueba de sangre,
ni que se le conduzca de grado o fuerza, por el
contrario la norma seala en el tercer prrafo
del artculo 2, que si despus de transcurridos
diez das de vencido el plazo, el emplazado no
cumpliera con la realizacin de la prueba por
causa injustificada, su oposicin ser declara-
da improcedente y el mandato se convertir en
declaracin judicial de paternidad.
En los trminos expuestos, puede concluirse que
el procedimiento cuestionado resulta una inter-
vencin proporcionada al derecho a la libertad
que configura solo una restriccin a tal derecho
y supera, por ende, el test de constitucionalidad.
Veremos a continuacin, si la misma conclu-
sin puede extraerse en cuanto al derecho al
debido proceso.
d) Derecho al debido proceso
Ensea el maestro Germn Bidart Campos que
el debido proceso significa que: a) ningn
justiciable puede ser privado de un derecho sin
que se establezca un procedimiento regular fi-
jado por la ley; de no haber ley razonable que
establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el
juez de la causa; b) ese procedimiento no pue-
de ser cualquiera, sino que tiene que ser el de-
bido; c) para que sea el debido, tiene que
dar suficiente oportunidad al justiciable de par-
ticipar con utilidad en el proceso; d) esa opor-
tunidad requiere tener noticia fehaciente (o co-
nocimiento) del proceso y de cada uno de sus
actos y etapas, para ofrecer y producir prueba,
gozar de audiencia (ser odo). En otras pala-
bras, se inserta aqu la plenitud del derecho de
defensa
(53)
.
De este esquema se desprende que si fuera ne-
cesario describir, en sntesis, la esencia del de-
bido proceso, habra de decirse que consiste en
la ya aludida oportunidad o posibilidad sufi-
ciente de participar (o tomar parte) con utili-
(53) BIDART CAMPOS, Tratado elemental de Derecho constitucional..., cit., T. II-A, p. 52. Vide tambin, del mismo
autor, El derecho a la tutela judicial efectiva en una seera sentencia de la Corte Suprema de Justicia, LL, 1996-E-
580; del mismo autor, El acceso a la justicia, el proceso y la legitimacin, en La legitimacin. Homenaje al Profesor
Doctor Lino Enrique Palacio, Augusto M. Morello (coordinador), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, pp. 15 y ss.; del
mismo autor, Reflexiones constitucionales sobre el acceso a la justicia, el proceso y la legitimacin, en GOZANI,
Osvaldo A., La legitimacin en el proceso civil, Ediar, Buenos Aires, 1996, pp. 11 y ss.; EKMEKDJIAN, Miguel ngel,
Manual de la Constitucin Argentina, Depalma, Buenos Aires, 1997, pp. 233 y ss.; GOZANI, Osvaldo A., Derecho
procesal constitucional, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, pp. 105 y ss.; etc.
J2346
69
dad en el proceso. De ah que este nos deje la
idea de un proceso regular y razonable, y de
una tutela judicial eficaz con tica y sin abuso
judicial
(54)
.
De manera amplia, la doctrina espaola, al re-
ferirse al mentado artculo 24 que recoge el
derecho a la tutela judicial efectiva, ha sea-
lado que el precepto prev dos supuestos nti-
mamente relacionados entre s, pero que mere-
cen un tratamiento diferenciado. El segundo de
ellos apunta preferentemente a las llamadas
garantas procesales (as, el derecho al juez
ordinario predeterminado por la ley, asistencia
letrada, informacin de la acusacin, proceso
pblico, utilizacin de los medios de prueba
pertinentes, presuncin de inocencia); mientras
que el primero, proclama el derecho a obte-
ner la tutela judicial efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e in-
tereses legtimos; as establece una garanta
previa al proceso que lo asegura cuando se dan
las circunstancias requeridas al efecto. Dicho
de otro modo, el artculo 24 inciso 2 tambin
garantiza la tutela judicial efectiva, pero lo hace
a travs del correcto juego de los instrumentos
procesales, mientras que el artculo 24 inciso
1 satisface esa tutela mediante el acceso mis-
mo al proceso
(55)
.
El Tribunal Constitucional espaol, a lo largo
de su jurisprudencia, ha sostenido que el dere-
cho a la tutela judicial efectiva se configura
fundamentalmente como la garanta de que las
pretensiones de las partes que intervienen en
un proceso sean resueltas por los rganos ju-
diciales con criterios jurdicos razonables (sen-
tencias 12/91, 28/1/91 y 15/91, 28/1/91)
(56)
. En
este sentido, este derecho fundamental tiene
como contenidos bsicos: a) el derecho a la
jurisdiccin; b) el derecho a obtener una reso-
lucin fundada en derecho (sentencia 11/1982,
29/3/82); c) el derecho a obtenerla en un plazo
razonable (sentencia del 14/6/81); d) el dere-
cho a manifestar y defender la pretensin jur-
dica en igualdad con las otras partes; e) el de-
recho a ofrecer pruebas oportunas y admisibles;
f) el derecho a interponer recursos (sentencia
17/1983, 11/3/83); g) el derecho a la defensa y
a la asistencia letrada (sentencia 15/6/81); h)
un proceso penal pblico, acusatorio, contra-
dictorio y con todas las garantas (sentencia 9/
1982, 10/3/82); i) el derecho a ser informado
de la acusacin formulada (sentencia 44/1983,
24/5/83); j) la presuncin de inocencia (sen-
tencia 13/1982, 1/4/82); k) la ejecucin de la
sentencia; etc.
(57)
.
En consonancia con estos principios genricos,
el artculo 139 de la Constitucin peruana pre-
v las reglas del debido proceso, en lo que aqu
interesa se concretan en: a) la observancia del
debido proceso y la tutela jurisdiccional, de
modo que ninguna persona puede ser desviada
de la jurisdiccin predeterminada por la ley, ni
sometida a procedimiento distinto de los pre-
viamente establecidos ni juzgada por rganos
jurisdiccionales de excepcin ni por comisio-
nes especiales creadas al efecto, cualquiera sea
su denominacin (inciso 3); b) la publicidad en
los procesos, salvo disposicin contraria de la
ley (inciso 4); c) la motivacin escrita de las
(54) PEYRANO, Marcos L., El abuso del derecho y su insercin como un nuevo principio del proceso. Su relacin
con el principio de moralidad procesal, Rev. ED, 29/10/99.
(55) CANO MATA, Antonio, El derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucional
(artculo 24 de la Constitucin), Edersa, Madrid, 1984, p. 8.
(56) Citadas por MORELLO, Augusto M., La tutela judicial efectiva en los derechos espaol y argentino (Sustan-
ciales coincidencias en las normas, en la doctrina y en las lneas jurisprudenciales), LL, DJ-1992-2-81.
(57) CANO MATA, El derecho a la tutela judicial efectiva en la doctrina del Tribunal Constitucional (artculo 24
de la Constitucin), cit., pp. 10-35.
Mara Victoria Fam
J2347
70
resoluciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trmite, con men-
cin expresa de la ley aplicable y de los funda-
mentos de hecho en que se sustentan (inciso
5); d) la pluralidad de la instancia (inciso 6); y
e) el principio de no ser privado del derecho de
defensa en ningn estado del proceso. Toda per-
sona ser informada inmediatamente, y por es-
crito, de la causa o las razones de su detencin.
As tambin, tiene derecho a comunicarse per-
sonalmente con un defensor de su eleccin y a
ser asesorada por este desde que es citada o
detenida por cualquier autoridad (inciso 14).
En este contexto, en el precedente en comen-
tario se ha dejado bien en claro que el debido
proceso comprende bsicamente el derecho
a ser escuchado, a producir prueba, a impar-
cialidad, a un proceso rpido y a una senten-
cia motivada. Y que como adelant no se
aprecia su afectacin, toda vez que el deman-
dado tiene la posibilidad de oponerse a dicho
mandato y someterse a la prueba de ADN para
demostrar su negativa, en este caso, que no es
el padre del menor.
En definitiva, y sobre la base de la elocuente des-
cripcin formulada por Bidart Campos, puede
concluirse que el procedimiento previsto por la
Ley N 28457 no vulnera las reglas del debido
proceso, ya que se trata de un procedimiento re-
gular fijado por ley, que otorga al demandado su-
ficiente oportunidad de participar con utilidad en
el proceso, previo traslado de ley, e incluso pre-
v la doble instancia ante un juez de familia.
En todo caso, la norma limita el derecho de
defensa en juicio del demandado y la posibili-
dad de ofrecer como prueba la realizacin del
examen de ADN, cuestin que como antici-
p se justifica en la certeza que cabe otorgar
en la actualidad a tal medio probatorio. Esta
limitacin constituye una intervencin en el
derecho a la defensa en juicio que desde la
tesis del principio de proporcionalidad rene
el requisito de idoneidad pues se justifica en
un fin constitucionalmente lcito, el cual es la
satisfaccin del derecho a la identidad y es id-
nea para favorecer la obtencin de este fin. Por
otra parte, de acuerdo con el subprincipio de
necesidad, aqu tambin puede advertirse que
la medida de intervencin en el Derecho es la
ms benigna entre todas aquellas que revisten,
al menos, la misma idoneidad para alcanzar el
objetivo propuesto, puesto que si se admite la
amplitud probatoria para el emplazado, su con-
secuencia no sera ms que una dilatacin del
procedimiento, ya que la nica prueba que pue-
de brindar la certeza necesaria, en este tipo de
procesos, es el examen gentico. Por ltimo,
conforme al subprincipio de proporcionalidad,
en sentido estricto, cabe destacar la que impor-
tancia de la intervencin en el derecho de de-
fensa se encuentra justificada por la trascen-
dencia de la realizacin del fin perseguido, nue-
vamente, la satisfaccin del derecho a la iden-
tidad de nios y adolescentes.
En el sentido sealado, puede observarse que
el procedimiento discutido resulta una interven-
cin proporcionada al derecho del debido proce-
so ms precisamente, al derecho de defensa en
juicio que configura solo una restriccin a tal
derecho y supera el test de constitucionalidad.
7. Reflexiones finales
El fallo comentado merece alguna reflexin fi-
nal en cuanto a la proyeccin de sus fundamen-
tos en el derecho argentino.
Evidentemente, no es posible discutir que la Ley
N 23.264 hizo mucho por el derecho de filia-
cin en mi pas
(58)
; en especial, en cuanto a la
(58) Fue por ello que, al momento de su sancin, la ley fue recibida con beneplcito por la mayor parte de la
doctrina. Al respecto, vide AZPIRI, Jorge O., La reforma de la Ley N 23.264 en materia de filiacin, LL, 1985-E-845;
71
consagracin de la igualdad de derechos entre
hijos matrimoniales y extramatrimoniales. Sin
embargo, a ms de veinte aos de su sancin,
el rgimen filiatorio clama enrgicamente una
nueva reforma que garantice la satisfaccin
efectiva del derecho a la identidad de las per-
sonas involucradas.
Es cierto que el derecho al emplazamiento
filiatorio con fundamento en la relacin gentica
como cualquier otro derecho no es absolu-
to; pero no lo es menos que en la disyuntiva
planteada entre libertad, debido proceso e
identidad. Esta ltima se ha mostrado en tr-
minos alexyanos con mayor peso, al in-
cidir profundamente en la constitucin subje-
tiva de los seres humanos. Ello le confiere el
privilegio que la recepcin de un procedimien-
to abreviado y limitado en cuanto al marco pro-
batorio garantiza.
Negar esto, sera equivalente a negar en parti-
cular, el rol de los papeles y en general, el
del derecho en la construccin de la subjetivi-
dad. En efecto, y en palabras de la magistrada
Alicia Ruiz, el lugar paradigmtico donde la
verdad jurdica se construye es el expediente
judicial. Los hechos que se vuelven significati-
vos y relevantes, esos hechos que los jueces
mencionamos en una sentencia, son nicamen-
te los que existen en el proceso, son los he-
chos que han sido probados. Por lo tanto, no es
un tema menor, no es una cuestin formal, la
existencia de procedimientos que definan cmo
se estructura el conocimiento de situaciones
fcticas concretas []. As, para la construccin
de la verdad y para la construccin de un pasa-
do que, al menos, nos prometa un futuro mejor
que lo que hemos vivido, es fundamental defi-
nir cules sern las reglas mediante las cuales se
indaga la verdad jurdica []
(59)
.
FLEITAS ORTIZ DE ROSAS, Abel, Patria potestad y filiacin. Trmite legislativo y fuentes de su reforma, LL, 1985-D-751;
dem, La reforma del rgimen de filiacin (Primera parte), LL, 1985-E-612; dem, La reforma del rgimen de filia-
cin. Determinacin de la maternidad (Segunda parte), LL, 1986-D-807; MARTNEZ ALCORTA, Irene, La filiacin matri-
monial. Su reforma segn la Ley N 23.264, LL, 1986-D-924; etc. En contra de la reforma legal se pronunciaron
oportunamente, entre otros, MAZZINGHI, Jorge A., Filiacin, normas, clave y trasfondo de un proyecto de ley, LL,
1985-D-1147; BORDA, Guillermo A., Aciertos y errores de la ley sobre filiacin y patria potestad, LL, 1985-E-687; etc.
(59) RUIZ, Alicia C. E., La construccin social y jurdica de la verdad, en Idas y vueltas por una teora crtica
del derecho, Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho, UBA, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001,
pp. 80 y 81.
Mara Victoria Fam
72
73
Ana LISI THURLER
(
*
)

(
**
)

(
***
)
UN FENMENO LATINOAMERICANO
EN EL SIGLO XXI:
Intentos de inconstitucionalizar iniciativas
legislativas dirigidas a la superacin del sexismo
ESPECIAL DE
JURISPRUDENCIA
En el Per y en el Brasil, leyes recientes progresistas en cuanto a la bsqueda de la promocin de
mayor igualdad en las relaciones sociales de sexo/gnero estn sufriendo significativos intentos de
inconstitucionalidad. En el Per, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica reaccion confirmando
la constitucionalidad de la ley. El desenlace en el caso brasileo an se espera.
RESUMEN
Cmo debe ser tratada la Ley N 28457, pu-
blicada el 8 de enero de 2005, que fue declara-
da inconstitucional por el Primer Juzgado Mixto
del Mdulo Bsico de Justicia, de Condevilla,
Lima-Norte, en sentencia del 18 de mayo de
2007 y que recientemente se ha confirmado su
constitucionalidad por la Corte Suprema de
Justicia peruana? Proponemos enfocar la inser-
cin de estos importantes eventos judiciales al
interior de un proceso social dirigido al desar-
me de antiguos modelos parentales y constituir
nuevas relaciones entre hombres y mujeres.
La Ley N 28457 ha establecido la inversin
de la carga de la prueba de la paternidad, re-
presentando una efectiva disposicin para la so-
ciedad y Estado peruano, propiciando una so-
lucin al no reconocimiento paterno. Su apro-
bacin no es sorprendente, al contrario, com-
pletamente congruente con la trayectoria perua-
na que incluye el hecho de haber suscrito y ra-
(*) Doctora en Sociologa por la Universidad de Brasilia, habiendo sustentado la tesis Paternidad y abandono.
Nios no reconocidos, maternidades penalizadas por el sexismo. Es profesora e investigadora del Departamento de
Sociologa de la Universidad de Brasilia e integrante del Ncleo de Estudios e Investigaciones sobre la Mujer - NEPeM/
UnB. Es ponente y coordinadora del proyecto Paternidad y Ciudadana en las Escuelas, sociedad UnB/ICS - CNTE
(Confederacin Nacional de Trabajadores de la Educacin), en implementacin en el estado de Piau, con la participa-
cin principal del Sindicato de Trabajadores de la Educacin de Piau SINTE-PI), desde mayo de 2006. Correo electr-
nico ana_liesi@uol.com.br
(**) Agradezco las crticas y contribuciones de Lourdes Bandeira y Lisiane Thurler Portella para la elaboracin de
este artculo.
(***) Traduccin a cargo de Paola Atoche Fernndez, Jefa del rea Legal de Corporacin Grijley y Coordinadora
General de JuS Jurisprudencia y JuS Empresarial.
74
tificado el 23 de julio de 1981 la Convencin
sobre la Eliminacin de Todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer (CEDAW), que
establece:
Los Estados Partes [] asegurarn
en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres: [] d) Los mis-
mos derechos y responsabilidades
como progenitores, cualquiera que
sea su estado civil, en materias rela-
cionadas con sus hijos [] (artcu-
lo 16 inciso 3)
(1)
.
Estas iniciativas deben ser ubicadas en un pro-
ceso contradictorio que incluya como meta la
reduccin y supresin del sexismo y la misogi-
nia de la sociedad y, al mismo tiempo, los in-
tentos de descalificar demandas a efectos de
una sociedad ms igualitaria, incluyendo avan-
ces en la promocin de los Derechos Humanos
de las mujeres y de los nios.
En sociedades patriarcales, el ejercicio discre-
cional del reconocimiento paterno filial por el
padre era admitido y visto con benevolencia.
El patriarcado histrica y jurdicamente cons-
truido en Latinoamrica tiende a ser mitigado
y superado, en la medida que la sociedad forta-
lece su carcter democrtico y busca dirigirse
hacia la instauracin de relaciones sociales de
sexo/gnero ms justas. En este escenario, el
centro de la relacin paterno filial deja de cen-
trarse en el padre. En un entorno republicano
se impone la universalizacin de los derechos,
en este caso, el reconocimiento de los hijos por
el padre, independientemente de haber sido
concebidos fuera o dentro del matrimonio, en
relaciones afectivas estables o eventuales.
La aprobacin de la Ley N 28457 y la confir-
macin de su constitucionalidad en el Per,
debe ser interpretada como un marco jurdico
y poltico innovador en Amrica Latina, en el
mbito de la construccin de una democracia
de gnero, fundamentalmente por las razones
presentadas a continuacin.
1. Contribuye al debilitamiento del arbitrio
masculino, propio de modelos patriarcales
de paternidad y a la disminucin de com-
paraciones entre madres casadas y no ca-
sadas, entre hijos legtimos e ilegti-
mos. Uno de los poderes fundamentales
atribuidos al patriarca por el Derecho ro-
mano es el poder discrecional de repudiar
o reconocer hijos, ejerciendo, de este
modo, control sobre su descendencia. Este
poder fue enunciado as por Weber:
[] los nios se distinguieron, en cuanto
sujetos libres, de los esclavos. El capricho
del dominus determinaba, ciertamente, la
pared divisoria. Solo l poda decidir quin
era su hijo. Segn el Derecho romano []
poda convertir por testamento a sus escla-
vos en herederos, as como vender a su hijo
como esclavo
(2)
(1944:744).
2. Al reconocer que el padre puede acceder
a la prueba de ADN para negar su paterni-
dad, se prohbe el empleo de recursos pro-
pios de sociedades sexistas y misginas,
como la descalificacin del comporta-
miento de la mujer quien al tener un hijo
fuera del matrimonio ya asume un com-
portamiento disidente o cuestionamientos
a su moral. Por lo tanto, estos nuevos
parmetros legales sustraen a la madre no
casada de la condicin de inculpada, para
(1) Las cursivas son nuestras.
(2) WEBER, Max, Economa y sociedad. Esbozo de sociologa comprensiva, Trad. Jos Medina Echavarra, Juan
Roura Parella, Eduardo Garca Mynez, Eugenio maz y Jos Ferrater Mora. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, p.
754. [1 ed. 1922. Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss der Verstehenden Sociologie].
Un fenmeno latinoamericano en el siglo XXI
75
situarla en su condicin de ciudadana dig-
na de respeto.
Por otro lado, desde la perspectiva del
nio, debemos admitir como Almeida que
en la sociedad contempornea, el exa-
men de ADN ha pasado a ser historia y
destino en la vida de quien viene al mun-
do sin conocer su ascendencia gentica,
y desvelarla se vuelve un derecho funda-
mental en la construccin de la identidad
personal
(3)
.
3. Promueve un cambio clave para superar
el sexismo y la misoginia y dignificar a la
mujer: proponen pasar de la mentira pre-
sumida a la presuncin de verdad, de la
palabra de la madre peruana, que puede
declarar el nombre del padre de su hijo/a
ahora ya en el registro civil de nacimien-
tos. La presuncin de mentira de la pala-
bra de la madre fundada en la misoginia
como ideologa. Qu es misoginia?
Gilmore la presenta como miedo y odio
irracional, sentimiento de hostilidad y
aversin hacia las mujeres. Uno de los
puntos de mayor relevancia en el anlisis
del autor es la constatacin del pase de
sentimientos y representaciones en rela-
cin a las mujeres, hacia prcticas socia-
les masculinas. Veamos como realiza esta
articulacin: Quiero enfatizar que este
sentimiento encuentra expresin social en
un comportamiento concreto: en las insti-
tuciones culturales, en los textos, en los
rituales y otras actividades. La misoginia
es un prejuicio sexual, simblicamente
compartido por los hombres, que se da en
la praxis
(4)
.
Amartya Sen, economista y filsofo, Pre-
mio Nbel de Economa en 1998, anali-
zando la desigualdad entre sexos en la In-
dia, acenta el carcter insidioso de la mi-
soginia, una ideologa sexista que, discri-
minando fuertemente a la mujer, en lti-
ma instancia, se revierte incluso contra los
hombres, no respetando a nadie en la so-
ciedad. He aqu un fragmento de su re-
flexin: [] comportamientos misginos
pueden ser tan perjudiciales para los hom-
bres como para las mujeres. [] con un
papel clave en la procreacin, es claro que
las carencias de las cuales ellas son vcti-
mas, tendrn consecuencias nefastas para
todos los seres humanos: hombres y mu-
jeres, nios o adultos. A fin de cuentas, la
misoginia que pesa tan fuertemente en la
salud de las mujeres se vuelve contra los
hombres, como una terrible venganza
[]
(5)
.
4. Promueve la inversin de la carga de la
prueba de la paternidad. En Brasil, inclu-
so con el Cdigo Civil de 2002
(6)
, la pala-
bra de la mujer aun estando casada fue
mantenida sin valor tanto para constituir
como para excluir la paternidad. Fachin
declara sobre el actual Cdigo brasileo:
[] no se preocup la nueva legislacin
(3) ALMEIDA, Maria Christina de, O direito filiao integral luz da dignidade humana, en PEREIRA, Rodrigo
da Cunha (Coord.) Afeto, tica e o novo Cdigo Civil Brasileiro. Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de
Familia, IBDFAM Instituto Brasileiro de Direito de Famlia e Editora del Rey, Belo Horizonte, 2004, p. 430.
(4) GILMORE, David D., Misogyny: the male malady. University of Pennsylvania Press, Philadelphia, p. 293.
Traduccin libre.
(5) SEN, Amartya, Quand la misogynie devient un problme de sant publique, en Courrier International, N
601, du 10 au 15 mai 2002, p. 52.
(6) Ley N 10406, del 10 de enero de 2002.
Ana Lisi Thurler
J2348
76
de dar valor jurdico a la posicin de la
mujer, permaneciendo ausente la declara-
cin materna para la atribucin de la pa-
ternidad
(7)
.
Para el anlisis de los casos peruano y brasile-
o, es imprescindible enfatizar algunos princi-
pios, pues, como analiza Pereira los princi-
pios son normas generalsimas del sistema y
contienen el espritu que predomina sobre to-
das las leyes
(8)
. Destacamos, por el hecho de
presidir la lgica jurdica y poltica de las cues-
tiones aqu propuestas, el principio de supre-
maca del inters pblico sobre el inters pri-
vado, el principio de dignidad de la persona y
el principio de la igualdad.
El principio de supremaca del inters pblico
sobre el inters privado principio general del
Derecho es un presupuesto de la organizacin
democrtica de la sociedad, en lo macro y
microsocial.
El principio de dignidad de la persona se vin-
cula al derecho a la identidad y a la atribucin
de valor social de la paternidad. Carlos Vello-
so, Ministro del Supremo Tribunal Federal, afir-
ma: el derecho de conocer al padre biolgico
se inserta en lo que la Constitucin asegura para
el nio y el adolescente: el derecho a la digni-
dad personal. []. La consecuencia del no so-
metimiento a la prueba [de ADN] sera otorgar
a esta negativa el carcter de confesin ficta.
Esto, si bien tiene importancia para la satisfac-
cin de meros intereses patrimoniales, no re-
suelve ni es suficiente cuando estamos delante
de intereses morales, como el derecho a la dig-
nidad que la Constitucin asegura. Pues, no hay
en el mundo inters moral ms grande que este:
el que el hijo conozca o sepa quin es su padre
biolgico
(9)
.
Conforme dice Pereira, el principio de digni-
dad de la persona se constituye en:
uno de los soportes de sustentacin
de los ordenamientos jurdicos con-
temporneos. Actualmente, ya no es
posible hablar de derechos, desliga-
dos de la idea de dignidad, que fun-
ciona tambin como el vrtice del
Estado Democrtico de Derecho,
pues es el presupuesto de la idea de
justicia humana. []. Es impensable
hoy que haya algn juicio o concep-
cin en Derecho de Familia desliga-
dos o destituidos de la nocin o idea
de dignidad. Esta funciona como un
macroprincipio, o superprincipio que
es la base que sustenta los ordena-
mientos jurdicos. En el Derecho de
familia, en particular, es el principio
que sustenta y predomina sobre to-
dos los otros. Es el que ha permitido
incluir todas las categoras de hijos y
familias en el orden jurdico.
(10)
El principio de igualdad es un principio jurdi-
co y poltico que, adems de la dimensin for-
(7) FACHIN, Rosana, Do parentesco e da filiao, en DIAS, Maria Berenice e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.).
Direito de Famlia e o novo Cdigo Civil, 3 ed., Del Rey, Belo Horizonte, 2003, p.139.
(8) PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Uma principiologia para o Direito de familia, en PEREIRA, Rodrigo da Cunha
(Coord.), Famlia e Dignidade Humana. Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, IOB Thomson, So
Paulo, 2006, p. 845.
(9) Citado por BODIN DE MORAES, Maria Celina, O direito personalssimo filiao e a recusa ao exame de
DNA, en Eduardo de Oliveira (Coord.), Grandes temas da atualidade. DNA como meio de prova da filiao, Editora
Forense, Rio de Janeiro, 2002, p. 227.
(10) PEREIRA, Rodrigo da Cunha, Uma principiologia para o Direito de familia, cit., p. 848.
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mal, legal, debe revestirse de una dimensin
material para otorgar eficacia a las leyes.
Piovesan y Pimental analizan:
Si, para la concepcin formal de
igualdad, esta es tomada como pre-
supuesto [en la Constitucin Fede-
ral], como un antecedente y un punto
de partida abstracto para la concep-
cin material de igualdad, ser asu-
mida como un resultado al cual se
pretende llegar, teniendo como pun-
to de partida la presencia de las dife-
rencias. Esto es, se muestra como
esencial, distinguir diferencias de la
desigualdad. La ptica material tie-
ne como objetivo construir y afirmar
la igualdad junto al respeto a la di-
versidad y, siendo esto as, el reco-
nocimiento de identidades y el dere-
cho a la diferencia conducirn a un
marco emancipador e igualitario.
Estudios e investigaciones revelan la
existencia de una desigualdad estruc-
tural de poder entre hombres y muje-
res y una gran vulnerabilidad social
de las ltimas, especialmente en la
esfera privada de sus vidas. De ah la
aceptacin del nuevo paradigma que,
yendo ms all de los principios ti-
cos universales, abarca tambin prin-
cipios compensatorios de las diver-
sas vulnerabilidades sociales
(11)
.
Estos principios se refuerzan entre s y garanti-
zan el derecho del nio a la identidad y al reco-
nocimiento paterno. Invocar la libertad del pa-
dre declarado as por la madre a no realizar-
se la prueba de ADN configura un abuso de
derecho. Una prohibicin al abuso de derecho
significa un cambio de una concepcin indivi-
dualista a una concepcin socializante del De-
recho. La Ley N 28457 y sus exigencias no
son abusivas. Abusivos son los actos ejercidos
en contra de la finalidad, el espritu y la fun-
cin social del Derecho. Abusivo es el recha-
zo del supuesto padre al sometimiento de la
orden judicial para la comprobacin o nega-
cin de su paternidad
(12)
.
En estos casos, las prcticas masculinas contra
el progreso social de las mujeres y de la so-
ciedad como un todo, en direccin a otros mo-
delos de civilizacin manifiestan con
radicalidad la resistencia a las transformacio-
nes, tratando de reafirmar una supuesta supe-
rioridad masculina, intentando preservar un
antiguo orden socio sexual
(13)
, invierten en la
inconstitucionalidad de iniciativas legales que
buscan avanzar en direccin a una reduccin
de las desigualdades en las relaciones sociales
entre los sexos. En este sentido, un anlisis cui-
dadoso de las relaciones sociales de sexo/g-
nero incluye un examen de la construccin so-
cial de la masculinidad y de la virilidad y de su
papel en la reproduccin de la dominacin
masculina y la resistencia a los cambios
(14)
.
Estas experiencias latinoamericanas hacen vi-
sible un mismo fenmeno, semejante, en las
dinmicas de las relaciones sociales de sexo/
gnero: avances que pueden beneficiar a las
mujeres, generan reacciones, intentando esta-
(11) PIOVESAN, Flvia e PIMENTEL, Slvia, Lei Maria da Penha: inconstitucional no a lei, mas a ausncia dela,
en Correio do Estado, Mato Grosso do Sul, 17.10.2007.
(12) BODIN DE MORAES, Maria Celina, O direito personalssimo filiao e a recusa ao exame de DNA, cit., p. 230.
(13) THERBORN, Goran, Sexo e poder. A famlia no mundo. 1900-2000, Trad. Elisabete Doria Bilac, Editora Con-
texto, So Paulo, 2006.
(14) DEVREUX, Anne-Marie, Les rsistances des hommes au changement social: mergence dune problmatique,
en Cahier du Genre, N 36, LHarmattan, Paris, 2004, pp. 5-20.
Ana Lisi Thurler
78
blecerse inconstitucionalidades como en el
Per, en el que fallidamente se trat de incons-
titucionalizar la Ley N 28457 que, innovado-
ramente invierte la carga de la prueba de pater-
nidad, o en Brasil ante la Ley N 11340, la
Lei Maria da Penha
(15)
, mediante la cual el Es-
tado brasileo toma una posicin firme para el
enfrentamiento de la violencia contra la mujer.
En el Brasil, la Ley N 11340/06 Lei Maria
da Penha, aprobada el 7 de agosto de 2006 y
promulgada por el Presidente de la Repblica
el 22 de septiembre de 2007, ha sufrido fuertes
ataques. Piovesan y Pimentel presentan a la Ley
N 11340 como una conquista histrica en la
afirmacin de los derechos humanos de las
mujeres [con] siete extraordinarias innovacio-
nes []: cambio del paradigma en el enfrenta-
miento de la violencia contra la mujer; incor-
poracin de la perspectiva de gnero para tra-
tar sobre la desigualdad y la violencia contra la
mujer; incorporacin de la ptica preventiva,
integrada y multidisciplinaria; fortalecimiento
de la ptica represiva; armonizacin con la Con-
vencin CEDAW/ONU y con la Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erra-
dicar la Violencia contra la Mujer [Convencin
de Belm do Par]; consolidacin de un con-
cepto ampliado de familia y presencia del dere-
cho a la libre orientacin sexual; e, incluso, est-
mulo para la creacin de bancos de datos y esta-
dsticas
(16)
. Destacaremos dos reacciones en
el estado de Mato Grosso do Sul (en la regin
centro-oeste) y en el estado de Minas Gerais (en
la regin sudeste de Brasil) que cuestionan la
constitucionalidad de la Ley N 11340.
En el estado de Mato Grosso do Sul, la 2 Sala
Criminal del Tribunal de Justicia, el 27 de sep-
tiembre de 2007 declar la inconstitucionali-
dad de la ley, argumentando que no respetara
los objetivos de la Repblica Federativa de
Brasil, pues afectara el principio de igualdad,
violando el derecho fundamental a la igual-
dad entre hombres y mujeres. Ahora bien, la
bsqueda de igualdad formalizada por la Ley,
frente al liberalismo moderno, se revela insufi-
ciente para superar desigualdades materiales.
De este modo, discriminaciones positivas bus-
can proteger segmentos vulnerados ante una
realidad de marginalizacin social histrica
(17)
.
El Tribunal de Justicia, de corte estadual, no
tiene competencia para decretar la inconstitu-
cionalidad de una ley federal. El Ministerio
Pblico de Mato Grosso do Sul estudia el tras-
lado del caso al Supremo Tribunal Federal.
En el estado de Minas Gerais, Edlson
Rumbelsperger Rodrigues, juez en el munici-
pio de Sete Lagoas, consider inconstitucional
la Lei Maria da Penha y se neg a aplicarla,
alegando que constituye un conjunto de reglas
diablicas. En la edicin dominical de uno de
los peridicos de mayor circulacin brasilea,
se afirma: Segn la Folha averigu, el juez us
una sentencia modelo, repitiendo prcticamen-
te los mismos argumentos para las solicitudes
(15) La ley hace homenaje a Maria da Penha Maia, biofarmacutica, profesora universitaria en Cear (estado del
noreste brasileo), smbolo de la lucha contra la violencia domstica. Parapljica despus de sufrir tentativas de asesina-
to por su esposo, Marco Antonio Herreda, en 1983; ella luch durante 20 aos para ver a su agresor condenado. En
2001, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos responsabiliz al Brasil por negligencia y omisin en relacin
a la violencia domstica. El ex esposo de Maria da Penha fue arrestado 19 aos despus, habiendo permanecido por dos
aos recluido en prisin.
(16) PIOVESAN, Flvia e PIMENTEL, Slvia, Lei Maria da Penha: inconstitucional no a lei, mas a ausncia dela, cit.
(17) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio, Contedo jurdico do princpio de igualdade; Malheiros Editores, So
Paulo, 2005; BARBOSA, Joaquim, Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade: o direito como instrumento
de transformao social, Editora Renovar, Rio de Janeiro, 2001.
79
de autorizacin para la adopcin de medidas
de proteccin contra mujeres, bajo riesgo de
violencia por parte del esposo
(18)
. Entre estos
argumentos se encontrara en sus sentencias,
frases misginas como: La desgracia humana
comenz en el Edn, por causa de la mujer, to-
dos sabemos, pero tambin en virtud de la in-
genuidad, estupidez y fragilidad emocional del
hombre o Pues para no verse eventualmente
envuelto en las artimaas de esta ley absurda,
el hombre tendr que permanecer tonto, blan-
do, en caso de tener que verse en la contingen-
cia de tener que ceder fcilmente a las presio-
nes. El caso lleg al Consejo Nacional de Jus-
ticia que estudia las medidas a ser adoptadas.
El no reconocimiento paterno y la violencia
contra la mujer son problemas que compren-
den desigualdades en las relaciones sociales de
sexo/gnero. Constituyndose en agravios a la
democracia, estos problemas estn siendo va-
lientemente enfrentados en el Per y el Brasil,
por la aprobacin de leyes que han sufrido re-
sistencias hasta incluso intentar suprimirlas por
medio de declararlas inconstitucionales.
En Amrica Latina, las acciones para incons-
titucionalizar iniciativas dirigidas al progre-
so en las relaciones sociales de sexo/gnero
relaciones que estructuran la sociedad re-
velan un proceso en desarrollo con conquis-
tas y bajas, como en el Per y en el Brasil.
En un escenario marcado por un androcen-
trismo persistente, el hecho de que exista re-
sistencia a las conquistas obtenidas, no es sor-
prendente.
(18) FREITAS, Silvana, Para juiz, proteo mulher diablica en Folha de So Paulo, Caderno Cotidiano,
17.10.2007, pp. 13-14.
Ana Lisi Thurler

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