1

ENSAIOS CRTICOS SOBRE

DIREITOS HUMANOS E
CONSTITUCIONALISMO
2
FUNDAO UNIVERSIDADE
DE CAXIAS DO SUL
Presidente:
Roque Maria Bocchese Grazziotin
Vice-Presidente:
Orlando Antonio Marin
UNIVERSIDADE DE CAXIAS DO SUL
Reitor:
Prof. Isidoro Zorzi
Vice-Reitor:
Prof. Jos Carlos Kche
Pr-Reitor Acadmico:
Prof. Evaldo Antonio Kuiava
Coordenador da Educs:
Renato Henrichs
CONSELHO EDITORIAL DA EDUCS
Adir Ubaldo Rech (UCS)
Gilberto Henrique Chissini (UCS)
Israel Jacob Rabin Baumvol (UCS)
Jayme Paviani (UCS)
Jos Carlos Kche (UCS) presidente
Jos Mauro Madi (UCS)
Luiz Carlos Bombassaro (UFRGS)
Paulo Fernando Pinto Barcellos (UCS)
3
ENSAIOS CRTICOS SOBRE
DIREITOS HUMANOS E
CONSTITUCIONALISMO
EDUCS
Enzo Bello
(Organizador)
Colaboradores
Alexandre Fabiano Mendes
Csar Augusto Baldi
Deborah Duprat
Eduardo Manuel Val
Enoque Feitosa
Enzo Bello
Gustavo Moreira Capela
Joo Pedro Pdua
Juliana Neuenschwander Magalhes
Otvio Luiz Rodrigues Jnior
Ren Jos Keller
Rodrigo de Souza Tavares
Siddharta Legale Ferreira
Taiguara Lbano Soares e Souza
Tarso de Melo
4
Editora da Universidade de Caxias do Sul
Rua Francisco Getlio Vargas, 1130 CEP 95070-560 Caxias do Sul RS Brasil
Ou: Caixa Postal 1352 CEP 95020-970 Caxias do Sul RS Brasil
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Reviso: Izabete Polidoro Lima
Editorao: Trao Diferencial
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
Universidade de Caxias do Sul
UCS BICE Processamento Tcnico
E59 Ensaios crticos sobre direitos humanos e constitucionalismo [recurso eletrnico]
/ org. Enzo Bello Dados eletrnicos. Caxias do Sul, RS: Educs,
2 0 1 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
291 p.; 23 cm.
Apresenta bibliografia
ISBN 978-85-7061-685-2
1. Direitos humanos. 2. Direito constitucional. 3. Ensaios. I. Bello, Enzo.
CDU 2. ed.: 347.7
ndice para o catlogo sistemtico:
Catalogao na fonte elaborada pela bibliotecria
Ktia Stefani CRB 10/1683
Direitos reservados :
1. Direitos humanos
2. Direito constitucional
3. Ensaios
342.7
342.4
82-4
EDUCS
c
dos organizadores
5
Sumrio
Apresentao / 7
Neoliberalismo e reserva do possvel / 9
Tarso de Melo
Para a superao das concepes abstratas e formalistas da forma
jurdica / 21
Enoque Feitosa
Direitos humanos e emancipao: reflexes sobre a retirada de crucifixos
do TJ/RS luz da questo judaica, de Karl Marx / 35
Enzo Bello e Ren Jos Keller
Entre o Estado Penal e o Estado Democrtico de Direito: a
expanso do poder punitivo como ameaa democracia e aos
direitos fundamentais / 49
Taiguara Lbano Soares e Souza
Empatia, Poltica e Tribunais Constitucionais / 89
Rodrigo de Souza Tavares
A Corte Gilmar Mendes revisitada (2008-2010): mais ativismo no
controle de constitucionalidade brasileiro? / 103
Eduardo Manuel Val
Siddharta Legale Ferreira
Do constitucionalismo moderno ao novo constitucionalismo latino-
americano descolonizador / 127
Csar Augusto Baldi
6
Direitos humanos e interculturalidade constituinte: reflexes a partir da
experincia boliviana / 151
Alexandre Fabiano Mendes
Direitos Humanos e o (Fim?) do Multiculturalismo / 171
Juliana Neuenschwander Magalhes
Terras indgenas e o Judicirio / 193
Deborah Duprat
Incluso social como projeto democrtico de todos: caso especfico da
prostituio / 203
Gustavo Moreira Capela
Sobre a necessidade de estudos empricos para compreender o direito
(como um sistema de prtica): um estudo exploratrio sobre a constituio
de identidades institucionais no Legislativo / 219
Joo Pedro Pdua
Dogmtica e crtica da jurisprudncia (ou da vocao da doutrina em
nosso tempo) / 239
Otvio Luiz Rodrigues Jnior
Colaboradores / 289
7
Apresentao
O projeto editorial ensaios crticos visa a reunir contribuies de
pesquisadores e grupos de pesquisas, articulando os espaos da graduao e da
ps-graduao em sentido estrito (mestrado e doutorado), de modo a promover
um dilogo acadmico pautado por uma abordagem diferenciada do direito.
Numa perspectiva interdisciplinar, almeja-se promover uma crtica dogmtica
jurdica atravs do estudo de temas centrais na atualidade, desvendando-se
elementos subjacentes s vises mais tradicionais que compreendem o fenmeno
jurdico unicamente pelo prisma da normatividade e da interpretao/
argumentao.
Considera-se indispensvel a interface com outros ramos do conhecimento,
que oferecem conceitos e instrumentais metodolgicos diversificados para uma
melhor compreenso do direito no universo da vida social. Assim, constante
o recurso s dimenses poltica, econmica, cultural e filosfica, valorizando-
se especialmente a realizao de pesquisas empricas, como forma de se manter
o estudioso do direito em permanente contato com a realidade e de se investigar
fenmenos do cotidiano, que produzem resultados diretos na vida dos cidados.
No presente volume so exploradas as relaes entre direitos humanos e
constitucionalismo na contemporaneidade, destacando-se temas como as relaes
entre o neoliberalismo e a reduo da efetividade dos direitos fundamentais,
em razo do seu condicionamento ao conceito economicista da chamada reserva
do possvel. Em seguida, os direitos humanos so abordados a partir da viso
marxiana, que vai alm da tradicional concepo abstrata e formalista, que
prepondera no mbito do Direito, e considera os aspectos polticos, econmicos
e culturais como decisivos para a compreenso do fenmeno jurdico e para a
sua crtica. Em especfico, analisa-se o caso da retirada de crucifixos do Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul, a partir da viso crtica de Marx sobre os
direitos humanos, no texto A questo judaica. Os direitos fundamentais so
relacionados com o modelo abstrato do Estado Democrtico de Direito, que
assume a forma de Estado Penal ao ameaar concretamente a democracia
substancial e reduzir a efetividade de direitos e garantias fundamentais em prol
da expanso de um poder punitivo, que somente beneficia as classes dominantes.
8
Os tribunais constitucionais so abordados em seus aspectos terico e
prtico, considerando-se seu papel nas democracias contemporneas e os limites
da sua atuao perante as instncias e temas polticos, o que evidencia diferentes
graus de ativismo judicial, especialmente no Supremo Tribunal Federal. Tambm
abordado o chamado novo constitucionalismo latino-americano, em suas
dimenses histricas, sociolgicas e tericas, destacando-se os temas do
multiculturalismo e da interculturalidade, que permeiam os recentes textos
constitucionais de Venezuela, Bolvia e Equador. Dentro desse mote, aborda-
se o reconhecimento dos direitos das chamadas minorias sociais, primeiramente
os povos indgenas e a proteo de suas terras pelo Poder Judicirio e, em
seguida, a questo da incluso social como projeto democrtico de sociedade,
contemplando-se os direitos dos(as) trabalhadores(as) do sexo. Por fim, so
apresentados estudos a respeito da produo do Direito na atualidade, a partir
das relaes institucionais entre Judicirio e Legislativo, bem como entre
doutrina e jurisprudncia
Os trabalhos aqui apresentados so resultado da produo de pesquisadores
de todos os nveis de titulao acadmica e graus variados de experincia
profissional, destacando-se o esprito de equipe que permeia a construo de
escritos elaborados em coautoria. Hbito pouco comum entre os estudiosos
da rea jurdica, expressa uma dinmica cooperativa de trabalho coletivo, que
envolve, inclusive, a criao de laboratrios de pesquisas, o que tpico das
cincias sociais e das chamadas hard sciences.
Articulam-se nesta obra trabalhos produzidos no mbito dos seguintes
grupos de pesquisas: A cidadania contempornea no ambiente urbano: direito
e poltica na produo de novos direitos (Universidade de Caxias do Sul);
Direito e Marxismo (Universidade de Caxias do Sul); Urbanizao e
movimentos sociais, direitos humanos e Defensoria Pblica: para pensar a
gesto democrtica da cidade do Rio de Janeiro (Universidade do Estado do
Rio de Janeiro); e Laboratrio de Estudos Interdisciplinares sobre Direito
Constitucional Latino-Americano (Universidade Federal Fluminense).
A ttulo de advertncia ao leitor, optou-se por manter os modelos de
citao adotados em cada artigo (autor/data e completa), de maneira a se
preservar sua originalidade.
Prof. Dr. Enzo Bello
Braslia, outubro de 2012.
9
O presente estudo pretende contribuir para o debate terico sobre os
limites que o capitalismo em sua configurao neoliberal atual impe
concretizao dos direitos fundamentais sociais constitucionalmente
previstos, em especial na Constituio brasileira de 1988. Destaca-se, de
incio, que falar de direitos sociais significa falar de capitalismo, ao menos
de uma forma de capitalismo, pois tais direitos apenas fazem sentido dentro
do quadro de distores que so prprias do sistema do capital, assumindo
a inglria tarefa de diminuir seus efeitos.
Inglria tarefa? Sim, pois diante dos direitos sociais esto erguidas
algumas muralhas, como a da peculiar voracidade do capital sobre a riqueza
que se pretende distribuir, que faz com que os capitalistas criem todos os
tipos de manobra nos mais diversos nveis: econmico, poltico, jurdico,
ideolgico, cultural etc. , para garantir a reproduo contnua do sistema.
No confronto com esse inimigo tentacular, ficam combalidas as
possibilidades de realizao de polticas sociais distributivas (como aquelas
encampadas nos direitos sociais) que realmente promovam justia social e
coloquem a riqueza a servio da sociedade (Mszros), no o contrrio.
NEOLIBERALISMO E
RESERVA DO POSSVEL
*
Tarso de Melo
**
*
Texto publicado originalmente na Revista Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo,
ano 13, n. 15, 2009. necessrio notar, passados trs anos desde sua redao, que a atualidade
das questes tem-se mantido, porque a situao no se alterou substancialmente, apresentando
at mesmo piora com relao a alguns aspectos, o que se deve ao aprofundamento da crise do
capital em alguns centros importantes, bem como radicalizao da ppoltica neoliberal.
**
Mestre e doutor pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. advogado,
professor na Facamp Faculdades de Campinas e coordenador de Ps-Graduao da Faculdade
de Direito de So Bernardo do Campo. Autor de Direito e ideologia: um estudo a partir da
funo social da propriedade rural (Expresso Popular, 2009).
10
Em nossa poca, est claro que o possvel a que se refere a expresso
reserva do possvel e de que dependem, principalmente, os chamados direitos
fundamentais sociais tem um inimigo declarado: o neoliberalismo, que
entre seus remdios contra os males do Estado Social regulador e
distributivo inclui cortar drasticamente os encargos sociais.
1
Leia-se:
reduzir (acabar com) as possibilidades de o Estado implantar e realizar
polticas distributivas.
A doutrina neoliberal remonta ao imediato ps-guerra (1947),
quando um grupo se reuniu numa pequena estao de veraneio na Sua
para definir, a partir dali, como deveria ser a economia mundial. Tendo
em seu centro Friedrich von Hayek, o grupo, que contava com intelectuais
como Milton Friedman, Ludwig von Mises e Karl Popper, buscava organizar
uma resistncia terica influncia do modelo inspirado no pensamento de
Keynes (segundo o qual, basicamente, o Estado garantiria o desenvolvimento
atravs de polticas sociais que visassem ao pleno emprego e redistribuio
de renda por meio do controle dos preos, da inflao e dos salrios).
2
Com os problemas enfrentados pelo modelo keynesiano de Estado
intervencionista, ante a recesso que atingiu os principais pases capitalistas
nos anos 70 e o estmulo at mesmo da concesso de dois prmios Nobel
(a Hayek em 1974 e a Friedman em 1976), o neoliberalismo, enfim,
ganhou terreno mundialmente nas polticas econmicas. Desde ento,
observando a hisTria, no exagero afirmar que um dos principais feitos
da neoliberalizao dos mercados foi diminuir o possvel, que a
capacidade prestacional do Estado (I. W. Sarlet), noutras palavras, a
capacidade do Estado de recolher parte da riqueza e fazer com que ela
retorne distributivamente para a sociedade, fomentando assim a justia
social prometida pelas democracias.
No Brasil, principalmente a partir dos anos 90 que as ideias neoliberais
passam a exercer forte influncia nas polticas pblicas, como as reformas
precarizantes da Previdncia Social
3
ou privatizaes como a da Vale do
1
Marilena CHAU. Ideologia neoliberal e universidade. In: OLIVEIRA, Francisco de; PAOLI,
Maria Clia (Org.). Os sentidos da democracia: polticas do dissenso e hegemonia global. 2. ed.
So Paulo: Vozes, 2000, p. 28.
2
Sigo aqui o histrico feito por ROSENMANN, Marcos Roitman no verbete Neoliberalismo.
In: SADER, Emir; e JINKINGS, Ivana (Coord.). Latinoamericana: enciclopdia contempornea
da Amrica Latina e do Caribe. So Paulo: Boitempo, 2006. p. 848-855. Ver tambm
HARVEY, David. A brief history of neoliberalism. New York: Oxford, 2007.
3
Um estudo detalhado dos ataques sofridos pela Previdncia Social brasileira, por conta dos
compromissos neoliberais, est em COSTA, Jos Ricardo Caetano. Previdncia e neoliberalismo.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
11
Rio Doce e das telecomunicaes, a respeito das quais Maria da Conceio
Tavares afirmava, em artigo de 1998, com cortante ironia: O governo
brasileiro adotou um modelo de privatizao extremamente original em
matria de engenharia poltico-econmica destruidora.
4
O elogio s avessas,
que a economista faz destrutividade das privatizaes, tem um objetivo
claro: defender, contra sua minimizao, um Estado que, at ento, com a
fora de alguns monoplios estratgicos, poderia retirar de sua participao
no mercado o sustento de polticas sociais inalcanveis a um Estado
neoliberal.
Alis, a ideia de Estado mnimo uma das principais falcias que a
doutrina neoliberal conseguiu difundir como dogma, ao passo que o
capitalismo atual depende, tanto quanto o capitalismo de qualquer outra
fase, de um Estado intervencionista a seu favor.
Essa a opinio, por exemplo, de Nunes, sobre a Europa de hoje:
Em regra, os liberais no domnio da poltica e da economia
defendem constituies abertas ou constituies neutras, capazes de
absorver as vrias opes polticas resultantes da alternncia
democrtica. E condenam as constituies dirigentes quando estas
acolhem programas polticos da sociedade [...]. No que se refere
a esta Constituio Europia, porm, todos os centros de
produo da ideologia neoliberal apostam nela, apesar de ela ser
uma constituio ideolgica, impositiva, dirigentssima. Porque
ela uma verdadeira constituio dirigente do neoliberalismo, com
a vantagem suplementar de ser, na prtica, uma constituio ptrea.
5
Fica claro, assim, que a implicncia da doutrina neoliberal no atinge
todo o Estado ou todos os tipos de Estado, mas apenas o Estado que contrarie
a acumulao arrebatadora do capital. Mnimo, ento, no vocabulrio
neoliberal, o Estado sem polticas sociais.
Essa relao falseada entre mercado e Estado tem ficado mais evidente,
a propsito, nos ltimos meses, diante dos renovados ataques que grupos
empresariais tm aproveitado para aplicar sobre os direitos dos
4
O leilo dos perdedores. In: Destruio no criadora. Rio de Janeiro: Record, 1999. p. 161.
5
NUNES, Antnio Jos Avel. A Constituio Europia: a constitucionalizao do
neoliberalismo. In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA Martonio MontAlverne
Barreto (Org.). Dilogos constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em pases
perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 115.
12
trabalhadores, afirmando que esta seria a sua salvao em meio crise
econmica, somando-se ainda aos vultosos socorros financeiros, que
grandes Estados tm dado a empresas que, at ento, defendiam sua mais
completa liberdade perante as instituies pblicas, que no poderiam
impor qualquer regulao sua atividade.
No novidade, contudo, o ataque empreendido pela classe capitalista
contra os direitos sociais. Bercovici nota, por exemplo, que a partir do
final da dcada de 1920, h uma campanha deliberada dos setores
economicamente fortes de combate aos direitos e garantias sociais previstos
na constituio, bem como de enfraquecimento dos sindicatos de
trabalhadores. A destruio da constituio republicana e do Estado social
passam a ser vistas como necessrias para a soluo da crise econmica.
6
No mesmo sentido vai a anlise de Saes sobre a luta pelos direitos sociais
em nossa transio para o capitalismo:
Dada a hostilidade da classe capitalista instaurao de direitos
sociais, desarrazoado supor que tal processo tenha sido, nas
sociedades capitalistas concretas onde ele ocorreu, uma
consequncia natural da instaurao, num momento inicial, das
liberdades civis elementares. verdade que as classes trabalhadoras
puderam se apoiar nos direitos civis vigentes para reivindicar
certos direitos sociais, argumentando muitas vezes que s a criao
de novas condies materiais de trabalho, vida e consumo daria
um contedo a liberdades civis at ento s vigentes no plano
formal. Contudo, nessa luta por direitos sociais as classes
trabalhadoras tiveram de enfrentar regularmente a oposio da
classe capitalista, para quem os direitos sociais representariam
uma violao ou deformao dos direitos civis. inconveniente,
portanto, definir a instaurao de direitos sociais como uma etapa
necessria e irreversvel da evoluo poltica de qualquer sociedade
capitalista. Tais direitos, assim como foram instaurados, podem
ser revogados; de resto o que est ocorrendo, de modo parcial
porm progressivo, em muitas sociedades capitalistas atuais onde
os governos implementam polticas neoliberais.
7
6
BERCOVICI, Gilberto. Soberania e Constituio: para uma crtica do constitucionalismo.
So Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 301.
7
SAES, Dcio Azevedo Marques. Direitos sociais e transio para o capitalismo: o caso da
primeira repblica brasileira (1889-1930). Estudos de Sociologia, Araraquara, v. 11,
n. 20, p. 26,. 2006.
13
Nesse quadro, cada vez mais importante notar como o
neoliberalismo a um s tempo como ideologia, movimento
intelectual e poltica
8
tem sido capaz de minar a sustentao (poltica,
sindical, etc.) de conquistas sociais importantssimas.
Muito do que se diz na doutrina jurdica, a respeito dos direitos sociais,
por mais que acene para uma investigao dos limites reais, que tais direitos
enfrentam, apenas tangencia a questo, preferindo muitas vezes aceitar as
regras de um certo debate jurdico,
9
que afasta a fundamental dimenso
poltica e econmica de direitos que com o perdo da proposital
redundncia surgem de uma deciso poltica e visam a uma relativa
transformao econmica.
Os autores mais divulgados exploram a classificao dos direitos
fundamentais em dois grupos: um de direitos negativos (direitos de defesa),
outro de direitos positivos (direitos a prestaes). Direitos negativos so
tambm chamados direitos de defesa, pois impem limite ao do Estado
contra os indivduos (como as diversas liberdades e a garantia da
propriedade). Direitos positivos so os direitos a prestaes, por meio dos
quais os indivduos podem exigir do Estado bens necessrios satisfao
das suas necessidades elementares.
Parte substancial da doutrina
10
e da jurisprudncia contenta-se em
afirmar que as normas que preveem direitos sociais tm eficcia limitada.
Outros, que so normas programticas ou que tm aplicabilidade mediata.
Muitos ainda discutem se possvel reclamar judicialmente os direitos
sociais,
11
ou em que medida eles so vinculantes, ou mesmo como se dar
8
GALVO, Andria. Neoliberalismo e reforma trabalhista no Brasil. Rio de Janeiro: Revan/
Fapesp, 2007.
9
Na contracorrente, alguns autores nacionais, muitos deles jovens, tm representado um
certo sopro de otimismo, dando nomes aos bois no campo das limitaes que a Constituio
e toda a legislao social enfrenta para ser concretizada. Um bom exemplo deste movimento
(tanto nos seus autores quanto nas referncias declaradas) est no volume organizado por
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Dilogos
constitucionais: direito, neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007.
10
Para um extenso panorama do itinerrio terico dos direitos fundamentais sociais, ver
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006. p. 293-380
11
Sobre a exigibilidade dos direitos sociais, ver ABRAMOVICH Victor; COURTIS, Christian.
Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002. Especialmente p. 19-47.
14
a ponderao dos interesses quando eles colidirem com outros direitos
fundamentais.
12
Em todas essas perspectivas, duas so as principais reservas enfrentadas
pelos direitos sociais: reserva do economicamente possvel, ante a qual se
questiona a capacidade oramentria do Estado de arcar com o custo do
direito
13
sem comprometer outras obrigaes, e a reserva de competncia
do legislador, que restringe lei infraconstitucional a definio do alcance
da previso constitucional, vedando ao Poder Judicirio sua efetivao
direta.
Num primeiro plano, tais reservas no atingem os direitos
fundamentais relativos liberdade ou garantia da propriedade, como
reconhece Canotilho:
Os direitos de liberdade no custam, em geral, muito dinheiro,
podendo ser garantidos a todos os cidados sem se sobrecarregarem
os cofres pblicos. Os direitos sociais, pelo contrrio, pressupem
grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por
isso, rapidamente se aderiu construo dogmtica da reserva do
possvel (Vorbehalt des Mglichen) para traduzir a ideia de que os
direitos sociais s existem quando e enquanto existir dinheiro
nos cofres pblicos. Um direito social sob reserva dos cofres
cheios equivale, na prtica, a nenhuma vinculao jurdica.
14
, portanto, precria a juridicidade dos direitos sociais, por terem sua
exigibilidade condicionada aos cofres cheios, o que obscurece, muitas
vezes, que eles so, antes de tudo, uma deciso poltica que deveria ser
tratada prioritariamente nas definies oramentrias. Ao contrrio disso,
assiste-se sim a sua habitual postergao. Noutras palavras, a escassez de
12
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales, 2001. p. 490-501.
13
Como d conta a problemtica posta pelo custo dos direitos, por sua vez, indissocivel
da assim designada reserva do possvel (que, consoante j visto, no pode servir como barreira
intransponvel realizao dos direitos a prestaes sociais) a crise de efetividade vivenciada
com cada vez mais agudeza pelos direitos fundamentais de todas as dimenses est diretamente
conectada com a maior ou menor carncia de recursos disponveis para o atendimento das
demandas em termos de polticas sociais. (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos
fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 373.
14
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5. ed. Coimbra:
Almedina, 2002. p. 477.
15
recursos nunca deveria atingir primeiramente os direitos sociais, mas o
que ocorre, porque as foras polticas dominantes sempre conseguem impor
seus interesses como prioritrios.
Para entender o crescente achatamento do possvel, no deve restar
dvida de que o neoliberalismo tem o objetivo de transferir riqueza para
cima, ao retirar ou diminuir benefcios, protees, regras de pagamento e
de emprego [...].
15
Como, ento, garantir a educao, a sade, o trabalho,
a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo
maternidade e infncia, a assistncia aos desemparados, declarados
constitucionalmente (art. 6.) como direitos sociais? Como garantir os
direitos dos trabalhadores nos termos da Constituio (art. 7. a 11), se a
Constituio como um todo objeto de alteraes que a enfraquecem?
A grosso modo, os direitos sociais so os direitos dos trabalhadores
(includos aqui os desempregados), daqueles que precisam que o Estado
fornea gratuitamente educao, sade, moradia etc., porque no podem
pagar por elas. O interesse dos potenciais beneficirios dos direitos sociais
claramente inconcilivel com os interesses do capital neoliberal, que se
aproveita, inclusive, da fragilidade em que o modelo lana a parcela
majoritria da sociedade.
No estgio atual do enfrentamento entre capital e sociedade, a cada
dia mais a educao, a previdncia, a segurana e a sade bifurcam-se
entre o sucateamento e a privatizao. Desse modo, todos aqueles que no
podem pagar pelos bens necessrios a sua subsistncia so levados a lutar
entre si pelo que resta de pblico nos servios essenciais.
Contudo, a rigor, no deveriam chamar tanto a ateno, no universo
terico dos direitos fundamentais, a reserva do possvel e o custo dos direitos.
16
Afirmar que a concretizao de diversos direitos depende da existncia de
recursos econmicos quase uma constatao trivial, at mesmo um
trusmo. A que se deve, ento, que tantas pginas tenham sido dedicadas a
compatibilizar a previso desses direitos com a expectativa remota de que
o Estado um dia possa pagar por eles? Como diz Sarlet, muitas vezes a
15
PETRAS, James. O neoliberalismo e a vida cotidiana. In: _____. A armadilha neoliberal.
So Paulo: Xam, 1999. p. 12.
16
A propsito, ver a dissertao de AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha: em
busca de critrios jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, em especial as referncias (p. 71-80) obra de HOLMES, Stephen;
SUSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. 1999.
16
reserva do possvel tem sido utilizada entre ns como argumento impeditivo
da interveno judicial e desculpa genrica para a omisso estatal no campo
da efetivao de direitos fundamentais, especialmente de cunho social.
17
As afirmaes a respeito dos direitos fundamentais costumam conter
excessivo otimismo, como, exemplarmente, a definio de Miranda dos
direitos sociais como direitos libertao da opresso social da
necessidade.
18
Ou mesmo de Bonavides ao afirmar: A verdade abstrata
do sculo XVIII tocante aos direitos humanos ser, por conseguinte, a
verdade concreta do sculo XXI se a cincia das Constituies sobreviver
s impugnaes neoliberais.
19
Tal otimismo, no entanto, correlato ao absoluto pessimismo de que
tomado todo aquele que pretende a emancipao humana ou mesmo
uma maior humanizao das relaes sociais sob o jugo do capitalismo,
quando observa que a maioria dos indicadores aponta para crises ainda
maiores, das quais, talvez no apenas o capitalismo, mas a humanidade
no sobreviva.
Aventa-se, atualmente, o fim da etapa neoliberal do capitalismo, que
estaria comprometendo a manuteno do sistema como um todo ao
empreender maciamente prticas que so destrutivas tambm contra si
prprio. Economistas do porte de Belluzzo, contudo, discordam em parte
desse diagnstico. Para Belluzzo, cair primeiro a teoria:
17
A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 375.
Noutro artigo, volta o tema: A diminuio da capacidade prestacional do Estado e a omisso
das foras sociais dominantes, alm de colocarem em xeque a j to discutvel efetividade dos
direitos sociais, comprometem inequivocamente os direitos vida, liberdade e igualdade
(ao menos, no sentido de liberdade e igualdade real), assim como os direitos integridade
fsica, propriedade, intimidade, apenas para citar os exemplos mais evidentes. Basta, neste
contexto, observar que o aumento dos ndices de excluso social, somado crescente
marginalizao, tem gerado um aumento assustador da criminalidade e da violncia nas
relaes sociais em geral, acarretando, por sua vez, um nmero cada vez maior de agresses
ao patrimnio, vida, integridade corporal, intimidade, dentre outros bens jurdicos
fundamentais. (SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na Constituio
de 1988. In: _____. O direito pblico em tempos de crise: estudos em homenagem a Ruy
Ruben Ruschel. Porto Alegre: Liv. do Advogado, 1999. p. 137.
18
Citado por SARLET, Ingo W. Os direitos fundamentais sociais na Constituio de 1988.
In: _____. O direito pblico em tempos de crise: estudos em homenagem a Ruy Ruben Ruschel.
Porto Alegre: Liv. do Advogado, 1999. p. 149.
19
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
p. 31.
17
Tal como a Hiptese dos Mercados Eficientes, a ideologia
neoliberal estrebucha, alvejada por sua prpria fuzilaria. Os tiros
ricocheteiam na realidade da finana desregulada. Conservadores
e progressistas clamam pela imposio de regras para conter os
desvarios do mercado. As crises financeiras multiplicam-se desde
os anos 80. Se a frequncia dos episdios compromete o prestgio
dos curandeiros dos mercados desimpedidos, ainda no abalroou
o poder dos patres da finana e de seus aliados nos bancos
centrais. cedo para proclamar as exquias do neoliberalismo.
20
Em artigos mais recentes, escritos no calor da crise econmica atual, o
mesmo economista temse dedicado a apontar como os grados da finana
e seus lacaios intelectuais resistem com o mesmo discurso regulao de
suas atividades. Segundo Belluzzo, eles esto na mdia dispostos a utilizar
quaisquer argumentos para desqualificar as crticas aos mtodos e
procedimentos utilizados no ciclo financeiro recente.
21
Desse modo,
continua vlida sua assertiva no texto citado acima, de que ainda cedo
para proclamar as exquias do neoliberalismo, o que significa dizer que
cedo para imaginar que, junto com um conjunto de medidas reguladoras
do mercado financeiro, que poderiam fortalecer a presena estatal na
economia, assistir-se- ao fortalecimento de medidas protetivas tambm
na rea dos direitos sociais.
Como j foi dito acima, o momento atual , pelo contrrio, de
oportunismo das grandes empresas (algumas das quais sabidamente
rechearam seus cofres nas ltimas dcadas) para, sob o argumento da crise,
atacarem de modo mais temerrio os direitos dos trabalhadores. Bancos,
siderrgicas, empreiteiras, enfim, empresas de porte assustador, algumas
at mesmo com posio quase monopolista em alguns mercados, que at
h pouco tempo exibiam orgulhosamente, sem pudores, os seus lucros
lquidos anuais de repente, no mais que de repente se afirmam combalidas
e deficitrias, necessitando do socorro governamental.
Esse socorro, sabe-se, envolve, mais uma vez, tanto o ataque proteo
social dos seus trabalhadores, quanto a diminuio da arrecadao tributria
sobre seus produtos, bem como o aporte direto de recursos financeiros.
20
BELLUZZO,Luiz Gonzaga. Mantida por aparelhos. Carta Capital, ano XIV, p. 29, 23 de
abril de 2008.
21
BELLUZZO, Luiz Gonzaga. Pirmides e miragens. Carta Capital, ano XIV, p. 27, 24 de
dezembro de 2008.
18
No difcil concluir que, num contexto com tais caractersticas, o possvel
dos direitos sociais tambm frontalmente atingido, pois o Estado diminui
sua arrecadao e, ao mesmo tempo, alvo de presses dos grupos
econmicos ainda maiores do que as de costume! para reorientar suas
prioridades no sentido do combate crise, o que deve ser feito por meio
das empresas, no diretamente aos trabalhadores.
Os direitos sociais, que, segundo a doutrina neoliberal, custam caro,
engordam a mquina estatal, entravam o desenvolvimento econmico,
continuam, portanto, na mira dos crticos: em tempos de bonana, so
atacados por representar paternalismo; em tempos de crise, so igualmente
atacados, mas agora em nome de um paternalismo s avessas, que protege
as empresas e entrega os trabalhadores quase a um hobbesiano estado de
natureza.
Num pas como o Brasil, em que a Constituio Federal vigente, mesmo
tendo sido promulgada no auge da investida poltica dos pases ricos pela
neoliberalizao econmica dos pases em desenvolvimento, garante ainda
diversos direitos identificados com o modelo do Estado de Bem-Estar Social,
de se prever que o senso de oportunidade da classe dominante no deixar
escapar a ocasio criada pela crise econmica e seu consequente clima de
terror para forjar condies de dominao ainda mais favorveis para o
desejado ps-crise.
Ora, a lgica de toda essa situao, do ponto de vista da classe
dominante, evidente: se algum deve sair prejudicado da crise, que sejam
os trabalhadores e o Estado. Do mesmo modo, se algum deve tirar
proveito dela, que seja a classe que gera empregos. Lgica esta que, alis,
j foi perfeitamente inscrita na mxima que bem resume a relao que os
capitalistas desejam (e, em geral, conseguem) ter com a sociedade:
privatizao do lucro, socializao do prejuzo.
Enfim, por sua clara ofensiva aos direitos fundamentais sociais, que
entendemos como condio de realizao da maior parcela dos direitos
fundamentais em geral, o neoliberalismo que consiste na poltica do
capitalismo puro e duro,
22
o mais selvagem possvel hoje o grande
inimigo dos Direitos Humanos e, consequentemente, daqueles que os
defendem. Portanto, a luta pelos Direitos Humanos deve passar por uma
luta contra o capitalismo neoliberal (por mais que aqueles mesmos Direitos
22
BOITO JNIOR, Armando. Poltica neoliberal e sindicalismo no Brasil. So Paulo: Xam,
1999. p. 231.
19
Humanos sempre tenham servido e ainda sirvam como veculo expanso
da ideologia e das prticas liberais),
23
sob pena de se contentar com um
papel muito pequeno (o possvel?) diante da barbrie que a reproduo do
capital no cansa de aprofundar.
Referncias
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do Advogado, 2001.
23
Sobre a estreita relao entre direitos humanos e interesses liberais, ver o revelador ensaio
de MUTUA, Makau Wa. The ideology of human rights. Virginia Journal of International
Law, v. 36, n. 3, Spring 1996, p. 589-657.
20
GALVO, Andria. Neoliberalismo e reforma trabalhista no Brasil. Rio de Janeiro:
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TAVARES, Maria da Conceio. O leilo dos perdedores. In: ______. Destruio
no criadora. Rio de Janeiro: Record, 1999.
21
PARA A SUPERAO DAS
CONCEPES ABSTRATAS E
FORMALISTAS DA FORMA JURDICA
Enoque Feitosa
*
Introduo
Esse artigo tem como objetivo analisar os motivos pelos quais a viso
liberal-individualista, expresso poltica do normativismo abstrato, tenta
limitar as reivindicaes acerca de justia, cidadania e direitos
fundamentais, ao terreno das garantias individuais e, ao mesmo tempo,
busca enfrentar o desafio de repor os termos da relao entre modelos
universalistas do direito e o reconhecimento das singularidades de que
dependem sua concretizao.
Para tanto, discute a tese especfica pela qual conceber os Direitos
Humanos, como dotados de carter universalista no levando em conta
que sua concretizao tem interdependncia com as especificidades de
cada sociedade e de cada cultura , no olhar o fenmeno jurdico como
uma construo social, pelo que, no constitui uma slida compreenso
histrico-sociolgica e intercultural do direito ignorar como as diversas
formas de relaes sociais criam suas prprias formas de relaes jurdicas.
Assim, e num primeiro momento, pretende-se enfrentar o desdm
com que se tenta caracterizar a reflexo sobre a premente questo da
concretizao dos direitos sociais, estratgia em geral levada a cabo pela
apologia dos direitos individuais, como prerrogativas que pem o indivduo
contra a sociedade.
*
Doutor em Direito e Doutor em Filosofia. Professor nos Programas de Ps-Graduao em
Direito e em Filosofia, ambos na UFPB. Coordenador do Grupo de Pesquisa Marxismo e
Direito. Advogado.
22
Em outros termos, como se a concretizao de uma gerao de direitos
estivesse em contradio (ou em relao hierrquica) com a outra e
excluindo, da concepo do primeiro deles, qualquer elemento da chamada
questo social.
Esse erro sucede, entre vrios motivos, por um ponto que ser objeto
de nosso trabalho: por seu lugar social, os juristas, em sua maioria, so
de certa forma e em variados nveis refns de iluses referenciais, que se
expressam na crena acerca do suposto carter neutro do fenmeno jurdico
e relevam que a forma jurdica se constitui numa estrutura de justificao
de decises, que visam neutralizar expectativas nem sempre prontas a serem
atendidas.
Uma concepo historicamente situada, acerca do direito, s adquire
potencial heurstico se e na medida em que reconhecer indivduos reais,
em suas condies materiais de vida. Assim, compreender o fenmeno
jurdico, numa perspectiva que d conta da premncia de materializ-los,
demanda perceber que seu ponto de partida no pode se limitar ao sujeito
imaginado pela concepo liberal das revolues do sculo XIX, porque o
direito contemporneo no pode prescindir desses novos contextos.
Para dar conta dessa abordagem, o trabalho, num primeiro momento,
examina a forma jurdica como campo social de permanente tenso entre
sua percepo, como promessa formal, inserida em textos sem eficcia e as
demandas por sua concretizao.
A crtica viso liberal-abstrata acerca dos direitos humanos
O projeto de formalizao do saber jurdico, que foi sintetizado na
consigna de depurao da teoria do direito, visando a garantir um
conhecimento apenas dirigido ao mbito jurdico, excluindo tudo quanto
no pertena ao seu objeto e libertar a cincia jurdica de todos os elementos
que lhes seriam estranhos
1
para poder, com tal depurao, ser cincia
e no, conforme seu formulador, Kelsen, poltica do direito , ainda hoje
tem um peso imenso na conscincia e no senso comum terico dos juristas,
para usar o neologismo proposto por Warat, no sentido de que uma teoria
do direito, que se pretenda apta a examinar seus pressupostos, possa contar
com um conceito operacional que d conta da dimenso ideolgica das,
assim chamadas, verdades jurdicas.
2
1
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: M. Fontes, 2003. p. 1.
2
WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito. Porto Alegre: Safe, 1994. p. 13. v. 1.
23
Para esse modo de conceber a forma jurdica, a crtica externa ao
direito, isto , aquela que examina seus condicionantes sociais, ainda que
acompanhada de uma crtica interna (aquela que leva em conta as
caractersticas, pressupostos e constrangimentos da atividade dogmtica),
no teria a dignidade de uma cincia (ao menos, de uma cincia do direito),
sendo to s ideologia e jamais equiparada crtica interna, isolada de
seus condicionamentos e cujo mrito consistiria em lidar com os institutos
dogmticos, aceitando-os como dados prvios, isto , pilares
incondicionados de exame da forma jurdica e, supostamente por isso,
mais apta a instaurar uma compreenso exata do seu objeto.
A necessidade de construo de um campo autnomo para exame do
direito, no pode ser uma objeo para no refletir sobre as contribuies
de outros saberes ao universo de compreenso do jurdico, visto que muitas
das observaes dos crticos da forma jurdica, ou seja, das chamadas teorias
sobre o direito implicam, na maior parte dos casos, uma teoria sociolgica
do direito,
3
que nem por isso menos legtima que qualquer teoria
purificada.
O que se ignora que os crticos da forma jurdica, ou mesmo
especificamente, dos Direitos Humanos, como promessas formais e
abstratas (sob o pretexto que essa a garantia de sua universalizao),
ainda que critiquem o direito e no limite proponham sua extino em
quaisquer das formas com os quais a crtica se apresente no teriam por
obrigao intelectual a elaborao de uma teoria do direito, mas
empreender a formulao da superao dessa esfera parcial da sociabilidade
humana.
Por isso, tratar o direito, que , claramente, uma relao social, s se
concebe encarando-o como fenmeno poltico, histrico, societal e,
consequentemente, vendo a sua aplicao e reproduo (social, acadmica,
etc.) como uma prtica em constante dilogo com outros saberes e sem a
qual perde inteligibilidade.
Para tanto, a tarefa que se prope, no presente texto, a de criticar
modelos que idealizam o direito, o afastam da vida social e tentam
caracteriz-lo como uma esfera acima das classes, neutra e supostamente
3
BOBBIO, Norberto. Marx e a teoria do direito. In: ____. Nem com Marx, nem contra
Marx. So Paulo: Unesp, 2006, p. 207, 219. Entre os autores nacionais, a inexistncia de
uma teoria do direito em Marx pode ser encontrada em: LYRA FILHO, Roberto. Karl, meu
amigo: dilogo com Marx sobre o direito. Porto Alegre: Safe / IARS, 1983. p. 11-12, 17, 21-
22, 25, 30, 38, 41-42.
24
desinteressada quanto aos conflitos humanos com os quais lida,
evidenciando-as como perspectiva ingnua ou como mera abordagem /
discurso ideolgico claramente interessado em difundir uma imagem
invertida do que de fato a forma jurdica.
A objeo, geralmente levantada, que o direito neutro em razo do
princpio da imparcialidade do juiz, uma falcia, visto que no se
confunde uma coisa com outra. O exame racional de qualquer problema
pede ponderao e no neutralidade, visto que ningum, para julgar, abdica
de crenas, formao e outros valores. tola e absurda a pretenso de que
o juiz seja imparcial, quando o legislador no o , na medida em que a
imparcialidade s a forma, nunca o contedo do direito, pois no
ocioso lembrar que toda forma sempre forma de um contedo.
4
Por outro lado, com a crescente afirmao do que se chama cultura
dos direitos, tem ganho relevncia, por um lado, a crescente afirmao de
polticas pblicas que visem a promov-los e, por outro lado, as demandas
dos mais diversos setores da sociedade por sua concretizao, visto que,
como antes mencionado, no basta a existncia formal de direitos para
que eles possam gozar de eficcia.
Esse quadro de referncia conduz necessidade de dialogarmos mesmo
com as vises que criticam alguns dos fundamentos desses direitos,
notadamente aquelas que promovem crticas s vises particularistas e
individualistas acerca dos mesmos.
J h um consenso razovel entre os que defendem uma concepo
de concretizao do direito, no sentido de que se lide, sem preconceitos,
com os estudos que criticam o modelo liberal-individualista dos direitos
humanos. Isso pelo fato de que, quando se busca debater sua concretizao,
muitas vezes o consenso supramencionado se esvai por razes que se
examinaro no prximo ponto; a principal delas que tais direitos, como
o direito em geral, uma construo histrica, social, dependente do
espao, do tempo e da cultura.
Enfatiza-se, em razo dessa constatao, a premncia de abordar a
crtica concepo de Direitos Humanos oriunda das revolues burguesas
do sculo XIX, que, em razo da correlao poltica ento existente, erigiu
4
MARX, Carlos. La ley sobre los robos de lea. In: ____. Escritos de juventud. Mxico: FCE,
1987. p. 281-282.
25
sua concepo de tais direitos, como garantias do indivduo egosta e em
contradio permanente com os interesses da sociedade.
Essa discusso, igualmente, avulta em importncia pelo fato nem
sempre percebido pelos que formulam modelos para uma teoria sobre
fundamentao / justificao dos direitos humanos de que a nica forma
de negar o carter contextual, temporal, relativos, enfim, dos mesmos,
obrigaria, teoricamente, a afirm-los como dotados de um fundamento
prvio, independentemente da histria e acima dos humanos, portanto
resgatando uma concepo oitocentista, pela qual esses direitos seriam
ideais a serem perseguidos e no garantias a serem exigidas aqui e agora.
Ademais, essa viso essencialista, na qual o modelo jusnaturalista se
insere, independentemente das boas-intenes de seus formuladores,
imobiliza a luta pela transformao das relaes sociais, das quais a forma
jurdica uma das expresses, na medida em que tm em comum o fato
de defender um fundamento anterior e superior para o direito existente,
com o que se desobrigaria da tarefa de sua necessria justificao.
Acerca da existncia de uma fundamentao dos direitos anterior e
superior ao direito
A crena no direito e na razo, como fatores desvinculados da vontade
poltica concreta (nem sempre representativa da vontade geral, mesmo que
na maioria dos casos esta se limite contagem circunstancial de cabeas) e
no suposta ou pressuposta, sempre marcaram fortemente a herana liberal
nesse campo, caracterizada na maioria dos enquanto mera apologia, dos
direitos do membro da sociedade burguesa, do homem egosta, do homem
separado do homem e da comunidade.
5
Tanto do ponto de vista filosfico quanto de uma anlise da sociedade,
veio do marxismo a principal crtica de princpio a essa forma de ver o
direito e, por via reflexa, o programa de Direitos Humanos derivados das
revolues do sculo XVIII.
Mas, o que essa crtica significaria? Uma renncia ou recusa a qualquer
reivindicao acerca do direito? A resposta a essa questo pela negativa.
At meados da dcada de 40 do sculo XIX, fica patente, nos escritos do
fundador dessa corrente de pensamento, isto , Marx, sua conscincia
acerca da importncia das reivindicaes democrticas, portanto no campo
em que existem e atuam relaes de Estado e de direito.
5
MARX, Karl. Para a questo judaica. So Paulo: Expresso Popular, 2009. p. 63.
26
Sua crtica ao direito burgus, direito moderno por excelncia, do
qual a reivindicao ao direito de propriedade privada expresso, situa-
se no terreno no qual as lutas concretas mesmo que sob a capa jurdica
se concretizam e por elas so determinadas.
Tal crtica s deixa claro o fato de que a forma jurdica, quando regula
sobre liberdade e igualdade na sociedade burguesa, nada mais faz do que
evidenciar os problemas do carter classista dos negcios humanos, sob a
sociabilidade do capital, mostrando o direito como terreno de regulao
dessas mesmas relaes, sem olvidar que isso no o impede de (o direito)
incidir sobre outros elementos da vida social.
A declarao dos direitos do homem e do cidado, aprovada pela
Conveno Nacional, em 1793 e afixada no lugar de suas reunies, o
documento mais radical para aquela poca e que prescrevia em seus dois
primeiros artigos que os homens [era essa a frmula de ento] tinham
direito, naturais (sic) e imprescritveis, igualdade, liberdade, segurana e
propriedade , em nosso ver, atingida e, portanto, est subsumida na
crtica de Marx no apenas ao direito, mas a uma determinada concepo
de direitos humanos.
Mas isso no identifica a crtica das abstraes do direito s daqueles
que criticavam a declarao, no pelo que ela tinha de limites (Burke, por
exemplo, que considerava a declarao francesa inspida e a via como
fragmentos de papel exaltando supostos direitos do homem. Para ele, natural
era, literalmente, o respeito ao rei e o temor a deus).
6
O ponto de vista aqui defendido, no sentido da concretizao dos
Direitos Humanos, o de apontar a limitao desses direitos quando eles
se restringem a exaltao ao individualismo liberal, ao invs de apontar
para a superao desses limites, atravs da afirmao social plena do
humano.
A viso liberal-individualista tenta, insistentemente, limitar as
reivindicaes dos Direitos Humanos ao terreno das garantias individuais,
no que resultam os Direitos Humanos em meras garantias formais, sem
efetividade, e a serem imoladas eternamente no altar da vida real, que
garante liberdade de opinio, direito de ir e vir, direito de propriedade e
tanto mais, aos que no tm espaos miditicos para opinar, no tm
como sobreviver, quanto mais ir e vir e no devem aspirar a quaisquer
6
BURKE, Edmund. Reflexes sobre a revoluo em Frana. Braslia: UnB, 1982. p. 196.
27
medidas democratizantes da propriedade da terra, do controle pblico
dos cartis, monoplios privados e do sistema financeiro.
Se olhada pelo contexto da negativa de fundamentos anteriores e
superiores para o direito, a crtica aos Direitos Humanos proporciona
consistncia a uma reflexo acerca desses direitos, no sentido de possibilitar
sua concretizao para as amplas maiorias excludas. Isso pelo fato de,
muitas vezes ocultado, que a forma jurdica, em regra, atua numa dupla
direo: a) universalizando apenas no mbito formal os direitos para as
maiorias e, b) consagrando direitos individuais que, na maioria dos casos,
s uma minoria, dotada de poder econmico, desfruta, notadamente no
que concerne apropriao privada.
Ora, a ideia, tipicamente jusnaturalista de que haveria certos direitos
superiores e anteriores a qualquer ordem jurdica , pode aparentemente
fornecer um fundamento aos Direitos Humanos, mas deixa fora uma
questo: Quem define esse fundamento?
Por outro lado, esse modelo no nos livra, ao contrrio, pode nos
conduzir, intolerncia, visto que estabelece um critrio claramente
eurocntrico pelo qual as sociedades diferentes da nossa indgena, islmica,
africana, afeg, iraquiana, iraniana, palestina etc. ao no respeitarem os
Direitos Humanos (ou o que nossa cultura e nossa tradio entendem
enquanto tal) seriam passveis de punies e enquadramento, gerando o
paradoxo pelo qual a violncia seria meio garantidor da implantao de
Direitos Humanos!
A crtica concepo formalista dos direitos humanos
Mesmo para quem tem uma atitude ctica em relao ao direito e,
por causa dela, defenda at, como objetivo poltico tardio, a eliminao
da forma jurdica, como manifestao de uma realidade alienada, no h
porque negar sua operacionalidade e inevitabilidade histrica nas sociedades
marcadas por conflitos distributivos. Por isso, no mbito do direito, por
coero externa no se deve entender apenas a coero estatal baionetas
e polcia , mas as condies de vida material. As primeiras, longe de
constiturem o fundamento da sociedade, so apenas exteriorizaes da
sua prpria diviso.
7
7
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A ideologia alem. So Paulo: Boitempo, 2007. p. 462.
28
Perceber esses elementos ideolgicos, que permeiam o mbito jurdico
(e que visam a justificar, em ltima instncia, a manuteno do status
quo), no significa necessariamente adeso a uma atitude de negao
imediata do direito.
Assim, pode-se comear a antever que o fundamento da concepo
crtica acerca do mbito jurdico que aqui se defende apoia-se num
marco terico que privilegia a ao humana como prxis social e nela
inclui o direito como categoria inserida na Histria. A prpria admisso
do direito de apropriao privada das riquezas socialmente produzidas,
como algo inerente ao ser humano, e no como resultado de um movimento
histrico que, no tempo em que abolia as relaes feudais, criou outra
forma de relao, nubla uma apreciao adequada, isto , da Histria,
como movimento da totalidade social.
O que se evidencia, ento, essa antinomia da insero do direito de
propriedade como um dos principais direitos humanos, oponvel erga omnes,
para aqui se usar uma expresso cara aos juristas, e se ignora o fato
jurdico e social, com rebatimento na concepo que se defende de direitos
humanos de que,
se se entende que toda transgresso contra a propriedade um
roubo, no seria um roubo toda apropriao privada? Acaso minha
propriedade privada no exclui a todo terceiro desta propriedade?
Com isso, no lesiono, por sua consequncia, o direito de
propriedade dele?
8
E esse o aspecto fundamental de nossa anlise, que aqui toma um
aspecto concreto do mbito jurdico: o seu uso como discurso de justificao
do poder e da soluo controlada de conflitos que seu exerccio permite,
equilibrando coero e consentimento.
9
bvio que, ao construir todos os que defendem essa crtica
concepo oitocentista de Direitos Humanos, como meras garantias formais,
visa a inviabilizar o discurso liberal, notadamente na justificao do direito
de propriedade,
10
cujo centro a apropriao privada dos meios de
8
MARX, Carlos. Los debates de la 6 Dieta Renana sobre la ley castigando los robos de lea.
In: _____. Escritos de juventud. Mxico: FCE, 1987. p. 248.
9
FEITOSA, Enoque. Estado e sociedade civil em Gramsci: entre coero e consentimento. So
Paulo: Malheiros, 2008. p. 367-392.
10
MARX, Karl. Manuscritos econmico-filosficos. So Paulo: Boitempo, 2004. p. 106.
29
produo, e que a fonte fundamental das desigualdades sociais. Com
isso, o sustentculo de boa parte das idias, que fazem parte do senso
comum jurdico e do compndio de iluses que ele constitui, estaria
solapado pela base.
No entanto, os que cindem, de um lado, a crtica forma injusta de
organizao da sociedade, e a separam da concepo idealista que tm
sobre o jurdico, acabam por se tornarem presa dessa viso parcial e acrtica
do direito, no conseguindo superar esse compndio de iluses que
constituem o chamado senso comum terico dos juristas.
E no conseguem porque se est preso a essas iluses referenciais,
aderindo s crenas acerca do suposto carter neutro do fenmeno jurdico
ou porque se espera do direito uma racionalidade essencialista e previamente
constituda, que a forma jurdica, como estrutura de justificao de decises,
que visam a neutralizar expectativas, nem sempre prontas a serem atendidas,
no pode oferecer.
Em outros termos:
Essas teorias (da racionalidade intrnseca do direito os autores)
permanecem, ao mesmo tempo, sujeitas a dois ataques
simultneos: para quem est de fora do discurso jurdico, isto
, a maioria dos cidados, a autoridade legal tem de ser justificada
[...] e essas justificaes recorrem de imediato razo ou vontade
para avaliar os produtos desse discurso. [...] No surpreendente
que a academia reproduza a tenso entre os valores fundamentais da
ordem jurdica. [...] Suas debilidades so apenas um reflexo da
incoerncia que est no centro do Estado de direito (KAHN,
2001, p. 38).
Essas iluses de referncia tambm se sustentam em termos vagos e
genricos, trusmos pouco discutidos e em favor dos quais h pouca simpatia
de v-los questionados, a exemplo da expresso direito legtimo.
Assim, em relao aos direitos humanos, como fato social, o jurista
nada mais faz que uma forma de justificao poltica dos mesmos, quando
tambm importa entend-lo em suas condicionantes sociais. S que, para
realizar tal intento, a pr-condio deve ser, em relao ao mbito jurdico,
a de uma nica atitude cientfica possvel (embora os juristas reivindiquem
para o seu saber um status de cincia, eles quase que no adotam a atitude
que aqui se prope): um ceticismo esclarecido, ou, mais simplesmente,
30
um ceticismo metdico, queconsiste em duvidar das obviedades e verdades
estabelecidas e sagradas quanto ao direito, notadamente aquelas ditas eternas
e imutveis e que, no por coincidncia, tm um papel regressivo, como,
por exemplo, a justificao do direito de propriedade, como parte dos
direitos humanos, sem se dar conta, ou ocultando que, esse direito erga
omnes, que ope o direito de seu titular contra todos os demais, isto ,
contra toda sociedade, acaba por negar o direito da maioria em favor de
uma minoria.
A tenso entre coero e consentimento na concretizao dos direitos
humanos
Nas anlises crticas do direito, qualquer que seja a perspectiva
(cultural, poltica, sociolgica, filosfica, etc.) o que chama a ateno
que, diferentemente das formas tradicionais de compreenso do jurdico
umas afirmando o direito como resultante de valores intrnsecos,
preestabelecidos, a-histricos, acima e alm de qualquer direito, situado
antes mesmo e independente das necessidades concretas desse mundo o
que se busca ver o fenmeno jurdico como parte do movimento real da
histria humana e no como dogmas elaborados de forma cerebrina, ou
seja, afastada da vida social.
11
Uma concepo historicamente situada do direito s adquire potencial
heurstico se e na medida em que reconhecer os indivduos reais, sua
ao e suas condies materiais de vida, tanto as j existentes como as
resultantes de sua ao, pressupostos s constatveis por via emprica, o
que no quer dizer que no possam ser abstrados por necessidades
metdicas.
12
Compreender o fenmeno jurdico demanda perceber que o ponto
de partida no pode se limitar ao indivduo isolado, ou seja, o sujeito
imaginado pela concepo liberal das revolues burguesas do sculo XIX.
11
A clebre afirmao de Marx, pela qual no h histria do direito, poderia ser, equivocada
ou interessadamente, esgrimida para negar o carter histrico do fenmeno jurdico. Mas
ela, para quem fundou o materialismo histrico, ou: a) tomada como uma simples anotao
para ideias a serem posteriormente desenvolvidas visto que, na mesma obra, Marx e Engels
esboam uma ... histria do direito, ou, b) seria inteligvel, na obra que funda o mtodo
histrico de Marx, no sentido de afirmar que no h histria do direito, por que o direito est
subsumido histria da luta de classes. Para essa questo, ver: MARX, Karl; ENGELS,
Friedrich. A ideologia alem. So Paulo: Boitempo, p. 77. 330-331.
12
MARX, Karl; ENGELS, Friedrich. A ideologia alem. So Paulo: Boitempo, 2007. p. 86-87.
31
Ver o sujeito de direito como indivduo assim na concepo
liberal e no como resultado histrico, constitui-se num erro metodolgico
de imaginar uma suposta produo desse indivduo fora da coletividade.
No se constitui, numa slida compreenso do mbito jurdico, quelas
que ignoram (ou ocultam), como as diversas formas de relaes de produo
criam suas prprias formas de relaes jurdicas e que, por via reflexa,
tambm ignoram a possibilidade de o direito se expressar como direito da
fora e mais: que tal forma no apenas se coaduna com um Estado de
Direito como no lhe conflitiva.
13
O fato de, no mbito da produo acadmica sobre teoria geral,
sociologia e filosofia do direito, e, por que no, no ensino dos direitos
humanos, no se ter utilizado todas as possibilidades do pensamento crtico,
apontas para a necessidade de que, tambm no nosso campo de estudos e
de prtica, tais derivaes sejam exploradas ao mximo, sem posies
preconcebidas, mas tambm sem preconceitos que busquem legitimar o
banimento nas faculdades de direito das vertentes mais expressivas de
nossa cultura.
Trata-se de um erro se, em funo de dogmas prvios, se deixar de
aproveitar, como o faz a economia, a sociologia e outros campos do saber
as contribuies de autores fora do mbito jurdico (socilogos, filsofos,
historiadores), para a formulao de outros olhares sobre o direito.
Em qualquer das ocasies nas quais o jurista tenha de se defrontar,
inclusive no mbito dos chamados Direitos Humanos, com problemas
que envolvam interesses materiais e em situaes que demandavam o uso
do raciocnio judicial, no h como no se ter de combinar a desmitificao
da forma jurdica com o desvelar de seus mecanismos (refinados) de
justificao interna, isto , fazer teoria do direito e teoria sobre o direito,
para no cair na cilada terica (e ideolgica), pela qual o direito se justifica
por si mesmo e independente da sociedade a qual regula.
Isso nos conduz ao problema final (e este um ponto essencial): O
que o direito busca justificar? Se a resposta consistisse em afirmar que o
direito visa a justificar suas prprias decises, ela levaria a um paradoxo,
pelo qual ao direito incumbiria justificar o que j est decidido!
E, ainda que parcialmente o direito faa isso justifique o j
determinado (o que no constitui exatamente uma viso otimista do direito,
13
MARX, Karl. Para a crtica da economia poltica. So Paulo: Abril, 1978. p. 107.
32
ao menos para os que nele tm crenas em demasia) , preciso que se
diga que ele justifica o poder, que assim busca se legitimar e, portanto,
justifica a dominao, algo que, em sede de concluso da presente
exposio, a ideologia jurdica no admite, disfarando o direito sob ideais
vagos e genricos como justia, bem comum e paz social, valores a-histricos
e cujo papel apenas viabilizar politicamente a forma jurdica.
A luta pelos Direitos Humanos a luta por sua concretizao, a luta
para garantir os instrumentos de promoo da sociabilidade e no do
isolamento e do egosmo. Ser livre ser plenamente senhor de si e isso s
possvel em sociedade que promova a vida em plenitude. A liberdade
uma palavra muito nobre para, em seu nome, se sancionar as misrias
deste mundo.
Como j se mostrou com agudeza, ningum luta contra a liberdade
em geral, no mximo se luta contra a liberdade dos outros, a fim de se
garantir um modelo egostico de sociedade. E em razo disso que a
experincia humana vivenciou os mais diversos tipos de liberdade, s que
algumas como prerrogativas particulares.
14
Trata-se, portanto, de ampli-
las ao mximo, tornando-as no meras declaraes formais, mas parte da
vida concreta da sociabilidade humana.
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14
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WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito. Porto Alegre: Safe, 1994. v. 1.
34
35
DIREITOS HUMANOS E EMANCIPAO:
REFLEXES SOBRE A RETIRADA DE
CRUCIFIXOS DO TJ/RS LUZ DA
QUESTO JUDAICA, DE KARL MARX
Enzo Bello
*
Rene Jos Keller
**
Introduo
Karl Marx, em um s estudo, ps os olhos sobre trs questes
fundamentais para a compreenso dos limites na relao entre Estado e
religio: direitos humanos, emancipao poltica e emancipao humana.
Na obra Sobre a questo judaica,
1
de 1843, Marx examina criticamente
dois escritos do ento jovem hegeliano Bruno Bauer, que tratavam da
emancipao poltica dos judeus perante o Estado prussiano.
Embora a aparente descontinuidade temporal, possvel estabelecer
uma linha de contato com a recente deciso do Tribunal de Justia do
Estado do Rio Grande do Sul (TJ/RS), que decidiu pela retirada de
crucifixos das suas dependncias acessveis ao pblico.
2
A discusso central
*
Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Professor Adjunto
na Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense (UFF), Professor no Mestrado
em Direito da Universidade de Caxias do Sul (UCS) e Assessor de procurador-geral da
Repblica. Coordenador dos grupos de pesquisa Direito e Marxismo e A cidadania
contempornea no ambiente urbano: direito e poltica na produo de novos direitos.
**
Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande
do Sul (PUCRS). Mestrando em Direito pela Universidade de Caxias do Sul (UCS) e Bolsista
Capes.
1
MARX, Karl. Sobre a questo judaica. So Paulo: Boitempo, 2010.
2
Recentemente, o caso mais emblemtico envolvendo a retirada de smbolos religiosos de
espaos pblicos ocorreu na Itlia, pas de populao majoritariamente catlica e cuja capital
abriga a sede do Vaticano. A Itlia foi condenada pela Corte Europeia de Direitos Humanos,
em 18 de maro de 2011, em razo de deciso interna, proferida em 2009, que vedava a
36
no se restringe mera presena, ou no, de um smbolo religioso no
ambiente de um rgo estatal, mas prpria ideia que se adota de
emancipao poltica. Isto , em que medida, a retirada de um smbolo
religioso representa o aprofundamento parcial da noo de emancipao
humana postulada por Marx?
O trabalho divido em trs partes. A primeira aborda os fundamentos
da deciso, percorrendo os argumentos dos desembargadores para justificar
a retirada dos crucifixos em correlato ao princpio da laicidade do Estado.
A segunda, por sua vez, procede um cotejo entre o julgado e a Questo
Judaica propriamente, expondo o aspecto da emancipao poltica. Na
ltima parte, abordada a religio, como um direito humano universal,
dentro da perspectiva norteadora do estudo.
A abordagem ser realizada a partir do mtodo do materialismo
histrico e dialtico, desenvolvido por Marx e Engels, cuja premissa
epistemolgica est calcada na categoria da totalidade social.
3
Essa preconiza
uma compreenso ampla e no fragmentada do conhecimento, de modo
que se possa ter uma viso abrangente sobre o fenmeno estudado, que
extravasa as fronteiras do campo jurdico, bem como busca compreender
suas relaes reflexas com outras reas do saber. Assim, tem-se a
interdisciplinaridade como linha condutora na construo deste trabalho.
O princpio da laicidade do Estado e a deciso pela retirada de smbolo
religioso das dependncias do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
No dia 6 de maro de 2012, o Conselho da Magistratura do Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul julgou procedente o pedido veiculado
pela Liga Brasileira de Lsbicas e outros grupos sociais para a retirada de
smbolos religiosos, notadamente os crucifixos, das dependncias de amplo
acesso ao pblico do referido tribunal. Eis a ementa do julgado:
exibio de crucifixos em escolas sob o fundamento do direito das crianas liberdade de
religio e pensamento. Sobre o tema, confira-se: ZAGREBELSKY, Gustavo. Il Crucifige! e
la democrazia. Torino: Einaudi, 2007.
3
MARX, Karl. Contribuio crtica da economia poltica. 3. ed. So Paulo: M. Fontes,
2003. p. 247-248.
37
EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO. PLEITO DE
RETIRADA DOS CRUCIFIXOS E DEMAIS SMBOLOS
RELIGIOSOS EXPOSTOS NOS ESPAOS DO PODER
JUDICIRIO DESTINADOS AO PBLICO.
ACOLHIMENTO. A presena de crucifixos e demais smbolos
religiosos nos espaos do Poder Judicirio destinados ao pblico
no se coaduna com o princpio constitucional da impessoalidade
na Administrao Pblica e com a laicidade do Estado brasileiro,
de modo que impositivo o acolhimento do pleito deduzido
por diversas entidades da sociedade civil no sentido de que seja
determinada a retirada de tais elementos de cunho religioso das
reas em questo. PEDIDO ACOLHIDO.
4
A deciso se baseou nos seguintes argumentos: (i) a laicidade do Estado
brasileiro pressupe o respeito tanto profisso de f do particular quanto
proteo do Estado em face da religio; (ii) o Estado deve adotar uma
postura que se afaste de qualquer prtica religiosa, evitando a exposio de
smbolos dessa natureza, para garantir sua neutralidade diante dos diversos
valores religiosos; (iii) a laicidade garantia da liberdade religiosa; (iv) a
presena de smbolo religioso em ambiente pblico ou em sala de audincia
viola os princpios da impessoalidade da administrao pblica, da isonomia
e da igualdade, alm de (v) no situar o juiz em posio suficientemente
equidistante para julgar casos em que dada religio tem posio determinada
(aborto, unio homoafetiva, etc.); (vi) permitido aos magistrados ostentar
smbolos religiosos, polticos, esportivos, etc. somente dentro de seus
gabinetes.
Um problema que parecia estar resolvido secularmente, dissolvido na
Histria, at hoje mostra seus desdobramentos e diversas facetas. possvel
afirmar que, no Brasil, a exemplo da maior parte do mundo, todos os
religiosos (e no religiosos) foram emancipados politicamente. Todavia,
face retirada de crucifixos pelo Judicirio gacho, segmentos religiosos
passaram a pugnar pela permanncia desses smbolos no campo, ao menos
simblico, da esfera estatal.
4
TJ/RS. Processo administrativo n. 0139-11/000348-0. Rel. Des. Cludio Baldino Maciel.
Disponvel em: <http://www.sul21.com.br/blogs/miltonribeiro/2012/03/06/tj-rs-um-dia-
glorioso-para-o-rio-grande-do-sul-o-voto-completo-do-dr-claudio-maciel/>. Acesso em: 2 ago.
2012.
38
Sob o enfoque constitucional, o Brasil no se autoproclama Estado
confessional catlico desde 1824.
5
A secularizao no Brasil acompanhou,
ainda que tardiamente, um movimento de ordem global deflagrado pelo
Iluminismo. Somente com a promulgao da Constituio de 1891
reconheceu-se formalmente a separao entre religio e Estado, como fruto
da instaurao da repblica, influenciada pelas foras polticas liberais e
positivistas, que disputavam o poder na poca.
6
Todas as Constituies
subsequentes imperial no adotaram uma religio oficial, havendo clara
separao entre a religio predominante no Pas e o poder estatal. Ainda
assim, como resqucio da demasiada influncia lusitana, a imagem de
Cristo ostentada em reparties pblicas, como nas salas de julgamento
dos tribunais.
A laicidade do Estado no se confunde com um Poder Pblico ateu,
tampouco pode ensejar qualquer predileo por qualquer religio especfica.
A questo a ser enfrentada, portanto, consiste em se aferir em que medida
a presena de um smbolo religioso, como o crucifixo; em um ambiente
essencialmente estatal, subverte essa lgica de separao entre a religio e
o Estado. Alm disso, indaga-se se a circunstncia de a maioria da populao
brasileira se declarar enquadrada em um vis religioso especfico, catlico,
7
suficiente para justificar uma simbiose entre o Estado e a religio.
A retirada do crucifixo e a emancipao poltica luz da questo
judaica
poca da reflexo sobre a questo judaica, nos idos de 1843, Karl
Marx residia em Paris e j havia tido contato com as obras dos socialistas
franceses, posteriormente denominados utpicos. Em seu contedo mais
5
Art. 5. A Religio Catlica Apostlica Romana continuar a ser a Religio do Imprio.
Todas as outras Religies sero permitidas com seu culto domstico, ou particular em casas
para isso destinadas, sem forma alguma exterior do Templo. (MIRANDA, Jorge.
Constitucionalismo liberal luso-brasileiro. Lisboa: CNCDP, 2001, p. 238). Como afirma o
autor (ibidem, p. 33), duas diferenas so enaltecidas em relao religio na Constituio
de 1824, em comparao com a portuguesa de 1826: a) a brasileira abre com a invocao da
Santssima Trindade; b) a portuguesa somente permite o culto de outras religies a estrangeiros.
6
GUERRA, Bernardo Britto. A difcil laicidade: o Estado entre o controle da hegemonia e o
respeito liberdade das religies. 2012. Monografia de concluso de curso (Graduao em
Cincias Sociais) Uerj, Rio de Janeiro, 2012.
7
INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTASTSTICA IBGE. Disponvel
em: <http://seriesestatisticas.ibge.gov.br/series.aspx?vcodigo=POP60&t=populacao-por-
religiao-populacao-presente-e-residente>. Acesso em: 2 ago. 2012.
39
abrangente, o estudo consistia em uma forte crtica ao anacronismo poltico
e ao atraso do Estado alemo, bem como uma incipiente contestao
estrutura geral da sociedade capitalista, destacando-se o papel do judasmo
no curso do desenvolvimento desse modo de produo.
8
A discusso
centrava-se na possibilidade de (i) o Estado reconhecer os indivduos na
qualidade de cidados, independentemente da religio que ostentassem e
(ii) da separao entre o poder estatal e a religio.
A obra deve ser analisada com certa cautela, pois foi produzida no
perodo do denominado jovem Marx, no guardando algumas das suas
formulaes consonncia com o mtodo, posteriormente desenvolvido,
do materialismo histrico e dialtico, concebido como cincia da histria.
9
Marx iniciou o debate a partir de dois textos de Bruno Bauer, para quem a
emancipao poltica pretendida pelos judeus deveria ser condicionada
ao abandono de sua prpria religio.
10
O segundo jovem hegeliano
preconizava a existncia de um antagonismo meramente religioso entre
judeus e cristos.
11
Sustentava que, para se resolver essa oposio seria
preciso inviabiliz-la e, a seu ver, o nico meio para tal seria a superao
da religio.
12
Portanto, mostrava-se necessrio conceber a emancipao
poltica e a emancipao humana a um s tempo. A luta pela emancipao
8
MSZROS, Istvn. A teoria da alienao em Marx. So Paulo: Boitempo, 2007. p. 71-72.
9
A nomenclatura jovem Marx e velho Marx passou a ser utilizada a partir do escrito de Louis
Althusser. La revolucin terica de Marx. 13. ed. Mxico, DF: Siglo XXI, 1975, no qual
sustentava a existncia de uma ruptura epistemolgica na obra de Marx, nos idos de 1843 e
1844. A partir de ento, Marx teria deixado para trs temas especficos da filosofia, do direito,
da poltica e da literatura, assumindo um perfil mais cientfico em suas investigaes e
adotando como cerne a economia poltica. Roberto Lyra Filho censura essa postura que
divide a obra de Marx em perodos, com a finalidade de conferir validade eterna a certos
postulados escritos em momentos de maturidade intelectual, denominando o problema
de beatice marxista. Para o autor, [...] Marx tanto pode estar certo e fecundo neste ou
naquele perodo, independentemente das datas evolutivas, j que a validade ou invalidade
das teses no questo de cronologia. Cf. LYRA FILHO, Roberto. Karl, Meu amigo: dilogo
com Marx sobre o Direito. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1983.p. 33.
10
O posicionamento de Bauer expressava o imaginrio de sua poca. A ttulo ilustrativo,
cabe ressaltar que o pai de Marx se converteu do judasmo ao cristianismo, com o objetivo de
no ser mais alvo de perseguies e preconceitos nos meios sociais da poltica e da advocacia.
(WHEEN, Francis. Karl Marx: biografia. Rio de Janeiro: Record, 2001. Desse modo,
evidencia-se o carter visionrio compreenso da emancipao poltica, como parte do
processo de emancipao humana, como ser explorado adiante.
11
TRINDADE, Jos Damio de Lima. Os direitos humanos na perspectiva de Marx e Engels:
emancipao poltica e emancipao humana. So Paulo: Alfa-mega, 2011. p. 75-76.
12
MARX, Karl. Sobre a questo judaica. So Paulo: Boitempo, 2010. p. 34.
40
poltica deveria resolver, ao menos em parte, a prpria questo da
emancipao humana.
Em caminho diverso, Marx destoa de Bauer ao no propagar a ideia
do abandono da religio para que, ento, se lute pela emancipao poltica,
justificando faticamente a possibilidade da sua ocorrncia,
independentemente do desprendimento religioso. Marx considera que se
at mesmo nos pases da emancipao poltica plena encontramos no s
a existncia da religio, mas a existncia da mesma em seu frescor e sua fora
vitais, isso constitui a prova de que a presena da religio no contradiz a
plenificao do Estado.
13
Portanto, Marx defendia que a emancipao
poltica no estava condicionada ao abandono de determinada religio
em especfico; ao contrrio, alguns pases haviam conquistado a
emancipao poltica, e seus respectivos povos ainda estavam apegados a
uma viso religiosa. Foi o caso, por exemplo, da Amrica do Norte, em
que a emancipao poltica se deu em contexto de ampla religiosidade.
14
Em harmonia com a cosmoviso preponderante na sociedade brasileira,
o Judicirio (a exemplo dos demais rgos pblicos) no se sentia
incomodado por ostentar figuras religiosas. Essa postura representa um
apego tradio medieval de confuso entre o Estado e a Igreja Catlica,
aos poucos superada com a emancipao poltica dos Estados nacionais,
bem como denota a influncia lusitana na formao social do Brasil.
Do ponto de vista histrico, ainda que tivesse como intento mitigar a
fora do Cristianismo no Brasil, a deciso pela retirada do crucifixo no
atingiria esse resultado. Afinal, como asseverava Marx, existe uma
necessidade de envolvimento do cidado livre com a religio, mesmo no
prisma secular. A limitao religiosa somente poderia ser abandonada
quando solvidas suas restries histricas.
A crtica ao Cristianismo, de Ludwig von Feuerbach, influenciou
fortemente Marx, que professou na obra em anlise o atesmo
antropolgico.
15
o que se influi da seguinte passagem: No
transformamos as questes mundanas em questes teolgicas.
Transformamos as questes teolgicas em questes mundanas. Tendo a
histria sido dissolvida [...] em superstio, passamos agora a dissolver a
13
MARX, ibidem, p. 38.
14
Idem.
15
Segundo Draiton Gonzaga de Souza (O atesmo antropolgico de Ludwig Feuerbach. 2. ed.
Porto Alegre: Edipucrs, 1999. p. 34), Feuerbach utilizava a reduo como princpio
explicativo, notadamente ao reduzir a teologia antropologia. Todavia, essa reduo significa
a prpria elevao da teologia antropologia.
41
superstio em histria.
16
Isso remonta, em outros termos, ao defendido
por Feuerbach quando refere que: Demonstramos que o contedo e o
objeto da religio totalmente humano, demonstramos que o ministrio
da teologia a antropologia, que a essncia divida humana.
17
Marx
destaca o fator humano na contradio entre o Estado e a religio. Por
isso, Schtz afirma que o Estado assume em Feuerbach um status similar
ao da religio.
18
Ainda imbudo dos ensinamentos de Feuerbach, Marx pondera que tem
validade no Estado cristo a alienao,
19
no o homem. O nico homem que
tem valor o rei, que, ainda assim, est vinculado a Deus. A influncia de
Feuerbach tambm se manifesta quando Marx aduz que o fundamento desse
Estado no o Cristianismo, mas seu fundamento humano.
20
Nesse contexto, Marx defende que a emancipao poltica, do judeu
ou do homem religioso em geral, guarda justa proporo com a emancipao
do Estado em relao ao Judasmo, ao Cristianismo ou a outras religies.
Para o poder estatal assumir sua forma essencial, deve se emancipar da
religio, e isso se d por meio da emancipao da religio do Estado. Este
deve, portanto, parar de professar uma religio e se declarar simplesmente
como Estado. Ainda assim, a emancipao poltica tem uma limitao
congnita, que no pode ser ignorada ou suprimida. Esse limite tem, como
arrimo, o fato de o rgo estatal poder efetivamente ser libertado das
amarras religiosas sem que o homem o tenha sido. Ou seja, o Estado
pode ser livre sem que o homem possua essa condio.
21
16
MARX, op. cit., p. 38. A viso fenomnica que se tem de Marx em torno da religio
comumente ligada seguinte frase: A religio o pio do povo. In: MARX, Karl. Crtica
filosofia do Direito de Hegel. So Paulo: Boitempo, 2006. p. 145. Nesse particular, Michel
Lwy adverte que essa frase pode ser encontrada, sob diversos contextos, nos seguintes autores:
Immanuel Kant, Ludwig Feuerbach, Bruno Bauer, Heinrich Heine, etc. O argumento do
autor visa a situar a afirmao dentro do pensando de um Marx ainda neo-hegeliano e discpulo
de Feuerbach. (LWY, Michel et al. (Org.). Marxismo e religin: opio del Pueblo? In: La
teora marxista hoy: problemas e perspectivas. Buenos Aires: Clacso, 2006. p. 282-283.
17
FEUERBACH, Ludwig. A essncia do cristianismo. Petrpolis: Vozes, 2009. p. 267.
18
SCHTZ, Rosalvo. Religio e capitalismo: uma reflexo a partir de Feuerbach e Marx.
Porto Alegre: Edipucrs, p. 35.
19
O apelo para que abandonem as iluses a respeito da sua condio o apelo para
abandonarem uma condio de precisa de iluses. [...] A crtica da religio liberta o homem
da iluso, de modo que pense, atue e configure a sua realidade como homem que perdeu as
iluses e reconquistou a razo, a fim de que ele gire em torno de si mesmo e, assim, em volta
do ser verdadeiro sol. MARX, op. cit., p. 145-146.
20
Ibidem, p. 45.
21
Ibidem, p. 38-39.
42
A libertao poltica que provm da separao entre religio e Estado
uma anulao poltica mediada por ele prprio. A emancipao poltica
ocorre somente quando condicionada pelo Estado em si, que possui sua
forma especfica de anular as diferenciaes. A funo precpua estatal de
mediao no consiste em eliminar as diferenas fticas (o homem professar,
ou no, dada religio); ao contrrio, o prprio Estado s existe por
decorrncia desses elementos,
22
como expe Toms Bastian de Souza:
23
Marx evidencia que o Estado nem sequer procura abolir esses elementos;
ao contrrio, pressupe a sua existncia efetiva. S se constitui enquanto
Estado por cima desses elementos particulares. , por isso, uma anulao
essencialmente ideal.
Essa passagem de um estado de ausncia de reconhecimento poltico
para o de emancipao poltica traz consigo a crise do paradigma
civilizacional. O reconhecimento moderno da cidadania tem, como reflexo,
a dissociao entre o homem religioso em si (o catlico, o judeu, etc.) e o
cidado. Ao lado de uma perspectiva de vida celestial, h a vida terrena,
em que atua enxergando os demais como meios para obteno de seus fins
pessoais.
24
A questo basilar, que deve ser frisada, que a retirada de crucifixos
pelo TJ/RS no tem a capacidade de influir sobre a religiosidade real do
homem. A emancipao poltica, compreendida tambm pela separao
entre Estado e religio, no pretende eliminar a religiosidade da populao,
ao passo que o poder estatal no tem aptido para promover tal ruptura
no plano abstrato da conscincia social. A deciso do TJ/RS representa a
resoluo da emancipao poltica, dentro das circunstncias objetivas do
Estado brasileiro, em pormenor dentro do Poder Judicirio.
O direito de ser religioso como direito humano universal
A deciso pela retirada dos crucifixos baseou-se essencialmente em
argumentos jurdicos relacionados aos princpios da laicidade do Estado
(arts. 5, VI, e 19, I)
25
e da impessoalidade (art. 37, caput),
26
centrais no
ordenamento constitucional brasileiro.
27
Ainda assim, ao menos dois pontos
22
Ibidem, p. 39-40.
23
SOUZA, Toms Bastian de. Poltica e Direitos Humanos em Marx: da questo judaica
ideologia alem. 2009. Dissertao (Mestrado em Filosofia) Universidade de So Paulo,
So Paulo, 2009, p. 23.
24
MARX, op. cit., p. 40-41.
25
Art. 5, VI inviolvel a liberdade de conscincia e de crena, sendo assegurado o livre
exerccio dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a
43
foram ofuscados na deciso do TJ/RS. O primeiro refere-se ao paralelo
entre a retirada do crucifixo e a questo da emancipao poltica (consoante
abordado no tpico antecessor). O segundo, ora sob anlise, envolve o
prisma dos direitos humanos.
Quando Marx analisou os direitos humanos em Sobre a questo judaica,
a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, ainda era
relativamente recente. O texto, de forte influncia liberal, cindia os direitos
humanos entre os direitos do homem e os direitos do cidado. Marx elucida
que essa diviso corresponde relao entre o Estado poltico e a sociedade
burguesa:
Os droits de lhomme se apresentam como droits naturels, pois a
atividade consciente se concentra no ato poltico. O homem
egosta o resultado passivo, que simplesmente est dado, da
sociedade dissolvida, objeto da certeza imediata, portanto objeto
natural. [...] Por fim, o homem na qualidade de membro da
sociedade burguesa o que vale como o homem propriamente
dito, como o homme em distino ao citoyen, porque ele o
homem que est mais prximo de sua existncia sensvel
individual, ao passo que o homem poltico constitui apenas o
homem abstrado, artificial, o homem como pessoa alegrica,
moral. O homem real s chega a ser reconhecido na forma do
indivduo egosta, o homem verdadeiro, s na forma do citoyen
abstrato. (Grifos do autor).
28
suas liturgias. Art. 19. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios:
I estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencion-los, embaraar-lhes o funcionamento
ou manter com eles ou seus representantes relaes de dependncia ou aliana, ressalvada, na
forma da lei, a colaborao de interesse pblico.
26
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada
pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998).
27
Para uma abordagem constitucional do
debate em questo, veja-se: SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos tribunais e a laicidade do
Estado. In: ______. Por um constitucionalismo inclusivo: histria constitucional brasileira,
teoria da constituio e direitos fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 161-
178.
28
MARX, op. cit., p. 53.
44
Os direitos do homem representariam uma antonomsia ao burgus,
considerando-se os indivduos de forma apartada dos demais, limitados s
suas pessoas de forma egostica. Nas palavras de Marx, trata-se da liberdade
do homem como mnada isolada recolhida dentro de si mesma.
29
A
recente afirmao dos Direitos Humanos pelas Naes Unidas eliminou,
em abstrato, a diferenciao entre o homem e o cidado. Na prtica,
ainda prevalece a viso individualista-liberal dos direitos, ao lado do homem
poltico, que ostenta o status de cidado.
Acerca da compreenso da noo histrica dos Direitos Humanos,
Marx reporta-se a Bauer, acatando suas consideraes para justificar o
carter histrico dos Direitos Humanos:
El pensamiento de los derechos del hombre slo fue descubierto
en (l mundo cristiano en el siglo pasado. No es innato al hombre;
por el contrario, slo se conquist en el combate, contra las
tradiciones histricas en que el hombre se educ hasta aqu. De
este modo, los derechos del hombre no son un regalo de la
naturaleza, una dote de la historia, sino el precio de la lucha
contra el azar del nacimiento y contra los privilegios que la historia
transmiti hasta aqu, de generacin en generacin. Son el
resultado de la cultura y slo puede poseerlos quien los adquiri
y mereci.
30
Na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em 1789,
posteriormente reformada em 1793, havia a previso do direito humano
religio. Esse direito decorria do fato de que a religio havia sido relegada
esfera privada. Atualmente, a Declarao Universal dos Direitos Humanos
contempla tambm o livre-exerccio de possuir, trocar ou professar (ou
no) qualquer religio sem qualquer restrio. Assim j reconhecia Marx:
29
Ibidem, p. 49.
30
BAUER, Bruno. La cuestin juda. Disponvel em: <http://boitempo
editorial.files.wordpress.com/2010/11/bauer_lacuestionjudia.doc>. Acesso em: 30 jul. 2012.
De certa forma, esta noo ainda se manifesta na atualidade, como se verifica em passagem
de Norberto Bobbio: Do ponto de vista terico, sempre defendi e continuo a defender,
fortalecido por novos argumentos que os direitos do homem, por mais fundamentais que
sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizadas por
lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no
todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio
de Janeiro: Elsevier, 2004. p. 5).
45
A incompatibilidade entre religio e direitos humanos est to
longe do horizonte dos direitos humanos que o direito de ser
religioso, e de ser religioso da maneira que se achar melhor, de
praticar o culto de sua religio particular , antes, enumerado
expressamente entre os direitos humanos. O privilgio da f um
direito humano universal.
31
Ao que se sente, a deciso do TJ/RS no viola sob nenhum aspecto o
direito humano religio. Os cidados no sofrem limitao alguma em
professar sua f com a retirada do smbolo religioso das reparties pblicas,
pois no se trata de local que ostenta tal finalidade. Marx referia que a
emancipao do Estado em relao religio no a emancipao do
homem real em relao religio.
32
Em certo grau representa o respeito
ao direito humano daqueles que no professam f alguma, deixando estes
de enxergar o Estado com uma posio religiosa definida e parcial. O
julgado atende, ainda, ao princpio da laicidade do Estado medida que
impede a ostentao pblica de um smbolo religioso. A religio encontra
no Estado apenas o permissivo para o exerccio das crenas, relegado
esfera privada e inconfundvel com interesses por ele materializados.
33
A defesa da profisso de culto em mbito particular, o que engloba
inclusive os gabinetes de cada magistrado, significa o respeito ao direito
humano religio. Por outro prisma, o banimento de smbolos religiosos
do espao pblico sela o processo de emancipao poltica brasileiro,
iniciado em 1891, quando o Estado se declarou laico. Representa, ainda,
um leve passo rumo emancipao humana, do ser humano voltado para
si, no precisando relegar a foras msticas o que por ele mesmo criado e
vivenciado. Nas palavras de Marx:
Toda emancipao reduo do mundo humano e sua relaes ao
prprio homem. A emancipao poltica a reduo do homem,
por um lado, a membro da sociedade burguesa, a indivduo egosta
independente, e, por outro, a cidado, pessoa moral. Mas a
emancipao humana s estar plenamente realizada quando o
31
MARX, op. cit., p. 48.
32
Ibidem, p. 46.
33
WEINGARTNER NETO, Jayme. Liberdade religiosa na constituio: fundamentalismo,
pluralismo, crenas, cultos. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2007.
46
homem individual tiver recuperado para si o cidado abstrato e
se tornado ente genrico na qualidade de homem individual na
sua esfera emprica, no seu trabalho individual, nas suas relaes
individuais, quando o homem tiver reconhecido e organizado
suas forces propres [foras prprias] como foras sociais e, em
consequncia, no mais separar de si mesmo a fora social na
forma da fora poltica. (Grifos do autor).
34
Mesmo que fosse voltada a abolir a religio na esfera do particular, a
deciso pela retirada dos crucifixos no atingiria esse resultado. Justamente
por ter a sua faceta cultural, histrica, no com a separao do Estado
(ou do Judicirio) e da religio que ir ocorrer a superao real da religio.
O homem real no deixar de ser cristo porque Cristo foi removido
simbolicamente do Judicirio. O imbrglio resulta, portanto, em um estgio
avanado na emancipao poltica dentro das circunstncias objetivas de
uma populao que se proclama catlica (crist) e o necessrio afastamento
da religio do Estado, como princpio da laicidade deste.
Consideraes finais
Mesmo diante do elevado nmero de adeptos ao Catolicismo e/ou
Cristianismo na populao brasileira, a deciso acerca da retirada dos
crucifixos nos espaos pblicos do TJ/RS reacendeu o debate, acerca dos
limites na relao entre Estado e religio. H tempos obscurecida, essa
questo havia sido abordada por Marx, em 1843, quando a Prssia buscava,
tardiamente, sua emancipao poltica, criticando a prevalncia dos
interesses dos judeus sobre os dos demais cidados. Sua principal
contribuio aos estudos sobre as relaes entre Estado e religio consiste
na demonstrao do entrelaamento imprescindvel entre os temas
emancipao poltica, emancipao humana e direitos humanos.
Embora aplaudida por grupos seculares e criticada por setores
religiosos, a deciso do TJ/RS tem evidentes limitaes fticas. A retirada
do crucifixo, mesmo que tivesse a pretenso de dissuadir a religiosidade
do homem real, no obteria sucesso, pois no tem o condo de suprimir a
religio do mbito privado. Da mesma forma que Marx outrora afirmou
que diversos Estados haviam alcanado a emancipao poltica, sem que
os povos tivessem abandonado a religio, o Estado pode abolir um smbolo
34
MARX, op. cit., p. 54.
47
religioso sem mitigar em nada a fora da religiosidade. A prpria existncia
do Estado se deve, ao menos em parte, pelas contradies tambm religiosas
que existem na base social.
O julgado do TJ/RS parece ter resgatado um ponto da emancipao
poltica brasileira ainda inacabado: a separao total entre Estado e religio.
Sua finalidade no se mostra voltada a subverter a ordem religiosa particular,
mas a selar uma etapa da emancipao poltica, dentro do processo de
emancipao humana. Assim, preserva-se o direito humano religio,
positivado em cartas de direitos desde 1789, em consonncia com o iderio
republicano, que preconiza centralidade de elementos como a isonomia, a
impessoalidade e a secularidade no governo da coisa pblica.
Ciente da sua natureza de produto da evoluo histrica moderna,
Marx jamais defendeu a extino do fenmeno religio, que, a seu ver,
seria mantido mesmo com o advento da emancipao poltica. Da mesma
forma, a deciso do TJ/RS garante a preservao do espao pblico como
ambiente secular e plural, reforando o direito humano religio no mbito
privado, local em que deve ser cultivadas as crenas caso seja objeto de
vontade.
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48
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49
ENTRE O ESTADO PENAL E O ESTADO
DEMOCRTICO DE DIREITO:
A EXPANSO DO PODER PUNITIVO
COMO AMEAA DEMOCRACIA
E AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Taiguara Lbano Soares e Souza
*
Noes Introdutrias
Poucos anos aps a celebrao dos vinte anos da Constituio Federal
de 1988, assistimos consagrao de dispositivos e princpios norteadores
de um Estado Democrtico de Direito assegurador de garantias. Nota-se
que o paradigma, no qual se inscreve o constitucionalismo contemporneo,
no mais se resume aos ditames do mero Estado de Direito. O holocausto
humanitrio cometido sob o manto do regime nazista, preciso salientar,
foi inteiramente amparado pela legalidade de sua poca. O Estado
Democrtico de Direito no apenas um Estado de Direito. As leis que
violam a Constituio e a base principiolgica so invlidas e no podem
ser aplicadas, pois hoje tem-se um sistema de garantias.
Nesse sentido, no Brasil, foi em reao ao autoritarismo militar, s
violaes frequentes aos direitos fundamentais e ao positivismo com
antolhos, que se desenvolveram os trabalhos da Assembleia Nacional
Constituinte de 1988. Nesse contexto, em meio disseminao das
Constituies democrticas, a dignidade da pessoa humana foi
constitucionalmente acolhida, juntamente com um vasto rol de garantias
*
Professor de Direito Penal da Faculdade de Direito IBMEC-RJ. Professor na Ps-Graduao
em Criminologia, Direito Penal e Processual Penal da UCAM. Doutorando em Direito pela
PUC-Rio, Membro do Mecanismo Estadual de Preveno e Combate Tortura. Membro do
IBCCRIM. Membro da ANDHEP. Membro do Conpedi.
50
a serem tuteladas. A Carta de 1988 configura-se em um modelo
substancialista e dirigente, inscrevendo na doutrina brasileira, pela primeira
vez, a normatividade dos princpios.
Inobstante, o mundo contemporneo tem se caracterizado por um
crescente recrudescimento nas medidas de controle social
institucionalizado em mbito global. A atmosfera criada aps o atentado
em 11 de setembro de 2001, nos EUA, com a edio do U.S.A. Patriot
Act, pacote de leis antiterrorismo, que implicou a restrio de direitos
civis, dissemina-se em diversos pases. A sensao pblica de insegurana
e medo d ensejo ao incremento e expanso do panpenalismo no Poder
Legislativo. As chamadas leis penais de emergncia so medidas gestadas
sem a necessria reflexo acerca das consequncias que o chamado Estado
Penal pode acarretar aos direitos de primeira gerao.
Nessa esteira, o Estado Democrtico de Direito v-se ameaado pela
expanso do Estado Penal, pois ocorre a busca da segurana
1
em lugar da
busca da liberdade, o discurso da segurana pblica em lugar do discurso
de direitos humanos, a proteo de poucos, em contraposio proteo
de todos os indivduos. Presencia-se a poltica de despolitizao, com a
exacerbao do individualismo, a multiplicao das desigualdades sociais
e a reificao da humanidade. Assiste-se passagem do Estado Providncia
para o Estado Penal, atravs da criminalizao das consequncias da misria,
segundo Wacquant.
2
Verifica-se a disseminao do medo,
3
do medo do
crime, do medo do outro. Como outrora, no Brasil, centrava-se no medo
de o escravo negro tomar o poder.
4
Agora, dirige-se, particularmente, ao
medo do negro pobre. Dessa forma, com a revoluo comunicacional, o
medo se prolifera por todo o planeta, e fomenta um discurso autoritrio
que se traduz em novos inimigos a serem combatidos.
5
1
DENNINGER, Erhard. Security, diversity, solidarity instead of freedon, equality, fraternity.
Constellation, Oxford: Blackwell Publischers, v. 7, n. 4, 2000.
2
WACQUANT, Loic. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos. Rio de
Janeiro: F. Bastos, 2001b.
3
BATISTA, Vera Malaguti. O medo na cidade do Rio de Janeiro: dois tempos de uma histria.
Rio de Janeiro: Revan, 2003.
4
CHALHOUB, Sidney. Medo branco de almas negras: escravos libertos e republicanos na
cidade do Rio de Janeiro. Revista Discursos Sedicioso, Rio de Janeiro: Relume Dumar, v. 1,
ICC. 1996. PERROT, Michele. Prisioneiros. In: _____. Os excludos da histria. Rio de
Janeiro: Paz e Terra, 1992. PINSKY, J. A escravido no Brasil. 19. ed. So Paulo: Contexto,
2004.
5
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O inimigo no direito penal: pensamento criminolgico. Trad.
de S. Lamaro. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 53. v. 14.
51
Nesse contexto, Hassemer bem demonstra o carter repressivo dos
atuais Movimentos de Lei e Ordem. Vai alm, analisa, especialmente, a
experincia dos riscos e da eroso normativa que determinam nossa vida
cotidiana, provocando uma sensao de paralisia. De tal sorte que, o Estado,
antes um Leviat, passa, consoante o autor, a ser concebido como o
companheiro de armas dos cidados, disposto a defend-los dos perigos e
dos grandes problemas da poca.
6
Assim, crescem as polticas criminais blicas, os aparatos policiais, as
execues sumrias, a profuso dos crceres, as longas punies,
7
o Estado
de Polcia, especialmente diante das vidas nuas.
8
Em contraponto,
restringem-se os direitos e as liberdades individuais.
9
Todas essas prticas
despontam da chamada criminalizao primria. Ou seja, do processo de
elaborao das leis penais, do Poder Legislativo, a partir da reao social,
10
criada pela mdia,
11
na exacerbao do clamor pblico diante do fato, que
cria, ento, a lei incriminadora. Nessa perspectiva, o crime no uma
qualidade do ato, mas um ato qualificado como criminoso por agncias de
controle social. Dessa maneira, no o crime que gera o controle social,
ao revs, o controle social que o cria.
Na ocasio em que comemoramos os vinte anos da Carta Cidad,
assistimos, por outro lado, democracia em xeque, por um Estado Penal,
ou por alguns chamado Estado Policial, que se difunde por toda parte. A
temtica ganha ainda flego no Brasil, sobretudo, a partir das reiteradas
operaes das Polcias. A Polcia Federal e a Polcia Militar realizam
6
HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. 2003, p. 254 -257, p. 270.
7
WACQUANT, Loic. Os condenados da cidade. Trad. de J. R. Martins Filho. Rio de Janeiro:
Revan, 2001a.
8
Trata-se do conceito de matabilidade, relacionado ao homo sacer de Agamben. AGAMBEN,
Giorgio. Homo sacer: o poder soberano e a vida nua. Trad. de H. Burigo. Belo Horizonte:
UFMG, 2002. Nesse sentido, vale tambm conferir as chamadas vidas desperdiadas, por
Bauman. BAUMAN, Zygmunt. Vidas desperdiadas. Trad. de C. A. Medeiros. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 2005.
9
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Sistema penal mximo x cidadania mnima. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
10
CASTRO, Lola Aniyar de Castro. Criminologia da reao social. Trad. de Esther Kosovski.
Rio de Janeiro: Forense, 1983. CASTRO, Lola Aniyar. A criminologia crtica no sculo XXI
como criminologia dos direitos humanos. In: PEDRINHA, Roberta Duboc; PINAUD, Joo
Luiz Duboc (Org.). Estudos em homenagem a Evandro Lins e Silva. Trad. de Roberta Duboc
Pedrinha e Maria Guadalupe Piragibe da Fonseca. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2008.
11
BATISTA, Nilo. Mdia e sistema penal no capitalismo tardio. Revista Discursos Sediciosos,
Rio de Janeiro: Revan, v. 12. 2002.
52
operaes margem da legalidade. A Polcia Federal, no combate ao crime
do colarinho branco, enceta atuaes espetaculosas e sensacionalistas, coloca
grampos em telefones e escritrios de advocacia, viola o sigilo que a lei
garante entre cliente e advogado. J a Polcia Militar, no combate ao crime
de trfico de drogas, o reprime apenas nas zonas perifricas, comete
extorses, corrupes, ameaas, constrangimentos ilegais e homicdios,
atravs das execues sumrias.
Nessa perspectiva, quando, a pretexto de dirimir o crime, ignora-se o
Ordenamento Jurdico, suprime-se o Estado Democrtico de Direito, e o
que se estabelece o Estado Policial. Como salienta o ministro Celso de
Mello,
12
o Estado Policial a negao das liberdades, indiferentemente
de posio social ou hierarquia. Trata-se de uma anttese do sistema
democrtico. O Estado Penal se agiganta. Nesse diapaso, so registrados
episdios quase que dirios, emblemticos dessa tendncia, nos variados
prismas de poder.
No Poder Legislativo nota-se a presena do Estado de Polcia na
elaborao de projetos de leis e na edio de normas penais e processuais
penais punitivas, de debates que passam pela utilizao de videoconferncias
para o interrogatrio, fim do protesto por novo jri, reduo da maioridade
penal, alterao na progresso de regime para crimes hediondos, criao
do regime disciplinar diferenciado, proposta do regime disciplinar
diferenciado maximizado, e, monitoramento eletrnico para os apenados.
J no Poder Executivo, nota-se a presena do Estado de Polcia nas diretrizes
encaminhadas pelos governos, em mbito federal, estadual e municipal,
nas incurses, respectivamente, da Fora Nacional de Segurana e da Polcia
Federal,
13
da Polcia Militar, e ainda da Guarda Municipal. Finalmente,
no Poder Judicirio faz-se presente o Estado de Polcia, desde a presso da
opinio pblica para a condenao, s condenaes a penas elevadssimas,
receio dos magistrados de aplicarem penas restritivas de direitos, postergao
de concesso de garantias Execuo Penal e animus punitivo.
Prima-se que o pensamento jurdico brasileiro encontre alternativas
aos descaminhos trilhados pelo Estado Penal. Da rigidez constitucional
surge como consequncia o princpio da supremacia da Constituio. Nesse
sentido, o Minimalisto Penal apresenta a concepo doutrinria mais afeita
12
Revista VEJA, edio de 22 de agosto de 2007.
13
A PF prende, a lei solta: navalha II as razes do descompasso entre as operaes policiais
e o rito da Justia. Carta Capital, n. 446, p. 25-26, 30 de maio de 2007.
53
aos preceitos inscritos na Carta Magna de 88, na qual o Constituinte
previu a centralidade prima facie da dignidade humana. Sob essa tica, o
Direito Penal almejado em um Estado Constitucional, que, se por um
lado define as condutas delituosas, concedendo ao Estado, caso ocorra um
fato tpico, antijurdico e culpvel, descrito anteriormente pela lei penal,
o direito a iniciar a persecuo penal, por outro, garante o limite da
interveno estatal no direito de liberdade do desviante, alm de, em
todos os outros direitos constitucionais, assegurados ainda por princpios.
Ferrajoli
14
assevera ainda, no Estado Democrtico de Direito, a
relevncia da dignidade humana. Na Ordem Jurdica Constitucional
brasileira, a dignidade humana apresenta-se como condio precisamente
de valor e princpio central, com dimenso objetiva. Dessa maneira, no
paradigma do Estado Constitucional, no basta a mera previso legal dos
institutos do Direito Penal e Processual Penal. imperativo que se exera
uma leitura constitucionalmente adequada, de todos os institutos jurdico-
penais, para que se ajustem nas premissas maiores, s vezes amparadas
apenas por princpios. Nessa seara, o Direito Penal deve assumir um papel
fundamental na conteno da voraz hipertrofia do Estado Penal, para
assegurar, em primeiro plano, a dignidade humana.
Elementos para uma reflexo acerca do Estado Democrtico de
Direito
A expresso Estado Democrtico de Direito merece ateno especial.
Primeiramente, cumpre destacar que no se pode fazer a associao direta
da noo de Estado de Direito com a de Estado Democrtico. Sabe-se que
pode existir o Estado de Direito sem que se tenha democracia e vice-versa.
Nesse mbito, vale recordar acerca dos Estados totalitrios, como os nazi-
fascistas, que, embora se caracterizassem, formalmente, como Estados de
Direito, j que a arbitrariedade pblica era excluda e o respeito lei
assegurado, primavam, em termos efetivos, pelo exacerbado desrespeito
aos direitos fundamentais.
A construo do Estado Democrtico de Direito adveio,
embrionariamente, do Estado de Direito Clssico (liberal). Nesse sentido,
fincava-se a afirmao de que o Direito e a Lei geral abstrata tinham sua
14
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Trad. de Juarez Tavares,
Fauzi Hassan Choukr, Ana Paula Zomer e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.
54
origem na vontade geral, em que se sedimentava o instrumental de garantia
que o Estado de Direito Clssico (liberal) dispensava aos indivduos frente
ao Poder Poltico. A Lei, nesse aspecto, a melhor forma de garantia do
indivduo frente ao Poder, pois este no poder atuar margem da Lei,
mas apenas dentro de seus limites. Na mesma direo, a Lei tambm o
instrumento mais idneo para garantir as liberdades individuais, pois
por meio dela que o povo converte-se na voz que pronuncia o Direito.
A justificao histrica e racional da autoridade do Poder, entretanto,
agora no mais embasada na figura da Autoridade Divina (Estado
Absolutista), terminou criando uma imagem irreal do Estado, proclamado
integrador, igualitarista e orientado garantia da vida, da propriedade e
da liberdade dos indivduos. Com isso, o Direito tambm foi afastado de
qualquer referncia substancial ou material, passando a ser um molde
cujo contedo seria preenchido pelas decises polticas. O resultado disso
acabou por desmantelar o potencial garantista da Lei como limite ao Poder.
Se o imprio da Lei era considerado a garantia mxima contra o arbtrio
e a injustia dos governantes, uma vez assentado o modelo jurdico-poltico
burgus, assiste-se a um giro na realidade do Estado de Direito, que abre
as portas a novas expresses absolutas ou totais de Poder. O Estado legislativo
(Estado de Direito Clssico), portanto, mesmo tendo presente a figura da
Constituio, como carta limitadora do Poder, no foi capaz de cumprir
seu propsito de conteno.
Assim, para assegurar a subsuno de todos os Poderes Pblicos ao
Direito, foi afirmada a supremacia constitucional e o carter plenamente
normativo das constituies, como forma de reforar a mxima vinculao
de todos os Poderes do Estado e de sua produo normativa ao Direito.
De modo que, a passagem do Estado de Direito (legislativo) para o Estado
Constitucional (democrtico assegurador de direitos) pressupe a ratificao
do carter normativo das constituies, que integram um plano de
juridicidade superior, vinculante e indisponvel para todos os poderes do
Estado.
15
Acerca da transio do Estado de Direito liberal ao Estado Democrtico
de Direito, vale rememorar a distino, sugerida por Bobbio.
16
Posto que,
15
FREIRE, Antnio Manuel Pea. La garanta en el estado constitucional de derecho. Madrid:
Trotta, 1997. p. 58.
16
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1992. p. 25.
55
para o jurista italiano, a expresso Estado de Direito pode significar duas
coisas: governo per leges ou mediante leis gerais e abstratas, e governo sub
lege ou submetido s leis, acrescentando ainda que, de qualquer forma, a
Lei, no Estado de Direito, deve ser fruto da vontade geral, entendida em
sentido amplo.
Notadamente, para o autor, o governo per leges caracteriza-se: a) pela
generalidade da norma, imperativa para todos os sujeitos face ao
Ordenamento; b) pela abstrao da Lei, que deve referir-se a situaes nas
quais qualquer pessoa possa encontrar-se; e c) pela Norma que deve decorrer
da vontade geral, evitando-se governos absolutistas ou autoritrios. Logo,
estes trs elementos configuram o potencial garantista da Lei, como forma
jurdica, pois, enquanto Lei geral e abstrata, responde s exigncias da
igualdade e, enquanto fruto da vontade geral, atende exigncia de
liberdade (entendida como autonomia).
Ainda consoante o autor, o governo sub lege, por sua vez, corresponde
vinculao e submisso dos Poderes Pblicos ao Direito e, no sentido
forte indicado por Ferrajoli,
17
significa que todo poder deve ser limitado
pela Lei, que determina no apenas suas formas e procedimentos de ao,
normativa ou executiva, mas tambm o contedo do que ela pode ou no
dispor. Tal caracterstica, mesmo em sua conotao mais fraca, ou de mera
legalidade, foi fundamental para a consolidao do Estado de Direito
(liberal, legislativo). Portanto, passa-se a no mais aceitar o poder que no
fosse o disciplinado e limitado por Lei, uma vez que tanto a existncia
(aspecto formal) como a validade (aspecto substancial) das normas est
condicionada pelo Estado Democrtico de Direito. Este possui um ncleo
imperativo intangvel, constitudo de valores, regras e princpios ancorados
nos direitos fundamentais (que configuram a chamada realidade
teleolgico-axiolgica da Constituio). Esse ncleo consubstancia-se no
que se denomina Constituio material, como consequncia de que o
prprio contedo de cada uma das normas que compem o Ordenamento
Jurdico se acha necessariamente afetado pela norma bsica.
18
Esse Estado Democrtico de Direito, como um efetivo governo sub
lege, portanto, assegura a centralidade da pessoa humana e a garantia de
seus direitos fundamentais como vnculos estruturais de toda a dinmica
17
FERRAJOLI, Luigi. O direito como sistema de garantias. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997. p. 89-91.
18
BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1995.
56
poltica que implica o princpio democrtico. Contrape-se ao Estado que
era conhecido no absolutismo como margem da lei e/ou acima da
lei, que passar, agora, a ser dentro da lei ou submetido lei. Por
conseguinte, no era reconhecida, a priori, nenhuma supremacia do Estado,
porque todos os sujeitos jurdicos, incluindo tambm o prprio Estado,
passaram a ser disciplinados pela Lei.
No paradigma contemporneo, ou seja, no Estado Democrtico de
Direito, as categorias do Direito Constitucional, para poderem servir como
critrio de ao ou de juzo, para o conjunto de atividades humanas,
indispensveis existncia da sociedade, devem encontrar uma combinao
que j no deriva do fundamento indiscutvel de um centro de ordenao.
Para usar uma imagem de Zagrebelsky,
19
o Direito Constitucional um
conjunto de materiais de construo; porm, o edifcio concreto no
obra do Direito Constitucional enquanto tal, mas sim de uma Poltica
Constitucional, que versa sobre as possveis combinaes desses materiais.
Na viso de Canotilho, o novo Direito Constitucional remete a um claro
juzo de valor e, no fundo, estamos diante de uma Teoria Normativa de
Poltica.
20
Isso porque, sem dvida, o constitucionalismo moderno uma
ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica, atravs de um
documento escrito, no qual, se declaram as liberdades e os direitos e se
fixam os limites do Poder Poltico.
21
O Estado Democrtico de Direito apresenta-se para ser colocado a
servio da sociedade, j que produto da vontade da mesma. Por isso, no
designa simplesmente um Estado de Direito ou regulado pela Lei,
mas um modelo de Estado nascido com as modernas Constituies e com
suas caractersticas especficas, como: a) no plano formal, preocupao
com o Princpio da Legalidade, pelo qual todo o Poder Pblico est
submetido a leis gerais e abstratas, cujo exerccio est sujeito ao controle
de legitimidade por parte de juzes independentes; b) no plano substancial,
preocupao com a funcionalidade de todos os Poderes Estatais a servio
da garantia dos direitos fundamentais dos cidados, incorporados s
Constituies, sob a forma de proibies de lesar os direitos de liberdade e
obrigaes de satisfazer os direitos sociais. Portanto, como ocorre com a
19
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil, ley, derechos y justicia, 1998. p. 12.
20
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 2. ed.
Coimbra: 1998. p. 51.
21
CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 2. ed.
Coimbra: 1998. p. 52.
57
teoria garantista da validade, pode-se afirmar que o Estado Democrtico
de Direito assenta-se sobre um modelo de legitimidade substancial (ou
material).
22
nesse espectro que se enquadra a Constituio da Repblica
Federativa Brasileira de 1988. Foi em reao ao autoritarismo militar, s
violaes frequentes a direitos e garantias fundamentais que se
desenvolveram os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte de 1987.
Nesse contexto, a dignidade da pessoa humana foi constitucionalmente
acolhida, juntamente com um vasto rol de direitos fundamentais.
Entretanto, na data em que se celebra vinte anos da Constituio
Cidad, o Brasil, como pas de capitalismo tardio, apresenta um acentuado
dficit de efetivao no que tange aos comandos do Estado Democrtico
de Direito. Seja em mbito federal ou estadual, assiste-se inobservncia
de seus preceitos fundamentais, na produo normativa orientada pelo
discurso penal de emergncia, na atuao abusiva e violadora do aparato
policial, nas punitivas sentenas sem lastro constitucional e diante das
arbitrariedades do sistema penitencirio. Sob a gide do Estado
Democrtico de Direito, at mesmo a produo do Direito tem que se
subsumir s regras constitucionais (seja do ponto de vista formal, seja do
ponto de vista substancial), pois o processo de produo das normas
jurdicas est formal e substancialmente constitucionalizado.
O Direito, agora concebido como sistema de garantias, ainda dentro
da linha de pensamento de Ferrajoli,
23
no s condicionante (rege a
sociedade) seno tambm condicionado, isso quer dizer, seu contedo,
sua substncia, no pode extrapolar os limites da Constituio,
especialmente os dados pelo seu ncleo material. Nessa ordem, cabe
verificar a disjuntiva enfocada por Zaffaroni,
24
acerca da vontade irrestrita
da maioria ou da supremacia da Constituio, que encontra pronta
resposta dentro do Estado Democrtico de Direito: pois nenhuma maioria,
22
O modelo jurdico de cunho marcadamente liberal, na maioria das vezes indiferente s
presses das massas populares e s lutas pelo direito, vem sendo paulatinamente suplantado
por um modelo de Estado Constitucional Democrtico de Direito inclusivo. Assim, localiza-
se o texto constitucional, por apresentar um corpo normativo de valores, possui contornos
claramente substancialistas.
23
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. Trad. de Juarez Tavares,
Fauzi Hassan Choukr, Ana Paula Zomer e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002. p. 851-854.
24
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Poder judicirio: crise, acertos e desacertos. Trad. de Juarez
Tavares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 36 ss.
58
por mais contundente que seja, pode decidir algumas matrias (as
salvaguardadas pelas clusulas ptreas, por exemplo) ou deixar de decidir
outras (tampouco pode ir alm do que a Constituio lhe permite). Dessa
forma, cumpre ao legislador, ao intrprete e ao administrador pblico, a
compreenso de que ocorreu a transio do Estado de Direito tout court
para o Estado Democrtico de Direito. Logo, todas as vezes em que se
legisla, interpreta ou executa a lei, especialmente no mbito criminal,
deve-se observar estritamente a matria que est constitucionalizada.
A constatao da expanso do Estado Penal diante do Estado
Democrtico de Direito
Hodiernamente, constata-se, diante da vigncia do Estado
Democrtico de Direito, como modelo defendido pela Magna Carta
brasileira, a instalao do Estado Penal, ou tambm chamado Estado
Policial. Este, cotidianamente, cresce e se multiplica, especialmente quando
a violncia utilizada como argumento, aceito e devolvido sociedade. O
Estado Penal se expande quando a resposta violenta distribuda s mais
diversas situaes e hipteses. O esgotamento do modo de produo
capitalista, a crise do modelo neoliberal, baseado na produo fabril e na
reengenharia social, que levaram ao esvaziamento do Estado de Bem-Estar
Social, conduziram a uma nova estratgia de gesto da pobreza. Logo,
como afirmou o socilogo francs Loic Wacquant, a era neoliberal
desmontou o Estado Social, substituindo-o pelo Estado Penal.
Nesse cenrio, a sociedade exige um discurso penal ampliado, ou a
prevalncia do Direito Penal de Emergncia, que se expressa atravs do
eficientismo penal (como proposta vinculada ao Movimento de Lei e
Ordem, ao modelo intitulado Tolerncia Zero). Nesse diapaso,
fundamenta-se o Estado de Polcia, que traz uma plataforma que prope a
reduo da maioridade penal, a aplicao da pena capital, a ampliao
das penas de priso para pequenas transgresses, o encarceramento em
massa de indivduos integrantes de classes sociais mais baixas e segmentos
em situao de vulnerabilidade.
Nessa seara, Batista afirma que o Estado Policial aquele regido
pelas decises do governante. Pretende-se com certo simplismo estabelecer
uma separao cortante entre o Estado de Polcia e o Estado de Direito:
entre o modelo de Estado no qual um grupo, classe social ou segmento
dirigente, encarna o saber acerca do que bom ou possvel, e sua deciso
lei, e outro, no qual o bom ou o possvel decidido pela maioria,
59
respeitando os direitos das minorias, para o que tanto aquela quanto estas
precisam submeter-se a regras que so mais permanentes do que meras
decises transitrias. Para o primeiro modelo, submisso lei sinnimo
de obedincia ao governo; para o segundo, significa acatamento regras
anteriormente estabelecidas. O primeiro pressupe que a conscincia do
bom pertence classe hegemnica e, por conseguinte, tende uma Justia
substancialista. O segundo pressupe que pertence a todo o ser humano
por igual, e, portanto, tende uma Justia procedimental. A tendncia
substancialista do primeiro o faz tender para um direito transpersonalista
(a servio de algo meta-humano: divindade, casta, classe, estado, mercado
etc.); o procedimentalismo do segundo, para um direito personalista (para
os humanos).
25
O sistema penal no pode atuar em nome do Estado Policial, visto
que os direitos fundamentais, alm da base trplice processual-constitucional
dos direitos do cidado: contraditrio, ampla defesa e devido processo
legal, deve permanecer respeitada pela comunidade jurdica. Isso, no
entanto, no o que se percebe nas mais diversas esferas de atuao do
Estado, que se conectam ao sistema penal, no que diz respeito aos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio, em mbito tanto federal, quanto
estadual.
Por sistema penal, como preleciona Zaffaroni, entende-se o controle
social punitivo institucionalizado,
26
que abarca vrias agncias reguladoras,
desde a elaborao do crime, passa pela persecuo, pelo julgamento, pela
imposio da pena
27
e execuo penal. Pressupe a atividade normativa,
do legislador; de perseguio aos desviantes, da polcia, e de condenao e
fixao da sano, dos juzes e administrao da pena, dos juzes e
funcionrios da execuo penal.
Em nossos dias, todas essas agncias do sistema penal so estimuladas
pelo recrudescimento do Estado Penal, que se sobrepe aos direitos e s
garantias fundantes do Estado Democrtico de Direito, configurando, de
tal maneira, flagrante ameaa sociedade. Nesse diapaso analisaremos
suas manifestaes em cada faceta do sistema penal: tanto na norma
incriminadora atravs do Poder Legislativo, quanto na Polcia atravs do
25
ZAFFARONI, Eugenio Ral; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alessandro; SLOKAR, Alessandro.
Direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2003. p. 93-94. v. I.
26
ZAFFARONI; BATISTA; ALAGIA; SLOKAR op. cit.
27
ZAFFARONI, Eugenio Ral. Poder Judicirio: crise, acertos e desacertos. Trad. de Juarez
Tavares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 36 ss.
60
Poder Executivo, quanto nas decises judiciais atravs do Poder Judicirio,
quanto no Sistema Penitencirio.
a) Norma Incriminadora (Poder Legislativo)
No cenrio nacional, especialmente a partir da dcada de 90, temos
experimentado, no campo penal, um incremento na produo de normas
punitivas, como forma de controle social. Desse modo, vrios projetos de
lei despontaram nos debates e, mais tarde, muitos deles ingressaram no
Ordenamento Jurdico Penal; na realidade, j se apresentavam como
antecipaes das leis penais de emergncia, trazendo novos delitos,
delineando novos criminosos, alm dos j previstos em face do Cdigo
Penal, a destacar: a Lei de drogas em face do traficante, a Lei de crimes
hediondos, a Lei do crime organizado, entre muitas outras leis penais
extravagantes.
28
Lei de Crimes Hediondos. Em mbito federal, preciso destacar a Lei
de Crimes Hediondos.
29
Tal dispositivo consiste no diploma penal que, de
maneira mais rigorosa, se enquadra nos moldes do Estado Penal, pois os
crimes nela inscritos
30
possuem uma srie de vedaes que geram um regime
mais rigoroso que o previsto para o restante das infraes.
31
No obstante
essa lei considerar uma pluralidade de infraes como hediondas,
destacamos o trfico de drogas, pela emblemtica figura do traficante,
28
O mesmo fenmeno ocorre com a legislao de outros pases. GRACIA MARTN, Luiz,
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, n. 07-02, 2005, p. 02:1 -02:43. Disponvel
em: <http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf>.
29
Surgiu, a partir de um fato especial, a ocorrncia de um crime, cuja vtima, uma pessoa de
grande projeo social, motivou a elaborao legislativa. Foi mais especificamente o sequestro
do irmo do deputado Medina, o fator decisivo edio dos crimes hediondos, de acordo
com arguta observao de Miguel Reale Jnior: Na verdade, a lei dos crimes hediondos,
aprovada de afogadilho, foi uma resposta penal de ocasio, para dar satisfao diante do
sequestro de Roberto Medina. (REALE JR, Miguel. Avanos e retrocessos. In: _____. Estudos
Jurdicos em homenagem a Manoel Pedro Pimentel. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992,
p. 276).
30
Esto inscritos como crimes hediondos: o homicdio qualificado, o latrocnio, a extorso
seguida de morte, a extorso mediante seqestro, o estupro, o atentado violento ao pudor, a
epidemia com resultado morte, a falsificao, a corrupo, adulterao ou alterao de produto
medicinal, o genocdio, a tortura, o terrorismo e o trfico de drogas.
31
Nesse mbito no cabe anistia, graa e indulto (quanto a este ltimo instituto vrios
doutrinadores posicionam-se contrariamente, como: Cernichiaro, Torn, em decorrncia da
interpretao extensiva da Lei 9.455/97 Lei de Tortura). No cabe fiana. No cabe liberdade
provisria. (Merecem destaque as crticas de Alberto Silva Franco e Alberto Torn, que alegam
61
delineado em uma legislao especial, com punio rigorosa e demais
peculiaridades atinentes categoria.
32
As atividades realizadas pelos
traficantes se confundem com o crime organizado, que possui lei especfica.
Reduo da Idade Penal. Mesmo no plano dos debates e projetos de
lei, retrata a tentativa de normatizao punitiva na esfera federal, que
registrou a discusso em torno da reduo da idade penal, que voltou
cena aps um crime chocante, com suposto envolvimento de adolescente,
que levou morte o menino Joo Hlio.
33
Os grandes veculos de
comunicao travaram uma campanha pblica em prol de tal medida.
Tais reclames repercutiram no Congresso Nacional. A Comisso de
a afronta ao princpio da presuno de inocncia). O livramento condicional possui um
prazo maior de exigncia da priso do condenado, aps o cumprimento de 2/3 da pena.
Com relao apelao em liberdade, caber ao juiz decidir. Nos casos de formao de
quadrilha, a pena mais elevada que a prevista no Cdigo, portanto atinge uma pena de 3 a
6 anos, valendo-se no mnimo de quatro pessoas. Afirma o integral cumprimento da pena
em regime fechado. Contudo, essa previso infraconstitucional fere o princpio da
individualizao e da humanidade; alm do que, deveria caber a interpretao extensiva e
retroativa da Lei 9.455/97, que admite a progresso do regime prisional para os crimes de
tortura, pois esta lei derrogaria a Lei 8.072/90, embora no fosse aceita pelos Tribunais.
Contudo, em 23/2/2006 foi votada pelo STF a inconstitucionalidade do art. 2 1 da Lei
8.072/90, que probe a progresso de regime nos crimes hediondos. Trata-se de liminar
concedida no HC de 82.959/01, impetrado por Ozas de Campos, tendo votado
favoravelmente progresso os Ministros: Marco Aurlio, Eros Grau, Seplveda Pertence,
Czar Peluso, Gilmar Mendes e Carlos Ayres Britto. (Jornal: O Globo, 24/2/2006).
32
Na legislao, o trfico descrito no tipo penal atravs de 18 condutas (ncleos do tipo),
ou seja, com tantos verbos para abranger comportamentos, estende as possibilidades de
enquadramento da ao apenado com recluso de 3 a 15 anos de priso e multa, conforme
art. 12 da Lei 6.368/76. Vale prever, em razo das alteraes legislativas, previstas no
Anteprojeto de Lei 7.134/2002, que possivelmente a sano aumentar, passar de 5 a 15
anos e, no caso do financiador do trfico, aumentar excessivamente, variar de 8 a 20 anos.
J o uso punido com pena de deteno de 6 meses a 2 anos de priso, que todavia
substituda por pena restritiva de direitos e multa, consoante o art. 16 da Lei 6.368/76 e,
em razo das alteraes legislativas, do Anteprojeto de Lei 7.134/2002, passar possivelmente
a compreender a advertncia, a prestao de servios comunidade e outras medidas especiais,
ou seja, a priso ser substituda por pena alternativa, o que j levado a cabo, principalmente
em face da Lei 10.259/01, dos Juizados Especiais Criminais Federais, que elevou para dois
anos os delitos considerados como sendo de menor potencial ofensivo, submetendo-os aos
benefcios previstos. Inclui ainda as medidas teraputicas. Porm, esse modelo se dirige aos
consumidores da classe mdia e alta, e destes j se distancia o Direito Penal do Inimigo.
(FERNANDES, Mrcia Adriana; PEDRINHA, Roberta Duboc. Regime disciplinar
diferenciado: uma (re) leitura constitucional. In: GOMES, Dcio Alonso (Org.). (Re) discutindo
a execuo penal: estudos sobre os 20 anos da Lei 7.210/84 e sua leitura luz do paradigma
constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008).
62
Constituio e Justia (CCJ) do Senado aprovou, em 26 de abril, por 12
votos a 10 a Proposta de Emenda Constitucional (PEC), que reduz de 18
para 16 anos a maioridade penal no Pas. O texto, do senador Demstenes
Torres (DEM-GO), prope a reduo, mas estabelece o regime prisional
somente para jovens menores de 18 anos e maiores de 16 que cometerem
crimes hediondos.
A proposta relatada por Demstenes rene seis PECs que tramitavam
na comisso com propostas para a reduo da idade penal no Pas. O texto
segue agora para votao no plenrio do Senado em dois turnos. Depois,
tambm ter que ser apreciado pela Cmara dos Deputados. A PEC
tambm estabelece que o adolescente deva cumprir pena em local distinto
dos presos maiores de 18 anos, alm de propor a substituio da pena por
medidas socioeducativas, desde que o menor no tenha cometido crimes
hediondos, tortura, trfico de drogas ou atos de terrorismo.
Contudo, cumpre destacar que, de acordo com o art. 60, 4, inciso
IV da Constituio da Repblica Federativa do Brasil, direitos e garantias
individuais esto compreendidos como clusulas ptreas do Texto Magno,
34
no sendo suscetveis de modificao pelo constituinte derivado.
Monitoramento eletrnico. O clamor punitivo impe a busca por
inovaes tecnolgicas na gesto do sistema penal. Um de seus mais novos
produtos pode ser percebido nas ditas prises eletrnicas, como o
monitoramento eletrnico. O debate sobre a questo chegou s Assembleias
Legislativas dos Estados de Minas Gerais, Rio de Janeiro e So Paulo.
O monitoramento eletrnico no impede a reincidncia e tambm
no permite a insero social do indivduo. Contrariamente, o estigmatiza.
35
Pois fora e refora o esteretipo de criminoso, que antecede o crcere e se
exacerba nele. Pela estigmatizao social, toda a complexidade humana
do indivduo se reduz a um singelo artigo do Cdigo Penal, que situa o seu
crime. Ao usar os dispositivos eletrnicos ser identificado, rotulado e o
artigo criminal o perseguir, mesmo aps cumprir a pena.
33
Mais um crime brbaro. Boletim IBCCRIM, So Paulo, ano 14, n. 172, p. 1, 2007.
34
Constituio Federal, art. 60, 4 No ser objeto de deliberao a proposta de emenda
tendente a abolir: IV os direitos e garantias individuais.
35
GOFFMAN, Erving. Estigma: notas sobre a manipulao da identidade deteriorada. Rio
de Janeiro: LTC, 1988.
63
Vale conferir o Projeto de Lei 1.017, de 2007, que versa sobre a
implantao do monitoramento eletrnico nos apenados, no Estado do
Rio de Janeiro, atravs de tornozeleiras, com tecnologia de geolocalizao
GPS, a serem empregadas aos indivduos que, por deciso da Justia, se
encontrem: no gozo de livramento condicional; em regime semiaberto de
priso; em regime aberto de priso; sujeitos proibio de frequentar
determinados lugares; sujeitos priso domiciliar, e autorizados sada
temporria de estabelecimento penal, sem vigilncia direta. Nesse sentido,
tem-se o monitoramento no como alternativa ao crcere, mas como um
prolongamento dele, mesmo quando o indivduo teria direito a distanciar-
se dele. Assim, refora-se, pela ruptura do princpio do nom bis in idem, o
Estado de Polcia, agora sofisticado, pela priso high tech.
b) Aparato policial (Poder Executivo)
Megaoperaes da Polcia Federal. A Polcia Federal vem atuando,
nos ltimos anos, por meio das chamadas megaoperaes. Em 2007, coube
destaque operao Hurricane, seguida das operaes Themis e Navalha.
O elemento inovador de tais megaoperaes o claro vis espetaculoso e
miditico, sem qualquer elemento diferencial prxis investigativa de
operaes pretritas.
36
Nesse sentido, vale destacar que as investigaes
policiais tm se debruado em desbaratar grandes redes de corrupo
envolvendo agentes pblicos, dentre magistrados, prefeitos, parlamentares,
secretrios, e ainda o ex-presidente do Senado Federal. Essa caracterstica
ltima motivo para conferir-lhe vasta aprovao popular e repercusso
nos meios de comunicao de massa.
No raro, tais operaes so acompanhadas de um aparato blico
cinematogrfico, em cumprimentos de mandados de priso de indivduos
que no apresentam qualquer resistncia ao cumprimento das ordens
judiciais. Outro fato cotidiano s referidas aes a indevida imposio
de sigilo sobre o contedo das investigaes e para o deferimento de medidas
cautelares sem comprovao do fumus boni iuris e da necessidade,
37
como
36
A PF prende, a lei solta: navalha II as razes do descompasso entre as operaes policiais
e o rito da Justia. Carta Capital, n. 446, 30 de maio de 2007, p. 25-26.
37
A Polcia Federal, o Poder Judicirio e as megaoperaes. Boletim IBCCRIM, So Paulo,
ano 15, n. 179, p. 1, 2007.
64
se v tambm em episdio como a dita Operao Nacional da Polcia
Civil, realizada em 23 de maro de 2007.
38
-
39
A opinio pblica move-se em aplauso, farta da sensao de
impunidade aos crimes do colarinho branco, e insurge-se sempre que um
dos presos nas megaoperaes posto em liberdade por meio de ordens de
habeas corpus. Entretanto, no Estado Democrtico de Direito,
imprescindvel que a defesa da moralidade administrativa e do bom
funcionamento das instituies se processe dentro da legalidade, e em
respeito aos preceitos constitucionais. Por mais graves que sejam as
acusaes, no podem passar ao largo do devido processo legal, da ampla
defesa e da presuno de inocncia. No se pode admitir, e muito menos
naturalizar, a imposio de pena sem processo.
O Pronasci, no que tange s agncias policiais cumpre, ainda lembrar
o Programa Nacional de Segurana Pblica com Cidadania (Pronasci),
40
lanado pelo governo fFederal em agosto de 2007. O programa que nasceu
com o discurso de aliar polticas pblicas intensificao da segurana
pblica nas comunidades de periferia, o Pronasci,
41
foi lanado no dia 20
de agosto de 2007. At 2012, o governo federal investiu R$ 6,7 bilhes
no combate violncia, nas onze regies metropolitanas com maiores ndices
de criminalidade do Pas, com destaque para: Rio de Janeiro, So Paulo,
Salvador e Porto Alegre.
Segundo Ronaldo Teixeira da Silva, Coordenador Nacional do Pronasci,
a proposta articular programas de segurana pblica com aes sociais,
com prioridade para aes preventivas.
42
Na mesma linha, o ex-secretrio
nacional de Justia, Antnio Carlos Biscaia, referindo-se ao Complexo do
38
No dia 23 de maro de 2007, foi a intitulada Operao Nacional da Polcia Civil,
apenas no Estado de So Paulo, realizou 583 flagrantes, 773 termos circunstanciados,
1.675 prises, cumprimento de 1.395 mandados de busca e apreenso e 1.559 mandados
de priso, 257 pessoas foram recapturadas, 70 estabelecimentos comerciais foram lacrados
ou interditados, mais de 36 mil veculos foram vistoriados, e mais de 42 mil pessoas foram
abordadas.
39
Disponvel em: <http://www.ssp.sp.gov.br/home/noticia.aspx?cod_noticia=10533>.
Acesso em: 24 mar. 2007.
40
Decreto 6.390, de 8 de maro de 2008. Regulamenta o art. 8F da Lei 11.530, de 24
de outubro de 2007, que institui o Programa Nacional de Segurana Pblica com
Cidadania (Pronasci).
41
Decreto 6.390, de 8 de maro de 2008. Regulamenta o art. 8F da Lei 11.530, de 24
de outubro de 2007, que institui o Programa Nacional de Segurana Pblica com
Cidadania (Pronasci).
42
Fonte: Disponvel em: <www.mj.gov.br>.
65
Alemo no Rio de Janeiro, declarou que antes de o Complexo do Alemo
se transformar num canteiro de obras, o conjunto de favelas deve passar
por uma ao pacificadora para erradicar a fora armada.
43
Cumpre
sublinhar a ao pacificadora do Pronasci, ou do padro pacificador
empregado, que remete poltica de segurana pblica de extermnio em
comunidades pobres do Rio de Janeiro, que j elevou os ndices de
letalidade policial a patamares recordes. No ano de 2007 foram 1.330
autos de resistncia
44
, um nmero 25% maior do que o do ano anterior.
So constantes as incurses blicas nas periferias por meio da mobilizao
de um grande aparato policial, dentre policiais civis e militares, alm de
membros da Fora Nacional de Segurana, e um grande saldo de mortos,
sempre apresentados como traficantes, como se isso fosse um salvo-
conduto.
Em relao frente de atuao policial, o Pronasci apresenta uma
srie de medidas, sendo a principal delas o Bolsa-Formao, cujo objetivo
inicial o de estabelecer um piso salarial para policiais e conceder bolsas
de at R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) para policiais e agentes
penitencirios, que frequentarem os cursos de formao certificados pela
Secretaria. Ainda nessa seara, o Executivo encaminhou trs projetos de
lei que alteram os marcos legais nessa rea. O Projeto de Lei 1.937/07
regulamenta o 70 do art. 144 da Constituio Federal, constituindo
em lei o Sistema nico de Segurana Pblica, construdo ao longo da
gesto do Ministro Mrcio Thomaz Bastos. O Projeto de Lei 1.949/07
estabelece a Lei Geral das Policias Civis, com o objetivo de finalmente
estabelecer uma lei nacional que padronize a atividade das polcias
judicirias estaduais. E, por fim, o Projeto de Lei 1.952/07, que cria um
novo regime disciplinar para a Polcia Federal. No enfrentamento
corrupo policial e ao crime organizado, prope apenas mudanas na lei
penal e fortalecimento das instituies que j existem. No prev nenhuma
ao mais consistente como rigor na investigao, apurao e
responsabilizao dos agentes de segurana pblica envolvidos com essa
prtica. O Programa trata muito vagamente de assuntos essenciais, como a
unificao das polcias, e a independncia das Corregedorias, Ouvidorias
e do Instituto Mdico Legal.
43
Polcia prepara ao para pacificar o Complexo do Alemo. O Globo Online, 24 de setembro
de 2007.
66
Utilizao das Foras Armadas para fins de segurana pblica. Outro
ponto relevante a ser lembrado, em relao aos aparatos de segurana,
refere-se polmica utilizao das Foras Armadas em funes de Polcia.
O governador do Estado do Rio de Janeiro (da atual gesto iniciada em
2007) enviou diversos pedidos ao governo federal solicitando o uso das
Foras Armadas no Rio de Janeiro para policiamento. Recentemente,
soldados presentes na ocupao do Exrcito, no Morro da Providncia,
entregaram trs jovens a faces do trfico. O caso trazido tona explicitou
que a presena das tropas do Exrcito era temerria e ilegal, pois permitiu
que uma Operao de Garantia da Lei e da Ordem (GLO) fosse
empreendida mesmo sem a aprovao oficial do presidente da Repblica
e do Congresso Nacional.
45
Nesse sentido, muitas foram as operaes com o desfecho morte, como
a emblemtica ocorrida em junho de 2007, no Complexo do Alemo,
com incio em 2 de maio de 2007, que consolidou o modelo de poltica
de segurana pblica adotado pelo governo do Estado do Rio de Janeiro,
em parceria com o governo federal. Mas foi no dia 27 de junho, do mesmo
ano, que se configurou a mega operao, executada pelas Polcias Civil e
Militar do Estado do Rio de Janeiro e a Fora Nacional de Segurana do
Governo Federal, com um total de 1.350 homens, utilizando 1.080 fuzis,
180.000 balas, com durao de aproximadamente 8 horas. Essa interveno
significativa culminou, em um nico dia, com 19 pessoas mortas, 62
pessoas feridas por arma de fogo e a apreenso de apenas 14 armas, nmero
inferior ao dos mortos, o que, imediatamente, j sugere, no mnimo,
excessos e violaes de direitos. A magnitude da operao pela quantidade
de agentes policiais envolvidos, pelos gastos empreendidos, pelo excesso
de mortos, pelo supranumerrio de feridos e pelo franco apoio de grande
parte da sociedade carioca j merece ateno especial, no que tange
violao institucional no uso do recurso fora comedida, legitimada por
grande parte dos segmentos sociais e pelo prprio Estado.
44
Fonte: Disponvel em: <http://www2.camara.gov.br/homeagencia/materias.
html?pk=121102>.
45
A Lei Complementar 117 prev que a deciso da utilizao do Exrcito nesses casos do
presidente, com a concordncia do Congresso. Isso s pode acontecer depois que ele ou o
governador considerarem esgotados os instrumentos destinados preservao da ordem
pblica. Alm disso, o texto recomenda que as aes se desenvolvam de forma episdica,
por tempo limitado. Nenhuma dessas exigncias foi observada. (Fonte: Revista Isto,
junho de 2008).
67
Violncia policial: a criminalizao da pobreza.
Contemporaneamente, assiste-se ao elevadssimo nmero de mortes
causadas na guerra de combate s drogas e, sobretudo, aos traficantes,
46
em funo da poltica criminal com derramamento de sangue, na expresso
cunhada por Batista,
47
que vem sendo protagonizada pelas polcias civil e
militar dos estados. Cumpre reforar que este nmero incomparavelmente
superior ao das pessoas mortas em razo de overdose. No Rio de Janeiro,
h cerca de 10.000 mortos por ano. Um grande percentual est ligado
criminalizao das drogas. So, portanto, execues em confronto com a
Polcia ou na disputa estratgica pelo comrcio clandestino local. Trata-se
de uma poltica genocida.
48
No Brasil, desde a metade da dcada de 80, a
cada trinta minutos uma pessoa morre por causa da guerra do trfico, por
arma de grosso calibre,
49
atingindo no apenas adultos como jovens. Vera
Malaguti revela que a maioria dos atos infracionais atribudos aos jovens
decorrem do trfico de drogas, quando esteretipos so construdos para
estigmatizar a juventude pobre e negra no Rio de Janeiro.
50
,
51
46
MARONNA, Cristiano. Proibicionismo ou morte? In: REALE, Miguel; TORON, Alberto
Zaccharias (Org.). Drogas: aspetos penais e criminolgicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
47
BATISTA, Nilo. Poltica criminal com derramamento de sangue. Revista Discursos Sediciosos:
crime, direito e sociedade. Instituto Carioca de Criminologia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v.
5-6, p. 84, 1998.
48
BATISTA, Nilo. Todo crime poltico. Caros amigos, ano VII, n. 77, p. 28-33, ago. 2003.
49
Dados fornecidos pela pesquisa realizada pela equipe de Joo Moreira Salles, em seu filme:
Notcias de uma guerra particular.
50
MALAGUTI, Vera. Drogas e criminalizao da juventude pobre no Rio de Janeiro. Revista
Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, n. 2, 1996.
51
A poltica de segurana, baseada na criminalizao da pobreza, se renova e opera por atos
de autoritarismo exemplificado em episdios como a substituio da Diretora Civil do Instituto
de Segurana Pblica por um ex-comandante do BOPE. No Rio, diretora cai aps divulgar
recorde de mortos pela polcia.(fonte: www.folha.com.br 22/02/08) A exonerao do
Coronel Ubiratan por divergncias com relao ao trato com as tropas. Cabral exonera
Ubiratan e escolhe Pitta para comandar PM do Rio. Grupo de comandantes resiste e ameaa
entregar cargos (fonte: O Globo, 31/1/08). A indicao para o Primeiro Comando de
Policiamento de rea o Coronel Marcus Jardim, que comandou a mega-operao no complexo
do alemo (Jornal O Globo 12/02/08). Ademais, rotineiras so as declaraes de cunho
repressivo autoritrio como as do prprio Governador Cabral: PMs envolvidos na morte de
Joo Roberto so insanos e dbeis mentais (fonte: O Globo 10/07/08). Ao responsabilizar
apenas os Policiais pelos danos causados pela poltica de segurana beligerante, que em verdade,
seguem as diretrizes do comando. Pois a concepo poltica que orienta o habitus dos Policiais,
parte da linha dada pelo Secretrio de Segurana Pblica, que, ao naturalizar a favela como
imaginrio do campo de concentrao da atualidade fomenta a violncia. Um tiro em
Copacabana uma coisa. Um tiro na Coria (periferia) outra. (fonte: Jornal O Globo
23/10/07). O Secretrio Beltrame afirmou, aps a operao da Polcia Civil em favelas da
68
At a assimilao explcita do racismo de Estado declarada
publicamente pelas autoridades polticas.
52
,
53
Para se recorrer ao poder
soberano nas sociedades de controle, inescapvel o apelo ao racismo.

Se,
no III Reich, eram judeus, comunistas e ciganos os alvos da normalizao
nazista, na poltica de segurana em curso no Rio de Janeiro o extermnio
recai sobre jovens, negros e favelados, sob o vu atenuante do discurso
biopoltico de higienizao social e segurana pblica.
54
A implementao desse verdadeiro Estado Policial, desse Estado de
exceo, se d pela gradativa militarizao da crise social, que apresenta
ingredientes biopolticos como caveires, mandados de busca e apreenso
genricos, autos de resistncia, e incurses blicas em comunidades. A
polcia carioca uma das que mais mata e mais morre, no mundo.
55
Devido
ao quadro agravado de violncia policial, recentemente o Brasil figurou
como alvo de contundentes crticas de organismos e entidades
internacionais.
56
,
57
c) Decises judiciais (Poder Judicirio)
Interceptao de escutas telefnicas. O discurso penal de emergncia
encontra eco hegemonicamente nos Tribunais, nas decises judiciais. Entre
muitas questes, que tm provocado grande controvrsia no debate pblico,
encontram-se as interceptaes telefnicas autorizadas judicialmente sem
Zona Oeste, que levou a 12 mortes, inclusive a do menino Jorge Kau Silva de Lacerda, de 4
anos: Mesmo morrendo crianas, no h outra alternativa. Esse o caminho (fonte: Jornal
O Globo em 17/10/2007).
52
Aps nova operao da PM na Vila Cruzeiro (Complexo da Penha), quando 14 pessoas
morreram, o comandante de Policiamento da Capital, coronel Marcus Jardim, afirmou a
jornalistas entre risos: A PM o melhor inseticida contra a dengue. Conhece aquele produto,
SBP? Tem o SBPM. No fica mosquito nenhum em p. A PM o melhor inseticida
social.(fonte: O Globo 16/4/2008).
53
Voc pega o nmero de filhos por me na Lagoa Rodrigo de Freitas, Tijuca, Mier e
Copacabana, padro sueco. Agora, pega na Rocinha. padro Zmbia, Gabo. Isso uma
fbrica de produzir marginal. (fonte: Jornal O Globo em 24/10/07).
54
Polcia prepara ao para pacificar o Complexo do Alemo. (Fonte: Portal O Globo
Online. 24 de setembro de 2007).
55
Dados sobre letalidade policial e homicdios a policiais. Disponvel em:
<www.ucamcesec.com.br, www.isp.rj.gov.br>.
56
Em novembro de 2007, o Relator da ONU, Phillip Alston esteve no Brasil, e em relatrio
parcial demonstrou profunda preocupao com o elevado nmero de autos de resistncia no
Rio de Janeiro. (Fonte: Jornal A Folha de S. Paulo, 9/11/2007).
57
Anistia Internacional: PAC da Segurana pode ameaar direitos humanos. (Fonte: Jornal
O Globo, 28/5/2008).
69
critrios claros. A doutrina h muito desfere crticas referida Lei 9.296/
96, que regulamenta as interceptaes telefnicas,
58
em funo da
inobservncia, em seu texto, do critrio da proporcionalidade entre a
natureza da medida e os crimes envolvidos. Alm disso, critica tambm a
pequena exigncia de fundamentao do pedido s instncias judicirias.
Inobstante as debilidades percebidas no marco legal, patente que a
disciplina jurdica das interceptaes telefnicas exige a autorizao judicial
para execuo das medidas, alm da necessidade de observncia dos
requisitos legais de cautelaridade, bem como da reprimenda criminal ao
uso indevido de grampos telefnicos e quebra de sigilo judicial. Assim,
tem se tornado prtica comum, em operaes da Polcia Federal, o uso de
interceptaes telefnicas ilegais, tanto por serem realizadas sem autorizao
judicial, quanto em hipteses no previstas no dispositivo legal. Ademais,
contedo sigiloso, no raro chega aos meios de comunicao de massa.
Acresce-se a esse bojo a implantao do equipamento denominado
Guardio, que vem sendo utilizado em investigaes da Polcia Federal,
do Ministrio Pblico e mesmo das Polcias Estaduais. O aparelho permite
a interceptao de centenas de linhas telefnicas, de maneira concomitante
e instantnea, sem qualquer controle ou autorizao judicial. Portanto, a
banalizao de operaes, em descompasso com a Lei 9.296/96,
59
gerou
incidentes at com integrantes da mais alta corte judiciria do Pas, que
suspeitam que seus telefones sejam monitorados ilegalmente.
Mandado de busca e apreenso genrico. Exemplo corriqueiro de
expresso da doutrina do labelling approuch, trata-se de um dos maiores
exemplos de etiquetamento penal produzido por meio da distoro de
instrumentos jurdicos. Consiste em excesso do Direito Processual
brasileiro,
60
ao promovida pelo Poder Judicirio, que age em cumplicidade
com a polcia e o governo estadual do Rio de Janeiro. Na rotina de
megaoperaes e ingerncias blicas das Polcias Militar e Civil, nas
comunidades subalternas do Estado do Rio de Janeiro, o mandado de
busca e apreenso formulado pelos juzes em termos to gerais e abstratos,
58
Interceptaes telefnicas: nova lei, velhos problemas. (Boletim IBCCRIM, p. 1).
59
Interceptaes telefnicas: nova lei, velhos problemas. (Boletim IBCCRIM, n. 175, 2007.
p. 1).
60
Segundo o art. 178 do CPPM, o mandado de busca dever indicar, o mais precisamente
possvel, a casa em que ser realizada a diligncia e o nome do seu morador ou proprietrio;
ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que a sofrer ou os sinais que a identifiquem.
70
que permitem Polcia, antes mesmo de se ter iniciado o inqurito policial,
fazer a revista de qualquer morador e invadir qualquer residncia sem
individualizao e especificidade. Atuao que contraria todas as garantias
constitucionais que regem o Ordenamento Jurdico brasileiro.
d) Sistema penitencirio
O sistema penitencirio brasileiro passa por profunda crise de
legitimidade. Convive-se com uma realidade de barbrie em que so
rotineiras as prticas de tortura, condies degradantes, insalubridade,
doenas, superlotao, ruptura de laos afetivos, familiares, sexuais. No
crcere ocorre a prisonizao, a incidncia do tempo como castigo,
aviltamente, aniquilamento da subjetividade, deformidade da
personalidade, ociosidade. At os dias de hoje, a maioria dos apenados
no realiza, concretamente, atividades laborativas.
61
Diferentemente do
previsto no campo jurdico,
62
em que o trabalho assegurado como direito
social e dever de todos. ainda dever do Estado oferec-lo. O trabalho no
crcere assegura a remio, viabiliza para os internos que, a cada trs dias
trabalhados, um dia da pena seja abatido.
Regime Disciplinar Diferenciado. A supresso do trabalho na priso,
no Brasil, ocorreu recentemente, no Regime Disciplinar Diferenciado.
Esse regime de cumprimento da pena incide nos indivduos j apenados,
consiste em uma priso dentro da priso, muro/intramuros, grade nas
grades.
63
Foi inspirado no sistema filadelfense, retomou o isolamento
61
No Rio de Janeiro, apenas em torno de 5% a 10% dos apenados trabalham. A Santa
Cabrini, fundao pblica criada pelo DL 360 de 1977, para promover o trabalho dos
apenados, pouco atua. (PESSIONE, 2007).
62
Vale conferir os arts 10, 28-37, 41 e 126-129 da LEP; art. 39 do CP; e art. 5. da CFRB.
63
O RDD foi institudo pela Resoluo 26/01, editada pela Secretaria de Administrao
Penitenciria do Estado de So Paulo. flagrante sua natureza inconstitucional, pois deciso
em matria penal do Poder Legislativo da Unio e no do Poder Executivo do estado, que s
tem competncia administrativa. Assim, em 2002, o legislador federal editou a Medida
Provisria 28/02; estabeleceu em mbito nacional o regime. Para desvencilhar-se da
inconstitucionalidade formal veio a lume a Lei 10.792/03, que alterou o art. 52 da LEP e
instituiu o RDD. A criao do RDD teve como mote a reao social alavancada pela mdia
no caso emblemtico de Luiz Fernando da Costa (Fernandinho Beira-Mar). O RDD foi
aplicado em So Paulo (Presidente Bernardes), agora funciona no Paran (Catanduvas) e no
Mato Grosso do Sul (Campo Grande).
71
absoluto e o silncio pleno. Reavivou modelo com antecedentes no sculo
XVII. Esse antigo sistema foi substitudo em 1796, em nome de uma
pretensa humanizao, porque se constatou que era tortura, produzia
danos irreversveis ao indivduo. Todavia, o Brasil decidiu recobr-lo. Busca-
se maximizar ainda o regime disciplinar diferenciado pelo regime especial
de segurana mxima, atravs da ampliao do prazo de isolamento absoluto
e do maior rigor disciplinar punitivo, pelo novo projeto em votao no
Congresso.
64
Esse regime submete o apenado ao controle mximo, pela distribuio
no espao, atravs do isolamento carcerrio,
65
com o intuito de subjug-lo
na cela. As celas
66
individuais garantem um ambiente totalmente impessoal
e apertado. Trata-se do gerenciamento da vida, do poder absolutizante de
dispor completamente do outro.
67
O pan-ptismo
68
ganha novos contornos,
mais refinados, a vigilncia se maximiza e refina. Nenhum momento de
privacidade do interno passa despercebido, nada escapa ao poder das
filmadoras, inseridas nas celas.
69
64
O RESM j foi aprovado pela Comisso de Constituio e Justia do Senado (CCJ), em
2006, em decorrncia do episdio ocorrido em So Paulo, 5/6, que culminou com a morte
de mais de 260 suspeitos pela polcia e de mais de 30 representantes do Estado por ex-
detentos. As mortes produzidas por estes ltimos podem ser interpretadas como violento ato
poltico, sem precedentes na histria, de reivindicao implantao do RDD. Como resposta,
em menos de 48 horas, 17/5/06, a CCJ aprovou a PL 72/06, do Senador Demstenes Torres,
que criou o RESM. Nesse regime, o preso poder ficar isolado, incomunicvel, por at quatro
anos ininterrutos. A audincia pblica sobre a matria ocorreu em 3/10/07, sendo o deputado
Chico Alencar o relator designado para elaborar o projeto final.
65
O isolamento previsto em carter excepcional, s para casos de falta grave, conforme art.
58 da LEP, pelo prazo mximo de 30 dias. Diverge do RDD, cujo isolamento por 360 dias
prorrogveis por mais 360 dias.
66
As celas so muito pequenas, com rea mnima de 6m2. Esse o espao do interno. So
feitas de ao, material que tem a propriedade de se aproximar da temperatura ambiente.
Assim, no vero, a cela aquece e no inverno, o cela esfria. H grossas portas de ao, pequena
janela com vidro blindado e grades de ferro. A comida passada como se alimentar animais em
canis.
67
o biopoder, requintado controle, que gere a existncia, deixa viver e faz morrer, dispositivo de
controle da essncia vital. O bio poder produz aniquilao da subjetividade, por tortura e
enlouquecimento.
68
Para Bauman, o que importava no pan-ptico era que os vigilantes estivessem l, na torre
de controle, acompanhando cada movimento dos apenados. Agora, na fase em que ele entende
como ps-panptica, o que importa nas relaes de poder que os controladores podem
fugir para a inacessibilidade e os apenados no se movem mais. Acredita no fim do pan-
ptico e no fim do engajamento entre vigias e presos, capital e trabalho.
69
O RDD no Brasil se assemelha Pelican Bay, nos EUA, que totalmente planejada, de
modo que cada interno no tem nenhum contato com os guardas ou outros internos. Os
internos no trabalham, pois no existe oficina laborativa na priso. Pelican Bay no foi
72
Descumprimento da Lei de Execuo Penal. Cabe sublinhar o fato de
que, no Sistema Penitencirio do Estado do Rio de Janeiro, existem
funcionando, na maior parte dos casos, de maneira precria, apenas onze
escolas, em um total de quarenta e duas unidades prisionais. Logo, no
so implantados ncleos de educao, nem so oferecidos convnios
laborativos ou mesmo postos de trabalho, a mais de 70% dos apenados do
estado, em flagrante desrespeito Lei de Execuo Penal, ao Cdigo Penal
e Constituio. Entre as razes, pode-se apontar a falta de interesse
poltico e a falta de recursos. Se a sociedade capitalista elegeu como forma
lcita de prover a subsistncia o trabalho, que se articula educao, eleva-
se atravs desta; nota-se que no h vontade do Estado em conduzi-los a
certa parcela da populao. Isso ocorre porque constata-se que a finalidade
do sistema prisional a retributiva.
70
Isto , impingir sofrimento, excluir,
segregar, ainda que o discurso oficial se traduza pela ressocializao.
Efetivamente, sabe-se que educao e trabalho contribuem para o processo
de desenvolvimento humano, mas de fato so incompatveis natureza de
apartao. Trata-se ao menos de uma forma fundamental de reduo de
danos, no crcere. Porm, esta tambm no ocorre.
Quanto aos ndices de reincidncia, so de ordem superior a 70%,
consoante os dados do Depen.
71
Logo, se a preocupao com a
reincidncia, os parlamentares deveriam se preocupar com a ausncia de
escolas e oportunidades de trabalho no sistema prisional. Em 2007, havia
somente 510 apenados exercendo atividades remuneradas (para uma
populao prisional superior a 23.000 detentos). Isso significa que apenas
2% da populao prisional do estado estava trabalhando de modo
remunerado, em cumprimento Lei de Execuo Penal. Na mesma direo,
consoante os dados da VEP, 53% dos presos no concluram ou no
cursaram o Ensino Fundamental. Nesse caso, reincidente o Estado, que
no proporcionou a essas pessoas o acesso Ao Ensino Fundamental: em
um primeiro momento, quando em idade escolar, na sociedade, como
projetada como fbrica de disciplina; mas como fbrica de excluso mxima. Se no fosse
pelo fato de que os prisioneiros ainda comem as celas poderiam ser tidas como caixes. O
RDD apresenta similitude com o Centro de Deteno Lelystad, na Holanda, com requintes
tecnolgicos. Todos os presos usam pulseiras eletrnicas, para que nenhum movimento escape
ao controle e cada cela possui um microfone que capta os sons.
70
Alm das outras funes informais ou metas indicadas por Thompson, como: a disciplina
e a segurana. THOMPSON, Augusto. A questo penitenciria. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1998.
71
Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/depen>. Acesso em: 5 fev. 2007.
73
determina a Constituio; e, finalmente, em um segundo momento,
quando em idade adulta, na priso, como definido na Lei de Execuo
Penal.
Como exposto, o Estado Democrtico de Direito encontra-se
ameaado pela enunciao do Estado Penal, que se propaga por todas as
esferas da vida humana. Nessa esteira, vale lembrar o saudoso Baratta,
quando defendia a aplicao dos direitos humanos e se referiu ao crime de
Estado, intitulando-o violncia institucional. Assinalou que a violncia
institucional ocorre quando o agente um rgo do Estado: o governo, o
Exrcito ou a polcia.
72
E frisou que a luta pela conteno da violncia
estrutural a mesma luta pela afirmao dos direitos humanos.
73
Nesse
sentido, deve caminhar o Direito Penal, com o intuito de preservar os
Direitos Humanos, o que significa preservar um mnimo tico de cada
indivduo, no primado do Estado Democrtico de Direito.
O direito penal na garantia dos direitos fundamentais sob o prisma
da Constituio Federal de 1988
Em contraposio ao Estado Penal, coloca-se o Estado Constitucional
ou Estado Democrtico de Direito, que constitui um referencial
imprescindvel a ser adotado pelo Direito Penal. Posto que consubstancia-
se em um modelo de garantias que se ope ao modelo autoritrio de
Estado, est assentado nos Princpios e no direito constitucional, e tem
como primazia os direitos fundamentais dos indivduos. Para tal, deve
fazer valer sua preponderncia hierrquica. Assim, constata-se que o Estado
Constitucional de Direito funciona como um sistema hierarquizado de
normas, que condiciona a validade das normas inferiores coerncia com
as normas superiores, com os princpios axiolgicos nelas estabelecidos, e
tem validade seja qual for o ordenamento.
74
72
BARATTA, Alessandro. Direitos humanos: entre a violncia estrutural e a violncia penal.
Fascculos de Cincias Penais. Trad. de Ana Lcia Sabadell. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
ano 6, v. 6, n. 2. p.48, 1993.
73
BARATTA, Alessandro. Principios del derecho penal minimo. Conferencia Internacional
de Direito Penal: outubro de 1988. Rio de Janeiro: Centro de Estudos da Procuradoria Geral
da Defensoria Pblica do Estado do Rio de Janeiro, 1991. p. 25.
74
FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno. Trad. de Carlo Coccioli. So Paulo:
M. Fontes, 2002. p. 53.
74
Vale destacar que dever ocorrer a sujeio do prprio Estado
Democrtico de Direito, do prprio Ordenamento Jurdico, s regras
formais. Ou seja, no paradigma do Estado Democrtico de Direito at
mesmo a produo do Direito tem que observar as regras constitucionais,
tanto no aspecto formal, quanto no aspecto substancial. O sistema de
garantias emanado de tal modelo de Estado funda-se, como diz Ferrajoli,
75
numa dupla artificialidade: primeiro quanto ao carter positivo das normas
produzidas, isto , j no a moral ou o direito natural a fonte dos direitos
disso resulta que o ser (existncia) do ordenamento jurdico produto
do homem (artificial); e, segundo, quanto sujeio do prprio ordenamento
jurdico s regras formais e substanciais do Estado Democrtico de Direito.
O Estado Democrtico de Direito no apenas um Estado de Direito.
Como enfatiza Ferrajoli,
76
ambos so regidos per lege e sub lege, mas com
diferenas marcantes: no Estado de Direito clssico, a leique condiciona
a forma e o contedo do Ordenamento Jurdico; no Estado Democrtico
de Direito, a Constituio que estabelece a forma e que d os limites
substanciais do ordenamento jurdico; no primeiro, toda lei vigente tem
validade e presumida de interesse geral; no segundo, a validade da lei
vigente depende de sua coerncia com a Constituio; qualquer lei, inclusive
as autoritrias e abusivas devem ser observadas (dentro do positivismo
clssico); assim, as leis que violam a Constituio, para o sistema garantista
atual, so invlidas e no podem ser aplicadas. Nesse sentido, para
Canotilho, o Direito Constitucional, a Constituio, o sistema de poderes
e o sistema jurdico dos direitos fundamentais j no so o que eram.
77
O Estado Democrtico de Direito foi erigido sob um sistema de
garantias, que dever assegurar o carter positivo das normas produzidas;
jamais no aspecto moral ou no aspecto do direito natural, especialmente
se compreendidos na acepo incriminadora do direito penal. De modo
que, o direito penal encontra seus limites na supremacia constitucional.
A perspectiva , portanto, a de expandir os espaos de luta pela cidadania
tambm por dentro das potencialidades do prprio direito, procurando
fortalecer o espao do Direito Constitucional, sobretudo, sobre o Direito
75
FERRAJOLI, Luigi. El derecho como sistema de garantias. Jueces para la democracia
Informacin y Debate, Madri, n. 16-17, p. 63, 2-3/1992.
76
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. Trad. de Juarez Tavares, Fauzi Hassan Choukr, Ana
Paula Zomer e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 896 ss.
77
Jos Joaquim Gomes Canotilho. Sobre o Tom e o Dom dos Direitos Fundamentais. Revista
Consulex, v. 45, n. 38, set. de 2000.
75
e o Sistema Penal.
78
Ou seja, o Estado Democrtico de Direito restringe
a atuao punitiva do Direito Penal.
De acordo com Carvalho, o Estado Democrtico de Direito ancora-
se no mximo grau de tutela dos direitos e na fiabilidade do juzo e da
legislao, limitando o poder punitivo e garantindo a(s) pessoa(s) contra
qualquer tipo de violncia, pblica ou privada.
79
O Estado Democrtico
de Direito traz em sua verve a secularizao, como reao ao modelo
inquisitorial. Este ltimo respaldava-se no modelo autoritrio, que
preconizava, no mbito penal, a concepo ontolgica do desviante e
etiolgica do delito, que foi reapropriado sob uma pseudofeio
humanizadora do Positivismo Criminolgico.
80
O Estado Democrtico de Direito contm as arbitrariedades
institucionais, restringe as esferas do Poder Judicirio, Legislativo e
Executivo. Ferrajoli evoca os postulados que sintetizam o modelo terico,
estabelece-o em mximas latinas, ou seja, aforismas, amparados na ideia
de: pena, delito, lei, necessidade, ofensa, conduta, culpabilidade, juzo,
acusao, prova e defesa. Nesse diapaso, cabe conferir: nulla poena sine
crimine; nullum crimen sine lege; nulla poenalis sine necessitate; nulla necessitas
sine injuria; nulla injuria sine actione; nulla actio sine culpa; nulla culpa sine
judicio; nullum judicium sine accusatione; nulla accusatio sine probatione;
nulla probatio sine defensione.
81
Esses elementos possibilitam a construo de um quadro referencial
de valores que permite a adequada aplicao do Direito Penal, tanto na
teoria do delito, quanto na teoria da pena. Portanto, o Direito Penal a
servio do Estado Democrtico de Direito, verifica: quanto elaborao
normativa se sua estrutura minimalista ou maximalista; quanto ao
juzo se acusatrio ou inquisitivo; quanto pena se retributiva ou
pedaggica; para tentar corrigir excessos punitivos, autoritrios e irracionais.
Nessa esteira, o direito penal afinado ao Estado Democrtico de
Direito, leva em considerao certos critrios limitadores, concebidos como
78
ANDRADE, Vera Regina Pereira. Sistema penal mximo x cidadania mnima: cdigos da
violncia na era da globalizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p. 29.
79
CARVALHO, Amilton Bueno de e CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo.
2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p. 21.
80
CARVALHO, Salo de. Pena e garantias: uma leitura do garantismo de Luigi Ferrajoli no
Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 76.
81
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. Trad. de Juarez Tavares, Fauzi Hassan Choukr, Ana
Paula Zomer e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 74 ss.
76
elementos negativos, com destaque para a: lesividade, materialidade e
culpabilidade. A lesividade se encontra relacionada ao evento, a materialidade
no que tange ao, e a culpabilidade no que diz respeito responsabilidade
penal. Esta ltima merece uma maior ateno em decorrncia dos estados
acerca da coculpabilidade, que diminui a reprovao social, pela ampliao
dos casos de inexigilibidade de conduta diversa, aumentando as frmulas de
exculpao ou ainda reduzindo a culpabilidade.
82
Figueiredo Dias alerta para o fato de que a ordem dos valores jurdico-
constituicionais constitui o quadro de referncia e, simultaneamente, o
critrio regulador no mbito de uma aceitvel atividade punitiva do
Estado.
83
Nesse sentido, imprescindvel que a Constituio exera uma
obstaculizao positiva em face do direito penal, limitando-o. A
Constituio deve sempre funcionar como um grande filtro, para vetar
normas infraconstitucionais obtusas. Nesse campo, o modelo garantista
do Estado Democrtico de Direito aclama a primazia da Constituio,
dos Princpios e dos Tratados Internacionais. Contudo, sua tarefa de atuao
deve ser ainda mais restritiva e especfica, limitando a tutela penal queles
bens de natureza fundamental.
84
Em um Estado Democrtico de Direito, a lei passou a ser condio
de civilidade, imprescindvel conteno do poder do Estado, abusivo e
desmesurado. Como bem assevera Carvalho, a lei deve ser tomada em
outra perspectiva: absolutamente indispensvel, como condio de
humanidade.
85
Portanto, a lei limite dominao dos fortes. Ou seja, a
82
Pois vale lembrar que a culpabilidade passa a compreender uma diminuio da pena, a
partir da aplicao de uma atenuante inominada, de cunho obrigatrio, mediante o art. 66
do Cdigo Penal brasileiro. A culpabilidade, no que diz respeito aos aspectos morais, estabelece
a distino entre a culpabilidade do fato e a culpabilidade do autor. A primeira reprova o que
o homem fez; j a segunda condizente com o que o homem . Esta ltima associa a
culpabilidade dita periculosidade, aos valores ticos e morais do autor. Porm, no se pode
confundir moral com direito. A tutela de pautas ticas e normas morais (como drogas, incestos,
sodomia) no deve ser objeto do direito penal. Ver CARVALHO, Amilton Bueno de e
CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2002., p. 44-91.
83
DIAS, Jorge de Figueiredo. As tendncias recentes da poltica criminal e o novo cdigo
penal portugus de 1982. Revista de Direito Penal e Criminologia, Rio de Janeiro: Forense, v.
34, p. 9, 1982.
84
RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de. Introduccin al estudio de los principios cardinales
del derecho penal. In: COPETTI, Andr (Org.). Criminalidade moderna e reformas penais:
estudos em homenagem ao Prof. Luiz Luisi. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p.
68.
85
CARVALHO, Salo de; CARVALHO, Amilton Bueno de. Reformas penais em debate. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 14.
77
lei proteo ao dbil. A lei sempre a lei do mais fraco. Destarte, no
Direito Penal o ru ou o condenado representam o dbil, e os direitos
fundamentais se afirmam como leis do mais dbil contra o mais forte ou a
maioria.
86
O Estado Democrtico de Direito busca a satisfao dos direitos do
homem e propaga um sistema de garantias em oposio crise de
legitimidade do sistema punitivo vigente. Em uma acepo mais ampla,
pode-se dizer que encontra suas razes no Iluminismo, do sculo XVIII.
Prope estabelecer critrios de racionalidade e civilidade interveno
penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniquesta,
que coloca a defesa social acima dos direitos e das garantias individuais.
87
O Estado Democrtico de Direito rompe com a beligerncia do Direito
Penal. Na medida em que nega o estado de guerra, isso quer dizer que, em
um Estado Democrtico de Direito, no h inimigo. Passa-se a enlevar
uma nova acepo, apoiada no reconhecimento do outro como valor, como
pessoa que no deve ser combatida, estigmatizada ou excluda; mas
respeitada em sua diferena, estende a todos, igualmente, os direitos
fundamentais.
Acerca dos direitos fundamentais, Ferrajoli prope uma definio
terica para eles: So todos aqueles direitos subjetivos que correspondem
universalmente a todos os seres humanos enquanto dotados do status de
pessoas, de cidados ou pessoas com capacidade de fazer alguma coisa.
[...] Os direitos fundamentais so direitos indisponveis, inalienveis,
inviolveis, intransigveis e personalssimos.
88
Vale notar que a Constituio
Federal, promulgada em 1988, trouxe em seu bojo uma srie de direitos
fundamentais.
Da mesma forma, o direito penal, adstrito ao Estado Democrtico de
Direito, deve seguir esse entendimento. Pois, em sua matriz terica, o
direito penal tem capacidade para efetivar os direitos fundamentais, desde
que a servio do Estado Democrtico de Direito. Portanto, o direito penal
deve buscar guarida na essncia dos preceitos constitucionais, na
interpretao judicial da lei, em um juzo sobre a prpria lei, quando o
86
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: la ley del ms dbil. Trad. de Perfecto Andrs
Ibez e Andrea Greppi. Madrid: Trotta, 1999. p. 24.
87
CARVALHO, Amilton Bueno de;
CARVALHO, Salo de. Aplicao da pena e garantismo. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2002. p. 19.
88
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantas: la ley del ms dbil. Trad. de Perfecto Andrs
Ibez e Andrea Greppi. Madrid: Trotta, 1999. p. 37, 47.
78
juiz tem o dever e a responsabilidade de escolher somente os significados
vlidos, quer dizer, compatveis com as normas constitucionais substantivas
e com os direitos fundamentais por ela estabelecidos, para dar sustentculo
terico prxis alternativa penal.
89
Cumpre salientar que os direitos fundamentais preservam a dignidade
da pessoa humana, atuam como limite e objeto do Direito Penal, frente
ao Estado Democrtico de Direito. Possuem, desse modo, uma funo
negativa, uma vez que impem um limite interveno punitiva do Estado.
Vale lembrar que, em sua funo positiva, o Estado intervm, elegendo
bens jurdicos a serem tutelados. Nessa seara, o Estado Democrtico de
Direito consubstancia-se por mecanismos de tutela do indivduo, pelos
direitos fundamentais, que adquirem status de intangibilidade, so
indisponveis, intransferveis e inegociveis. Eis que so vistos sob o prisma
estatal, como de carter negativo, por serem limitadores da interveno.
A tutela pelos direitos fundamentais sofre violaes por leis
infraconstitucionais, que, de acordo com a hierarquia, afrontam a Carta
Magna. Assim, para se assegurar as garantias aos indivduos que esto no
polo mais frgil, mais dbil, ainda que diante da inflao legislativa punitiva
e da crise da legalidade, urge necessria a imperatividade no dessas leis
infraconstitucionais, mas da Constituio e dos Princpios. Notadamente,
verifica-se que o direito penal, por regras, deve ceder lugar ao direito por
Princpios.
90
Os princpios consistem na base de reserva tico-valorativa, centro
irradiador, imantador, que norteia o prprio Poder Constituinte. Trata-se
de grande conquista da civilizao. Inobstante, existem princpios que so
supralegais, no esto ancorados na Constituio. Os princpios elevam as
garantias fundamentais; antes de representarem prerrogativas dos cidados,
89
Nesse sentido, vale conferir o prefcio de Salo de Carvalho, na obra de seu pai: CARVALHO,
Amilton Bueno de. Garantismo penal aplicado. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 17.
90
Os princpios traduzem valores centrais, representaes jurdicas gerais de cada sistema
jurdico. Consubstanciam-se em mandamentos nucleares e alicerces de um sistema, retratam
a construo histrica do homem em busca de dignidade. Os princpios so informadores da
norma. Ento, quando h um choque entre um princpio e uma norma, o princpio prevalece
e nega no s a validade, mas at a vigncia daquela. O princpio tem como ambincia
natural a Constituio. Lamentavelmente tm aplicao restrita, especialmente, no que
concerne atuao positivista-legalista dos operadores jurdicos. O elevado grau de abstrao
propicia o medo no emprego dos princpios associados pseudonoo de insegurana jurdica.
Os princpios funcionam como pano de fundo que norteia a elaborao e interpretao da
norma, momento sublime do Ordenamento Jurdico, imperativo de justia. Os princpios se
referem a propsito, meta, faculdade ou a valor. Prescrevem um valor mais genrico e no
especfico. Possuem maior abstrao, compatibilizam-se e acomodam-se, ou seja, humanizam.
79
dirigem-se ao Estado, isto , estabelecem os parmetros de atuao, bem
como seus limites. Dessa forma, todo Estado Democrtico de Direito,
cuja ordem est pautada a partir da Constituio Federal, no pode criar e
validar normas infra-constitucionais que no estejam em conformidade
com a Lei Maior, e esta deve sempre estar em conformidade com os
Princpios.
Como preleciona Ferrajoli,
91
os Princpios funcionam como critrios
pragmticos de aceitao, enunciados nas Constituies, leis, ou mesmo
implcitos como construes doutrinrias. Desse modo, resultam
importantes princpios a serem adotados no campo penal e processual. No
mbito processual ecoam os seguintes princpios: presuno de inocncia,
licitude da prova, verdade real, contraditrio e ampla defesa. J no mbito
pena, reverberam os seguintes princpios: secularizao, legalidade,
interveno mnima, pena mnima necessria, necessidade,
proporcionalidade, proteo do bem jurdico e dignidade humana.
Este ltimo princpio merece especial ateno, posto que a dignidade
humana diz respeito pessoa, trata-se de princpio originado no
Iluminismo, com o objetivo de mitigao e minimizao punitiva. Assim,
o desviante no ser tratado como objeto ou como meio, mas como fim,
como pessoa. O valor da pessoa humana dever prevalecer sobre qualquer
argumento utilitrio, impe conteno qualidade e quantidade da
pena. Ou seja, jamais a pena poder ser perversa ou mesmo perverter o
ru. A dignidade humana consiste em se enxergar o indivduo especialmente
no que tange a pena, que prev a impossibilidade do ru de ser reduzido
condio de coisa e sacrificado em prol de finalidades alheias.
92
No sem motivo que para Palazzo,
93
entre os valores fundamentais
no campo do direito penal, esto os princpios estruturantes do Estado
Constitucional, que determinam a dogmtica penal e a poltica criminal
adotadas. Com efeito, a dignidade humana o fundamento mximo,
constitucional em matria penal, erigida como princpio estrutural, unidade
axiolgico-penal referencial no delineamento das diretrizes do
Ordenamento Jurdico.
94
91
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. Trad. de Juarez Tavares, Fauzi Hassan Choukr, Ana
Paula Zomer e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 138.
92
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo. Trad. de Juarez Tavares, Fauzi Hassan Choukr, Ana
Paula Zomer e Luiz Flvio Gomes. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 319.
93
PALAZZO, Francesco. Valores constitucionais e direito penal. Porto Alegre: Fabris, 1989.
p. 22-26.
94
LUISI, Luiz. Os princpios constitucionais penais. Porto Alegre: Fabris, 1991. p. 9.
80
A dignidade humana remonta Grcia, mas nem sempre foi protegida
por leis ou costumes. Contudo, consubstancia-se como pilar da Civilizao
Ocidental. Cabe lembrar que Kant ofereceu relevantes contribuies, no
sculo XVIII, acerca da dignidade humana. Asseverou que o homem um
valor absoluto, fim em si mesmo, porque dotado de razo. No reino dos
fins, tudo tem um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um
preo, pode por-se, em vez dela, qualquer outra coisa como equivalente,
mas quando uma coisa est acima de todo o preo e portanto no permite
equivalente, ela tem dignidade.
95
Mas foi particularmente aps a Segunda
Guerra Mundial que houve a conscientizao geral da populao, que
culminou com a Declarao Universal dos Direitos Humanos em 1948.
Nessa ocasio, a noo de dignidade humana propalou a ideia-fora, no
modo como tomada ainda hoje.
Reale
96
analisa historicamente trs concepes de dignidade humana:
a individualista, a transpersonalista e a personalista. Quanto primeira, a
individualista, retratada pelo liberalismo clssico, o pressuposto bsico o
indivduo, que zela por seus prprios interesses. Refere-se aos direitos contra
a autoridade estatal, resguarda a autonomia do indivduo. Quanto
segunda, a transpersonalista, que advm do marxismo, prima pela realizao
do bem coletivo, como maneira de tutelar os interesses individuais, que
sero sobrepujados por valores da comunidade. Quanto terceira, a
personalista, no se coloca nem na individualista nem na coletivista, pois
propugna a conjuno dos valores individuais e coletivos.
Cumpre destacar que os direitos humanos correspondem direta
expresso da dignidade humana, sendo obrigao dos Estados assegur-
los. Segundo Piovesan, a dignidade humana valor a iluminar o universo
de direitos. [...] A condio humana requisito nico e exclusivo para a
titularidade de direitos. Isto porque todo o ser humano tem uma dignidade
que lhe inerente. Sendo incondicionada, no dependendo de qualquer
outro critrio, seno, ser humano. O valor da dignidade humana se projeta,
assim, por todo o sistema internacional de proteo.
97
95
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos. So Paulo: M.
Claret, 2003. p. 77.
96
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 277.
97
PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos: o princpio da dignidade humana e a constituio
brasileira de 1988. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 94, v. 833, p. 41-53, mar. 2005.
81
A qualificao da dignidade humana vai alm do contedo tico e
moral, posto que constitui norma juridicamente positiva dotada de status
constitucional formal e material, imbricado de eficcia e valor jurdico
fundamental. A dignidade humana consiste em valor-guia no apenas
dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem jurdica (constitucional e
infra-constitucional).
98
A dignidade humana consubstancia-se na condio
de valor fundamental, princpio normativo que pressupe o
reconhecimento e a proteo dos direitos fundamentais de todas as
dimenses ou geraes. Nessa seara, sem que se reconheam a pessoa
humana, os direitos fundamentais que lhe so inerentes, em verdade estar-
se- lhe negando a prpria dignidade.
99
Dessa forma, a dignidade humana
revela-se unidade de valor de uma ordem constitucional e, unidade de
valor para os direitos fundamentais, com carter axiolgico-constitucional.
Para Comparato,
100
a dignidade do ser humano fonte e medida de
todos os valores, est sempre acima da lei, vale dizer, de todo o direito
positivo. Segundo Hess,
101
a dignidade humana um escopo
constitucional, quer dizer, representa a vontade da Constituio, com
aspecto vinculante e carter imperativo, em decorrncia da fora normativa
que tem a Constituio. Cumpre frisar que a proteo e a promoo da
dignidade do homem embasam e atestam legitimidade a um Estado e a
uma comunidade que tenham na pessoa humana seu fim e fundamento
mximos. Assim, a dignidade seria um critrio para a aferio do sentido
de uma ordem estabelecida. [...] O princpio constitucional da defesa e
da promoo da dignidade da pessoa humana deve influenciar o sistema
penal, para que este opere com respeito aos direitos humanos fundamentais
e se assente precipuamente, no paradigma humanitrio.
102
98
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio
Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 72.
99
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio
Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 87.
100
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo: Saraiva,
1999. p. 30.
101
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Porto Alegre: Fabris, 1991. p. 19.
102
TAIAR, Rogerio. A dignidade da pessoa humana e o direito penal: a tutela dos direitos
fundamentais. So Paulo: SRS, 2008. p. 69, 75.
82
Consideraes finais
Todo o sistema penal, com destaque para o direito penal, deve atuar a
servio do Estado Democrtico de Direito, atravs da limitao do prprio
Poder Punitivo, na obstaculizao da violncia institucional, visando, acima
de tudo, defesa da dignidade humana, que encontra respaldo nos
princpios que lastreiam o Ordenamento Jurdico Penal brasileiro. Nesse
sentido, no podero ser aceitas prticas perpetradas no cotidiano, que
caracterizam o Estado Penal, o Estado de Polcia, como: mandados de
busca e apreenso genricos, prises provisrias arbitrrias, proliferao
dos autos de resistncia, uso dos caveires em comunidades, emprego das
Foras Armadas, utilizao de armas de grosso calibre em operaes urbanas,
execues policiais, condenaes a clculos penais elevadssimos nas
sentenas, multiplicao e uniformizao da aplicao da priso,
superlotao dos presdios, condies precrias do crcere, entre tantas
outras.
Cumpre salientar, como afirma o eminente professor Batista, que
seletividade, repressividade e estigmatizao so algumas caractersticas
centrais dos Sistemas Penais.
103
Desse modo, pelo fato de o sistema penal
trazer tantas mculas dignidade humana, o direito penal, enquanto
elemento que compe o sistema penal, deve ser um instrumento do Estado
Democrtico de Direito. Nas palavras de Ferrajoli, o direito penal s
vlido enquanto instrumento de defesa e de garantia de todos: da maioria
no desviada, mas tambm da minoria desviada, que, portanto, se
configura como um direito penal mnimo, como tcnica de minimizao
da violncia na sociedade.
104
Somente a partir de um direito penal inserido no paradigma do Estado
Democrtico de Direito que se pode frear o Estado Penal e clamar por
uma prtica social imbuda de valores de respeito inexorveis ao ser
humano, que priorizem a dignidade humana. Apenas um direito penal,
ancorado em base principiolgica e constitucional, pode conter as
arbitrariedades do prprio poder punitivo e propiciar a construo de um
modelo de sociedade mais tolerante e harmnica, e estar apto a erigir
ideais de justia e igualdade.
103
BATISTA, Nilo. Introduo crtica ao direito penal brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan,
1999. p. 26.
104
FERRAJOLI, Luigi. A pena em uma sociedade democrtica. Trad. de Christiano Fragoso.
Instituto Carioca de Criminologia. Revista Discursos Sediciosos: crime, direito e sociedade, Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, v. 12, p. 32, 2002.
83
necessrio estar atento s violaes ao ser humano, s afrontas
cotidianas, perpetradas atravs da ingerncia do Estado, para que se possa
compreender e refletir melhor o momento vivido. Sobretudo em tempos
hodiernos, quando em nome da ordem e da segurana pblica, direitos
fundamentais como a dignidade humana tm sido cotidianamente
aambarcados. Nesse sentido, o grande desafio posto diante da sociedade
manter a imanente indignao frente barbrie dos modelos opressores,
que se traduzem nos Estados de Polcia, deflagadores dos direitos
fundamentais. Para que ento, finalmente, se possa elevar o Estado
Democrtico de Direito, e o Direito Penal a seu servio, pela tica da
segurana dos direitos, no como controle repressivo, mas como condio
e possibilidade de emancipao.
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88
89
EMPATIA, POLTICA
E TRIBUNAIS CONSTITUCIONAIS
Rodrigo de Souza Tavares
Introduo
Assistimos nos ltimos anos um renovado esforo para ajustar o
sentimentalismo introduzido pelos moralistas britnicos no sc. XVIII
(NICHOLS, 2004; PRINZ, 2009; SLOTE, 2010) numa roupagem
contempornea. Essa tendncia caminha em paralelo a uma virada
experimental mais ampla no mbito da filosofia, pois grande parte de seu
impulso e alimentada pela crescente literatura emprica, oriunda
principalmente das reas da psicologia experimental (CUSHMAN et al., 2006;
HAIDT, 2001) e neurocincia (GREENE, et al., 2001; DAMSIO, 2009),
confere s emoes um papel central na realizao de juzos de valor.
Os reflexos dessa tendncia comeam a alcanar tambm as praias
da poltica. A mirada sentimentalista recentemente foi direcionada para
refletir sobre o papel que as emoes desempenham, ou devem
desempenhar, na arena da deliberao democrtica. (FRAZER, 2010;
MARCUS, 2002; MORREL, 2010; KRAUSE, 2008). Apesar das novidades nas
evidncias empricas aduzidas, percebe-se um elo fundamental entre os
autores contemporneos da teoria poltica sentimentalista e autores clssicos
como Hume e Smith. Da mesma forma que ambos consideravam a simpatia
como um conceito-chave da moralidade, quase unnime, nesse campo
insurgente, que a empatia (podemos, por enquanto, dizer que esses termos
so correlatos) essencial para pensar sobre o funcionamento das emoes no
contexto poltico. Contudo, nem todas as vozes so to simpticas ao conceito
de empatia. Jesse Prinz, um dos expoentes da reabilitao do sentimentalismo
moral, lanou um apelo por um sentimentalismo anti-emptico. (PRINZ,
2011, p. 128). Em sua opinio, a empatia seria uma espcie de ouro de tolo
para a filosofia, pois seus propagados benefcios seriam sobrepujados pelo
preconceito e pela parcialidade que lhe so intrnsecos.
90
No obstante tal polmica, o conceito de empatia parece fundamental
para o novo vis da teoria poltica sentimentalista. Como afirmou Morrel
(2010, p. 195): Apenas colocando a empatia no corao da deliberao
pode a democracia cumprir sua promessa de originar decises legtimas
que concedem igual considerao a todos na sociedade. Retirar a empatia
do mbito da deliberao poltica seria retirar o motor da virada afetiva
presente no atual debate sobre legitimao democrtica. Sendo assim,
iremos abordar brevemente as discusses sobre a correta definio da
empatia, suas fraquezas e virtudes e, por fim, sua aplicao na seara poltica.
Por ltimo, cabe discutir algumas implicaes dessa virada
sentimentalista na teoria poltica contempornea para o mbito das
instituies jurdicas. Sabe-se que, nas ltimas dcadas, a interseo entre
poltica e direito foi bastante explorada pelos toricos que defendem uma
concepo deliberativa da democracia. Nessa linha de pensamento,
instituies jurdicas tradicionais, tais como os Tribunais Constitucionais,
foram aladas ao cerne do espao poltico, haja vista o esvazimento da
poltica representativa e a legitimao de decises coletivas atravs do
intercmbio de razes inerentes proposta dessa abordagem democrtica.
Em paralelo ao crescimento da popularidade das teorias deliberativas
democrticas, observa-se um refluxo das discusses sobre o papel das
emoes no mbito jurdico. Isso porque tais teorias tm notoriamente
um pano de fundo kantiano, que enxerga na razo pura (livre de afetos e
outras interferncias contingentes da natureza humana) o
fundamentamento ltimo da legitimidade normativa. Sendo assim, a virada
sentimentalista, no mbito da poltica, necessarimente ir acarretar o
redimensionamento das relaes entre emoes e direito. O presente
trabalho pretende apenas olhar para a superfcie desse enorme iceberg que
aguarda reconhecimento.
O dficit afetivo das teorias deliberativas da democracia
Afirmam os partidrios da democracia deliberativa que a participao
de todos em fruns abertos e livres que assegura a legitimidade e a efetividade
das decises pblicas, includas, a, obviamente, as decises judiciais. H
muitas verses da democracia deliberativa, mas dois autores apresentam
relevo destacado nessa tradio so eles Rawls (2005) e Habermas (1996).
inegvel, certamente, a existncia de diferenas entre as duas abordagens,
mas h tambm convergncias importantes, as quais, do ponto de vista
deste trabalho, so mais relevantes que as divergncias. Pode-se afirmar
91
que o principal ponto de convergncia entre as duas verses a ideia de
fundar a autoridade atravs da legitimidade, esta entendida como a troca
de argumentos entre pessoas razoveis e imparciais. Nesse sentido, a
legitimidade das decises pblicas funda-se no intercmbio pblico de
razes, ao invs de apenas prevalecer como expresso da regra majoritria
e do sistema de representao poltica.
Esse discurso racional, portanto, deve ser pblico e inclusivo, de modo
que assegure direitos iguais de comunicao aos participantes, exigindo
sinceridade e dissipando qualquer fora, exceto a fora no coercitiva do
melhor argumento. Tal estrutura comunicativa pressupe uma situao
ideal que capaz de criar um espao deliberativo, que favorece as melhores
contribuies disponveis para as questes relevantes. Tal deliberao no
envolve simplesmente a troca de palavras e opinies, mas impe seus
prprios requisitos, ou melhor, possui uma moralidade interna.
Todavia, bastante sintomtico que, embora as emoes estejam
presentes nas prticas deliberativas cotidianas afinal no espao poltico
discursamos com raiva frente s injustias, manifestamos tristeza pela
persistncia da misria, mostramos nojo frente quilo que consideramos
desvios teratolgicos dos padres de conduta no h espao para elas nas
teorias normativas predominantes sobre a democracia. Essa lacuna reflete,
alis, uma antiga desconfiana frente s possveis influncias deletrias
das emoes na poltica. Aristteles na Poltica e na Retrica chamava a
ateno para os desvios da democracia causados por demagogos que, atravs
de recursos retricos, guiariam as paixes da multido para fins distintos
do interesse coletivo.
1
Os principais expoentes da teoria da democracia deliberativa
contempornea empregam, em seus trabalhos, uma concepo de
deliberao racional que isenta de fatores emotivos. Em sua concepo,
estes podem, de alguma forma, contaminar os processos de justificao
imparcial dos quais depende a legitimidade dos resultados dos
procedimentos deliberativos. Nas palavras de Marcus
1
Cumpre esclarecer que Aristteles no era contrrio incluso da emoo na esfera poltica.
Ao contrrio, esse filsofo via nas emoes uma parte essencial e inevitvel de qualquer esfera
do raciocnio prtico. Todavia, acreditava que o cultivo das virtudes era necessrio para
domesticar impulsos eventualmente equivocados, causados por paixes desgovernadas. Ver
El gobierno de las emociones. (CAMPS, 2011).
92
Uma situao de discurso perfeito aquela em que a deliberao
racional entre todos os participantes o nico determinante das
polticas pblicas. Em tal situao, as pessoas expressam razes e
deliberam sobre questes prticas, privadas e pblicas, em vez de
apenas afirmar preferncias ou responder fora, implcita ou
ostensiva. Presume-se que as emoes no podem entrar na
deliberao racional sem contaminar o processo. Explcita no
pensamento de Habermas a presuno de que as emoes so
capazes de minar a racionalidade. (2002, p. 5).
A mesma afirmao vale para Rawls (2005, p.83-87), para quem os
princpios de justia de uma sociedade bem-ordenada devem valer
independentemente dos desejos dos cidados. Em sua terminologia h
uma oposio entre o razovel fruto de consideraes de reciprocidade e
equidade e o racional concernente a consideraes individuais de
maximizao de interesses. Uma sociedade bem-ordenada guiada por
princpios razoveis ao invs de ser estruturada com base na agregao de
preferncias individuais. Krause, autora vinculada renovao
sentimentalista na poltica, expe da seguinte maneira as razes kantianas
da concepo de Rawls sobre a racionalidade prtica:
A absoluta subordinao do racional ao razovel a sujeio da
razo infundida com sentimentos razo que de alguma maneira
pura, ou purificada de sentimentos, como a razo prtica pura
em Kant confirma as aspiraes anti--humeanas da teoria de
Rawls. Ele pretende que a justificao normativa seja totalmente
independente de consideraes meramente psicolgicas, como
paixes e desejos de indivduos concretos. (2008, p. 36).
Ocorre, todavia, que essa viso racionalista da deliberao prtica
desafia no apenas o senso comum, mas tambm as recentes descobertas
da psicologia e da neurocincia, a respeito da racionalidade humana.
Distintas pesquisas, j amplamente corroboradas, indicam que as emoes
so constitutivas e inerentes a qualquer espcie com racionalidade prtica.
As emoes marcam opes relevantes, no mbito dos contextos
deliberativos (DAMSIO, 2009) e orientam juzos valorativos (HAIDT, 2001);
diante dessas evidncias parece foroso buscar um ideal normativo para a
democracia que no prescinda das emoes. Conforme ser exposto adiante,
93
acreditamos que esse caminho passa pelo incremento da empatia na esfera
poltica.
Definindo empatia
A disputa conceitual sobre o contedo da empatia bastante acirrada,
mas h consenso entre todos os contendores: a empatia no exatamente
uma emoo, mas uma espcie de relao intersubjetiva de comunicao,
carregada de informaes afetivas ou emocionais. Saindo desse terreno
comum, encontramos bastante diversidade de opinies, a comear pela
terminologia eleita. O termo empatia, derivado da expresso alem
einfhlung, ora se torna sinnimo ora se correlaciona por familiaridade s
expresses simpatia, compaixo e preocupao, termos presentes no discurso
filosfico, principalmente dos chamados moralistas britnicos Hutcheson,
Hume e Smith. No presente trabalho iremos empregar os termos como
sinnimos, preferindo a designao empatia, e traando distines quando
necessrio.
Nos ltimos anos, o debate filosfico em torno da empatia foi
reanimado por novas evidncias da neurocincia. A descoberta dos
chamados neurnios-espelho, que so ativados quando presenciamos a
realizao de um ato por um agente externo e, portanto, esto envolvidos
na simulao interna das aes realizadas por outros, adicionou combustvel
ao debate sobre como podemos ter acesso a outras mentes.
2
Seria pouco
frutfero acrescentar poucas linhas s muitas laudas j dedicadas ao assunto.
Neste trabalho iremos partir de algumas definies de empatia, presentes
na recente literatura filosfica, que trata do termo e mostrar um ponto de
tenso nesta.
Prinz (2011) define a empatia como a experincia de sentir a emoo
que ns achamos que outra pessoa est sentindo. Portanto, caracteriza a
empatia como um processo de mimetismo emocional, denso afetivamente
e dbil do ponto de vista cognitivo. Embora controvertida, no se trata de
uma proposta totalmente estipulativa.
3
Partindo dessa definio, Prinz
2
Para uma extensa reviso dessas evidncias empricas e de suas implicaes na filosofia, veja-
se o livro: Simulating minds:the philosophy, psychology, and neuroscience of mindreading.
(GOLDMAN, 2006).
3
Noel Strchiner (2011), pioneiro na discusso sobre as relaes entre empatia e filosofia do
direito, endossa a definio de Prinz em artigo que aborda as implicaes do ataque de Prinz
para distintos modelos de tomada de deciso jurdica. Neste trabalho, o autor tambm cita
outros filsofos e psiclogos que se alinham definio.
94
sustenta que a empatia essencialmente tendenciosa, facilmente
manipulvel e mais forte entre membros considerados parte de um mesmo
grupo. Prinz (2011) alega que a empatia contm aspectos que a tornam
inapropriada para a moralidade, poderamos, por exemplo, ficar inertes
exatamente por experimentar a tristeza de outrem, dado natureza
paralisante dessa emoo. J a preocupao (em sua opinio uma experincia
emocional distinta) poderia nos fazer olhar diretamente para os danos
sofridos pelo sujeito em sofrimento e instilar uma indignao motivadora
de comportamento pr-social. Diante desses contrastes, aposta suas fichas
na diminuio do valor dado empatia no campo da moralidade e confere
relevo maior aquilo que chama de preocupao (concern).
Por outro lado, no campo da teoria poltica percebe-se a preferncia
pela adoo de um conceito mais amplo e menos crtico da empatia, cuja
caracterizao inclui traos afetivos e cognitivos robustos. Segundo tal
definio, alm do aspecto de contgio emocional, a empatia encerra fatores
como as experincias de projeo ou tomada de perspectiva, a preocupao
emptica e a compreenso de estados mentais alheios. Morrell (2010, p.
55-66), por exemplo, adota o que denomina de modelo processual da
empatia. Resumidamente, esse modelo engloba: a) antecedentes do
processo emptico, tais como capacidades biolgicas individuais, histria
pessoal, proximidade entre sujeito e observador, etc.; b) ncleo afetivo
mmica motora e emocional e cognitivo tomada de perspectiva; c)
efeitos afetivos intrapessoais paralelismo emocional, preocupao
emptica; d) efeitos no afetivos intrapessoais julgamentos avaliativos e
atributivo, compreenso emptica; e) efeitos interpessoais ajuda, agresso.
No obstante o debate sobre a definio da empatia, fato que ambas
as caracterizaes correspondem em alguma medida aos processos de leitura
mental, que nos permitem entender e comunicar intenes e emoes.
Goldman (2006), partindo de estudos neurocientficos, fala num nvel
inferior de leitura mental, que simples, automtico e ocorre abaixo do
umbral da conscincia, e num nvel superior de leitura mental, que envolve
estados mentais complexos e algum nvel de controle consciente. Veremos
que o resultado da disputa conceitual, ou seja, se iremos nomear ambos
ou apenas um destes processos como empatia, ir influenciar no peso que
iremos atribuir empatia no mbito das deliberaes democrticas.
95
Procurando espao para a empatia na deliberao democrtica
Acredito que Prinz est certo, em alguma medida, quando chama a
ateno para o lado negro da empatia. Em consequncia, poderamos aceitar
que o projeto de uma teoria poltica sentimentalista est fadado ao fracasso.
Todavia, no acho que seja de admiti-lo. Da mesma forma que um veculo
ser til em funo do terreno no qual se encontra (uma bicicleta pode
no ser til para cruzar um oceano, mas pode ser bastante eficaz para
descer uma montanha) creio que as diferenas entre os terrenos dos juzos
de moralidade individual e de moralidade poltica justificam diferentes
preferncias filosficas manifestadas em relao empatia.
Krause (2008, p. 142-143) adverte que a deliberao pblica difere
dos juzos morais individuais em importantes aspectos. Em sntese estes
seriam: a) a deliberao pblica gera decises que sero potencialmente
impostas coercitivamente aos cidados atravs do direito; sendo assim,
num Estado Liberal Democrtico, ela deve assegurar que todos os cidados
atingidos pelos seus resultados sejam, em algum sentido, tambm autores
dessas decises; b) estruturalmente, a deliberao pblica essencialmente
coletiva, enquanto que juzos de moralidade individual so intrinsecamente
introspectivos; c) a deliberao pblica frequente ocorre entre indivduos
que carregam desacordos profundos em suas avaliaes morais individuais.
Talvez a empatia no seja necessria ou, ainda, seja at prejudicial
quando tratamos individualmente da avaliao do certo e errado. Porm
talvez, com todas as suas falhas, pode ser um mecanismo vivel para
construo de decises polticas justificveis numa democracia, diante do
fato do pluralismo de valores. Isto porque apenas atravs dela poderamos
perceber e compreender realmente os aspectos afetivos que subjazem as
posies de cidados que participam da deliberao pblica e so objeto
de suas decises finais. Alm disso, apenas por meio da empatia poderemos
compreender totalmente quais impactos tero as decises democrticas na
vida de outras pessoas. Nossa poltica fiscal to injusta que causa
indignao aos mais pobres? A permisso da manipulao de clulas
embrionrias de seres humanos causa repulsa aos conservadores? Como
iremos compreender essas manifestaes emocionalmente carregadas sem
a empatia, ser que elas devem ser simplesmente expurgadas do espao
pblico? Sem a empatia haveria, nesse sentido, um dficit de igualdade
de considerao e respeito, uma espcie de autismo ou psicopatia das
intuies democrticas diante dessas questes. Todavia, no mainstream da
teoria poltica contempornea, percebemos exatamente esse tipo de dficit,
tal como visto anteriormente.
96
A empatia seria, portanto, um componente necessrio para justificar
a legitimidade das decises democrticas, pois somente mediante seu
emprego a troca de argumentos e perspectiva entre cidados alcanaria
um nvel satisfatrio de respeito e compreenso mtua. Obviamente, o
conceito de empatia que til para a construo do ideal normativo de
democracia, pressupe ir alm da mera mmica emocional. A empatia
ser uma ferramenta til para a democracia, se considerada em toda sua
complexidade. A empatia implica a reciprocidade, entendida aqui como
a capacidade de considerar uma questo a partir do ponto de vista alheio.
Porm, o processo emptico deve preservar a identidade e a capacidade
crtica dos agentes, para permitir a distino entre emoes apropriadas e
inapropriadas. Ao discutir sobre o casamento entre pessoas do mesmo
sexo, cremos que agentes deliberativos devem ser capazes de compreender
e at mesmo sentir vicariamente a repulsa que o tema causa num indivduo
extremamente homofbico. Entretanto, este nojo por si no serve como
fundamento suficiente para a tomada de qualquer deciso. Em sntese, a
tomada de perspectiva emocional no deve excluir o juzo crtico.
Afinal, desejamos cidados empticos ou preocupados?
Creio que os cticos em relao empatia ainda poderiam objetar
que todos os problemas apontados por Prinz (2011), em relao
moralidade individual, permanecem operantes no que tange moralidade
poltica; portanto, tambm neste campo seria melhor cultivar sua parenta
prxima a preocupao. De fato, concordo que, do ponto de vista
descritivo, a empatia continuar sujeita aos mesmos vieses quando inserida
no mbito da deliberao pblica, porm acredito que ela guarda um
trunfo normativo frente preocupao no que tange deliberao
democrtica. O paralelismo emocional que lhe prprio e que pode parecer
sua fraqueza, pode ser melhor para o mbito poltico que a resposta
emocional gerada pela preocupao.
No mbito da deliberao pblica, a preocupao pode parecer
excessivamente tutelar ou paternalista. Pela definio de Prinz (2011),
esta consiste num julgamento negativo advindo do reconhecimento de
que algum se encontra em sofrimento. Creio que, no campo da deliberao
democrtica, no devemos manter como horizonte principal a preocupao
com os necessitados. Muitas vezes, a luta democrtica consiste no
reconhecimento da equivalncia das identidades. Julgamentos negativos
frente s distintas formas de vida so frequentemente os objetos combatidos
97
no mbito da deliberao pblica democrtica. A ttulo de exemplo,
podemos imaginar quais as implicaes polticas presentes na realizao
de uma parada de orgulho gay. Parece-me que gerar preocupao no a
prioridade nessa iniciativa. Ao contrrio, acredito que se trata de um
momento em que estigmas negativos quanto a orientaes sexuais
minoritrias so expurgados.
Em suma, nas prticas deliberativas democrticas, cidados merecem
estar colocados face a face, como adversrios em paridade de condies.
Nesse sentido, manifestaes de preocupao podem facilmente esconder
desigualdades e estratificaes indevidas.
Empatia e tribunais constitucionais
Os tribunais, sobretudo aqueles que exercem a guarda da Constituio,
tm uma funo privilegiada na arquitetura da democracia deliberativa.
Segundo Rawls, a Suprema Corte norte-americana seria o prottipo do
exerccio da razo pblica. Nas palavras desse autor
Dizer que a Suprema Corte a instituio exemplar da razo
pblica significa tambm que funo dos juzes procura
desenvolver e expressar, em suas opinies refletidas, as melhores
interpretaes que puderem fazer da constituio, usando seu
conhecimento daquilo que esta e os precedentes constitucionais
requerem. Aqui a melhor interpretao aquela que se articula
com o corpo pertinente daqueles materiais constitucionais, e que
se justifica nos termos da concepo pblica de justia ou de
uma de suas variantes razoveis. (2005, p. 249).
Considerando a forma como Rawls trata a questo da justificao de
princpios normativos e sua viso kantiana da racionalidade prtica,
podemos concluir que sua caracterizao dos afazeres das Cortes
Constitucionais ir padecer do mesmo vis racionalista que j apontamos
em sua teoria democrtica. Alis, Dworkin, autor que melhor traduziu as
teses de Rawls para o mbito da teoria constitucional, parece enveredar
exatamente nesse sentido.
Dworkin (2003, p. 272) tambm defende que a funo das Cortes
Constitucionais consiste em dar voz aos princpios de justia de uma
comunidade poltica. Nas suas palavras: as proposies jurdicas so
verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princpios de justia, equidade
98
e devido processo legal que oferecem a melhor interpretao construtiva
da prtica jurdica da comunidade.
Seguindo a tendncia racionalista, Dworkin tambm parece crer que
as emoes devem ser fatores externos numa argumentao jurdica
envolvendo valores, pois sua viso de posio moral corre em paralelo, mas
sem se confundir, com as emoes que a acompanham. Ao comentar a
controvrsia sobre leis que discriminam orientaes sexuais, o autor afirma:
[...] se eu basear meu ponto de vista sobre homossexuais numa
reao pessoal emotiva (eles me enojam), voc tambm rejeitar
essa razo. Diferenciamos as posies morais das reaes
emocionais no por supormos que as posies morais carecem de
emoo ou paixo o contrrio que verdadeiro , mas porque
supomos que a posio moral justifica a reao moral e no vice-
versa. (2002, p. 386).
A anlise de Dworkin faz crer que podemos criar posies morais de
maneira estanque s reaes morais emotivas, e que apenas as primeiras
poderiam de fato justificar juzos normativos. Conforme vimos
anteriormente, isso parece uma reconstruo incongruente da deliberao
prtica, que no se compatibiliza com os resultados das investigaes
empricas sobre a racionalidade humana, realizadas nos ltimos anos. Essa
inconsistncia implica, em nossa opinio, a necessidade de reviso de alguns
aspectos normativos da teoria de Dworkin. Cremos, por exemplo, que o
mito do Juiz Hrcules, mencionado por Dworkin (2002, p. 164-203;
2003, passim), merece alguma complementao. Nessa alegoria, o autor
apresenta um juiz dotado de sabedoria, pacincia, inteligncia sobre-
humana. Alm disso, ele tambm dispe de tempo, informaes e recursos
ilimitados. Um juiz com esses poderes fabulosos seria, ento, capaz de
decidir os casos difceis do direito, mormente ocorridos no mbito da
adjudicao de controvrsias constitucionais.
Depois da exposio deste trabalho, esperamos que o leitor tambm
acredite que o Juiz Hrcules necessita, para o bom desempenho de suas
atribuies, desenvolver a habilidade da empatia, sem a qual nunca poder
dimensionar de fato quais os valores da comunidade poltica da qual
porta voz. Essa proposio no original e foi muito bem-colocada atravs
de outra metfora, desta vez formulada por Nussbaum (1995). Essa autora
afirma que juzes so como espectadores judiciosos de uma obra literria,
99
cuja funo desenvolver uma compreenso rica e holstica da situao
dos envolvidos num determinado caso. Esse espectador no deve se deixar
levar por interesses pessoais ou afiliaes. Sobretudo, cumpre-lhe cultivar
emoes adequadas, ao invs de fomentar paixes egostas e compreender,
atravs da empatia, as emoes dos personagens que observa.
Cremos que a imparcialidade olmpica de Hrcules menos vantajosa
que a imparcialidade passional do leitor judicioso. Todavia, verdade que
mesmo as exigncias dessas habilidades literrias, colocadas como um ideal
normativo da adjudicao jurdica, j impem desafios considerveis para
qualquer ser humano. Da a necessria conexo dessa discusso com outras,
tais como a importncia do fomento de uma educao humanista entre
julgadores, que seja capaz de desenvolver suas habilidades empticas inatas,
ou o desenho de instituies que permitam o cultivo da empatia num
pblico mais amplo, tais como a instituio de fruns deliberativos
comunitrios para a discusso de questes pblicas. Todavia, o escopo
deste trabalho foi apenas o de arranhar a superfcie desse enorme campo
que aguarda reflexo mais detida para o futuro.
Concluso
O presente artigo pretendeu demonstrar que uma adequada concepo
de democracia e de algumas de suas instituies jurdicas fundamentais
depende de influxos emocionais. Diante da abundncia de evidncias,
que demonstram a interconexo entre razo e emoo no contexto da
racionalidade prtica, um erro insistir em ideais normativos desprovidos
de contexto emocional.
Os novos desafios impostos por essa guinada sentimentalista, no mbito
da teoria poltica, apontam para a centralidade do conceito de empatia,
cuja funo passa a ser uma base emocional para os processos de justificao
e legitimao das instituies democrticas. Ademais, considerando a
importncia das instituies jurdicas, sobretudo do Tribunal
Constitucional, para as discusses a respeito da legitimidade das decises
democrticas, acreditamos que j passa da hora de incorporar a empatia,
no mbito de preocupaes dos juristas. Esperamos neste trabalho ter
dado alguns passos nesta direo to pouco explorada at o presente
momento.
100
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101
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102
103
A CORTE GILMAR MENDES
REVISITADA (2008-2010): MAIS
ATIVISMO NO CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO?
*
Eduardo Manuel Val
**
Siddharta Legale Ferreira
***
Aspectos gerais
No se tem no Brasil o hbito de estudar a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, considerando o perodo em que o seu presidente ocupou
a funo. A metodologia comum no direito norte-americano. Ela tem a
virtude de dar uma viso geral dos caminhos e descaminhos que a jurisdio
constitucional costuma tomar, bem como do perfil dos homens responsveis
por guiar a importante funo de dizer o que e o que no compatvel
com a Constituio. Pretende-se fazer uso dessa metodologia para estudar
as caractersticas e viradas jurisprudenciais, durante o perodo em que o
*
O presente texto parte de pesquisa anteriormente desenvolvida, introduzindo novo
problema e alguns elementos novos. (MIRANDA NETTO, Fernando Gama de; LEGALE
FERREIRA, siddharta; BASTOS, Thiago Guerreiro. Actuacin Del Supremo Tribunal
Federal brasileo bajo La Presidencia Del Ministro Gilmar Ferreira Mendes (2008-2010).
In: CANOSA, Eduardo Andrs Velandia (Org.). Derecho procesal constitucional. 3. ed.
Bogot Colmbia: VC, 2012. p. 346-358. v. III.
**
Professor Adjunto no Departamento de Direito Pblico da Faculdade de Direito da
Universidade Federal Fluminense. Professor no Programa de Ps-Graduao em Direito
Constitucional da Universidade Federal Fluminense. Coordenador do curso de Especializao
em Direito da Administrao Pblica. Doutor e Mestre pela Pontifcia Universidade Catlica
do Rio de Janeiro (PUC-Rio).
***
Professor Substituto no Departamento de Direito Pblico da Faculdade de Direito da
Universidade Federal Fluminense. Professor convidado do curso de Especializao em Direito
da Administrao Pblica. Mestrando pelo Programa de Ps-Graduao em Direito
Constitucional da Universidade Federal Fluminense.
104
ministro Gilmar Mendes ocupou a funo de presidente da Corte, entre
2008 e 2010
1
. A esse perodo chamamos de a A Corte Gilmar.
2
Embora substancialmente distintas as funes do presidente da
Suprema Corte norte-americana e da brasileira,
3
bem como as suas culturas
jurdicas, inegvel que o perodo que chamamos de Corte Gilmar
Mendes foi caracterizado por uma srie de importantes decises que o
emprego da metodologia se justifica. Mais do isso, possvel notar que o
presidente do Supremo cada vez mais tem exercido uma liderana
importante que imprime suas marcas na saga da jurisdio constitucional,
4
1
Ainda necessria uma anlise crtica da judicatura como um todo, do ministro e no
apenas do perodo de sua presidncia entre 2002 e 2010. At por isso sero abordadas
algumas decises que transcenderam esse perodo, realizando excepcionalmente uma espcie
de desvio padro na metodologia. O lanamento recente de uma coletnea, com suas principais
decises entre 2002 e 2010, um primeiro passo para essa compreenso mais alargada.
(MENDES, Gilmar Ferreira. Estado de Direito e jurisdio constitucional (2002-2010). So
Paulo: Saraiva, 2011).
2
Sobre a possibilidade de identificar o perodo. (AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do.
possvel identificar uma Corte Gilmar Mendes. Consultor Jurdico, Dia 23/04/10. Disponvel
em: <http://www.eagora.org.br/arquivo/e-possivel-identificar-uma-corte-gilmar-mendes>.
Cabe lembrar que, nos estudos da professora Lda Boechat Rodrigues sobre a Histria do
Supremo Tribunal Federal ela abordou a metodologia de anlise por perodos, mas a mesma
autora, ao se debruar no direito norte-americano focou A Corte de Warren, por exemplo.
(RODRIGUES, Lda Boechat. A Corte Suprema e o Direito Constitucional Americano. 2. ed.
Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1992).
3
Por exemplo, no sistema brasileiro, o presidente do STF exerce as seguintes funes: (i)
preside o Conselho Nacional de Justia; (ii) representa o Tribunal perante os demais poderes
e autoridades por dois anos; (iii) preside as sesses plenrias; (iv) faz executar as ordens e
decises do Tribunal; (v) decide nos perodos de recesso (as questes de urgncia); (vi) voto
extra em caso de empate quando o Tribunal no estiver completo (11 ministros); (vii) Prope-
se lei sobre criao e extino de cargos e a fixao da remunerao dos seus membros; altera
a organizao e diviso do Judicirio; competncia privativa para propor projeto de lei
complementar sobre Estatuto da Magistratura. (Art. 2, pargrafo nico, art. 12, 1 e
8, art. 13, I, II, III, VII, VIII, IX, XIV, VXII do RISTF; Art. 40, II, Art. 101 pargrafo
nico, 103-B, I da CRFB). J nos EUA, o presidente da Suprema Corte: (i) preside a Judicial
Conference destinada a levantar a situao do Judicirio americano anualmente; (ii) preside
as sesses pblicas iniciando-as com seu voto, antes de qualquer outro ministro; (iii) determina
quem redigir o acrdo, caso esteja junto da maioria vencedora, podendo reservar para si a
elaborao de opinies importantes; (iv) tem o poder de determinar a pauta da Corte; (v)
assume o papel do Relator ao descrever o caso que ser julgado; (vi) faz um relatrio anual e
envia para o Congresso informando a situao do Judicirio. Para um maior e melhor
aprofundamento consultar: RODRIGUES, Lda Boechat. A Corte Suprema e o Direito
Constitucional Americano. 2. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1992.
4
O ministro Cesar Peluso, por exemplo, vem trabalhando na PEC dos recursos para reduzir
o atual quadro de qudruplo ou triplo grau de jurisdio para duplo grau de jurisdio e,
assim, diminuir o nmero de instncias para ampliar a celeridade processual. Nesse sentido,
confira-se: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=181328>.
105
e pode acabar por influenciar em direo a um maior ou menor ativismo
judicial.
5
No bastasse isso, o ministro Gilmar Mendes foi um dos principais
responsveis por conduzir a discusso acadmica sobre o controle de
constitucionalidade a um patamar mais complexo e elevado. O ministro
colaborou, ainda, com a redao das principais leis de controle de
constitucionalidade (Lei 9.868/99 e Lei 9.882/99).
6
Talvez o principal motivo que justifica a formulao desse artigo seja
que os principais casos em matria de controle receberam grande influncia
do ministro Gilmar Mendes. Muitos de seus votos provocaram mudanas
jurisprudenciais significativas e, mesmo aqueles, em que a sua posio
ficou vencida ou que a votao ainda est em aberto, provocaram debates
to intensos e acalorados, que se pode afirmar com segurana que o Supremo
Tribunal Federal brasileiro, para bem ou para mal, no mais o mesmo
antes e depois do seu ingresso, em 2002, e, sobretudo, a partir de sua
Presidncia, entre 2008 e 2010.
Uma ltima observao de ordem metodolgica: o presente artigo
no possui como objetivo principal ser crtico-propositivo, mas sim analtico-
descritivo.
7
J se inova o bastante na introduo de uma metodologia
pouco difundida, o que desperta incertezas e desafios a serem superados.
verdade que temos a vantagem de dispor do trabalho desenvolvido, nos
ltimos anos, no Observatrio de Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
da UFF,
8
bem como o trabalho desempenhado na seo do Laboratrio de
Jurisprudncia da Revista de Direito dos Monitores da UFF. Esses instrumentos
tm facilitado nosso trabalho de investigao, sem retirar o desafio de
relatar a histria recente.
5
curioso perceber que, durante a Corte Gilmar Mendes, ao todo foram elaboradas vinte e
sete smulas vinculantes, ao passo que, na atual presidnci,a somente uma foi editada, o que
denota um maior ativismo procedimental em comparao com outros perodos.
6
Membro da Comisso instituda pela Portaria do ministro da Justia 572, publicada no
D.O.U. de 7.7.1997, para elaborar estudos e anteprojeto de lei que disciplinasse a arguio
de descumprimento de preceito fundamental, sob a presidncia do Prof. Celso Ribeiro Bastos.
O texto bsico, incorporado no substitutivo do Relator na Comisso de Constituio e Justia,
Deputado Prisco Viana, foi convertido na Lei 9.882/99. Tambm foi Membro da Comisso
instituda pela Portaria 634, de 23.10.96, para deliberar sobre matria constitucional, sob a
coordenao do Prof. Caio Tcito, tendo atuado como relator do anteprojeto de lei sobre o
processo e julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade e da Ao Declaratria de
Constitucionalidade, que se converteu no Projeto de Lei do Executivo 2.960/97. Aprovado
no Congresso, esse projeto resultou na Lei 9.868, de 10.11.99.
7
No desejamos discutir questes polmicas e pblicas, como a nomeao, os pedidos de
impeachment ou os conflitos com os demais ministros da corte constitucional. No temos o
intuito de fazer uma investigao jornalstica nem apurar escndalos para angariar leitores.
106
Gilmar Mendes, as origens e os fundamentos de uma nova jurisdio
constitucional no Brasil
O ministro Gilmar Ferreira Mendes tem uma extensa carreira
acadmica e nas instituies pblicas, que o levaram a fazer reflexes
importantes sobre o controle de constitucionalidade. Gilmar Ferreira
Mendes obteve graduao em direito na Universidade de Braslia em 1978
e o Mestrado na mesma instituio em 1987 com o tema Controle de
Constitucionalidade: aspectos jurdicos e polticos, sob orientao do ministro
Moreira Alves.
9
Obteve, ainda, grau de Doutor com a tese O Controle
abstrato de normas perante a Corte Constitucional alem e perante o Supremo
Tribunal Federal pela Westflische Wilhelms-Universitt Mnster, RFA. A vida
acadmica desse ministro extensa, tendo se dedicado docncia desde
1978, em diversas instituies, em especial na Universidade de Braslia,
onde, atualmente, exerce o cargo de professor adjunto de Direito
Constitucional, na graduao e na ps-graduao, na Faculdade de Direito.
Em 1998, participou da fundao do Instituto Brasiliense de Direito
Pblico, tendo se tornado referncia obrigatria no tema de controle de
constitucionalidade, em razo da diversidade e profundidade da obra
publicada ao longo de sua trajetria.
10
Contribuiu, ainda, para o enriquecimento do debate constitucional,
ao traduzir obras de juristas alemes relevantes no ps-guerra, como Peter
8
O Observatrio de Jurisprudncia do STF um projeto permanente associado monitoria
de direito constitucional da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense. Tem
como estudar decises paradigmticas colhidas da jurisprudncia do STF, com a proposta
de, atravs do estudo desses casos concretos, melhor trabalhar os conceitos doutrinrios
discutidos em sala de aula. Em 2007, o projeto foi iniciado pelo professor Cludio Pereira de
Souza Neto e, atualmente, coordenado pelo Professor Gustavo Sampaio Telles Ferreira. Em
sua existncia, j passaram por ele os monitores de Direito Constitucional a poca: Rudy
Ribeiro Tavares, Siddharta Legale Ferreira, Ana Carolina P. C. Silva, Taiguara Lbano, Naira
Senna, Elisa C. Oliveira, e, atualmente, Eric Baracho Dore Fernandes e Thiago Guerreiro
Bastos.
9
Para um estudo mais detido sobre a importncia a judicatura do ministro Moreira Alves,
no Supremo Tribunal Federal, ver FERREIRA, Siddharta L.; MACEDO, Marco Antonio
Ferreira. A Corte Moreira Alves: a judicatura de um civilista no STF e o controle de
constitucionalidade. Observatrio da jurisdio constitucional. ano 5, v. 2, 2012. Disponvel
em: <http://ojs.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/745/538> Acesso em: 28
out. 2012.
10
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional: o controle abstrato de normas no
Brasil e na Alemanha. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
107
Haberle
11
e Konrad Hesse.
12
Devido a sua forte ligao com a cultura
jurdica alem, sempre esteve atento s relevantes discusses doutrinrias
desse pas, facilitando sua circulao e promovendo sua recepo no
pensamento jurdico nacional, sempre adaptando-as realidade brasileira,
como se depreende da leitura de seus votos. Esses dois autores e suas obras
constituem importante fundamento terico para entender sua produo
no plano acadmico e no exerccio da magistratura no Supremo Tribunal
Federal. Tentaremos sintetizar, a seguir, algumas de suas principais ideias
que, em linhas gerais, so inspiradas no pensamento de Konrad Hesse, em
especial na noo de vontade de constituio e no pensamento de Peter
Hberle, ao desenvolver o conceito de sociedade aberta dos intrpretes
da Constituio.
O professor Konrad Hesse expe e problematiza o conhecido
entendimento de Ferdinand Lasalle, de que a Constituio escrita uma
folha de papel e a Constituio de verdade a soma de fatores reais de
poder, ou seja, decorre das relaes fticas da sociedade.
13
Discordando
de tal conceituao, Hesse argumenta que a condio de eficcia da
Constituio jurdica, isto , a coincidncia de realidade e norma, constitui
apenas um limite hipottico extremo. que, entre a norma
fundamentalmente esttica e racional e a realidade fluida e irracional,
existe uma tenso necessria e imanente que no se deixa eliminar.
14
Arremata esse autor o seu pensamento, dizendo que isso descaracterizaria
a Constituio jurdica e diluiria toda a cincia jurdica em sociologia ou
cincia poltica.
11
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio: contribuio para interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: S. A. Fabris Editor, 1997 (reimpresso 2002).
12
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: S. A. Fabris, 1991.
13
Esta , em sntese, em essncia, a Constituio de um
pas: a soma dos fatores reais do poder que regem uma nao. [...] Juntam-se esses fatores
reais do poder, os escrevemos numa folha de papel e eles adquirem expresso escrita. A partir
desse momento, incorporados a um papel, no so simples fatores reais de poder, mas sim o
verdadeiro direito as instituies judicirias. Quem atentar contra eles, atenta contra a lei,
e, por conseguinte, punido. [...] claro que no aparece neles a declarao de que os
senhores capitalistas, o industrial, a nobreza e o povo so um fragmento da Constituio, ou
de que o banqueiro X outro pedao da mesma. No, isto se define de outra maneira, mais
diplomtica. (LASALLE, Ferdinand. A essncia da Constituio. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen
JIuris, p. 32).
14
HESSE, op. cit., p. 10.
108
Em seguida, o autor afasta-se de vises extremadas para pensar uma
Constituio que opere um condicionamento recproco existente entre a
Constituio jurdica e a realidade.
15
Tanto a concepo poltica, como a
social so unilaterais e, portanto, incapazes de perceber o problema em
sua totalidade. Melhor entender que h uma relao de interdependncia
ou coordenao da normatividade sobre a facticidade ou, ao contrrio, da
facticidade para a normatividade. No ignora, porm, os limites da atuao
da Constituio jurdica para concretizar seu contedo, tendo em vista
sejam foras espontneas, sejam tendncias dominantes num dado
momento. Ainda assim, o autor acredita que h uma vontade de concretizar
a Constituio na conscincia geral, que ele denomina vontade de
Constituio, e que h a necessidade de um processo de constante
legitimao. Esse processo requer a correspondncia da Constituio
natureza singular do presente, relacionada no s aos elementos sociais,
econmicos, polticos, mas tambm ao estado espiritual, bem como
capacidade de se adaptar a uma eventual mudana formal ou interpretativa.
dessa capacidade que se extrai a fora normativa da Constituio.
Peter Hberle tambm est preocupado com a relao entre a
Constituio e a realidade, embora sob outro prisma, qual seja, o de que o
processo de interpretao da Constituio no deve ser confinado
interpretao oficial, por exemplo, dos juzes e a certos procedimentos. O
autor prope a passagem de uma sociedade fechada para uma sociedade
aberta. Isso significa passar para um modelo em que a interpretao
constitucional interessa no apenas aos intrpretes jurdicos, vinculados s
corporaes ou aqueles participantes formais do processo constitucional,
mas tambm e, sobretudo, passar para um processo de interpretao
constitucional esto potencialmente vinculados todos os rgos estatais,
todas as potncias pblicas, todos os cidados e grupos, no sendo possvel
estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado com numerus clausus de
intrpretes da Constituio.
16
Assim, Os critrios de interpretao
constitucional ho de ser tanto mais abertos quanto mais pluralista for a
sociedade.
17
15
HESSE, op. cit., p. 13.
16
HBERLE, op.cit., p. 13.
17
HBERLE, op. cit., p. 13.
109
O autor reconhece em sua obra, por exemplo, que os juzes e outros
intrpretes oficiais no se encontram isolados nesse processo de
interpretao. Ao contrrio, ele afirma expressamente que uma gama de
outros participantes do processo de interpretao da constituio acabam
por pr-interpretar ou co-interpretar a Constituio, porque aquele que vive
a norma acaba por interpret-la. Assim, uma srie de participantes, que
no so necessariamente rgos do Estado, podem participar desse processo,
tais como:
a) requerente ou recorrente e o requerido ou recorrido, no recurso
constitucional com pretenso do autor e ru em obrigar o Tribunal a
tomar uma posio ou a assumir um dilogo jurdico;
b) outros participantes do processo, ou seja, aqueles que tm direito
de manifestao ou de integrao lide, nos termos da Lei Orgnica
da Corte Constitucional ou que eventualmente so convocados pela
prpria Corte Constitucional;
c) pareceristas ou experts, tal como se verifica nas Comisses Especiais
de Estudos ou de Investigao;
d) peritos e representante de interesses nas audincias pblicas do
Parlamento, peritos nos Tribunais, em associaes, partidos polticos
(fraes parlamentares), que atuam, sobretudo, mediante a longa manus
da eleio de juzes;
e) os grupos de presso organizados;
f ) os requerentes ou partes nos procedimentos administrativos de
carter participativo;
g) a opinio pblica democrtica e pluralista, formada pela mdia,
como, por exemplo, rdio, TV e imprensa, bem como por associaes,
partidos polticos, Igrejas, etc.
desse rol de sujeitos de uma sociedade aberta dos intrpretes
da Constituio que surgir a inspirao do ministro Gilmar Mendes
para alguns mecanismos de democratizao e transparncia da
jurisdio constitucional, como o amicus curiae e a audincia pblica,
promovendo at ravs des t es mei os a aproxi mao da Cort e
constitucional do povo. Ao mesmo tempo, foi sob a sua influncia
que o STF passou a se utilizar das novas mdias e redes sociais,
110
como o Twitter e Youtube,
18
como forma de comunicao direta, rpida
e eficiente com a sociedade e, fundamentalmente, com os formadores de
opinio e as novas geraes de cidados. clara a mensagem da Corte
Gilmar Mendes, no sentido de reposicionar ao STF de cara uma relao
mais prxima e direta do Poder Judicirio com a cidadania, firmando
paralelamente sua independncia.
Quanto a sua vida profissional pregressa, cabe destacar que o ministro
Gilmar Mendes atuou como procurador da Repblica, com atuao em
processos do STF de 1985 a 1988, foi consultor jurdico da Secretaria-
Geral da Presidncia da Repblica entre 1991 e 1992 e assessor tcnico
na Relatoria da Reviso Constitucional na Cmara dos Deputados, nos
dois anos seguintes. Tornou-se subchefe para Assuntos Jurdicos da Casa
Civil, de 1996 at 2000 e advogado-geral da Unio, entre 2000 e 2002.
A seguir, o presidente Fernando Henrique Cardoso indicou Gilmar Mendes
para Ministro do Supremo Tribunal Federal. Entre 23 abril de 2008 a 22
de abril de 2010, exerceu a funo de presidente do STF.
A partir da entrada de Gilmar Ferreira Mendes na Corte em 2002, j
ser possvel identificar, como analisado nos casos relatados a seguir, que a
fora normativa da Constituio, a fora normativa dos fatos e a vontade
de Constituio so utilizados em diversas oportunidades como argumentos
decisivos para a tomada de certas decises, que podem ser consideradas
emblemticas. Ao mesmo tempo, a Corte passar a contar com a presena
de amicus curiae, especialistas dotados de relevncia e representatividade
social, bem como utilizar-se- de audincias pblicas para debater
abertamente temas controvertidos e importantes, no s para jurisdio
constitucional, mas tambm para o pas como um todo.
A jurisprudncia recente do Supremo Tribunal Federal
Diversos casos e viradas jurisprudenciais so importantes para
compreender o que denominamos de a Corte Gilmar Mendes.
Igualmente diversas so as formas de apresent-los, mas se reduziu o tema
seguinte sequncia didtica, com base nos instrumentos aptos para acessar
a corte constitucional: (i) ADI; (i) ADC; (iii) ADPF; (iv) ADO e Mandado
18
Vale ressaltar que, na prpria pgina oficial do STF na internet, consta um link para a
relao com a imprensa, e se reporta para o youtube e para o twitter, como se pode conferir
no seguinte endereo: http://www.youtube.com/stf e http://twitter.com/stf_oficial.
111
de Injuno; (v) Recurso Extraordinrio, repercusso geral e reviso de
tese; (vi) Smula Vinculante,
19
e (vii) Audincias Pblicas.
Ao Direta de Inconstitucionalidade
A Ao Direta de Inconstitucionalidade 3.510
20
foi proposta pelo
PGR contra o art. 5 da Lei de Biossegurana. Nele, o ministro Gilmar
Mendes afirma que a Constituio de 88 adota tanto o princpio
responsabilidade, quanto o princpio esperana, assegurando que nossa
evoluo constitucional ocorre entre a razo e a emoo. Salienta que a Lei
de Biossegurana no regula a pesquisa com a prudncia necessria. A lei
no instituiu um imprescindvel Comit Central de tica, alm de ser
omisso quanto ao uso subsidirio da pesquisa diante de meios menos
gravosos. Quando a lei deixa de prever essa possibilidade, afronta o princpio
da proporcionalidade. Portanto, deve-se conferir ao art. 5 uma
interpretao conforme a Constituio para prever tal Comit. No final
do julgamento, no entanto, o ministro ficou vencido, porque, por maioria,
a ao foi declarada improcedente, no sendo necessria a criao de um
Comit Central.
No julgamento em 2003 da medida cautelar na ADI 2.866, contra a
integralidade da Lei Estadual 8.299/03, que tratava das normas para
escoamento do sal marinho produzido e sob a relatoria do min. Gilmar
Mendes, houve um julgamento paradigmtico para o modo de conceber a
jurisdio constitucional. Afirmando que existe jurisdio pacfica e
consolidada na Corte, de que as Associaes de classe, de mbito nacional,
precisam comprovar esse seu carter, demonstrando que possuem
caractersticas anlogas s exigidas para os partidos polticos, da Lei 9.096,
de 19/9/1995: art. 7, ou seja, por exemplo, a presena em 9 estados.
19
Optamos por excluir a discusso relativa interveno federal por razes metodolgicas,
ou seja, o perodo estudado ser entre 2008 a 2010. fato, porm, que os posicionamentos
do ministro serviram para construir uma lgica que a interveno federal medida excepcional.
Na IF 2915/SP, pleiteava-se a interveno federal no Estado de So Paulo, diante do no
pagamento do valor requisitado em precatrios. O ministro Gilmar Mendes afirmou em seu
voto que a interveno uma excepcional e temporria relativizao da autonomia do Estado
e que, para ser possvel, teria que estar adequada ao princpio da proporcionalidade. Com
base nisso, a maioria dos ministros, indeferiu o pedido de interveno. Veja-se: STF, IF
2915, Rel. Min. Marco Aurlio, J. 3.2.2003, DJ 28.11.2003.
20
STF, ADI 3510, Rel. Min. Ayres Britto, J. 29.5.2008, DJe-096, Public 28.5.2010.
112
No caso em questo, a Associao Brasileira de Extratores e Refinadores
de Sal (Abersal) atuava em poucos estados da federao e possua empresas
apenas em cinco estados: Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Paran,
devido natureza da atividade que desempenhava no estaria presente em
nove estados, ainda que a Associao movimenta cerca de 80% da produo
de sal do Pas. Interpretando sua prpria jurisprudncia e considerando os
limites que a prpria realidade impe, ela foi aceita como legitimada.
21
No final, ficou decidida a inconstitucionalidade dos dispositivos da
lei estadual, os quais pretendiam reduzir o comrcio para outras unidades
da Federao, por violao ao pacto federativo, entre outros argumentos.
22
Tal julgamento paradigmtico no tanto por seu mrito, mas por
flexibilizar os requisitos para legitimidade da atividade, como raras vezes
visto, em uma jurisprudncia que possui uma tradio de ser defensiva e
pouco inovadora. E ainda, criou, alm dessa analogia para definir o carter
nacional das associaes, a pertinncia temtica, sem previso legal.
Ao Declaratria de Constitucionalidade
Na ADC 12 MC,
23
a Associao dos Magistrados do Brasil buscava o
reconhecimento da constitucionalidade da Resoluo 7/2005 do CNJ,
que proibia o nepotismo. O voto do ministro Gilmar Mendes firma que,
quando a Constituio confere ao CNJ a competncia de fiscalizar a atuao
administrativa do Poder Judicirio e fazer cumprir o art. 37, implicitamente
concede os poderes necessrios para o exerccio e a fiscalizao dos atos
administrativos do Poder Judicirio, que violem tais princpios. No h
dvida de que os atos que impliquem a prtica do nepotismo ofendem
diretamente os princpios da moralidade e da impessoalidade. No final,
vota pelo deferimento da cautelar, para paralisar o julgamento, em
instncias inferiores, dos processos que envolvem a aplicao da lei ou do
ato normativo objeto da ao, at seu julgamento definitivo. O Supremo,
por maioria deferiu a liminar. No mrito, a ADC 12 manteve a liminar e
o min. Gilmar Mendes apenas reafirmou o voto que j havia proferido na
cautelar.
21
MENDES, Gilmar Ferreira. Estado de Direito e jurisdio constitucional (2002-2010). So
Paulo: Saraiva, 2011. p. 103-104.
22
STF, ADI 2866, Rel. min. Gilmar Mendes, J. 12/5/2012, DJe 5/8/2012.
23
STF, ADC MC 12, Rel. min. Carlos Britto, J. 20.8.2008, DJe-237, Public 18.12.2009.
113
Outra importante e recente Ao Declaratria de Constitucionalidade
a de 16.
24
Questionava-se a responsabilidade subsidiria do Estado na
terceirizao, em caso de inadimplemento das obrigaes trabalhistas pelo
empregador.
25
O STF desconstruiu uma parte substancial da jurisprudncia
de mais de uma dcada do TST (Smula 331), ao reavaliar a questo da
responsabilidade subsidiria do Estado, nos casos de terceirizao de
servios. A maioria dos ministros entendeu que a mera inadimplncia da
empresa contratada no possui o condo de por si transferir Administrao
Pblica a responsabilidade pelos pagamentos dos encargos trabalhistas.
Isso no significa que eventual omisso da Administrao Pblica, na
obrigao de fiscalizar as obrigaes do contratado no pode vir a gerar
essa responsabilidade. Ao contrrio, para haver a responsabilizao
subsidiria, necessrio comprovar caso a caso a falha ou falta de fiscalizao
pelo rgo pblico competente. Por maioria, o Supremo reconheceu a
constitucionalidade do art. 71, 1 e, mitigando a Smula 331 do TST,
exigiu que fosse comprovada falha/falta de fiscalizao pelo rgo pblico
para a responsabilizao subsidiria da Administrao Pblica direta ou
indireta (tomadora do servio) por inadimplemento das obrigaes
trabalhistas pelo empregador.
Arguio de descumprimento de preceito fundamental
Na ADPF 46,
26
questionou-se o monoplio dos Correios, sustentado
pela Lei 6.538/78 com base na livre-iniciativa. O Tribunal, por maioria,
votou a favor da recepo da lei, uma vez que os correios desempenham
um servio pblico, devendo ser prestado exclusivamente pela Unio,
quando envolver a distribuio de cartas pessoais e comerciais, cartes-
postais, malotes (correspondncia agrupada) e emisso de selos. Tudo que
no encontrar abrigo nas espcies acima citadas livre iniciativa privada.
O ministro Gilmar Mendes votou no sentido de que a entrega de cartas
pessoais deveria ficar sob o monoplio da ECT, enquanto que as demais
formas de correspondncia seriam abertas ao mercado. Por maioria, o
Supremo julgou a ao procedente.
24
STF, ADC n. 16, rel. min. Cezar Peluso, Informativo n. 519 e Informativo 610.
25
LEGALE FERREIRA, Siddharta et al. O ano do direito pblico em 2010: quando a
Corte Constitucional no d a ltima palavra. Revista de Direito dos Monitores, n. 9, p. 149
ss, 2010.
26
STF, ADPF 46, Rel. Min. Marco Aurlio, J. 5/8/.2009, DJe-035, DIVULG 25/2/2010,
PUBLIC 26/2/2010. LEGALE FERREIRA, Siddharta et al. O ano do direito pblico em
2009. Revista de Direito dos Monitores, n. 6, 2009. Disponvel em: <www.uff.br/rdm>.
114
Outra importante ADPF julgada nesse perodo foi a 130,
27
manejada
pelo PDT contra a Lei 5250/67 (Lei de Imprensa aprovada na poca da
ditadura), cujo objetivo era ver declarado que alguns dispositivos no foram
recepcionados pela Carta de 88 e outros carecem de interpretao, conforme
com ela compatvel. O voto do ministro Gilmar Mendes afirmou a
compatibilidade da liberdade de imprensa com uma lei especfica
reguladora, porque o constituinte de 1988 no concebeu a liberdade de
expresso como direito absoluto. A liberdade de informao deve ser
exercida de modo compatvel com o direito imagem, honra e vida privada.
Destacou, porm, que a atual Lei de Imprensa, est impregnada de um
esprito autoritrio e seus dispositivos, com esse cunho autoritrio, devem
ser afastados por juzes/tribunais no caso concreto. Logo, o que resta e
aplicado pela lei de imprensa apenas resguarda o cidado, empresas e
jornalistas, sem ameaar direitos fundamentais. Essa lei protege o indivduo
contra o abuso de poder da imprensa, ao garantir o direito de resposta
(garantia fundamental), que necessita de lei infraconstitucional para
eventual exerccio. No final, votou pela declarao de no recepo parcial
da Lei 5.250/67, mantendo os arts. 29 a 36, referentes ao direito de
resposta, devendo lembrar que hoje est em discusso a possibilidade de
regulamentao legislativa. O Supremo, por maioria, julgou a ao
procedente e todos os dispositivos da lei de imprensa foram considerados
no recepcionados.
Omisso, Ao Direta de Inconstitucionalidade e Mandado de Injuno
Na ADI 2240,
28
ajuizada pelo PT contra a Lei 7.619/00, questionava-
se a criao do Municpio Luiz Eduardo Magalhes, por inobservncia
dos requisitos constitucionais, notadamente o art. 18, 4 da Constituio,
que exigia disciplina por Lei complementar. O ministro Gilmar Mendes
votou pela declarao de inconstitucionalidade, mas destacou que isso
traria graves repercusses de ordem poltica, econmica e social. Julgar
apenas improcedente no seria a soluo mais adequada. A nulidade da
lei inconstitucional foi objeto de ponderao. Embora continue a ser a
27
STF, ADPF 130, Rel. min.Carlos Brito,J. 30/4/2009, DJe-208, Public 6/11/2009.
28
Por se tratar de um caso prximo ao perodo estudado (2008-2010) que, alm de
paradigmtico, possui um voto de Gilmar que retrata muito de suas contribuies ao Supremo,
optamos por abrir uma exceo metodologia e incorpor-lo. Confira-se: STF, ADI 2240/
BA, Rel. min. Eros Grau, J. 9/5/2007, DJe-072, Public 3/8/2007.
115
regra, sua incidncia sofreu uma modulao em nome da segurana jurdica
e dos impactos sociais desencadeados. O ministro Gilmar votou no sentido
de declarar a inconstitucionalidade sem a pronncia de nulidade da lei
impugnada, mantendo sua vigncia pelo prazo de 24 meses, ou seja, realiza
a modulao de efeitos temporais, considerando essa fora normativa dos
fatos. O Supremo, por unanimidade e aps a mudana dos votos de
alguns ministros, julgou a ao procedente, embora, por maioria, os
ministros votaram por no pronunciar a nulidade do ato impugnado, com
efeitos pro futuro. O que ocorreu, em 2008, porm, foi que a lei no foi
editada e o Congresso Nacional aprovou a Emenda Constitucional 57,
para convalidar os municpios, como o de Luis Eduardo Magalhes, que
foram criados de forma inconstitucional at 2006.
Talvez, o caso que gerou maior discusso doutrinria tenha sido o
Mandado de Injuno 708.
29
Impetrado pelo Sindicato dos Trabalhadores
em Educao do Municpio de Joo Pessoa (Sintem) em face do Congresso
Nacional, o remdio almejava suprir omisso legislativa federal. Em razo
da paralisao realizada por professores, a administrao pblica municipal
requereu a declarao de ilegalidade da greve ao TJ/PB, tendo sido o
pedido deferido. O voto do ministro Gilmar Mendes adotou o que ele
mesmo chamou de uma soluo normativa concretizadora, em prol de
direitos constitucionalmente assegurados. Se at ento o Supremo apenas
se limitava a constatar a inconstitucionalidade da omisso e a determinar
que o legislador tomasse as providncias requeridas, a partir da passou a
aplicar analogicamente a Lei 7.783/89, que cuida da greve do setor privado,
para os servidores, enquanto a omisso no for regulamentada por lei
especfica. Por a maioria, o Supremo conheceu o mandado de injuno
para solucionar a omisso legislativa do art. 37, VII da Constituio.
Recurso Extraordinrio, Repercusso Geral e reviso de tese
30
A Emenda Constitucional 45 introduziu a repercusso geral como
requisito de admissibilidade no recurso extraordinrio. O STF passou a
selecionar mais rigorosamente os casos, a partir da presena simultnea
29
A mesma justificativa do caso anterior pode ser aqui reproduzida. Confira-se: STF, MI
708, Rel. min. Gilmar Mendes, J. 25/10/2007, DJe-206, Public 31/10/2008.
30
LEGALE FERREIRA, Siddharta et al. O ano do direito pblico em 2010: quando a
Corte Constitucional no d a ltima palavra. Revista de Direito dos Monitores, n. 9, p. 149
ss, 2010.
116
dos critrios: (a) relevncia (considerada a existncia, ou no, de questes
relevantes do ponto de vista econmico, poltico, social ou jurdico) e (b)
transcendncia (que ultrapassem os interesses subjetivos da causa). Dessa
anlise, o STF edita o enunciado de repercusso geral, que valer para
todos os casos anlogos suspensos e os futuros. Esse fato levou a uma
diminuio drstica do nmero de recursos, bem como a uma progressiva
mudana no perfil do prprio recurso extraordinrio, que cada vez mais se
torna caso/ pretexto para discutir e debater temas controversos.
A princpio, o reconhecimento ou a rejeio da repercusso geral
irrecorrvel. Contudo, questiona-se a possibilidade de, diante da
supervenincia de novos fatos ou argumentos jurdicos, uma questo sem
repercusso geral considerada num caso, posteriormente, possa ser dotada
de repercusso geral. O primeiro caso, em que se aplicou o procedimento
denominado reviso de tese, foi publicado no Informativo 605 do STF.
Reviu-se a tese firmada em um precedente anterior, que negou repercusso
geral a uma deciso da Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do
Rio de Janeiro, porque, posteriormente deciso que rejeitou repercusso
geral, o TRF-4 declarou a inconstitucionalidade sem reduo do texto do
artigo 12 da Lei 7.713/1988 (que determinava a incidncia da alquota
do imposto de renda sobre os valores recebidos de forma cumulativa),
atingindo um nmero maior de contribuintes. Com base na necessidade
de isonomia e na mudana superveniente das premissas fticas, a matria
passou a ter repercusso geral reconhecida pelo STF.
31
Smulas Vinculantes
Tambm sintomtico do perodo em que o Ministro Gilmar Mendes
esteve na Presidncia do STF foi o crescimento do nmero de smulas
vinculantes editadas. Em 2007, foram 3, apenas de autoria da ministra
Ellen Gracie. Em 2008, foram nove smulas vinculantes, enquanto, em
2009, foram 14, sendo muitas delas em dezembro do mesmo ano. Em
2010, trs novas smulas foram criadas. Em 2011, s houve uma nica
smula vinculante. Perceba-se que houve um crescimento exponencial
em 2008 e 2009 e uma reduo drstica em 2010, 2011 e 2012.
Esses momentos coincidem justamente com o perodo em que o
ministro Gilmar assumiu a Presidncia do STF. No obstante a Lei 11.417,
que dispe sobre a smula vinculante, ser de 2006 e comear a valer em
31
LEGALE FERREIRA, op. cit., p. 149 ss.
117
2007, ainda assim, a diferena dos anos de 2007 para 2008, bem como
deste para 2012 parece indicar mais uma caracterstica ou perfil do
Presidente da Corte, do min. Gilmar, na gesto da jurisdio constitucional,
do que uma mera coincidncia.
Outro argumento que comprova isso o nmero de smulas
vinculantes especificamente propostas pelo min. Gilmar Mendes at o
presente momento (final de agosto de 2012). Lembrando que existem 31
smulas vinculantes, podemos verificar que, dessas, 17 decorreram das
Propostas de Smulas Vinculantes (PSVs) das mos do ministro Gilmar
Mendes, seja como de sua autoria, seja reconhecendo uma discusso do
colegiado ou da Corte.
32
Significa dizer que mais da metade das smulas
vinculantes resultou de sua atuao, especialmente no perodo em que
figurava como presidente. importante perceber que os demais ministros,
para bem ou para mal, no tiveram uma atuao nem de longe semelhante
a esta: Joaquim Barbosa (2 PSVs, SV ns 28 e 31) Ellen Gracie (3 PSVs, a
SV n 1, 2 e 3), Lewandowski (6 PSVs, quais sejam, as SVs ns 6,12, 13,
19, 20 e 29) e o Cezar Peluso (2 PSVs, as SVs ns 25 e 26) .
Vejamos alguns exemplos das PSVs propostas pelo ministro Gilmar
Mendes. A Smula Vinculante 5
33
prev que a falta de defesa tcnica por
advogado, em processo administrativo disciplinar, no ofende a
Constituio. A Smula Vinculante 7,
34
proposta pelo min. Gilmar
Mendes, prev que a norma do 3 do art. 192 da Constituio, revogada
pela Emenda Constitucional 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a
12% ao ano, tinha sua aplicao condicionada edio de lei
complementar. Como listamos, todas as smulas vinculantes que tiveram
origem nas propostas do ministro Gilmar, no final do trabalho, remetemos
o tema para o anexo, para mais detalhes.
32
As smulas de sua autoria esto listadas em anexo no final do texto. Em algumas delas,
formalmente, que props foi o Colegiado ou a Corte, sem identificar o ministro
responsvel por desencadear a deliberao. Como o presidente poca era o prprio min.
Gilmar Mendes (2008-2010), foi ele quem reconheceu tal possibilidade, contamos como se
tais enunciados fossem de sua autoria. Especificamente em relao a SV n. 32 no localizamos
no site do STF o documento com os debates, presentes em todas as demais. Como os
precedentes que deram origem pertenciam ao min. Gilmar Mendes, tambm imputamos a
ela a sua origem.
33
STF, SV 5, DJe 88 de 16/5/2008, DOU de 16/5/2008. Veja-se o precedente que deu
origem smula vinculante STF, RE 434059, Rel. min. Gilmar Mendes, J. 7/5/2008, DJe-
172, Public 12/9/2008.
34
STF, SV. 7, DJe 112, de 20/6/2008, DOU de 20/6/2008.
118
A Smula Vinculante 11,
35
cuja sugesto de tentar transformar em
smula partiu do min. Gilmar Mendes, pelo que consta, aparentemente
na ata, prev que s lcito o uso de algemas em casos de resistncia e de
fundado receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia,
por parte do preso ou de terceiros. Foi justificada a excepcionalidade por
escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente
ou da autoridade e de nulidade da priso ou do ato processual a que se
refere, sem prejuzo da responsabilidade civil do Estado. Em um dos
precedentes que deu origem ao caso,
36
o ministro Gilmar Mendes salientou
que seria uma tortura psquica ou uma injusta vexao que aplica a sano
no prevista, o que viola a dignidade da pessoa humana. O uso das algemas
s deve ocorrer em casos excepcionais. Salienta que esse deveria ser o
posicionamento do Tribunal no apenas para os casos do Jri.
Outra smula vinculante muito importante do perodo cuidou da
priso civil do depositrio infiel. A Smula Vinculante 25
37
afirma que
ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade
do depsito. Em um dos precedentes que originou o seu entendimento,
38
o ministro Gilmar Mendes reconheceu que os tratados de direitos humanos
tm significado mpar. Com a ratificao e incorporao na ordem jurdica
nacional do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (Dec. 592,
de 6/7/1992) e da Conveno interamericana sobre Direitos Humanos ou
Pacto de So Jos da Costa Rica (Dec. 678, de 6/11/1992), no h mais
base legal para priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial
desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar
especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm
acima da legislao interna, entrando ento na categoria denominada de
supralegalidade.
Essa posio terminou frustrando aqueles doutrinadores que como
Antnio Augusto Canado Trindade e Flvia Piovesan,
39
vinham
sustentando fortemente o carter de constitucionalidade material dos
tratados internacionais sobre Direitos Humanos, a partir do art. 5, 2
da Constituio de 1988. No podemos negar que houve tambm, nesse
35
STF, SV 11, DJe 157, de 22/.8/2008, DOU de 22/8/2008.
36
STF, HC 91952, Rel. min. Marco Aurlio, J. 7/8/2008, DJe-241, Public 19/12/2008.
37
STF, SV. 25, DJe 238, de 23/12/2009, DOU de 23/12/2009.
38
STF, RE 349703, Rel. min. Carlos Britto, J. 3/12/2008, DJe-104, Public 5/62009.
39
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So Paulo:
Saraiva, 2006.
119
perodo da Presidncia do min. Gilmar Mendes, um maior intercmbio
com precedentes de outros tribunais constitucionais em claro reflexo de
uma maior familiaridade e conhecimento do papel das culturas jurdicas
comparadas e uma maior, ainda que tmida,
40
abertura para o direito
internacional, na medida em que o Brasil reconhecia a si mesmo como
um ator, com um importante papel a desempenhar no contexto global.
Audincias pblicas
Nos ltimos cinco anos, houve uma maior ateno do Supremo no
tocante realizao de audincias pblicas, com a pretenso de construir
uma sociedade aberta aos intrpretes da Constituio. Estas vm sendo
utilizadas em casos e temas de grande relevncia social ou casos de especial
complexidade tcnica. Dentre as audincias realizadas foram selecionadas
trs que sero explicitadas de forma breve: aes afirmativas; sade; pneus
remoldados.
A audincia pblica foi promovida pelo STF, cujo intuito era debater
a poltica de cotas, como meio de ingresso ao Ensino Superior. Participaram
grupos contrrios e favorveis a essa poltica pblica, trazendo elementos
importantes para elucidar/auxiliar os ministros sobre o tema. O grupo
contrrio afirmou que a cota exclusivamente racial seria inconstitucional,
pois a utilizao de critrios tnicos contribuiria para o racismo, defendendo,
porm, as cotas com base em critrios econmicos. J os favorveis
defendem se tratar de polticas pblicas tipicamente inclusivas, e que
almejam a diminuio das desigualdades raciais e sociais. um meio
eficiente de real incluso.
Outra audincia pblica, por sua vez, teve o objetivo de debater o
Sistema nico de Sade (SUS). Ao longo dos seis dias de audincias,
profissionais habilitados da rea da sade foram ouvidos e prestaram
esclarecimento sobre temas diversos. Foram debatidos assuntos, como, por
exemplo: (i) Poder Judicirio e o acesso s prestaes de sade; (ii)
responsabilidade dos entes da Federao e financiamento do SUS; (iii) a
Gesto do SUS e as polticas pblicas de sade e de assistncia farmacutica.
40
Para uma viso crtica: VIEIRA, Jos Ribas; PAVONE, Leonardo Siciliano, SILVA, Tiago
Francisco Silva. O universo dos direitos humanos: marco terico, aplicao pela corte
interamericana de direitos humanos e pelo supremo tribunal federal. Revista de Direito dos
Monitores da UFF, n. 3, 2008. Disponvel em: <http://www.rdm.uff.br/index.php/rdm/
issue/view/14/showToc> Acesso em: 2 nov. 2012.
120
O objetivo foi auxiliar os ministros em futuros casos envolvendo questes
de direito sade. A audincia pblica fez-se necessria diante do fenmeno
da acentuada judicializao da sade.
Por fim, cabe destacar a audincia pblica convocada para debater a
questo da autorizao para a importao de pneus remoldados do Uruguai.
Aqueles que eram contra sustentaram argumentos fundamentados na
possibilidade de risco ambiental e sanitrio e, aqueles que foram a favor,
defenderam a necessidade de apoiar o desenvolvimento econmico e as
polticas de fomento ao emprego no contexto de uma sociedade global de
alta concorrncia, implicando a perda potencial de mais de 18 mil postos
de trabalho diretos.
41
A particularidade do caso consiste no impacto desse
debate no espao de integrao regional do Mercosul e o aproveitamento
da capilaridade normativa e jurisprudencial produzida nesse mbito
comunitrio intergovernamental. (No podendo esquecer que o assunto
foi objeto de um laudo arbitral ad hoc 01/2002, envolvendo Uruguai vs.
Brasil e, posteriormente, do laudo arbitral ad hoc 10/2005, envolvendo
Uruguai vs. Argentina, dos Recursos de Reviso 1/2005 e Complementador
s/Recurso Declaratrio 2/2006 e, ainda, dos laudos 01/05 e 01/08, todos
eles proferidos pelo Tribunal Permanente de Reviso (TPR), que reviu as
decises arbitrais anteriores no Caso Uruguai vs. Argentina, firmando o
carter subsidirio das normas e dos princpios ambientais).
Apontamentos finais
Apresentamos os principais julgados do Supremo Tribunal Federal,
relacionados ao perodo prximo aos anos de 2008 a 2010. A data no foi
escolhida de forma aleatria: os anos de 2008 a 2010 foram aqueles sob a
Presidncia do ministro Gilmar Mendes, com alguns pequenos desvios
para incluir casos de outros anos pertinentes e com reflexos nesse perodo.
Afinal, a metodologia deve ser instrumento e no camisa de fora. Ainda
necessrio realizar uma anlise crtica mais detida da judicatura do
ministro Gilmar Mendes entre 2002 at 2012, como um todo,
especialmente aps o lanamento da coletnea de suas decises, com o
ttulo: Estado de direito e jurisdio constitucional (2002-2010).
41
Para mais detalhes da discusso do caso: MOSQUEIRA, Pedro Augusto de Almeida.
Comentrios ADPF N 101: o caso dos pneus remoldados. Revista de Direito dos Monitores
da UFF, n. 7, 2010, p. 107 ss. Disponvel em: < http://www.rdm.uff.br/index.php/rdm/
issue/view/19/showToc>.
121
No presente texto, porm, procuramos selecionar casos que, em alguma
medida, permitissem questionar se o Supremo Tribunal Federal, sob a
influncia do ministro estudado, perfilhou ou no um maior ativismo e
em que sentido. Por certo, no existe uma nica espcie de ativismo,
42
porque tambm existem outras decises do perodo da Corte, inclusive
com votos do prprio ministro Gilmar Mendes, caracterizados por uma
postura de autoconteno.
43
No possvel, por bvio, caracterizar em
absoluto um juiz ou uma Corte como ativista. O que existe sim uma
tendncia geral, uma inclinao a um maior ativismo, especialmente
quando se compara a jurisprudncia do perodo aos anos que antecederam
o perodo estudado.
Por isso, concordamos com Fernando Gama de Miranda Netto,
quando, em pertinente anlise, ele caracteriza os casos do MI 670, 708 e
712 sobre a greve dos servidores pblicos como ativismo contramajoritrio,
para decidir um tema obstrudo no Parlamento, o caso da ADPF 46, que
trata do monoplio dos correios como ativismo partidarista, para atingir
determinados objetivos de certos grupos sociais ou partidos poltico e, por
fim, o caso da ADI 2240 da criao inconstitucional de municpios, como
o Municpio de Lus Eduardo Magalhes, como um ativismo procedimental
operado por meio da modulao de efeitos da deciso de
inconstitucionalidade. Poderamos dar outros exemplos de ativismo
procedimental, tais como a flexibilizao da irrecorribilidade da repercusso
geral pela reviso de tese no recurso extraordinrio por previso no
42
No desejamos realizar uma digresso sobre o conceito e espcies de ativismo. Ficaremos
com o senso comum jurdico que satisfaz a presente investigao que no tem como objeto
uma investigao terica profunda sobre esse tema, contrastando com a jurisprudncia do
STF. Para uma anlise mais detida, vale a apena conferir o excelente texto de MIRANDA
NETTO, Fernando Gama. O ativismo judicial nas decises do Supremo Tribunal Federal.
In: SOUZA, Marcia Cristina Xavier de; RODRGUES, Walter dos Santos. O novo Cdigo de
Processo civil: o projeto do CPC e o desafio das garantias fundamentais. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2012, p. 87 ss.
43
Aqui seria preciso investigar outros temas, no includos na presente pesquisa, relacionados
mais intensamente aos direitos fundamentais do que ao controle de constitucionalidade,
como as decises em matria de sade sobre a suspenso de segurana, como a STA 175 do
STF, ou os benefcios em matria de assistncia social, que demanda um estudo mais profundo
antes de qualificar sua postura como ativismo ou autoconteno por envolver o complexo
tema do controle jurisdicional de polticas pblicas. MENDES, Gilmar Ferreira. A efetivao
do dos direitos sociais: o caso do benefcio assistencial na jurisprudncia do STF. Disponvel
em: <http://ojs.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/view/803/541> Acesso em : 2 nov.
2012.
122
Regimento Interno do STF, bem como pela multiplicao de smulas
vinculantes, como as narradas acima.
Todo esse quadro compe um complexo mosaico de decises de uma
jurisdio constitucional colorida pelo ativismo judicial, com sobras de
uma jurisdio defensiva de outros tempos.
44
Caminhamos em direo a
uma jurisprudncia que assume o papel no apenas de dizer o direito, mas
tambm o de cri-lo, de concretiz-lo. Foram sem dvida anos de
judicializao da vida e da poltica, permeados por um ativismo judicial
mais acentuado. Os instrumentos processuais disponveis, como a
reclamao, a repercusso geral no recurso extraordinrio, a smula
vinculante e o novo perfil do mandado de injuno contriburam para
isso. No entanto, a principal mudana foi de mentalidade: a constituio
dotada fora normativa, a corte constitucional como espao aberto
sociedade civil em audincias pblicas, por ex., e o Judicirio como uma
importante instituio contramajoritria.
Referncias
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Mendes. Consultor Jurdico, 23/4/10. Disponvel em: <http://www.eagora.org.br/
arquivo/e-possivel-identificar-uma-corte-gilmar-mendes>.
DUARTE, Fernanda; GODINHO, Marcelo. Notas sobre a Suprema Corte Norte-
Americana. <http://www.ajuferjes.org.br/PDF/010artigo_02.pdf>.
HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional A sociedade Aberta dos Intrpretes
da Constituio: contribuio para interpretao pluralista e procedimental da
Constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1997
(reimpresso 2002).
HESSE, Konrad. A fora normativa da constituio. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes.
Porto Alegre: S. A. Fabris, 1991.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional: o controle abstrato de normas
no Brasil e na Alemanha. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
44
Sobre a atuao do min. Moreira Alves, como uma jurisprudncia defensiva: LEGALE
FERREIRA, Siddharta; MACEDO, Marco Antonio Ferreira. A Corte Moreira Alves (1975-
2003): a judicatura de um civilista no STF e o controle de constitucionalidade. Observatrio
da jurisdio constitucional, ano 5, v. 2, 2012. Disponvel em: <http://ojs.idp.edu.br/
index.php/observatorio/article/viewFile/745/538> Acesso em: 28 out. 2012.
123
_____. A efetivao dos direitos sociais: o caso do benefcio assistencial na
jurisprudncia do STF. Disponvel em: < http://ojs.idp.edu.br/index.php/
observatorio/article/view/803/541> Acesso em: 2 nov. 2012.
MOSQUEIRA, Pedro Augusto de Almeida. Comentrios ADPF N 101: o caso
dos pneus remoldados. Revista de Direito dos Monitores da UFF, n.7, 2010, p. 107 e
ss. Disponvel em: <www.uff.br/rdm>.
LEGALE FERREIRA, Siddharta et al. O ano do direito pblico em 2009. Revista
de Direito dos Monitores, n. 6, 2009.
_____; SENNA, Naira Gomes Guaranho; BACCHI, Rodolpho Czar Aquilino;
FERNANDES, Eric Dore Baracho Fernandes. O ano do direito pblico em 2010:
quando a Corte Constitucional no d a ltima palavra. Revista de Direito dos
Monitores, n. 9, 2010.
_____; DORE FERNANDES, Eric Baracho. Repercusso Geral no Recurso
Extraordinrio: Recorrendo do Irrecorrvel? In: SEMINRIO DO LAFEP
LABORATRIO FLUMINENSE DE ESTUDOS PROCESSUAIS, 2010,
Niteri. Anais..., Niteri, 2010.
_____. LEGALE FERREIRA, Siddharta; MACEDO, Marco Antonio Ferreira. A
Corte Moreira Alves (1975-2003): a judicatura de um civilista no STF e o controle
de constitucionalidade. Observatrio da jurisdio constitucional. Ano 5, v. 2, 2012.
Disponvel em: <http://ojs.idp.edu.br/index.php/observatorio/article/viewFile/745/
538> Acesso em: 28 out. 2012.
MIRANDA NETTO, Fernando Gama. O ativismo judicial nas decises do Supremo
Tribunal Federal. In: SOUZA, Marcia Cristina Xavier de; RODRGUES, Walter
dos Santos. O novo Cdigo de Processo civil: o projeto do CPC e o desafio das garantias
fundamentais. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012.
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. So
Paulo: Saraiva, 2006.
VIEIRA, Jos Ribas; PAVONE, Leonardo Siciliano; SILVA, Tiago Francisco Silva.
O universo dos direitos humanos: marco terico, aplicao pela corte interamericana
de direitos humanos e pelo supremo tribunal federal. Revista de Direito dos Monitores
da UFF n. 3, 2008. Disponvel em: <http://www.rdm.uff.br/index.php/rdm/issue/
view/14/showToc> Acesso em: 2 nov. 2012.
Jurisprudncia selecionada:
STF, ADC n. 16, Rel. min. Cezar Peluso, Informativo n. 519 e Informativo n. 610.
STF, ADI 3510, Rel. min.Ayres Britto, J. 29.05.2008, DJe-096 , Public 28.05.2010.
STF, ADC MC 12, Rel. min. Carlos Britto, J. 20.08.2008 DJe-237, Public
18.12.2009.
124
STF, ADPF 46, Rel. min. Marco Aurlio, J. 05.08.2009, DJe-035, Public
26.02.2010.
STF, ADPF 130, Rel. min. Carlos Britto, J. 30.04.2009, DJe-208, Public
06.11.2009.
STF, ADI 2240/BA, Rel. min. Eros Grau, J. 09.05.2007, DJe-072, Public
03.08.2007.
STF, MI 708, Rel. min. Gilmar Mendes, J. 25.10.2007, DJe-206, Public
31.10.2008.
STF, RE 434059, Rel. min. Gilmar Mendes, J. 07.05.2008, DJe-172, Public
12.09.2008.
STF, HC 91952, Rel. min. Marco Aurlio, J. 07.08.2008, DJe-241, Public
19.12.2008.
STF, RE 349703, Rel. min. Carlos Britto, J. 03.12.2008, DJe-104, Public
05.06.2009.
STF, ADI 2866, Rel. min. Gilmar Mendes, J. 10.05.2012, DJe-145 PUBLIC 06-
08-2010.
Smulas Vinculantes oriundas da atuao do Min. Gilmar F. Mendes:
SMULA VINCULANTE N 4: SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA
CONSTITUIO, O SALRIO MNIMO NO PODE SER USADO COMO
INDEXADOR DE BASE DE CLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR
PBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUDO POR DECISO
JUDICIAL.
SMULA VINCULANTE N 5: A FALTA DE DEFESA TCNICA POR
ADVOGADO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO
OFENDE A CONSTITUIO.
SMULA VINCULANTE N 7: A NORMA DO 3 DO ARTIGO 192 DA
CONSTITUIO, REVOGADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N
40/2003, QUE LIMITAVA A TAXA DE JUROS REAIS A 12% AO ANO,
TINHA SUA APLICAO CONDICIONADA EDIO DE LEI
COMPLEMENTAR.
SMULA VINCULANTE N 8: SO INCONSTITUCIONAIS O
PARGRAFO NICO DO ARTIGO 5 DO DECRETO-LEI N 1.569/1977
E OS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N 8.212/1991, QUE TRATAM DE
PRESCRIO E DECADNCIA DE CRDITO TRIBUTRIO.
SMULA VINCULANTE N 9: O DISPOSTO NO ARTIGO 127 DA LEI N
7.210/1984 (LEI DE EXECUO PENAL) FOI RECEBIDO PELA ORDEM
125
CONSTITUCIONAL VIGENTE, E NO SE LHE APLICA O LIMITE
TEMPORAL PREVISTO NO CAPUT DO ARTIGO 58.
SMULA VINCULANTE N 10: VIOLA A CLUSULA DE RESERVA DE
PLENRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISO DE RGO FRACIONRIO DE
TRIBUNAL QUE, EMBORA NO DECLARE EXPRESSAMENTE A
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER
PBLICO, AFASTA SUA INCIDNCIA, NO TODO OU EM PARTE.
SMULA VINCULANTE N 11: S LCITO O USO DE ALGEMAS EM
CASOS DE RESISTNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE
PERIGO INTEGRIDADE FSICA PRPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO
PRESO OU DE TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR
ESCRITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E
PENAL DO AGENTE OU DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISO
OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE REFERE, SEM PREJUZO DA
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
SMULA VINCULANTE N 15: O CLCULO DE GRATIFICAES E
OUTRAS VANTAGENS DO SERVIDOR PBLICO NO INCIDE SOBRE
O ABONO UTILIZADO PARA SE ATINGIR O SALRIO MNIMO.
SMULA VINCULANTE N 16: OS ARTIGOS 7, IV, E 39, 3 (REDAO
DA EC 19/98), DA CONSTITUIO, REFEREM-SE AO TOTAL DA
REMUNERAO PERCEBIDA PELO SERVIDOR PBLICO.
SMULA VINCULANTE N 17: DURANTE O PERODO PREVISTO NO
PARGRAFO 1 DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIO, NO INCIDEM
JUROS DE MORA SOBRE OS PRECATRIOS QUE NELE SEJAM PAGOS.
SMULA VINCULANTE N 18: A DISSOLUO DA SOCIEDADE OU DO
VNCULO CONJUGAL, NO CURSO DO MANDATO, NO AFASTA A
INELEGIBILIDADE PREVISTA NO 7 DO ARTIGO 14 DA
CONSTITUIO FEDERAL.
SMULA VINCULANTE N 21: INCONSTITUCIONAL A EXIGNCIA
DE DEPSITO OU ARROLAMENTO PRVIOS DE DINHEIRO OU BENS
PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.
SMULA VINCULANTE N 22: A JUSTIA DO TRABALHO
COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR AS AES DE
INDENIZAO POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS DECORRENTES
DE ACIDENTE DE TRABALHO PROPOSTAS POR EMPREGADO
CONTRA EMPREGADOR, INCLUSIVE AQUELAS QUE AINDA NO
POSSUAM SENTENA DE MRITO EM PRIMEIRO GRAU QUANDO DA
PROMULGAO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/04.
SMULA VINCULANTE N 23: A JUSTIA DO TRABALHO
COMPETENTE PARA PROCESSAR E JULGAR AO POSSESSRIA
126
AJUIZADA EM DECORRNCIA DO EXERCCIO DO DIREITO DE
GREVE PELOS TRABALHADORES DA INICIATIVA PRIVADA.
SMULA VINCULANTE N 24: NO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL
CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA, PREVISTO NO ART. 1, INCISOS I A
IV, DA LEI N 8.137/90, ANTES DO LANAMENTO DEFINITIVO DO
TRIBUTO.
SMULA VINCULANTE N 27: COMPETE JUSTIA ESTADUAL
JULGAR CAUSAS ENTRE CONSUMIDOR E CONCESSIONRIA DE
SERVIO PBLICO DE TELEFONIA, QUANDO A ANATEL NO SEJA
LITISCONSORTE PASSIVA NECESSRIA, ASSISTENTE, NEM OPOENTE.
SMULA VINCULANTE N 32: O ICMS NO INCIDE SOBRE
ALIENAO DE SALVADOS DE SINISTRO PELAS SEGURADORAS.
127
DO CONSTITUCIONALISMO MODERNO
AO NOVO CONSTITUCIONALISMO
LATINO-AMERICANO DESCOLONIZADOR
*
Csar Augusto Baldi
**
Conta a histria oficial que Vasco Nez de Balboa foi o
primeiro homem que viu, desde um cume do Panam, os dois
oceanos. Os que ali viviam, eram cegos? Quem colocou seus
primeiros nomes no milho e na batata e no tomate e no chocolate
e nas montanhas e nos rios da Amrica? Hernn Corts, Francisco
Pizarro? Os que ali viviam, eram mudos? Os peregrinos do
Mayflower escutaram: Deus dizia que a Amrica era a Terra
Prometida. Os que ali viviam, eram surdos?
1
1 A dificuldade de reconhecimento da diversidade no
constitucionalismo moderno
Segundo Tully,
2
a linguagem do constitucionalismo moderno, aquele
que deriva da Revoluo Francesa e estadunidense, tem um espectro muito
limitado de significados para termos tais como povo, nao, soberania
*
Este artigo recupera discusses anteriores sobre constitucionalismo latino-americano, em
especial aquelas constantes de: BALDI, Csar Augusto. Indgenas no Brasil: a diversidade
cultural e as clusulas de freio. In: BRITTO, Antonio Guimares; BECKER, Simone;
OLIVEIRA, Jorge Eremites. Estudos de antropologia Jurdica na Amrica Latina Indgena.
Curitiba: CURV, 2012.
**
Mestre em Direito (Ulbra RS); doutorando pela Universidad Pablo Olavide (Espanha);
servidor do TRF-4 Regio desde 1989, organizador do livro Direitos humanos na sociedade
cosmopolita (Ed. Renovar, 2004).
1
GALEANO, Eduardo. Espelhos- uma histria quase universal. Porto Alegre: L&PM, 2008.
p. 120.
2
TULLY, James. Strange multiplicity: constitutionalism in an age of diversity. Cambridge:
University Press, 1997. p. 39.
128
popular, igualdade, reconhecimento, cidado, direitos e autogoverno, que
parecem ser tidos como naturais e sem controvrsia.
Os usos hegemnicos da linguagem desse constitucionalismo, assim,
buscam eliminar a diversidade cultural e obter, no s homogeneidade,
mas tambm a uniformidade cultural, por meio de sete caractersticas
principais:
3
a) identificar soberania e comunidade ou grupo de pessoas
culturalmente homogneo e, pois, onde o fator cultural no conta como
importante; b) crer que as estruturas polticas so uniformes e centralizadas,
nas quais os cidados so tratados de forma igual; c) entender que as
culturas so uniformes e tm relao com graus de desenvolvimento
econmico (em que as europeias so desenvolvidas, ao passo que as coloniais
refletem um grau inferior de evoluo socioeconmica), estabelecendo,
com isso, um padro nico de avaliao das culturas; d) reconhecer
costumes e tradies, mas de forma parcial, deixando, ao mesmo tempo,
oculta a ideia de que as instituies, tradies e ideias modernas so
superiores s demais; e) acreditar que o desenvolvimento da Europa moderna
tem um conjunto de instituies polticas e jurdicas, que so as nicas
capazes de representar a soberania popular e, portanto, todos os Estados
devem estar baseados na separao de esferas pblicas e privadas, imprio
da lei (rule of law e suas variantes), separao de poderes e liberdades
individuais (talvez o laicismo ou secularismo, tambm); f ) associar cada
Estado com uma nao; g) crer em momentos fundacionais das
Constituies, que constituem a condio prvia para a vida poltico-
democrtica e, assim, intocveis e para todo o tempo.
Constitucionalismo que, associando modernidade e Europa, ignora
as contribuies de outros movimentos emancipatrios, tais como a
Revoluo do Haiti,
4
primeira nao negra, de escravos iletrados, a tornar-
se independente e que, na Constituio de 1805, estabeleceu: a) abolio
de todas as referncias a graduaes de cor de pele (EUA manteve
segregao racial at 1964); b) direitos iguais para os filhos nascidos fora
do matrimnio; c) inexistncia de religio predominante; d) garantia de
igual acesso propriedade privada tanto a anciens libres quanto a
3
TULLY, op.cit., p. 63-82.
4
Sobre a questo vide: BALDI, Csar Augusto. A Revoluo Francesa, o Caribe e a
colonialidade. Publicado no jornal Estado de Direito, Porto Alegre, n. 24, mar. de 2010.
Disponvel em: <http://www.estadodedireito.com.br/edicoes/ED_24.pdf>, p. 4. GRNER,
Eduardo. La revolucin haitiana (1791-1804) y la contra-modernidad. In: ANSALDI, Waldo;
FUNES, Patricia y VILLACENCIO, Susana. Bicentenario: otros relatos. Buenos Aires: Del
Puerto, 2010. p. 11-42.
129
nouveaux libres (escravos libertos); e) abolio da escravatura para
sempre (o primeiro pas do mundo); f ) possibilidade de divrcio. Alis, a
clusula de igualdade aplicava-se a todos os mortais, inclusive mulheres
brancas naturalizadas (a Sua s concedeu voto feminino em 1960);
seus filhos atuais e futuros e tambm aos alemes e poloneses que
tivessem sido naturalizados pelo governo.
Esse modelo eurocentrado foi tido como exportvel para todos os
pases colonizados, em especial os da primeira onda colonizadora (as
denominadas Amricas), dentro de uma teoria de transplantes em que
estes ltimos eram meros receptores de normas, teorias e doutrinas
provenientes dos contextos de produo, localizados no Norte global,
em geral, e dos Estados Unidos, em particular. Da resultou uma profunda
reverncia s contribuies de autores setentrionais e uma invisibilidade
das contribuies do prprio continente, no reconhecendo que, mesmo
a recepo dos autores estrangeiros, era extremamente seletiva e variava de
pas a pas.
5
Justamente no campo do reconhecimento da diversidade cultural
que foram se produzindo inovaes jurdicas latino-americanas, que,
conforme salienta Garavito, terminaram sendo contadas muitas vezes a
partir de vises de fora da regio, e no por aqueles que as construram ou
as pensaram originalmente, de tal forma que, para ganhar a ateno de
seus colegas, os autores latino-americanos tenham primeiro que ser
reconhecidos nos meios acadmicos dominantes e, logo, em verses
traduzidas de seus textos, reconhecidos por seus prprios vizinhos.
6
Uma
inverso total, em que o original acaba retornado ao pas de origem, como
se fosse uma cpia ou sob a chancela dos pases de exportao.
5
LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teora impura del derecho. Bogot: Legis, 2004. p. 15-
37. Vide, tambm, sobre transplantes jurdicos: TWINING, William. General jurisprudence:
understanding law from the global perspective. Cambridge: Cambridge University Press,
2009, especialmente p. 269-292; BONILLA MALDONADO, Daniel (Org.). Teora del
derecho y trasplantes jurdicos. Bogot: Siglo del Hombre, 2009.
6
RODRGUEZ-GARAVITO, Csar. Un nuevo mapa para el pensamiento jurdico
latinoamericano. In: El derecho en Amrica Latina: un mapa para el pensamiento jurdico del
siglo XXI. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2011. p. 14.
130
O horizonte pluralista nas Amricas: a diversidade cultural nas
Constituies
Em fins do sculo XX, no continente americano, h importantes
modificaes dentro daquele que Raquel Yrigoyen denomina de horizonte
pluralista.
Um primeiro ciclo constitucionalismo multicultural (1982-1988)
introduz o conceito de diversidade cultural, o reconhecimento da
configurao multicultural da sociedade e alguns direitos especficos para
indgenas.
7
Canad (1982), por exemplo, reconhece sua herana
multicultural e os direitos aborgenes. Guatemala (1985), Nicargua
(1987) e Brasil (1988) reconhecem a conformao multicultural da nao
ou Estado, o direito identidade cultural e novos direitos indgenas:
8
Guatemala, com o discurso do multiculturalismo, mas integracionista;
Nicargua, reconhecendo o carter multicultural da nao, em perspectiva
tnica; e Brasil, com dois artigos incorporando os direitos indgenas e dois
dispondo sobre quilombos.
O segundo ciclo de reformas o constitucionalismo pluricultural
(1989-2005) marca a internalizao, na maior parte do continente, da
Conveno 169-OIT, que revisa a anterior Conveno 107 (de cunho
assimilacionista) e reconhece um amplo leque de direitos indgenas (lngua,
educao bilngue, terras, consulta, formas de participao, jurisdio
indgena, etc.).
A jurisdio indgena reconhecida na Constituio colombiana de
1991 e depois pelo Peru (1993), pela Bolvia (1994-2003), pelo Equador
(1998) e pela Venezuela (1999); pelo Paraguai (1992) e Mxico (1992-
2001), que, por sua vez, reconhecem pluralismo jurdico e direito indgena.
Argentina altera, em 1994, o texto original da Constituio de 1853,
admitindo a preexistncia de direitos indgenas,
9
assegurando-lhes direitos
7
Sobre os ciclos constitucionais: FAJARDO, Raquel Yrigoyen. El pluralismo jurdico en la
historia constitucional latinoamericana: de la sujecin a la descolonizacin. Disponvel em:
<http: //ccr6. pgr. mpf. gov. br/destaques-do-site/seminario-pl ural ismo-j uridico-e-
muticulturalismo-material-remetido-pelos-expositores>.
8
FAJARDO, Raquel Yrigoyen. Hitos del reconocimiento del pluralismo jurdico y el derecho
indgena en las polticas indigenistas y el constitucionalismo andino. Disponvel em:
<www.alertanet.org/ryf-hitos-2006.pdf>.
9
RAMREZ, Silvina. Derechos de los pueblos indgenas: proteccin normativa,
reconocimiento constitucional y decisiones judiciales. In: GARGARELLA, Roberto. Teora y
crtica del derecho constitucional. Derechos. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2008. p. 912-932.
t. II.
131
especficos, mas deixando ao Congresso a competncia para regulao em
matria indgena (e no em mos do Poder Executivo).
10
Se por um lado,
se pe em questo o monismo estatal e mesmo, parcialmente, a questo
da soberania, por outro, a necessidade de reviso de tantas leis incompatveis
com os novos parmetros acaba por criar uma infinidade de conflitos e
disputas judiciais (na realidade, sucessivas camadas geolgicas de leis
algumas vezes incompatveis entre si e, ao mesmo tempo, em desacordo
com os parmetros constitucionais).
Um ltimo ciclo o constitucionalismo plurinacional (2006-2009)
est conformado pelas Constituies boliviana e equatoriana, no contexto
da discusso final e aprovao da Declarao das Naes Unidas sobre
os direitos dos povos indgenas (2007) e, pois, fundado em dispositivos
para refundao do Estado, reconhecimento de indgenas como naes/
povos originrios e nacionalidades e, portanto, como sujeitos polticos
coletivos com direito, a definir seu prprio destino, governar-se em
autonomias e participar nos novos pactos de Estado.
A tipologia de Rodrigo Uprimny
Segundo Uprimny,
11
desde meados da dcada de 80, e em especial
nos anos 90, a Amrica Latina conheceu um perodo intenso de mudanas
constitucionais, cujo ponto de partida, no seu entender, a Constituio
brasileira de 1988. Para ele, apesar de vises distintas (como a de Raquel
Yrigoyen, que, para ele, enfatiza a abertura ao direito coletivo dos povos
10
Nesse sentido, o art. 75. 17, autoriza o Congresso: 17. Reconocer la preexistencia tnica
y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el
derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera Jurdica de sus
comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna
de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su
participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los
afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones. Silvina Ramrez
salienta, ainda, que incorporar esta clusula constitucional nas atribuies do Congresso
no deixa de ter um efeito distorsivo, j que podem discutir-se seus alcances e confunde
sobre a efetividade dos direitos incorporados. (RAMREZ, Silvina. Derechos de los pueblos
originrios. In: GARGARELLA, Roberto (Coord.). La Constitucin em 2020: 48 propuestas
para una sociedad igualitaria. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2011. p. 145).
11
UPRIMNY, Rodrigo. Las transformaciones constitucionales recientes en Amrica Latina:
tendencias y desafos. In: RODRGUEZ-GARAVITO, Csar (Coord.). El derecho en Amrica
Latina..., p. 110-111.
132
indgenas), possvel destacar, nesse processo, algumas variaes na parte
dogmtica (princpios ideolgicos que orientam o Estado e estabelecem
direitos e deveres das pessoas), outras na parte orgnica (aquela que
define quais so os principais rgos do Estado e quais suas atribuies),
o que no implica desconhecer orientaes bsicas e divergncias nacionais.
Seu intento , pois, sistematizar essas alteraes ocorridas no continente.
Na parte dogmtica,
12
destaca: a) reconhecimento acentuado das
diferenas e maior valorizao do pluralismo em todas as suas formas,
resultando um constitucionalismo da diversidade; b) tendncia superao
de certos traos confessionais, que outorgavam privilgios importantes
Igreja Catlica; c) amparo sobretudo a grupos tradicionalmente
discriminados, como indgenas e comunidades negras, incorporando, s
vezes, elementos e formas de cidadania diferenciada e multicultural; d)
generosidade no reconhecimento de direitos constitucionais, no somente
civis e polticos demoliberais, mas tambm econmicos, sociais e
culturais, avanando para direitos coletivos, como autonomia e cidadania,
para grupos populacionais indgenas; e) vigorosa abertura ao direito
internacional dos Direitos Humanos, por meio de tratamento especial e
privilegiado a tais tratados; f ) reconhecimento de competncias prprias
de jurisdio indgena quanto defesa de tratados internacionais, que
afeta o sistema tradicional de fontes jurdicas e o papel central que tinham,
no passado, a lei e a regulamentao governamental nacional; g) forte
compromisso com a igualdade, em alguns casos com expressa adoo de
polticas de ao afirmativa ou clusulas de igualdade e no discriminao
entre homem e mulher; h) reflexo sobre novas formas de definio do
Estado e busca prpria de frmulas constitucionais(Estado social e
democrtico de direito, Estado social de justia e direitos, etc.); i)
ampliao dos mecanismos de proteo e garantia dos direitos, inclusive
com criao ou reforo da jurisdio constitucional; j) criao de formas
de ombudsman ou Defensores del Pueblo, para a promoo e proteo dos
direitos humanos (no caso brasileiro, a nova configurao do Ministrio
Pblico, prevista nos arts. 127 e 129 da Constituio Federal); l) vinculao
das economias locais aos pases vizinhos, em especial princpios de integrao
latino-americana; m) reconsiderao da funo econmica do Estado, ora
em parmetros mais favorveis ao mercado, ora de cunho anticapitalista,
ora mais interventivas ou mais redistributivas simplesmente.
12
Ibidem, p. 111-117.
133
Na parte orgnica,
13
as caractersticas seriam: a) ampliao e
fortalecimento da democracia e dos espaos de participao cidad, com
ampliao de mecanismos de democracia direta e criao de instncias de
controle da gesto pblica; b) reconhecimento de alguma forma de
organizao eleitoral autnoma e especializada, para assegura imparcialidade
e transparncia; c) fortalecimento dos processos de descentralizao; d)
reforo de instncias estatais de controle, fortalecendo sua autonomia e
capacidade fiscalizadora (Ministrio Pblico, Controladoria, etc.); e) esforo
de robustecer o sistema judicial, incrementando, em especial, sua
independncia e eficincia; f ) reduo parcial de prerrogativas do Poder
Executivo e incremento parcial da capacidade de controle e deciso pelos
Parlamentos (sem qualquer opo pelo parlamentarismo); g)
reconhecimento da existncia de rgos estatais autnomos (em especial,
Banco Central e comisses reguladoras de servios pblicos), distintos dos
trs poderes clssicos.
Segundo Uprimny, possvel detectar algumas tendncias:
14
a) adeso
no somente terica, mas tambm prtica, a formas de Estado de Direito
e constitucionalismo com governos civis, sendo mais raros os golpes
militares; b) reconhecimento e valorizao do pluralismo e da diversidade
em quase todos os campos, incluindo o aspecto econmico; c) uma matriz
fortemente aspiracional, transformativa e igualitria,
15
procurando
aprofundar a democracia e combater as excluses e iniquidades sociais,
tnicas e de gnero; d) esforo por repensar a democracia; e) entrada de
novas formas de constitucionalismo forte ou neoconstitucionalismo.
Isso no impede diferenar evolues tomando em considerao: a) o
propsito geral e a lgica dos processos constitucionais (ruptura com o
passado, solues de compromisso ou mesmo refundao do Estado); b)
certos contedos e orientaes dos ordenamentos (relao Estado e
economia, diversidade e autonomias das comunidades tnicas); c) impacto
e prticas sociais e institucionais derivadas de tais processos (impacto mais
poltico ou formas de ativismo judicial ou de judicializao da poltica).
13
Ibidem, p. 117-122.
14
UPRIMNY, idem, p. 122-126.
15
Vide, em especial: GARCA VILLEGAS, Mauricio. El derecho como esperanza:
constitucionalismo y cambio social en Amrica Latina, con algunas ilustraciones a partir de
Colombia. In: RODRGUEZ GARAVITO, Csar; GARCA VILLEGAS, Maurcio;
UPRIMNY, Rodrigo. Justicia para todos? Derechos sociales, sistema judicial y democracia en
Colombia. Bogot: Norma, 2006. p. 201-234.
134
A discusso de Viciano Pastor e Dalmau Martnez
Tanto o primeira caracterizao, quanto esta ltima, no geral,
contrastam com outra que vem sido difundida como hegemnica
16
por
Viciano Pastor e Dalmau Martnez.
17.
Para esses autores, o novo constitucionalismo latino-americano seria
caracterizado por: a) substituio da continuidade constitucional pela
ruptura com o sistema anterior, com fortalecimento, no mbito simblico,
da dimenso poltica da Constituio; b) capacidade inovadora dos textos,
buscando a integrao nacional e uma nova institucionalidade; c)
fundamentao baseada em princpios, em detrimento de regras; d) grande
extenso do prprio texto constitucional, em decorrncia tanto do passado
constitucional desigual, quanto da complexidade dos temas, mas, ao mesmo
tempo, veiculada em linguagem acessvel; e) proibio de que os poderes
constitudos disponham da capacidade de reforma constitucional por si
mesmos e, pois, um maior grau de rigidez, dependente de novo processo
constituinte; f ) busca de instrumentos que recomponham a relao entre
soberania e governo, com a democracia participativa, como complemento
do sistema representativo; g) uma extensiva carta de direitos, com
incorporao de tratados internacionais e integrao de setores at ento
marginalizados; h) a passagem de um predomnio do controle difuso de
constitucionalidade pelo controle concentrado, incluindo-se frmulas
mistas; i) um novo modelo de constituies econmicas, simultneo a
um forte compromisso de integrao latino-americana de cunho no
meramente econmico.
A anlise dos dois autores ora parece indicar o incio do novo
constitucionalismo com a Constituio colombiana (1991), ora com a
venezuelana (1999). Com isso, acaba por colocar dentro de um mesmo
processo trs ciclos distintos de constitucionalismo pluralista, bem
caracterizados por Raquel Yrigoyen.
Nesse sentido, razo parece assistir a Raquel Yrigoyen, Bartolom
Clavero
18
e Ramiro vila Santamaria,
19
quando destacam a especificidade
16
Incluem-se, aqui, argumentos j expostos anteriormente em: BALDI, Csar Augusto. Novo
constitucionalismo latino-americano. Disponvel em: <http://www.estadodedireito.com.br/
2011/11/08/novo-constitucionalismo-latino-americano>.
17
PASTOR, Roberto Viciano; DALMAU, Rubn Martnez. Aspectos generales del nuevo
constitucionalismo latinoamericano. In: VVAA. El nuevo constitucionalismo en Amrica Latina.
Quito: Corte Constitucional del Ecuador, 2010. p. 9-43.
18
CLAVERO, Bartolom. Estado plurinacional; aproximacin a un nuevo paradigma
constitucional americano. In: ROJAS, Rafael (Ed.). De Cdiz al siglo XXI: doscientos aos
135
dos processos equatoriano e boliviano em relao ao anterior
constitucionalismo latino-americano.
Repensando as novidades, a partir do Equador e da Bolvia
Trata-se, portanto, de um campo de fortes discusses e de disputas
ideolgicas e epistemolgicas, longe ainda de um consenso. E justamente
a instaurao de um novo paradigma constitucional, a partir dos modelos
equatoriano e boliviano, que Dalmau e Pastor no parecem reconhecer.
Ou relutam em admitir enquanto inovador. Destaquem-se apenas alguns
pontos importantes que vm sendo negligenciados.
Primeiro: a refundao do Estado a outra face do reconhecimento
tanto do colonialismo quanto das origens milenrias dos povos e naes
que foram ignorados. Uma refundao que necessita reinventar instituies
e processos de organizao, de que so exemplos, no caso boliviano, o
Tribunal Constitucional Plurinacional (arts. 196 a 204), a eleio direta
dos juzes (arts. 182, 187, 188 e 198), os quatro nveis distintos de
autonomia (arts. 269 a 284), e, no caso equatoriano, a existncia de funes
(e no poderes), includas a de transparncia e controle social e a eleitoral
(ttulo IV, captulos quinto e sexto), bem como os regimes especiais de
organizao territorial (ttulo V).
Observe-se que, alm da igual hierarquia da jurisdio indgena, em
relao ordinria (art.179, II), a Constituio boliviana prev que as naciones
y pueblos indgena originario campesinos gozam do direito a que suas
instituies sejam parte da estrutura geral do Estado (art. 30, II, 5).
Mas que implica, tambm, fortalecer garantias. Dessa forma, a
Constituio do Equador permite que as aes constitucionais sejam
apresentadas por qualquer cidad(o), individual ou coletivamente (art.439),
ou seja, sem necessidade de informe positivo do Defensor del Pueblo ou
com mil assinaturas de respaldo
20
e coloca, tambm, como atribuies
de constitucionalismo en Hispanoamrica. Mxico: Taurus-Centro de Investigacin y
Docencia Econmicas, 2012.
19
SANTAMARA, Ramiro vila. El neoconstitucionalismo transformador: el Estado y el derecho
en la Constitucin de 2008. Quito: Abya-Yala/Universidad Andina Simn Bolvar/Fundacin
Rosa Luxemburg, 2011. p. 75-83.
20
GRIJALVA JIMNEZ, Agustn. Evolucin histrica del control de constitucionalidad en
Ecuador. In: Constitucionalismo en Ecuador. Quito: Corte Constitucional para el perodo de
transiccin, 2011. p. 189. (Pensamiento Jurdico Contemporneo 5).
136
da Corte Constitucional, declarar de oficio a inconstitucionalidade de
normas conexas, quando, nos casos submetidos a seu conhecimento, conclua
que uma ou vrias delas so contrrias Constituio (art. 436, 3), de tal
forma que a Corte no permanece impassvel e impotente quando detecte
normas jurdicas inconstitucionais relacionadas diretamente com as normas
jurdicas analisadas.
21
Segundo: um catlogo de direitos que rompe tanto com o geracional
(civis e polticos; econmicos, sociais e culturais; terceira gerao) quanto
o eurocentrado. Isso fica mais evidente no caso do Equador (ttulo II, arts.
10 a 83) que reconhece sete categorias de direitos: do buen vivir; de pessoas
e grupos de ateno prioritria (velhos, jovens, gestantes, pessoas com
deficincia, privadas de liberdade, usurios e consumidores, mobilidade
humana, enfermidades catastrficas); de comunidades, povos e naes;
de participao; de liberdade; da natureza; de proteo; alm de um
apartado de responsabilidades.
22
Mas pode ser visto no caso boliviano
com a introduo de direitos das naes indgenas e um catlogo de deveres
constitucionais (arts. 30 a 32 e 108).
Ao no partir das classificaes tradicionais de direitos, concretizam-
se dois propsitos, dentre outros: a) enfatizar o carter complementar e de
igual hierarquia de todos os direitos constitucionais,
23
e, utilizando uma
classificao puramente temtica, tambm eliminar a discusso sobre a
justiciabilidade dos denominados direitos econmicos, sociais e culturais;
b) destacar que todos os direitos podem ser exigidos de forma individual
ou coletiva e, portanto, no somente os direitos das comunidades, pueblos
y nacionalidades, mas tambm outros podem ser exigidos de forma
coletiva.
24
Alm disso, esto inseridos dentro de um distinto contexto geopoltico
e jurdico que: a) tem contribudo para estreitar os laos solidrios entre
diversos pases da regio e mitigar a influncia dos grandes organismos
financeiros internacionais e do governo dos Estados Unidos,
25
com nfase
21
Ibidem, p. 190.
22
SANTAMARA, Ramiro vila. Los derechos y sus garantias: ensayos crticos. Quito: Corte
Constitucional para el perodo de transicin, 2011. (Para a classificao dos direitos, ver p.
91-104; para a exigibilidade dos direitos do buen vivir, p. 175-208).
23
De forma explcita na Constituio do Equador (art.11.6).
24
GRIJALVA JIMNEZ, Agustn. El Estado plurinacional e intercultural en la Constitucin
ecuatoriana de 2008. In: Idem, p. 101.
25
PISARELLO, Gerardo. Un largo termidor: historia y crtica del constitucionalismo
antidemocrtico. Quito: Corte Constitucional para el perodo de transiccin, 2011. p. 201
(Pensamiento Jurdico Contemporneo 4).
137
na integrao da Amrica Latina e do Caribe (art. 423, Equador); b)
incorpora a clusula pro homine,
26
presente em vrios tratados
internacionais, para fins de interpretao dos Direitos Humanos.
Nesse sentido, a Constituio boliviana prev, expressamente, no art.
256, que: a) os tratados e instrumentos internacionais em matria de direitos
humanos firmados pelo pas que declarem direitos mais favorveis aos
contidos na Constituio, se aplicaro preferentemente a esta; b) os direitos
reconhecidos na Constituio sero interpretados de acordo com os
tratados internacionais de direitos humanos, quando estes prevejam normas
mais favorveis. A Constituio equatoriana, por sua vez, afirma que, no
caso dos tratados e de outros instrumentos internacionais de direitos
humanos, aplicar-se-o os princpios pro ser humanos, de no restrio de
direitos, de aplicabilidade direta e de clusula aberta estabelecidos na
Constituio (art. 417). Observao importante: a interpretao no diz
respeito somente a tratados internacionais, mas tambm a todos os outros
instrumentos internacionais, a includa tambm a Declarao da ONU
para os Povos Indgenas, de 2007. Isso no tem impedido, por sua vez,
crticas pesadas dos mesmos governos em relao tanto Corte
Interamericana de Direitos Humanos quanto prpria OEA.
27
Terceiro: no somente tais constituies recebem influxo da
Declarao da ONU, mas fundamentalmente se constroem a partir do
protagonismo indgena. Disso resulta: a) um papel diferenciado da justia
indgena, que, no caso boliviano, fica sujeita apenas ao Tribunal
Constitucional (art. 202.8) e, no equatoriano, prevalece sobre juiz de paz
(art. 189);
28
b) um novo lxico baseado na prpria cosmoviso indgena,
26
Para discusso do principio pro homine, veja-se: GOMES, Luiz Flvio; MAZZUOLI, Valerio
de Oliveira. Comentrios Conveno Americana sobre Direitos Humanos. 2. ed. rev., atual. e
ampliada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 186. E tambm: TRINDADE, Antnio
Augusto Canado. Direito Internacional e direito interno: sua interao na proteo dos direitos
humanos. Disponvel em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/
article/viewFile/22361/21924>. (Em especial o item VIII).
27
Sobre o tema, com questionamentos distintos: PRONER, Carol. Sistema interamericano
de direitos humanos precisa ser reformado? Carta Maior, 7 jun. 2012. Disponvel em: <http:/
/www.cartamaior.com.br/templates/materiaMostrar.cfm?materia_id=20292>; SANTOS,
Boaventura de Sousa. Oitava carta s esquerdas: as ltimas trincheiras. Carta Maior, 21 ago
2012. Disponvel em: <http://www.cartamaior.com.br/templates/coluna Mostrar.
cfm?coluna_id=5737>.
28
CLAVERO, Bartolom. Bolivia: reto jurisprudencial del Tribunal Constitucional
Plurinacional. Disponvel em: <http://clavero.derechosindigenas.org/?p=11714>. Para uma
anlise da jurisdio indgena: LLASAG FERNNDEZ, Ral. La jurisdiccin indgena en
el contexto de los principios de plurinacionalidad e interculturalidad. Revista da Faculdade
de Direito da FMP, Porto Alegre, n. 6, p. 9-39, 2011.
138
de que o reconhecimento de direitos a pacha mama (art. 71) e do buen
vivir (arts. 12 a 34),
29
no Equador, e dos princpios tico-morais de cunho
aimar da nao boliviana (art. 8, I)
30
so alguns exemplos.
Nesse sentido, que devem ser destacadas as previses, no caso
boliviano, de justia agroambiental (arts. 186 a 189), de incremento
sustentvel da produtividade agrcola (art. 405, I), respeito pelas formas
de vida indgenas e campesinas (art. 405, 4) e proibio de importao e
comercializao de produtos transgnicos e de elementos txicos, que
causem danos sade e ao meio ambiente (art. 255, II, 8); e, no caso
equatoriano, da soberania energtica no se fazer em detrimento da
soberania alimentar (art. 15), de fomento da economia solidria e social
(art. 281, 1) e de proibio de cultivos e sementes transgnicos (art. 401).
o que se verifica com: a) previso especfica do direito gua (art.
12, Equador; em sentido um pouco diverso no art. 20, III, Bolvia), depois
reconhecido pela Assembleia Geral da ONU (Resoluo A/64/L.63/Ver.1,
de 26 de julho de 2010),
31
por presso do governo boliviano; b) a renovao
do direito alimentao, visto no mais em perfil assistencialista, mas
como segurana e soberania alimentar (art. 13, Equador), com participao
ativa dos atores sociais, para garantir o acesso seguro e permanente a
alimentos sos, suficientes e nutritivos, preferencialmente produzidos a
nvel local e em correspondncia com suas identidades e tradies
culturais;
32
c) a presso, no sistema internacional, para a necessidade de
reconhecer e respeitar os direitos da madre tierra, a partir de estudo de
Bartolom Clavero e Carlos Mamani, no mbito do Conselho Social e
Econmico (E/C.19/2010.4, de 14 de janeiro de 2010);
33
d) o
reconhecimento, na Constituio equatoriana, do direito propriedade
nas formas pblica, privada, comunitria, estatal, associativa, cooperativa,
29
Para uma discusso do buen vivir, a partir de uma cosmoviso indgena. Veja-se: LLASAG
FERNNDEZ, Ral. El sumak kawsay y sus restricciones constitucionales. FORO, Revista
de Derecho, Quito, Universidad Andina Simn Bolivar, v.12, p. 113-125, II. semestre 2009.
30
Ao mesmo tempo, a Constituio coloca como valores em que se sustenta o Estado: unidade,
igualdade, incluso, dignidade, liberdade, solidariedade, reciprocidade, respeito,
complementariedade, harmonia, transparncia, equilbrio, igualdade de oportunidades,
equidade social e de gnero na participao, bem-estar comum, responsabilidade, justia
social, distribuio e redistribuio dos produtos e bens sociais, para viver bem (art. 8, II).
31
Disponvel em: <http://www.un.org/es/comun/docs/index.asp?symbol=A/64/L.63/
Rev.1&referer= >.
32
Veja-se a anlise em: GRIJALVA JIMENEZ, op. cit., p. 59-60.
33
Documento disponvel em: <http://clavero.derechosindigenas.org/?p=5832>.
139
mista e que cumpra a funo social e ambiental (art. 321) e, na Constituio
boliviana, de uma economia plural, com formas de organizao econmica
comunitria, estatal, privada e social cooperativa (art. 306, II), uma
diversidade que j vindo sendo reconhecida pela Corte Interamericana de
Direitos Humanos quando analisava direitos indgenas;
34
e) a proteo
especial de povos em isolamento voluntrio, em cujos territrios vedada
qualquer forma de atividade extrativa, sendo-lhes garantido o direito
autodeterminao, violao que caracterizar o crime de etnocdio, na
forma a ser tipificada em lei (art. 57, final, Equador; em menor extenso:
art. 31, I e II, Bolvia); f ) a necessidade de combate ao racismo, tambm
em relao aos povos indgenas e no somente em relao a comunidades
negras, como usual (art. 57.2 da Constituio equatoriana), incluindo-se
reparao e ressarcimento das coletividades afetadas por racismo, xenofobia
e outras formas conexas de intolerncia e discriminao. (art. 57.3,
Equador).
Dois pontos merecem especial ateno: a discusso relativa consulta
ou consentimento prvios e a densidade normativa do buen vivir. Quanto
ao primeiro ponto, tanto a Constituio equatoriana (art. 57.7 e 57.16),
quanto a boliviana (art. 30, II, 15) preveem o direito consulta prvia,
livre, informada e de boa-f relativamente a medidas legislativas ou
administrativas suscetveis de afetar as comunidades indgenas, em especial
programas de explorao de recursos no renovveis.
Ocorre que ambas as Constituies do novo status aos tratados
internacionais de Direitos Humanos, naquilo que sejam mais favorveis
ao regramento interno, e isso depois da Declarao dos Povos Indgenas de
2007. Nela, ao contrrio da Conveno 169-OIT, no se fala mais em
consulta prvia, mas sim em consentimento prvio, livre e informado;
vale dizer, no em exerccio de direito de veto, como usualmente se alega,
mas sim direito prprio autodeterminao e, portanto, de manter-se, em
assim querendo, na condio e no patamar de isolamento ou de no
perturbao em que se encontram. Do que se segue, pois, que o exerccio
do consentimento e no mais de uma consulta objetivando um acordo
sobre as medidas propostas a condio para uma autodeterminao
34
A Corte, de forma expressa, firmou entendimento de que tanto a propriedade privada
quanto a propriedade coletiva dos povos indgenas e tribais estava protegida pelo art. 21 da
Conveno Americana de Direitos Humanos. Veja-se, dentre outros: Caso del Pueblo Saramaka
vs. Surinam, sentencia de 27 de noviembre de 2007, para. 89-91; Caso del Pueblo Indgena
Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, sentencia de 27 de junio de 2012, para.145-147.
140
que, nos dois instrumentos internacionais, em momento algum lhes d o
mesmo patamar que o termo povos tem no direito internacional. Da porque
a livre determinao o direito autonomia e autogoverno nas questes
relacionadas a assuntos internos e locais (art. 4, Declarao da ONU).
Como bem recorda Csar Garavito, trata-se de um campo sociojurdico
altamente dinmico e complexo: de um lado, resqucios de um paradigma
integracionista, de governana, em que os indgenas so objetos de
polticas, e, de outro, uma forma contra-hegemnica de multiculturalismo,
inspirado na autodeterminao e no reconhecimento de sujeitos de
direitos.
35
Consentimento que, no primeiro caso, exceo e visto como
veto, para discordncia e que, no segundo caso, regra e, pois, exerccio de
um direito humano e fundamental. Por isso, cabvel a indenizao quando
os territrios e recursos so confiscados, tomados, ocupados, utilizados
sem o consentimento livre, prvio e informado (art. 29.1, Declarao da
ONU).
Quanto ao segundo ponto, como destacam Gudynas e Acosta, a
dimenso plurinacional do buen vivir mais forte no caso boliviano, ao
passo que a dimenso ambiental mais intensa no caso equatoriano, mas
isso implica reconhecer que se trata de um conceito em construo, que
aspira ir mais alm do desenvolvimento convencional e que se baseia numa
sociedade donde convivem os seres humanos entre si e com a natureza.
36
Para eles, a ideia do buen vivir emerge a partir do mundo andino e
amaznico, mas recolhe aportes de outros lugares do mundo, de tal forma
que se est em marcha um dilogo com as tradies culturas indgenas, e
que elas podem criar ou recriar novas conceptualizaes adaptadas s
circunstncias atuais.
37
Ou seja: no somente um simples regresso a um
passado, mas sim a construo de um novo futuro.
35
RODRGUEZ GARAVITO, Csar. Etnicidad.gov; los recursos naturales, los pueblos indgenas
y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados. Bogot: Centro de Derecho,
Justicia y Sociedad, De Justicia, 2012. p. 50-53.
36
GUDYNAS, Eduardo; ACOSTA, Alberto. El buen vivir mas all del desarrollo. Revista
Qu Hacer, DESCO. Lima, Peru, n. 181: 77, 2011. Disponvel em: <http://www.gudynas.com/
publicaciones/reportesmonografias.htm>. Gudynas, nesse sentido, distingue justia ambiental,
que no s gera obrigaes com o ambiente, mas tambm obrigada a aprofundar a justia
social de maneira a reduzir iniquidades e desigualdades; e justia ecolgica, com a exigncia
de preservar espcies e integridade dos ecossistemas. (GUDYNAS, Eduardo. El mandato
ecolgico: derechos de la naturaleza y politicas ambientales en la nueva Constitucin. Quito:
Abya Yala, 2009. p. 145-161).
37
Idem, p. 74. Para uma anlise da questo: ACOSTA, Alberto; MARTNEZ, Esperanza. El
buen vivir: una va para el desarrollo. Santiago: Universidad Bolivariana, 2009; GUDYNAS,
Eduardo. La senda biocntrica: valores intrnsecos, derechos de la naturaleza y justicia
141
E aqui que ocorre um segundo campo de embate, conjugado com as
lutas anteriores. que a promulgao das duas Constituies, em que se
concede uma primazia aos direitos da natureza, coincide com a ascenso
de governos tidos como de esquerda, baseados em novas formas de
extrativismo. A presso boliviana para incluso, em nvel internacional dos
direitos da me terra, contrastada com as sucessivas marchas indgenas
contra a construo da estrada no territrio TIPNIS (Territorio Indgena y
Parque Nacional Isiboro Scure). A proposta equatoriana de deixar no subsolo
as reservas de petrleo da Reserva Yasun, se os pases desenvolvidos
compensarem o pas com metade dos rendimentos que deixar de receber,
convive com a aprovao de leis de minerao em territrios indgenas.
Da porque Gudynas denomine de esquerdas marrons,
38
que permitem a
explorao dos recursos naturais para reduo da pobreza e construo de
infraestrutura, mas ao custo de deixar tal explorao a cargo de poucas empresas
multinacionais e condenar os pases da Amrica exportao de riquezas para
os centros imperiais. Um novo colonialismo de base monocultural (minrios,
cana, soja, petrleo), um novo ciclo do ouro, em evidente contraste com uma
defesa de modelos plurais de economia, de sociedade, de diversidade cultural,
de plurinacionalidade, de novas formas de pensamento.
Quarto: a insistncia tanto na descolonizao (mais evidente no caso
boliviano, que destaca a prpria educao como descolonizadora, art. 78,
I), quanto no processo intercultural (desenvolvido de forma mais
consequente no caso equatoriano).
39
Disso se segue, tambm, que a
plurinacionalidade acaba por questionar os limites do Estado constitucional
e obriga a uma nova institucionalidade.
40
ecolgica. Tabula Rasa. Bogot, n. 13, p. 45-71, julio-deciembre 2010; WALSH, Catherine.
Development as buen vivir: institutional arrengments and (de)colonial entaglements. Disponvel
em: <http://catherine-walsh.blogspot.com.br/2010/09/development-as-buen-vivir-
institutional.html>.
38
GUDYNAS, Eduardo. La izquierda marrn. America Latina en movimiento. 2 de marzo
de 2012. Disponvel em: <http://www.gudynas.com/periodismo/index.html>. Analisando
a mesma tenso: PISARELLO, op. cit., p. 202-205.
39
Veja-se a comparao, em todos os pontos muito interessante, em WALSH, Catherine.
Interculturalidad, Estado y sociedad: luchas (de)coloniales de nuestra poca. Quito: Universidad
Andina Simn Bolvar, Sede Ecuador y Abya Yala, 2009. p. 217-236 (em relao questo
da natureza). Uma viso sucinta dos principais argumentos comparativos pode ser encontrada
em: WALSH, Catherine. Carta do Equador intercultural e pedaggica. Conjur, 27 de junho
de 2009. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2009-jun-27/carta-equador-aspecto-
interculturalizador-pedagogico>.
40
Para uma anlise que destaca que o discurso sobre os direitos da madre tierra tem acarretado
uma confluncia entre culturas indgenas de simbiose com a natureza e o discurso
142
Esses pontos so importantes para a anlise dos direitos educao e
sade (ambos, no caso equatoriano, integram os direitos do buen vivir,
arts. 26-29 e 32). No caso do direito sade, no Equador, no somente se
reconhecem as medicinas indgenas e tradicionais (art. 32 c/c/ art. 57.12),
como tambm a complementaridade com a medicina ocidental e a
integrao na rede pblica integral de sade (arts. 358 e 360), sendo
dever do Estado promover e respeitar o uso dos conhecimentos, de
medicinas e instrumentos (arts. 362 e 363). J a Bolvia assegura s
comunidades indgenas o sistema de sade integral e gratuito que respeite
sua cosmoviso e prticas tradicionais (art. 30, II, 13), incluindo-se
tambm a medicina tradicional no sistema nico de sade (art. 35), com
o registro de medicamentos e seus princpios ativos e a proteo da
propriedade intelectual (art. 42.2).
No Equador, a educao, condio indispensvel para o buen vivir
(art. 26), deve se pautar pelo respeito aos Direitos Humanos, ao meio
ambiente e democracia, sendo intercultural, includente e diversa,
impulsionando a igualdade de gnero e a paz (art. 27). Ao mesmo tempo,
fica assegurado o direito a aprender em sua prpria lngua e ambiente
cultural (art. 29), devendo o Estado promover o dilogo intercultural em
suas mltiplas dimenses (art. 28). J a Bolvia prev educao democrtica,
participativa, comunitria e descolonizadora (art. 78, I), sendo intercultural
e intracultural em todo o sistema educativo (art. 78, II; 91, II, em relao
ao Ensino Superior), fomentando o dilogo intercultural, a igualdade de
gnero, a no violncia e a vigncia de Direitos Humanos (art. 79). A
erradicao do analfabetismo deve respeitar a realidade cultural e lingustica
da populao (art. 84), e garantida a liberdade de f, de conscincia, de
ensino da religio, assim como a espiritualidade das naes e povos
indgenas campesino originrios. (art. 86). Os saberes, conhecimentos,
valores, espiritualidades e cosmovises tradicionais so reconhecidos como
patrimnio nacional (arts. 98. II e 100.I), inclusive com registro de
propriedade intelectual (art. 100. II c/c 99.II).
Clavero, analisando a Constituio boliviana (art. 2 e 9.1),
41
salienta
que a descolonizao um mandato de ativismo constitucional que haver
descolonizador dos direitos humanos, veja-se: CLAVERO, Bartolom. Derechos humanos y
derechos de la madre tierra. Disponvel em: <http://clavero.derechosindigenas.org/
?p=6142#more-6142>.
41
Artculo 9. Son fines y funciones esenciales del Estado, adems de los que establece la
Constitucin y la ley: 1. Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la
descolonizacin, sin discriminacin ni explotacin, con plena justicia social, para consolidar
las identidades plurinacionales.
143
de s-lo tambm da justia em geral, inclusive a indgena, e do TCP em
particular e, portanto, um mandato nuclear da Constituio, que leva
desqualificao da velha Repblica, por colonial e qualificao do
novo Estado como plurinacional.
42
O que no impede observar que, tendo em vista os modelos abertos,
complexos e contraditrios, de ntido carter experimental e transicional,
o problema da conformao de instituies adjetivadas como plurinacionais
no tanto que resultem de maneira insuficiente, restritiva, e que, em
consequncia, possam e devam ser melhoradas, mas que sejam mostradas
como os espaos de realizao mesma da plurinacionalidade, margem dos
quais no cabe o dilogo ou debate entre os distintos componentes desta realidade
plurinacional.
43
Isto acarreta, como bem salienta Uprimny,
44
a necessidade de: a) o
desenvolvimento de uma teoria da justia constitucional que implique
um exerccio da proteo judicial dos direitos tendente a promover e no
a debilitar a participao e a discusso democrticas; b) um pensamento
constitucional progressista, comprometido com o aprofundamento
democrtico da regio, que, em dilogo com experincias e tradies de
outras regies do mundo, acompanhe, criticamente, os processos
constitucionais latino-americanos em curso, a fim de reduzir riscos
autocrticos e fortalecer as potencialidades democrticas desses esforos
de experimentao institucional.
Enfim, incentivar um carter descolonizador, experimental e
pluriverso de um constitucionalismo e de prticas constitucionais. Afinal,
como destaca Wilhelmi,
45
todo direito deve servir como ferramenta de
resistncia, frente a setores sobre-representados, sobre minorias maiorizadas;
ao mesmo tempo em mos das maiorias minorizadas, sub-representadas,
os direitos devem servir como caminho para a transformao das condies
que reproduzem relaes de dominao.
Da porque esse autor destaca que a intensificao da cidadania, nas
constituies equatoriana e boliviana, se faz por previso de direitos de
42
CLAVERO, nota 28, p. 31.
43
WILHELMI, Marco Aparicio. Nuevos avances del poder constituyente democrtico:
aprendiendo del sur. In: WILHELMI, Marco Aparicio et al. Por una asamblea constituyente:
una solucin democrtica a la crisis. Madrid: Sequitur, 2012. p. 128.
44
UPRIMNY, op. cit. p. 133-134.
45
WILHELMI, Marco Aparicio. Ciudadanas intensas: alcances de la refundacin democrtica
en las Constituciones de Ecuador y Bolivia. No prelo.
144
participao e participao atravs de direitos, no sentido de uma dimenso
mltipla do conceito de participao, para situ-lo alm dos espaos que
delimitam o conceito formal de cidadania poltica, uma
constitucionalizao da cidadania que incorpora, ao menos, trs formas
distintas de pertencimento: a cidadania social, a cidadania cultural e a
cidadania ambiental. Nesse sentido, Agustn Grijalva salienta ser necessrio
estudar criticamente essas experincias para determinar de que forma
transformam ou reproduzem relaes de poder e redistribuem recursos,
ao mesmo tempo em que devem ser asseguradas condies habilitantes
de deliberao, que no reproduzam discriminaes de gnero, tnicas,
geracionais, econmicas no interior de cada comunidade participante e
que, por outro lado, reconheam as diferenas relevantes para conseguir
uma deliberao adequada.
46
E isso implica questionar, ainda, um aspecto que pouco explorado,
mesmo nos processos constitucionais boliviano e equatoriano: a dimenso
antipatriarcal e heteronormativa da cidadania.
47
Se verdade que, em
ambos os casos, emprega-se uma linguagem no sexista e incorporam-se
previses, garantindo igualdade e proibio de discriminao (mesmo por
identidade de gnero e orientao sexual),
48
reforam-se parmetros
como famlia, ncleo fundamental da sociedade
49
e matrimnio como
unio entre homem e mulher.
Na Constituio boliviana, o art. 66 assegura direitos sexuais e
reprodutivos a homens e mulheres; o art. 15 assegura a todas as pessoas,
em especial s mulheres, o direito a viver sem violncia fsica, sexual ou
psicolgica, tanto na famlia quanto na sociedade; os arts. 395.I e 402.2
procuram afastar a discriminao no acesso das mulheres terra, ao passo
que o art. 338 reconhece o trabalho do lar como fonte de riqueza do
Estado Plurinacional. Na Constituio equatoriana, tambm a famlia
ncleo fundamental da sociedade, reconhecida em seus diversos tipos
46
GRIJALVA JIMNEZ, op. cit., p. 56-57.
47
Para o caso brasileiro, ver a anlise da heteronormatividade da jurisprudncia: RAUPP
RIOS, Roger; OLIVEIRA, Rosa Maria Rodrigues. Direitos sexuais e heterossexismo:
identidades sexuais e discursos judiciais no Brasil. In: MISKOLCI, Richard; PELCIO,
Larissa. Discursos fora da ordem: sexualidades, saberes e direitos. So Paulo: Annablume,
2012. p. 245-276. Para uma anlise da jurisprudncia colombiana e equatoriana: SALGADO,
Judith. Lidiando con la diferencia: respuestas desde la justicia constitucional ecuatoriana y
colombiana. In: CAICEDO TAPIA; PORRAS VELASCO, Anglica. Igualdad y no
discriminacin: el reto de la diversidad. Quito: Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y
Cultos, 2010. p. 483-546.
48
Art. 11 da Constituio do Equador; art. 14, II, da Constituio boliviana.
145
(art. 67), ainda que o matrimnio (art. 67) e a adoo (art. 68) impliquem
unies de sexos distintos. No restante, os artigos procuram estabelecer
igualdade de direitos nas responsabilidades familiares (arts. 69 e 70).
Nesse sentido, Ortiz salienta que a despatriarcalizao deve ser
desenvolvida a partir de distintas ticas e mltiplas manifestaes,
reconhecendo que esta diversidade de expresses incide na criao da
condio de subordinao, que no patrimnio exclusivo de setor
algum. Ou seja: a ela esto submetidas mulheres, as indgenas, pessoas
que tem ou valor (ou no) de manifestar sua sexualidade diversa, e, em
geral, todas as pessoas estigmatizadas como anormais por essa sociedade
onde, pelo contrrio, a normalidade a exceo e no a regra.
50
O
questionamento de uma matriz de pensamento, que se baseia em modelo
hegemnico e discursivo de heteronormatividade, que assume que, para
que os corpos sejam coerentes e tenham sentido, deve existir um sexo
estvel expresso atravs de um gnero estvel.
51
Ignorar determinados parmetros inovadores das duas
Constituies e querer colocar no mesmo parmetro a
Constituio colombiana de 1991, que reconhecia de forma
limitada a diversidade cultural (inobstante o desempenho da Corte
constitucional ser um dos mais avanados captulos do
constitucionalismo do continente), obscurecer o evidente
protagonismo indgena e a luta por um padro descolonizador e
plurinacional de Estado. E, assim, questionar fundamentalmente
os parmetros eurocentrados do constitucionalismo.
49
Constituio boliviana, arts. 62 e 63, I e II, estes ltimos envolvendo inclusive unies
livres.
50
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150
151
DIREITOS HUMANOS E
INTERCULTURALIDADE
CONSTITUINTE: REFLEXES A
PARTIR DA EXPERINCIA BOLIVIANA
Alexandre Fabiano Mendes
*
Introduo
Nas ltimas dcadas, o debate em torno dos Direitos Humanos e sua
efetivao dedica especial ateno temtica poltico-jurdica da diferena.
Se, em um primeiro momento, a partir da Declarao Universal dos Direitos
Humanos (1948), o campo poltico-discursivo humanista centrou-se no
carter universal, abstrato e geral dos direitos humanos, cada vez mais
observamos inovaes no sentido de uma proteo especfica e especial de
determinados grupos identificados como portadores de traos particulares
e diferenciadores. (PIOVESAN, 2009, p. 57).
De fato, a retrica individualista e abstrata do ps-guerra, baseada
em uma concepo meramente formal de igualdade, foi rapidamente
atravessada e modificada por demandas de mobilizaes sociais, que passam
a combater os terrveis processos de desqualificao das diferentes formas
de vida, realizada atravs de critrios de separao, excluso, controle e
explorao daqueles que no apresentam um padro majoritrio (em
um exemplo de Deleuze, o padro homem branco, adulto, masculino, europeu
e heterossexual).
1
*
Professor de Direito PUC-RJ. Pesquisador associado do LabTec-UFRJ. Doutor em Direito
da Cidade UERJ. Foi Defensor Pblico do Estado do Rio de Janeiro (2006-2011), tendo
coordenado o Ncleo de Terras e Habitao (2010). coeditor da Revista Lugar Comum,
estudos de mdia, cultura e democracia (ISSN 14158604), participa da Rede Universidade
Nmade.
1
No livro Mil plats: capitalismo e esquizofrenia, v. 2, Deleuze e Guatarri tratam a relao
entre maioria e minoria da seguinte forma: A noo de minoria, com suas remisses musicais,
152
No campo da produo jurdica internacional, um novo quadro
normativo passou a estabelecer a vedao a todas as formas de distino,
excluso, restrio ou preferncia baseadas em raa, cor, descendncia,
origem, etnia, gnero e opo sexual, quando destinadas a obstar o exerccio
dos Direitos Humanos, alm de protees especficas destinadas s crianas
e aos adolescentes, aos portadores de deficincia, aos refugiados,
trabalhadores migrantes, etc. Destaca-se que, alm de polticas de proibio
de discriminao, diversas normas e diretrizes impem o dever de promoo
da igualdade, atravs de instrumentos como as aes afirmativas e medidas
especiais de concretizao da igualdade material ou substantiva.
Com isso, o amplo aspecto de direitos relacionados s mltiplas formas
de vida redimensiona os genricos direitos civis, polticos, sociais,
econmicos e culturais, previstos especialmente nos Pactos de 1966,
colocando-os no novo terreno que articula direitos humanos e diferena.
No se trata, como veremos, de uma mera complementao da proteo
geral e universal, mas uma nova forma de compreender a composio dos
direitos e seus dispositivos de produo concreta.
No campo discursivo, vrios autores buscam analisar as relaes gerais
entre direitos humanos e diferena, enquanto outros produzem um
pensamento articulado a uma militncia especfica, como o caso de
tericos do movimento negro, de mulheres, indgenas, etc. Nesse texto,
vamos nos concentrar na discusso em torno da diferena a partir de seus
aspectos constituintes, i.e, da capacidade de se transformar a realidade a
partir da afirmao de diferentes formas de vida. Nesse sentido, a diferena
no somente algo a ser reconhecido e tolerado, mas um terreno de luta por
novas maneiras de constituir o mundo e por transformaes sociais, polticas,
econmicas, culturais, etc.
literrias, lingsticas, mas tambm jurdicas, polticas, bastante complexa. Minoria e maioria
no se opem apenas de uma maneira quantitativa. Maioria implica em uma constante, de
expresso ou de contedo, como um metro padro em relao ao qual ela avaliada [...].
evidente que o homem tem a maioria, mesmo se menos nmeros que os mosquitos, as
crianas, as mulheres, os negros, os camponeses, os homossexuais etc. porque ele aparece
duas vezes, uma vez na constante e uma vez na varivel de onde se extrai a constante. A
maioria supe um estado de poder e de dominao, e no o contrrio. (DELEUZE;
GUATARRI, 2008, p. 52).
153
O pluralismo liberal e seus limites
Se no quadro normativo internacional, o tema da diferena causou
uma inflexo na retrica universalista do ps-guerra, o mesmo pode ser
observado no registro discursivo liberal. Tomemos como exemplo a trajetria
terica de Rawls que, a partir da dcada de 80, passa a realizar um esforo
considervel para lidar com o que ele denomina o fato do pluralismo.
(RAWLS, 2011, p. 157-203).
Decerto, logo aps a publicao de Teoria da Justia (1971), Rawls
constantemente interpelado pelo carter abstrato, universalista e
individualista de sua teoria. Mulhall e Swift
2
buscaram resumir algumas
crticas que foram direcionadas a Rawls, em especial pelos chamados
comunitaristas, que denunciaram em TJ: a) uma concepo abstrata de
pessoa, a partir da qual o indivduo visto como sujeito desencarnado,
metafisicamente individuado e sem ligao com os fins, as concepes e
os valores produzidos em uma comunidade; b) um individualismo associal,
j que os princpios de justia so destinados a indivduos concebidos,
independentemente das comunidades especficas da qual fazem parte; c)
uma falsa pretenso de neutralidade, j que TJ no consegue se desligar,
como se pretende, de certas concepes morais de bem, que so
contempladas no momento da definio dos princpios de justia; d) um
disfarado subjetivismo moral, tratando como racional aquilo que um
simples resultado de escolhas arbitrrias do autor; e) um universalismo
abstrato, uma vez que a teoria de Rawls articulada sem qualquer
considerao a aspectos transculturais e especficos de determinadas
sociedades.
Sem tecer maiores comentrios sobre a justeza das crticas, fato que
Rawls passa a se dedicar, em seus textos posteriores, a enfatizar uma
concepo poltica (e no metafsica) da justia; a finalidade social e
cooperativa (e no individual) da estrutura bsica, como objeto da justia;
um conceito de pessoa relacionado s possibilidades de uma vida social e
o aspecto plural (e no universal) das sociedades democrticas,
especialmente a respeito da coexistncia de diversas doutrinas e concepes
abrangentes sobre a vida humana.
2
O resumo desse conjunto de crticas pode ser encontrado em: RAMOS, C. A. A crtica
comunitarista de Walzer Teoria da Justia de John Rawls. In: FELIPE, Sonia T. (Org.).
Justia como equidade: fundamentao e interlocues polmicas. Florianpolis: Insular, 1997.
p. 231.
154
Contudo, a despeito das mudanas tericas realizadas, Rawls deixa
claro que o pluralismo no passa de um fato a ser considerado nas
democracias constitucionais, no podendo ser includo de nenhuma forma
no campo do poltico, i.e, da estrutura bsica de um regime democrtico, a
no ser sob a forma de um consenso e aceitao sobre as principais
instituies polticas que desenham essa estrutura. O liberalismo aceita a
pluralidade das concepes de bem, como um fato da vida moderna,
desde que, claro essas concepes respeitem os limites definidos pelos
princpios de justia. (RAWLS, 2002, p. 161).
Queremos evidenciar que, no liberalismo poltico, o pluralismo
reconhecido e at incentivado; porm, no mesmo movimento, cercado
por preocupaes relacionadas: a) a sua no conformao como dispositivo
poltico; b) necessidade de manter a estabilidade e o consenso sobre as
instituies bsicas da sociedade, garantindo uma unidade social; c) aos
limites a serem estabelecidos para a manuteno dessa estabilidade e
unidade. Para operar nesses trs marcos, Rawls refere-se a um consenso por
justaposio (overlapping consensus), atravs do qual:
O que se requer uma concepo poltica da justia que seja
reguladora, que possa articular e ordenar os ideais, bem como os
valores do regime democrtico em funo de um princpio e,
dessa maneira, definir os objetivos que uma constituio deve
alcanar e os limites que ela deve se impor. (RAWLS, 2002,
p. 246).
Quanto ao primeiro ponto, Rawls se preocupa em desenhar uma linha
que busca separar com nitidez em que momento o pluralismo pode entrar
no campo do poltico e quando deve permanecer como escolha moral,
religiosa e filosfica pertencente somente esfera privada e da autonomia
individual. Para isso, o autor defende uma concepo propositalmente
restrita de poltica, caracterizando-a, primeiro, como uma relao entre
pessoas no interior do quadro da estrutura bsica da sociedade e, depois,
definindo-a como um poder coercitivo e que tem o apoio da mquina
estatal para a aplicao das leis. (RAWLS, 2002, p. 349).
De acordo com essa concepo, constitui tarefa do liberalismo
apresentar os valores tidos como superiores e que seriam objeto do debate
poltico, em Ralws, aqueles expressos pelos princpios da justia para a
estrutura bsica: A liberdade poltica civil igual para todos, a justa
155
igualdade das oportunidades, a reciprocidade econmica, as bases sociais
do respeito mtuo entre os cidados, e assim por diante. (RALWS, 2002,
p. 349). Fora desse quadro, temos somente valores no polticos que
podero ser veiculados pelas doutrinas especficas fora da razo pblica
livre.
Com essa operao, Rawls foge de uma concepo geral e compreensiva
de justia. Ao invs de referir-se a um amplo aspecto de assuntos ou a uma
gama de valores existentes na sociedade, a justia refere-se to somente
estrutura bsica da sociedade (instituies polticas, sociais e econmicas)
e aos valores que informariam a cultura poltica pblica de uma sociedade
(princpios da justia). O consenso sobreposto ento atingido quando
os indivduos e grupos, com suas prprias e distintas concepes de bem
(o conjunto de vises sobre a vida), se enxergam e se reconhecem
compartilhando essa concepo pblica de justia.
Reparem que o consenso obtido por simples adeso, j que, no espao
pblico ralwsiano, no h discusso ampla sobre o contedo das concepes
de bem, mas apenas o reconhecimento e a convergncia quanto concepo
poltica de justia. por isso que, segundo Cittadino,o consenso justaposto
no significa a conformao de um ponto de vista moral constitudo a
partir da confrontao pblica entre as diferentes vises compreensiva de
mundo. Cittadino, ento, lembra que o conceito de poltico em Rawls
possui tambm a funo de excluir qualquer debate ou confrontao
pblica em torno das conformaes das verdades existentes nas diversas
concepes de vida. (CITTADINO, 2009, p. 102).
Tal clivagem permitiria, segundo Rawls, a formao de uma sociedade
bem-ordenada e estvel, em que cada cidado adere naturalmente teoria
da justia como equidade. (RAWLS, 2002, p. 358). O consenso por
justaposio permitiria excluir razoavelmente boa parte dos conflitos da
esfera do poltico, reduzindo-os s questes fundamentais concernentes
concepo pblica de justia. Rawls denomina a manobra de mtodo da
esquiva, atravs do qual a teoria da justia no afirma nem nega nenhuma
doutrina abrangente, mas busca apenas as bases de um consenso razovel.
A unidade social ento obtida por essa adeso pblica a uma mesma
concepo de justia, reduzindo as diferenas existentes entre concepes
abrangentes conflitantes.
Por isso, Rawls teme que os diferentes modos de vida e que as distintas
expresses culturais assumam uma forma poltica (RAWLS, 2002, p. 196)
ou que tais diferenas, por exemplo, interfiram nos critrios de diviso dos
156
recursos sociais e econmicos. Por conseguinte, para sustentar sua teoria
da justia, Rawls adota um conceito de pessoa que separa sua dimenso
pblica, referente concepo poltica de justia, de sua dimenso no
pblica, referente aos diversos modos de vida (culturais, religiosos, morais,
filosficos etc.): adotamos uma concepo da pessoa entendida como
parte de uma concepo explicitamente poltica da justia, qual ela fica,
portanto, limitada. (RAWLS, 2002, p. 233).
Definir limites diferena e aos diversos modos de vida parece ser
uma tarefa constante do liberalismo poltico e sua relao com o pluralismo.
No caso de Rawls, os limites so colocados em razo de uma dimenso
monolgica da concepo pblica da justia como imparcialidade.
(CITTADINO, 2009, p. 106). Seja no procedimento hipottico da posio
original, em que os cidados so representados por pessoas livres e iguais
retiradas de seu contexto e das particularidades do mundo social, seja na
definio de um consenso sobreposto, no qual todas as divergncias
consideradas no polticas so excludas e a convergncia se d por observao
mtua, o resultado uma abordagem fraca da diferena e do pluralismo.
Se o pluralismo reconhecido como um fato das sociedades
democrticas, ele , tambm, imediatamente esvaziado por uma concepo
de poltica, que define limites estreitos possibilidade de viver
politicamente os diversos modos de vida. Negri, a tolerncia liberal ps-
moderna , portanto, baseada no na incluso, mas na excluso da diferena
social. (NEGRI, 2004, p. 75). Na crtica do autor italiano, o mtodo do
consenso por justaposio no consiste em um compromisso de
reconciliao das diferenas sociais, mas na abstrao do sistema jurdico
do terreno social (2004, p. 73).
Mesmo quando o liberalismo busca aprofundar sua mirada sobre a
vivncia poltica da diferena, ela tida como algo, ab initio, sujeita a
limitaes jurdicas e ao enquadramento do constitucionalismo liberal.
Will Kymlicka dedica um artigo inteiro a tranquilizar seus leitores,
argumentando que o multiculturalismo pode ser contido com segurana
dentro dos limites do constitucionalismo democrtico e dos direitos
humanos. (KYMLICKA, 2010, p. 229). Para o professor canadense, os
valores liberais exerceriam uma fora gravitacional com relao s demandas
de diferena. O objetivo de toda a poltica multicultural seria filtrar as
lutas pela diferena atravs da linguagem do liberalismo democrtico (2010,
p. 229).
157
Decerto, Kymlicka apresenta uma verso arejada de multiculturalismo,
buscando distanciar-se do comunitarismo tradicionalista, que possui vises
reducionistas da cultura e da diferena. No entanto, a diferena aqui no
investigada a partir de suas possibilidades constituintes (inovadoras),
mas como um simples episdio (novo estgio) e desdobramento da
concepo liberal de Direitos Humanos. Se o autor abandona o
universalismo abstrato, tanto como a concepo tradicionalista do
multiculturalismo, para melhor acomodar genericamente as demandas
pela diferena democracia liberal. Assim como em Rawls, o pluralismo
aqui reconhecido e limitado no mesmo movimento, garantindo a
harmonia, o consenso e a unidade social.
No livro O trabalho de Dionsio: para a crtica ao Estado ps-moderno
(2004), Negri e Hardt demonstram que mesmo os autores crticos do
liberalismo de Rawls, em especial os comunitaristas, no reconhecem a
dimenso constituinte da diferena e reduzem-na a um problema de Estado.
Assim, a crtica hegeliana ao pluralismo rawlsiano inicia-se pelo
reconhecimento do mbito poltico, social e econmico da diferena, mas
para apenas subsumi-la aos tradicionais mecanismos de um Estado
intervencionista.
Essa operao clara, por exemplo, quando Walzer investiga as relaes
entre a sociedade civil e o Estado. Se, num primeiro momento, as diferentes
e plurais associaes de indivduos so alocadas no conceito de sociedade
civil, num segundo passo o autor estabelece uma relao de induo recproca
entre esta e o Estado: A ao do Estado no pode substituir o
funcionamento espontneo da sociedade civil, mas a sociedade civil no
funciona sem o Estado. A distribuio de responsabilidade , como
costumvamos dizer, dialtica. (WALZER, 2008, p. 118).
A relao dialtica entre o pluralismo social e o Estado permite que
Walzer defenda um Estado forte sem, contudo, se proclamar estatista, j
que a existncia deste seria uma demanda da prpria sociedade civil. Vemos,
nessa manobra, como as mltiplas diferenas se tornam simples elemento
de justificao do Estado intervencionista, que, isento de uma
problematizao mais radical, apresenta-se unicamente como reparador
dos conflitos que surgem no processo de coexistncia das diferenas.
Recentemente, a paralisante dicotomia universalista/comunitarista
vem sendo rompida no s atravs de iniciativas tericas, mas, sobretudo,
por prticas polticas concretas e constituintes, que colocam a necessidade
de ir alm do Estado Social intervencionista e tambm da palidez da
158
democracia inclusiva rawlsiana ou multiculturalista. Nesse campo, o
processo constituinte boliviano aparece como elemento coagulador de novas
teorias e novas prticas institucionais que merecem ser analisadas.
No se pretende, nesse trabalho, dar conta da imensa complexidade
do novo processo boliviano. Buscaremos to somente realizar um singelo
recorte para evidenciar o impulso terico-poltico de ultrapassagem dos
modelos anteriormente descritos. Para isso, enfatizaremos dois pontos: (a)
a emergncia da diferena como dispositivo poltico de transformao do
Estado boliviano (colonial e moderno) e de uma nova possibilidade de
relacionar pluralismo e projeto comum; (b) a dimenso constituinte da
diferena e a tentativa de construir uma democracia de textura aberta, a
partir do conceito de interculturalidade.
Interculturalidade constituinte: experincias a partir da
democratizao boliviana
Em sua belssima etnografia da assembleia constituinte boliviana, o
antroplogo Schavelson
3
acompanha aquilo que denomina de llegada al
Estado boliviano de los campesinos e indgenas e as lutas para a formao
do chamado Estado plurinacional. (SCHAVELSON, 2010).
No poderamos narrar aqui o intenso debate, descrito por Schavelson,
ocorrido a partir de tenses entre as pretenses ligadas multiplicidade e
as do estado. Interessa-nos simplesmente afirmar que, no processo
boliviano, h uma dupla e conflituosa tentativa de superao tanto do
Estado Colonial, como do moderno Estado Social (nos seus moldes
republicanos ocidentais). Para isso, tornou-se fundamental afastar as teses
que separavam o registro cultural do denominado campo poltico e, ao mesmo
tempo, evitar os riscos de um multiculturalismo subordinado ao Estado.
Em primeiro lugar, em rota de coliso com as concepes rawlsianas,
tratou-se de transformar o cultural em um dispositivo poltico destinado a
potencializar os novos sujeitos que emergiam no processo constituinte e,
por conseguinte, ser apto a realizar grandes transformaes institucionais.
Uma politizao das formas de vida, que no se esquiva do conflito, mas
que, a partir dele, busca construir as possibilidades de transformaes
concretas, igualitrias (incluindo transferncias de recursos sociais e
econmicos), descolonizadoras e democrticas. Segundo Schalvezon:
3
SCHAVELZON, S. La Assembleya Constituyente de Bolivia: etnografia del nacimiento de un
Estado plurinacional. 2010. Tese (Dutorado em Antropologia social) Museu Nacional da
UFRJ, Rio de Janeiro, Social, 2010.
159
Se trata de la politizacin de la cultura, de modo paralelo a un
empoderamiento de la propia comunidad, con el reconocimiento
de sus instituciones a nivel estatal, incluindo el reconocimiento
de sus instancias de gobierno comunitrio como instancias
estatales a las que se les transfieren recursos y competncias, antes
solamente destinados a gobiernos municipales. [...] Lo que
interessa aqu es que las propuestas inspiradas en la cosmologa
tradicional y el empoderamiento de los pueblos y los pueblos
indgenas buscabam pensar un orden estatal alternativo. Se trataba
de politizar la Pachamama, que era considerada incluso sujeto de
derechos polticos tanto como los humanos, en algunas
discusiones. (SCHALVESON, 2010, p. 25).
Portanto, segundo esse antroplogo, a politizao da cultura se constituiu
como elemento central para uma transformao profunda do estado
boliviano, a partir no somente da formao de novas instncias
administrativas, que reconhecem os territrios originrios campesinos e as
formas de vida comunitrias, mas, tambm, de uma redistribuio de
recursos estatais correlata a esse reconhecimento. Poltica, cultura e
distribuio de riquezas se configuram, nesse contexto, como dimenses
articuladas e indissociveis do processo constituinte que, numa contnua
coagulao, adquirem fora transformadora efetiva.
Essa articulao, para dar um exemplo, acabou por se manifestar na
formulao constitucional dos direitos civis dos povos indgenas originrios
campesinos. A partir do transversal reconhecimento da cosmoviso indgena,
garantiu-se, em primeiro lugar, o poder de gesto, administrao,
comunicao e o exerccio de um sistema poltico, econmico e jurdico
baseado nesse referencial e, em segundo lugar, verdadeiros avanos nos
direitos relacionados ao regime de propriedade e ao uso dos recursos naturais
(art. 30 ss.),
4
a saber:
1. A titulao coletiva de terras e territrios;
2. A propriedade intelectual coletiva de seus saberes, cincias e
conhecimentos, assim como a sua valorizao, uso, promoo e
desenvolvimento;
4
NUEVA CONSTITUICIN POLTICA DEL ESTADO. Vice-Presidencia de la Republica.
Presidencia Del Honorable Congreso Nacional Bolvia (publicao oficial). Texto final
compatibilizado, 2008.
160
3. O direito terra, consulta prvia e informada e a participao
nos benefcios da explorao dos recursos naturais em seus
territrios; a gesto territorial indgena autnoma e o direito ao
uso a aproveitamento exclusivo dos recursos naturais renovveis
existentes;
4. O reconhecimento da integralidade do territrio indgena
originrio campesino, incluindo a faculdade de aplicar-lhe suas
normas prprias, administr-lo por suas estruturas de representao
e a definio de seu desenvolvimento de acordo com critrios
culturais e princpios de convivncia harmnica com a natureza;
5. O reconhecimento que o territrio indgena originrio
campesino compreende uma rea de produo, aproveitamento e
conservao de recursos naturais e tambm um espao de
reproduo social, espiritual e cultural.
O reconhecimento da interculturalidade e da diferena tambm
afetou, no sem ambiguidades e contradies, a definio do tradicional
captulo sobre a ordem econmica da Constituio boliviana. No artigo
Anlise da nova constituio poltica do Estado, Prada, terico e deputado
constituinte, indica que a novidade refere-se previso de um sistema
econmico plural, integrado por uma espessura tica e cultural (PRADA,
2008, p. 80), que vai alm do sentido tradicional de economia.
As organizaes comunitrias, locais, culturais e sociais so
consideradas prioritrias em uma definio de economia, que no se refere
somente ao bem-estar da planificao econmico-social, da chamada
constituio dirigente, ou dos princpios de justia igualitria, mas,
principalmente, ao bem-viver coletivo, fundado, por exemplo, nos princpios
e na viso prprios das naes e povos originrios e campesinos (art. 308).
Nesse campo, segundo Prada, a comunidade segue sendo o referente
mais forte dos escambos (trueques), das feiras, do trabalho coletivo, do
ayni,
5
da minka, da complementaridade subjacente entre as distintas
camadas ecolgicas, da reciprocidade entre as comunidades. (PRADA,
p. 80).
5
Segundo Raul Prada, na tradio inca refere-se ao sistema de trabalho de reciprocidade
familiar, uma espcie de mutiro agrcola ou para a construo de casas, o mesmo que minka
ou minga em lngua quechua, mais antiga.
161
Vejam que, na transio do bem-estar ao viver bem (que no vocabulrio
indgena referido como suma qamaa, suma kawsay, andereko ou ishi
visuri), no mais possvel delimitar uma fronteira que distinga os bens
primrios (que na acepo de Rawls seriam apenas meios, para se alcanar
os fins almejados pelos indivduos) das prprias compreenses de mundo
construdas reciprocamente. A igualdade no est aqui subordinada nem
separada da liberdade. Meios e fins formam um campo imanente, no qual
as formas de vida (a cultura em sentido amplo) no so um resultado, mas
a prpria maneira de qualificar a relao entre homem e riqueza, vida e
territrio, organizao e desfrute dos recursos e bens.
Por isso, no se trata de pensar primeiro a organizao poltica e civil
da sociedade para, depois, versar sobre a justa diviso e o acesso aos bens
prioritrios, ou ento, construir antecipadamente uma estrutura bsica que
acomodar, no passo seguinte, o pluralismo. Tambm no se trata de pensar
princpios de justia que tenham como premissa o mercado, como fenmeno
natural e imutvel, ou o simples acesso a oportunidades que j so definidas
de antemo. Levar a srio o viver bem pens-lo, no como o resultado ou
o efeito de um tipo de desenvolvimento econmico e social (progresso),
mas como uma maneira radical de redefinir e requalificar o prprio conceito
de desenvolvimento, a partir de uma multiplicidade de formas de viver e
de experincia em comum.
Se o liberalismo afasta a relao entre a pluralidade de formas de vida
e a noo de comum, a partir do momento hipottico e neutro da posio
original (Rawls) ou enfraquece essa relao a partir de sua subsuno
imediata ao Estado ou a princpios liberais j estabelecidos (WALZER;
KYMLICKA); o viver-bem relaciona, em uma s tacada, a produo plural
da vida e a produo do comum. Por mais que a Constituio Boliviana
no concretize essa assertiva, mantendo o Estado como ator de fundamental
peso, preciso admitir que a relao entre pluralismo e comum nos
possibilita experimentar, inclusive, uma democracia sem estado, fato que,
desde o incio, chamou a ateno de muitos antroplogos que se dedicaram
s organizaes indgenas.
A despeito das inmeras possibilidades do significado de viver bem,
certo que, em oposio s concepes liberais, somos convidados a viver
o pluralismo, no como simples fato da sociedade ou como algo a ser
enquadrado pelo Estado, mas como uma tentativa de definir novas
relaes entre vida, desenvolvimento e um projeto comum. As fontes desse
projeto, portanto, no se encontram num consenso hipottico ou
162
sobreposto, no qual as pessoas aderem deixando de fora suas diferenas,
nem na velha soberania do Estado, no qual as diferenas so limitadas e
homogeneizadas por uma deciso transcendente, mas na prpria
multiplicidade de vida e de suas distintas formas de organizao enquanto
tais.
No livro Errancias: aperturas para el viver bien (2010), de Oscar
Camacho, encontramos claramente essa possibilidade:
En la expresin vivir bien se ha concentrado la capacidad de
articular las diversas concepciones y prcticas de la bsqueda de
construccin del proyecto comn, con un fuerte acento para
contraponerlo a aquellas concepciones que son vistas como
modelos y recetas impuestos de desarrollo y progreso, que se
aplican ignorando las capacidades y potenciales existentes en el
propio territorio y sus formas propias de organizacin y gestin.
La expresin vivir bien es el nombre de las iniciativas y
propuestas que se generan desde las particularidades y necesidades
especficas de las diversas poblaciones que buscan soluciones y
alternativas concretas en un marco o proyeccin comn. [...]
Partir desde la pluralidad de formas de vida para articular y
conformar, es decir, producir lo comn que nos da vida, nos
permite vivir y preservar lo viviente. (CAMACHO VEGA, 2010,
p. 82).
Tendo estabelecido o terreno em que a diferena compreendida como
um dispositivo poltico que define novas formas de organizao poltica e
de produo e desfrute de riquezas e bens (outro desenvolvimento), podemos
destacar o segundo ponto de nossa anlise. Em recente artigo publicado
no livro Estado: campo de lucha (2010), organizado pelo grupo Comuna,
Raul Prada evidencia que a luta recente boliviana contra o Estado
mononacional e monocultural de tradio moderna. (PRADA, 2010,
p. 86). Nessa luta, a crena rawlsiana na unidade social, sempre avessa ao
conflito, estremece diante das presses multitudinrias bolivianas, ao mesmo
tempo em que o multiculturalismo liberal visto como um simples
regulador das diferenas, dentro da estrutura do Estado-nao colonial e
hierarquizado.
A diferena, agora, no afirmada apenas como um dispositivo poltico,
mas se apresenta como um dispositivo poltico permanente, isto , como
163
expresso contnua de um poder constituinte, que condio de superao
das instituies existentes e, no mesmo movimento, de imaginao de
outras formas de vida. Comenta Raul Prada:
Ahora los Estado-nacin estallan em mil pedazos; el
multiculturalismo liberal trata de matizar esta crisis, este desborde,
reconhecendo derechos culturales; pero lo que no puede detener
es la emergncia de nuevas formas polticas, de nuevas formas de
relacin entre la forma estado y la forma sociedade, lo que no
puede detener es el desborde y la desmesura de las multitudes, los
nuevos imaginrios coletivos [...]. (PRADA, 2010, p. 86).
Portanto, interessa aos envolvidos com a transformao boliviana no
as formas liberais de conter ou limitar a politizao da cultura, mas o
potencial constituinte da diferena, quando esta afirmada pelos novos
sujeitos polticos tradicionalmente excludos da formao do Estado-nao
boliviano. Nem um simples fato das sociedades modernas, nem um episdio
da concepo moderna de direitos humanos. O pluralismo, em todas as
suas formas, aparece como possibilidade de inovao poltica, como
capacidade de mudana efetiva das ilegtimas e tradicionais formas de
organizao do Estado.
6
Por outro lado, a questo que parece mais importante no a
consolidao constitucional das transformaes, mas a possibilidade mesma
de continuar o processo de mudana a partir de um cdigo aberto,
7
que
6
De fato, como vimos, foram muitas as inovaes constitucionais: a nfase na democracia
direita e comunitria; no exclusividade dos partidos na representao poltica; ampla previso
do controle e da participao social nos atos pblicos e desenhos institucionais; previso de
direitos fundamentais das naes e dos povos indgenas originrios, incluindo o poder de
gesto, administrao, exerccio de seus sistemas polticos, econmicos e jurdicos; proteo
das formas de propriedade coletiva indgena, inclusive quanto propriedade imaterial, garantia
da interculturalidade na educao, sade e demais servios pblicos; criao da jurisdio
indgena originria, campesina e agroambiental; previso de novas formas de autonomia
(departamental, regional e indgena); previso de uma ordem econmica plural e comunitria.
(NUEVA CONSTITUICIN POLTICA DEL ESTADO. VicePresidencia de la Republica.
Presidencia Del Honorable Congreso Nacional Bolvia (publicao oficial). Texto final
compatibilizado, 2008).
7
Expresso utilizada pelo terico boliviano Luis Tapia em analogia s formas de produo na
internet, que possibilitam o compartilhamento dos mecanismos de criao. Segundo Tpia,
uma das tarefas dos poder constituinte na Bolvia seria produzir cdigos abertos na economia,
cultura e poltica, de forma a valorizar e socializar o trabalho vivo advindo da multiplicidade
boliviana. (TAPIA, 2010, p. 82).
164
atravessaria todas as institucionalidades. Por isso, Camacho Vega define a
interculturalidade como um objetivo democrtico voltado para uma
cidadania que inclua a capacidade permanente de transformao do
Estado. O que define a interculturalidade no a simples diversidade,
mas a capacidade de articulao territorial, econmica e cultural de modos
distintos de vida que fortaleam la creacin institucional de nuevas
instancias y mbitos prcticos. (CAMACHO VEGA, 2010, p. 148).
Da mesma forma, em seu comentrio sobre o poder constituinte na
Bolvia, Negri (NEGRI, Revista Posse, 2008) denomina constituio
material em movimento a tentativa de manter, no interior da constituio
formal, o poder constituinte de transformao permanente das instituies.
Segundo Negri, o desafio que est colocado garantir a continuidade da
transformao estrutural no interior da continuidade institucional. Garantir
que o processo constituinte seja um movimento institucional-
institucionalizante, includo como fonte interna, aberta e produtiva do
direito (NEGRI, 2008, p. 43).
Negri analisa o caso boliviano a partir de suas consideraes lanadas
no livro Poder constituinte: ensaios sobre as alternativas da modernidade (2002),
no qual o autor italiano descreve o esforo realizado por diversas teorias
jurdicas da modernidade, para delimitar o seu mbito de ao e
transformao. Uma das operaes mais correntes considerar o poder
constituinte como fato externo s fontes do direito, definidas a partir da
estruturao do poder constitudo. Outra manobra a incluso do poder
constituinte em um ambiente controlado, equilibrado e mediado pelos
infinitos mecanismos da estrutura do Estado. (NEGRI, 2002, p. 12-21).
Estamos de volta ao tema do fato do pluralismo e da regulao
multiculturalista da diferena. No por acaso Rawls utiliza essa expresso
no exato momento em que recusa qualquer transformao da diferena
em dispositivo poltico, reduzindo-a uma plida adeso em um ambiente
de consenso hipottico ou sobreposto. A segunda manobra realizada
pelo multiculturalismo quando pretende regular a diferena, a partir dos
limites do constitucionalismo liberal. Ambos os tipos de liberalismo, assim,
acabam por aprisionar o aspecto mais interessante da interculturalidade,
que , justamente, sua dimenso constituinte.
Em outro sentido, o que Negri observa no processo boliviano
exatamente a possibilidade de, a partir de uma multiplicidade de sujeitos,
colocarmos em prtica um dispositivo que mantenha o horizonte do
processo constituinte sempre aberto e efetivo. Poderamos dizer que aqui
165
passamos do fato do pluralismo para a potncia da multiplicidade; dos
limites do multiculturalismo ao procedimento absoluto e ilimitado do
poder constituinte. (NEGRI, 2002, p. 40).
A mesma preocupao pode ser vista no trabalho terico do jurista
espanhol Joaquin Herrera Flores, que busca relacionar interculturalidade,
poder constituinte e direitos humanos. Para o jurista espanhol, os direitos
humanos devem funcionar como processos culturais de emancipao, e
tais fatos s podem acontecer quando os direitos so pensados a partir do
conceito de abertura.
8
Abertura para novos mundos, novas possibilidades
e experincias. Nesse sentido, os direitos humanos devem ser concebidos
sempre como capacidade de transformao social e princpio de uma
democracia radical (democracia de textura aberta).
Se o contratualismo deve ser abandonado por bloquear a potncia
capaz de produzir os direitos, agora o princpio unitrio da soberania
posto de lado para imaginarmos a organizao de uma prtica democrtica
de renovao contnua da liberdade; de transformao permanentemente
da estrutura pblica; de exerccio efetivo do direito s lutas (resistncia),
de garantia da capacidade de criar e produzir direitos. Estamos no corao
da relao, sempre aberta e radical, entre direitos humanos e poder
constituinte.
Assim, para Herrera, a relao entre o poder constituinte, os direitos
humanos e a Constituio ocorre da seguinte forma: a) em primeiro lugar,
sempre relacionada composio material e concreta de uma sociedade. O
poder constitudo no surgiria no vcuo, mas produto de um contexto
em que os indivduos e grupos esto situados em posies desiguais,
com respeito aos bens necessrios para uma vida digna. (HERRERA,
2005, p. 264); b) Segundo, essa relao se estabelece no antagonismo frente
aos processos de diviso social, sexual, tnica e territorial do fazer humano;
c) por ltimo, as instituies e normas jurdicas no so estruturas prvias
ao social, mas sim produzidas nas lutas sociais por dignidade e como tal
devem potencializar a inesgotvel capacidade humana de construir e
desfazer mundos (p. 264).
8
A abertura para a ao social, segundo o jurista, pode ser compreendida a partir de aberturas
epistemolgicas (mltiplas produes culturais), aberturas interculturais (mltiplas lutas
pela dignidade) e aberturas polticas (a radicalizao democrtica). (HERRERA FLORES,
2002, p. 68).
166
Essa capacidade humana tambm deve ser levada em conta na
definio de interculturalidade. Os direitos humanos seriam os meios
expressivos, discursivos e normativos ou o conjunto de processos dinmicos,
tais quais os descritos pelo boliviano Oscar Camacho Vega, que buscam
aberturas possveis para o encontro, a mistura, o nomadismo, a hibridizao
e a interculturalidade. Os Direitos Humanos, nessa linha, devem garantir
espaos de luta pela dignidade, segundo critrios prximos ao viver bem
indgena, ou seja, levando em considerao a potencializao do agir
humano, da pluralidade da vida e das capacidades humanas, bem como a
necessria apropriao das condies que permitam a plena satisfao dessa
potncia.
Estamos caminhando novamente em um terreno distinto tanto do
universalismo contratalista, como do multiculturalismo liberal, na direo
de uma dimenso intercultural e constituinte dos Direitos Humanos.
Segundo Herrera Flores:
Propomos uma prtica no universalista nem multicultural, mas
sim intercultural. [...] Os direitos humanos no mundo
contemporneo necessitam dessa viso complexa, dessa
racionalidade de resistncia e dessas prticas interculturais,
nmades e hbridas para superar os obstculos universalistas e
particularistas que impedem sua anlise comprometida h dcadas.
(HERRERA FLORES, 2009, p. 169).
O conceito de interculturalidade pode ser compreendido atravs dos
denominados processos de subjetivao:
9
atividade contnua de um conjunto
de singularidades que, embora diferentes, no podem ser concebidas fora
das relaes de vida e do fazer-mundo. Assim, uma teoria dos direitos
humanos, que reconhece a produo de diferena em sua dimenso
constituinte no adota o conceito de diversidade, mera dessemelhana
9
Comentando o ltimo momento do pensamento de Foucault, Deleuze enfatiza a dimenso
constituinte dos processos de subjetivao e seu distanciamento, com relao s teorias
identitrias do sujeito: Um processo de subjetivao, isto , uma produo de modo de
existncia, no pode se confundir com um sujeito, a menos que se destitua este de toda
interioridade e mesmo de toda identidade. A subjetivao sequer tem a ver com a pessoa.
uma individuao, particular ou coletiva, que caracteriza um acontecimento (uma hora do
dia, um rio, um vento, uma vida...). um modo intensivo e no um sujeito pessoal. uma
dimenso especfica sem a qual no se poderia ultrapassar o saber nem resistir ao poder.
(DELEUZE, 2004).
167
que, no melhor dos casos, deve-se tolerar adotando medidas que permitam
aproximar o diferente ao padro universal (HERRERA FLORES, 2005,
p. 193), ou o conceito que justifica a criao de um mbito prprio de
proteo ao diferente.
Os Direitos Humanos devem garantir no somente os direitos do
diferente, em seu suposto contorno multicultural, ou ento a formao de
uma estrutura bsica de sociedade, uma unidade social, na qual todos
aderem deixando de lado as diferenas. O que os direitos humanos, a
partir da interculturalidade, devem garantir e promover a produo
ontolgica da diferena como tal, isto , como processo aberto e contnuo e
como espao de luta e constituio da vida.
10
Esse exatamente o esforo realizado tambm por Camacho Vega ao
comentar a centralidade do direito vida no processo constituinte boliviano.
O direito vida no abordado como algo que decorra ou possa ser
considerado um pressuposto dos princpios de justia racionalmente e
razoavelmente eleitos. Para Vega, o direito vida importante para sustentar
o princpio do pluralismo e, por conseguinte, para abrir nuevos horizontes
de produccin y creacin de vida y modos de vida. (CAMACHO VEGA,
2010, p. 144). O reconhecimento de sua dimenso constituinte permite
que mencione uma nova cartografia de direitos, que tm em comum o
vetor da descolonizao e da democratizao permanente do Estado.
Segundo Vega:
Y a partir del sentido del sentido de la vida y el principio de lo
viviente que se ha reformulado todo el contenido de los derechos,
que denominamos una nueva cartografia, porque no solamente
puede reunir a toda la generacin de derechos como parte de las
10
No Ateli n. 06 do livro Fabbrica di porcellana, Negri realiza um esforo para trabalhar
o conceito de diferena a partir de uma concepo constituinte. O pensador define trs tipos
de xodo caracterizados nas lutas em torno da diferena. O primeiro consistiria no xodo-
separao: primeiro momento de resistncia pela diferena, no qual o objetivo consistia em
separar-se das figuras opressoras. O segundo momento seria o da produo de subjetividade
posterior a essa separao. Aqui o objetivo no mais definir uma identidade pela separao,
mas articular resistncia criao, luta produo de novas subjetividades. O terceiro
momento, definido como extensivo refere-se aos movimentos no interior da globalizao
definidos pela imigrao, pela mobilidade, pela permanente mestiagem, creolizzazione e
ibridazione do mundo. O processo constituinte e de resistncia ocorreria, atualmente, nas
duas ltimas concepes. (NEGRI, 2008, p. 83-98).
168
conquistas, luchas y emancipaciones sociales en la historia, sino
porque ante todo posibilita um nuevo sentido y marco de
inteligibilidad de todos los derechos generados a partir de la vida
y lo viviente. (2010, p. 144).
Nessa linha, possvel afirmar que o processo constituinte boliviano
no adota uma concepo de Direitos Humanos herdeira do
multiculturalismo ou da tradio liberal-rawlsiana, baseada na estabilidade
das instituies e no consenso. O salto realizado da diversidade para a
multiplicidade (interculturalidade), da estabilidade para a internalizao
do poder constituinte, do pluralismo como fato ao pluralismo como potncia
de vida, do bem-estar para o viver bem, permite que os Direitos Humanos
sejam pensados em termos radicalmente inovadores e constituintes.
Garantir a continuidade dessa inflexo constitui um dos desafios mais
instigantes da atualidade.
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170
171
Em fevereiro de 2011, por ocasio dos 30 anos de multiculturalismo
na Gr-Bretanha, o primeiro-ministro James Cameron decretou o fim de
tal poltica.
1
Pouco antes, em outubro de 2010, Angela Merkel declarou
juventude do Partido Democrata Cristo alemo que os alemes e os
trabalhadores estrangeiros no podem viver felizes uns ao lado dos outros.
2
Para os dois lderes europeus, a ideia da convivncia de grupos com
diferentes tradies culturais, na Europa, havia chegado ao fim. Nesses
termos, se estabeleceu, novamente, a polmica quanto ao tema do
multiculturalismo, da tolerncia em relao pluralidade das formas de
existncia e, mais que isso, ao reconhecimento das diferenas. Mas o que
significa multiculturalismo? A resposta, multiplicidade de culturas soa por
demais bvia e, na verdade, nada pode ser muito simples quando trata do
termo cultura. O significado de cultura extremamente complexo,
sobretudo se considerarmos a sua relao com o no menos complexo
conceito de natureza.
Natureza e Cultura, costuma-se afirmar, so conceitos opostos.
Natureza, para o homem grego , como escreveu Heidegger, tanto o cu
quanto a terra, a pedra como a planta, tanto o animal quanto o homem,
DIREITOS HUMANOS E O (FIM?)
DO MULTICULTURALISMO
Juliana Neuenschwander Magalhes
*
*
Ps-doutora em Direito pelo Instituto Max-Planck de Histria do Direito Europeu
(Alemanha). Doutora em Direito pela Universit degli Studi di Lecce (Itlia). Professora
Associada da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro
(UFRJ) e integrante do corpo permanente do Programa de Ps-Graduao em Direito da
mesma instituio.
1
<http://www.independent.co.uk/news/uk/politics/cameron-my-war-on-multiculturalism-
2205074.html>. Acesso em: 3 out. 2011.
2
<www.guardian.co.uk/world/video/2010/oct/18/angela-merkel-multiculturalism-germany-
video>. Acesso em: 3 out. 2011.
172
assim como a histria humana enquanto obra dos deuses e dos homens;
enfim, e em primeiro lugar, os prprios deuses, enquanto tambm eles
esto submetidos ao destino.
3
Essa concepo de natureza, como veremos,
j no a mesma que depois foi construda pelo pensamento cristo,
quando esse fraturou a ordem cosmolgica com uma profunda diferena
qualitativa, aquela que estabeleceu a diviso do mundo entre criador e
criaturas e que distinguiu dentre estas ltimas numa escala de seres o
homem. O universo foi visto como manifestao da natureza, mas no
mais de uma natureza qualquer, e mas natura ars Dei. Essa foi uma concepo
tambm diversa daquela que, mais tarde, como veremos, identificou a
ideia de natureza dos homens, com a natureza dos direitos. Aqui, a palavra
natureza j adquirira uma outra conotao, sendo utilizada em referncia
a apenas uma parte do universo, suscetvel de ser considerada independente
do restante: natureza como o conjunto das caractersticas prprias de uma
classe de seres, os homens. Natureza, portanto, est longe de ser um
conceito natural. A noo de natureza, varivel em cada poca, ela mesma
uma construo cultural.
Da mesma forma, podemos observar que, na histria do conceito de
cultura, invoca-se a noo de natureza. Eagleton, professor de literatura
inglesa na Universidade de Oxford, no belssimo ensaio A idia de cultura,
mostra precisamente que o conceito de cultura no se dissocia totalmente,
tal como se difundiu, daquele de natureza. O conceito de cultura, diz
Eagleton, etimologicamente derivado de natureza, tendo como
significados originais o de lavoura ou cultivo agrcola, denotando
originalmente uma atividade (uso que faz Francis Bacon ao falar em cultura
e adubao da mente) para, apenas mais tarde, vir a denotar uma entidade,
desligando-se de adjetivos como moral e intelectual e tornar-se apenas
cultura, uma abstrao em si mesma. (EAGLETON, 2003, p. 9). Cultura,
nesse sentido moderno e abstrato, segue seu percurso semntico de uma
forma sempre confusa e ambivalente, tendo servido s mais diversas
posies polticas, esquerda e direita. Isso porque, neste nico termo,
entram indistintamente em foco questes de liberdade e determinismo,
o fazer e o sofrer, mudana e identidade, o dado e o criado. (EAGLETON,
3
HEIDEGGER. Lepoca dellimmagine del mondo. Sentieri interrotti, Firenze, 1968, p. 89-
90, apud Milano, Persona in Teologia, Napoli: Edizione Devoniane, 1984. p. 16.
173
2003, p. 11). Tal ambiguidade revela-se no fato de que a noo de cultura
, a um s tempo, realista e construtivista; prossegue Eagleton: uma
noo realista, no sentido epistemolgico, j que implica a existncia de
uma natureza ou matria prima alm de ns; mas tem tambm uma
dimenso construtivista, j que essa matria prima precisa ser elaborada
numa forma humanamente significativa. (EAGLETON, 2003, p. 11).
O conceito de cultura, portanto, se ope tanto ao naturalismo quanto
autonomia do esprito. Contra o primeiro, a noo de cultura acena
para o fato de que existe algo na natureza que a excede e anula, enquanto
que, em desfavor do idealismo, aponta para o fato de que mesmo o mais
nobre agir humano tem suas razes humildes em nossa biologia e no
ambiente natural. (EAGLETON, 2003, p. 14). Dessa forma, podemos
interpretar, com lastro nas colocaes de Eagleton, natureza e cultura
portanto no como conceitos antagnicos mas mais aproximadamente com
aquilo que Koselleck cdenominou de par de opostos que, entretanto, se
pressupem reciprocamente. Tratam-se de dois conceitos histricos, capazes
no apenas de se transformar historicamente como, tambm, de mover a
prpria histria. Neste passo, no apenas a noo de cultura no exclui, de
todo, aquela de natureza, como tambm a prpria noo de natureza
compreendida como sendo, ela mesma, culturalmente forjada.
Ao longo do sculo XVIII, a noo de cultura aproximou-se daquela
de civilizao, no sentido de um progresso intelectual, espiritual e material.
(EAGLETON, 2003, p. 19). O termo implicava, portanto, num certo
modelo de cultura, o que abrangia tanto a noo de civilidade, enquanto,
politesse quanto como uma postura tica e moral. Essa noo de civilidade/
civilizao identificava-se, portanto, com os padres cultivados pela
burguesia europeia. J no sculo XIX, civilizao passou a ser um
empreendimento poltico, tambm conhecido sob o rtulo imperialismo.
O processo civilizatrio era ento aquele de espraiamento do modelo
cultural praticado na Europa para o restante do mundo.
A identificao da noo de civilizao com a poltica imperialista fez
com que o termo se desgastasse dentre os liberais e, como afirma Eagleton,
tornou-se necessria uma outra palavra para denotar como a vida social
deveria ser, e os alemes passaram a usar a palavra Kultur, emprestada do
francs culture. Civilizao e cultura passaram, ento, a se colocar como
termos diversos e at mesmo antagnicos: o primeiro identificando-se com
o projeto de sociedade burguesa, ao passo que a noo de cultura socorreria
aqueles que foram excludos do processo civilizatrio. Eagleton observa, a
174
partir do idealismo alemo, essa virada vlkisch do conceito de cultura, na
qual este comea a assumir seu significado contemporneo de um modo
de vida caracterstico. Para Herder, que prope o uso do termo cultura no
plural, para falar de diferentes naes e perodos, a cultura no mais
significa a narrativa grandiosa e unilinear da humanidade como um todo,
mas uma diversidade de formas de vida especficas.
4
J no sculo XX, o termo cultura, nesse sentido de diversidade cultural,
foi adquirindo progressivamente um sentido oposto ao de civilidade:
Ironicamente, ela agora mais um modo de descrever as formas de vida
de selvagens do que um termo para os civilizados. (EAGLETON, 2003,
p. 25). Cultura passou a ser invocada, portanto, no apelo ao
reconhecimento, jurdico e poltico, dos diferentes modos de vida de
comunidades exgenas ao padro europeu.
Nesse sentido, o termo multiculturalismo, em voga nos ltimos 30 anos,
apenas refora aquilo que j vinha embutido na noo de cultura, j que,
originalmente, multiculturalismo veio apontar o reconhecimento de que,
na sociedade, h uma pluralidade de modos de vida. Apenas mais tarde
multiculturalismo passou a indicar, conforme observou Santos (2003,
p. 26), um modo de descrever as diferenas culturais em um contexto
transnacional e global. Essas diferenas podem tanto ser interpretadas
como culturais num sentido mais especfico de nao ou povo (KYMLICKA,
2004) como num sentido mais abrangente da noo de cultura, no tnico,
abarcando as diferenas de genro, crena religiosa, convices polticas.
Nesse segundo sentido, mais ampliado, a noo de multiculturalismo
capaz de descrever tanto a situao dos estados multinacionais, quanto a
de grupos muitas vezes marginalizados como mulheres, gays, lsbicas,
trabalhadores, comunistas e ateus.
O sucesso do termo multiculturalismo parece estar ligado a esse
alargamento de sentido, sobretudo porque, com sua extenso, ocorre
tambm um deslocamento: o termo deixa de ser meramente descritivo
para tornar-se tambm prescritivo e, portanto, dotado de forte significado
poltico e jurdico. Assim, para alm da constatao de uma realidade, a
expresso multiculturalismo passa a apontar um projeto de sociedade, na
qual as diferenas de culturas, etnias, gneros, opes sexuais e religiosas
no apenas possam ter existncia, como sejam juridicamente garantidas
4
Para Eagleton, Herder antecipa alguns pontos centrais do chamado ps-modernismo, que
seria uma espcie de variedade do pensamento romntico tardio. (2003, p. 25).
175
em suas particularidades. Aproxima-se semanticamente da noo de
identidade e acionado a cada vez que se pretende defender as chamadas
polticas identitrias. Multiculturalismo, identidade cultural,
reconhecimento, globalizao, ps-colonialismo passam a constituir uma
nova constelao semntica, disponvel no apenas para a Sociologia, mas
tambm para a Poltica e o Direito. Nessa constelao, o termo
multiculturalismo adquiriu uma conotao emancipatria. Neste sentido,
Ghai afirma que o multiculturalismo pertence ao perodo contemporneo
da globalizao e encarado como o instrumento de luta para combater
os legados do racismo e assegurar um sistema social e poltico mais justo.
(GHAI, 2003, p. 557).
Enquanto se atribui forte significado poltico ao tema do
multiculturalismo, ele passa a ser fonte de polmica e controvrsia. De
um lado, colocam-se os defensores de um multiculturalismo emancipatrio,
que defendem polticas de identidade baseadas no reconhecimento das
diferenas (como, por exemplo, polticas de discriminao positiva para
grupos tradicionalmente excludos do acesso aos direitos), e, de outro,
aqueles que resistem a tais estratgias de reconhecimento e incluso,
argumentando que o multiculturalismo seria antieuropeu, promovendo a
fragmentao e que no passaria, portanto, de uma terapia para minorias e
um novo puritanismo. (SANTOS, 2003, p. 29).
Outro argumento, frequentemente mobilizado pelos crticos, o de
que as polticas multiculturais produziriam uma guetorizao das minorias,
conforme lembrado por Kymlicka, um dos expoentes da defesa do
multiculturalismo: Os oponentes do multiculturalismo frequentemente
dizem que ele guetoriza as minorias, e impede sua integrao na sociedade;
seus proponentes respondem que esta preocupao com a integrao reflete
o imperialismo cultural. (KYMLICKA, 2004, p. 10).
Crtica diversa aquela de Eagleton, que identifica as polticas
identitrias com a noo de ps-modernidade, e sua caracterstica descrena
nos movimentos de massa, ironizando o movimento terico conhecido
como ps-colonialismo: o prprio termo ps-colonialismo significa um
interesse pelas sociedades do Terceiro Mundo, que j passaram por suas
lutas anticoloniais e que, portanto, tm pouca probabilidade de causar
embaraos para os tericos ocidentais, que apreciam os oprimidos, mas
so nitidamente mais cticos em relao a conceitos como revoluo
poltica. (EAGLETON, 2003, p. 29).
176
Mas a principal objeo ao multiculturalismo, que justifica abordarmos
o tema, que a defesa do multiculturalismo e do contextualismo colocaria
em xeque o universalismo e, portanto, a concepo tambm universalista
de direitos humanos. Em vista disso, o socilogo francs Alain Touraine,
na ocasio das manifestaes de Cameron e Merkel, escreveu no jornal
italiano La Reppublica que o respeito s outras culturas uma operao
bastante complexa. Por essa razo, Touraine (2011) defende uma particular
noo de tolerncia, diversa daquela que defende os direitos das minorias
em nome dos direitos universais, como no passado se fez com o direito das
mulheres. Para o socilogo francs quem, em nome do relativismo cultural,
coloca em discusso os valores universais dos Direitos Humanos, comete
um grave erro, j que todos os direitos especficos foram conquistados em
nome daqueles valores universais. A soluo proposta por Touraine a de
se demonstrar que o universalismo dos direitos dos homens concilivel
com o respeito aos direitos culturais das diversas comunidades que, por
sua vez, devem reconhecer o valor dos direitos universais: Somente assim
possvel viver junto sem conflitos. Resumindo: a maioria deve respeitar
os direitos da minoria, com a condio de que a minoria respeite os direitos
da maioria. (TOURAINE, 2011).
Ocorre que, como veremos, essa conciliao pretendida por Touraine
, tanto do ponto de vista terico, quanto do ponto de vista poltico,
pouco factvel. Primeiramente, porque remete velha semntica europeia
da tolerncia. Tolerncia, conceito que se forja entre os sculos XVI e
XVIII, significa no um direito daqueles a serem tolerados, mas um dever
dos que toleram, de suportar minorias (sobretudo, naquele contexto,
religiosas). A soluo de Touraine definitivamente no enfrenta o desafio
de reconstruir uma perspectiva dos direitos humanos numa sociedade que
se reconhece global e plural.
Vivemos, neste incio do sculo XXI, um momento bastante particular
e espera-se que tambm frtil para a reflexo jurdica e poltica. Velhos
artefatos tericos, alguns deles construdos na Idade Moderna, como
fundamentos do Direito e da Poltica, como o caso das noes de soberania
e Direitos Humanos, revelam-se ambguos e paradoxais. Em nosso entender,
apenas da perspectiva de uma observao da realidade social, ou seja,
apenas a partir de uma teoria da sociedade, podemos no apenas redesenhar
nosso projeto de sociedade, mas tambm repensar o papel do direito nesses
processos de transformao social.
177
1
Foi no contexto de uma viso europeia etnocntrica que emergiu,
entre os sculos XVII e XVIII, o discurso dos direitos humanos. Nas teorias
do sculo XVII e XVIII, para o surgimento dos direitos humanos confluram
duas ordens de questes: a primeira, relativa inveno do homem como
indivduo, ser nico e indivisvel e, em segundo lugar, sua consequente
colocao na base das explicaes quanto fundao da ordem social,
forjando um fundamento no religioso para o Direito e para a Poltica,
numa sociedade em que j no se poderia mais falar na hegemonia de
uma Religio.
Embora a palavra indivduo fosse anteriormente utilizada para
identificar o homem como uma pessoa em particular (Einzelperson),
5
at
o sculo XVII o termo no era utilizado em referncia ao homem como
pessoa, como uma criatura em sua natureza distinta dos outros seres,
definindo-se apenas ento o indivduo como un sujet spar de tout
autre et qui ne se peut diviser sans reste dtruit (um sujeito separado de
todos os outros e que no pode ser dividido sem ser destrudo). Essa ideia
surgiu acoplada a uma outra, qual seja, a de que a especificidade do homem
como espcie, em relao a todas as outras criaturas, e do homem em
particular, em relao a cada um dos seus semelhantes, era dada por sua
qualidade moral (Pufendorf ). Essa particular qualidade moral prpria do
homem, enquanto tal entendeu-se, ento, como sendo uma qualidade de
direitos. forjada, com base naquelas duas ideias que confluram e se
apoiaram reciprocamente, a concepo de que a individualidade do homem
apoia-se no fato de que , enquanto indivduo, sujeito de direitos. Pode-se
dizer que, nessas teorias, no apenas se explica o direito atravs da referncia
natureza humana, mas sobretudo se apresenta uma natureza humana
concebida em termos jurdicos, isto , como natureza dos direitos.
(MAGALHES, 2004).
A concepo de homem, como um ser nico e indivisvel e, ao mesmo
tempo, universal, em sua natureza e em seus direitos, foi a base da
explicao jusnaturalista da fundao da sociedade e do Estado. De Samuel
Puffendorf a Thomas Paine, passando por Locke, Rousseau e Kant, moldou-
5
LUHMANN, Niklas. Die gesellschaft Differenzierung und das Individuum. In: _____.
Soziologische Aufklrung 6. Opladen: Westdeutscher Verlag, 1995. p. 125.
178
se a concepo do homem como sujeito de direitos (e no mais sujeito ao
direito) e, destes, como expresso da natureza humana do homem. Uma
formulao perfeitamente tautolgica, como veremos, mas altamente
operativa para fins da substituio de uma ordem estamental por uma
ordem igualitria, em que as diferenas toleradas j no so aquelas de
nascimento e pertinncia a um estrato isto , naturais mas sim aquelas
adquiridas.
A validade universal dos Direitos Humanos desponta, nesse quadro,
na doutrina segundo a qual possvel um juzo ser vlido para todos os
seres racionais, independentemente das suas formas de vida culturais. Trata-
se, conforme observaram Lima e Magalhes (2005), de um universalismo
de direitos, que, eventualmente (como em Kant) despontava acoplado a
uma ideia cosmopolita de ordem poltico-jurdica plural. Se em Locke ou
em Paine o universalismo dos direitos no corresponde a um cosmopolitismo
poltico, em Kant a concepo dos direitos, em sua universalidade, a
base para a retomada do cosmopolitismo. Kant desenvolve uma teoria dos
Direitos Humanos consubstanciada numa moralidade universal e
deontolgica, na qual a natureza humana encontra-se alicerada na
liberdade subjetiva do indivduo, sendo essa a condio e o fundamento
de uma lei moral universal. Trata-se de uma tica universal compartilhada
entre os homens, apontando Kant para a formao de uma cidadania
cosmopolita, concepo desenvolvida na Antiguidade clssica e que trazida
para o campo da Filosofia Poltica, de forma mais expressiva, a partir da
releitura do cosmopolitismo, apresentada na obra A paz perptua de Kant.
Nesse texto, Kant expe a ideia de uma ordem jurdica mundial formada
pelos cidados do mundo, suscitando uma condio jurdica de cidadania
em diversos nveis: no nvel dos Estados, de acordo com a Constituio
destes; no plano do direito internacional (Voelkerrecht), e, portanto, dos
acordos celebrados entre os Estados e, por fim, no plano do direito
cosmopolita (Weltbuergerrecht), que diz respeito tanto s relaes dos
cidados uns com os outros quanto com as instituies politicamente
organizadas de uma sociedade global. Vinculado a essa ideia de totalidade
cosmopolita, Kant prope uma Repblica mundial, cujo fim imediato a
paz perptua. O legado da teoria cosmopolita de Kant invocado, hoje,
como uma sada para a recuperao de uma noo universalista de direitos,
no contexto ps-jusnaturalista e ps-positivista da teoria jurdica do sculo
XXI. Nesse contexto, deve-se fazer as contas com a marcha dos Direitos
Humanos, na qual estes assumiram o aspecto de normas internas aos
Estados, na medida em que foram incorporados nas constituies, como
179
tambm os aspectos de normas de direito internacional a autovincularem
os prprios Estados. Nessa etapa, no era de se vislumbrar uma oposio
entre soberania estatal e Direitos Humanos. Essa contraposio passou a
se colocar, de forma mais visvel, quando o exerccio da soberania adquiriu
contornos inumanos como ocorreu na Alemanha, entre os anos 30 e 40
do sculo XX. Naquele momento, falou-se tanto em crimes contra a
humanidade, quanto em Direitos Humanos, sendo que a primeira ideia,
embora afinada com uma elevada concepo da humanidade e de defesa
dos Direitos Humanos, eventualmente poderia resultar na negao desses
direitos para alguns homens, declarados inimigos da humanidade (hostis
humani generis).
A herana universalista e cosmopolitista kantiana desponta em vrias
das teorias contemporneas dos Direitos Humanos. No pensamento de
Habermas, bastante conhecido e divulgado no Brasil, os dois aspectos
despontam, ainda que o autor de Frankfurt seja tmido no que diz respeito
ao segundo. Habermas aposta, numa expanso dos Direitos Humanos como
sendo quase uma decorrncia do espraiamento de um modelo tipicamente
europeu de democracia. No texto O conceito de dignidade da pessoa
humana e a utopia realista dos direitos humanos, Habermas retoma a
discusso sobre a permanente tenso entre direitos humanos e soberania.
Por um lado, os Direitos Humanos s podem adquirir a validade positiva
de direitos fundamentais em uma comunidade particular primeiro, no
interior de um Estado nacional. De outro, prossegue, sua pretenso
universalista, que aponta para alm das fronteiras nacionais, s pode ser
resgatada em uma comunidade cosmopolita inclusiva. (HABERMAS,
2012, p. 29-30). Decorre tal pretenso, portanto, da fora civilizadora
da juridificao democrtica alm das fronteiras nacionais, o que torna o
objetivo de uma Constituio democrtica, para a sociedade mundial,
no apenas uma utopia, mas algo a ser realizado mediante a constituio
de uma comunidade de cidados do mundo (Welbrgergemeinschaft).
(HABERMAS, 2012, p. 94).
Tal postura de Habermas, em face do universalismo dos Direitos
Humanos e sua tese cosmopolita correlata, leva alguns autores, como o
caso de Costa, a criticarem sua teoria como um projeto de expansionismo
do Iluminismo europeu. como se a histria europeia se repetisse com
atraso de dcadas ou at sculos nas demais regies, permitindo que as
respostas encontradas pelos europeus aos problemas colocados por seu
prprio processo de modernizao pudessem ser recicladas nos diversos
contextos. (COSTA, 2006, p. 37). O grande desconhecimento e
180
preconceito de Habermas em relao ao Rest der Welt revela-se, por exemplo,
na referncia por ele feita a Marcelo Neves e a sua tese da
constitucionalizao simblica e fora meramente simblica dos direitos
fundamnetais em muitas das democracias de fachada da Amrica do Sul e
de outros lugares. (HABERMAS, 2012, p. 30-31).
Para Benhabib (2006), que parte tambm das teses de Kant e,
principalmente, do debate Arendt-Jaspers
6
no ps-guerra, a Declarao
de Direitos do Homem de 1948 iniciou uma fase, na sociedade civil
global, de transio de normas internacionais para normas cosmopolitas
de justia.
7
Seguindo a tradio kantiana, Benhabib funda seu
cosmopolitismo em normas que no so nem meramente morais nem
exclusivamente jurdicas, apontando para uma moralidade do direito
tanto no contexto global quanto no contexto domstico. A novidade em
relao tradio kantiana, aqui, a propositura de um cosmopolitismo
que no se pauta pela hierarquizao prvia das diferentes culturas,
renunciando a uma postura etnocntrica. O cosmopolitismo de Benhabib
(2006) implica a coexistncia das diferenas, garantindo ao mesmo tempo
a preservao de direitos e garantias individuais.
Com isso, Benhabib d um importante passo na tradio kantiana.
Reconhece-se que, na realidade, a organizao mundial composta, em
efeito, por pases que possuem ntidas diferenas, o que na tradio do
cosmopolitismo kantiano, que inspirou a formao da ONU, por exemplo,
foi abstrado, criando-se um mito de unio pela paz perptua. Ser que
vivel a imposio de liberdade religiosa a todos os pases que tm
representao nas Naes Unidas? Como essa Declarao Universal dos
Direitos dos Homens pode ser imposta a todos membros da organizao
se so eles mesmos compostos por grupos tnicos e culturais que possuem
vrios interesses? H, realmente, um acordo entre os povos que participam?
Nesse ponto, apontamos para a necessidade de se fazer as contas da tradio
cosmopolita, que renuncia s fronteiras, mas no necessariamente s
diferenas, com o universalismo.
6
Trata-se do debate travado entre Hannah Arendt e seu mestre, Karl Jaspers, a propsito do
processo movido em Israel contra Eichmann. Para Arendt, o processo de Eichmann deveria
se dar numa Corte Internacional, no como um processo criminal em Israel.
7
Cosmopolitan norms of justice, whatever the conditions of their legal origination, accrue
to individuals as moral and legal persons in a worldwide civil society. (BENHABIB, 2006,
p. 16).
181
2
No outro lado do debate, em torno da noo de diferena construiu-
se uma semntica social que aproxima noes como multiculturalismo,
comunitarismo, contextualismo e relativismo. Onde a tradio liberal falava
em individualismo, a tradio comunitria aponta para a primazia da
comunidade (e dos direitos dela advindos), em relao ao indivduo e a
uma suposta natureza humana. As posies, aqui, vo desde um ceticismo
em relao aos direitos humanos at a necessidade de reconstruir essa
tradio dando-se uma primazia ao direito diferena, em face da clssica
noo de igualdade. Aqui, situamos autores como Richard Rorty, William
Kymlicka, Charles Taylor, Boaventura de Sousa Santos.
Embora no possa ser rotulada como uma multiculturalista no sentido
ps-moderno do termo, Arendt, na obra Origem dotTotalitarismo, trar a
tona no s uma crtica validade universal dos Direitos Humanos, como
tambm fundamentao e validade desses direitos na normatividade de
uma sociedade especfica. (LIMA; MAGALHES, 2005). Arendt dispe
acerca de trs contradies da noo tradicional dos direitos humanos
inalienveis: (a) que eles se referem a um ser humano abstrato, terico,
que, em efeito, inexiste, pois mesmo os primitivos esto inseridos em algum
tipo de ordem social; (b) e, em que pese serem direitos limitadores da
soberania do Estado, ou do Poder Pblico, apesar de independerem de
uma autoridade para serem estabelecidos, no so garantidos ao homem
sem que haja um governo prprio para defend-los, e (c) pressupem
certo estgio de civilizao, pois tm como alicerce os direitos dos povos a
um autogoverno soberano.
Referindo-se aos refugiados e aptridas, displaced people, Arendt golpeia
a noo universalista de Direitos Humanos, para dizer que, ao perder seu
lugar na comunidade, os homens, desprovidos de direitos, retornam sua
elementaridade natural, sendo, apenas seres humanos em si. Arendt afirma:
O conceito de direitos humanos, baseados na suposta existncia
de um ser humano em si, desmoronou no mesmo instante em
que aqueles que diziam acreditar nele se confrontaram pela
primeira vez com seres que haviam realmente perdido todas as
outras qualidades e relaes especficas, exceto que ainda eram
humanos. (ARENDT, 1989, p. 329).
182
Os Direitos Humanos so, portanto, uma garantia de liberdade que
se dirige para aqueles que j tm tais direitos e, tambm, para aqueles que,
com tais direitos, nada podem fazer. (LUHMANN, 2002, p. 559). Se
observarmos as fotografias que o fotgrafo brasileiro Sebastio Salgado fez
sobre os xodos, podemos perceber os olhos dos homens que fogem de seu
pas, procura de algum lugar onde o fato de ser humano possa valer-lhe
algum direito. O fotgrafo mostra, tambm, as crianas e os trabalhadores
do mundo, em vrias partes do mundo, igualmente famintos e explorados.
Para aquelas pessoas, privadas de todo direito humano, serve o discurso
dos Direitos Humanos. No para o fotgrafo, o jurista ou o socilogo, que
deles no precisam se socorrer. Ou seja: os Direitos Humanos so direitos
que so reivindicados quando um indivduo est desprovido de qualquer
direito. E exatamente porque desprovidos de qualquer direito, de nada
vale para esses homens, em fila atravessando as montanhas do Afeganisto
ou executando trabalho escravo na Amaznia, a retrica dos Direitos
Humanos. Como homens, eles nada podem fazer.
As teorias multiculturalistas parecem, nos ltimos 30 anos, ter buscado
um consolo para essas pessoas. Trata-se de partir de uma nova noo de
pertinncia social e, portanto jurdica, ou, seja, de se articular uma nova
forma de incluso social, para alm da referncia s organizaes polticas,
seja ela um Estado ou uma ordem cosmopolita. A referncia, agora, a
comunidade e a incluso que se reivindica , precisamente, a partir dessa
referncia. Com base nessa premissa, o multiculturalismo comumente
aparece como sinnimo de relativismo cultural ou contextualismo e ir,
na esteira das crticas de Arendt, reagir aos ideais universalistas do
Iluminismo, negando padres de racionalidade neutros, a-histricos,
impessoais, vistos como independentes da tradio. Tais teorias tm um
matiz comunitarista, recusando o subjetivismo desenvolvido a partir de
teorias individualistas, que creem na essncia do homem em si como um
ser autnomo (um fim em si mesmo) e, que o insere em uma moralidade
racional individual. Tal a postura de Kymlicka, que define cultura, e,
portanto, multiculturalismo com relao s diferenas tnicas e nacionais
o que no inclui outros modos de vida comunitria, como movimentos
sociais e associaes voluntrias. (KYMLICKA, 2004, p. 19). O
multiculturalismo se pe, nesse passo, no contexto de Estados que, por
sua formao ou em virtude da imigrao, so multiculturais.
Conforme observaram anteriormente Lima e Magalhes, a questo
exposta pelos contextualistas a de que o homem justifica a si mesmo em
183
face do grupo que pertence, sendo a dignidade humana uma dignidade
derivada de alguma comunidade especfica. Pois, a identificao do ser
ocorre de acordo com a tradio de sua comunidade particular, sendo
pensada como produto histrico. Portanto, lendo-se a doutrina cultural
relativa de maneira menos filosfica e mais como objeto da cincia jurdica,
ela ser apresentada como uma concepo contextualista para a qual a
normatividade social, ou seja, os costumes, a cultura, a identidade de
determinada sociedade so alicerces para a fundamentao dos direitos. A
dignidade humana, como direito humano, emana de dentro das naes
(ou comunidades particulares), apoiando-se numa validade pragmtica,
em que a perda de tais direitos consequncia da perda de direitos nacionais.
Isso justificaria, certamente, uma especial proteo dos direitos das minorias
multiculturais. Mas essa questo se torna ainda mais complexa quando
nos colocamos a pergunta sobre o dever de se fazerem respeitar tais direitos
multiculturais, quando estes se confrontam com outras culturas.
Para Taylor, a identidade humana no produto de um ethos, sendo
construda dialogicamente na relao entre ns e os outros. Assim, a
identidade de cada um se constri por meio do reconhecimento ou da
ausncia deste (TAYLOR, 1994, p. 25), o que remete s polticas de
reconhecimento: Todos devem ser reconhecidos por sua identidade nica,
diz Taylor, mas reconhecimento, aqui, significa algo mais. Implica polticas
de diferena, que trazem o reconhecimento da identidade nica de um
indivduo ou grupo e que se desenvolvem, de forma orgnica, fora das
polticas universalistas. Enquanto as polticas de dignidade universal lutam
por formas de no discriminao, mostrando-se cegas em relao ao modo
como os indivduos se diferem entre si, as polticas de diferena
frequentemente redefinem a no-discriminao de forma a fazer das
diferenas a base para um tratamento diferenciado. (TAYLOR, 1994, p.
39). Em ambos os casos, em ambos os extremos, Taylor encontra paradoxos.
A sada, que Taylor mesmo reconhece como moral uma progressiva abertura
para outras culturas, um estudo do outro, conhecendo aquilo que uma cultura
tem de respeitvel e admirvel e, tambm, aquilo que eventualmente pode
ela trazer de repugnante. (TAYLOR, 2004, p. 72-73).
184
3
Se olharmos retrospectivamente, e tambm realisticamente, vemos
que a onda do multiculturalismo assumiu, nos ltimos anos, muito mais
uma dimenso de um projeto de transformao social (projeto que traz
consigo todas aquelas controvrsias e mesmo aporias), do que uma
modalidade da descrio social. Mais que o reconhecimento das diferenas
sociais existentes, o multiculturalismo clama pelo reconhecimento de tais
diferenas no plano jurdico e poltico, de forma a que as minorias possam
ter uma vida digna.
evidente, portanto, que o projeto de uma sociedade multicultural
contrape-se a um outro projeto, que caracterizou a modernidade da
sociedade moderna: aquele de uma sociedade pautada pela universal
igualdade entre os homens. Mas, como veremos, assim como a frmula
moderna da igualdade no significou a abolio das diferenas sociais,
tampouco os multiculturalistas clamam, em nome de tais diferenas, pela
abolio dos Direitos Humanos. Antes, o que se reivindica, sob o rtulo
reconhecimento, exatamente o direito diferena (o que pressupe,
portanto, uma concepo e um protagonismo da noo de direitos).
O programa conhecido por Iluminismo apontou para uma
homogeneidade cultural e muitas vezes moral que, talvez, nunca tenha
efetivamente existido. E, mesmo que nunca tenha se concretizado,
objetivamente aquele foi um projeto histrica e culturalmente localizado
que, a grosso modo, indicou-se pelo rtulo Modernidade. Modernidade
que, como se sabe, secularizada, branca, urbana, masculina, nacional.
Assim, a prpria modernidade pode ser compreendida como um projeto
de homogeneidade cultural que, ao que parece, encontrou resistncia na
sobrevivncia de diferentes culturas e formas de vida. E isso tanto porque
a assuno do primado da igualdade universal comportou, de fato, a
manuteno de algumas diferenas, mas tambm porque, como veremos,
na modernidade ocorre uma multiplicao das diferenas sociais, dando
margem ao reconhecimento e ao aparecimento de novas diferenas.
Ou seja: a Modernidade, ao projetar uma sociedade de homens livres
e iguais, no apagou as diferenas entre homens e mulheres, civilizados e
selvagens, negros e brancos. O que ocorreu foi, antes, o contrrio: essas
diferenas reentraram no contexto da proclamada igualdade. Assim, se
na sociedade medieval, onde tambm se falava em igualdade, se praticava
a mais alta desigualdade (com a estruturao dos estratos sociais), na
185
modernidade, as diferenas estratificatrias, entre senhores e servos, nobres
e plebeus, foram anuladas por um discurso igualitrio que, enquanto tal,
apenas impedia que elas se manifestassem enquanto tais: apenas as liberava
para, de novo, serem praticadas sob o vu da igualdade entre os homens.
assim que um autor como Kant, precursor da noo de Direitos Humanos,
esboou uma noo de humanidade como constituda por diferenas
biolgicas:
Nos pases quentes o homem amadurece, em todas as suas partes,
mais cedo, no atinge, contudo, a completude das zonas
temperadas. A humanidade apresenta-se com sua maior
completude na raa dos brancos. Os indgenas amarelos tm um
talento limitado. Os negros encontram-se mais abaixo e mais
baixo de todos encontra-se parte dos povos americanos. (Apud
COSTA, 2006, p. 41).
No Brasil, a Constituio Imperial de 1824, de cunho liberal, enquanto
que enuncia que so cidados brasileiros os que no Brazil tiverem nascido,
quer sejam ingenuos, ou libertos (Constituio de 24, art. 6), exclui do
direito de votar nas eleies paroquiais, dentre outros (mulheres no so
sequer mencionadas), aqueles que no tiverem de renda liquida annual
cem mil ris por bens de raiz, industria, commercio, ou Empregos
(Constituio de 24, art. 91, V), sendo que, nas eleies para deputados e
senadores, o valor mais alto, sendo excludos de votar os que no tiverem
de renda liquida annual duzentos mil ris por bens de raiz, industria,
commercio, ou emprego (art. 94, I). No h, ademais, qualquer meno
escravido, embora por duas vezes aparea, no texto daquele documento,
a expresso libertos. Podemos ainda mencionar, para no falar nas
diferenas de classe, na excluso das mulheres do direito de voto, situao
que, na Frana, durou at 1946 ou, ainda, na segregao racial nos EUA,
com especial referncia deciso da Suprema Corte norte-americana, no
caso Brown, em 1954. Na Europa do sculo XXI, o reentrar da excluso,
no contexto da igualdade, encontra-se (tal como proposto por Touraine)
na pauta dos governos, que pretendem modos legais de excluir imigrantes
extracomunitrios, no apenas dos direitos, mas tambm dos territrios.
Como observou De Giorgi, a sociedade moderna infeliz consigo
mesma porque produz uma violncia e uma brbarie tipicamente modernas
e, assim, diversas da violncia e da brbarie que se reproduziram em outras
186
sociedades. (DE GIORGI, 1998, p. 151). A modernidade-projeto
confronta-se, de forma muitas vezes violenta, com a modernidade-
realidade da sociedade moderna, em que as diferenas so no apenas
praticadas, mas (re)introduzidas no discurso jurdico-legal. Mas isso no
se deve, como se pode concluir, ao fracasso do projeto iluminista, e isso
mesmo que ele tenha se exaurido discursivamente, sobretudo no que diz
respeito a seus pressupostos jusnaturalistas.
Primeiro porque aquele projeto inclua, e at mesmo pressupunha,
que sob o manto da igualdade, a desigualdade fosse praticada. Mulheres,
no proprietrios, negros e insanos no eram iguais dentre os iguais. O
Iluminismo pautou, portanto, um pano de fundo universalista capaz de
legitimar as diferenas no como desvios, mas como compatveis com a
frmula da igualdade e dos Direitos Humanos. As diferenas passam ento
a ser no apenas tolerveis, mas tambm aceitveis, dado que so
juridicamente estabelecidas. As Constituies parecem cumprir essa
funo, qual seja: aquela de regular as desigualdades. A constitucionalizao
do princpio, segundo o qual todos so iguais perante a lei, explica De
Giorgi, significa to somente que tratamentos desiguais so possveis, desde
que suficientemente motivados. (DE GIORGI, 1998, p. 119).
Em segundo lugar, preciso frisar a condio estrutural da sociedade
moderna, diferenciada funcionalmente, incompatvel com a semntica
dos Direitos Humanos e a promessa de uma universal igualdade entre os
homens. A hiptese que, em outra ocasio, j discutimos, aquela de que
o aparecimento, no sculo XVIII, de um discurso dos Direitos Humanos e
seu sucessivo reconhecimento, primeiro nas declaraes e depois nas
Constituies, consiste numa espcie de reao diferenciao funcional.
De acordo com essa hiptese, os direitos humanos, enquanto moderna
explicao da fundao do direito e da poltica (ao lado da ideia de
soberania popular) consistiram numa reao diferenciao funcional e,
nesse passo, num mecanismo de acoplamento entre o direito e os outros
sistemas funcionalmente diferenciados. (MAGALHES, 2004, p. 294).
Isso no significa, entretanto, que os Direitos Humanos surgiram para
promover a integrao numa sociedade desintegrada em diferentes sistemas
sociais. Os direitos reagem diferenciao, desfrutando-a e reforando as
diferenas sociais. Os direitos so, dessa forma, interpretados no contexto
operacional de cada sistema social, o que significa que a liberdade, por
exemplo, que se pratica no mbito da Poltica, no , necessariamente, a
mesma praticada no contexto da Arte. Mediante os direitos, o sistema
187
jurdico pode oferecer relevantes prestaes aos outros sistemas sociais,
pois so capazes de acoplar dois diferentes sistemas sociais, numa espcie
de linguagem comum que, entretanto, livremente interpretada
individualmente pelos sistemas acoplados.
As presses por uma incluso generalizada de todos os homens em
todos os sistemas sociais manifestaram-se como pretenses dirigidas aos
sistemas poltico e jurdico de um modo que a diferenciao funcional
no pode mais garantir. No contexto da diferenciao funcional, nem
mesmo o direito capaz de promover a integrao social. A omnipresena
do direito nessa sociedade, por muitos compreendida como sua
preponderncia, talvez seja a maior prova disto: os direitos so violados
por toda parte. Ou seja: a cada momento, os sistemas sociais incluem e
excluem, em suas operaes, os homens na sociedade. No possvel,
neste quadro, uma universal incluso, enquanto que, no plano da excluso,
a integrao ocorre em muito maior grau.
Isso porque a sociedade moderna caracteriza-se, precisamente, pela
multiplicao das diferenas, com a diferenciao de sistemas sociais que,
na busca de soluo para especficos problemas sociais, produzem e
reproduzem continuamente a diferena excluso/incluso. Assim, as
diferenas polticas e aquelas econmicas, por exemplo, no se deixam
reconduzir diferena direito/no direito, podendo, no mximo,
encontrarem nessa distino apoio para a realizao de suas prprias
operaes. Isso acontece, por exemplo, quando a Economia utiliza-se do
instrumento jurdico do contrato para a consecuo de transaes
econmicas.
Por isso, a modernidade no , ao contrrio das promessas contidas no
discurso dos Direitos Humanos, a realidade de universal incluso social de
todos os homens, mulheres e crianas em todos os sistemas sociais,
protegidos sob o manto da igualdade. A universal incluso produziu, como
se pode ver por toda parte, a universal excluso. O projeto moderno
incompatvel com a modernidade. E, a cada vez que a sociedade se
transforma, por exemplo com o avano da tecnologia e o encurtamento
das distncias e do tempo, no quadro se convencionou chamar de
globalizao, mais se tornam visveis as diferenas que, de fato, se produzem
e reproduzem continuamente... E, em que pese o avano dos Direitos
Humanos, e seu desdobramento em sucessivas geraes, estes no so capazes
de (re)integrarem uma sociedade que j no tem mais uma sala de comando,
antes ocupada pela religio ou pela moral. Cada sistema social,
188
diferenciado para solucionar um especfico problema social (produzir
riqueza, gerar consenso, estabilizar normas...), utiliza-se de uma diferena
na produo de suas operaes.
Aqui, podemos ousar uma segunda hiptese: aquela de que o discurso
contemporneo do multiculturalismo, antes de se opor ao universalismo
dos Direitos Humanos, consiste numa resposta incompatibilidade entre
o projeto iluminista de modernidade e a realidade da modernidade da
sociedade moderna, funcionalmente diferenciada. Em face da
impossibilidade de se terem todas as diferenas anuladas e canceladas, o
multiculturalismo constri-se como um outro projeto, que renuncia ao
universalismo e que se apresenta, tambm ele, como emancipatrio. Como
j acenamos, tambm aqui se fala de direitos, pois que tambm aqui estamos
diante da situao em que se pretende um reconhecimento jurdico-
poltico. Ocorre que o reconhecimento dos direitos multiculturais
pressupe, antes de mais nada, o direito diferena. O primado da
igualdade, desse modo, substitudo pelo primado da diferena. O primado
do direito diferena resulta no multiculturalismo, como aquilo que os
crticos, sarcasticamente, consideram de tratamento teraputico das
minorias. Mas, em se tratando sempre de direitos, aqui como no caso dos
direitos universais, a formulao e realizao dos direitos multiculturais
no capaz, tampouco, de impedir a contnua produo de diferenas.
Pode surgir, em decorrncia disso, a necessidade de novas terapias, pois
novas e anteriormente inexpressivas diferenas iro, fatalmente, aparecer...
No contexto de uma sociedade que se reconhece a um s tempo
mundial e multicultural, portanto, tanto a defesa de uma concepo
universalista de direitos quanto aquelas de tipo relativista ou contextualista
encontram-se em embarao. E o ponto de inflexo, diria Luhmann,
precisamente o fato de que ambas tomam como ponto de partida a premissa
equivocada de que, por meio do reconhecimento jurdico, pode-se
realizar a incluso social. Isso no acontece, por bvio, pois a incluso
tratar o homem como pessoa e tema das comunicaes sociais e no apenas
como homem depende das operaes, tambm, dos outros sistemas
sociais.
Em face disso, as construes tericas tambm se tornaram cada vez
mais complexas, de modo que, na atualidade, aquelas posies opostas
(universalismo X relativismo) so perfeitamente intercambiveis. Se de
um lado se proclama o fim dos Direitos Humanos (Costas Douzinas),
ou ainda estes so tratados como uma fico (Agnes Heller), de outro,
189
como vimos, anunciado o fim do multiculturalismo. Do lado dos
multiculturalistas, se reivindica um cosmopolitismo no universalista, mas
sim multicultural, ou, ainda, um multiculturalismo emancipatrio
(Boaventura Sousa Santos e, em certa medida, Giacomo Marramao). Para
Santos, que defende o multiculturalismo, este no se ope ao projeto
igualitrio. Multiculturalismo, justia multicultural, direitos coletivos,
cidadanias plurais so hoje alguns dos termos que procuram jogar com as
tenses entre a diferena e a igualdade, entre a exigncia de rconhecimento
da diferena e de redistribuio que permita a realizao da igualdade.
(SANTOS, 2003, p. 25).
Em ambas as vertentes tericas que aqui expusemos, o tema da excluso
subjaz latente a toda reivindicao de incluso social, sob a forma seja da
efetivao dos Direitos Humanos, seja do reconhecimento do direito
diferena: de um lado (universalismo), renuncia-se a uma proteo das
diferentes formas de vida como diferentes manifestaes de cultura,
enquanto que, de outro (contextualismo), abre-se mo dos Direitos
Humanos como valores universais, excluindo-se de uma comunidade todos
os que no partilham daquela cultura.
Marramao (2009) prope, entre aqueles extremos e de forma no
menos radical, um universalismo da diferena, por ele entendido como uma
sada do paralisante dilema terico e poltico entre universalismo
identitrio (postulado pelas concepes assimilacionistas de cidadania) e
diferencialismo antiuniversalista (postulado pelas verses fortes do
multiculturalismo. preciso realizar uma distino lquida e certa, segundo
Marramao (2009), entre direito diferena e diferena no direito. Isso
evitaria alguns riscos, decorrentes do reconhecimento multicultural ser
referido a grupos e no a indivduos, como j observava a jurista Amy
Gutmann (citada por Marramao), como aquele do Poder Pblico tornar-
se impotente para interferir no critrio com base nos quais os grupos
selecionam seus dirigentes ou, ainda, de que um indivduo no se reconhea
como pertencente a nenhum grupo, o que lhe traria poucas chances de ter
garantidos e respeitados seus prprios direitos.
Concordamos com Marramao (2009): o direito diferena , mais do
que nunca, a forma de se apresentar e de se afirmar seu outro lado, o
direito igualdade. Ns preferimos falar em Direitos Humanos como uma
construo, como uma estrutura social, como uma instituio, como uma
inveno. A partir da podemos ver como eles operam, o que eles produzem
e, sobretudo, podemos pensar que os Direitos Humanos, em seu substrato
190
e em seu contedo, tambm podem ser contingentes. Ao assumirmos essa
posio, abre-se um novo horizonte de perspectivas. Autores como Niklas
Luhman, mas tambm Giacomo Marramao, tm enfatizado a diferenciao
como sendo a caracterstica estruturante da modernidade. Ento, aquilo
que o primeiro viu com os olhos do observador, leva o segundo a fazer
uma proposta. Essa a da subverso das hierarquias desde onde se produzem
as diferenas, ou seja, desde onde se seleciona quais so as diferenas
tolerveis. Marramao (2009) desafia-nos a pensar a democracia como uma
comunidade paradoxal, como uma comunidade de sem-comunidade, cujos
princpios constitutivos descendam diretamente da prioridade normativa
da dor ou, adotando a frmula de uma teologia poltica invertida, da
autoridade daqueles que sofrem. (MARRAMAO, 2009, p. 284). A ideia
de uma comunidade dos sem-comunidade , sem dvida, um paradoxo.
Mas, se um paradoxo, isso no significa que no tenha um grande
potencial operacional. Afinal, o paradoxo um problema apenas para o
observador, no para o sistema. Essa uma possibilidade que descortina
novos horizontes para o desdobramento da semntica dos Direitos
Humanos.
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192
193
No se pode recusar ao Poder Judicirio importante papel na
estipulao de alguns marcos tericos em relao demarcao das terras
indgenas, vista do novo paradigma instaurado pela Constituio de
1988.
Persiste, todavia, ainda hoje, forte incompreenso sobre a natureza do
territrio indgena e as repercusses jurdicas correlatas. O prprio processo
em que se desenvolve a discusso a respeito do tema revela, por si, essa
marca, em diferentes perspectivas. Vejamos.
O direito anterior Constituio de 1988, na linha do pensamento
ilustrado e moderno que o informava, resolveu o tema da justia com a
doutrina das esferas de liberdade de cada indivduo. Frases, como minha
liberdade termina onde comea a liberdade do outro, desenhavam
apropriaes territoriais sob o signo da ubiquidade. O termo ubiquidade,
na Fsica, sinnimo de excluso: dois corpos fsicos no podem ocupar o
mesmo espao ao mesmo tempo. Levado para o campo do Direito, significa
que todo homem desloca os demais homens de seu campo de ao.
(CARPINTERO, 1993, p. 40). A propriedade privada o arqutipo dessa
geografia de figuras geomtricas, fronteirias e excludentes entre si.
A Constituio de 1988 reconfigura, em larga medida, a noo de
indivduo, ao recuperar, para o direito, os espaos de pertencimento.
constitutivo do ser humano viver em horizontes qualificados, dentro dos
quais ele se torna capaz de tomar posies, de se orientar acerca do que
bom ou ruim, do que vale ou no a pena fazer. A identidade do indivduo
definida pelos compromissos e pelas identificaes que estabelece no
TERRAS INDGENAS
E O JUDICIRIO
Deborah Duprat
*
*
Subprocuradora-Geral da Repblica. Coordenadora da 6 Cmara de Coordenao e Reviso
do Ministrio Pblico Federal. Mestre em Direito pela Universidade de Braslia (UnB).
194
seio dessa comunidade, porque ali so vividas as relaes definitrias mais
importantes. (TAYLOR, 1997).
Os territrios indgenas, no tratamento que lhes foi dado pelo novo
texto constitucional, so concebidos como espaos indispensveis ao
exerccio de direitos identitrios desses grupos tnicos. As noes de etnia/
cultura/territrio so, em larga medida, indissociveis.
Resulta inequvoca a diferena substancial entre a propriedade privada
espao excludente e marcado pela nota da individualidade e o territrio
indgena espao de acolhimento, em que o indivduo encontra-se referido
aos que o cercam.
A prtica judiciria, no entanto, tende a equiparar ambos os institutos,
conferindo-lhes, de resto, tratamento processual idntico.
A situao mais recorrente o manejo de aes possessrias em face
de territrios indgenas. Citem-se, como exemplos mais recentes, as
inmeras liminares concedidas a favor de particulares em territrio
tradicional dos patax h-h-he, na Bahia; na rea indgena Raposa Serra
do Sol, em Roraima, e em diversas reas indgenas no Estado de Mato
Grosso do Sul.
Uma ao vocacionada tutela de direito de cunho nitidamente
civilista neutraliza a disciplina constitucional dos territrios indgenas,
porque a luta processual se desenvolve sob o controle das normas
constitutivas daquele campo e valendo-se apenas das armas nele
autorizadas. (BOURDIEU, 2001, p.134). Assim, elementos tais como
posse velha, ocupao fsica, passam a ser acriticamente definitrios de
direitos possessrios.
1
Outro dado, bastante eloquente em aes desse tipo, a prpria
definio de posse. No cuida o julgador de examinar que as partes
contrapostas pertencem a comunidades lingusticas distintas.
H um estreito vnculo entre identidade e interlocuo, reconhecido
pela prpria Constituio (art. 216, I e II: formas de expresso e modos de
criar, fazer e viver). nesses espaos comuns de vida que se estabelece o
acordo de significados. Ou, talvez melhor dito, o uso da linguagem que
ativa esse espao comum. (TAYLOR, 1997). Da a expresso de
1
No obstante o Supremo Tribunal Federal, j em 1993, afirmasse que no descaracteriza o
animus possidendi dos silvcolas o fato de terem sido forados a se retirarem de suas terras. (ACO
323, Relator Ministro Francisco Rezek, julgamento em 14-10-93, DJ 16-9-94).
195
Wittgenstein, de que o acordo de significados envolve o acordo de juzos.
S por meio da experincia comum posso avaliar e definir o que so a
raiva, o amor, a lua, a terra, e... a posse. Cada um desses elementos
significado de forma prpria em cada comunidade de falantes, a partir de
sua experincia de vida, quotidianamente renovada.
No entanto, no debate processual, apenas a definio oficial de posse
levada em considerao. Desconhece-se, por exemplo, que, para os
guaranis, o tekoha uma instituio divina criada por ande Ru. (MELI
et al., 1976, p. 218). Deles desalojados com a chegada do homem branco,
procuram ali permanecer, inclusive trabalhando para este nos ervais e em
roas.
2
Consideram-se, dessa forma, de posse de seu territrio tradicional.
A viso naturalizada da posse civil, apresentada como evidente,
estabelecida de uma vez por todas, fora de discusso, escamoteia o fato de
que toda e qualquer definio oficial importa em adoo de um
determinado ponto-de-vista e o descarte de vises concorrentes.
(BOURDIEU, 2001).
Se no regime constitucional anterior, cabia ao Estado, com
exclusividade, homologar determinadas representaes sociais e inscrev-
las, pelo direito, como universais, a prtica no se sustenta sob uma
constituio que apresenta esse mesmo Estado como etnicamente plural.
E, se o processo se desenvolve sem que se confrontem vises
concorrentes de mundo e a respectiva traduo na linguagem de cada
uma das partes, nega-se o postulado constitucional da pluralidade tnica
e reinstala-se, na prtica judiciria, a marca etnocntrica do regime anterior.
Mas, no bastasse a situao de desequilbrio entre as partes que a
ao possessria enseja, h decises que causam enorme perplexidade.
Em diversas aes, so concedidas medidas cautelares para assegurar a
presena de supostos proprietrios na rea, a despeito de j concludo o
processo administrativo de demarcao da terra indgena.
No Mandado de Segurana 25.463, o presidente do Supremo Tribunal
Federal concedeu medida desse naipe em relao rea indgena ande ru
marangatu, dos guaranis kaiow de Mato Grosso do Sul, cuja demarcao
fora homologada pelo Decreto s/n de 28 de maro de 2005. O fundamento
da deciso foi a existncia de uma ao judicial, anterior ao decreto
presidencial, onde se discute o domnio das terras e a nulidade do processo
administrativo.
2
Laudo pericial para a AI Potrero Guassu.
196
Todavia, no havia, na ao em curso na justia federal, deciso liminar
que impedisse o regular desenvolvimento do procedimento demarcatrio,
tanto que este chegou ao seu termo.
A prevalecer esse entendimento para outras situaes, estaria
inviabilizada a atividade da administrao pblica. Bastaria a existncia
de uma ao judicial, onde se discutisse, v.g., a constitucionalidade de um
tributo, para impedir a sua arrecadao. Ou, em hiptese mais prxima, o
ajuizamento de uma ao tendente a provar a produtividade de
determinado imvel rural, a impedir o desenrolar do processo de
desapropriao para fins de reforma agrria. Marque-se, mais uma vez,
que no se est falando de obstculo atividade administrativa por fora
de deciso judicial, mas sim da mera existncia de uma ao.
De resto, liquida-se o princpio da presuno de legitimidade dos
atos administrativos.
H uma outra justificativa na deciso liminar que merece registro: o
perigo da demora consubstanciado na possibilidade dos ndios comearem a
ocupar as terras objeto do Decreto.
Ao que sugere o texto, constitui um risco ndios ocuparem suas terras
tradicionais, inclusive aquelas que foram assim consideradas, em definitivo,
pelo Estado.
Assim, afora os equvocos jurdicos, h, aparentemente, na deciso,
certa dose de preconceito e discriminao.
Curiosamente, em mandado de segurana com idntico objeto, relativo
aos potiguara de Jacar de So Domingos (MS 21.986), o presidente do
STF, em 5/10/2005, votou pela denegao da ordem, exatamente sob o
fundamento de que a mera existncia de uma ao judicial no era o
suficiente para inviabilizar os efeitos prprios do decreto homologatrio.
3
Tambm no RE 416.144, o STF determinou, por unanimidade, o
retorno dos xavante terra indgena Mariwatsede, sob a considerao de
ser fato incontroverso a declarao das terras tradicionalmente ocupadas pelos
ndios pela Portaria 363/93, do Ministro de Estado da Justia, homologada por
Decreto do Presidente da Repblica, contra o qual fora proposta ao de nulidade
3
O julgamento, at o momento, no foi concludo, em face do pedido de vista do ministro
Gilmar Mendes. Por ora, concedem em parte a segurana, para sustar os efeitos do decreto
homologatrio, os ministros Carlos Velloso e Cesar Peluso; e a denegam os ministros Joaquim
Barbosa, Eros Grau, Carlos Britto, Nelson Jobim e Seplveda Pertence.
197
do processo de demarcao, cujos efeitos persistem, uma vez que at o momento
no houve deciso judicial que os suspendessem.
4
O julgamento desse recurso extraordinrio deu-se em 10/8/2004, o
que significa que, desde a portaria declaratria ato este tambm dotado
da presuno de legitimidade se passaram onze anos at que se desse o
retorno dos ndios ao seu territrio tradicional.
5
Tal dado no passou
despercebido do ministro Gilmar Mendes, que, por ocasio do seu voto,
afirmou que o Judicirio pensa que o tempo da sociedade eterno.
Rigorosamente, para alm da eternidade o tempo que o Judicirio
concede aos ndios.
Tramita desde 1983, no Supremo Tribunal Federal, a ao cvel
originria 312, em que se pretende a nulidade dos ttulos incidentes sobre
o territrio tradicional dos patax-h-he, do Sul da Bahia. Por todo esse
longo perodo de tempo, superior a 20 anos, os ndios vm sendo impedidos
de ocupar integralmente seu territrio, sob o pretexto, recorrentemente
invocado por juzes e tribunais, de que o Supremo ainda no definiu os
exatos limites de suas terras. Questo esta, alis, que sequer era objeto da
ao, mas que passou a s-lo por compreenso do atual relator.
Aps os ndios da Raposa Serra do Sol esperarem por mais de 20 anos
o decreto de homologao de sua rea, e o STF ter afirmado a sua
competncia para conhecer de ao popular contra a portaria declaratria
e demais aes correlatas, a justia federal em Roraima continua a conceder
medidas liminares, em aes possessrias, a favor de no ndios.
6,

7
Esse quadro de indefinies, de decises contraditrias no mbito de
um mesmo tribunal, s vezes de um mesmo julgador, gera, nesses povos,
sentimento de discriminao perfeitamente compreensvel. Pior ainda,
subtrai-lhes a eleio do seu prprio destino. Tal como K., de O Processo,
de Kafka, esto condenados a viver num tempo orientado pelos outros.
4
Informativo STF n 356.
5
Mesmo assim, parcialmente, porque ainda permanecem na rea no ndios, mediante
autorizao judicial.
6
A propsito, Reclamaes 2833 e 3331, no STF.
7
Os exemplos se multiplicam. O Parque Indgena do Araguaia, que abriga os povos java,
karaj e av-canoeiro, criado pelo Decreto 69.263, de 22 de setembro de 1971, conta, at
hoje, com a presena de no ndios, em face de sucessivas liminares a estes concedidas pelo
TRF-1 Regio (AG 1999.01.00.093325-4).
198
Mas h mais.
Em uma ao possessria que se iniciou na justia federal de Alagoas,
o juiz considerou provada a posse mansa e pacfica do autor e a existncia
de esbulho violento pelos ndios xucuru-kariri, uma vez que aquela se
encontrava lastreada em ttulos aquisitivos legalmente constitudos. A
sentena e o acrdo que a confirmou consignavam, todavia, a existncia
de laudo da Funai, indicando os limites da rea indgena, onde tambm
se situava a suposta posse do autor. Concluam ainda no ser cabvel percia
antropolgica, porque a posse indgena j estava evidenciada por meio
daquele estudo.
8
Contrariando assim expressa disposio constitucional (art. 231,
6), foi conferida validade a ttulos incidentes sobre rea indgena, cujo
laudo produzido pela Funai no foi contestado. Esse caso tem especial
gravidade, porque passa ao largo de um dos postulados mais evidentes do
texto constitucional, no trato dessa matria, e da jurisprudncia que foi
consolidada ao longo do tempo.
Em uma outra oportunidade, e para no fugir linha de incoerncias
que permeiam a atuao judicial nessas questes, o mesmo Tribunal
Regional Federal da 5 Regio, analisando recursos interpostos pela
comunidade indgena trememb, pela Funai e pela Unio, declarou nula a
sentena que afirmara a validade de ttulos de propriedade apresentados
pela Ducoco Agrcola S/A. Naquela ocasio, disse o Tribunal que prevalecia
o ato administrativo de reconhecimento da rea indgena, por sua presuno
de legitimidade, e que a sua desconstituio dependia de percia
antropolgica, a ser suportada por quem o impugnava.
9
Todas essas decises judiciais esto inspiradas, de uma forma ou de
outra, pelo mito da propriedade privada, reputado direito fundamental,
tal qual o o direito identidade. Ambos so ponderados como se fossem
princpios, e a prevalncia de um ou outro depende das peculiaridades do
caso sob exame, simplificadamente na linha do que ensina Dworkin, Alexy
e alguns outros.
8
Processo 9400026196, 3 vara federal de Alagoas. AC 9805002845, TRF-5 Regio. A
questo, na atualidade, objeto do Recurso Extraordinrio 370.808. O Recurso Especial,
interposto perante o STJ, no foi conhecido (Resp. 264.654).
9
A propsito, Resp. 242.126-CE, no conhecido.
199
Ferrajoli (2001) aponta diferenas estruturais entre os direitos
fundamentais e os direitos patrimoniais.
A primeira diferena consistiria no fato de que os direitos fundamentais
nos quais se incluem tanto os direitos liberdade, identidade e vida,
como o direito a adquirir e dispor dos bens objeto de propriedade so
direitos universais (omnium), no sentido lgico da quantificao universal
da classe dos sujeitos que so seus titulares; j os direitos patrimoniais so
direitos singulares (singuli), no sentido, tambm lgico, de que para um
deles existe um titular determinado, com excluso de todos os demais.
Assim, os primeiros so reconhecidos como seus titulares em igual forma e
medida, enquanto os segundos pertencem a cada um de maneira diversa,
tanto pela qualidade quanto pela quantidade.
A segunda diferena que os direitos fundamentais so indisponveis,
inalienveis, inviolveis, intransigveis, personalssimos. Ao contrrio, os
direitos patrimoniais so disponveis por natureza, negociveis e alienveis.
Estes se acumulam; aqueles permanecem invariveis. No possvel,
juridicamente, ser mais livre, mais eu, ter direito a mais vida. No entanto,
a ordem jurdica consente em que algum seja mais rico.
A terceira diferena est em que os direitos patrimoniais, exatamente
por que disponveis, esto sujeitos a vicissitudes, i.e., destinados a ser
constitudos, modificados ou extintos por atos jurdicos. J os direitos
fundamentais tm seu ttulo imediatamente na lei. Assim, enquanto os
direitos fundamentais so normas, os direitos patrimoniais so predispostos
por normas. Aqueles decorrem direta e imediatamente de regras gerais de
nvel habitualmente constitucional, enquanto estes dependem da
intermediao de um ato.
De modo que esses direitos, a par de no serem equivalentes, tm,
entre si, relao bvia de hierarquia, homologada pelo prprio texto
constitucional.
O que constituies de pases capitalistas inscrevem como direito
fundamental o direito de todos serem proprietrios. Nesse sentido, no
h como se recusar o carter universal e indisponvel de tal direito.
Diferentemente, contudo, o direito de propriedade em si, que, por sua
prpria natureza, no pode ser concebido, logicamente, como fundamental
e, portanto, universal.
A inverso nessa ordem de hierarquias conduz ao estgio em que nos
encontramos na atualidade. Aos ndios, se recusa a ocupao dos seus
200
espaos definitrios, subtraindo-lhes a possibilidade de exerccio amplo
de seus direitos identitrios, em nome de supostos direitos de propriedade.
Situao bastante emblemtica dessa inverso aquela que diz com a
figura dos embargos de reteno. A Constituio, em seu art. 231, 6,
ao estabelecer a nulidade dos ttulos incidentes sobre terras indgenas,
assegura aos seus titulares indenizao pelas benfeitorias derivadas da
ocupao de boa-f. No entanto, bastante comum, na prtica judiciria,
assegurar a essas pessoas permanncia em territrio indgena, enquanto
no se paga a indenizao.
No bastasse a disputa que se estabelece entre direitos indgenas e
direitos de propriedade, h forte incompreenso no que diz respeito ao
que sejam terras tradicionalmente ocupadas.
Vez por outra, o conceito resvala para a imemorialidade, e o juiz
exige a produo de um laudo arqueolgico que evidencie que a presena
indgena no local remonta a tempos pr-colombianos. Tal requisito vem
impedindo que os terena de Mato Grosso
10
e os krah-kanela de Tocantins
11
tenham acesso a um territrio, com o argumento de que as reas pretendidas
no correspondem s suas terras ancestrais.
O requisito da imemorialidade, no entanto, h muito foi abandonado.
A uma, por sua impossibilidade lgica. O processo dito colonizador avanou
sobre esses territrios, descaracterizando-os. um trusmo dizer-se que
no h como recuperar Copacabana para os ndios. A duas, porque esse
mesmo processo promoveu deslocamentos constantes, e a territorializao
desses povos teve que ser constantemente redefinida. E, a trs, porque
estamos tratando de populaes que existem no presente, com perspectivas
de vida atuais e futuras, e que no podem ser condenadas a um imobilismo
do passado.
De outro giro, muito embora no imobilizadas espacialmente e no
definidas necessariamente pela profundidade temporal, a definio de
terras tradicionalmente ocupadas requer uma compreenso narrativa da vida
desses povos. A tradio que emerge dessa narrativa no mera repetio
de algo passado, mas participao num sentido presente. (GADAMER,
1998, p. 571). No mera remisso ao contexto da existncia que a
originou, mas a experincia histrica de sua reafirmao e transformao.
10
Ao civil pblica 2002.36.00.005497-8.
11
Ao civil pblica 2005.43.00.002884-8.
201
Da porque, a definio do que sejam terras tradicionalmente ocupadas,
de cada grupo, passa por um estudo antropolgico que, para alm da
histria, revele a tradio que permanentemente reatualizada e que dessa
forma se faz presente na memria coletiva.
importante ressaltar, quanto ao estudo antropolgico, que este no
tem nem poderia ter uma posio neutra em relao sua pesquisa, no
sentido de objetificar, de definir determinado domnio, a partir de normas
ou padres externos ao grupo, pois tal importaria priv-lo de sua fora
normativa. (TAYLOR, 1997, p. 210). E um esquema puramente
behaviorista, necessariamente fracassa quando se trata de explicar a conduta
humana. (CARPINTERO, 1993, p. 187).
12
Assim, o estudo antropolgico tendente identificao de um territrio
tradicional pressupe compreenso e traduo das formas como o grupo
se v ao longo de sua trajetria existencial, como v e conhece o mundo,
como nele se organiza. E a compreenso de uma outra cultura, porque
compreenso de sentido, no se d mediante a atitude objetivante que
adota o observador frente aos estados e sucessos fisicamente mensurveis.
Como observa Habermas (1996, p. 460), a realidade simbolicamente
preestruturada constitui um universo que permanece hermeticamente
fechado, ininteligvel s olhadas do observador. O mundo social da vida
s se abre a um sujeito que faa uso de sua competncia de linguagem e
ao, estabelecendo relaes interpessoais. S se pode penetrar nele
participando, ao menos virtualmente, nas comunicaes dos membros e
convertendo-se, ele mesmo, em um membro, ao menos potencial.
Nesse sentido, no deixam de ser curiosas as decises que negam
validade percia antropolgica por suspeio do pesquisador, porque este
tem intimidade com o grupo.
13
No entanto, para toda e qualquer percia,
requer-se, do profissional, conhecimento tcnico e cientfico (art. 424, I,
CPC). E, no caso da antropologia, apenas est habilitado a produzir essa
prova aquele que conhece o grupo, que pode revelar a sua existncia
quotidiana.
12
A neutralidade valorativa do objeto, para as cincias experimentais, importa, no mbito
das cincias sociais, em abstrao dos valores do plexo da vida social, coisificando-a. Quando,
o que, na verdade, se sancionava a posteriori, como valor, no exterior a coisa, mas sim
imanente a ela. Quando se neutraliza um aspecto da vida social, as categorias do mundo da
vida ficam falsificadas. Falsifica-se o objeto da cincia. (HABERMAS, 1996).
13
Como exemplo, processo 2004.36.00.002130-5, da 3 vara federal de Mato Grosso. H
outras tantas decises similares da justia federal em Dourados-MS.
202
Por outro lado, a definio de um territrio tradicional no pode
passar ao largo do estudo antropolgico, salvo se pretendermos reinstaurar
o vis etnocntrico que orientava o direito anterior, em que o juiz atribui
aos agentes a sua prpria viso.
Enfim, sem a pretenso de exaurir todas as dificuldades com que nos
defrontamos nas lides dirias, o que se revela, nesse breve esboo, um
Judicirio ainda marcadamente civilista, seja na interpretao do direito,
seja na ritualstica processual. Mesmo as decises, que vm ao encontro
das aspiraes dos povos indgenas, dificilmente conseguem fugir desse
vis. pouca a reflexo sobre direitos coletivos, e quase nenhuma sobre
direito tnico.
A tarefa que se impe a todos ns a luta por um Judicirio mais
curioso e atento novidade do que nostlgico de suas certezas.
Referncias
BOURDIEU, P. Meditaes pascalianas. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2001.
CARPINTERO, F. Derecho y ontologa jurdica. Madrid: Actas, 1993.
FERRAJOLI, L. Derechos y garantias: la ley del ms dbil. Madrid: Trotta, 2001.
GADAMER, H.G. El giro hermenutico. Madrid: Ctedra, 1998.
HABERMAS, J. La lgica de las ciencias sociales. Madrid: Tecnos, 1996.
MELI, B., GRNBERG, F. G. Los Pa-Tavyter: etnografia guarani del Paraguai
contemporneo. Suplemento Antropolgico de la Revista del Ateneo Paraguayo, v. XI,
n. 1-2, 1976.
TAYLOR, C. As fontes do self: a construo da identidade moderna. So Paulo: Loyola,
1997.
203
The morally grounded primordial human right
to equal liberties is interwined in the social
contract with the principle of popular sovereignty.
(HABERMAS, 1996, p. 94).
Introduo
Habermas explica com essa frase, em resumo, os pressupostos, as bases,
de todo um sistema democrtico e de direito, no qual estamos inseridos. A
soberania popular, para alm de tentar garantir a participao dos
destinatrios das regras na formao das prprias, , nos dizeres do autor, o
que garante uma participao que reconhece, que se ampara na igualdade
e na liberdade de cada um. Nesse sentido, no restam dvidas de que
indispensvel a um Estado Democrtico de Direito, que pressupe a
incluso constante e ativa de todos aqueles que se sujeitam as suas regras,
o respeito diferena. Isso, aparentemente, claro. O que se discute,
pois, a efetividade da incluso. Afinal, estando a validade das leis, dos
direitos e das expectativas normativas gerais do direito completamente
vinculadas garantia de liberdades iguais, deve-se questionar at que ponto
isso acontece.
Nesse sentido, muitos tericos, como Marcelo Neves, Jess Souza,
Axel Honneth e Nancy Fraser tm discutido o tema da incluso, como
objetivo necessrio para qualquer estado democrtico de direito.
INCLUSO SOCIAL COMO PROJETO
DEMOCRTICO DE TODOS: CASO
ESPECFICO DA PROSTITUIO
Gustavo Moreira Capela
*
*
Mestrando em Direito pela Universidade de Braslia. Militante do Grupo Brasil e
Desenvolvimento (B&D).
204
Num livro que abarca tal problemtica nas especificidades do Brasil,
Jess Souza delimita a excluso social num contexto de classes. Segundo
ele, a partir de noes melhor introduzidas por Bourdieu, o capital cultural
que envolve uma classe determinante para esclarecer as oportunidades
que cada indivduo pertencente classe possui. Em suma, refuta a ideia
de que as leis so para e servem a todos. Sendo as leis fruto de uma
construo cultural que, segundo o autor, so moldadas de acordo com os
valores dominantes, quais sejam, os da classe mdia, tais perspectivas
beneficiam: 1) as capacidades cognitivas e acumulativas de capital (cultural
e econmica) das classes dominantes (culturalmente, a classe mdia,
economicamente, os ricos); e 2) a moralidade privada e os valores comuns
classe mdia no que diz respeito s regras de convivncia.
Essa perspectiva tem especial relevncia para a teoria de Habermas,
que pretende afirmar a possibilidade, atravs de um agir comunicativo e
de uma abertura procedimental que garanta as condies de possibilidade
para a discusso racional dos argumentos em torno dos mais diversos temas,
de se atingir, com frequncia razovel, um entendimento genrico e abstrato
que beneficie a sociedade como um todo. Traz-se tona, pois, o embate
que d nome a um dos livros de Habermas: o embate entre faticidade e
validade. Como ele diz no livro: History of political theory is a necessary
element of reflection os the tension between facticity and validity built
into law itself, between the positivity of law and the legitimacy claimed
by it. (HABERMAS, 1996, p. 95).
Habermas explica, em sntese, que a lei induz determinadas condutas,
mas a legitimidade da lei, da exigncia normativa, que vincula (binds)
indivduos socialmente. Esse vnculo capaz de criar um eu simblico,
nos termos lacanianos,
1
que se constitui a partir do outro. Isto , outros
eu alm de si que permitem a prpria existncia egoica. Da a relao
entre a autoconstituio e o outro, entre o ser como existente e a linguagem
como condio de possibilidades. Em tese, a teoria habermasiana se ampara
1
Outro registro aparece que est ligado a nada menos que prpria funo que o eu [moi]
tem, a esta teoria do eu [moi] na qual no entrarei hoje, e que o que absolutamente
preciso distinguir em toda e qualquer noo coerente e organizada do eu [moi] da anlise;
isto , do eu [moi] como funo imaginria do eu [moi], como unidade do sujeito alienado
a ele mesmo, do eu [moi] como aquilo em que o sujeito no pode se reconhecer primeiro a
no ser em se alienando, e, portanto, s pode se reencontrar se abolir o alter ego do eu [moi]
que, como tal, desenvolve a dimenso, muito distinta da agresso, que se chama em si mesma
e desde j, a agressividade. (LACAN, Jaques. O simblico, o imaginrio e o real). Conferncia
de 8 de julho de 1953 na Sociedade Francesa de Psicanlise.
205
na perspectiva de que a aceitao do outro, como igual, um pressuposto
de um agir comunicativo, isto , uma ao que busca se comunicar, se
relacionar racionalmente para atingir um determinado fim. Uma discusso,
pois, s discusso, enquanto aberta e ampla. S se sustenta quando garante
uma pluralidade tal que impede a anulao, que impossibilita a excluso
social. Logo, toda e qualquer regra parte, indiscriminadamente, de um
pressuposto de reconhecimento que indispensvel para a deliberao
democrtica que se entende intersubjetiva. Veja-se:
Com estas objees, vincula-se Hegel certamente mais a uma
mera perspectiva crtica da concepo de direito de seu tempo; a
evidncia do carter relacional e intersubjetivo dos direitos deve
de fato tornar explicitamente definido (ausschnitthaft deutlich) o
fato de que as liberdades individuais s podem ser, de todo, o
produto de uma forma de comunicao intersubjetiva
(zwischenmenschlicher) que exiba o carter de um reconhecimento
recproco. Nessa medida, o conceito de reconhecimento
constitui, para Hegel, a chave para uma compreenso no-
individualista das liberdades subjetivas: a realizao da liberdade
denota, para que se obtenha um ganho de poder de ao, como
atravs da afirmao por parte de todos os outros, a compreenso
acerca das capacidades e desideratos individuais. (HONNETH,
2005, p. 6).
Habermas enxerga no espao pblico de discusso o locus propcio
para a disputa poltico-social, que reconhece o outro como igual e conforma
instituies sociais que, do ponto de vista democrtico, representam os
anseios coletivos.
Desse ponto de partida, surgem questes que buscaremos responder
ao longo do trabalho. Primeiramente, a abertura procedimental, no Brasil,
existe? Isto , apesar de abstratamente entendermos, com Habermas, que
a linguagem do direito num estado democrtico e de direito pressupe a
possibilidade de todo e qualquer cidado se manifestar publicamente e
exigir que seja ouvido de maneira igual aos outros, podemos afirmar que
isso, de fato, acontece? Se sim, timo, mas, se no, o que pode ser feito?
Para responder a essa pergunta, devemos, antes, responder outra. Afinal, o
que incluso e como podemos aferi-la num campo democrtico? Quando
podemos afirmar que algum est includo no processo de deciso que
garante, segundo a teoria de Habermas, a autonomia pblica que s
206
possvel atravs da privada e vice-versa? Respondendo a essas duas
perguntas, chegamos ltima que vai especificamente a um grupo de
pessoas cuja profisso pode comumente ser entendida como excluda do
rol dos cidados com respaldo social: as prostitutas. Elas esto includas
socialmente? Elas, como prostitutas, so igualmente livres, respeitadas na
sua diferena para exercerem seus direitos e participarem ativamente da
construo social? Se, sim, timo; se, no, desejvel inclui-las? Queremos,
como sociedade, de fato, incluir todas as pessoas nesse espao pblico?
Estamos dispostos e dizer quem pode e quem no pode participar do
espao pblico? o que tentaremos responder.
Incluso o que ?
Para comearmos a tentativa de definir o termo incluso, importante
frisar que, desde o giro lingustico, no falamos mais de significados nicos
e exclusivos de palavras. Por razes hermenuticas e pragmticas,
interessante entendermos o termo significar como aquele que diz respeito
tanto ao uso dentro do arcabouo terico trazido, como dentro do contexto
social do autor que, como est relativamente claro pela lngua em que est
sendo redigido o artigo, como pelas inferncias acima elencadas, o Brasil
do sculo XXI.
A antropologia crtica nos ensina que a identidade um caso particular
da diferena e que, portanto, nosso olhar para o outro nos lembra,
constantemente, que podemos ser outro, algo diferente, mas que, no final,
no o somos. Podemos, mas no somos. Assim, apesar de estar disposto a
ter o juzo desorientado, a relativizar a razo, a criar uma continuidade
atravs de uma dupla descontinuidade entre as pontes que so o eu e o
outro, como ensina Almeida, est claro que o aqui exposto manifesta uma
viso que engloba os preconceitos academicistas do Ocidente e se vinculam
a um projeto englobante que a modernidade, apesar de tentar critic-la
performativamente.
Tentaremos, portanto, entender o termo incluso a partir de uma frase
utilizada por Habermas quando ele explica exatamente o que a
modernidade e, em torno, a racionalidade trouxe de diferente sociedade
antes vinculada por uma tica social abrangente e costumes. Segundo ele,
a reflexo sobre a prpria vida altera substancialmente a vida social, pois
as pessoas passam a (e a vem a frase que indica o caminho para entendermos
o que significa incluso) ter liability for ones own existence. Isto , o
sujeito passa a se sentir responsvel por sua prpria existncia, a traar
207
projetos, para usar um termo da tradio existencialista. Essa perspectiva,
ainda segundo Habermas (1996, p. 96), significa que a transmisso da
cultura cada vez mais afetada pelo discurso voltado para o entender-se.
Afirma: In place of religious or metaphysical self-interpretations, history
and its interpretation have now become the medium in which cultures
and peoples find their self-reassurance.
Isto , a vida joga o ser num emaranhado de facticidade e exige sua
tomada do poder sobre a prpria vida, uma interpretao prpria, um
fazer-se prprio, uma reafirmao de sua condio de ser, um ser nico e
singular-singularssimo.
Ao mesmo tempo em que essa reflexividade racional traz tona um
individualismo que molda a (re)interpretao da histria, dos costumes,
da moral e da tica, voltado para um fazer-se, h reflexo e questionamento
sobre os regramentos sociais. Ora, se esse eu simblico, repleto de
intencionalidades, interesses e desejos
2
(HABERMAS, 1996, p. 97) se v
diante de outro ser, to imprevisvel quanto ele prprio, haunted, como
ele, pelo fato de que ir morrer e, por isso, com a mesma urgncia de fazer
seus projetos valerem, o que fazer? Deixar que o outro, nica e
exclusivamente, decida todas as regras do jogo? No. No h mais espao
para a heteronomia absoluta num paradigma que recepciona e enaltece a
individualidade e, mais, a individualidade como reflexividade sobre a
prpria autonomia.
No por acaso, pois, que a justificao torna-se indispensvel.
3
(HABERMAS, 1996, p. 102). Ora, se um indivduo vai se vincular a um
projeto que abarca no s seus prprios anseios, importante que: 1) sua
autorealizao seja possvel; 2) qualquer limite ou dificuldade imposta ao
seu projeto seja racionalmente
4
posto. Assim, a esfera pblica pode ser
caracterizada pelo embate entre os projetos existenciais do ser (os Dasein
de Heidegger) e, principalmente, pela viso de igualdade que respeite o
princpio do discurso, ou seja, que traga o senso de liberdade individual
conjugada com a liberdade coletiva. Somente assim no teremos um locus
2
The conscious life conduct of the individual person finds its standards in the expressivist
ideal of self realization, the deontological idea of freedom and the utilitarian maxim os
expanding ones life oportunities.
3
Argumentation is the reflective form of communicative action.
4
Habermas explica que o discurso racional, para ele, aquele que respeito o princpio do
discurso, isto , garante uma neutralidade formal para que toda e qualquer formao de
opinio pblica seja debatida e discutida por agentes que se enxerguem e sejam tratados
como iguais.
208
pblico onde o interesse coletivo seja justificado nica e exclusivamente
pelo interesse da maioria.
Nesse sentido, possvel entendermos a vinculao intrnseca entre
moral e direito, consoante a teoria de Habermas. Segundo ele, com o
declnio da vida tica tradicional, devido capacidade reflexiva apontada
anteriormente, a moral adquiriu uma autonomia apoiada na razo. Essa
moral se preocupa, em consequncia, exclusivamente com fazer julgamentos
corretos. O nvel ps-tradicional de justificao causou, nos dizeres do
autor, uma conscincia moral que criticava e questionava todo mandamento
de ao, atravs das lentes peculiares moral: a universalizao. A moral,
ento, acaba por se firmar em torno dessa conscincia que julga tudo de
acordo com os parmetros universalizantes de justia, de igualdade, de
distribuio justa, etc. e se concebe como conhecimento que orienta atores
quanto ao que certo, quanto ao como se deve agir.
Entretanto, na narrativa histrica de Habermas, a moral exige atores
demasiadamente capazes, dispostos e organizados para agirem de acordo
com esses regramentos, sem poder exigir, legitimamente, ao menos no
sentido democrtico, condutas. O direito, ento, englobado e justificado
pelo princpio democrtico,
5
que d a todos a possibilidade de se vincular
a um projeto coletivo, em razo de procedimentos que garantam a
participao ativa na criao daquilo que os limita, consegue, como sistema
de conhecimento e de ao, lidar com o nus de universalizao imposto
moral. O direito, logo, no requer, como a moral, que a formao
superegoica dos indivduos seja peculiarmente adepta moral, que haja
internalizao dos valores e princpios morais universalizantes de igualdade
e liberdade ampla. O direito suplementa a moral ps convencional de
forma a efetiv-la. (HABERMAS, 1996, p. 105). Isto , o direito no
requer atores dispostos a internalizar a moral e com uma estrutura de
personalidade moralmente desejvel. Se no agir de acordo com a lei,
sofre sano e, devido a essa consequncia, o direito consegue estabilizar
expectativas. Da mesma forma, o direito, em tese, no exige que todo
indivduo seja capaz de julgar situaes e exigir condutas, sem levar em
considerao seu prprio interesse. O Direito cria instituies que aplicam
a lei e terceiros que possuem conhecimento especializado para lidar com
5
The principle of democracy only tells us how this can be institutionalized, namely, through
a system of rights that secures for each persona in equal participation in a process of legislation
whose communicative pressupositions are guaranteed to begin with. (HABERMAS, 1996,
p. 109).
209
problemas sociais. Por fim, o direito, atravs das instituies, concebe
regramentos capazes de lidar com problemas morais de forma mais efetiva
e, o que mais importante, coletiva. O problema moral da pobreza, segundo
Habermas, melhor atendido com a criao de organizaes que podem
agir como pessoas, apesar de representarem vrias. o caso de organizaes
como a Cruz Vermelha, por exemplo.
Logo, evidente que, segundo o autor, as justificativas para as normas
de agir esto completamente vinculadas ao plano da moral, no sentido de
que necessrio sentir que h uma absteno do egocentrismo ou
etnocentrismo, para que haja respeito igual para cada pessoa e igual
considerao para o interesse de todos. (HABERMAS, 1996, p. 97). Esse
um preceito moral que est dentro do direito.
6
Isso no significa que o direito adere somente a justificativas morais.
O princpio do discurso, que requer a validao de todos os argumentos
em igual plano, desde que racionalmente postos (no sentido de levar em
considerao, de estar disposto a ser convencido), no s permite, mas
valida as justificativas ticas, as morais e as pragmticas, sendo cada uma
aplicada de forma maior ou menor dependendo das situaes em jogo.
7
O direito, pois, tem o papel de integrar essas pessoas, esses ser, esses eu
simblicos, de acordo com a perspectiva de: 1) atingir anseios com base
em premissas moralmente aceitas e passveis de justificao; 2) legitimar
normas devido ao princpio democrtico, que inclui todos os atores nas
decises e molda a autonomia privada e a pblica como duas faces da
mesma moeda.
Com todo esse pano de fundo em vista, a incluso e se encontra na
capacidade e na potncia de agir livremente na defesa de seus interesses e
de suas opinies na esfera pblica, para conformar e influenciar as decises
coletivas, a partir de uma posio reconhecidamente igual a todos os outros
participantes.
6
Discourse theory conceives of morality as an authority that crosses boundaries between
private and public spheres In complex societies, morality can become effective beyond
the local level only by being translated into the legal code. (HABERMAS, 1996, p. 105).
7
The democratic principle must specify, in accordance with the discourse principle, the
conditions to be satisfied by individual rights in general, that is, by any rights suitable for
the constitution of a legal community and capable of providing the medium for this
communitys self-organization. Thus, along with the system of rights, one must also create
the language in which a community can understand itself as a voluntary association of free
ande qual consociates under law. (HABERMAS, 1996, p. 116).
210
Incluso no Brasil
A viso de um Brasil extremamente complicada. Nem sempre o
que se enxerga, por razes bvias, o que, de fato, . Por isso, falar do
Brasil e das condies que nos levam a afirmar se h ou no incluso
requer remisso a trabalhos que se propuseram a analisar a sociedade
brasileira como um todo e que estudaram as condies reais presentes. De
nada adianta falarmos, como comum no direito, como se deve ser se no
tivermos noo do que, ao menos em tese, a realidade. Expusemos acima,
verdade, todo um plano de como a democracia deve e almeja ser, como
um sistema de direitos deve funcionar para que possamos dizer que ele, de
fato, representa no s a maioria, como todos aqueles que se vinculam
socialmente mediante e atravs do direito.
evidente que a filosofia do sculo XX j nos mostrou que o discurso
ao e que impossvel falarmos de algo sem intervir na realidade, sem
alter-la, inclusive. Mas isso no quer dizer que no devamos diferenciar
os discursos que so, efetivamente, diferentes. Enquanto a teoria
democrtica habermasiana nos envolve num dever-ser sempre buscado e
abstratamente indispensvel prtica, o discurso que engloba e se preocupa
com a realidade brasileira traz outro aspecto capaz de complementar e, ao
mesmo tempo, expor pontos de divergncia e crtica em relao teoria
pretensamente universal.
Souza (2009) um dos expoentes do discurso que tenta definir a
sociedade brasileira a partir de uma viso sociolgica. O autor, em seu
livro: A ral brasileira: quem e como vive, estuda o Brasil, suas razes histricas
e a realidade atual. Ele explora o sentido atual de classes e conceitua uma
sociedade brasileira que se baseia em privilgios culturais que nem sempre
so explcitos, mas, no obstante, esto vividamente presentes.
Dentro do estudo, Souza (2009) explica, primeiramente, que existem,
no Brasil, classes dominantes, ou seja, que dominam algo ou algum. Essa
dominao, longe der ser nica e exclusivamente econmica, d-se,
tambm, tanto no plano cultural quanto poltico. As classes que, segundo
ele, dominam o cenrio social brasileiro so: 1) a classe rica, devido
apropriao de grande parte do capital (IBGE divulgou em novembro de
2011 que 75% da riqueza do Pas est na mo de 10% da populao);
2) a classe mdia, que detm e dita a transformao do capital cultural.
Alm dessas duas classes, existe, ainda, a classe trabalhadora,
caracterizada pela parcela da populao que possui trabalhos
tradicionalmente manuais, com pouca especificidade tcnica, mas
211
alguma, e a ral,
8
que no s () sem capital cultural nem econmico em
qualquer medida significativa, mas () desprovida, esse o aspecto
fundamental, das precondies sociais, morais e culturais que permitem
essa apropriao. (SOUZA, 2009).
Para ele, em sntese, a ral um grupo social excludo das decises
sociais por ser, em suma, tratada como classe subcidad, ou seja, como
pessoas menos capazes (de trabalhar, de votar, de participar), menos
humanas, menos cidads. Segundo Souza, essas pessoas no so tratadas
como sujeitos de direitos, como membros e cidados efetivos da sociedade
brasileira. (SOUZA, 2009).
Parece bvio, pois, que, se tomarmos o dito pelo socilogo acima
mencionado como verdade, h um problema de legitimidade na sociedade
brasileira. Afinal, como j vimos, o princpio democrtico capaz de unir
pessoas, em prol de um projeto nico de sociedade requer, necessariamente,
a possibilidade de os agentes serem tratados igualitariamente na esfera
pblica e terem a mesma oportunidade de participao para ditar rumos e
escolhas sociais.
Segundo Souza (2009), a ideologia dominante abandonou social e
politicamente essa classe de indivduos precarizados e a impe os estigmas
de inadequados, culpados e incapazes, relegando-os a uma classe excluda
de todas as oportunidades materiais e simblicas de reconhecimento social.
(SOUZA, 2009). Eles so inadequados para exercerem profisses, por no
possurem conhecimento tcnico necessrio insero mercadolgica;,
culpados por no adquirirem o capital econmico ou cultural necessrio
para suceder justamente por serem incapazes de proceder segundo o
protocolo cultural ditado pela classe dominante. Segundo Souza, a
diferena de renda, em verdade, resultado de uma diferena cultural
que afasta a ral do modo de produo qualificado e exalta as classes
superiores e seu modo de viver. A ral, segundo Souza (2009), no sequer
considerada como aglomerado de pessoas. So nmeros, so estatstica.
8
Essa classe social designamos neste livro de ral estrutural, no para ofender essas pessoas
j to sofridas e humilhadas, mas para chamar a ateno, provocativamente, para nosso maior
conflito social e poltico: o abandono social e poltico, consentido por toda a sociedade, de
toda uma classe de indivduos precarizados que se reproduz h geraes enquanto tal.
(SOUZA, 2009).
212
verdade que, como Habermas explica, o direito possibilita que se
invoque e se exija a incluso, devido aos preceitos e s premissas que do
validade ao sistema, mas, ao mesmo tempo, indispensvel reconhecermos
que os processos de socializao por vezes aparentam bloquear o que
manifestamente enunciado pelo direito, reduzindo garantias a frases
inaplicveis e, muitas vezes, desconhecidas na realidade.
Incluso e prostituio
A incluso social desses sujeitos esquecidos, deixados para trs,
indispensvel para o projeto democrtico brasileiro. Vislumbrar a
possibilidade de um projeto cidado, que olvida certos indivduos e os
remete a situaes humilhantes e degradantes impossvel. E o que a
prostituio tem a ver com isso? Bem, de acordo com o estudo de Souza
(2009), existem atividades costumeiramente desempenhadas pela ral,
como o posto de empregada domstica, o de prostituta, o do delinquente,
o de guardador de carro e o de todos os que exercem os chamados trabalhos
desqualificados.
Se analisarmos mais de perto a prostituio, entretanto, perceberemos
que existem alguns aspectos que lhes so peculiares:
Primeiramente, importante enxergarmos como a prostituta, ao mesmo
tempo, tratada socialmente como agente de um ato ilcito, aproximando-
se, por isso, da delinquncia, e como vtima e agente passiva em crimes
como trfico internacional de pessoas, em que a lei penal brasileira parece
enxergar a prostituio como uma forma de explorao sexual, ao dizer
que h trfico internacional de pessoas quando ele feito com o fim
especfico de exercer a prostituio ou outra forma de explorao sexual.
Por conseguinte, enquanto a lei penal brasileira parece tentar impedir
que um ser humano seja tratado como objeto, como mercadoria, no
obstante o sistema econmico que nos envolve faz-lo com frequncia,
9
9
As dinmicas sociais e as consequentes regras de convivncia, nas quais a prostituio
obviamente se insere, so influenciadas por todo um background socioeconmico e geopoltico,
tal como explica Renato Ortiz. Para este autor, a histria das configuraes capitalistas de
nossa sociedade no podem ser definidas sem entendermos a tendncia modernizadora das
indstrias culturais. Isto , a construo de um vnculo, hoje indissocivel, entre a produo
de bens materiais e, ao mesmo tempo, de bens simblicos, que no s foram cada vez mais
produzidos e pensados conjuntamente, como fomentavam um ao outro. A prpria
configurao do espao nacional, ainda segundo o autor, se deu numa correlao de foras
que fincava seus ps tanto na arena econmica, numa perspectiva de dominao clssica de
classe, como tambm por um vis cultural. Dessa forma, a produo de cultura e, por
213
acaba por condenar a prostituio, acaba reduzindo o leque de escolhas
de quem a exerce. Vejamos:
Art. 231. Promover ou facilitar a entrada, no territrio nacional,
de algum que nele venha a exercer a prostituio ou outra forma
de explorao sexual, ou a sada de algum que v exerc-la no
estrangeiro.
Percebe-se, por exemplo, que o tipo penal diz que trfico
internacional de pessoas facilitar a entrada de uma pessoa em outro territrio
nacional para l exercer a prostituio. Isto , segundo a lei, configura
crime o auxlio financeiro de uma prostituta, no Exterior, que ajuda a
amiga prostituta a se deslocar para exercer sua atividade em outro lugar.
De certa forma, esse tratamento dificulta a autodeterminao de uma
pessoa que, em tese, exerce uma atividade que no ilcita, isto , no
condenvel pela estrutura que representa, bem ou mal, o projeto coletivo
de sociedade que nos engloba.
10
O que isso significa? Significa que o tratamento social dispensado
prostituta determina que sua vontade ou ilcita, quando, como veremos,
delinquentizada ou descartada; quando exclui a validade de seu projeto
de vida de exercer, em tese, a prostituio no Exterior. bvio que o
trfico de pessoas algo muito mais complexo do que a aglomerao de
prostitutas livremente escolhendo sair do pas para exercer seu ofcio em
outro. No entanto, o tipo penal, que busca, em tese, punir aquele que se
beneficia da explorao das desigualdades sociais para traficar seres
consequncia, a atribuio de sentido e interpretao coletiva das memrias tambm coletivas
passaram a ser controladas e manejadas por uma indstria cultural, com o objetivo de
uniformizar conscincias, segundo os ditames da modernidade capitalista. J a lgica ps-
moderna se edifica sobre a fluidez de uma retrica social capaz de criar vnculos sem a
hegemonia reguladora do Estado. A determinao mercadolgica, cuja preponderncia
econmica apesar de aliada a aspectos simblicos e comunicacionais remonta aos
ensinamentos de Marx, acaba, em prol de seu prprio funcionamento e sua prpria lgica de
buscar mercados rentveis, esfacelando fronteiras fsicas e, ao mesmo tempo, construindo
barreiras virtuais.
10
interessante ver como essa passividade, para alm de ter propsitos polticos, no sentido
de, em muitos casos, dar a ideia de incapacidade de autodeterminao, tambm referncia
mercadolgica do que procurado por clientes, quando se busca a prostituio. A passividade
e a aceitao de ser explorado, de ser sem vontade, uma das caractersticas comumente
desejada pelo cliente. Ele, na posio de aquele que paga por sexo quer se sentir dono do ato,
do prazer e, indubitavelmente, do corpo da prostituta.
214
humanos, acaba, propositalmente ou no, impedindo, em vrios casos, o
exerccio da prostituio como uma profisso igual s outras.
Afinal, ou no uma profisso?
Mattos (2009) analisa a questo dizendo que, no Brasil, apesar de a
prostituio no ser considerada crime, h uma condenao da atividade,
sendo as mulheres tratadas como agentes de atos ilcitos. Diz ela:
Mesmo que a prostituio no Brasil no seja considerada uma
atividade ilegal, isto , no h lei que proba uma mulher de
trocar favores sexuais por dinheiro, ela associada como numa
relao de contgio a crimes como lenocnio e furto. isso o
que legitima que a policia faa operaes como a Copacabana e
Barrabacana realizadas nas praias de Copacabana e da Barra da
Tijuca, que tinham o objetivo de encaminhar prostitutas, travestis
e meninos de rua delegacia para serem cadastrados sob a
justificativa de reprimir a desordem urbana nessas regies da
cidade. (MATTOS, 2009).
Essa tendncia de tax-las como delinquentes revela claramente um
vis excludente. O delinquente, o criminoso, geralmente visto como um
membro da sociedade incapaz de conviver pacificamente com o restante
do corpo social, devendo, em alguns casos, ser retirado do convvio para
ser, ao menos em tese, reeducado. O estigma da prostituio, portanto, ao
que tudo indica, envolve esse mesmo entendimento.
Assim, entender a prostituio como profisso , antes de mais nada,
reconhecer certas prerrogativas e certos direitos reconhecidos juridicamente,
para combater a explorao constatada pelo capital no trabalho. Entender,
pois, a prostituio como profisso, entend-la como uma atividade
sujeita lgica capitalista e, por conseguinte, sujeita abjetamente
explorao pelo capital. A explorao e coisificao que advm da relao
cliente/prostituta e agenciador/prostituta , antes de qualquer coisa, um
reflexo da lgica mercadolgica capitalista.
A diferena essencial, nesse caso, relativamente s relaes sociais
clssicas, que constituem o modo capitalista de produo que as relaes
constitudas na prostituio, apesar de serem necessrias e, ainda mais,
produzidas pelo mundo do capital, so inteiramente marginalizadas tanto
social quanto jurdica e ideologicamente.
215
Parece evidente, como demonstrado por Mattos (2009) e pela Pesquisa
Sobre Trfico de Mulheres, Crianas e Adolescentes para fins de Explorao
Sexual Comercial no Brasil (Pestrafe), que a prostituio uma atividade
que raramente se d por vontade prpria. Na maioria dos casos, mulheres
so levadas ao exerccio da prostituio por questes de vulnerabilidade
social (PESTRAFE), pela naturalizao do estupro infantil e familiar
(SOUZA, 2009) ou outras situaes anlogas relacionadas sua classe
social. Porm, importante fazer a ressalva de que os trabalhos relacionados
ral raramente so tidos como trabalhos escolhidos. Uma das caractersticas
centrais desse tipo de trabalho a imposio dele como necessrio para
subsistncia prpria e da famlia. Em suma, a ral admite sua prpria
incapacidade e utiliza a estratgia de transformar necessidade em virtude.
(MATTOS, 2009).
A prostituio, como as outras ocupaes da ral, so menos fruto de
uma escolha do que se deseja fazer do que uma escolha entre o que se pode
fazer para conquistar condies materiais mnimas. Assim, a anlise sobre
a prostituio como profisso perpassa o exame de um dos casos
emblemticos de toda uma classe de subcidados que, apesar de estarem
includos formalmente no rol de destinatrios dos direitos constitucionais,
no so considerados na esfera pblica de tomada de decises.
Tal perspectiva viola uma noo emergente, que considera a democracia
como sistema poltico do outro. (HABERMAS, 2002). Nela, como j
vimos, os indivduos so igualmente livres e livremente iguais para decidirem
sobre o que os vincula, o que os limita e, consequentemente, o que os
constitui como comunidade de direitos. Em um mundo complexo,
11
onde
o outro significa o diferente, o plural, o diverso, a abertura para ele requer o
entendimento de uma igualdade na diferena. Somos agora, e seremos
cada vez mais, igualmente diferentes. O reconhecimento institucional e
constante do plural, como igualmente capaz, igualmente digno, igualmente
necessrio, revela o conceito democrtico de cidadania.
Assim, o problema da ral como um todo e, consequentemente, de
grande parte da prostituio, um problema democrtico. a abertura
11
In information-theoretical terms, complexity designates a lack of information that prevents
a system from completely observing itself or its environment. Complexity enforces selectivity,
which in turn leads to a reduction of complexity via the formation of systems that are less
complex than their environment. (LUHMANN, 2005).
216
democrtica que consolida e vincula, em um procedimento,
12
vrias
vontades, trazendo esfera pblica uma perspectiva que aumenta o campo
de viso de indivduos, fazendo-os no s compreender o mundo e sua
situao de forma diferente, como tambm enxergar no diverso,
13
no
outro,
14
um eu que precisa ter seus direitos defendidos. Afinal, autonomia
pblica justamente a possibilidade e o entendimento de um fazer-se
coletivo, a partir de uma autolimitao individual.
15
Conforme expe Mller (s.d.), uma democracia, legitima-se a partir
do modo pelo qual ela trata as pessoas que vivem no seu territrio [...].
Isso se aproxima, finalmente, da idia central de democracia:
autocodificao, no direito positivo, ou seja, elaborao das leis por todos
os afetados pelo cdigo normativo.
Por todo o exposto, parece que os ganhos com o reconhecimento do
direito prostituio e a consequente regularizao da profisso geraria
mais benefcios ral do que sua criminalizao, extino, no que diz
respeito aceitao do outro no processo democrtico. Veja-se:
Como defende Souza (2009), a valorizao de uma profisso enseja
maiores pr-condies para alcanar o sucesso econmico social. Isso porque
os valores de classe refletem necessariamente valores morais da sociedade
do tipo maior /menor, melhor /pior, bonito /feio. Uma mulher que exerce
a prostituio, sem ter garantido os direitos de se prostituir, no sentido de
ter resguardado algumas garantias trabalhistas e ser tratada como pessoa
igual perante seus pares sociais, colhe para si e reproduz para outros a
12
Os direitos de participao poltica remetem institucionalizao jurdica de uma formao
pblica da opinio e da vontade, a qual culmina em resolues sobre leis e polticas. Ela deve
realizar-se em formas de comunicao, nas quais importante o princpio do discurso, em
dois aspectos: O princpio do discurso tem inicialmente o sentido cognitivo de filtrar
contribuies e temas, argumentos e informaes, de tal modo que os resultados obtidos por
este caminho tm a seu favor a suposio da aceitabilidade racional: o procedimento
democrtico deve fundamentar a legitimidade do direito. (HABERMAS, 1997, p. 49).
13
A poltica organiza, de antemo, as diversidades absolutas (dos indivduos) de acordo com
uma igualdade relativa em contrapartida s diferenas relativas (dos povos). A poltica trata
da convivncia entre diferentes. Os homens se organizam politicamente para certas coisas
em comum, essenciais num caos absoluto, ou a partir do caos absoluto das diferenas. (BECK).
14
O homem s existe (ou se realiza) na poltica, a partir do momento em que seus pares
reconhecem direitos iguais aos mais diferentes. Os homens devem a si mesmos sua pluralidade.
(ARENDT, 1998, p. 11).
15
A constituio faz valer exatamente os direitos que os cidados precisam reconhecer
mutuamente, caso queiram regular de maneira legtima seu convvio com os meios do direito
positivo. (HABERMAS, 2007, p. 229).
217
averso ao seu modo de vida, s vezes essencial para resguardar seu sustento
econmico. A mulher, ou homem, rechaada(o) socialmente pela atividade
que exerce, para possibilitar o sustento material de sua famlia, transmite
sua prpria sensao de fracasso e ensina, por seus atos, o senso de
inferioridade e os modos de viver que no coadunam com os valores sociais
dominantes.
A autoestima elevada de um grupo de pessoas costumeiramente
excludas capaz de promover a anlise e (re)construo de valores, devido,
principalmente, percepo de que a regulao das condutas dos agentes
no lhe pertencem pelo mero fato de que no levaram em conta sua
existncia, como sujeitos de direitos.
No mesmo sentido, indispensvel enxergarmos os problemas sexistas
em torno da prostituio. O mercado da prostituio se constri e se
desenvolve a partir de uma relao intrnseca com os bens culturais e os
bens simblicos emitidos constantemente pelos produtores culturais. Isso
no o diferencia de nenhum outro mercado no mundo.
Porm, em se tratando de um aspecto inteiramente ligado ao sexo,
cuja regulao perpassa a reduo da mulher a um papel objetificado, o
dever democrtico do Estado buscar mecanismos que impeam ou ao
menos diminuam essas perversidades. Afinal, a cultura, ao que tudo indica,
majoritariamente sexista, molda os aspectos da prostituio para que se
entenda o servio prestado como advindo de um ser sexualmente
objetificado. Logo, o aspecto objeto do servio est ali impregnado por
questes socioculturais que enaltecem o poder do homem e diminuem a
agncia feminina. Tanto que a reivindicao pela regulamentao do
servio se d majoritariamente em razo dos abusos trabalhistas, sexuais e
fsicos que essas mulheres sofrem.
Destarte, mesmo que se condene a prostituio, e se entenda que ela
perfaz um caminho no desejvel aos indivduos, parece indispensvel o
reconhecimento da escolha, induzida ou no, plena ou deficitria, de
exercer a atividade. O seu no reconhecimento e a consequente entrega s
vias informais do mercado submetem as pessoas que disso vivem a um
ambiente mais hostil. Tendo em vista o fato de que a prostituio est
geralmente atrelada s classes sociais mais baixas (PESTRAFE), o empurro
social dessas pessoas informalidade acaba por restringir o acesso s vias
institucionais de defesa dignidade da pessoa humana, dificultando mais
ainda a emancipao desejvel e a consequente incluso social.
218
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SOUZA, Jess. A ral brasileira: quem e como vive. Belo Horizonte: Ed. da UFMG,
2009.
219
SOBRE A NECESSIDADE DE ESTUDOS
EMPRICOS PARA COMPREENDER O
DIREITO (COMO UM SISTEMA DE
PRTICAS): UM ESTUDO EXPLORATRIO
SOBRE A CONSTITUIO DE
IDENTIDADES INSTITUCIONAIS
NO LEGISLATIVO
*
Joo Pedro Pdua
**
Introduo: um modo diferente de ver o direito
Os estudos enquadrados sob a categoria cincia do direito (ou, s vezes,
doutrina, ou dogmtica) tm, como caracterstica geral, a abstrao e
o foco em questes de lgica (jurdica), com os valores e critrios pertinentes
a essas questes. Os estudos so melhores ou piores medida que sejam
mais coerentes, tenham mais rigor, coloquem bem os seus pressupostos e
as concluses, etc. Madrazo (2008), referindo-se histria da formao
do Direito, como campo do conhecimento acadmico, liga essa tendncia
autocentrada da cincia do direito criao de algumas das primeiras
escolas jurdicas:
[...] caractersticas ainda presentes na tradio do civil Law [grifo
adicionado] tambm encontram suas origens no pensamento legal
*
Uma verso um pouco diferente deste trabalho foi originalmente apresentada na IV Jornada
de Estudos do Discurso (JED), na PUC-RIO, em outubro de 2010.
**
Professor Assistente de Direito Processual Penal da Universidade Federal Fluminense (UFF).
Doutorando em Estudos da Linguagem e Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional,
ambos pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Advogado.
220
medieval: uma confiana em conceitos para gerar solues
normativas e uma tendncia a abstrair para princpios mais amplos
e mais gerais esto ligadas s metodologias usadas no
desenvolvimento da tradio da civil Law [grifo adicionado]. Essas
razes histricas tambm ajudam a entender a dupla personalidade
da cincia do direito, a qual, de um lado se imagina como uma
atividade [enterprise] descritiva, cientfica, ocupada em encontrar
o que o direito , mas, de outro lado se engaja em afirmaes
normativas vigorosas sobre como os erros dos legisladores devem
ser ignoradas em favor da real natureza dessa ou daquela instituio
jurdica. (Madrazo, 2008, p. 66).
Tanto os assim-chamados positivistas, quanto seus opositores acadmicos
(chamados, s vezes, de ps-positivistas, neoconstitucionalistas,
neojusnaturalistas, etc.)
1
padecem dessa mesma origem metodolgica
abstracionista, normativista e autocentrada. Quando as insuficincias do
positivismo so identificadas, a soluo, normalmente, rever a teoria de
alguma coisa (por exemplo, da adjudicao: Calsamiglia, 1998), em prol
de uma melhor compreenso das normas, dos princpios, dos valores, etc.
Essa melhor compreenso se daria, justamente, atravs de novas empreitadas
conceituais, de um refinamento da arquitetura lgica da prpria teoria, e/
ou de uma perspectiva crtica, que fuja das arapucas ideolgicas do
positivismo.
2
Porque ambos os discursos se servem do mesmo enquadramento
metodolgico, eles parecem fadados a no sair muito do lugar, tanto em
termos tericos, quanto, principalmente, em termos de influncia em
contextos prticos de concretizao e (re)contextualizao do direito. A
mediao entre os debates, no contexto acadmico da cincia do direito e
a aplicao prtica de normas, mtodos, concepes, protocolos e
parmetros jurdicos, em juizados, tribunais, rgos administrativos, relaes
entre cidados e autoridades, etc. so ainda uma grande lacuna mesmo
1
Para uma discusso sobre positivismo e ps-positivismo/neoconstitucionalismo, ressaltando
as suas continuidades e descontinuidades, permito-me remeter o leitor a Pdua (2008,
cap. 3).
2
A ltima expresso de Coutinho (2005, p. 38). As demais expresses entre aspas no so
citaes, mas reconstrues e parfrases de motes comuns em discursos acadmicos do direito,
que criticam as vrias vises sobre positivismo jurdico e neutralidade cientfica no direito. Para
um apanhado mais aprofundado desses discursos, remeto novamente o leitor a Pdua (2008,
cap. 3).
221
quando os debates acadmicos do direito so bem realizados e se propem
a resolver questes prticas.
No entanto, justamente nos juizados, tribunais, nas autoridades
administrativas, etc., que o direito realmente se afirma como um fenmeno
de relevncia social para a vida das pessoas. Alm disso, somente nesses
contextos prticos, em que as normas so escritas, lidas, estudadas,
reportadas, citadas, interpretadas, afastadas e recontextualizadas, que o
direito realmente pode ser descritvel como fenmeno. (COULTHARD;
JOHNSON, 2007, cap. 2; WATSON, 2009). Alm de uma virada
metodolgica, trata-se de uma virada ontolgica: o direito deixa de ser um
sistema de lgica e abstraes do mundo do direito
3
e passa a ser um sistema
de prticas ou, como usei em outro trabalho (PDUA, 2011), um conjunto
de jogos de linguagem.
Essa viso diferente do que o direito resulta numa forma diferente
de estud-lo. Ao invs de ler, construir sentido, interpretar e enquadrar
logicamente normas (desde leis at dispositivos de decises judiciais) e
proposies sobre normas, a agenda de pesquisa passa a ser centrada em
prticas: como agentes, cidados, autoridades, representantes recebem,
leem, produzem e afirmam o sentido do direito em situaes sociais
especficas, e em tipos de atividade especficos dentro dessas situaes.
4
Esses estudos devem ser feitos como parte da cincia do Direito, no
como uma sociologia do direito ou uma antropologia do direito, expresses
que parecem servir para manter a cincia do Direito dentro da sua lgica
abstracionista autocentrada.
No presente trabalho, ento, vamos apresentar um estudo modesto e
meramente exploratrio sobre como uma agenda de pesquisa jurdica,
orientada para o direito como sistema de prticas, poderia se apresentar
na forma de estudos concretos. Como se trata de estudos que lidam com o
Direito, como um sistema de prticas, em contextos e situaes sociais
concretos e especficos, esses estudos tm de ter um componente emprico
3
Por oposio ao mundo dos fatos, na distino conceitual de Pontes de Miranda (1977), que,
embora raramente citada, est notoriamente implcita na maioria dos trabalhos de cincia
do direito/dogmtica/doutrina.
4
Essa uma proposio diretamente inspirada na agenda de pesquisa proposta, na dcada
de 60, por um campo da sociologia americana a etnometodologia. No h espao ou tempo
para tratar dos seus pressupostos mais a fundo. Cfe., no entanto, os estudos seminais do
criador desse campo: Garfinkel (1967) alm das demais referncias citadas ao longo deste
trabalho.
222
focal. Neste estudo, far-se- uma breve anlise sobre o fenmeno da
construo de identidades institucionais dentro de um contexto jurdico
negligenciado, mesmo nos estudos tradicionais da cincia do direito: o
contexto parlamentar, em que se criam as principais normas jurdicas.
Breve aproximao sobre o conceito social de identidade
Na literatura sociolgica, o conceito de identidade (correlato aos
conceitos de self, papeis e status; cfe. Sarangi (2010), para uma reviso) se
refere maneira como os interagentes e participantes de situaes sociais
concretas se apresentam, reivindicam e atribuem aos coparticipantes
caractersticas, tipos sociais reconhecidos prvia e mutuamente. Apresentar
ou reconhecer algum como juiz ou parlamentar, por exemplo, implica
atribuir a ele certos predicados que podem ser visveis ou invisveis na
interao, mas que esto sempre latentes naquela situao social.
Ivanic (1998), escrevendo sobre as relaes entre identidade e produo
escrita, usa uma alegoria para ilustrar a multiplicidade de identidades que
podem ser construdas, para cada indivduo, a partir dos mltiplos locais e
foci de interao com o qual ele se depara(r) nas suas mltiplas interaes
sociais:
Quem sou eu quando escrevo esse livro? Eu no sou um escritor
neutro, objetivo, apresentando [conveying] os resultados objetivos
da minha pesquisa, impessoalmente na minha escrita. Eu estou
trazendo para ela uma variedade de comprometimentos baseados
nos meus interesses, valores e crenas, que so construdas a partir
da minha prpria histria como uma mulher inglesa de 51 anos
de idade, vinda de uma famlia de classe mdia, como uma
educadora de adultos na Londres central e multi-tnica nos anos
70 e 80, como uma esposa e me, [...]. Eu sou uma escritora
com uma identidade social mltipla, traando um caminho entre
ideologias competidoras [competing ideologies] e seus discursos
correspondentes [associated discourses]. (IVANIC, 1998, p. 1).
Embora seja parcialmente discordante de uma forma mais forte de
socioconstrucionismo (cfe. IVANIC, 1998, p. 13-17), Ivanic parece captar,
no trecho citado acima, o fato, j notado por Goffman ([1967] 2006), de
que a apresentao do self na interao social depende crucialmente do
papal atribudo a ele, atravs de normas que se apresentam em prticas e
223
particularidades do contexto local de interao (cfe., para uma viso
filosfica dessa normatividade bsica das prticas sociais (BRANDOM,
1998); do ponto de vista sociolgico, j Goffman, [1974] 1984, p. 22-23
e passim).
Como sugere Ivanic, esses mltiplos papis sociais adentram a esfera
subjetiva do indivduo, a partir de processos de aprendizado social
(HABERMAS, 1984), preparando-o para apresentar-se em diversos
momentos e locais sociais, nos quais tais papis se mostrem necessrios.
Ao mesmo tempo, a elaborao subjetiva de tais papis , por si, constitutiva
e complementar formao de um self nico e autntico, que ser capaz
de definir o indivduo como tal (WINNICOTT, [1971] 2005;
JOHNSTONE, 2000), ou seja: como substrato psquico da face
(GOFFMAN, [1967] 2006), que emerge da assuno de papis na
interao.
Essa relao entre o self como unidade e o self como construto social
um grande problema para uma interseo disciplinar que conjuga sociologia,
antropologia, lingustica, psicologia. E, embora, como em tantas outras
questes academicamente controversas, parea hoje claramente equivocado
adotar uma postura extremada em qualquer dos dois pontos do espectro,
tambm parece possvel, ainda assim, diferenciar momentos interacionais
contextos
5
se se preferir , em que mais relevante, de um ponto de
vista apriorstico e, principalmente, local, um ou outro foco sobre a face
utilizada naquele momento.
No presente trabalho, analisar-se-o dados extrados de um contexto
em que, por definio, se torna mais relevante uma face pblica. Trata-se
de uma interao entre congressistas (ou parlamentares) no mbito de
uma reunio de uma comisso congressual (ou parlamentar).
6
Como se
trata de um contexto institucional (DREW; HERITAGE, 1998), espera-
se que o enquadramento interacional do evento e as identidades apresentadas
e mostradas relevantes na interao sejam relacionados a um local social
5
A noo de contexto to amorfa e to controversa na sociolingstica, que provavelmente
seja melhor, nesse momento, no tentar defini-la de nenhum modo e deixar ao leitor o
julgamento eminentemente normativo acerca da correo da utilizao do termo neste
trabalho. Apenas para cumprir uma obrigao acadmica, remeta-se o leitor para a discusso
sobre a noo de contexto em Linell (1998), por todas as inumerveis referncias possveis.
6
Os pares substantivo/adjetivo, congressista/congressual e parlamentar/parlamentar sero
usados indistintamente no presente trabalho.
224
em que a publicidade uma nota distintiva, inclusive no que diz respeito
a uma potencial infinitude de ouvintes ratificados (GOFFMAN, [1974]
1984), os cidados, de cujo discurso o congressista , ao menos em parte,
um mero animador. (GOFFMAN, [1979] 2002).
Como veremos, no entanto, e como em tantas outras interaes em
contextos institucionais no Brasil, nem sempre essa expectativa se confirma
localmente. Em verdade, uma ambiguidade estrutural parece dominar a
prpria significao social atribuda nossa de pblico por oposio a
privado , com consequncias bvias para a configurao concreta das
interaes em contextos institucionais, tanto no que diz respeito ao
enquadramento do evento/momento interacional em si, quanto no que
diz respeito construo de identidades localmente. Os efeitos disso sobre
a maneira como o direito opera em casos concretos ser objeto de
considerao na concluso deste trabalho.
A dialtica entre distncia e proximidade no Brasil: pblico e privado
numa lgica fuzzy
Uma tradio clssica de estudos interpretativos sobre a formao
cultural do Brasil, que vem de Srgio Buarque de Holanda a Roberto
Damatta, passando por Raimundo Faoro e Roberto Schwartz, aponta para
uma confuso bastante marcada, no Brasil, entre o domnio pblico e o
domnio privado, que, em outras formaes histrico-culturais, operariam
segundo lgicas e enquadres interpretativos
7
bastante diferentes e, em certo
sentido, opostos.
possvel at mesmo dizer [...] que, no caso brasileiro, a sociedade
sintetizou de modo singular o seu lado tradicional (simbolizado
no paradigma da casa; ou melhor: da casa como um modelo para
a sociedade) e o seu lado moderno (representado por um
conjunto de leis que deveriam tornar o pas uma sociedade
contempornea). [...] Da eu estar me referindo ao Brasil [...]
como uma sociedade relacional. Isto , um sistema onde a
conjugao tem razes que os termos que ela relaciona podem
perfeitamente ignorar. (DAMATTA, 1997, p. 24-25).
7
Embora o uso desse termo, neste momento, no seja uma evocao implcita do trabalho de
Goffman (1986 [1974]), mas talvez antes de uma tradio interpretativa da antropologia
(GEERTZ, [1983] 2000), tambm o conceito goffmaniano parece se encaixar bem na presente
sequncia textual.
225
No Brasil, portanto, muito comum uma mistura de enquadres que
torne borradas as fronteiras entre uma interao num contexto
institucional e num contexto particular, ou conversacional. Ou seja: os
discursos pblicos parecem oscilar entre uma forma prpria (prototpica,
talvez) do contexto em que tais discursos seriam cabveis e esperados, e
uma forma que, sem apagar completamente traos do contexto
institucional,
8
inserem, no marcadamente vale dizer: naturalmente ,
sequncias tpicas de discursos privados.
Essa caracterstica de fuso de fronteiras entre o pblico e o privado
parece produzir uma espcie de lgica fuzzy para as interaes
especialmente em contextos institucionais (pblicos). A estruturao
discursiva dos contextos institucionais, no Brasil ao menos em muitos
deles, e certamente no que ser analisado a seguir , ao incorporar uma
lgica fuzzy gera, igualmente, um enquadre (ou enquadramento) fuzzy. E
isso ocorre porque esse enquadre fuzzy , ele mesmo, um enquadre primrio
para a situao social. Como qualquer enquadre primrio, ele contm/
implica suas prprias normas e regras, as quais, por sua vez, se impem aos
participantes como tais, e no pela via da considerao de outras normas
caractersticas de outros enquadres primrios como o seriam, por exemplo,
um debate pblico, como tipo ideal, ou mesmo um debate parlamentar,
para manter o tema do presente trabalho.
Em outras palavras, sistemas de expectativas inferenciais e prticas
9
so gerados pelo enquadre fuzzy, derivados da prpria lgica fuzzy que o
informa, e ajudam os participantes a atuarem no contexto correlato e a
formularem inferncias conversacionais corretas para o funcionamento da
interao. No item seguinte, isso ser ilustrado a partir das marcas discursivas
de construo de identidades e de suas implicaes para a construo do
prprio significado global da interao pelos participantes de uma reunio
de uma comisso parlamentar.
8
Estamos aqui pensando em aspectos como os que apontam Heritage e Drew (1998), que
dizem respeito tanto forma da produo da fala-em-interao, como em relao ao contedo
dos turnos e sequncias de tal forma produzidos. Mais sobre tais aspectos ser dito no item
seguinte.
9
Prtico, aqui, se usa no sentido filosfico clssico de atributo relativo ao, conduta
humana.
226
Meu aplauso a Fulano, grande amigo: a proximidade como marca
institucional
Dos dados analisados
Os dados analisados nesse singelo trabalho foram extrados das
transcries oficiais da reunio de instalao da Comisso de Redao da
Assembleia Nacional Constituinte (ANC), que ocorreu em 20 de abril de
1988, com incio s 14h30min e final em hora no registrada. Essa
transcrio da reunio, que foi gravada para esse fim, est publicada no
Suplemento B do Dirio da ANC, disponvel na internet.
10
Embora originalmente a reunio tenha sido gravada, como diz a prpria
ata, os dados disponveis so apenas os da transcrio dessa gravao. Alm
disso, como se poder ver nos excertos que sero citados abaixo, essa
transcrio ocorreu sem qualquer preocupao metodolgica com o fato,
muito conhecido para os sociolinguistas e analistas da conversa, de que
toda interao face a face , ou encerra, uma matriz semitica (LINELL,
1998; GOODWIN, 2000), em que a fala , se bem que o mais importante,
apenas um dos componentes do significado global da interao.
(GOFFMAN, [1979] 2002). Ademais, tambm no costume se
preocupar, na produo desse tipo de transcrio oficial, com o fato de
que a anlise da fala tal como ela se produz com pausas, hesitaes,
silncios, sobreposies, etc. pode se revelar essencial para aclarar muito
do que est ocorrendo naquele momento. Assim, os dados que se vo
analisar so espcies de textualizao do discurso oral, (in)convenientemente
expurgado dos fenmenos tpicos da oralidade mencionados acima, bem
como de eventuais desvios de concordncia, sequncias sintticas
incompletas, etc.
Nada obstante, postulamos que, para os fins deste trabalho
exemplificar, atravs da formulao da identidade e da face dos
participantes, o enquadramento fuzzy da interao institucional no Brasil
, todos os problemas apontados na transcrio no so essenciais. A uma,
porque, em se tratando de um contexto institucional, seria de se esperar,
de todo modo, um formalismo que aproximasse o discurso oral do discurso
escrito.
11
A duas, porque, o tipo de marcador que se buscar na fala dos
10
Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/anais/asp/CT_Abertura.asp>.
Acesso em: 10 dez. 2009.
11
Muito embora, para demonstrar cientificamente essa hiptese, uma anlise comparativa
fosse necessria entre uma transcrio detalhada e a oficial que se utiliza no presente trabalho.
Isso, todavia, pelas razes expostas, e infelizmente, no ser possvel agora.
227
participantes referentes a sintagmas e sequncias que encerram elogios,
qualificaes e definies dos coparticipantes ou participantes ratificados
no parece muito vulnervel, de qualquer jeito, a particularidades do
discurso oral, ou da fala em geral, que pudessem ter sido capturados por
uma transcrio mais cuidadosa; vale dizer: metodologicamente orientada.
Vamos aos dados, enfim
Observaes gerais
Os dados compem-se de uma interao de 12 turnos na sua maioria,
bem longos. Trata-se, como dito, da reunio de instalao da Comisso de
Redao da ANC. A Comisso de Redao j preparava a fase final dos
trabalhos da Constituinte, j que o projeto que apresentaria (chamado
projeto C) seria o projeto a ser votado no segundo turno do plenrio da
Constituinte, alguns meses depois, e, com algumas poucas alteraes, se
tornar-se-ia a prpria Constituio, aprovada em 5 de outubro do mesmo
ano (1988). Assim, embora se tratasse, inicialmente, de uma comisso
intermediria, apenas para consolidar o texto, que (supostamente) tinha
vindo fragmentado e incoerente da votao de primeiro turno, na verdade
o trabalho dessa comisso seria essencial para o texto final.
12
Nesses 12 turnos de fala, o primeiro e ltimo foram exercidos pelo
presidente da comisso, constituinte Ulysses Guimares, que os utilizou,
principalmente, para declarar aberta e encerrada a reunio, respectivamente,
o que contribui para caracteriz-la como um contexto institucional.
(DREW; HERITAGE, 1998).
Os demais 10 turnos foram assim distribudos: mais um turno para o
presidente, Ulysses Guimares (total de trs), trs turnos para o relator da
12
Ainda que a ttulo de comentrio lateral os constituintes, eles mesmos, parecessem no
se aperceber disso, alegando que o que h aqui um trabalho de garimpagem, mas que no
se atentou e nem se mutilou em nenhum instante em relao ao que foi decidido. E por que
no? Porque o que precisvamos tirar eram palavras inteis, redundncias, as falhas de
linguagem, isto sim. (Excerto do primeiro turno do constituinte Bernardo Cabral, relator
da comisso). Nada obstante essa alegao, note-se que, mais adiante, o mesmo interlocutor
diz, por exemplo, que toda boa tcnica legislativa recomenda que se dispensem expresses
exemplificativas como tanto, tais como, entre outras, especialmente. Isto saiu do texto por
desnecessrio. Ou seja, o que sejam palavras inteis, redundncias, as falhas de linguagem
dependeria, na verdade, ao menos num primeiro momento, da concepo que o relator
tivesse sobre que tipos de componentes textuais fossem assim definidos; aparentemente sem
nenhuma concepo lingustica de fundo ou mesmo nenhuma concepo lingustica, a
no ser uma difusa e discutvel boa tcnica legislativa.
228
comisso, constituinte Bernardo Cabral, dois turnos para o constituinte
Plnio de Arruda Sampaio, um turno para o constituinte Afonso Arinos,
um turno para o constituinte Vivaldo Barbosa, e um turno para o
constituinte Siqueira Campos. Ou seja: de 15 integrantes presentes
comisso, apenas seis tiveram turnos de fala na reunio analisada.
A construo de identidades como mostra do enquadramento fuzzy
Como se disse antes, postula este trabalho que, em contextos
institucionais no Brasil, tal como, com outra preocupao, havia intudo
Roberto Damatta que um enquadramento fuzzy se constri com misturas
de notas (prototipicamente) pertinentes a contextos privados, como
conversas privadas, e a contextos pblicos, como (seria esperado) uma
discusso parlamentar, leia-se: um debate pblico. Algumas notas relativas
ao enquadramento de debate pblico j foram feitas acima: uma abertura
e um encerramento solene, feitos pelo presidente que declara
13
o incio e o
encerramento da reunio; uma troca de turnos relativamente alongados;
um maior acesso oportunidade de fala e ao tamanho do turno, de acordo
com a posio institucional dos falantes o presidente e o relator falavam
mais vezes e em turnos mais longos do que os outros membros, e a maioria
dos constituintes sequer se pronunciou nessa reunio,
14
a escolha de termos
de tratamento sempre formais, com preferncia para Vossa Excelncia,
quando se trata de chamamento ou referncia diretos a um ouvinte.
No entanto, o que mais interessa aqui so as permanncias de atuaes
discursivas pertinentes, canonicamente, a enquadramentos mais privados.
Dentre elas, ganha destaque a necessidade de expressa demonstrao
(discursiva) de amizade ou proximidade entre os participantes da interao
e mesmo em referncia a terceiros, como possveis ouvintes ratificados.
Algumas vezes, a manifestao discursiva de proximidade se d atravs da
utilizao de um modificador, nominal ou adjetivo, que serve para fixar
uma definio e, logo, uma identidade do personagem referido como
amigo. Por exemplo, no turno de abertura da reunio, o presidente Ulysses
13
A referncia implcita aqui ao ato de fala que Searle (1976) chama de declarativo, no
sentido de que o prprio ato cria algo no mundo (social), que antes da pronncia do ato no
existia atos solenes e rituais que, de resto, foram a intuio fundamental de que se valeu
Austin para criar a teoria dos atos de fala.
14
Embora, como argumentaremos a seguir, isso tambm seja um indcio do enquadramento
fuzzy do evento analisado.
229
Guimares, depois de apresentar alguns membros da comisso que iniciava,
apresentou o relator da comisso, o constituinte (senador)
15
Bernardo
Cabral:
Excerto 1:
O SR. PRESIDENTE (Ulysses Guimares): O Relator, por
fora do Regimento, como no poderia deixar de ser, o nosso
companheiro Bernardo Cabral, o coordenador de todo o esforo
que vamos fazer para a elaborao do texto da futura Constituio
do Pas.
Embora aqui a estratgia discursiva utilizada no tenha sido o
modificador nominal, mas o modificador adjetivo (ou adjunto),
16
a escolha
do pronome possessivo de primeira pessoal do plural (dixis pessoal, cfe.
LEVINSON, 2007) e a escolha lexical de companheiro, por contraste a
constituinte ou senador (veja-se nota 9, abaixo) ajudam a compor
uma identidade interacional para o cointeragente referido, tpica dos
enquadramentos discursivos privados como uma conversa comum , ou
seja, uma relao de proximidade, ao invs de uma relao de distncia,
17
mais afeita aos enquadramentos discursivos pblicos como um debate
parlamentar seria, segundo um modelo cannico.
Alm disso, um tipo de definio identitria como essa, por
aparentemente violar a estrutura de expectativas de um enquadramento
15
A ANC, depois de um longo e delicado arranjo poltico que se seguiu eleio de Tancredo
Neves para presidente em 1984, acabou sendo formada pelos membros que haviam sido
eleitos, naquele mesmo ano, para as duas cmaras do Congresso Nacional (Cmara dos
Deputados e Senado Federal); ficou, portanto, vencida a hiptese, defendida por vrios atores
da sociedade civil, de uma assembleia constituinte exclusiva, em que os constituintes fossem
eleitos com mandato somente para esse trabalho. Por isso, foi chamado, pela literatura
cientfico-poltica de Congresso Constituinte, em vez de Assembleia Constituinte, se bem que
esse ltimo nome ficou popularizado no lxico geral. No presente trabalho, procuramos
optar somente por qualificar os personagens da interao como constituintes, as mais das
vezes. Aqui, a referncia ao fato de o relator Bernardo Cabral ser tambm senador foi enfatizado
apenas para estabelecer o contraste da escolha lexical feita no trecho que vem a seguir, em
comparao s mltiplas identidades institucionais que estavam, por assim dizer, mo
naquele momento. (Cfe. sobre um pouco da histria da ANC: BONAVIDES; ANDRADE,
2006; PDUA, 2008.
16
As nomenclaturas sintticas esto aqui sendo tiradas, sem maior preocupao com o debate
sinttico-terico propriamente dito, de Azeredo (1997).
17
Para uma explorao terica das marcas de proximidade v. distncia na interao discursiva
(ABRITTA, 2009).
230
(tpico ou cannico) de discurso pblico, poderia gerar, do ponto de vista
pragmtico, uma implicatura conversacional que induziria a uma inferncia
de ironia dos cointeragentes aqui, por violao da mxima tanto da
quantidade, quando da relao (cfe. GRICE [1975] 2006). No entanto,
nos dados analisados, os participantes no s parecem no fazer essa
implicatura o que indica o cancelamento parcial das mximas citadas,
como parte do tipo de atividade institucional ali desenvolvida (cfe.
LEVINSON, 1998) , seno, ao contrrio, parecem reconhecer sua
pertinncia e mesmo a necessidade no tipo de interao ali desenvolvida.
No turno seguinte, o relator Bernardo Cabral, aps receber a palavra do
presidente da comisso, tambm adere mesma prtica de marcao de
proximidade:
Excerto 2:
O SR. PRESIDENTE (Ulysses Guimares): [...] Vamos ouvir
o Relator.
O SR. RELATOR (Bernardo Cabral): [...] E aqui preciso fazer
um elogio nossa equipe, com a coordenao do nosso Konder
Reis. Foi um trabalho rduo, difcil, porque os direitos e deveres
individuais estavam todos misturados, medida que as emendas
foram sendo aprovadas.
Novamente, aqui, o pronome possessivo de primeira pessoa do plural,
marcando a proximidade como marca identitria, porm agora sem adjetivo,
o que sugere ainda mais fortemente a proximidade, j que refere uma
relao to prxima que entra no mesmo campo semntico da posse pura
e simples. ainda interessante notar, no mesmo turno do relator, justamente
a mescla de traos de discurso privado e pblico, que aqui se vem chamando
de enquadramento fuzzy. Ao se referir, linhas antes, ao mesmo constituinte
Konder Reis, o relator alterna proximidade, quando o chama por somente
um sobrenome, sem marca institucional mas acompanhado de uma
definio novamente marcada pelo possessivo de primeira pessoa do plural
, e distncia, quando se refere a ele como o Prof. Konder Reis:
Excerto 3:
O SR. RELATOR (Bernardo Cabral): [...] Alm do plenrio,
e uma tarefa que consome nosso tempo at a madrugada. Pedimos
ao Konder, nosso tcnico no PRODASEN, que fosse compondo
231
isso. [...] Isso foi uma longa conversa que tivemos com o Prof.
Jos Afonso, quando, logo no comeo, estvamos no gabinete do
Senador Mrio Covas, e com o Prof. Konder Reis, porque fica
melhor Repblica Federativa do Brasil para ficar um texto
uniforme.
A estratgia de marcar a identidade do cointeragente como pessoa
prxima, de convvio privado tambm aparece na fala de outros membros
da reunio. E a obrigao de usar essa estratgia
18
parece crescer,
paradoxalmente, com o grau de importncia institucional ex ante da pessoa
que fala.
19
O constituinte (senador) Afonso Arinos, o decano da comisso,
ex-presidente dela, e um dos mais importantes polticos e juristas da
Histria da Repblica brasileira, foi especialmente prdigo no uso da
estratgia discursiva de inserir proximidade na definio da identidade
das pessoas referidas:
18
De certa maneira, ao falar que h aqui uma obrigao, perde um pouco o sentido falar de
estratgia discursiva, j que estratgia parece ter o uso acompanhado de uma implicatura
(convencional, digamos) de atividade deliberada, planejada, calculada, at. Alis, essa a
base para que o filsofo social Jrgen Habermas (1984) distinga as aes sociais em
estratgicas voltadas para um fim utilitrio e comunicativas voltadas para o alcance
de um entendimento (verstndigung). O uso, neste trabalho, se justifica pela tradio que o
sintagma estratgia discursiva j ganhou na sociolingstica interacional, mesmo quando
se trata de opes discursivas no (totalmente) deliberadas ou utilitrias. Para uma discusso
terminolgica desse tipo no mbito da sociolingstica, no entanto, cf. Ide (1989). Mais
ser dito sobre essa dualidade estratgia v. obrigao discursiva no item 4, abaixo.
19
objeo natural que se faria, do ponto de vista da etnometodologia, a essa considerao
que de qualquer coisa ex ante em relao interao propriamente dita, devemos responder
que, de um lado, os dados no favorecem a que se possa, por exemplo, encontrar pistas
paralingsticas da importncia social que um personagem qualquer traga para a interao;
e, de outro lado, todas as informaes que demos, sucintamente, sobre a biografia deste
personagem especfico podem ser legitimamente supostas como parte dos esquemas cognitivos
dos demais co-interagentes, todos polticos profissionais/experientes. Lateralmente, devo dizer
que esse um limite natural para o radicalismo socioconstrucionista: os esquemas mentais
de conhecimento, embora estejam sempre presentes na atividade humana consciente, muitas
vezes permanecem implcitos mesmo no curso de todo um episdio de interao, ou s so
encontrados se especificamente procurados, talvez mesmo caricaturalmente como em Van
Dijk (2004). De todo modo, h ao menos uma pista nesses dados que sugere explicitamente
a importncia institucional do constituinte Afonso Arinos: ele foi o primeiro a falar depois
do presidente e do relator, e teve o maior turno de fala dentre os que no tinham uma funo
especfica na comisso.
232
Excerto 4:
O SR. CONSTITUINTE AFONSO ARINOS: [...] Ento,
a presena do Prof. Celso Cunha para mim grata e significativa.
Somos velhos amigos. Posso dizer at mais, que fui amigo do seu
pai, Tristo da Cunha. E conheo bem a obra de Celso
Cunha.[...] Eu acho muito importante que V. Exa., Sr. Presidente,
tenha designado o nosso Relator, a quem rendo aqui as homenagens
da minha grande amizade e pelo esforo que fez durante todo o
decurso desse trajeto que estamos vivendo [...].
O constituinte Afonso Arinos, nesse trecho, no s apresenta uma
definio identitria de um personagem referido a partir da amizade, uma
das formas prototpicas de proximidade social aqui, no atravs
propriamente de um modificador, mas de um predicativo nominal (somos
velhos amigos) , mas refora essa proximidade atravs da construo da
sua prpria identidade, a partir da amizade com o pai daquele mesmo
personagem: ou seja, tanto a identidade do personagem referido (Celso
Cunha) como a do prprio falante (Afonso Arinos) podem ser construdas,
no contexto da interao analisada, pela proximidade mtua e
transgeracional entre os dois, por assim dizer. A mesma estratgia de
definio da identidade do outro, a partir da prpria identidade do falante,
usada, no mesmo trecho, para marcar a proximidade entre o falante e o
relator, referido posteriormente: o falante enuncia, reflexivamente, a sua
proximidade com o ouvinte direto (endereado), mais uma vez com um
possessivo de primeira pessoa do singular e um adjetivo de intensidade
(a minha grande amizade). Com esse movimento discursivo,
nomeadamente por usar e nominalizar o termo para marcar a amizada
(minha amizade v. meu amigo), o falante deixa tambm implicada a
amizade que o personagem referido (relator), endereado, tambm tem
por ele, sendo essa a fonte das homenagens que eram rendidas a este ltimo.
Obviamente, tambm essa a definio principal por oposio relao
institucional: ambos so congressistas da relao que se estabelece entre
os dois no contexto da comisso constituinte de que participam.
Se voltarmos, pois, s duas discusses iniciais, travadas no incio deste
trabalho, a saber: (i) a identidade-na-interao em grande parte, ao
menos como um produto da construo feita na e pela prpria interao
discursiva; (ii) a presena de um enquadramento fuzzy que parece permear
as interaes discursivas que se definiriam, idealmente, como pblicas,
233
em contextos institucionais brasileiros, agora possvel unir as duas
perspectivas para enunciar que:
(I) o enquadramento na reunio analisada, no presente trabalho, oscila
entre traos distintamente pblicos, tais como a estrutura de
transmisso de turnos, a distribuio abertamente desigual da
oportunidade de falar, uma abertura e um encerramento solenes
declarados pelo presidente da reunio, termos de endereamento
formais; e traos distintamente privados como o que se ver a seguir;
(II) a construo da identidade dos participantes da reunio, uma
atividade primordial para a reunio de instalao de uma comisso,
que trabalhar junto por semanas, se d, muitas vezes, por estratgias
discursivas que marcam proximidade entre os cointeragentes, seja
atravs do uso de possessivos de primeira pessoa, para fixar uma dixis
social de relacionamento prximo/privado, seja atravs da prpria
utilizao de oraes e modificadores que definem o personagem
referido na fala ou o prprio falante como amigo;
(III) essas estratgias discursivas de construo de identidade privada
num contexto institucional que continua a ser tratado com tal,
atravs de traos discursivos tais como os citados no item I, acima
no s no geram implicaturas conversacionais irnicas ou ofensivas,
mas tambm parecem ser obrigatrias na interao analisada, como
parte da estrutura de expectativas do evento, no que respeita fala
dos cointeragentes;
(IV) todavia, essas construes identitrias de proximidade/amizade
convivem com outras que marcam o contexto institucional em que
esto inseridas, tais como os j citados termos de endereamento
formais, principalmente o pronome de tratamento Vossa Excelncia; e
outros adjetivos de definio do endereado, tais como Prof.,
Constituinte; Relator;
(V) essa mistura de formaes e construes de contexto, em que
caractersticas pblicas e privadas convivem, se complementam e
deixam de se opor, compem um espcie de enquadramento fuzzy,
234
em que os cointeragentes parecem ter expectativas interacionais
misturadas em relao ao domnio do discurso (pblico ou privado)
acionado.
Uma discusso conexa
Vimos, no presente trabalho, que as marcas de proximidade que se
mostram paradoxalmente permeadas no discurso, em um contexto
tipicamente institucional (uma sesso de uma comisso parlamentar), fazem
parte de um enquadramento fuzzy que se estabelece no mbito desse
momento interacional. Em outras palavras, como parte do enquadramento,
tais marcas de proximidade se inserem, como demonstrado no presente
trabalho, nas definies dos participantes sobre o que que est
acontecendo e, pois, fazem parte da estrutura de expectativas e definies
situacionais, que permitem aos participantes reconhecer a natureza de sua
interao e como produzir e reconhecer significados nas suas aes
(GOFFMAN [1974], 1984); aes discursivas para o que interessa no
presente trabalho.
Tambm vimos que esse enquadramento fuzzy porque essas marcas
de proximidade no fazem parte de um enquadramento secundrio
(tranformao), fabricado ou reconhecido. Ao contrrio, elas so vocalizadas
e tornadas expressas pelo discurso; sua recepo reconhecida pelos
destinatrios e no geram quaisquer implicaturas conversacionais (pense-
se nos pronomes possessivos como em o nosso Konder, no excerto 3,
acima, por exemplo). Trata-se, pois, de um enquadramento primrio,
batizado fuzzy justamente por reunir elementos paradoxais.
Ao mesmo tempo, na qualidade de enquadramento, esses elementos
de conduta observados assumem a posio (dentre outras) de regras, ou
melhor: de normas sociais
20
(GOFFMAN, 1974, p. 24-25). Os
participantes no s se orientam para as expectativas geradas pelo e
constitutivas do enquadramento, mas tambm tm de se orientar por essas
expectativas se querem se sentir (adequadamente) participantes da interao
em questo. Assim, as estratgias utilizadas para indicar proximidade e mesmo
amizade, nos dados analisados, no parecem bem-estratgias de face,
20
Conforme Brandom (1998), para um longo estudo filosfico sobre a natureza constitutiva
das normas derivadas de prticas sociais (e, pois, no escritas, mas praticadas), como base
para a adequao de conduta e para a formao de inferncias sobre comportamentos discursivos
em geral.
235
como seria de esperar, num primeiro momento , no sentido de que no
so bem-escolhas utilitrias que os cointeragentes fazem com o objetivo
de alcanar algum fim especfico (como alcanar maior aceitao para as
suas propostas e/ou argumentos, por exemplo). EsSes movimentos
discursivos, por assim dizer, se caracterizam melhor; portanto, como parte
das expectativas geradas pelo enquadramento fuzzy da interao analisada,
e, como tal, embora sejam trabalhos de face, se mostram como exigncias
normativas derivadas das prticas sociais estabelecidas, tal como Ide (1989)
identificou em interaes japonesas, com apoio na dualidade habermasiana
j citada. (Nota 14, acima).
Logo, interessantemente, a construo da identidade de cada
cointeragente, como prximo, ou mesmo amigo dos demais cointeragentes,
parece uma exigncia normativa e no uma estratgia de polidez.
(BROWN; LEVINSON, [1987] 2008) atrelada a um enquadramento
fuzzy, misto de pblico (institucional) e privado (relaes de amizade),
que permeia e estrutura a interao em comisses parlamentares, tal como
a estudada neste trabalho. Damatta (1997) assinalou essa como uma
caracterstica geral da construo da cultura brasileira.
Observaes finais
Os estudos empricos (neste caso, um estudo de anlise qualitativa)
tm o grande inconveniente de serem menos glamourosos e muito mais
trabalhosos do que estudos conceituais. Nas pginas deste trabalho, por
exemplo, v-se quanto espao tem de ser despedido para apresentar uma
anlise bastante limitada tematicamente.
No entanto, sem estes estudos, aspectos prticos de efetiva
concretizao do direito sero sempre omitidos ou, no melhor dos cenrios,
imaginados como hipteses em experimentos de pensamento. Ao tratar
de Direitos Humanos, cidadania, normas jurdicas, julgamentos, etc.,
preciso notar que esses conceitos s se tornam relevantes quando ganham
enquadramento, reforo e concretude em situaes concretas de prticas
jurdicas. Estudar essas situaes implica estudar as maneiras, formas, os
procedimentos e protocolos pelos quais os diversos atores jurdicos lidam
com as normas e os conceitos do direito e como ambos so operacionalizados
como aspectos positivos ou negativos de experincias, atividades e bens
sociais.
236
No exemplo de anlise acima, pde-se notar que, mesmo em contextos
jurdicos altamente institucionalizados, marcas de proximidade, estratgias
de pessoalizao e formas de tratamento privados so indispensveis para
permitir o debate e o trabalho institucional de criar normas. Um modelo
conceitual que tratasse a atividade legislativa, como uma circulao de
ideias, uma composio de interesses ou uma discusso de princpios e
ideologias (cfe., p. ex., ATIENZA, 1989), seria, portanto, incompleto, no
mnimo. Tambm incompletas so referncias eventuais inteno do
legislador, assim como a sua rejeio apriorstica, como se no houvesse
negociaes sociais e discursivas de vrias ordens na atividade legislativa.
(PDUA, 2012).
Parece claro, enfim, que, para que a cincia do Direito realmente
sirva para ser crtica ou construtiva, ela precisa avanar para ver seu objeto
de estudo como um sistema de prticas, que seguem ou no modelos
conceituais e predicados lgicos desenvolvidos internamente pela academia.
Do contrrio, cidadania, Direitos Humanos, etc. sero (ou continuaro
sendo) apenas expresses de livros, manifestos e declaraes.
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239
DOGMTICA E CRTICA DA
JURISPRUDNCIA (OU DA VOCAO
DA DOUTRINA EM NOSSO TEMPO)
*
Otvio Luiz Rodrigues Junior
**
Colocao do problema
Na Introduo da obra coletiva sobre a Lei de Modernizao do Cdigo
Civil alemo de 2002, organizada por Horst Ehmann e Holger Sutschet,
encontra-se uma advertncia perturbadora, que vale a transcrio literal:
Na [exposio de] motivos do antigo legislador do Cdigo Civil
l-se frequentemente que certa questo deixada nas mos da
Cincia [do Direito] ou da jurisprudncia. Nos materiais [estudos
e justificativas] da Lei de Modernizao, por outro lado, l-se,
na maioria das vezes, que a controvrsia [literalmente, a questo]
deve ser deixada a cargo da jurisprudncia. No se trata de uma
casualidade; por detrs disso esconde-se um menosprezo
doutrina, qual se aplica a maldio de Mefistfeles:
Despreza somente a razo e a Cincia,
A fora suprema do homem [...]
E ainda que no se tenha entregado ao diabo,
De todos os modos estar perdido!
1
*
Texto originalmente publicado na Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 99, n. 891, p. 65-
106, jan. 2010. A verso atual foi modificada e atualizada.
**
Professor Adjunto de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal
Fluminense. Doutor em Direito Civil Universidade de So Paulo. Estgios ps-doutorais
na Universidade de Lisboa e no Max-Planck-Institut fr auslndisches und internationales
Privatrecht-Hamburgo, com bolsa da Sociedade Max-Planck.
1
No original: In den Motiven des einstigen BGB-Gesetzgebers (1900) heit es des fteren, da
diese oder jene Frage Wissenschaft und Rechtsprechung bertlassen bleiben soll. In den Materialien
240
Esse trecho revela a crise da histrica diviso de funes entre a doutrina
e a jurisprudncia, pela qual competia primeira a tarefa de projetar a
compreenso geral das normas individuais em relao totalidade do
Direito e assim dar em carter geral jurisprudncia [Rechtsprechung] a
ajuda necessria para que reflita sobre as regras gerais tericas em sua
aplicao em um caso concreto.
2
No o direito civil o nico campo no qual se observa esse estado de
coisas. Um expoente da dogmtica criminal alem contempornea, como
Ingerborg Puppe, denuncia que os tribunais superiores de seu pas tm
assumido comportamento autrquico em relao doutrina. O uso de
conceitos jurdicos indeterminados, especialmente na distino entre dolo,
culpa e tentativa, serve de biombo para a atitude pretoriana de se evadir
do debate com a doutrina e, com isso, exercer de modo arbitrrio o ius
dicere.
3
No direito italiano, ainda nos anos 70, Pietro Perlingieri ressaltava a
renncia da doutrina a seu papel histrico. Chegou-se ao paradoxo de ter
a doutrina perdido prestgio e credibilidade, ou haver desconhecido sua
misso: a crtica das decises judiciais e a conformao do sistema jurdico.
4
No Brasil, sensvel a diminuio de citaes doutrinrias nos acrdos
ou nas decises monocrticas dos tribunais superiores. A partir da observao
emprica dos julgados mais recentes dessas cortes, no deveria ter causado
sensao o que afirmou um ento ministro do STJ, ao proclamar que no
des Modernisierungsgesetzes heit es demgegenber zumeist, da die Frage der Rechstprechung
berlassen bleiben soll. Das ist kein Zufall; dahinter verbirgt sich eine Verachtung der Wissenchatf,
fr welche der Fluch des Mephistopheles gilt:
Verachte nur Vernunft und Wissenschaft,
Des Menschen allerhchste Kraft,
Und Htt er sich auch nicht dem Teufel bergeben,
Er mte doch zugrunde gehn! (EHMANN, Horst; SUSTSCHET, Holger. Modernisiertes
Schuldrecht: Lehrbuch der Grundstze des neuen Rechts und seiner Besonderheiten.
Mnchen: Vahlen, 2002. p. 13).
2
EHMANN; SUSTSCHET, op. cit., p.14.
3
A jurisprudncia pelo menos entre ns de h muito est decidida a caminhar sem a
ajuda da cincia do direito. O resultado disso, como demonstrado a partir dos exemplos da
jurisprudncia sobre o dolo de homicdio e a desistncia da tentativa de homicdio a
insegurana jurdica e arbtrio. (PUPPE, Ingeborg. Cincia do direito penal e jurisprudncia.
Trad. de Lus Greco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, v. 14, n. 58, p. 113, jan./fev.
2006).
4
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direito civil constitucional.
Trad. de Maria Cristina de Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 21-22.
241
lhe importava o que pensavam os doutrinadores; para fundamentar seus
votos bastar-lhe-iam o notrio saber jurdico e sua investidura
constitucional.
5
A redescoberta contempornea do sistema romano-germnico pelos
juristas de Common Law deveu-se, em grande medida, a John Henry
Merryman, que realizou pesquisa rigorosa sobre o mtodo, as escolas e os
fundamentos do direito, que se desenvolvia no Continente. O interesse
desse autor foi despertado quando ele notou que havia um direito dos
professores e no um direito dos juzes, como o existente em sua ptria, os
Estados Unidos da Amrica.
6
sobre a crise desse direito dos professores, nascido dos que ensinam
(e por isso tambm aprendem, docendo discimus), o objeto deste artigo. O
exame do problema posto demandar a abordagem de trs questes: a)
que a doutrina e para que ela serve; b) quais as razes da crise da doutrina
em nosso tempo; c) como devem se relacionar a doutrina e a jurisprudncia
contemporaneamente. A concluso do estudo, alm da sistematizao de
seus resultados, procurar responder, tanto quanto possvel, qual a vocao
da doutrina em nosso tempo. No por acaso, esse o subttulo do artigo.
5
No me importa o que pensam os doutrinadores. Enquanto for ministro do Superior
Tribunal de Justia, assumo a autoridade da minha jurisdio. O pensamento daqueles que
no so ministros deste Tribunal importa como orientao. A eles, porm, no me submeto.
Interessa conhecer a doutrina de Barbosa Moreira ou Athos Carneiro. Decido, porm,
conforme minha conscincia. Precisamos estabelecer nossa autonomia intelectual, para que
este tribunal seja respeitado. preciso consolidar o entendimento de que os Srs. Ministros
Francisco Peanha Martins e Humberto Gomes de Barros decidem assim, porque pensam
assim. E o Superior Tribunal de Justia decide assim porque a maioria de seus integrantes
pensa como estes ministros. Esse o pensamento do Superior Tribunal de Justia e a doutrina
que se amolde a ele. fundamental expressarmos o que somos. Ningum nos d lies. No
Somos aprendizes de ningum. Quando viemos para este Tribunal, corajosamente assumimos
a declarao de que temos notvel saber jurdico uma imposio da Constituio Federal.
Pode no ser verdade. Em relao a mim, certamente no , mas, para efeitos constitucionais,
minha investidura obriga-me a pensar que assim seja (AgRg nos EREsp 319.997/SC, Rel.
Min. Francisco Peanha Martins, Rel. p/ Acrdo Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira
Seo, julgado em 14.08.2002, DJ 07.04.2003, p. 216). H incisiva contestao
doutrinria dessas palavras no seguinte ensaio: STRECK, Lenio Luiz. Ao contrrio do
ministro, devemos nos importar (muito) com o que a doutrina diz. Disponvel em: <http:/
/ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idNoticia=23310>. Acesso em: 1 ago.
2008.
6
MERRYMAN, John Henry. The civil law tradition: an introduction to the legal systems of
Europe and Latin America. 3. ed. Palo Alto: Stanford University Press, 2007, passim. H
verso em portugus: MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. A tradio
da civil law: uma introduo aos sistemas jurdicos da Europa e da Amrica Ltina. Trad. de
Cssio Casagrande. Porto Alegre: S. Fabris, 2009.
242
Que doutrina e qual sua funo?
Origens etimolgica e teolgica da doutrina
A palavra doutrina, segundo a boa etimologia, oriunda do Latim
(doctrina,ae) e refere-se a docere, ensinar. Em portugus, a palavra acumulou
os significados de cincia, saber, erudio, ensino.
7
Os antigos Pais da
Igreja, no movimento conhecido como Patrstica, elaboravam obras de
doutrina para os recm-convertidos f verdadeira do Cristo. Eles escreviam
a partir de seus ensinamentos nas pregaes ao povo. Surge a noo da
doutrina da Igreja, os ensinamentos baseados na autoridade (moral e
intelectual) dos homens que conviveram com Jesus ou com seus primeiros
discpulos e, com base na sucesso apostlica, transmitiam essas verdades
aos cristos. O bispo, na s diocesana, possua uma cadeira, de onde,
sentado, ensinava aos assistentes as verdades eclesisticas. Essa cadeira era
a ctedra, da se falar em igreja catedral.
Diferentes acepes da doutrina
Consideraes iniciais
Essa concepo teolgica de doutrina foi transposta para o direito.
Nesse processo de adaptao, surgiram diferentes acepes de doutrina:
(a) a opinio de certos juristas, unanimemente respeitada e consolidada
no tempo, que ganhou fora normativa por ato do soberano, tornando-se
verdadeira fonte do direito; (b) o conjunto de princpios extrados das
decises judiciais, por meio de induo, que se tornam aplicveis a outros
casos, como autnticos modelos; (c) o ensinamento dos mestres (magister)
da Cincia do Direito, proferido em razo de sua autoridade universitria
ou de seu reconhecimento pelos pares, como saber digno de acatamento
uniforme e reiterado.
Primeira acepo: (a) doutrina obrigatria pela vontade do prncipe
A acepo (a) tem bons exemplos histricos. No Dominado, em Roma,
a decadncia dos costumes no se limitou sociedade imperial e chegou
ao Direito. Houve exploso de glosas e comentrios a textos de leis,
senatusconsultos, editos dos pretores e sentenas de grandes expoentes da
7
HOUAISS, Antonio. Dicionrio eletrnico Houaiss da lngua portuguesa. Verbete doutrina.
Disponvel em <http://houaiss.uol.com.br/busca.jhtm?verbete=doutrina&stype=k>. Acesso
em: 1 ago. 2008.
243
jurisprudncia clssica.
8
Essa prolfica criao doutrinria deu causa a
abusos, seja por meio de escritos que deturpavam obras antigas, seja pela
utilizao de citaes capciosas, apresentadas a juzes incultos, falsamente
atribudas a renovados jurisprudentes do passado. A mais famosa
interveno de Roma contra essas prticas foi a Lei das Citaes, de
426, uma constituio imperial baixada por Teodsio II e Valentiniano
III, pela qual se reconheceu a autoridade dos jurisconsultos Gaio, Papiniano,
Paulo, Ulpiano e Modestino.
9
Esses eram os nicos doutrinadores recitveis
em peties e julgamentos. Ressalvavam-se os autores por eles referidos,
desde que se trouxesse a fonte original comprobatria da citao. Esse
conjunto de juristas recebeu o nome sugestivo de Tribunal dos Mortos,
pois se realizava o cotejo de suas opinies e, no caso de divergncia entre
elas, prevalecia a tese seguida pela maioria. Se houvesse empate, a opinio
de Papiniano preponderaria.
10
Na Idade Mdia, no Reino de Castela, houve atos normativos que
reconheceram a autoridade das opinies de Bartolo de Saxoferrato e Baldo
de Ubaldis, com a Lei das Citaes de Madri, baixada por El-rey D.
Joo II.
11
8
Modernamente, a palavra jurisprudncia usada para referir o conjunto de decises dos
tribunais. Esse no o nico sentido, porm. Jurisprudncia (iurisprudentia) a Cincia do
Direito, como ainda se usa no idioma alemo, a atividade cometida ao prudens (o perito em
matria jurdica) de ius dicere (dizer ou interpretar o Direito). Os jurisprudentes eram
inicialmente os pontfices, sacerdotes romanos da religio pag. Com a dessacralizao do
Direito, em fins do sculo IV e incio do sculo III A.C., a atividade foi assumida pelos
estudiosos da Cincia Jurdica. A era de ouro da Jurisprudncia corresponde ao perodo entre
27 a.C. (Otvio Augusto) e 235 d.C. (dinastia dos Severos). So representantes desse perodo,
dito clssico, os juristas Gaio, Papiniano, Paulo, Ulpiano e Modestino. Alguns deles foram
mortos por razes de Estado, ante haverem feito a opo pelo rigor de suas posies cientficas
em detrimento da vontade do imperador. Papiniano, ad exemplum, foi condenado morte
por Antonino Caracala em decorrncia de sua negativa a justificar o homicdio praticado
pelo imperador contra seu prprio irmo. (IGLESIAS, Juan. Derecho romano. 12. ed. Barcelona:
Ariel, 1999. p. 36-38). A. Santos Justo (Direito privado romano: parte geral (Introduo.
Relao jurdica. Defesa dos direitos). 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2006. v. 1, p. 56) adverte
que a iurisprudentia romana aproxima-se da doutrina actual.
9
MATOS PEIXOTO, Jos Carlos de. Curso de direito romano: parte introdutria e geral. 4.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 120. t. 1.
10
MOREIRA ALVES, Jos Carlos. Direito romano. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.
44. v. 1.
11
DEZ-PICAZO, Luis; GULLN, Antonio. Sistema de derecho civil. 11. ed. Madrid: Tecnos,
2005. p. 161. v. 1.
244
Em Portugal, as Ordenaes Afonsinas (1446-1447) definiram como
fontes do direito lusitano a lei, o costume e o estilo da Corte, este ltimo
correspondente jurisprudncia dos altos tribunais, marcada pela ideia
de reiterao e de constncia.
12
Como instrumento de integrao das
lacunas, indicavam-se o Direito Romano, o Direito Cannico, a glosa de
Acrsio, as opinies de Bartolo e a vontade do rei.
13
Ainda aqui, a doutrina
(glosa e opinies) assumia o carter de fonte jurdica por reconhecimento
do Estado. Ela era veculo do direito, no por ser doutrina, mas por se
equiparar norma jurdica. As Ordenaes Manuelinas (1521) abrandaram
a relevncia da glosa e admite-se o recurso opinio communis doctorum,
para se combater os excessos nas citaes de Acrsio e de Bartolo.
14
Segunda acepo: (b) doutrina jurisprudencial
A acepo (b) denominada doutrina jurisprudencial. Essa
nomenclatura equvoca, pois confunde o trabalho das Cortes de justia
com a opinio dominante dos doutores, equiparando-as, pois encontra certo
prestgio entre autores contemporneos. Seu contedo deriva da unio de
sentenas e de escritos (comentrios, artigos, manuais), que servem de
fundamento s decises dos juzes, os quais formam a opinio iuris (opinio
dominante). Por meio dessa doutrina, concretizar-se-iam clusulas gerais
(boa-f, bons costumes) e permitir-se-ia a evoluo do direito.
15
Dez-Picazo e Gulln tambm mencionam a existncia de uma
doutrina jurisprudencial, que viria a ser um corpo de doutrina, que
possui a autoridade que lhe proporciona o rgo da qual emana e que
deve entroncar-se nas funes que dito rgo realiza em relao com o
ordenamento jurdico. Em regra, para esses autores, o rgo com autoridade
para criar essa doutrina o Tribunal Supremo, equivalente espanhol ao
brasileiro Superior Tribunal de Justia. Desse modo, a doutrina
jurisprudencial apresentaria trs funes: i) interpretativa em sentido estrito,
por meio da qual o Tribunal Supremo estabeleceria o alcance, a inteligncia
ou o significado de expresso ambgua ou obscura de determinado preceito
12
COSTA, Mrio Jlio de Almeida. Histria do Direito Portugus. Coimbra: Almedina, 2000.
p. 304-308. v. 3.
13
COSTA, op. cit. p. 308-317.
14
Ibidem, p. 314-316.
15
HORN, Norbert. Introduo cincia do direito e filosofia jurdica. Trad. de Elisete
Antoniuk. Porto Alegre: S. Fabris, 2005. p. 58.
245
de lei; ii) integradora, de ntida feio criativa, que permite estender preceitos
legais ou conceitos indeterminados a casos no regidos por normas
especficas; iii) veculo para aplicao dos princpios gerais do Direito, os quais
preexistem jurisprudncia e so fontes autnomas do Direito, mas que
recebem a consagrao pela jurisprudncia no caso concreto.
16
Terceira acepo: (c) doutrina propriamente dita
A terceira (c) a que se enquadra no conceito contemporneo de
doutrina.
Cr-se que a doutrina como ensinamento magisterial, para os fins de
delimitao e conceituao ora empreendidos, deve ser distinguida de
espcies aproximadas, que se opta por denominar de doutrina-norma e
doutrina-parecer. Examinem-se essas duas espcies:
) Doutrina-norma: a existente em algumas fases da Histria, como
sendo a opinio iuris indicada expressamente em lei como regra jurdica, ao
estilo da constituio do Tribunal dos Mortos. o equivalente moderno
da doutrina reconhecida pelo prncipe com fora normativa (acepo [a]).
Nos dias atuais, tem-se, como resqucio dessa natureza normativa da
produo intelectiva, os pareceres vinculantes da Advocacia-Geral da Unio,
que, se aprovados e publicados, juntamente com o despacho presidencial,
obrigam a Administrao Federal, cujos rgos e entidades ficam obrigados
a lhe dar fiel cumprimento.
17
O concurso do despacho do presidente da
Repblica empresta carter genrico ao parecer e faz com que suas
concluses dilatem-se a outras hipteses de fato. As opinies nele contidas
no valem pela autoridade de quem as proferiu, to-somente, mas por seu
reconhecimento formal pelo chefe do Poder Executivo, aps obedincia a
procedimento legalmente estabelecido.
) Doutrina-parecer: a contratao de advogados para que se
pronunciem sobre determinado direito controvertido em juzo ou em fase
prejudicial prtica antiga. Confunde-se com as prprias origens do
direito. Os antigos jurisprudentes romanos comearam suas atividades por
meio das respostas a questionamentos dos interessados, que com eles se
aconselhavam sobre a melhor forma de propor uma ao ou de como se
conduzir em juzo. A funo de respondere, resolver casos prticos, atravs
16
DEZ-PICAZO; GULLN, op. cit., p. 157-158.
17
Art. 40, Lei Complementar 43, de 10-2-1993, DOU 11-2-1993.
246
de pareceres (responsa) dados a particulares ou a magistrados, era
considerada a mais importante de todas as atribuies da iurisprudentia (a
Cincia do Direito em Roma), como salienta Justo.
18
Nesse contexto
histrico, essa atividade era descomprometida, porquanto no se admitia
qualquer compensao pecuniria (D. 50, 13, 1, 5).
19
Na atualidade, a regra o pagamento por essas respostas jurdicas. A
esperada iseno do parecerista ante quem lhe paga por uma opinio jurdica
foi objeto de irnica crtica por Piero Calamandrei. O autor italiano ataca
com ferocidade o expediente de se acostarem s peties os pareceres a
que chamam para a Verdade, como se quisessem nos fazer crer que, nessas
consultas pagas, no pretendem atuar como patronos partidrios, mas como
mestres desinteressados que no se preocupam com as coisas terrenas.
20
A viso do Direito como cincia (ou arte, ao estilo de alguns) neutra
atualmente criticvel.
21
A tomada de posio ideolgica, ainda quando se
afirma no o fazer, inerente natureza do pensamento jurdico, como de
resto essa uma decorrncia do reconhecimento da impureza humana.
No h neutralidade em assuntos humanos, como afirma Vasconcelos.
Feita essa observao, tambm equvoco admitir que a falta de
neutralidade no Direito confunda-se com a admisso pura e simples do
parecer, como uma pea doutrinria de semelhante dignidade a um manual
ou a uma tese de doutorado. Na Alemanha, at agora pelo menos, existe
sensvel diferena entre a funo magisterial e a funo operativa,
respectivamente atribuda a professores e a advogados (e, por extenso, a
juzes e promotores). Dos primeiros espera-se a emisso de juzos
tendencialmente abstratos e ligados ao plano terico. Aos segundos, por
sua atividade profissional, aguarda-se o fornecimento de casos concretos,
os quais findaro em acrdos e, por sua vez, tendem a constituir a
jurisprudncia, ndice de aplicao (maior, menor ou nenhuma) das teorias.
Dividem-se bem os planos e, por assim, o parecer no considerado como
pea doutrinria autnoma, ainda que ele haja influenciado o juiz da
causa. Em pases como a Itlia e o Brasil, no entanto, h essa ntima
18
SANTOS JUSTO, op. cit. p. 86.
19
Na poca republicana eminentemente criadora e tem por suporte uma auctoritas (saber
socialmente reconhecido) inequivocamente expressa na considerao dos iuris periti como
prncipes civitatis e da sua casa como oraculum civitatis; e protegida na recusa de qualquer
compensao pecuniria. (JUSTO, op. cit., p. 87).
20
CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado. Trad. de Eduardo Brando.
So Paulo: M. Fontes, 2000, p. 37.
247
vinculao entre a vida acadmica e o universo operativo do Direito. Da
a importncia de se qualificar o parecer como obra doutrinria (ou no).
A resposta mais simples, e tambm reducionista, seria atribuir aos
pareceres, como sugere causticamente Piero Calamandrei, valor idntico
ao de peties iniciais, de respostas do ru ou de arrazoados dos recorrentes.
Peas comprometidas, ab initio, com teses de interesse dos litigantes e, por
isso, no servveis a ocupar a nobre funo doutrinal. Na prtica, essa
questo assume contornos ainda mais delicados quando se recorda de casos,
bastante comuns, de pareceristas que so autores de manuais ou lies de
Direito. Alguns juzes, inspirados ou no pelos adversrios, transcrevem
trechos das obras didticas dos pareceristas, nos quais figuram opinies
bem-diversas das contidas nos pareceres. A leitura das sentenas ou dos
acrdos chega a ser constrangedora, pois se utilizam opinies doutrinrias
dos livros para negar o direito da parte sob o patrocnio do doutrinador-
advogado.
Por outro lado, h pareceres histricos que introduziram novos institutos
ou renovaram a dogmtica de modo radicalmente positivo. Esses pareceres,
que efetivamente mereceram emprego em processos judiciais e defenderam
pontos de vista interessantes para os contendores, depois foram publicados
em revistas especializadas ou integraram coletneas, com grande interesse
para a Cincia Jurdica.
22
Como lhes negar valor? O tempo e a consagrao
das ideias neles contidos, a despeito de sua origem, deram-lhes relevncia
para o Direito. H, tambm, pareceres emitidos por membros dos rgos
da procuratura das Fazendas Pblicas (advogados da Unio, procuradores
dos Estados ou dos municpios) e do Ministrio Pblico, a despeito de sua
21
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria pura do direito: repasse crtico de seus principais
fundamentos. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 174 ss. (com robusta fundamentao filosfica
e epistemolgica sobre o fim da era da inocncia no mundo cientfico); ROCHA, Jos de
Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 30
(especificamente sobre a diferena entre imparcialidade e neutralidade do juiz, o que se
estende ao prprio Direito).
22
A ttulo de exemplo, citem-se as obras seguintes: JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antonio
Junqueira de. Estudos e pareceres de direito privado. So Paulo: Saraiva, 2004 (com parecer que
introduziu no Direito brasileiro a doutrina do terceiro cmplice); AZEVEDO, lvaro Villaa.
Contrato atipco misto e indivisibilidade de suas prestaes. Revista dos Tribunais, So Paulo,
v. 89, n. 778, p. 115-134, ago. 2000; BARBOSA, Ruy. Inadimplemento de contrato
Madeira-Mamor Railway Co.: direitos da concessionria a perdas e danos: remdio jurdico:
parecer. In: Trabalhos jurdicos. Rio de Janeiro: Ministrio da Educao e Cultura, 1962, v.
40, t. 2, p. 103-117; BEVILAQUA, Clovis. Solues prticas de Direito. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1923-1945. 4 v. (coletnea de pareceres).
248
aprovao superior (com carter vinculante) ou seu uso como peas
processuais, que se podem submeter a esse processo de abstrao
superveniente da origem administrativa ou contenciosa. O transcurso do
tempo, sua originalidade e seu impacto na transformao de institutos
jurdicos podem atuar para a descaracterizao de seu propsito originrio.
23
A soluo aqui proposta intermediria. A doutrina-parecer de ser
considerada a opinio oferecida por um jurista a cliente, para lhe servir
em negcios extrajudiciais ou em aes, tendo como destinatrio o
magistrado e, por assim, merecedora de valorao especfica, considerados
seus vnculos imediatos com o interesse posto sob seu crivo. Posteriormente,
desligada do caso concreto e submetida comunidade jurdica, aquela
contribuio poder assumir natureza doutrinria. O tempo e a autoridade
do subscritor faro com que se decantem os elementos estritamente parciais
da opinio, porque realmente inseridos em uma disputa de interesses, e do
parecer se extraiam resultados apreciveis Cincia do Direito.
A viso da doutrina na dogmtica e na lei
Excludas a doutrina-norma e a doutrina-parecer, com as mitigaes
propostas em relao ltima, volte-se para a doutrina na acepo (c),
entendida como ensinamento magistral (ex magister, do mestre).
Parte significativa dos livros de Introduo Cincia do Direito, de
Teoria Geral do Direito ou de Direito Civil aponta que a doutrina,
entendida como o produto cultural dos cientistas jurdicos, uma fonte
do direito, ao lado da lei, dos costumes e dos princpios gerais do direito.
24
Com menor nfase, mas lhe conservando certo prestgio, encontra-se sua
qualificao como fonte de modelos dogmticos.
25
A doutrina na acepo (c) revela seu fundamento na autoridade dos
juristas que a produzem. A doutrina no teria fora vinculante, mas
orientaria os aplicadores do direito e seus intrpretes, a saber, os juzes e os
agentes administrativos encarregados dessa funo. Ela tambm serviria
23
o caso, no Direito Pblico, dos pareceres de Jos Horcio Meirelles Teixeira, Hely Lopes
Meirelles e Francisco Campos, cujos ecos se fazem ouvir nas modernas obras doutrinrias ou
influenciaram no modo de ser de figuras ou institutos jurdicos.
24
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria da norma jurdica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
p. 276; GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 33. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. p. 129-132. Nos manuais de direito civil: VENOSA, Slvio de Salvo. Direito
civil: parte geral. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008. v. 1, p. 18-19; NADER, Paulo. Curso de
direito civil: parte geral. 4. ed. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 112, v. 1. (apontando
a doutrina como fonte indireta do Direito).
249
como farol iluminador dos caminhos a serem trilhados pelos legisladores.
26
A crtica doutrinria abriria margem para a edio de novas leis, que
criariam institutos anteriormente inexistentes; suprimiriam outros, por
inadequados, e corrigiriam os desvios dos que se acham em vigor.
27
Seria,
ainda, pela porta da doutrina que entrariam para o direito concepes,
figuras e teorias jurdicas novas, que, aps serem apresentadas aos juzos
pelos advogados, transformavam-se em jurisprudncia e, ao fim de certo
tempo, eram recolhidas pelo legislador e normatizadas.
Nesse sentido, a Reforma do BGB de 2002, no deveria ser entendida
como a legitimao do direito pretoriano pelo legislador, mas a prova dos
sucessos da doutrina, incorporada pelos tribunais e que, ao cabo de cem
anos, finalmente mereceu o reconhecimento dos congressistas alemes. A
teoria da alterao da base do negcio jurdico, que possui a vertente
francesa (teoria da impreviso) e italiana (teoria da onerosidade excessiva),
o exemplo desse processo de interferncia criativa da dogmtica.
28
Assim
tambm o abuso do direito, a exceo de pr-executividade, o dano moral
independente do dano material ou a funo social da propriedade.
O ordenamento jurdico brasileiro consigna textualmente a doutrina
em duas normas legais: a) a doutrina dos juristas mais qualificados das
diferentes naes tem a funo de meio auxiliar para a determinao
das regras de direito nos julgamentos da Corte Internacional de Justia,
criada com a Carta das Naes Unidas;
29
b) conduta sancionvel
administrativamente a deturpao do sentido de citao doutrinria para
confundir o adversrio ou iludir o juiz da causa.
30
Em dezenas de outros
25
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1977. p. 176.
Negando doutrina a natureza de fonte do Direito, mas concedendo-lhe a funo participativa
na formao legislativa ou costumeira do Direito, influindo nela to s pelo rigor cientfico ou
tcnico de suas solues. (DEL VECCHIO, Giorgio. Lies de Filosofia do Direito. Trad. de
Antnio Jos Brando. 5. ed. Coimbra: Armnio Amado, 1979. p. 430).
26
ASCENSO, Jos de Oliveira. O direito: introduo e teoria geral. Uma perspectiva luso-
brasileira. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1991. p. 230.
27
GOMES, Orlando. Introduo ao direito civil: atual. por Edvaldo Brito e Reginalda Paranhos
de Brito. 19. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 44.
28
MORIN, Gaston. Le rle de la doctrine dans llaboration du droit positif. In. AA.VV.
Annuaire de lInstitut de Philosophie du Droit et de Sociologie Juridique. Paris: Sirey, 1934. p.
64.
29
Art. 38, Decreto 19.841 de 22-10-1945 DOU 5-11-1945, que promulga a Carta das
Naes Unidas, da qual faz parte integrante o anexo Estatuto da Corte Internacional de
Justia, assinada em So Francisco, em 26 de junho de 1945, por ocasio da Conferncia da
Organizao Internacional das Naes Unidas.
30
Lei 8.906 de 4-7-1994 DOU 5-7-1994, dispe sobre o Estatuto da Advocacia e a
Ordem dos Advogados do Brasil OAB, art.34, inciso XIV.
250
diplomas, fala-se em doutrina militar ou em doutrina como sinnimo de
conjunto de posies ideolgicas subversivas.
31
No se concedeu doutrina
o privilgio de ser acolhida expressamente como fonte do direito, ao estilo
da equidade (art. 8
o
, CLT; art. 108, CTN); da jurisprudncia (art. 8
o
,
CLT); dos costumes (art. 126, CPC; art. 8
o
, CDC) ou dos princpios
gerais do direito (art. 3
o
, CPP; art. 108, CTN).
Conceito de doutrina proposto
Conceito e elementos
Convm sistematizar as asseres at agora apresentadas.
A doutrina o conjunto de opinies postas pelos juristas sobre o direito,
seu fundamento, seus institutos, suas figuras e o modo de sua aplicao,
com a finalidade de cri-lo e interpret-lo.
H, nesse conceito, trs elementos fundantes: a opinio posta (o meio),
o jurista (o agente causador) e a criao e a interpretao do direito (o
fim).
Primeiro elemento: opinio posta (disponvel)
O primeiro elemento, a opinio posta, exige esclarecimento prvio. A
tradio cientificista, que teve seu auge no sculo XIX e prosperou at
meados do sculo XX, criou compartimentos separando a Cincia (exata,
objetiva, neutra, causal, emprica, metdica, provvel por meio de
experimentos controlados) e as Artes, bem assim outros conhecimentos
suportados em critrios subjetivos, extrados do senso-comum, dos valores
coletivos e, por essa razo, insusceptveis de verificao. Nesse contexto, a
opinio uma assertiva, um juzo pessoal sobre um fato, logo subjetivo,
sem controle por grupos-teste e sem valor cientfico. De partida, se doutrinar
opinar, a doutrina no merece respeito cientfico. A cincia
31
No primeiro caso (doutrina com sinnimo de doutrina militar), cite-se, por todas, a Lei
Complementar 97 de 9-6-1999, DOU 10-6-1999, que dispe sobre as normas gerais para
a organizao, o preparo e o emprego das Foras Armadas, em cujo art.13, se diz que o
preparo compreende, entre outras, as atividades permanentes de planejamento, organizao
e articulao, instruo e adestramento, desenvolvimento de doutrina e pesquisas especficas,
inteligncia e estruturao das Foras Armadas, de sua logstica e mobilizao. Quanto ao
segundo caso (doutrina como sinnimo de ideias filosficas), anote-se o art.11, 2, alnea
c, da Lei 1.802, de 5-1-1953, DOU 7-1-1953, relativa aos Crimes contra o Estado e a
Ordem Poltica e Social, que declara no constituir propaganda tipificvel como criminosa a
exposio, a crtica ou o debate de qualquer doutrina.
251
contempornea, todavia, no resistiu a ela prpria. A teoria da relatividade
(Albert Einstein), o princpio da incerteza (Werner Heisenberg) e a fsica
quntica (Max Planck) abalaram as certezas de uma cincia exata, ao menos
nos moldes clssicos da era inaugurada por sir Isaac Newton.
32
Essa virada
cientfica refletiu-se na Filosofia e na Epistemologia e faz com que a doutrina
possa ser levada a srio como forma de produo de conhecimento. Admita-
se que o Direito no Cincia e sim uma Arte, como j enunciavam os
romanos jus est ars boni et aequi (o Direito a arte do bom e do equitativo).
Com maior fundamento a doutrina de ser aceita como uma opinio, um
juzo sobre um objeto, emitido por um sujeito cognoscente, baseado em
reflexes, conjecturas, refutaes ou, em certos casos, no exame indutivo,
como se d no estudo da jurisprudncia. Nesse sentido, o Direito-Arte (e
no Direito-Cincia) torna mais aceitvel a ideia de doutrina como um
conjunto de opinies. Em quaisquer das vinculaes, Cincia ou Arte, o
mero estado de subjetividade da doutrina no mais pode ser encarado
como causa do deficit de valor de sua autoridade. E, at por isso, tem-se o
resgate da frmula consagrada da comum opinio dos doutores (communis
opinio doctorum).
Muito bem, isso est claro. Mas, por que falar em opinio posta? Sim.
No a simples opinio, pensada e no declarada, ou meramente declarada,
que serve formao do conceito de doutrina. necessrio que ela seja
posta, disponvel. Com isso, a opinio dos doutores h de ser apresentada
comunidade jurdica. Os meios para assim o proceder so to antigos
quanto o direito: livros, escritos, artigos, ensaios, teses. Apesar das mdias
eletrnicas, a doutrina ainda a opinio posta em flios. Com a evoluo
tecnolgica, tem-se hoje a doutrina posta (rectius, disponvel) em meio
digital. Essa mudana de suporte da disponibilidade, bem como o
barateamento e a ampliao descomunal do acesso a esses meios na
sociedade contempornea, criaram srios problemas autoridade da
doutrina, como j ocorridos na decadncia do Imprio Romano e merecero
estudo na prxima seco. Por enquanto, fica-se com a qualificao da
opinio como necessariamente disponvel.
32
VASCONCELOS, Arnaldo. Teoria pura..., p. 176-177. Ressalve-se, porm, que isso no
significa o total colapso da viso mecanicista do mundo, como adverte Friedrich Mller
(Teoria estruturante do direito. Trad. de Peter Naumann e Eurides Avance de Souza. So Paulo:
RT, 2008. p. 13). H ainda espao para o mecanicismo na Fsica, s que em experimentaes
restritas e sem mais a pretenso universal que se lhes reconhecia at o sculo XX e o surgimento
das novas teorias quntica, da relatividade e da incerteza.
252
Segundo elemento: jurista-doutrinador
A opinio posta ou disponvel de ser criada por algum, os doutores.
No caso do direito, chamam-se juristas. Na elegante definio de doutrina
oferecida pela Conferncia das Naes Unidas, tornada direito positivo no
Brasil, ela assim considerada quando produzida pelos juristas mais
qualificados das diferentes naes. No necessrio ir to longe. A doutrina
nacional suficiente, embora possam ser utilizados e muito conveniente
que assim o seja os ensinamentos de juristas de outros pases. E quem
so os juristas? Os jurisconsultos, jurisprudentes, na linguagem antiga dos
romanos. Os homens de grande conhecimento do direito, que estudaram
sua natureza, seus fundamentos, suas normas, sua Histria, e, alm disso,
compreendem a interao dos elementos axiolgico e ftico com o elemento
normativo.
Objetivamente, ter-se-iam nesse grupo os professores de direito; os
autores de obras jurdicas e os juzes ou os legisladores, quando escrevam
na qualidade de estudiosos do direito e no pela autoridade que o Estado
lhes conferiu, ao exemplo dos famosos justices norte-americanos como
Benjamin Cardozo, Black ou Holmes. Reitere-se. Neste ltimo caso, a
autoridade de suas opinies a que surge de seu reconhecimento como
jurisconsultos e no por serem juzes. Mais ainda. O locus da doutrina na
acepo estrita por eles elaborada no est em seus acrdos ou em suas
sentenas, mas em seus livros ou artigos.
Este no o momento, ainda, para discutir o problema da restrio
ou da ampliao excessiva do conceito de jurista-doutrinador. A esse
problema, dedicar-se- a seco posterior. Registre-se, por agora, que no
basta ser jurista para que se tenha um doutrinador. necessrio que esse
doctor cerque-se de alguns requisitos. Ele escreve para transmitir
conhecimentos. Ele um docente, ele ensina, ainda que no possua uma
ctedra formal. O jurista-doutrinador tambm h de escrever, criar, produzir
conhecimento. No basta ser um jurisperito, se no fecunda suas ideias e
as faz divulgar. Da ser requisito escrever e, mais que isso, aceitar submeter
suas opinies apreciao, crtica e ao controle da comunidade jurdica.
Em arguio de concurso de provas e ttulos para o cargo de professor
livre-docente da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, Joo
Baptista Villela produziu uma das mais elegantes definies dos requisitos
necessrios para se habilitar a esse mister.
33
Por sua adequao ao objeto
33
A livre-docncia um ttulo acadmico concedido no Brasil, por uma instituio de Ensino
Superior, por meio de concurso pblico, to somente aos que possuem o ttulo de Doutor, e
253
deste artigo, faz-se a transcrio de passagem um tanto extensa de suas
palavras:
O candidato se declara expressamente na busca do grau de livre-
docncia na Faculdade de Direito Largo So Francisco (p. 6 da
tese). Devo dizer-lhe, preliminarmente, que a Livre-Docncia
no um grau que se possa buscar. , antes, uma habilitao a
que se candidata e que, obtida, se traduz no reconhecimento da
venia legendi, se posso retomar a expresso do bom e decantado
sabor medieval (cf. a propsito, J. F. Niermeyer e C. van de
Kieft, Mediae Latinitatis Lexicon Minus, v.1, 2. berarb. Aufl.
Darmstadt: Wissenschaftl. Buchgesellschaft, 2002, verbo legere).
34
Conferir a habilitao significa certificar que o candidato se encontra
capacitado ao exerccio do magistrio na sua expresso plena e acabada.
Isto , que est apto a:
1. lecionar, com proficincia em todos os nveis do ensino superior;
2. formar recursos humanos para a constituio e reposio dos quadros
docentes;
3. dirigir e fomentar grupos de estudo;
4. fazer nascer escola ou linha de pensamento pela mobilizao de
experincia, talento e esprito criativo;
5. intervir, com representatividade e nveis aceitveis de excelncia,
em congressos e reunies cientficas no Pas e no Exterior;
6. produzir textos doutrinrios de qualidade.
35
Conquanto extensos e vinculados ao exerccio da livre-docncia, muitos
desses requisitos servem qualificao de um doutrinador: a) boa, plural e
fecunda formao jurdica; b) capacidade de mobilizar experincia, talento
que confere a seus titulares o reconhecimento de uma qualidade superior na docncia e na
pesquisa. Seu fundamento normativo est na Lei 5.802, de 11.9.1972, que dispe sobre a
inscrio em prova de habilitao livre-docncia, e na Lei 6.096, de 5.9.1974, que prorroga
o prazo estabelecido no pargrafo nico do art. 1
o
, da Lei 5802, de 11/09/1972.
34
Venia legendi, expresso utilizada por Joo Baptista Villela, tem significado especfico de
habilitao para o ttulo de Privatdozent, a equivaler ao livre-docente no Brasil.
35
VILLELA, Joo Baptista. Livre-docncia: apontamentos de uma arguio. Revista de Direito
Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, v. 143, p. 39-41, jul./set., 2006.
254
e esprito criativo; c) aceitao, acatamento ou reconhecimento de suas
opinies em encontros cientficos, nos tribunais e em meios idneos de
divulgao doutrinria, com controle e sindicncia pelos pares (conselhos
editoriais representativos e rigorosos).
Trs inferncias mediatas so extraveis do que se afirmou sobre o
jurista-doutrinador.
. O magistrio condio importante para ser doutrinador. Dir-se-
ia em outros sistemas, como o alemo, que necessria essa condio.
Dadas as peculiaridades brasileiras, no se revela adequada essa causalidade.
Com isso, tem-se a possibilidade de haver o magistrio doutrinal, sem que o
jurista seja titular de uma ctedra. Tanto melhor que o seja, mas no essa
uma qualidade sine qua non. Sobre isso h, ainda, uma lamentvel
observao emprica: o acesso ctedra, especialmente por concurso
pblico, no representa o elemento legitimador que se pressupe.
Recuperando a bela terminologia da venia legendi, encontra-se o paralelo
entre essa e a aprovao em concursos pblicos para universidades. O
postulante venia legendi ganhava o reconhecimento dos doutores, para
que se tornasse um lente (lecture, no idioma ingls) na universidade. Mal
comparando, ele exercia a funo do leitor (e esse o significado da palavra
lente) dos Evangelhos na missa. O bispo, sentado na ctedra, pregava o
sermo. Analogicamente, o professor catedrtico (hoje titular, por efeito da
legislao em vigor no Brasil), que representa o cargo mximo na estrutura
da docncia superior, equivale ao bispo, da se exigir dele algo mais do que
a mera reproduo do pensamento alheio.
Hoje em dia, a obteno do cargo de professor marcada por
expedientes no pouco raros de favoritismo, pessoalidade e autorreferncia,
com as escolas de Direito repudiando o acesso de professores formados em
outras instituies ou que no integrem certas camarilhas. A certeza de
que essa tragdia no (exclusivamente) brasileira tem-se pela leitura de
Pietro Perlingieri:
A crise, infelizmente, tal e to grave que se insinua entre os
componentes da Justia, especialmente advogados e magistrados;
tal e to grave , tambm, a crise da docncia e da pesquisa,
principalmente no setor das cincias humanas e sociais. A pouca
seriedade dedicada prpria formao e de terceiros, a
desenvoltura decadente que circunda todas as formas de
recrutamento cada vez mais privilegiando o nepotismo, e a perda
255
de credibilidade das instituies contribuem ineficincia,
frustrando toda e qualquer ilha fundada na dedicao.
36
A primeira inferncia a de que o jurista-doutrinador deveria ser um
docente, mas, dadas as condies atuais, a produo dogmtica h de ser
aceita como vlida ante o preenchimento dos requisitos propostos por
Villela, com as necessrias mitigaes. Logo, afirmar que a doutrina o
direito dos professores, no exclui totalmente aqueles juristas alheados das
ctedras universitrias. Em certas circunstncias e instituies, infelizmente,
no ser professor talvez seja um mrito para o doutrinador. Parafraseando
Rui Barbosa, de tanto ver triunfar as nulidades, o doutrinador honesto
sente vergonha de o ser.
37
. Em seguida, observe-se que o doutrinador tem de se notabilizar por
sua cultura, sua formao e seu conhecimento cientfico (ou, como querem,
artstico) do direito. Os modos de se aferir essas qualidades so formais:
obteno de ttulos universitrios;
38
aprovao e ingresso na carreira docente
superior
39
; produo cientfica; exposio de suas ideias em textos
publicados em rgos idneos, com controle de pares. A revelao material
dessas qualidades observar-se- pelo acatamento das ideias do doutrinador
pelos tribunais e pela comunidade cientfica, seja pela formao ou
alterao de correntes jurisprudenciais, a partir do ensinamento dogmtico,
seja pela formao de escolas de pensamento.
Nesta seco, adiantou-se o problema da perda de credibilidade na
concesso de ttulos e de cargos acadmicos. Essa questo ser cuidada ao
final deste estudo com maior profundidade. Na seco seguinte, ser exposta
36
PERLINGIERI, op. cit., p.24.
37
O clebre discurso de Rui Barbosa, jurista e Senador brasileiro, tem a seguinte orao:
De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a
injustia, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mos dos maus, o homem chega a
desanimar da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto. (BARBOSA, Rui.
Obras completas. Rio de Janeiro: Senado Federal, 1914. p. 86. v. 41, t. 3).
38
Mestrado, doutorado, livre-docncia e titularidade.
39
Na Universidade de So Paulo, a organizao da carreira acadmica alcana os seguintes
nveis: Professor doutor; Professor associado (com exigncia do ttulo de Livre-Docente) e
Professor titular (com defesa de tese de titularidade). Nas universidades federais brasileiras,
tm-se os cargos de Professor auxiliar (com graduao), Professor assistente (com exigncia
do ttulo de Mestre), Professor adjunto (com doutorado), Professor associado (com doutorado
e mais tempo de carreira) e Professor titular (ltimo nvel na carreira, com titulao mnima
de doutor).
256
a grave crise gerada para a prpria doutrina pela excessiva produo jurdica.
Por enquanto, conservem-se esses critrios como definidores formal e
materialmente da qualidade do jurista-doutrinador.
. A terceira e ltima inferncia est em que no se considera doutrina
a produo jurdica com funes normativas ou ligada ao poder e a interesses
privados concretos. E, por isso, no ser doutrinador o que emite opinies
jurdicas aprovadas pelo Estado e tornadas aplicveis a casos concretos.
Sobre isso j se exps acima. Mas, cabe um aprofundamento. O doutrinador
necessariamente um homem desvinculado de quaisquer compromissos com
o poder, na expresso de Vasconcelos.
40
A doutrina, e quem a faz, tm a misso de criar o direito, alm da lei,
da jurisprudncia e do costume. A diferena, e que nobre diferena, que
a doutrina nasce com a nota da altivez acadmica, a independncia do
Estado e dos poderes humanos da poca. Lembre-se de Papiniano, que foi
condenado a morte por Antonino Caracala em face de no legitimar o
homicdio praticado pelo imperador.
41
Os estudos elaborados ad hoc, para satisfao de interesses privados,
tambm no merecem o nome de doutrina. Acima se fez a excluso da
doutrina-parecer, com as necessrias ressalvas dos pareceres publicados em
revistas e submetidos ao exame dos pares. Infelizmente, a queda dos custos
editoriais fez com que grupos de interesse patrocinassem a publicao de
livros monotemticos, com textos elaborados sob a forma de artigos, mas
essencialmente tendenciosos, como forma de produzir uma falsa impresso
de que existe a communis opinio doctorum em torno de uma tese. Com isso,
toda a doutrina cai em descrdito e perde um dos suportes de sua
autoridade, a independncia. Nem se esquea de situaes ainda mais
vexatrias como a incluso de pareceres sob a forma de captulos inteiros
em livros de formao de jovens juristas.
Terceiro elemento: finalidade de criar o Direito
Veja-se, agora, o terceiro elemento do conceito de doutrina: expor o
fundamento, os institutos, as figuras e o modo de aplicao do direito,
com a finalidade de cri-lo e interpret-lo.
40
VASCONCELOS, op. cit., p. 275.
41
A. Santos Justo (Op. cit., p. 88) anota que sempre houve tentativas dos poderes polticos
de controlar a atividade dos doutrinadores em Roma.
257
Levou-se bastante tempo para se admitir que a jurisprudncia cria o
direito, alm da prpria lei. As explicaes tericas so variadas. Fala-se
em ps-positivismo,
42
diferena entre soft cases e hard cases, nova configurao
da teoria da separao das funes do Estado. Concluiu-se que a mera
subsuno da norma ao fato seria insuficiente para a aplicao do direito.
43
Os juzes e agentes administrativos com poder decisrio so convocados a
valorar autonomamente as normas ou, at mesmo, a decidir e agir de um
modo semelhante ao do legislador.
44
As razes dessa nova postura em
relao jurisprudncia esto em movimento tericos alemes do sculo
XIX e da primeira metade do sculo XX, ao estilo da jurisprudncia de
interesses, a hermenutica concretizadora e a tpica.
45
No este o momento apropriado para se criticar o sincretismo da
doutrina e de algumas decises jurisprudenciais, quanto o emprego desses
diversos movimentos, como fundamentao contrria ao positivismo e
favorvel interveno judicial ativa, com base no texto constitucional.
Registre-se, apenas, o desconforto de se encontrar citaes de Ronald
Dworkin e Robert Alexy, especificamente sobre ponderao, conflito, regras
e princpios, como se houvesse franca uniformidade de pensamento entre
esses autores.
46
Importa, sim, comentar que a mesma eloquncia na defesa
da atividade jurisprudencial pelo uso de princpios e na superao do
mtodo subsuntivo no se encontra no que respeita doutrina. Em diversos
textos, sempre enaltecido o juiz, como o heri contemporneo do ps-
positivismo, como se no fosse ele tambm um agente estatal, da mesma
forma que o legislador, e, ainda, bem menos susceptvel de controle social.
47
42
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 2002.
p. 237.
43
BARROSO, Luis Roberto. O comeo da histria: a nova interpretao constitucional e o
papel dos princpios no direito brasileiro. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 371, p.
175-202, jan./fev. 2004.
44
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Trad. de Joo Baptista Machado. 6.
ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1983. p. 207.
45
Para um extenso apanhado do enfraquecimento do monismo sob a ptica da doutrina
alem: TORRES, Ricardo Lobo. Legalidade, tributos contraprestacionais e harmonia entre
os poderes do Estado. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 384, p. 155-169, mar./
abr., 2006.
46
Para uma crtica aprofundada sobre o sincretismo doutrinrio no Brasil, na questo da
eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes jurdicas entre privados: SILVA, Virglio
Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre
particulares. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 29-38.
47
Como exemplo dessa viso judicializada do Direito, veja-se essa passagem: A concluso
inarredvel que, respeitado o espao de discricionariedade legislativa e administrativa, no
258
oportuno fazer uma observao sobre o problema do chamado sistema
aberto, em contraponto ao que se convencionou chamar de sistema fechado,
to caracterstico do positivismo do sculo XIX. A simples admisso da
doutrina como fonte do Direito um gesto eloquente de quebra de
compromisso com a autorreferncia legalista. Criticar a supervalorizao
do decisionismo, portanto, no tomar partido do velho sistema fechado e
sim acudir que os mesmos problemas que deram causa ao surgimento da
legislatria podem, como nuvens no cu, estar a se formar no horizonte.
demasiado importante referir essa jurisprudenciolatria na doutrina, a
qual, como se observar na prxima seco, tem sido uma das causas do
desprestgio e da crise da dogmtica. Adite-se que se a doutrina sacraliza a
jurisprudncia, em paralelo, esta ltima tem-se tornado autorreferente e
dispensado o concurso da primeira.
Sntese conceptual
Com essas ressalvas, volte-se ao ponto: a doutrina fonte criadora do
direito. Ela est antes da lei, sugerindo-a; est na lei, apoiando-a; e est
depois da lei, vivificando-a.
48
h limites ao emprego da tcnica de ponderao de bens e interesses: o Neoconstitucionalismo
consagrou a abertura da Caixa de Pandora, reconhecendo que ao Poder Judicirio cabe
inescapvel monoplio da ltima palavra, sendo intil lanar mo de artifcios com a exigncia
de cega obedincia lei escrita e a medidas hermenuticas previsveis (interpretao literal,
sistemtica, histrica, teleolgica) para proclamar uma falsa segurana jurdica. Na falta de
elementos objetivos, o controle de legitimidade da ponderao pelo juiz tem sido realizado
pelo exame da argumentao (ou, melhor dizendo, da fundamentao) desenvolvida.
(MARTINS, Samir Jos Caetano. Neoconstitucionalismo e seus reflexos nas relaes jurdicas
privadas: em busca de parmetros de aplicao direta dos direitos fundamentais. Revista
Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 393, p. 173-204, set./out. 2007, p. 192). Convm
registrar que essa tendncia no unnime. Veja-se a sria crtica feita por Carlos Bastide
Horbach (A nova roupa do Direito Constitucional: Neo-constitucionalismo, ps-positivismo
e outros modismos. Revista dos Tribunais, So Paulo: RT, v. 96, n. 859, p. 81-91, maio
2007): J no Brasil, em tempos de neo-constitucionalismo, quando se afirma sou contra
esta lei porque inconstitucional, est-se na verdade dizendo: Esta lei inconstitucional
porque sou contra ela! [...] Na verdade, essas decises mostram como o neo-
constitucionalismo faz com que o direito constitucional deixe de ser uma cincia objetivamente
considerada e passe a ser a expresso emocional das intenes do intrprete, o que reforado
com a concluso de que, sob a tica da dogmtica constitucional, as velhas e novas tcnicas
de interpretao em nada diferem.
48
VASCONCELOS, op. cit., p. 276.
259
A doutrina a liberdade em ao no ato criador do jurdico. Ela no
o direito, mas seu continente. Como bem afirma Cornu, a atividade
doutrinal fundamentalmente livre. A disparidade de opinies jurdicas
um sintoma da independncia dos doutrinadores no trato das coisas do
direito.
49
No h temor reverencial por smulas, vinculantes ou no. O
doutrinador, muita vez, prega a interpretao contra legem, quando no
defende a prpria revogao de uma norma jurdica.
O doutrinador pode ser e nalguns casos deve ser crtico em relao
s normas e ao prprio Estado. Espera-se dele a crtica da jurisprudncia,
severa quando necessrio.
50
por essa razo que, em alguns sistemas, prefere-
se a separao entre o campo acadmico e o operativo, de molde a preservar
a liberdade de crtica dos autores.
Ao escrever um livro ou um artigo, no qual se prope um modo de se
interpretar o direito, o doutrinador poder transform-lo. A norma,
interpretada com base em suas lies, no ser mais aquela primitivamente
cogitada pelo congressista.
A juno dos trs elementos doutrinador, opinio e criao do direito
compe o quadro conceitual da doutrina, aqui proposto.
Funes da doutrina
As funes da doutrina mereceram referncia nos pargrafos anteriores.
A ttulo de sistematizao do que j se afirmou, apresentam-se as mais
importantes de entre elas: a) criar o direito, quando transforma a regra em
outra regra, aps sua interpretao; b) sistematizar o direito, por meio de
constructos tericos, que procuram agrupar instituies, provncias e figuras
jurdicas, por diferentes mtodos (aproximao especfica, comparatismo,
pandectismo, tpica); c) reformar as leis e as instituies jurdicas, por
meio de estmulos ao legislador, o que se faz com grande superioridade
pela doutrina, dada a vantagem de pensar o direito de modo sistemtico,
terico e descompromissado com elementos circunstanciais; d) influenciar
e criticar as decises jurisprudenciais, servindo-lhes de fundamento e de
meio de reflexo; e) controlar a atuao judicial, o que deveria ocorrer
pelas crticas nos fruns acadmicos, simpsios, congressos, livros e ensaios;
49
CORNU, Grard. Droit civil: introduction, les personnes, les biens. 12. ed. Paris: LGDJ,
2005. p. 193.
50
CORNU, op. cit., p. 194.
260
f ) criar novos institutos e figuras jurdicas, muita vez a partir da elaborao
racional ou da observao dos fenmenos.
51
Causas e extenso da crise da doutrina
Insuficincias do discurso crtico
Na seco introdutria, evidenciou-se o mal-estar da doutrina rectius,
dos doutrinadores com o papel que se lhe atribui nos dias de hoje. A
sensao de crise.
Inventariar as causas e a extenso dessa crise uma providncia
necessria. Nesta seco disso se cuidar, no sem antes uma advertncia.
Esse um exerccio dos mais corriqueiros nos estudos jurdicos atuais: a
desconstruo de figuras, categorias ou institutos, por meio da chamada
viso crtica ou leitura crtica. Trata-se de postura sedutora, pois agrada s
expectativas de significativa parcela da academia, comprometida com esse
discurso, e conveniente ao estudioso, por coloc-la na cmoda posio
niilista de tudo corroer com palavras cidas e em nada contribuir para
novos modelos. A fim de no se incorrer nesse desvio, aps o exame dos
problemas enfrentados pela doutrina, tentar-se- fornecer elementos para
a reviso de seu papel no Direito.
Inventrio de causas da crise da doutrina
A) A doutrina, ao menos em sua mais ampla extenso, deixou de ser
uma arte de juristas. E nisso tem sucesso grande parte de seu desprestgio.
A reduo nos custos de publicaes e de impressos, resultado da
fabulosa transformao no mercado grfico nos ltimos 15 anos, em
decorrncia das novas Tecnologias da Informao, permitiu que fossem
estampados livros e revistas em quantidades nunca antes vistas na Histria
51
Em trabalho publicado originalmente no ano de 1944, j oferecia Francisco Clementino
San Tiago Dantas uma sntese das funes da dogmtica jurdica, que muito prxima da
que ora se formula: Ela ergue o sistema, explica as relaes e a interdependncia dos comandos,
destaca os institutos inclusos, hierarquiza princpios, faz generalizaes, e exerce mesmo um
papel revelador da excelncia ou da imprestabilidade da lei, quando a submete s dedues
extremas e a experimenta nas vrias situaes prticas possveis. E graas a este ltimo
aspecto, que os estudos dogmticos construdos sobre a lei, reinvertem na prpria legislao
os seus melhores produtos, pois muitas reformas e inovaes legislativas encontram sua origem,
no nos fatos econmicos ou polticos, mas na prpria elaborao doutrinria que o Direito
anterior suscitou. (SAN TIAGO DANTAS, F.C. Nova dogmtica jurdica. Revista Forense:
comemorativa 100 anos, Rio de Janeiro: Forense, p. 141-146, v. 2, 2007).
261
humana. O acesso a uma editora tornou-se mais simples. Houve aumento
significativo no nmero de casas publicadoras jurdicas no Brasil. Do
universo de 5 ou 6 editoras nacionais, nas primeiras oito dcadas do sculo
XX, tm-se hoje mais de duas dezenas de empresas dedicadas a esse
mercado.
Em alguns lugares, h grficas que enviam convites para advogados,
jovens professores ou recm-formados, a fim de que esses publiquem seus
livros em tiragens econmicas e, com isso, obtenham prestgio profissional,
acadmico ou pontos nas provas de ttulos de concursos pblicos. As
prprias editoras jurdicas nacionais, por exigncia de mercado, ou pela
prpria queda de nvel do pblico leitor, reduziram os antigos rigores na
seleo de obras a serem estampadas por seus selos. Ao menos no Brasil, a
edio de um livro com a marca de uma grande editora especializada no
significa mais a certeza da filtragem ortodoxa de tema ou de autor.
B) As revistas jurdicas, tradicional repositrio de boa doutrina e de
seleo dos principais acrdos, padeceram com os efeitos dessa revoluo
tecnolgica.
O desenvolvimento de sistemas de informtica pelos tribunais,
especialmente o STF e o STJ, tornaram imediatamente acessveis os
acrdos e as decises, capturveis por mecanismos de busca booleana dos
mais eficientes. A certificao digital, com a mudana nos atos regimentais
que controlam o uso dos precedentes para efeitos de prova do dissdio
pretoriano nos recursos extraordinrio e especial, criou revistas eletrnicas
de jurisprudncia, o que aliviou os peridicos tradicionais da exclusividade
na indicao como fonte autorizada.
52
Indiretamente, isso afetou a doutrina. A abertura para as fontes digitais,
com a perda de mercado da resultante, no foi a nica consequncia
negativa. A reduo nos custos grficos e o aumento exponencial do nmero
de cursos jurdicos deu ensejo exploso de novas revistas jurdicas,
organizadas e vinculadas s instituies de ensino superior recm-abertas.
Seja por exigncias do Ministrio da Educao, nos critrios de avaliao
dos cursos superiores, seja por vaidade acadmica, cada faculdade de Direito
pode contar, hoje, com uma publicao de doutrina. Com isso, os doutores
tiveram de se dividir entre solicitaes s mais diversas e, ante a
52
Art. 541, pargrafo nico, CPC.
262
impossibilidade de preenchimento das pautas editoriais, reduziram-se as
exigncias para se ter um artigo publicado nesses peridicos.
Os estudantes, que possuam antigas e tradicionais revistas jurdicas,
mantidas pelo esforo de centros ou diretrios acadmicos, passaram a ter
seus estudos publicados em revistas tradicionais. Antes um espao para os
que ensinavam (docentes), o templo da doutrina foi ocupado pelos que,
em tese, deveriam (ainda) aprender (discentes). No raro encontrar texto
de autoria de um terceiro-anista de Direito em algum peridico jurdico
srio. Em tempos igualitrios e emancipacionistas, nos quais os estudantes
escolhem reitores em votaes paritticas ou podem afastar docentes por
meio de abaixo-assinados, nada mais espervel do que a ocupao de espaos
destinados produo da chamada doutrina jurdica por aqueles que, em
razo do tempo e da maturidade nos estudos, deveriam ser os receptores
dessas obras.
53
C) Dois outros fatores, intimamente associados, podem ser referidos
como causais desse processo de crise da doutrina.
O primeiro est na exigncia de produo cientfica dos docentes. Os
critrios de avaliao dos cursos superiores pelo Ministrio da Educao
prestigiam a realizao de pesquisa pelos mestres. O meio objetivo de se
aferir sua efetividade o nmero de livros, artigos, relatrios e papers
publicados pelos integrantes do magistrio. Obrigou-se at mesmo criao
de um currculo eletrnico padronizado, com acesso direto na rede, que
recebeu o nome do grande fsico brasileiro Csar Lattes, como forma de
objetivar o controle dos ttulos acadmicos e expor comunidade
universitria o grau de comprometimento de cada docente com a produo
de conhecimento. A fecundidade na publicao de textos jurdicos tornou-
se razo direta da qualidade do professor e, ainda, serve como fator
importante para a obteno de aumentos (nas universidades particulares)
ou gratificaes e progresses na carreira (nas universidades pblicas). Quem
ousaria no doutrinar hoje em dia, com tantos estmulos para o autor?
53
Obviamente, que deve ser simplesmente fechada a porta publicao de artigos de
estudantes em peridicos srios. Em alguns casos, a precocidade do discente e seu destaque
intelectual fazem com que se supere essa presuno. Mas, como parece ser bvio, no h
como se receber com naturalidade essa situao tornar-se uma regra, quando deveria ser
excepcional.
263
O segundo fator est na utilizao do nmero de livros ou artigos
jurdicos como critrio de pontuao em provas de ttulos nos concursos
pblicos. Com isso, o ato de escrever textos jurdicos serviu a propsitos
nada cientficos. Edies com tiragens pequenas hoje so custeadas pelos
autores com essa finalidade. A publicao de artigos em srie, destitudos
de qualquer reflexo ou estudo que possa contribuir para o avano do
direito, constituiu-se em objetivo primaz de alguns. Estabeleceu-se funesta
competio entre os juristas (?) em torno do nmero de textos levados a
estampa em revistas ou em obras coletivas.
Produzir artigos deixou de ser preocupao de juscientistas (ou artistas,
para os que no creem no Direito como Cincia) e tornou-se instrumento
de prestgio pessoal ou melhoria nas classificaes profissionais ou nos
certames pblicos. O ato solitrio, reflexivo, baseado em leituras razoveis,
focado em tema especfico e orientado pela vocao de contribuir
originalmente para o Direito, tornou-se a exceo.
Em dois estudos, baseados em slida pesquisa emprica, encontram-
se algumas explicaes para esse modo particular de ser da doutrina no
Brasil, o qual guarda conexes com o estado das atividades de pesquisa e
dos cursos de ps-graduao em Direito.
No primeiro texto, Fragale Filho demonstra que, entre 1996 e 2003,
o nmero de mestres e doutores em Direito cresceu, respectivamente,
1.100% e 940% no Pas. Apenas em 2003, formaram-se 250 novos doutores
e 1.800 novos mestres.
54
O resultado desse incremento no nmero de
candidatos venia legendi uma das causas dessa exponencial produo
jurdica, de que ora se cuida.
No segundo estudo, dessa vez escrito em coautoria com Veronese,
Fragale Filho, aps ressaltar a evoluo sensvel na pesquisa cientfica em
Direito, bem como na expanso de vagas de ps-graduao, ratifica o que
se defende neste trabalho: houve um aumento formal da pesquisa e das
publicaes. Com isso, faz-se necessrio o exame da qualidade material
dessa produo.
55
Os critrios institudos pela Capes, como o padro Qualis
54
FRAGALE FILHO, Roberto. Quando a empiria necessria? In: CONGRESSO
NACIONAL DO CONPEDI. 14., 2005, Florianpolis. Anais... Florianpolis: Fundao
Boiteux, 2005. p. 323.
55
FRAGALE FILHO, Roberto; VERONESE, Alexandre Kehrig. A pesquisa em Direito:
diagnstico e perspectivas. Revista Brasileira de Ps Graduao, Braslia, v. 2, p. 53-70, 2004.
264
e a exigncia de adaptao dos peridicos a certos padres internacionais,
foi uma evoluo. No entanto, o aumento quantitativo no veio
acompanhado de solues efetivas no controle de qualidade.
D) A atividade legislativa perdeu os juristas. So poucos os membros
do Congresso Nacional que possuem slida formao jurdica e, dentre
esses, mais raros ainda os que se dedicaram vida intelectual na academia.
Diferentemente do que ocorrera nas seis ou sete primeiras dcadas do
sculo XX, quando o parlamento ostentava nomes como Bilac Pinto,
Aliomar Baleeiro, Rui Barbosa, Carvalho de Mendona, Paulo Brossard,
Neri da Silveira, a criao de leis pouco influenciada pela doutrina.
Ressalvam-se os contributos de associaes de juristas, como o Instituto
Brasileiro de Direito Processual, nas reformas do CPC,
56
ou de grupos de
doutrinadores, como se verificou na comisso de autores do anteprojeto
do CDC, liderada por Ada Pellegrini Grinover, alm dos integrantes do
comit revisor do Cdigo Civil de 2002, dentre esses Regina Beatriz Tavares
da Silva, Mrio Delgado Regis e Carlos Alberto Dabus Maluf.
Em quase todas essas situaes, porm, o que verdadeiramente ocorreu
foi que os juristas organizaram-se sob a forma de grupos de presso,
semelhana do que j fazem pecuaristas, fazendeiros, mdicos,
representantes da indstria de armas, sindicatos, religiosos e outros
segmentos sociais. Com isso, provocaram a iniciativa do legislador, seja
convencendo-o, seja fornecendo-lhe cabedal tcnico para levar adiante
ideias socialmente teis. No de se estranhar que nos exemplos de maior
sucesso dos juristas organizados em grupos estavam projetos de normas de
elevada tecnicidade e vinculadas prpria atuao dos profissionais do
direito, como a reforma das regras processuais e a reviso do Cdigo Civil.
56
L-se da Exposio de Motivos n. 40, do Senhor Ministro de Estado da Justia, ao
anteprojeto de lei que introduziu no CPC o art. 543-C (recursos repetitivos): De h muito
surgem propostas e sugestes, nos mais variados mbitos e setores, de reforma do processo
civil. Manifestaes de entidades representativas, como o Instituto Brasileiro de Direito
Processual, a Associao dos Magistrados Brasileiros, a Associao dos Juzes Federais do
Brasil, de rgos do Poder Judicirio, do Poder Legislativo e do prprio Poder Executivo so
acordes em afirmar a necessidade de alterao de dispositivos do Cdigo de Processo Civil e
da lei de juizados especiais, para conferir eficincia tramitao de feitos e evitar a morosidade
que atualmente caracteriza a atividade em questo.
265
E) O campo de maior visibilidade da crise funcional da dogmtica
na atividade dos juzes.
As citadas palavras do ministro do STJ, para quem no interessa o
que pensam os doctores, perdem-se em um cenrio mais amplo. De fato,
tm diminudo sensivelmente a quantidade de referncias doutrinrias
nos acrdos dos tribunais superiores. Menos do que a baixa estima pelo
que se produz doutrinariamente, esse em maior medida, reconhea-se
o resultado do acmulo monstruoso de processos e recursos nessas Cortes.
Somente em 2005, foram remetidos mais de 210.000 processos ao Superior
Tribunal de Justia. Em 2006, esse nmero passou a 251.020. No primeiro
semestre de 2008, as seis Turmas do STJ julgaram em mdia 25.000
processos, o que d um total de 150.000 processos na metade do ano.
Com isso, a elaborao de decises tornou-se mecnica e repetitiva, sem
espao (ou tempo) para a consulta de tratados, monografias ou artigos
jurdicos. Essa pesquisa, quase sempre, limitada aos casos inovadores ou
aos debates de significativa repercusso na jurisprudncia do tribunal.
Nos demais processos, busca-se incessantemente o julgado que sirva de
precedente ao caso e resolva expeditamente o recurso. A estatstica tornou-
se o Grande Irmo, em parfrase a George Orwell, dos rgos jurisdicionais
brasileiros, por sua vez, submetidos ao controle externo indito em sua
Histria e de duvidosos efeitos prticos na melhoria da prestao oferecida
ao povo brasileiro.
Se havia a romntica distino entre um direito dos professores, em
contraponto ao direito dos juzes, como praticado na Inglaterra e no Pas de
Gales, tem-se hoje no Brasil o permanente distanciamento do modelo
romano-germnico em prol do modelo anglo-americano dos precedentes.
No se fala apenas da smula vinculante ou do excessivo avano do STF
sobre reas no constitucionais. a realizao de uma jurisdio de resultados
que pode ser identificada como principal responsvel por essa mudana
de eixo. Para se chegar a esse estado de coisas, combinaram-se fatores
como a base de dados de jurisprudncia, que tornou possvel a busca de
informaes pretorianas em poucos segundos por meio dos critrios
booleanos, e a saturao do nvel de judicializao da vida. No h tempo
a perder. H precedente aplicvel ao recurso? Se existe, timo. O operador
do direito estar dispensado da penosa construo de raciocnios jurdicos,
que exige leitura e reflexo de obras doutrinrias. Ele ficar limitado ao
uso do computador, com os comandos do editor de texto, e concluir seu
ofcio.
266
O descompromisso da jurisprudncia com a doutrina, menos sensvel
no Brasil, se comparado com a forma descrita por Ingeborg Puppe na
Alemanha.
57
Nos hard cases, os tribunais superiores costumam fundamentar-
se em ensinamentos doutrinrios, como se nota de decises recentes do
STF, de grande impacto social ou jurdico, ao estilo dos seguintes acrdos:
a) HC 94173 MC/BA (investigao criminal pelo Ministrio Pblico);
58
b) STA 235/RO;
59
c) HC 91386/BA.
60
Curiosamente, em alguns pases da tradio de Civil Law, como a
Itlia, h expressa proibio a que se citem autores jurdicos (In ogni caso
deve essere omessa ogni citazione di autori giuridici), embora seja admitida a
indicao de prejulgados (art. 118, Regras para aplicao do Cdigo de
Processo Civil).
61
No Reino Unido, prevalecia a estranha praxe de no se
citar autores vivos, o que foi abandonado nos ltimos trinta anos. Na
Alemanha, o emprego de obras doutrinrias abundante nas decises
judiciais. Em Frana, o laconismo prevalece. Os julgados mais se parecem
com as ementas de julgados brasileiros e no referem doutrinadores, o que
no impede que a dogmtica faa crticas impiedosas a alguns acrdos.
62
F) Outra causa para o sensvel desprestgio da doutrina est na prpria
atitude dos que a fazem.
O desconhecimento de noes epistemolgicas, a deficiente formao
de base em Filosofia (Geral e Jurdica) e o pragmatismo encontram-se na
base do problema. A contemporaneidade parece ser inimiga das teorizaes
e da investigao profunda das causas primeiras. Em uma era tecnolgica
e tomada pela ideia de mudana, o desenvolvimento dessas aptides um
57
PUPPE, op. cit., p.113.
58
Acrdo relatado pelo Min. Celso de Mello, no qual se invocam as lies de Fauzi Hassan
Choukr, Ada Pellegrini Grinover, Rogrio Lauria Tucci, Roberto Maurcio Genofre, Paulo
Fernando Silveira, Romeu de Almeida Salles Junior e Luiz Carlos Rocha (Informativo STF n.
513, Braslia, 30 de junho a 4 de julho de 2008.
59
Acrdo relatado pelo Min. Gilmar Mendes, que cita Jos Joaquim Gomes Canotilho e J.
Chevalier (Informativo STF.505, Braslia, 5 a 9 de maio de 2008).
60
Acrdo relatado pelo Min. Gilmar Mendes, com referncias a Martn Kriele, Maunz-
Drig e a Norberto Bobbio (Informativo STF n. 500, Braslia, 31 de maro a 4 abril de
2008).
61
MARKESINIS, Basil S. Comparative Law in the courtroom and classroom: the story of the
last thirty-five years. Oxford: Hart Publishing, 2003, p. 131.
62
BRAUN, Alexandra, Burying the living? The citation of legal writings in English Courts.
American Journal of Comparative Law, v. 58, p. 27-52, jan. 2010.
267
contrasenso. No outro extremo, tem-se o discurso gramisciano mal-
disfarado, que se apresenta sob a forma de posies ditas libertrias em
relao a costumes, sociedade, famlia e propriedade. Com isso, permanece
a negligncia aos estudos filosficos e epistemolgicos, salvo por meio de
leituras superficiais (a erudio de orelha de livros) e pelo manuseio
(desastrado) de meia dzia de categorias ditas ps-modernas.
A introduo dos informativos jurisprudenciais e o acesso imediato
aos acrdos pela rede criou, nos ltimos dez anos, o que se poderia chamar
de dogmtica judicializada, falta de expresso melhor. Longe de pensar
sistemas, formular abstraes e fornecer dados ao juiz, essa doutrina
escrita a partir do que j pensaram os juzes em seus acrdos. No h
margem para erros ou desvios. O doutrinador concede ao estudante a
viso dos tribunais. Nada alm. Quando muito alguma posio acessria
de crtica discreta ou de aplauso eloquente. O doutrinador surge como o
autmato, o organizador de jurisprudncia em blocos, esquemas e sumas
do pensamento do tribunal. O leitor deve comprar a novssima edio,
pois, a cada ano, com as mudanas de humores nas Cortes, a obra est
desatualizada. No pela revogao da lei, mas pela alterao de
entendimento do pretrio.
No Direito Constitucional, a dogmtica judicializada fez enorme
progresso. O modelo francs de Teoria Constitucional, representado por
nomes como Jos Afonso da Silva, Manoel Gonalves Ferreira Filho e Raul
Machado Horta, perdeu espao ante a engenhosa percepo de que seria
mais interessante ao aluno ler diretamente o que o STF afirmar ser a
Constituio. Aqui, os prprios doutrinadores parecem afirmar que pouco
importa o que pensam seus colegas de dogmtica.
63
Nesse campo, existem
notveis excees, como a obra de Virglio Afonso da Silva, na qual se
encontram slidas crticas ao mtodo (ou ausncia de mtodo) de
construo das decises judiciais.
64
63
Chega a ser emblemtico o que Manoel Gonalves Ferreira Filho (Curso de Direito
Constitucional. 33. ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p. VII-VIII) escreveu em prefcio de recente
edio de seu manual: Diga-se de passagem que ningum est mais surpreendido com a
longevidade do Curso de que o seu prprio autor. Trata-se de um curso escrito segundo o
padro cultural europeu, mormente francs, que insiste nos fundamentos doutrinrios, e
tambm polticos e sociais, das instituies, bem como dos grandes temas constitucionais.
Visa a preparar cabeas capazes de raciocinar por si prprias em face de qualquer Constituio
e no as que querem receber, prontas, as respostas certas para os questionrios escolares ou de
concursos elementares. Ora, no essa a mentalidade hoje predominante, em cursos e
cursinhos, o que torna elitista este Curso.
64
SILVA, op. cit. Especialmente, p. 162-170.
268
Posteriormente, esse modo de fazer a dogmtica chegou ao Direito
Penal e ao Direito Processual Penal, provncias jurdicas tradicionalmente
marcadas pela riqueza do debate cientfico, com escolas de pensamento
ligadas historicamente aos grandes movimentos filosficos, como a Escola
Sudocidental alem e o Crculo de Viena.
65
No Direito Tributrio, essa
doutrina judicializada tambm aportou. Algumas resistncias ainda se
observam, como nas obras de Hugo de Brito Machado (com forte carga
crtica em relao a certas posies assumidas pelos tribunais), Paulo de
Barros Carvalho e Luciano Amaro.
O Direito Civil foi a ltima barreira a ser vencida nesse processo de
transformao, nem sempre feliz, da doutrina. De incio, cite-se o recurso
ao estudo do caso, cujos fundamentos, a despeito da terminologia utilizada
para justificar sua superioridade, em muito lembram o estudo de situaes
concretas atravs das quais se tenta induzir concluses gerais aplicveis a
outras hipteses particulares. notvel, tambm, a mudana na estrutura
da apresentao de certas obras. Privilegia-se o acrdo e, a partir de suas
consequncias, tenta-se construir fundamentos dogmticos. Inverte-se a
funo da doutrina e da jurisprudncia. A crtica desse modelo refutada
por argumentos pragmticos. Interessa expor ao discente o que pensam os
tribunais e no as alocues subjetivas de certo autor.
66
O prestgio dado aos conceitos jurdicos indeterminados e s clusulas
gerais, por sua vez, outra marcante caracterstica da dogmtica civil
contempornea. Provavelmente sem a exata percepo da teia em que se
tm enredado, os adeptos dessa corrente contribuem para debilitar o papel
da doutrina, na medida em que aumentam o grau de discricionariedade
65
So excees, dentre outras, os manuais de Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito
Penal. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 2008, passim.) e Eugnio Pacelli de Oliveira (Curso de
Processo Penal. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, passim).
66
de ser reconhecido, todavia, que a dogmtica civilista necessitava de renovao,
especialmente quanto a aspecto bem-destacado por Francisco Clementino San Tiago Dantas
(Op. cit., p.146), a saber, o descompromisso com as leis especiais e os fenmenos que se
afastavam do tratamento harmnico dado pelos cdigos: A viso do Direito objetivo que
muitos juristas conservam e defendem a de um sistema harmnico de normas de Direito
comum, em torno do qual cresce acongrie das normas de Direito especial, caprichosas,
contraditrias e efmeras. A doutrina abona e explica as primeiras; para as segundas, temos
de cair numa positividade estreita, pois, no se reconhece estrutura doutrinria capaz de lhes
dar continuidade e coerncia. Com isso, temas importantes em demasia (locaes prediais
urbanas, filiao gentica, clusulas abusivas, leis de urbanismo) foram segregados nos manuais
de doutrina a referncias em notas de p de pgina ou em pargrafos isolados. O resultado
dessa renncia em se enfrentar a heterodoxia normativa foi a ampliao de zonas cinzentas
ou a perda de espao do Direito Civil para outras disciplinas.
269
dos juzes e abdicam de projetar a compreenso geral das normas
individuais em relao com a totalidade do Direito.
67
Os efeitos de longo
prazo dessa opo no tm sido compreendidos com a necessria prudncia.
A esse respeito, a advertncia de Juan Javier del Granado atualssima:
deu-se uma fratura no Direito Privado (no Brasil e em alguns pases latino-
americanos), que poder implicar a ruptura com a tradio romano-
germnica. Esse abandono das razes histricas do Direito Civil e Comercial
em nada contribuir para a conservao do espao da autonomia privada
e dos valores humansticos dessas duas provncias jurdicas. Dir-se-ia mais:
em nada coopera com o fortalecimento da doutrina frente
jurisprudncia.
68
A vocao da doutrina em nosso tempo
A vocao da doutrina
O ttulo desta seco, na verdade o subttulo do artigo, uma
homenagem a Friedrich Carl von Savigny. Sua obra mais famosa foi Vom
Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, em portugus,
Da vocao de nosso sculo para a legislao e a Jurisprudncia [Cincia
do Direito]. O pai da Escola Histrica, aps analisar a realidade das naes
que possuam e das que no possuam cdigos civis, defendeu a tese da
impotncia de um cdigo para fundar uma Cincia do Direito
verdadeiramente substantiva. Isso porque, o imprio dos cdigos geraria
dois efeitos: Ou nos veramos completamente privados de literatura
jurdica, ou, o que mais provvel, teramos uma [literatura jurdica] to
dbil, escassa e insuportvel, quanto a gerada sob o fastgio da recm-
baixada codificao francesa.
69
A despeito de sua derrota, pois, em sua ptria, a Alemanha, o novo
sculo XX veria o nascer do Cdigo Civil de 1900, Savigny contraps o
direito produzido pelo Estado, a lei codificada, ao direito produzido pelo
esprito do povo (Volksgeist), o costume.
70
67
EHMANN; SUSTSCHET, op. cit., p.14.
68
GRANADO, Juan Javier de. Ps-fcio. In:
TIMM, Luciano Benetti. O novo direito civil: ensaios sobre o mercado, a reprivatizao do
Direito Civil e a privatizao do Direito Pblico. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
p. 202-204.
69
SAVIGNY, F. Von. De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del derecho.
Trad. del alemn de Adolfo G. Posada. Buenos Aires: Heliasta, 1977. p. 177.
70
Alf Ross (Teora de las fuentes del derecho: una contribucin a la teoria del derecho positivo
sobre La base de investigaciones histrico-dogmticas. Traduccin del alem, notas y estdio
preliminar de Jos Luis Muoz de Baena Simn, Aurelio de Prada Garca y Pablo Lpez
270
Ainda que consideradas a perspectiva histrica e a ideologia de Savigny,
a dualidade existente era entre o Estado e o povo. Nesse ponto, o jurista
prussiano foi vitorioso. O sculo XX revelou a falncia de um Direito
monista, fundado to-somente na lei.
Ocorre, todavia, que os maiores artfices da derrocada do chamado
Positivismo legalista fizeram surgir um novo Positivismo, de matriz igualmente
estatal, mas fundado no decisionismo. Das leis passa-se ao que os juzes dizem
sobre as leis. E, nesse ponto, permanece o problema-chave denunciado por
Savigny nos Oitocentos. Continua-se sob o prestgio dos poderes estatais,
embora se tenha no Brasil o privilgio de uma magistratura culta, responsvel
e democrtica. Mas, em regimes que desbordam do Estado Democrtico de
Direito, e nosso tempo prdigo de exemplos assim, o uso feito da interpretao
judicial muita vez conduz ou reconduz busca da literalidade da norma,
a ltima garantia do cidado contra o abuso do Estado, cometido com a
lamentvel participao de agentes judiciais, enfraquecidos pela quebra da
independncia do Poder Judicirio. Como era contempornea repugnam
movimentos armados e golpes de Estado, a dissoluo da independncia judicial
ocorre de modo pouco sensvel populao, seja pela mudana na compostura
das Cortes, seja pelo aparelhamento ideolgico dos juzes nomeados para cargos
de maior relevo na jerarquia pretoriana.
Como desdobramento natural das ideias de Savigny, pode-se afirmar
que a doutrina o costume em nosso tempo. A funo histrica do costume,
o contraponto ao racionalismo e ao estatalismo legal, pode e deve ser
exercida pela doutrina.
71
Se o costume uma resultante do esprito do
povo (Volksgeist), a doutrina tambm o , pois nasce do pensamento dos
juristas, eles mesmos uma parte do povo.
72
Pietsch. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007. p. 198-224)
desenvolveu amplo estudo sobre o esprito do povo (Volksgeist), o qual se recomenda consulta,
dado ultrapassar os limites deste artigo o exame das proposies desse autor. Destaque-se,
to somente, os vnculos estabelecidos entre Savigny e o movimento do Romantismo alemo,
indicados por Alf Ross como a chave para a compreenso da Escola Histrica. tambm
digno de observao o intenso debate, descrito por Alf Ross, acerca de ser Savigny um
naturalista, um positivista ou um precursor da Escola do Direito Livre.
71
Restaria, por
ltimo fixar a posio e as perspectivas da doutrina no universo jurdico de nossa poca.
Alguns eminentes juristas j o fizeram com singular discernimento. Todos eles partem da
teoria de Savigny, de que a dinmica do progresso social motiva a substituio do costume
pela doutrina. (VASCONCELOS, op. cit., p. 283).
72
VASCONCELOS, op. cit., p. 276. Por honestidade intelectual, atribua-se a passagem do
costume, como fundamento do Direito, para a opinio necessitatis dos que operam com o
Direito, a expoentes tardios da Escola Histrica, ao exemplo de Cosack, Kohler e Brie. (ROSS,
op. cit., p. 506).
271
A vocao da doutrina em nosso tempo perturbar, criticar, insurgir-
se, denunciar e obrigar reflexo sobre o direito. Ela deve exercer essas
funes sobre a sociedade, o Estado e os agentes mais ligados produo
jurdica, o legislador e o juiz. No se veda a esses dois que doutrinem,
desde que o faam sem confundir a autoridade que decorre de suas
respectivas funes no Estado. Doutrinar convencer, persuadir, influenciar
com ideias, pelo efeito de sua qualidade e do mrito de quem as produz.
Grard Cornu faz um interessante jogo de palavras sobre o fundamento
da autoridade da doutrina: Non ratione auctoritatis sed auctoritate rationis,
no em razo da autoridade, mas pela autoridade da razo.
73
A doutrina tem a vocao de ser o elemento necessariamente
desagregador na produo jurdica legal-jurisprudencial. No se recusa a
legitimidade democrtica dos legisladores e a legitimidade dos juzes,
fundada no mrito. No entanto, necessria a oxigenao do o sistema
pelo recurso direto ao povo, sob a forma de uma parcela sua, a classe dos
juristas. Quem os escolheu? Ningum. Quem os autorizou? Ningum. A
liberdade de manifestao quem os suporta, aliada ao reconhecimento
singular de seu mrito, conquistado pela prudncia e pela percia no trato
das coisas do direito, para se fazer uso da graciosa linguagem dos romanos,
conservada pelos medievais. A prudncia, qualidade que repousa na
experincia, e a percia, qualidade que se esteia no estudo tcnico-cientfico
(ou artstico, como querem alguns) das normas, segundo a natureza da
coisa (Natur der sache). A natureza da coisa tem na sentena de Horcio
(Livro I, podo IX) sua mais literria e elegante expresso: Naturam expellas
furca tamen usque recurret (Expulsai a natureza, ela voltar correndo). Essa
doutrina, desenvolvida por autores como Karl Larenz, Gustav Radbruch e
Reinhold Zippellius, funda-se em pressupostos da filosofia de Aristteles,
ao pr em evidncia a faticidade-axiolgica, no apenas os fatos, mas esses
sob a ptica dos valores, tendo como antecedente o plano da validade.
Essa perspectiva da doutrina tem consequncias. Se o fundamento da
doutrina como fonte do direito conjuga a liberdade, a criao plural do
direito, a prudncia, a percia e a natureza das coisas, no se pode admitir
que ela se valha exclusivamente da autoridade do Estado para existir. Se
hoje, as afirmaes dos velhos catedrticos franceses do sculo XIX, de
que eles no eram professores de Direito Civil e sim professores do
Cdigo Napoleo, servem de modelo nas escolas jurdicas sobre os extremos
73
Conquanto o autor, para no fugir Escola Francesa, considere que a doutrina no uma
fonte formal do Direito, mas possui a fora de sua autoridade. (CORNU, op. cit., p. 195).
272
da Escola da Exegese e do Positivismo dos Oitocentos, no possvel
substituir essa doutrina legalista por outra jurisprudencialista. provvel
que, em muitas Faculdades de Direito, os docentes de direito constitucional
no mais ensinem essa disciplina e sim, embora no o confessem, sejam
meros professores da Constituio interpretada pelo Supremo Tribunal
Federal.
Ao viso deste trabalho, no h diferenas entre a doutrina legalista e a
doutrina jurisprudencialista. Ambas condenam a liberdade dos doutrinadores
submisso ao Direito produzido pelo Estado. Nada mais contrrio
essncia e vocao da dogmtica.
Essa assertiva, porm, no deve ser levada ao extremo de isolar a
dogmtica da lei e da jurisprudncia. O direito prtico faz-se, em grande
medida, pela interpretao da norma legal e ela se manifesta de modo
socialmente organizado, com aparato repressivo legtimo, em larga escala
mas no exclusivamente dentro do Poder Judicirio. A separao entre
professores e juzes interessante, como forma de permitir a autonomia
dos primeiros, mas isso no significa que aqueles no se debrucem sobre o
ofcio laborado pelos ltimos. conveniente e fecunda essa interao
entre o direito doutrinrio e o direito pretoriano. Retorne-se a Savigny. Para
o jurista, a Cincia do Direito (a Jurisprudncia) conforma-se pela ampliao
de seu raio para alm dos jurisconsultos tericos, os doutos e os historiadores.
a aproximao da teoria e da prtica.
74
No se h como admitir, porm, uma jurisprudncia que usurpe as
funes da doutrina e rompa com a harmnica coexistncia entre essas
duas fontes de criao do Direito. Pela primeira vez, em muitos sculos,
vive-se srio risco dessa ruptura, aqui e alhures, como se notou dos exemplos
transcritos ao longo do texto. Friedrich Carl von Savigny, em sua obra
clssica, Sistema do direito romano atual, ensinava que a atividade humana
susceptvel de duas direes: o conjunto do sistema cientfico, o qual
compreende a Cincia, os livros, o ensino ou a aplicao particular das
regras aos acontecimentos da vida real. Essa distino entre a teoria e a
prtica da natureza do prprio Direito, bem como a prpria evoluo
das civilizaes tem dado s pessoas a misso de desenvolver cada um
desses campos do saber: assim, todos os que se ocupam do direito, salvo
algumas excees, fazendo da teoria ou da prtica sua vocao especial, se
no sua vocao exclusiva. No entanto, essa departio boa quando
74
SAVIGNY, op. cit., p.141.
273
no perde de vista sua unidade primitiva. Isso ocorre quando o terico
conserva e cultiva a inteligncia da prtica e o prtico a inteligncia da
teoria.
75
Se radicalizada a diviso entre as funes, a teoria se converter
em exerccio vo de pensamentos etreos e a prtica se consumir em
atividade puramente mecnica. Hoje, a teoria padece da incapacidade de
conservar e cultivar a inteligncia prtica, pois se tornou serva dessa ltima,
enquanto a prtica, por no encontrar respostas na teoria, volta-se para si
mesma, em um processo de contnua autorreferncia.
A vocao da doutrina e sua crise: meios de superao
Na seco anterior, fez-se inventrio das causas da crise da doutrina.
Interessa sumari-las: a) ampliao excessiva do nmero de obras jurdicas;
b) crise dos peridicos tradicionais de doutrina, com a ampliao de revistas
e a demanda exagerada por contribuies, o que fez decrescer a seletividade
e a qualidade dos textos; c) uso das publicaes como meio de pontuao
em concursos pblicos, ascenso funcional e obteno de gratificaes na
carreira do magistrio superior; d) ausncia de legisladores-juristas; e)
reduo nas citaes doutrinrias nos acrdos; f ) m-qualidade na
formao jurdica, especialmente pelo desinteresse com a formao
filosfica e epistemolgica, e vcios na seleo de quadros nas universidades,
como o favoristimo e a autorreferncia; g) avano da dogmtica judicializada
e da valorizao do estudo de casos.
Examinem-se os tpicos, com a esperana de serem oferecidas algumas
solues.
a) ampliao excessiva do nmero de obras jurdicas; b) crise dos
peridicos tradicionais de doutrina, com a ampliao de revistas e a demanda
exagerada por contribuies, o que fez decrescer a seletividade e a qualidade
dos textos; c) uso das publicaes como meio de pontuao em concursos
pblicos, ascenso funcional e obteno de gratificaes na carreira do
magistrio superior.
O barateamento das edies, as publicaes eletrnicas, os stios
jurdicos e outros meios de difuso dos escritos cientficos criaram a
demanda maior do que a oferta de textos de qualidade, alm de colocar
praticamente no mesmo nvel o jurista e o indivduo no dotado das
75
SAVIGNY, F. Von. Sistema del derecho romano actual. Trad. del alemn por CH. Guenoux.
Vertido al castellano por Manuel Durn y Bas. Granada: Comares, 2005. p. LXXIV.
274
qualidades de prudncia e percia necessrias doutrina. de certo modo
reconfortante observar a Histria e perceber que os homens, antes da
imprensa ou da internet, viveram momentos daquilo que Rudolf von Ihering
chamou, no sem sarcasmo, de grafomania, a mania de escrever
prolixamente obras jurdicas.
76
Sim. A Lei de Citaes do Dominado no
foi algo mais do que uma tentativa do Estado de controlar a decadncia e
os abusos dela advindos na produo grafomanaca de escritos, glosas e
adulteraes em textos de direito. esse o sentido da denncia de Ihering,
em pleno sculo XIX, da corrida sem mrito pelo mrito de se doutrinar.
A criao de mecanismos de controle da produo cientfica, baseados
na premiao financeira ou funcional, foi, inicialmente, uma forma positiva
de apartar docentes inertes e pesquisadores diligentes, alm de estimular o
crescimento intelectivo dos servidores, por meio da realizao de cursos
como espcie de sano premial. Como em todos os processos dessa
natureza, em certo tempo, descobriu-se que a forma prepondera sobre o
fundo. Se para obter uma gratificao, alguns pontos em provas de ttulos
ou boas notas nas avaliaes da Capes basta escrever um livro e quatro ou
cinco artigos por ano, ento, que se o faa.
77
Descobriram os inertes que
bastaria seguir as regras e a partida estaria ganha. A denncia de Roberto
Fragale Filho e Alexandre Veronese, quanto insuficincia dos critrios
formais de avaliao do desempenho dos cursos de ps-graduao, cada
vez mais atual.
78
Em termos rigorosos, se a produo cientfica em direito
for submetida a uma auditoria, ter-se-iam duas concluses: ou ela o
produto de gnios, com imensa fecundidade no desenvolvimento de novos
saberes jurdicos, ou ela uma fraude, marcada por prticas viciadas,
como o manualismo, o sincretismo metodolgico, a repetio de temas
ou a viso da atividade cientfica como algo que rouba horas do convvio
dos familiares.
79
76
IHERING, Rudolf von. Bromas y veras: ridendo dicere verum. Trad. del alemn por Toms
A. Banzhaf. Madrid: Civitas, 1987. p. 99.
77
A Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (Capes) uma fundao
autrquica, vinculada ao Ministrio da Educao, que tem por finalidade subsidiar o Ministrio
na formulao de polticas e no desenvolvimento de atividades de suporte formao de
profissionais de magistrio para a educao bsica e superior e para o desenvolvimento cientfico
e tecnolgico do Pas. (art. 2, Lei 8.405, de 9-1-1992).
78
FRAGALE FILHO; VERONESE, op. cit., p. 58.
79
Sobre o inventrio dessas mazelas da produo jurdica nacional, confira-se: OLIVEIRA,
Luciano. Sua excelncia, o comissrio e outros ensaios de sociologia jurdica. Rio de Janeiro: Letra
Legal, 2004, passim.
275
Algumas providncias a respeito desses desvios merecem reflexo: i)
reviso dos textos normativos que prevem pontuao por trabalhos
publicados para ascenso funcional ou gratificaes de servidores. O
estabelecimento de nmero mximo de textos para fins de contagem de
pontos desestimularia o excedente derivado do simples esprito de
competitividade, que nada diz com a Cincia; ii) aumento no rigor do
credenciamento de peridicos no sistema Qualis, com a eleio de critrios
menos formais e, portanto, facilmente obtenveis.
80
A exigncia de
conselhos editoriais efetivos uma medida adequada; iii) estabelecimento
de selo de qualidade para as editoras, como forma de se restringir a aceitao
de determinados publicaes como vlidas para pontuao de ttulos ou
de gratificaes. Como contrapartida, dever-se-ia obrigar as editoras a
possuir conselhos editoriais efetivos; e iv) estmulo s pesquisas por meio
de financiamento pblico ou privado, com agrupamento de investigadores.
Em sntese, os trs problemas expostos demandam o controle qualitativo
da produo cientfica, o que passa necessariamente pelo desvalor da
pesquisa e da escrita voltadas para a competio de pontos em provas e em
concursos.
d) ausncia de legisladores-juristas
A crise dos parlamentos mundialmente reconhecida. No h muito
que se fazer sobre a perda de influncia direta dos juristas nas assembleias
e nos congressos. Trata-se de um fenmeno dos tempos atuais. A melhor
reao a isso a ampliao da atividade das associaes de juristas como
grupos legtimos de presso, ao exemplo do que j se verificou no mbito do
direito processual e do direito do consumidor.
e) reduo nas citaes doutrinrias nos acrdos
Esse problema resulta de uma combinao de fatores: a) massificao
da atividade doutrinria (se todos somos doutrinadores, ningum
verdadeiramente o ); b) baixa qualidade da doutrina produzida; c)
aumento exponencial do nmero de litgios em dissonncia com a estrutura
do Poder Judicirio; d) informatizao.
80
O Qualis uma lista de meios utilizados para a divulgao da produo cientfica dos
programas de ps-graduao em sentido estrito (mestrado e doutorado). A lista classifica
esses veculos quanto circulao (Local, Nacional, Internacional) e qualidade (A, B, C),
por rea de avaliao. O Qualis serve como parmetro para fundamentar o processo de avaliao
do Sistema Nacional de Ps-Graduao.
276
A repercusso geral, a arguio de relevncia e a tcnica dos processos
repetitivos, no STF e no STJ, podero, em poucos anos, reverter esse
quadro, na medida em que os tribunais passaro a emitir julgados em
menor quantidade e com maior tempo para se aprofundar nos temas de
efetivo relevo. Essa a grande esperana para a recuperao exterior da
doutrina, porque se no houve melhora interna, de nada adiantaro essas
mudanas. Os tribunais, ante uma dogmtica atrasada e autorreferente,
deixaro de consult-la por sua prpria inutilidade a seus ofcios.
A reduo no nmero de recursos e o aumento na qualidade da
doutrina poder servir de meios bastantes e suficientes a esse fim. H
descries comoventes do quanto um jurista-doutrinador srio contribui
para a construo de grandes molduras jurisprudenciais e, de outro lado,
quando um tribunal sabe reconhecer a importncia da contribuio da
dogmtica. O ministro Carlos Velloso relatou acrdo do STF que pareceu
reviver a antiga prtica de consulta aos jurisprudentes romanos. No RE
262651/SP, julgado aos 16.11.2005, em Segunda Turma, RTJ 194-2/
675, analisou-se a controvrsia relativa extenso ao terceiro, que no est
se utilizando do servio pblico, alheio ao servio de transporte, a
responsabilidade objetiva da concessionria de servio pblico. O relator
afirma que procedeu investigao em diversas fontes doutrinrias, sem
maior sucesso na identificao de uma resposta especfica ao caso. Ento,
informa o min. Carlos Velloso, em gesto de singular homenagem ao
conhecimento dogmtico, que dirigiu ao jurista Celso Antonio Bandeira
de Mello carta, pedindo o seu pronunciamento a respeito; tendo recebido
pronta e gentil resposta do autor sobre tema a respeito do qual suas obras
no apresentavam posio. Esse um exemplo do quo podem ser profcuas
as inter-relaes entre doutrina e jurisprudncia. Faz-se necessrio, para
isso, que aos juzes importe o que os doutores com venia legendi tenham a
dizer e que esses juristas tenham o que dizer. A falta de um desses fatores
elimina a justa e harmnica equao dogmtica-jurisprudncia.
f ) m-qualidade na formao jurdica, especialmente pelo desinteresse com
a formao filosfica e epistemolgica, e vcios na seleo de quadros nas
universidades, como o favoristimo e a autorreferncia.
Em respeito a esse tpico, uma advertncia faz-se indispensvel: a
crise no ensino jurdico no um privilgio de nosso tempo.
277
Fala-se de crise da formao de bacharis ao longo de todo o sculo
XX, para se limitar ltima centria. Esse no um problema novo e cr-
se firmemente na sensvel melhora nas Faculdades de Direito em diversos
aspectos, a despeito de elementos de decadncia e degenerao, os quais
no lhes podem ser atribudos isoladamente. Eles resultam do
comprometimento generalizado do Ensino, nos diversos nveis, com o
pragmatismo, a excluso do Humanismo e o desapreo pelo esforo
acadmico, tanto de alunos quanto de professores. Hoje, de outro lado,
estudam mais pessoas. Os nveis de exigncia profissional e terica so
mais profundos. Deu-se grande impulso no estudo de Filosofia (Geral e
Jurdica), com diversos mestres e doutores que se dedicam a matrias de
Teoria Geral do Direito. O discurso da crtica pela crtica no convence.
Mas, tambm inquestionvel a concorrncia de trs fatores, todos
contemporneos, a justificar que a m-formao dos juristas causa de
declnio da dogmtica:
) Conquanto se note o florescimento dos estudos filosficos nas Escolas
de Direito, ele se mostra restrito a grupos de discentes, os quais se relacionam
com disciplinas de Teoria Geral na graduao e seguem nos mestrados e
doutorados por esses caminhos metajurdicos. D-se, na verdade, uma
excluso mtua, de pssimo resultado para a cultura jurdica. O especialista,
se possvel dizer isso de um filsofo do direito, em temas tericos busca
cada vez mais evadir-se dos estudos dogmticos, provavelmente tangido
pelo choque entre a ptica teortica e o direito praticado. Parecem esquecer
que o elemento humano contamina e torna impuras todas as Cincias
Culturais. a tragdia do homem, o toque de Midas da Humanidade,
que transforma o sacro em profano, o puro em impuro, dada a contradio
essencial do prprio homem, imperfeito e pecador. Com isso, criam-se
torres de marfim jusfilosficas em alguns centros de ensino do direito, nas
quais, por uma gerao, no mximo, o filsofo da moda atrai um secto de
crentes, at que seja substitudo por um novo guia das conscincias,
semelhana dos padixs do Imprio Otomano, cujos sucessores eliminavam
os vestgios de seus antecedentes, como forma de afirmar com maior nfase
seu prprio poder. No h, desse modo, a abertura para o dilogo entre os
juristas-filsofos e os juristas-dogmticos. Nesse aspecto, houve irrecusvel
decadncia na formao jurdica. Recorde-se que Hans Kelsen, antes de
ser o magnfico jurista-filsofo do sculo XX, era um renomado
constitucionalista e internacionalista em sua ustria natal. Miguel Reale
dedicou-se ao Direito Civil. Arnaldo Vasconcelos, o maior representante
278
da Escola Egolgica na Amrica Latina, foi especialista em Direito
Comercial.
O afastamento tambm se d por parte dos juristas-dogmticos. A
mera leitura de alguns manuais contemporneos de direito civil apresenta
a renncia desses autores aos clssicos captulos iniciais das obras de Teoria
Geral do Direito Civil, dedicados ao estudo do Direito, Estado, da norma
jurdica, de seu fundamento e sua natureza. Salvo honrosas excees, as
obras que conservam esses captulos fazem-no com base em uma Filosofia
Jurdica do ps-guerra, sem dialogar ou criticar com as novas correntes
justeorticas. Estagnao ou absentesmo. Eis o elemento preponderante
da crise e, com ela, surgem efeitos deletrios: sincretismo metodolgico,
manualismo, incapacidade de se construir grandes sistematizaes, repetio
acrtica de conceitos ps-marxistas, repdio ao Direito Romano,
simplificaes e mistificaes.
) No h doutrina sem bons juristas. E no se formam bons juristas
sem escolas de Direito com qualidade. O elemento-central desse processo
o magister, o professor.
Muito bem. Desde o incio dos tempos, sempre houve e haver a
poltica do favoritismo. Esse outro convidado indiscreto dos impuros
negcios humanos, apesar das heroicas tentativas do legislador de escoim-
lo da coisa pblica. O art. 37 da Constituio de 1988 o mais completo
libelo escrito na Histria recente brasileira contra o pessoalismo e a
imoralidade no trato da administrao pblica e do recrutamento de seus
quadros.
81
O regime dos professores catedrticos, anterior grande reforma do
sistema educacional realizada nos anos 70, era fortemente contaminado
pelo favoritismo. No entanto, o controle dos prprios titulares das ctedras
em relao a seus pupilos era implacvel. Havia certa tica nesse
recrutamento. O compromisso era bilateral. A deficincia do pupilo
implicava a no obteno do cargo de docente.
81
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (Redao dada
pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998) [...] II a investidura em cargo ou emprego
pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos,
de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei,
ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de livre nomeao e
exonerao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998).
279
Nos dias atuais, porm, tanto no Brasil quanto em outros pases, ao
que j visto, o mrito perdeu relevo em comparao ao favoritismo. Essa
uma das causas mais pronunciadas da crise da dogmtica: a seleo
descomprometida com a moralidade e a impessoalidade nos quadros
universitrios. Com isso, excluem-se grandes doutrinadores do cenculo,
que se lhes deveria reservar, as ctedras das Escolas de Direito, das quais
poderiam realizar o antigo e sempre novo docendo discimus. Pode-se chegar
ao extremo, em alguns casos, de que o bom doutrinador assim ser
considerado porque no integra a estrutura da universidade. E, dentro das
Escolas, haver tudo, menos doutrinadores. Com isso, quebra-se o
compromisso da doutrina com a criao do direito, pois lhe falta o
fundamento da percia e da prudncia. A dogmtica deslegitima-se porque
desacreditada. A dogmtica desaparece porque no consegue produzir algo
de til. Na raiz? A falta de semeadores de trigo e o excesso de semeadores
de joio.
) Como ltimo fator, destaque-se a autorreferncia. Com selees
marcadas pelo vcio do favoritismo, no se abrem as portas da universidade
para elementos formados em outras escolas, com outros valores,
conhecimentos e vises de mundo. Fecha-se a Escola de Direito em um
ciclo vicioso de autorreferncia. No h crescimento cientfico sem
pluralismo. No h produo de conhecimento sem heterorreferncia.
O historiador britnico Benedict Anderson, em seu livro Comunidades
imaginadas, examinou o surgimento dos modernos estados nacionais nos
sculos XIX-XX, com a descolonizao da Amrica, sia e frica.
82
Um
das causas determinantes da independncia desses novos pases foi o
sentimento de que todos os nativos pertenciam a uma comunidade com
valores, smbolos e elementos unificantes imaginados. A literatura, a
imprensa e a cartografia contriburam decisivamente nesse processo. E,
segundo o autor, a criao, nas dcadas que antecederam a independncia,
de escolas centrais para formao de quadros entre os colonos e nativos foi
outro elemento fundamental para o surgimento das comunidades imaginadas.
Elementos de diversas regies da colnia afluam para uma mesma
universidade central, conheciam-se, trocavam experincias e
compartilhavam suas vises de mundo. Ao voltarem, traziam as sementes
da noo de identidade nacional e cultural.
82
ANDERSON, Benedict. Comunidades imaginadas: reflexes sobre a origem e a difuso do
nacionalismo. Trad. de Denise Bottman. So Paulo: Companhia das Letras, 2008. passim.
280
No Brasil, o melhor exemplo dessa funo agregadora, sob o prisma
dos discentes, oriundos de diversas regies do pas, a Universidade de
So Paulo, especificamente sua Faculdade de Direito. Esse modelo de
heterorreferncia uma das razes mais significativas da permanente pujana
dessa Escola.
Suponha-se o valor da heterorreferncia no plano docente nas diversas
instituies universitrias brasileiras? Os ganhos seriam notveis.
Muito bem. Mas, o que fazer? Algumas sugestes:
i) durante dcadas, os concursos pblicos foram objeto de variegadas
suspeitas de pessoalidade. Convenceu-se o Estado, na maior parte das
selees de pessoal hoje realizadas no Brasil, de que a melhor forma de
assegurar os valores do art. 37, CF/1988, seria atribuir a instituies externas
a elaborao, aplicao e correo dessas provas. Diminuram sensivelmente
os casos de irregularidades, desde ento. E, mais do que isso, a instituio
do concurso pblico ganhou respeito social e tornou-se mecanismo de
constituio de uma elite burocrtica baseada na meritocracia de
investidura. Nada impede que se adote esse modelo de realizao externa
de concursos pblicos para as universidades estatais. Some-se a isso a
unificao de vagas nacionalmente nas escolas superiores federais ,
para fins de ocupao de cargos em quaisquer das regies do Pas. Medidas
simples baixadas pelo Ministrio da Educao teriam efeitos histricos
nesse campo.
ii) A adoo de critrios universais, objetivos e impessoais de avaliao
dos postulantes a cargos de docente tambm poderia ser levada a efeito
pelo Ministrio da Educao. Estabelecimento de pontos e notas mnimos
e mximos para cada fase, com reduo da subjetividade e da
discricionariedade das bancas examinadoras em fases nas quais esses fatores
no poderiam prosperar, como em provas de ttulos, de notria objetividade.
iii) Objetivao de critrios prvios de suspeio e impedimento, com
base em normas baixadas pelo Ministrio da Educao.
iv) Atuao mais efetiva dos rgos de controle interno e controle
externo do Estado sobre os concursos pblicos nas universidades. Esses
rgos so por demais eficientes na fiscalizao de obras pblicas,
contrataes de pessoal, mas, apesar da constncia de representaes ao
Ministrio Pblico de candidatos defraudados em certames para professor,
praticamente nula a interveno desses plexos no mbito universitrio.
281
A mera perspectiva de uma sano disciplinar, advinda de auditorias ou
tomadas de contas especiais pelo Tribunal de Contas ou pela Controladoria-
Geral, por certo, desestimularia abusos hoje cometidos nas universidades
pblicas.
g) avano da dogmtica judicializada e da valorizao do estudo de casos
Nesse ltimo tpico, que foi tangenciado ao longo do artigo, destacam-
se dois problemas: a) a judicializao da dogmtica; b) a questo do estudo
de casos jurisprudenciais.
Quanto judicializao, basta ressaltar que esse fenmeno revela a
dificuldade da doutrina em exercer suas prprias funes: sistematizar,
criar, criticar e produzir conhecimento. Essa lenincia j cobra seu tributo.
Se a doutrina mera parfrase de acrdos, para que os juzes tero interesse
em ler obras dogmticas? Se a doutrina incapaz de propor, criticar,
sistematizar, para que existe?
Na raiz, a crise de fundamentos filosficos, epistemolgicos e
metodolgicos. Sem Filosofia, Teoria do Conhecimento e algum mtodo,
no h como se evadir das armadilhas do manualismo, da reproduo e da
estagnao.
A jurisprudncia ndice de aplicao terica. E, quando atua
criativamente, gerando novas figuras jurdicas ou institutos no pensados,
ela influencia a doutrina, embora no lhe seja isso exigido. necessrio ter
em considerao exatamente esse ponto: a jurisprudncia pode criar, mas
no se lhe pode demandar esse papel. E, ao faz-lo, oferece importantes
subsdios doutrina. No entanto, da dogmtica que se deve exigir a
funo criativa. Se ela renuncia a esse ofcio e escora-se no que os tribunais
afirmam, perde sua ratio essendi e d merc a que seja demitida pela Histria.
Quanto ao estudo de casos, observa-se que h um movimento de
reconstruo da dogmtica a partir de duas perspectivas: i) a mera afirmao
do jurista-doutrinador insuficiente para criar conhecimento jurdico,
trata-se do velho recurso ao argumento de autoridade, sem referibilidade
e com excesso de subjetivismo; e ii) o conhecimento jurdico necessita de
alguma dose de mtodo indutivo, a partir do exame de casos, tendncias
jurisprudenciais, estatsticas e base de dados.
No adequado confundir o manualismo, e a escrita jurdica baseada
em chaves, com a doutrina. Essas duas espcies revelam sintomas da
doena da grafomania, denunciada por Rudolf von Ihering, e literatura
282
jurdica de baixa qualidade. Da se haver dedicado, nas sees anteriores,
fortes linhas em ordem a se qualificar quem o jurista apto a doutrinar. E,
basear-se na opinio doutrinria no estimular o argumento de autoridade.
Como dito: Non ratione auctoritatis sed auctoritate rationis. A doutrina vincula
no em razo da autoridade, mas pela autoridade da razo.
83
Mais que
isso, a doutrina fundamenta-se no valor democrtico, na abertura para
que o povo, atravs da classe dos juristas, crie Direito e modifique ou se
contraponha ao direito produzido pelo Estado, por meio dos legisladores
ou dos juzes. S por isso, a doutrina j estaria devidamente validada, em
termos sociais, histricos e polticos.
Por fim, o estudo de casos, especialmente quando focado em decises
judiciais, tem seu valor. uma boa forma de se conferir a aplicao da
doutrina (ou sua no aplicao) pelos rgos estatais autorizados a dizer o
direito em ltima instncia. No entanto, no se pode extrair dessas
sistematizaes a fora (ou a autoridade) decorrente da supremacia de um
mtodo indutivo sobre o mtodo dedutivo. Verificar tendncias pretorianas
ou entender o porqu das decises dos tribunais, a partir delas mesmas,
no gera conhecimento superior ao produzido pela doutrina. O fato
simples. A autoridade dos tribunais decorre simplesmente de serem
tribunais. Seu poder emanado da Constituio e, com isso, devem ser
respeitadas, estudadas e analisadas suas decises. Da a concluir que so
ptimas por serem judiciais, vai-se ao absurdo da jurisprudenciolatria. H
boas e ruins decises judiciais. Seu valor intelectivo varivel, portanto.
Logo, o exame desses julgamentos no substitui a tradicional forma de se
doutrinar.
A empiria importante. Este articulista j desenvolveu pesquisas
empricas que coadjuvaram significativamente as teses concebidas
dedutivamente. at necessrio o estmulo empiria no direito. No se
pode ignorar que a doutrina faz-se pelo direito de o jurista emitir sua
opinio sobre fatos, normas e valores e, com ela, modificar ou criar o direito.
Concluses
A crise da doutrina, diferentemente da chamada crise do ensino jurdico,
relativamente nova, embora tenham sido historicamente identificados
momentos de srio comprometimento dessa fonte do direito. semelhana
de ocorrncias do passado, a situao atual tem por ingredientes a m-
83
CORNU, op. cit., p. 195.
283
formao e a seleo dos juristas e docentes, o pragmatismo e o avano do
Estado sobre a liberdade do povo em criar o direito.
As solues para a crise so possveis de implementao, com maior
ou menor facilidade. Algumas dependem do Estado, outras dos prprios
doutrinadores. Em tudo, destaca-se a imperativa recuperao, pelos
doutrinadores, de seu espao. a esses quem compete a mais difcil tarefa:
recobrar o respeito pela prpria doutrina, to abalado pelos sucessos descritos
neste texto.
84
Em tempos de Direito Comunitrio e da Integrao, deve assumir a
doutrina maior importncia ainda, pois tem a aptido de harmonizar e
servir de meio cooperao entre as comunidades jurdicas.
85
A doutrina,
como elemento democrtico na criao do direito, tem de sobreviver.
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84
Esse uma preocupao que j se expressa na ptica de observadores mais lcidos da crise
da dogmtica brasileira: Quanto doutrina, ela j h muito deixou de ser fonte do direito,
e cada vez menos se publicam textos com algum resqucio de criatividade. As mais das vezes,
no passam de consideraes analticas sobre leis e decises judiciais, de discutvel valor
cientfico e ao sabor das convenincias do grande mercado editorial formado pela classe dos
operadores do direito. (COELHO, Luiz Fernando. Saudade do futuro. 2. ed. Curitiba: Juru,
2007. p. 76).
85
Veja-se o papel da doutrina na formao de cdigos-tipo: CARDILLI, Riccardo. El papel
de la doctrina en la elaboracin del sistema: el ejemplo de la responsabilidad contractual.
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288
289
COLABORADORES
Alexandre Fabiano Mendes: Professor de Direito (PUC-RJ). Pesquisador
associado do LabTec-UFRJ. Doutor em Direito da Cidade (UERJ). Foi
Defensor Pblico do Estado do Rio de Janeiro (2006-2011), tendo
coordenado o Ncleo de Terras e Habitao (2010). co-editor da Revista
Lugar Comum, estudos de mdia, cultura e democracia (ISSN 14158604),
participa da Rede Universidade Nmade.
Csar Augusto Baldi: Mestre em Direito pela ULBRA/RS. Doutorando
pela Universidad Pablo Olavide (Espanha). Servidor do TRF da 4 Regio
desde 1989. Organizador do livro Direitos humanos na sociedade
cosmopolita (Ed. Renovar, 2004).
Deborah Duprat: Subprocuradora-Geral da Repblica. Coordenadora da
6 Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal. Mestra
em Direito pela Universidade de Braslia (UnB).
Eduardo Manuel Val: Professor Adjunto do Departamento de Direito
Pblico da Faculdade de Direito da Universidade Federal Fluminense.
Professor do Programa de Ps-Graduao em Direito Constitucional da
Universidade Federal Fluminense. Coordenador do Curso de Especializao
em Direito da Administrao Pblica. Doutor e Mestre pela Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio).
Enoque Feitosa: Doutor em Direito e Doutor em Filosofia. Professor dos
Programas de Ps-Graduao em Direito e em Filosofia, ambos na UFPB.
Coordenador do Grupo de Pesquisa Marxismo e Direito. Advogado.
Enzo Bello: Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de
Janeiro (UERJ), Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade
Federal Fluminense (UFF), Professor do Mestrado em Direito da
Universidade de Caxias do Sul (UCS) e Assessor do Procurador-Geral da
Repblica. Coordenador dos grupos de pesquisa Direito e Marxismo e
A cidadania contempornea no ambiente urbano: direito e poltica na
produo de novos direitos.
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Gustavo Moreira Capela: Mestrando em Direito pela Universidade de
Braslia. Militante do Grupo Brasil e Desenvolvimento (B&D).
Joo Pedro Pdua: Professor Assistente de Direito Processual Penal da
Universidade Federal Fluminense (UFF). Doutorando em Estudos da
Linguagem e Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional, ambos
pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio).
Advogado.
Juliana Neuenschwander Magalhes: Ps-doutora em Direito pelo Instituto
Max-Planck de Histria do Direito Europeu (Alemanha). Doutora em
Direito pela Universit degli Studi di Lecce (Itlia). Professora Associada da
Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro
(UFRJ) e integrante do corpo permanente do Programa de Ps-Graduao
em Direito da mesma instituio.
Otvio Luiz Rodrigues Jnior: Doutor em Direito Civil pela USP. Membro
da Asociacin Iberoamericana de Derecho Romano Oviedo. Avaliador ad
hoc de cursos jurdicos do MEC. Advogado da Unio. Adjunto do
Advogado-Geral da Unio.
Ren Jos Keller: Mestrando em Direito pela Universidade de Caxias do
Sul (UCS) e Bolsista Capes. Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela
Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (PUCRS).
Rodrigo de Souza Tavares: Professor Assistente da Universidade Federal
Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ). Doutorando em Direito pela Pontifcia
Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Mestre em Direito
pela Universidade Gama Filho (UGF).
Siddharta Legale Ferreira: Professor Substituto do Departamento de
Direito Pblico da Faculdade de Direito da Universidade Federal
Fluminense. Professor convidado do Curso de Especializao em Direito
da Administrao Pblica. Mestrando pelo Programa de Ps-Graduao
em Direito Constitucional da Universidade Federal Fluminense.
Taiguara Lbano Soares e Souza: Professor de Direito Penal da Faculdade
de Direito IBMEC-RJ, Professor da Ps-graduao em Criminologia, Direito
Penal e Processual Penal da UCAM, Doutorando em Direito pela PUC-
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Rio, Membro do Mecanismo Estadual de Preveno e Combate Tortura,
Membro do IBCCRIM, Membro da ANDHEP, Membro do Conpedi.
Tarso de Melo: Mestre e doutor pela Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo. advogado, professor da Faculdades de Campinas (Facamp)
e coordenador de Ps-Graduao da Faculdade de Direito de So Bernardo
do Campo. Autor de Direito e Ideologia: um estudo a partir da funo
social da propriedade rural (Expresso Popular, 2009).
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