UNIVERSIDADE COMUNITRIA DA REGIO DE CHAPEC - UNOCHAPECO

REA DE CINCIAS HUMANAS E JURDICAS

CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO PBLICO NFASE EM DIREITO
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO





Daiane Giusti





A EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL
















Chapec (SC), 2012.


2
DAIANE GIUSTI














A EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL



Monografia apresentada ao Curso de Ps-
Graduao Lato Sensu em Direito Pblico:
nfase em Direito Constitucional e
Administrativo da Universidade Comunitria
Regional de Chapec, UNOCHAPEC, como
requisito parcial obteno do ttulo de
especialista em Direito Pblico, financiada pelo
Fundo de Apoio Manuteno e ao
Desenvolvimento da Educao Superior de Santa
Catarina FUMDES (Lei Complementar
407/2008-SC), sob a orientao da (o) Prof. Me.
Helenice Aparecida Dambrs Braun.





Chapec (SC), maro 2012.


3

UNIVERSIDADE COMUNITRIA DA REGIO DE CHAPEC - UNOCHAPECO
REA DE CINCIAS HUMANAS E JURDICAS
CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO DIREITO PBLICO NFASE EM
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO



A EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL





DAIANE GIUSTI





________________________________________
Prof. Me. Helenice da Aparecida Dambrs Braun
Professora Orientadora





________________________________________
Prof. Me. Helenice da Aparecida Dambrs Braun
Coordenadora do Curso de Ps-Graduao em Direito Pblico: nfase em Direito
Constitucional e Administrativo





Chapec (SC), maro 2012.

RESUMO

A EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL. Daiane Giusti.
Helenice da Aparecida Dambrs Braun (ORIENTADORA). (Universidade Comunitria da
Regio de Chapec UNOCHAPEC).
(INTRODUO) Os direitos fundamentais surgiram com escopo de limitar e controlar os abusos do poder
do Estado, bem como assegurar aos cidados uma vida mais digna. No entanto, tais direitos esto em
constante evoluo e transformao, ou seja, so alterados consoante o desenvolvimento da sociedade. Os
direitos fundamentais possuem diversas nomenclaturas, ou seja, direitos do homem, direitos humanos e
direitos fundamentais. A primeira nomenclatura que surgiu foi a dos direitos do homem, pois, o simples fato
do ser humano existir, faz com que ele seja sujeito de direitos naturais. Posteriormente com o iluminismo e o
reconhecimento do individuo com sujeito de direitos, se popularizou a expresso direitos do homem. J os
direitos fundamentais nada mais so do que direitos humanos positivados nas Constituies. Os direitos
fundamentais vo sendo alterados conforme o desenvolvimento da sociedade, e ao longo do tempo passaram
por diversos estgios de evoluo, assim, foram classificados em dimenses. No Brasil, aps 21 anos de
ditadura militar, no dia 5 de outubro de 1988, foi promulgada uma nova Constituio denominada
Constituio cidad. Ela incluiu os direitos fundamentais no rol de clausulas ptreas, proibindo que os
direitos fundamentais fossem abolidos ou suprimidos do texto constitucional. No entanto um dos maiores
problemas que pairam sobre tais direitos a sua concretizao e efetividade. E foram os motivos ora expostos
que serviram de impulso para a realizao deste trabalho de concluso do curso de ps-graduao em Direito
Pblico nfase em Direito Constitucional e Administrativo intitulado Evoluo dos Direitos Fundamentais
no Brasil. (OBJETIVOS) Analisar quais so os principais obstculos que impossibilitam a efetividade dos
direitos fundamentais elencados pela Constituio Federal de 1988. Estudar a origem dos direitos
fundamentais. Verificar como ocorreu a insero dos direitos fundamentais na Constituio Federal
Brasileira de 1988.Analisar quais so os principais obstculos que impedem a efetividade dos direitos
fundamentais determinados pela Constituio Federal de 1988. (EIXO TEMTICO) O eixo temtico do
Curso de Ps-Graduao Em Direito Pblico nfase em Direito Constitucional e Administrativo da
Universidade Comunitria da Regio de Chapec - UNOCHAPEC. (METODOLOGIA) A pesquisa
caracteriza-se como bibliogrfica, devido anlise de legislao, doutrinas, artigos jurdicos, internet etc., e
utiliza-se o mtodo dedutivo baseando-se no estudo de teoria e refinaes de conceitos. (CONCLUSO)
Alguns dos direitos fundamentais consagrados pela Constituio Federal de 1988, infelizmente no so
aplicveis, na maioria das vezes pela prpria inrcia do Estado e em outras por falta de regulamentao. Os
direitos fundamentais somente tero eficcia se for concretizada sua delimitao, extenso e fundamentao e
assim, serem includos no conjunto de valores sociais, dessa sociedade globalizada, multicultural, dinmica e
que est em constante transformao. Somente se alcanara uma sociedade organizada mediante a vivncia e
a eficcia dos direitos fundamentais, isso ser possvel se aumentarem as presses sociais nesse sentido,
buscando superar resistncias culturais, conceituadas e institucionais.. Portanto, as principais formas de
assegurar a efetivao dos direitos fundamentais ser a conscientizao, a informao, a educao, e a
participao pblica. No uma tarefa fcil, mas impossvel tambm no . (PALAVRAS-CHAVE) Direitos
fundamentais, eficcia, problemtica.


5

SUMRIO

INTRODUO......................................................................................................................6
CAPTULO I
EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.............................................................8
1.1 Evoluo histrica dos direitos fundamentais..................................................................8
1.2 As dimenses dos direitos fundamentais........................................................................14
1.3 A concepo dos direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988....................21
CAPTULO II
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS PARADOXOS DOS SECULOS XX E
XXI.......................................................................................................................................26
2.1 Fundamentos tericos e evoluo dos direitos fundamentais........................................26
2.2 A eficcia das normas programticas.............................................................................31
2.3. Problemtica contempornea dos direitos fundamentais..............................................36
2.4. A nova perspectiva dos direitos fundamentais..............................................................41
CONCLUSO......................................................................................................................45
REFERNCIAS...................................................................................................................47
ANEXOS..............................................................................................................................49


6
INTRODUO

Os direitos fundamentais surgiram com escopo de limitar e controlar os abusos do
poder do Estado, bem como assegurar aos cidados uma vida mais digna. No entanto, tais
direitos esto em constante evoluo e transformao, ou seja, so alterados consoante o
desenvolvimento da sociedade.
Os direitos fundamentais possuem diversas nomenclaturas, ou seja, direitos do
homem, direitos humanos e direitos fundamentais. A primeira nomenclatura que surgiu foi
a dos direitos do homem, pois, o simples fato do ser humano existir, faz com que ele seja
sujeito de direitos naturais. Posteriormente com o iluminismo e o reconhecimento do
individuo com sujeito de direitos, se popularizou a expresso direitos do homem. J os
direitos fundamentais nada mais so do que direitos humanos positivados nas
Constituies.
Os direitos fundamentais vo sendo alterados conforme o desenvolvimento da
sociedade, e ao longo do tempo passaram por diversos estgios de evoluo, assim, foram
classificados em dimenses.
No Brasil, aps 21 anos de ditadura militar, no dia 5 de outubro de 1988, foi
promulgada uma nova Constituio denominada Constituio cidad. Ela incluiu os
direitos fundamentais no rol de clausulas ptreas, proibindo que os direitos fundamentais
fossem abolidos ou suprimidos do texto constitucional. No entanto um dos maiores
problemas que pairam sobre tais direitos a sua concretizao e efetividade.
E foram os motivos ora expostos que serviram de impulso para a realizao deste
trabalho de concluso do curso de ps-graduao em Direito Pblico nfase em Direito
Constitucional e Administrativo.


7
Nesse contexto, busca-se compreender porque existem dificuldades em relao
efetivao dos direitos fundamentais no Brasil. Tambm objetiva-se com a pesquisa
analisar quais so os principais obstculos que impossibilitam a efetividade dos direitos
fundamentais elencados pela Constituio Federal de 1988. Para tanto, ser necessrio,
estudar a origem dos direitos fundamentais, verificar como ocorreu a insero dos direitos
fundamentais na Constituio Federal Brasileira de 1988 e analisar quais so os principais
obstculos que impedem a efetividade dos direitos fundamentais determinados pela
Constituio Federal de 1988.
A pesquisa realizada bibliogrfica, utilizando-se como fontes principais a
pesquisa de livros, artigos, doutrinas e legislao. O mtodo utilizado ser o dedutivo,
consistente no estudo dos direitos fundamentais.
A diviso da presente pesquisa em dois captulos auxilia no desenvolvimento do
tema. No primeiro captulo, discorre-se sobre a evoluo dos direitos fundamentais: como
procedeu-se a evoluo dos direitos fundamentais, analisar-se- as dimenses dos direitos
fundamentais, alm de relatar como ocorreu a concepo de tais direitos na Constituio
Federal de 1988.
J, no segundo captulo, h uma explanao sobre os direitos fundamentais e os
paradoxos do sculo XX e XXI: os fundamentos tericos e evoluo de tais direitos, uma
anlise sobre a eficcia das normas programticas, sero examinados os reflexos dos atuais
problemas relacionados aos direitos fundamentais, bem como uma abordagem sobre a nova
perspectiva desses direitos.




8

CAPTULO I

1 A EVOLUO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O presente captulo trata do histrico dos direitos fundamentais, como surgiram,
suas nomenclaturas diversas, bem como, os principais aspectos que dificultam sua
concretizao.
Perante tal fato primordial analisar a evoluo dos direitos fundamentais, e os
problemas relacionados a efetividade e aplicao de tais direitos, aspectos que sero
abordados tanto neste quanto nos demais captulos da pesquisa.

1.1 Evoluo histrica dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais so provenientes de diversas fontes como a religio ou
mesmo a filosofia. Esses direitos surgiram com escopo de limitar e controlar os abusos do
poder do Estado, bem como assegurar aos cidados uma vida mais digna.
Os direitos fundamentais tiveram origem na antiguidade por intermdio da religio,
a justificativa religiosa da preeminncia do ser humano no mundo surgiu com a afirmao
da f monotesta. A grande contribuio do povo da Bblia humanidade, uma das
maiores, alis, de toda a historia, foi a idia da criao do mundo por um nico Deus
transcendente. Porm, esse pensamento comeou a sofrer alteraes no sculo V a.C,
quando nasce a filosofia tanto na sia quanto na Grcia e substitui-se, pela primeira vez, o


9
saber mitolgico da tradio pelo saber lgico da razo. O indivduo ousa exercer sua
faculdade de crtica racional da realidade (COMPARATO, 2001, p. 1 - 2 e 9).
Com a transio religiosa para a filosfica surgiram os questionamentos dos mitos
religiosos que at ento no existiam, o homem tornou-se o principal objeto de anlise e
reflexo e passa a ser visto como um ser racional com uma nova posio no mundo.
A partir de ento, nasce o pensamento jusnaturalista
1
, o qual pregava que o simples
fato do ser humano existir, faz com que ele seja sujeito de direitos naturais e tais direitos
so inalienveis.
O jusnaturalismo entende que o homem possui direitos independentemente do
Estado, os direitos do homem so poucos e essenciais como o direito vida e a
sobrevivncia, que inclui tambm o direito propriedade e o direito liberdade. Entende-
se como direito liberdade a independncia em face de todo constrangimento imposto pela
vontade de outro. Os direitos naturais so, portanto, os direitos que cabem ao homem em
virtude de sua existncia. A esse gnero pertencem todos os direitos intelectuais, e os
direitos de agir do indivduo para o prprio bem-estar. (BOBBIO, 1992, p. 73-74).
A influncia das doutrinas jusnaturalistas foi extremamente importante para o
reconhecimento dos direitos fundamentais nos processos revolucionrios do sculo XVIII,
de modo especial, a partir do sculo XVI. J na Idade Mdia, desenvolveu-se a idia de
existncia de postulados de cunho suprapositivo que, por orientarem e limitarem o poder
atuavam como critrios de legitimao de seu exerccio.
Nos sculos XVII e XVIII, a doutrina jusnaturalista, de modo especial por meio das
teorias contratualistas, chega ao seu ponto culminante de desenvolvimento. Paralelamente,
ocorre um processo de laicizao do direito natural, que atinge seu apogeu no iluminismo e
consequentemente ocorre o processo de elaborao doutrinria do contratualismo e da
teoria dos direitos naturais do indivduo. Nesse perodo se popularizou a expresso
direitos do homem em substituio ao termo direito naturais. (SARLET, 1998, p. 38-
39, 41 e 57).

1
Deve-se a Grcio a laicizao do direito natural. O jurista holands entende decorrerem da natureza humana
determinados direitos. Estes, portanto, no so criados, muito menos outorgados pelo legislador. Tais direitos
so identificados pela reta razo que a eles chega, avaliando a convenincia dos mesmos em face da
natureza razovel e socivel do ser humano. [...] deste jusnaturalismo racionalista a doutrina dos direitos do
Homem um aspecto. Mas o que o pensamento iluminista imortalizou. (FERREIRA FILHO, 2000, p. 10 -
11).


10
A considerao do indivduo como sujeito da autonomia individual, moral e
intelectual justificou a declarao dos direitos do homem. Da declarao dos direitos do
homem que surgiram os direitos fundamentais, que constituem uma esfera prpria e
autnoma dos cidados, ficando fora do alcance dos ataques legtimos do poder. Os
direitos fundamentais tm uma funo democrtica, dado que o exerccio democrtico do
poder se materializa pela contribuio de todos os cidados para o seu exerccio, implica
participao livre assente em importantes garantias para a liberdade desse exerccio
envolvendo a abertura do processo poltico no sentido da criao de direitos sociais,
econmicos e culturais, constitutivos de uma democracia, social e cultural. (CANOTILHO,
2002, p.110, 243 e 250).
O reconhecimento do indivduo como sujeito de direitos serviu de fundamento para
o surgimento dos direitos do homem. Ocorre que esse reconhecimento se ampliou da esfera
das relaes econmicas interpessoais para as relaes de poder entre prncipe e sditos,
quando nascem os chamados direitos pblicos subjetivos, que caracterizam o Estado de
direito, neste Estado o indivduo tem, perante o Estado, no s direitos privados, mas
tambm direitos pblicos. O Estado de direito o Estado dos cidados. (BOBBIO, 1992,
p.61).
Assim, como ensina Moraes (2008, p.19), a noo de direitos fundamentais mais
antiga que o surgimento da ideia de constitucionalismo, que to-somente consagrou a
necessidade de insculpir um rol mnimo de direitos humanos em um documento escrito,
derivado diretamente da soberana vontade popular.
As declaraes dos direitos humanos nasceram como teorias filosficas. A ideia
estica da sociedade universal dos homens racionais, o sbio e o cidado no desta ou
daquela ptria, mas do mundo, a ideia de que o homem tem direitos por natureza, que nem
mesmo o Estado pode subtrair ou alienar. (BOBBIO, 1992, p.28).
No que tange a terminologia, direitos fundamentais, percebemos que existe certa
divergncia, tanto na doutrina quanto no direito positivo, pois so utilizadas expresses
diversas, como direitos humanos, direitos do homem entre outras. Diante de tal
controvrsia Sarlet (1998, p. 29) afirma que:


11
[...] a Constituio de 1988, em que pesem os avanos alcanados continua a se
caracterizar por uma diversidade semntica, utilizando termos diversos ao
referir-se aos direitos fundamentais. A ttulo ilustrativo, encontramos em nossa
Carta Magna expresses como: a) direitos humanos (art. 4, inc. II); b) direitos e
garantias fundamentais (epgrafe do Ttulo II, e artigo 5, 1); c) direitos e
liberdades constitucionais (artigo 5, inc. LXXI) e d) direitos e garantias
individuais (artigo 60, 4, inc. IV).
Os direitos fundamentais nada mais so do que a incorporao dos direitos do
homem no ordenamento jurdico de um Estado, mas no basta que estes direitos sejam
positivados essencialmente necessrio que tenham efetividade.
Para Bonavides (2008, p. 561), os direitos fundamentais propriamente ditos so,
na essncia, [...], os direitos do homem livre e isolado, direitos que possui em face do
Estado.
Os direitos fundamentais so o que h de se considerar como mais importante hoje
em dia porque o Direito de um Estado Democrtico deve ser constitudo (e desconstitudo)
tendo como parmetro o aperfeioamento de sua realizao. (WILLIS, 1997, p.9).
Muito embora, exista uma ampla doutrina acerca dos direitos fundamentais,
essencial que eles de fato sejam concretizados, mesmo que essa tarefa no seja fcil.
No difcil entender a razo do aparente pleonasmo que existe entre a expresso
direitos humanos ou direitos do homem, no entanto, nada mais do que a prpria condio
humana, sem ligao com particularidades determinadas de indivduos ou grupos. Por
outro lado existe uma divergncia acerca dos direitos humanos e direitos fundamentais,
estes por sua vez so os direitos humanos reconhecidos pelas autoridades, s quais se
atribui o poder poltico de editar normas, tanto no interior dos Estados quanto no plano
internacional; so direitos humanos positivados nas Constituies, nas leis, nos tratados
internacionais. (COMPARATO, 2001, p. 55-56).
H quem entenda que os direitos fundamentais so os prprios direitos naturais, os
direitos humanos. Porm, diante dessa diversificao terminolgica, questiona-se a
possibilidade de se utilizar as expresses direitos humanos, direitos do homem e direitos
fundamentais indiferentemente. Percebe-se o uso promiscuo de tais denominaes na
literatura jurdica, mas prefervel utilizar a expresso direitos fundamentais, pelo seu
carter mais genrico, abrangendo no s os direitos do homem, considerado em sua
individualidade, mas todos os direitos consagrados na Constituio. (WILLIS, 1997, p.
36).


12
H um dissdio acerca da origem dos direitos fundamentais, estabelecido entre a
Declarao de Direitos do Povo da Virginia, de 1776, e a Declarao dos Direitos do
Homem, proclamada em 2 de outubro de 1789, pelos representantes do povo francs. Esta
a primeira que marca a transio dos direitos de liberdades legais dos ingleses para os
direitos fundamentais constitucionais. Pela primeira vez os direitos naturais do homem
foram acolhidos e positivados como direitos fundamentais constitucionais. Tanto a
Declarao Francesa, quanto a Americana tinham como caracterstica comum sua
profunda inspirao jusnaturalista, reconhecendo, ao ser humano, direitos naturais,
inalienveis, inviolveis e imprescritveis. (SARLET, 1998, p. 44-45).
Por outro lado, entende Comparato (2001, p. 47-48) que a Declarao da Virgnia
de 12 de junho de 1776, constitui o registro de nascimento dos direitos humanos na
histria. Essa declarao reconhece solenemente que os homens so iguais, pela sua
prpria natureza. Treze anos depois, a mesma idia de liberdade e igualdade dos seres
humanos reafirmada e reforada por meio do artigo 1 da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado: os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos.
Porm, faltou apenas o reconhecimento da fraternidade, ou seja, a exigncia de uma
organizao solidria da vida em comum, o que s se logrou alcanar com a Declarao
Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Assemblia Geral das Naes Unidas
em 10 de dezembro de 1948.
A proclamao dessas duas Declaraes foi uma forma encontrada pela burguesia
de abolir os privilgios conferidos ao clero e a nobreza, portanto, a criao dos novos
direitos no teve objetivo principal defender a parcela mais frgil da sociedade de ento e
sim, tornar o governo mais responsvel perante os direitos da classe burguesa.
Com a expanso do comrcio, para promover o crescimento econmico foi
necessrio a criao de meios que limitassem o arbtrio do poder poltico com o intuito de
dar maior segurana e certeza na vida dos negcios. Assim, sem a criao de novos direitos
no haveria a limitao do poder do Estado e certamente o capitalismo no teria
prosperado.
A Revoluo Francesa teve o escopo de alterar radicalmente as condies de vida
da sociedade, enquanto os franceses se preocupavam em criar novos direitos, procurando
estimular outros povos para seguir o mesmo caminho, os americanos se preocupavam
principalmente com sua independncia. Assim, foi a partir do pensamento francs, bem


13
como com o surgimento da mquina a vapor, na Revoluo Industrial, no sculo XVIII,
que teve incio a consolidao dos direitos humanos, consoante afirma Wolkmer (2003, p.
2):
[...] foi a Frana ps-revolucionria que reconheceu e consolidou a tese da
universalizao e da formalizao dos direitos naturais do homem. O certo que
se estimulou, sob a gide de um Estado-Nao unificado, o processo de
integrao dos mltiplos sistemas legais sob o fundamento da igualdade de todos
indivduos perante uma legislao comum.
Essas duas declaraes possibilitaram o reconhecimento dos direitos humanos de
carter econmico e social, como leciona Comparato (2001, p. 50) As declaraes de
direitos norte-americanas, juntamente com a Declarao Francesa de 1789, representaram
a emancipao histrica do indivduo perante os grupos sociais aos quais ele sempre se
submeteu: a famlia, o cl, o estamento, as organizaes religiosas.
As novas necessidades que surgiram, bem como os conflitos e os novos problemas
colocados pela sociedade no final de uma era e no incio de outra, levaram a concepo de
novas formas de direitos, isso exigiu pensar e propor instrumentos jurdicos adequados
para viabilizar sua materializao e garantir sua tutela jurisdicional. Tanto a Declarao de
Virgnia (1776), quanto a Declarao Francesa (1789), tutelam novos direitos e afirmam
que os homens possuem direitos naturais considerados inalienveis e sagrados, que
antecedem qualquer organizao poltica. O processo de reconhecimento e afirmao de
direitos do homem, chamados de fundamentais, constitui uma verdadeira conquista da
sociedade moderna ocidental. (WOLKMER, 2003, p. 3-4).
Muito embora tanto a Revoluo Francesa quanto a Declarao de Virgnia, sejam
consideradas marcos histricos na positivao de direitos fundamentais, direitos que visam
assegurar uma vida mais digna, livre da opresso de qualquer ente Estatal, o problema que
permeia sobre tais direitos sua eficcia, seu respeito e seu reconhecimento.
[...] direitos humanos so coisas desejveis. Isto fins que merecem ser
perseguidos, e de que, apesar de sua desejabilidade, no foram ainda todos eles
(por toda a parte e em igual medida) reconhecidos; e estamos convencidos de
que lhes encontrar um fundamento, ou seja, aduzir motivos para justificar a
escolha que fizemos e que gostaramos fosse feita tambm pelos outros, um
meio adequado para obter para eles um mais amplo reconhecimento. (BOBBIO,
1992, p.16).
Com a Revoluo Industrial, ocorreu, no sculo XIX, o empobrecimento e a
submisso a jornadas e condies desfavorveis de trabalho da populao que migrou do
campo para as cidades, com o intuito de ocupar os postos de trabalho nas indstrias, a
qual, a partir de sua organizao, formou uma nova classe social, o proletariado. Tal fato


14
acabou acarretando revolta e organizao da classe trabalhadora, com o propsito de
reivindicar direitos e a partir de ento, houve a afirmao de novos direitos humanos como
a Constituio Mexicana de 1917, e a Constituio de Weimar de 1919.
Os direitos vo sendo alterados conforme o desenvolvimento da sociedade, em
cada momento histrico h necessidade de novos dispositivos legais que venham suprir as
deficincias existentes naquele momento, um direito que hoje seja fundamental talvez
amanh no ter mais validade nenhuma dentro do ordenamento jurdico. Os direitos so
criados, extintos conforme as pretenses da sociedade e quando criados em favor de uma
categoria eles consequentemente suprimem ou contrapem-se a direitos de outra.

1.2 As dimenses dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais passaram por diversos estgios de evoluo, diante desse
contexto foram classificados em geraes ou dimenses, existem divergncias acerca da
utilizao dos termos gerao e dimenso dos direitos fundamentais.
Em relao s aludidas divergncias Canotilho (2002, p. 387), entende que:
discutida a natureza destes direitos. Critica-se a pr-compreenso que lhes est
subjacente, pois ela sugere a perda de relevncia e at a substituio dos direitos
de primeiras geraes. A idia de generalidade geracional tambm no
totalmente correta: os direitos so de todas as geraes. Em terceiro lugar, no se
trata apenas de direitos com um suporte coletivo o direito dos povos, o direito
da humanidade. Neste sentido se fala de solidarity rights, de direitos de
solidariedade, sendo certo que a solidariedade j era uma dimenso
indimensionvel dos direitos econmicos, sociais e culturais. Precisamente por
isso, preferem hoje os autores falar de trs dimenses de direitos do homem e
no de trs geraes.
Diante da mutao histrica dos direitos fundamentais, os quais esto em constante
evoluo e transformao, foram divididos em geraes, porm a acepo de tal termo
causa a impresso errnea de que passaram de uma gerao para outra de forma gradativa,
para tanto, o termo dimenso dos diretos fundamentais o mais adequado a ser utilizado,
pois os direitos esto permanentemente em processo de expanso, cumulao e
fortalecimento. Entende, da mesma forma, Bonavides (2008 p. 571-572): [...] o vocbulo
dimenso substitui, com vantagem lgica e qualitativa, o termo gerao, caso este
ltimo venha a induzir apenas sucesso cronolgica e, portanto, suposta caducidade dos
direitos das geraes antecedentes, o que no verdade.


15
[...] em vez de geraes melhor se falar em dimenses de direitos
fundamentais, nesse contexto, no se justifica apenas pelo preciosismo de que
as geraes anteriores no desaparecem com o surgimento das mais novas. Mais
importante que os direitos gestados em uma gerao, quando aparecem em uma
ordem jurdica que j traz direitos da gerao sucessiva, assumem uma outra
dimenso, pois os direitos de gerao mais recente tornam-se um pressuposto
para entend-los de forma mais adequada e, consequentemente, tambm para
melhor realiz-los. (WILLIS, 1997, p.13).
Os direitos oriundos das Revolues Americana de 1776 e a Francesa de 1879
abrangem o direito vida, liberdade e propriedade, so os primeiros direitos a serem
positivados ou serem reconhecidos nas primeiras constituies, portanto, chamados de
direitos de primeira dimenso.
O processo de descolonizao, bem como a Revoluo Industrial e o impacto
tecnolgico e cientfico, entre outros fatores, contriburam para incorporao dos direitos
fundamentais pelas primeiras constituies.
Como leciona Bonavides (2008, p. 563 - 564): os direitos da primeira gerao ou
direitos da liberdade tm por titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se
como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais
caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado.
Os direitos de primeira dimenso surgiram ao longo do sculo XVIII e XIX como
expresso de um cenrio histrico marcado pelo iderio do jusnaturalismo secularizado, do
racionalismo iluminista, do contratualismo societrio, do liberalismo individualista e do
capitalismo concorrencial. Esses direitos individuais, civis e polticos, surgem no contexto
da formao do constitucionalismo poltico clssico, que sintetiza as teses do Estado
Democrtico de Direito, da teoria da tripartio dos poderes, do principio da soberania
popular e da doutrina da universalidade dos direitos e garantias fundamentais.
(WOLKMER, 2003, p. 7).
Os direitos fundamentais de primeira dimenso tm inspirao jusnaturalista e
contemplam uma srie de liberdades, como as de expresso, imprensa, manifestao,
reunio, associao, bem como asseguram o direito de voto e a capacidade eleitoral
passiva, revelando desse modo, a ntima correlao entre os direitos fundamentais e a
democracia. (SARLET, 1998, p. 48-49).
A interveno do Estado na vida econmica e a orientao das aes estatais por
objetivos de justia social, no sculo XX, tiveram como consequncia o surgimento dos
direitos de segunda dimenso, que correspondem assistncia social, sade, educao,


16
trabalho, lazer, entre outros.
Os impactos da industrializao e os graves problemas sociais e econmicos
geraram j no sculo XIX, amplos movimentos reivindicatrios e o reconhecimento
progressivo dos direitos de segunda dimenso, atribuindo ao Estado comportamento ativo
na realizao da justia social. Tais direitos envolvem interesses do proletariado tais como
a liberdade de sindicalizao, o direito de greve, bem como o reconhecimento dos direitos
fundamentais aos trabalhadores, por estes motivos so chamados de direitos sociais.
Assim, so denominados por terem sua gnese vinculada s reivindicaes das classes
menos favorecidas, especialmente a classe operria. (SARLET, 1998, p.49-50).
Os direitos de segunda dimenso, como menciona Wolkmer (2003, p. 8), so os
direitos sociais, econmicos e culturais, direitos fundamentados nos princpios da
igualdade e com alcance positivo, pois no so contra o Estado, mas ensejam sua garantia e
concesso a todos os indivduos por parte do Poder Pblico.
Esses direitos foram proclamados nas Constituies marxistas, na Constituio de
Weimar, bem como dominaram por inteiro as Constituies do segundo ps-guerra.
Os direitos sociais fizeram nascer conscincia de que to importante quanto
salvaguardar o indivduo, tambm necessrio proteger a instituio, buscando uma
realidade social mais rica e aberta participao criativa e valorao da personalidade.
Isso caracteriza o nascimento de um novo conceito de direitos fundamentais, vinculados a
valores sociais que demandam realizao concreta, fazendo assim do Estado um artfice e
um agente de suma importncia para a concretizao de tais direitos. (BONAVIDES, 2008,
p. 564- 565 e 567).
Os pases em desenvolvimento encontram dificuldades de dar eficcia aos direitos
sociais, principalmente pela falta de condies econmicas. Como afirma Bobbio (1992, p.
45), A efetivao de uma maior proteo dos direitos do homem est ligada ao
desenvolvimento global da civilizao humana.
J no sculo XX, considerando a existncia de um mundo dividido entre naes
desenvolvidas e subdesenvolvidas, bem como a tecnologia de ponta adotada pelos pases
desenvolvidos, ameaando, aguando o pessimismo, talvez o realismo e at a existncia da
prpria humanidade. Assim, a conscincia de novos desafios, no mais vida e
liberdade, mas especialmente qualidade de vida e solidariedade entre os seres humanos


17
de todas as raas ou naes, consequentemente ocasionou o surgimento de uma nova
dimenso de direitos, ou seja, a terceira dimenso de direitos fundamentais. (FERREIRA
FILHO, 2000, p. 57).
Mas, cabe ressaltar tambm que a gnese dos direitos fundamentais de terceira
dimenso est inteiramente vinculada aos seguintes fatores:
A veiculao de novos processos e tcnicas de produo, associados
modificao das relaes de apropriao econmica dos bens de produo, e a
tecnicizao dos processos de gesto e legitimao do conhecimento que
caracterizam um novo perfil do capitalismo e o desenvolvimento das sociedades
industriais do sculo XX so referenciais que provocaram profundas
transformaes no apenas sobre a forma de organizao das relaes
econmicas e sociais, mas, sobretudo sobre o modo como seriam, a partir desse
momento, definidas e legitimadas as relaes de poder, bem como as condies
do seu exerccio, de acordo com as novas qualidades de conflitos at ento
desconhecidas das instituies, exigindo, por sua vez, formas diferenciadas de
atuao institucional, conjugadas com a especificao de novos objetivos
polticos da parte dos Estados. (LEITE; AYALA, 2004, p. 11)
Os direitos da terceira dimenso no esto relacionados ao homem individualmente,
e, tampouco, a determinada classe social. Eles se encontram entrelaados a interesses da
coletividade, como a paz, a qualidade de vida, o direito comunicao, ao
desenvolvimento, direito ao meio ambiente e conservao do patrimnio histrico
cultural. Conforme afirma Bonavides (2008, p. 569): [...] direitos da terceira gerao no
se destinam especificamente proteo de um individuo, [...], tm por destinatrio o
gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo
em termos de existencialidade concreta.
So direitos de terceira dimenso os direitos metaindividuais
2
, direitos difusos,
coletivos e individuais homogneos, ligados ao princpio da solidariedade, cujos titulares
so grupos ou categorias de pessoas.
As transformaes sociais, a amplitude dos sujeitos coletivos, as formas novas e
especificas de subjetividade e a diversidade na maneira de ser em sociedade contribuiu
para a que outros direitos sejam inseridos na terceira dimenso. Tais direitos so os direitos
da criana, direitos dos idosos, os direitos dos deficientes fsicos e mentais, os direitos das
minorias, direitos intimidade, honra, imagem. (WOLKMER, 2003, p. 11-12).
Os direitos de terceira dimenso possuem implicao universal ou, no mnimo

2
Os direitos metaindividuais, [...] se caracterizam pela indeterminao dos titulares dos interesses,
indeterminao (um grupo mais ou menos indeterminado de indivduos). [...] tais direitos se caracterizam
pela sua indivisibilidade, ou seja, a satisfao ou leso do interesse no se pode dar de modo fracionado para
um ou para alguns dos interessados e no para outros. (WOLKMER, 2003, p. 10).


18
transindividual e exigem esforos e responsabilidades em escala at mesmo mundial para
sua efetivao. A nota distintiva desses direitos reside basicamente na sua titularidade
coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminvel, como por exemplo, o direito ao meio
ambiente e a qualidade de vida, o qual, em que pese ficar preservada sua dimenso
individual, reclama novas tcnicas de garantia e proteo. (SARLET, 1998, p. 50-51).
Como conseqncia da globalizao e da criao do Estado Neoliberal, existe uma
tendncia de se reconhecer a existncia de uma quarta dimenso de direitos, a qual
contemplaria o direito democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo.
Quanto ao surgimento da quarta dimenso de direitos, Bonavides (2008, p. 571)
entende que: A globalizao poltica na esfera da normatividade jurdica introduz os
direitos da quarta gerao, deles depende a concretizao da sociedade aberta do futuro,
em sua dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no
plano de todas as relaes de convivncia.
So os novos direitos referentes biotecnologia, biotica e regulao da
engenharia gentica. Trata dos direitos especficos que tm vinculao direta
com a vida humana, como a reproduo humana assistida (inseminao
artificial), aborto, eutansia, cirurgias intra-uterinas, transplantes de rgos,
engenharia gentica (clonagem), contracepo e outros (WOLKMER, 2003, p.
12).
Este grupo de direitos alvo de complexas e polmicas discusses entre diversos
profissionais como bilogos, mdicos, juristas, filsofos, socilogos psiclogos, telogos,
os quais visam proteger o ser humano de qualquer ameaa preservando sempre seu bem
estar.
Como a sociedade est em constante transformao, os direitos acabam
acompanhando essas mudanas, e assim vo surgindo novos direitos com o intuito de
suprir as necessidades existentes dentro dessa sociedade mutvel.
A passagem do sculo XX para o XXI reflete uma transio paradigmtica da
sociedade industrial para a sociedade virtual, ou seja, a formao dos direitos de quinta
dimenso, direitos advindos das tecnologias de informao (internet), do ciberespao e da
realidade virtual em geral. (WOLKMER, 2003, p. 15).
Entretanto, h divergncias em relao s quais so de fato direitos considerados de
quinta dimenso, Bonavides entende que a paz o direito que compreende essa dimenso.
Faz-se mister retirar o direito paz da invisibilidade em que o colocou o edificador


19
da categoria dos direitos de terceira dimenso e promulgar o novo direito fundamental, ou
seja, o direito paz enquanto direito de quinta dimenso. A paz conseqncia de todas as
justificaes em que a razo humana, sob a gide da lei e da justia, fundamenta o ato de
reger a sociedade, de modo a punir o terrorista, julgar o criminoso. O objetivo fazer da
paz o axioma da democracia, designadamente a democracia participativa, com seus
instrumentos, com sua teoria, com seus valores de igualdade e justia social j
promulgados na Constituio de 1988. (BONAVIDES, 2003, p.584, 590 e 592).
No tocante s dimenses dos direitos fundamentais, cabe destacar que, alm dos
direitos fundamentais j mencionados, existe classificao de outras categorias de direitos
fundamentais, que chega at a stima dimenso, visto que os aludidos direitos dizem
respeito ao homem e as condies em que o ser humano vive, porm, constantemente se
modificam e se aprimoram, propiciando assim, o aparecimento de novos direitos.
Essa distino entre as dimenses dos direitos fundamentais estabelecida apenas
com o propsito de situar os diferentes momentos em que esses grupos de direitos surgem
como reivindicaes acolhidas pela ordem jurdica.
As diversas dimenses dos direitos fundamentais foram oriundas de um processo
essencialmente dinmico e dialtico, marcado por avanos, retrocessos e contradies, mas
sua concepo est inteiramente ligada ao jusnaturalismo. Os direitos fundamentais so,
acima de tudo, fruto de reivindicaes concretas, geradas por situaes de injustia e
agresses a bens fundamentais e elementares do ser humano. As diversas dimenses que
marcam a evoluo de processo de reconhecimento e afirmao dos direitos fundamentais
revelam que estes constituem categoria materialmente aberta e mutvel. (SARLET, 1998,
p. 54).
Os direitos fundamentais tm o escopo de promover a emancipao do homem,
bem como efetivar o combate de todas as formas de opresso que o ser humano possa estar
sujeito, ou seja, so direitos considerados essenciais ao resguardo e promoo da
dignidade humana.
Em relao aos direitos fundamentais entende Silva R. (2007, p. 176):


20
A unidade dos direitos fundamentais se expressa numa coordenao
interdependente de prerrogativas ligadas pessoa humana em si mesma
considerada, de prerrogativas ligadas, direta ou indiretamente, ao exerccio da
liberdade humana e de prerrogativas para alm do exerccio da liberdade
humana. Ainda que se admita, como detentora de certa utilidade genealgica
(utilit gnalogique), a classificao dos direitos fundamentais em diversas
dimenses ou geraes de toda despropositada, por fora de sua relao
coordenada, a classificao em diferentes graus ou nveis.
Posteriormente, a aprovao da Declarao Universal dos Direitos Humanos,
proferida em 1948, pela Assemblia Geral das Naes Unidas, deu um novo rumo aos
direitos fundamentais, ou seja, uma nova viso em relao ao ser humano, restabelecendo a
valorizao do ser humano, aps um perodo de dominao, totalitarismo e terror.
No que tange ao problema do respeito dos direitos humanos, nasce da convico,
partilhada universalmente, de que eles possuem fundamento, porm nem sempre so
protegidos, esse problema teve sua soluo com a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, de 1948. Esta declarao representa a nica prova atravs da qual um sistema de
valores pode ser considerado humanamente fundado e, portanto, reconhecido, e essa prova
o consenso geral acerca da sua validade. Assim, podemos dizer que essa declarao pode
ser acolhida como a maior prova histrica at hoje dada sobre um determinado sistema de
valores, pois pela primeira vez, um sistema de princpios fundamentais da conduta humana
foi livre e expressamente aceito, atravs de seus governos, pela maioria dos homens que
vivem na terra. (BOBBIO, 1992, p.26-27 e 28).
Os direitos fundamentais possuem proteo especial na Constituio Federal de
1988, pois foram includos no rol das clusulas ptreas, estabelecidas no artigo 60, 4 ,
inciso IV
3
, do texto constitucional, assim, impedindo que o poder constituinte derivado
altere esses direitos.
As clusulas ptreas tm a finalidade de proteo e preservao dos direitos
fundamentais, para que eles no sejam abolidos, ou que a essncia dada pelo poder
constituinte originrio no seja modificada.
A clusula ptrea no tem por meta preservar a redao de uma norma
constitucional, ostenta antes o significado profundo de obviar a ruptura com princpios e
estruturas essenciais da Constituio. No cabvel que o poder de reforma crie clusulas
ptreas. Apenas o poder constituinte originrio pode faz-lo. Se o poder constituinte de

3
Artigo 60 - A Constituio poder ser emendada mediante proposta: [...] 4 - No ser objeto de
deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: [...]. IV os direitos e garantias individuais.



21
reforma no pode criar clusulas ptreas, o novo direito fundamental que venha a
estabelecer diverso daqueles que o constituinte originrio quis eternizar no poder ser
tido como um direito perptuo, livre de abolio por uma emenda subsequente. (MENDES,
COELHO, BRANCO, 2007, p. 209 e 215).
Mesmo apresentando um amplo rol de direitos considerados fundamentais, a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil em vigor no os dispe de forma
organizada. Os direitos considerados fundamentais no esto somente no artigo 5, neste
dispositivo encontramos predominantemente os direitos de primeira e segunda dimenso.
J no que concerne aos direitos de terceira e quarta dimenses so encontrados em partes
diversas do texto constitucional. Exemplo disso o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, um direito fundamental e de terceira dimenso que est
disposto no artigo 225 da Constituio de 1988.
[...] uma das principais fraquezas do catlogo dos direitos fundamentais em
nossa Constituio, revelando contradies, ausncia de tratamento lgico na
matria e ensejando problemas de ordem hermenutica. o que ocorre, por
exemplo, com a redao do caput do artigo 5, seguido dos 77 incisos, bem
como do artigo 6, que anuncia genericamente quais os direitos sociais bsicos,
sem qualquer explicitao relativamente ao seu contedo, que dever ser buscada
no captulo da ordem econmica e, acima de tudo, da ordem social, suscitando
srias dvidas sobre quais dispositivos situados fora do Ttulo II que
efetivamente integram os direitos fundamentais sociais. (SARLET, 1998, p. 71).
Direitos do homem, direitos humanos, direitos fundamentais, independente da
nomenclatura empregada, so essenciais para a sociedade, foram conquistados com muito
esforo e devem acima de tudo ser respeitados, mas isso no basta, devem ser
concretizados, o ser humano precisa ser tratado com dignidade, s assim poderemos
construir um mundo justo, solidrio e humano.

1.3 A concepo dos direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988

Em 1964, instalou-se no Brasil um governo militar que controlou o pas durante 21
(vinte e um) anos e, interferiu diretamente em todos os setores da sociedade brasileira,
rompendo a normatividade instituda, eliminando o Estado de direito, Estado este que visa
assegurar a dignidade da pessoa humana, a proteo da liberdade, o desenvolvimento da
personalidade e a realizao da igualdade.
No perodo militar, a participao da populao no processo poltico foi


22
amplamente reprimida, bem como as garantias constitucionais, portanto, afirma-se que
foram definidas novas regras para o Estado Brasileiro. Foram suspensas as eleies diretas
para Presidente da Repblica, pelo Ato Institucional n.1 (AI -1). medida que os
problemas iam surgindo, os militares baixavam decretos que anulavam as aes de
resistncia, como o Ato Institucional n. 2 (AI-2), que estabeleceu o fim dos partidos
polticos e concedeu ao Presidente o direito de fechar o Congresso e determinou que os
atos praticados pelo alto comando militar no estavam sujeitos investigao judicial. O
Ato Institucional n.3 (AI-3), decretado em 1966, tornou indiretas as eleies para os cargos
de governador e prefeito. Em 1968, o Ato Institucional n.5 (AI-5), concretizou a ditadura
ao decretar o fechamento do Congresso e dar aos militares poderes totais sobre a vida
nacional, inclusive o poder para prender e julgar qualquer pessoa, independentemente de
provas contra o acusado. Cabe ressaltar que, por meio da decretao dos Atos
Institucionais, houve um endurecimento progressivo do governo militar.
Apesar do trgico perodo vivenciado pelo povo brasileiro, no qual os direitos
fundamentais do homem foram banidos drasticamente em prol de um governo autoritrio,
aps muita luta e esforo de inmeros cidados brasileiros, muitos dos quais perderam suas
vidas para denunciar aquele sistema autoritrio e repressor, finalmente no ano 1986, foi
convocada a Assemblia Nacional Constituinte, com o intuito de elaborar uma nova
Constituio. Foi o primeiro passo para a concretizao de uma utopia brasileira, ou seja, a
elaborao de uma Constituio Cidad.
At ento, o poder legislativo elaborava, criava, modificava ou alterava leis, no
para garantir direitos e liberdades e sim para criar privilgios e liberdades, foi isso que
incentivou o povo para criao de uma nova ordem poltica, ordem esta que possibilitasse
assegurar direitos e garantias at aquele momento inexistentes.
No dia 5 de outubro de 1988, foi promulgada a nova Constituio brasileira, sua
concepo representou um grande avano para o pas, especialmente na rea da extenso
dos direitos sociais e polticos aos cidados em geral e s chamadas minorias.
A Constituio Federal a lei suprema do pas, ou seja, a lei que se sobrepe a
qualquer outra lei inferior. Sua gnese esta relacionada h vrios horizontes e aspectos
culturais diferenciados, mas vem declarar liberdades e direitos.



23
A Constituio do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, ento, a
organizao de seus elementos essenciais: um sistema de normas jurdicas,
escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o
modo de aquisio e o exerccio do poder, o estabelecimento se seus rgos, os
limites de sua ao, os direitos fundamentais do homem e as respectivas
garantias. Em sntese, a Constituio o conjunto de normas que organiza os
elementos constitutivos do Estado. (SILVA, J., 2003, p. 37-38)
A nova Constituio instaurou um novo regime, adotando uma nova idia de
direito. Para Canotilho (2002, p. 53), [...] Constituio [...] o conjunto de regras (escritas
ou consuetudinrias) e de estruturas institucionais conformadoras de uma dada ordem
jurdico-poltica num determinado sistema poltico-social.
Consoante afirmao de Moraes (2008, p.31):
A Constituio Federal de 1988 trouxe em seu Ttulo II os direito e garantias
fundamentais, subdividindo-os em cinco captulos: direitos individuais e
coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos polticos e partidos polticos.
Assim, a classificao adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco
espcies ao gnero direitos e garantias fundamentais: direitos e garantias
individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de nacionalidade; direitos
polticos; e direitos relacionados existncia, organizao e participao em
partidos polticos.
Todas as constituies brasileiras, sem exceo, enunciaram declaraes de
direitos. Na Constituio de 1988, em seu Ttulo II enumera os direitos e garantias
fundamentais, porm, noutros pontos da Constituio, tambm so apontados direitos
fundamentais. No aludido ttulo esto abordados os direitos e deveres individuais, direitos
estes de primeira dimenso, bem como os direitos econmicos e sociais, de segunda
dimenso. J os direitos de terceira e quarta dimenses esto localizados fora do titulo
determinado aos direitos fundamentais, como exemplo, temos o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, direito de terceira dimenso e elencado no artigo 225, Ttulo
VIII, da Ordem Social, Captulo VI, Do Meio Ambiente.
A forma como est organizada a Constituio de 1988, no que tange aos direitos
fundamentais, acarreta uma srie de controvrsias sobre quais so os dispositivos
contemplados pelo texto constitucional que so considerados direitos fundamentais, mas
que no esto inseridos no Ttulo II.
Embora alguns dos direitos fundamentais estejam determinados em um titulo
prprio dentro do texto constitucional e outros dispostos de forma dispersa, eles
compreendem um sistema aberto e flexvel, receptivo e novos contedos e
desenvolvimentos, integrado ao restante da ordem constitucional, alm de sujeito aos
influxos do mundo circundante (SARLET, 1998, p. 75).


24
Independentemente de alguns dos direitos fundamentais consagrados pela
Constituio de 1988, estarem fora do ttulo que deveriam estar contemplados, no deixam
de ser aplicveis, muito menos so ineficazes, so direitos fundamentais iguais aqueles que
possuem ttulo prprio, apenas no tem um local especfico dentro do texto constitucional.
Cabe ressaltar que os direitos elencados na Constituio de 1988, no excluem
outros direitos decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, como esta disposto em
seu artigo 5, 2.
Desde o advento da Constituio de 1988, imprescindvel discutir sobre o que
quem vem a ser a chamada Lei Fundamental de uma ordem jurdica. Cabe, ento, buscar
um entendimento dessa questo bsica, que v alm daquilo que tradicionalmente se
estabeleceu. No basta mais perceber uma Constituio como o instrumento de defesa dos
membros de uma sociedade poltica individualmente, diante do poder estatal, ao queles
direitos fundamentais e organizar esse poder impondo-lhe o respeito a uma delimitao
legal de reas distintas de atuao, na forma de uma tripartio de funes. O que se espera
hoje de uma Constituio so linhas gerais para guiar a atividade estatal e social, no
sentido de promover o bem-estar individual e coletivo dos integrantes da comunidade que
soberanamente a estabelece. (WILLIS, 1997, p. 16).
Os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definio da forma do
Estado, do sistema de governo e da organizao do poder, a essncia do Estado
constitucional, constituindo, neste sentido, no apenas parte da Constituio
formal, mas tambm elemento nuclear da Constituio material. (SARLET,
1998, p. 59-60).
A Constituio Federal de 1988 foi fortemente influenciada pelas Constituies
Portuguesa, de 1976; Espanhola, de 1978; Italiana, de 1947, bem como a Constituio da
Alemanha de 1949, todas resultantes da superao de regimes autoritrios.
Na realidade, pauta de direitos fundamentais em um sistema poltico que
noticia o seu carter autoritrio ou democrtico, liberal ou social. ainda esse
leno de direitos que anuncia os princpios processuais mais gerais e
indispensveis e delinea os limites do poder poltico estatal, razo pela qual os
direitos fundamentais constituem o cerne de qualquer ordem jurdica, a medula
das constituies e a teoria que se pretende desenvolver acerca de tais direitos
h de vislumbr-los sob este ngulo (WILLIS, 1997, p. 35).
A elaborao da Constituio de 1988 foi fruto de um processo de discusso
responsvel pela redemocratizao do pas, depois do perodo militar. A ela so atribudas
trs caractersticas e estas se estendem ao ttulo referente aos direitos fundamentais,
nomeadamente seu carter analtico, seu pluralismo, e seu forte cunho programtico e


25
dirigente. (SARLET, 1998, 67).
Os direitos fundamentais esto no pice do ordenamento jurdico e para tanto so
considerados clusulas ptreas, artigo 60 da Constituio Federal, ou seja, esses direitos
no podem ser alterados ou modificados.
Os direitos fundamentais so o oxignio das constituies, no entanto, o problema
que paira sobre eles sua eficcia, mas este fator no retira o mrito de se buscar, no texto
constitucional, conhecer a forma de efetivar os direitos fundamentais e de, atravs de um
trabalho interpretativo, buscar, constantemente, atualizar o contedo e o alcance dos
direitos fundamentais. Como entende Hesse (1991, p. 18): [...] a eficcia da Constituio
assenta-se na sua vinculao s foras espontneas e s tendncias dominantes do seu
tempo, o que possibilita o seu desenvolvimento e a sua ordenao objetiva. A constituio
converte-se, assim, na ordem geral objetiva do complexo de relaes da vida.
Com base nas argumentaes at ento feitas, finaliza-se o primeiro captulo que
teve o intuito de apresentar a importncia dos conceitos e evolues histricas ora
apresentados, para que haja uma melhor compreenso dos assuntos que se seguem.
Os direitos que hoje so denominados fundamentais e essenciais ao resguardo da
dignidade humana, os quais esto dispostos em no ordenamento jurdico de forma
especial, passaram por diversos estgios de evoluo dentro do contexto histrico tais
direitos surgiram com escopo de limitar e controlar os abusos do poder do Estado, com o
objetivo de assegurar aos cidados uma vida mais digna.
Eles so provenientes de diversas fontes como a religio ou mesmo a filosofia. A
partir da transio religiosa para a filosfica, nasceu o pensamento jusnaturalista, o qual
pregava que o simples fato do ser humano existir, faz com que ele seja sujeito de direitos
naturais e tais direitos so inalienveis. A influncia das doutrinas jusnaturalistas foi
extremamente importante para o reconhecimento dos direitos fundamentais nos processos
revolucionrios do sculo XVIII.
Os direitos fundamentais, no seu perodo de evoluo e transformao, foram
divididos em dimenses, pois os direitos esto permanentemente em processo de expanso,
cumulao e fortalecimento.
Apesar da Constituio de 1988 ter apresentando um amplo rol de direitos
fundamentais visando proteger o ser humano, muitos deles infelizmente deixam de ser
concretizados.


26

CAPTULO II

2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS PARADOXOS DOS SECULOS XX E
XXI

O presente captulo aborda o desenvolvimento dos direitos fundamentais nos
sculos XX e XXI, analisando o surgimento de normas que enfatizavam a necessidade de
respeitar a vida humana e, os principais motivos que impedem os sistemas jurdicos de
assegurar a dignidade da pessoa humana.
Alm de abordar os aspectos relacionados aos direitos fundamentais no mundo
globalizado, enfatizando as principais dificuldades relacionadas sua efetivao.

2.1 Fundamentos tericos e evoluo dos direitos fundamentais.

Os direitos fundamentais so direitos que se modificam com a evoluo e
transformao da sociedade e sua principal funo atender s necessidades humanas. A
importncia de tais direitos evidencia-se na vocao para assegurar a continuidade da vida
humana, alm de proteger os indivduos de toda vulnerabilidades a que esto sujeitos.
A insero dos direitos fundamentais tornou-se uma referncia obrigatria na
maioria dos textos constitucionais, pois atualmente quase todos os sistemas polticos
adotaram oficialmente uma doutrina relacionada a esses direitos, porm isso no basta para
que eles tenham efetiva realizao. Para Flores (2009, p. 33) [...] o contedo bsico dos
direitos o direito a ter direitos. Quantos direitos! E os bens que tais direitos devem


27
garantir? E as condies materiais para exigi-los ou coloca-los em prtica? E as lutas
scias que devem ser colocadas em pratica para poder garantir um acesso mais justo a uma
vida digna?).
A expresso direito polissmica. Seja na lngua portuguesa, seja em outros
idiomas, a mesma palavra - Recht, dititto, derecho, droit, pravo -, acolhe vrios
significados diferentes. Mas alm de acolher mltiplos contedos, bastante
diversos entre si, que estabelecem esferas distintas de significao, cada uma
destas designaes , no seio de sua prpria esfera, inada de controvrsias.
Numa palavra: os vrios significados da expresso direito no so unvocos nem
mesmo quando singularmente considerados. (GALDINO, 2002, p. 190).
Direitos nada mais so que a luta pelo acesso a bens. A direo das lutas para o
acesso aos bens a busca pela sobrevivncia ou pela dignidade humana. Entende-se por
dignidade no o simples acesso a bens, mas a possibilidade de que o acesso seja igualitrio
e no coloque alguns em posies privilegiadas, e outros em situao de opresso e
subordinao. (FLORES, 2009, p. 37).
O contedo bsico dos direitos fundamentais no em si o direito de ter direitos e
sim o conjunto de lutas pela dignidade, sendo que os resultados devero ser garantidos por
normas jurdicas, por polticas publicas e por uma economia aberta s exigncias da
dignidade.
[...] os principais problemas enfrentados pelo reconhecimento e garantia dos
direitos humanos no sculo XX pode levar a uma concluso precipitada no
sentido de que a sua utilizao, como instrumento de proteo dos valores
fundamentais da pessoa, uma idia utpica e impraticvel. Contudo, a
observncia dos fatos sociais contemporneos mostra que os direitos humanos
tm sido usados como pilares de sustentao das lutas das minorias, em diversas
partes do mundo, independentemente da cultura, da crena, regime poltico ou
posio social. Os excludos sociais, polticos e religiosos, combatem a posio
majoritria dentro do contexto em que esto inseridos, buscando assegurar a
dignidade da sua existncia, apoiando-se nos direitos humanos por acreditarem
que esses direitos, supralegais, carregam valores e princpios de justia que se
excluem do arbtrio e do reconhecimento de foras externas ao individuo.
(BARRETO; BAEZ, 2007, p. 23).
A gnese dos direitos fundamentais a ordem jurdica natural e no o direito
positivo, ou seja, tais direitos so inerentes ao ser humano, so anteriores e superiores s
legislaes escritas e no precisam ser outorgados, mas sim reconhecidos e sancionados
como universalmente vlidos e por nenhum motivo deveriam ser abolidos ou
desrespeitados.
[...] se entende por direitos naturais aqueles direitos que tm por titular o
homem, no por graciosa concesso de normas das normas positivas, mas
independente delas e pelo mero fato de ser homem, de participar da natureza
humana. E ao que se refere existncia destes direitos, os direitos humanos
existem e o sujeito os possui independentemente de que sejam reconhecidos ou
no pelo Direito positivo. (SILVA F, 2002, p. 127).


28
Os direitos fundamentais surgiram com o passar dos anos, assim, podem ser
considerados conseqncia da historia e da cultura, bem como esto sujeitos a evoluo
poltica, jurdica e social, isso tudo dificulta a defesa por sua universalizao.
Direitos fundamentais so, portanto, todas aquelas posies jurdicas
concernentes s pessoas que, do ponto de vista do direito constitucional positivo,
foram, por seu contedo e importncia (fundamentalmente em sentido material),
integradas ao texto da Constituio e, portanto, retirada da esfera da
disponibilidade dos poderes constitudos (fundamentalmente formal), bem como
as que, por seu contedo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-
se constituio material, tendo, ou no, assento na Constituio Formal.
(FACHIN, 2007, p. 69).
As necessidades humanas caracterizam-se como individuais, pois os indivduos so
os nicos sujeitos capazes de ter uma conscincia e os nicos a serem vistos como sujeitos
de necessidades. Os direitos fundamentais esto relacionados s necessidades de
sobrevivncia e de liberdade. (GALTUNG, 2009, p. 92-93).
O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o
de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico,
mas poltico. Com efeito, o problema que temos diante de ns no filosfico,
mas jurdico e, num mais amplo, poltico. No se trata de saber quais e quantos
so esses direitos, qual sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou
histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para
garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam
continuamente violados. (SILVA F, 2002, p. 106).
O sculo XX foi marcado por grandes avanos sociais e pela incessante luta em
prol dos direitos fundamentais, mas tambm nesse sculo a humanidade sofreu as mais
horrendas violaes, isso durante as duas grandes guerras mundiais. As brutalidades
perpetradas durante esse perodo histrico tinham como base as leis que compunham os
ordenamentos jurdicos vigentes.
Esses fatos ensejaram uma reao internacional que culminou com a criao da
Organizao das Naes Unidas, em 1945, e com a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, em 10 de dezembro de 1948, que marcou o inicio da
codificao, reconhecimento, defesa e promoo dos direitos humanos na esfera
internacional. Dessa primeira codificao surgiram-se dois instrumentos
internacionais sobre direitos humanos, adotados em 1966: a Conveno
Internacional de Direitos Civis e Polticos e a Conveno Internacional de
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais. Da por diante, proliferaram diversos
tratados internacionais que buscaram disciplinar e salvaguardar essa categoria de
direitos, com a esperana de que insero desses valores em textos jurdicos
fosse a soluo definitiva para a sua proteo e respeito. (BARRETO; BAEZ,
2007, p. 20-21).
A partir da queda do Muro de Berlim iniciou-se um novo contexto social,
econmico, poltico e cultural, esse novo contexto v-se uma paralisao das medidas
interventoras por parte do Estado em relao s atividades econmicas, sendo que na
atualidade o mercado que impe as regras aos Estados por meio de instituies globais


29
como o Fundo Monetrio Internacional, o Banco Mundial e, principalmente, a organizao
Mundial do Comrcio. (FLORES, 2009, p. 30).
As ltimas dcadas do sculo XX marcaram, tambm, um movimento de retorno
ao direito. Como tal se entenda a renovao e ampliao da idia de que o direito
a nica via, em um mundo marcado pelo pluralismo e pela conflituosidade,
para que se assegurem os direitos fundamentais do homem e se realiza algum
tipo de justia social. neste contexto que se desenvolve, em paises como
Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Espanha, dentre outros, uma profcua
gerao de juristas que resgatam para o domnio de sua investigao temas como
a teoria dos direitos humanos (ou direitos fundamentais) e a teoria da justia, at
ento entregues exclusivamente a outros campos do saber, como a sociologia, a
cincia poltica e a filosofia pura. (BINENBOJM, 2002, p. 224).
O embasamento dos direitos humanos no pode ser jurdico e sim moral, isso
porque indispensvel garantir ao ser humano uma vida digna, isso consequentemente
irradia os valores formadores dos direitos humanos. O papel do ordenamento jurdico no
se restringe apenas criao de direitos humanos, mas de essencialmente reconhec-los e
transform-los em normas jurdica, com o intuito de garantir a sua efetividade.
(BARRETO; BAEZ, 2007, p. 16).
O final do sculo XX foi marcado pelo retorno aos valores como fundamentos da
ordem jurdica e o surgimento de novas obras e teses que procuravam superar o ceticismo
tico positivista com a reaproximao entre a moral e o direito. No entanto, esse perodo
foi marcado pela derrocada dos regimes socialistas que ps em xeque a filosofia poltica
predominante nos anos 60 e 70 que atribua ao direito condio de mera superestrutura
do processo econmico e instrumento de dominao das classes dominantes.
(BINENBOJM, 2002, p. 225).
Os direitos humanos se converteram no desafio do sculo XXI, e impossvel no
perceber o grande esforo internacional realizado para que todos os indivduos e formas de
vida sejam amparados com uma base mnima de direitos. Desde 1948, ou seja, desde a
Declarao Universal dos Direitos Humanos, percebe-se diariamente a luta da comunidade
internacional para que os seres humanos possam controlar seus destinos. (FLORES, 2009,
p. 29).





30
[...] a proteo efetiva e a realizao dos direitos humanos a grande
interrogao e desafio de nossa civilizao na virado do milnio, tal no exclui
do foco das atenes a problemtica dos fundamentos e sua crise: Entretanto,
cabe objetar a essa exposio otimista que a constante violao atual dos direitos
humanos mostra a falta de razes e a precariedade dessas pretensas convices
geralmente compartilhadas, e a conseqente necessidade de se prosseguir
argumentando em seu favor. Por outro lado, basta cotejar a disparidade que
oferecem os pressupostos filosficos ou ideolgicos que subjazem ao estatuto
dos direitos e liberdades nos diferentes sistemas polticos que, de alguma forma,
os reconhecem para que se dissipe a iluso de um fundamento comum e
genericamente aceito. (SILVA F, 2002, p. 106).
Os direitos fundamentais constituem-se no ncleo essencial da Constituio
(THEODORO, 2006, p. 121).
O campo dos direitos do homem - ou, mais precisamente, das normas que
atribuem direitos ao homem aparece, certamente, como aquele onde maior a
defasagem entre a posio da norma e sua efetiva aplicao. E essa defasagem
ainda mais intensa precisamente no campo dos direitos sociais. Tanto assim
que, na Constituio italiana, as normas que se referem a direitos sociais foram
chamadas pudicamente de programticas. Ser que j nos perguntamos alguma
vez que gnero de normas so essas que no ordenam, probem ou permitem hic
et nunc, mas ordenam, probem e permitem num futuro indefinido e sem um
prazo de carncia claramente delimitado? E, sobretudo, j nos perguntamos
alguma vez que gnero de direitos so esses que tais normas definem? Um
direito cujo reconhecimento e cuja efetiva proteo so adiados sine die, alm de
confiados vontade de sujeitos cuja obrigao de executar o programa
apenas uma obrigao moral ou, no mximo, poltica, pode ainda ser chamado de
direito? (BOBBIO apud THEODORO, 2006, p. 89-90).
Assegurar a existncia de direitos fundamentais acarreta custos ao Estado, isso
porque necessrio tanto a criao quanto a manuteno de uma estrutura pblica, como
por exemplo o judicirio, alm de outras esferas, somente dessa forma possvel permitir o
respeitos e a eficcia dos direitos institudos.
Segundo leciona Fachin (2007, p. 103), efetiva a norma constitucional que
enseja a concretizao do direito que nela se substancia, propiciando o desfrute real do
bem jurdico assegurado. Assim, os direitos fundamentais somente tero eficcia se for
concretizada sua delimitao, extenso e fundamentao alm, de serem incluidos no
conjunto de valores sociais, desta sociedade globalizada, multicultural, dinmica e que est
em constante transformao.
Os direitos fundamentais, enquanto normas programticas vinculam
comportamentos pblicos futuros, isto , as normas programticas necessitam de uma
concretizao legislativa, para que alguns direitos sejam de fato concretizados, no estejam
apenas dispostos no do texto constitucional e no possam ser usufrudos.



31
2.2 Eficcia das normas programticas

A Constituio a lei suprema e fundamental de um Estado, mas o problema que
geralmente permeia sobre esse instituto a eficcia das normas constitucionais, porm a
eficcia est inteiramente vinculada ao teor doutrinrio das Constituies.
A gnese das Constituies foi uma forma de superar o absolutismo, essa conquista
foi um privilegio da classe burguesa, pois os princpios bsicos da ideologia burguesa
foram positivados por meio das constituies.
As primeiras constituies, chamadas de liberais, eram estveis, principalmente no
ponto de vista poltico, j as constituies sociais buscavam formas de equilbrio e
transao na ideologia do Estado social. Esse conflito cessou consoante entendimento de
Bonavides (2008, p. 232), em razo das frmulas programticas introduzidas nos textos
das Constituies, sendo paradigma maior dessa criao terica a Constituio de
Weimar
4
.
H diferenas entre as constituies burguesas do primitivo Estado liberal e as
constituies sociais, do sculo XX. Enquanto as primeiras disciplinavam apenas o poder
estatal e os direitos civis e polticos, as segundas regulavam tanto o poder estatal, quanto a
sociedade e o indivduo. As constituies do Estado liberal eram antigoverno e anti-Estado,
j as constituies sociais eram contrrias ao individualismo, bem como ao absolutismo.
A programaticidade foi responsvel pela dissoluo do conceito jurdico das
Constituies, elaboradas pelos positivistas e pelos constitucionalistas do Estado liberal, no
sculo XIX, isso foi conseqncia das exigncias sociais e engendrou a criao de um
novo direito, acarretando a formao das Constituies do sculo XX. Portanto, [...] a
compreenso correta das normas programticas como normas jurdicas contribui
consideravelmente para reconciliar os dois conceitos da histrica crise constitucional de
dois sculos: o conceito jurdico e o conceito poltico de Constituio. (BONAVIDES,
2008, p. 237).



4
Constituio alem, de 1919, que estabeleceu inmeros direitos sociais.


32
[...] a respeito das normas ditas programticas a de que h um carter
reacionrio nessas normas, pois nelas se erige no apenas um obstculo
funcionalidade do direito, mas sobretudo ao poder de reivindicao das foras
sociais. O que teria a sociedade civil a reivindicar j esta contemplado na
Constituio. No se dando conta, no entanto, da inocuidade da comtemplaao
desses direitos sem garantias, a sociedade civil acomoda-se, alenta e
entorpecida pela perspectiva de que esses mesmos direitos um dia venham a ser
realizados. (GRAU apud THEODORO, 2006, p. 90).
Os direitos fundamentais como direitos clssicos da liberdade foram gerados por
uma Sociedade que detinha o monoplio ideolgico dos princpios a serem gravados nas
Declaraes de Direitos, ou seja, nas Constituies. (BONAVIDES, 2008, p. 231).
A eficcia jurdica imediata que hoje se reconhece aos direitos fundamentais
traduz a mutao operada nas relaes entre a lei e os direitos do cidado: de direitos
fundamentais apenas no mbito da lei transitou-se para a idia de lei apenas no mbito dos
direitos fundamentais. (CANOTILHO, 2000, p. 363).
No se deve por outro lado esquecer que a programaticidade das normas
constitucionais nasceu abraada tese dos direitos fundamentais. Os direitos
sociais, revolucionando o sentido dos direitos fundamentais, conferiu-lhes nova
dimenso, tendo sido inicialmente postulados em bases programticas.
(BONAVIDES, 2008, p. 246).
A incluso das normas programticas na constituio acentua que a vontade de
constituio dos rgos encarregados de realizao dos programas constitucionais um
elemento condicionante da fora normativa da Lei Maior (THEODORO, 2006, p. 91).
Os direitos fundamentais, enquanto direitos a prestaes, so denominados normas
programticas
5
, consoante ensina Canotilho (2000, p. 366) os direitos fundamentais a
prestaes equivaleriam a normas programticas e o que se espera de tais direitos que
sejam concretizados, tenham efetividade e se destinem ao propsito pelo qual foram
criados.
[...] programticas se dizem aquelas normas jurdicas com que o legislador, ao
invs de regular imediatamente um certo objeto, preestabelece a si mesmo um
programa de ao, com respeito ao prprio objeto, obrigando-se a dele no se
afastar de um justificado motivo. Com referncia quelas postas no numa lei
qualquer, mas numa Constituio do tipo rgido, qual a vigente entre ns, pode e
deve dar-se um passo adiante, definindo como programticas as normas
constitucionais, mediante as quais um programa de ao adotado pelo Estado e
cometido aos seus rgos legislativos, de direo poltica e administrativa,
precisamente como programa que obrigatoriamente lhes imcumbe realizar nos
modos e formas da respectiva atividade. (BONAVIDES, 2008, p. 248).
As normas jurdicas elencadas na constituio devem ser aplicadas de forma direta,

5
Os direitos fundamentais podem ser analisados como, princpios hermenuticos; mnimos existenciais;
direitos substantivos e normas programticas, mas, na presente pesquisa ser abordado apenas, direitos
fundamentais como normas programticas.


33
vinculando o judicirio, executivo e legislativo e, nessas condies as normas
programticas, principalmente as atributivas de direitos sociais e econmicos, devem ser
entendidas como diretamente aplicveis e vinculantes ao Legislativo, Executivo e
Judicirio. (THEODORO, 2006, p. 90).
As normas programticas costumam ser encaradas de forma bastante ampla e
genrica, elas apresentam baixa densidade normativa, ou uma normatividade insuficiente
para alcanar a plena eficcia, porquanto so normas que estabelecem programas,
finalidades e tarefas que sero implementadas pelo Estado, bem como contm
determinadas imposies de maior ou menor concretude dirigidas ao legislador. (SARLET,
1998, p. 264-265).
A interpretao sistemtica e teolgica do artigo 5, 1, da Constituio
Federal, trar os mesmos resultados, uma vez que, ao utilizar a expresso
direitos e garantias fundamentais, o constituinte buscou atingir a totalidade das
normas do Ttulo II, o que inclui tambm os direitos polticos, de nacionalidade e
os direitos socais e no apenas os direitos e garantias individuais e coletivos.
(THEODORO, 2006, p. 97).
Segundo se l no 1 do artigo 5 da Constituio Federal de 1988, as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata. O aludido
dispositivo deve ser aplicado direta e imediatamente, sem qualquer limitao, bem como
sua interpretao dever ser feita de forma literal. Essa regra, pela sua localizao, aplica-
se to somente aos direitos fundamentais arrolados no art. 5 da Constituio, na sua
maioria, direitos de liberdade, defesa e participao, no podendo ser aplicada a toda a
Constituio, sob pena de equiparar direitos fundamentais s demais normas
constitucionais. (THEODORO, 2006, p. 95).
A melhor exegese da norma contida no artigo 5, 1, de nossa Constituio a
que parte da premissa de que se trata se norma de cunho inequivocamente
principiolgico, considerando-a, portanto, uma espcie de mandado de
otimizao (ou maximizao), isto , estabelecendo aos rgos estatais a tarefa
de reconhecerem a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais. (SARLET,
1998, p. 257).
As normas constitucionais so divididas em: normas constitucionais de eficcia
plena; normas constitucionais de eficcia contida; normas constitucionais de eficcia
limitada ou reduzida. Essa diviso feita considerando eficcia e a aplicabilidade das
normas constitucionais.
As normas constitucionais de eficcia plena produzem efeito desde j, e tem por
objetivo tornar concreta a outorga dos direitos e garantias sociais das Constituies,
independentemente de norma integrativa infraconstitucional, criando situaes subjetivas


34
de vantagem ou vinculo, desde logo exigveis.
Normas de eficcia contida produzem ou podem produzir efeitos desde a entrada
em vigor da Constituio e a aplicabilidade direta, imediata, integral, porm sua
abrangncia poder ser reduzida em razo de edio de norma infraconstitucional. Mas se a
lei restritiva no vier ela continuar tendo aplicabilidade integral.
As normas de eficcia limitada tem efeito mnimo, aplicabilidade diferida, mediata,
reduzida, e necessita de lei integrativa infraconstitucional. Essas normas se dividem em
normas limitadas de legislao, que remetem ao legislador a sua integrao e as normas
programticas, que versam, sobre matria eminentemente tico-social. (THEODORO,
2006, p. 81).
Em rigor, a norma programtica vincula comportamentos pblicos futuros.
Mediante disposies desse teor, o constituinte estabelece premissas destinadas,
formalmente, a vincular o desdobramento da ao legislativa dos rgos estatais
e, materialmente, a regulamentar uma certa ordem de relaes. (BONAVIDES,
2008, p.246).
As normas programticas ou normas-princpios apontam princpios e fins,
programas de atuao do Estado, disposies de fins sociais a serem alcanados. O
reconhecimento da eficcia normativa dessas normas que enunciam verdadeiras normas
jurdicas e que so preceptivas, tanto quanto as demais, influenciam principalmente o
legislador e que devem incidir sobre todos os rgos incumbidos de fazer atuar,
normativamente, os programas nelas descritos. (THEODORO, 2006, p. 88-89).
As normas programticas necessitam de uma concretizao legislativa, j
que a diversa carga eficacial destas normas no pode ser abstratamente fixada, dependendo
do contedo de cada norma, mas mesmo sem qualquer ato concretizador, so consideradas
acima de tudo normas jurdicas e aptas a desencadear algum efeito jurdico. (SARLET,
1998, p. 265 - 266).
Os impasses e os problemas da Constituio dirigente detectados na anlise da
concretizao constitucional vm demonstrar que a directividade constitucional
torna polmica a Constituio porque, expressa ou implicitamente (nos direitos
fundamentais, na omisso legislativa, etc.), ela pe em questo a legitimidade de
uma ordem constitucional e obriga a pr a descoberto as concepes de Estado e
de sociedade. (CANOTILHO, 2000, p. 380).
A necessidade de interposio legislativa aos direitos de cunho programtico,
justifica-se porque a realizao desses direitos depende da disponibilidade dos meios, bem
como, da progressiva implementao e execuo de polticas na esfera socioeconmica.
(SARLET, 1998, p.266).


35
[...] tomemos dois exemplos extrados de nossa Constituio [...] no artigo 215
(O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e o acesso s
fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das
manifestaes culturais) est contida uma norma definidora de fins e tarefas a
serem cumpridas pelo Estado, no mbito de um direito fundamental cultura, o
artigo 7, inc. XI, o qual prev a participao do trabalhador nos lucros (ou
resultados), bem como participao eventual na gesto da empresa, caracteriza-
se como contendo uma norma impositiva (no caso, uma ordem de legislar), na
medida em que expressamente incumbe o legislador da tarefa concreta de
realizar esta participao nos lucros, na condio de direto fundamental do
trabalhador. No que concerne a estes exemplos, no nos parece que possam
exigir dvidas fundadas a respeito da necessidade, em ambos os casos, de uma
concretizao legislativa para que venham a gerar a plenitude de seus efeitos.
(SARLET, 1998, p. 266-267).
No exemplo do artigo 215 o legislador em momento algum estabeleceu os meios e
critrios necessrios que possibilitam o Poder Pblico realizar as finalidades determinadas.
Mas como ensina Sarlet (1998, p. 269), os direitos fundamentais prestacionais de cunho
programtico constituem parmetro para a interpretao, integrao e aplicao das normas
jurdicas (demais normas constitucionais e normas infraconstitucionais).
Todos os rgos concretizadores das normas constitucionais esto juridicamente
vinculados a considerar esses preceitos como parmetros interpretativos, no s nos casos
de nova regulamentao, mas tambm na atividade interpretativa do direito existente.
(CANOTILHO, 2000, p. 301).
As normas programticas vinculam o legislador, de forma permanente, sua
realizao, sujeitam positivamente os rgos concretizadores, bem como so limites
negativos, justificando a possibilidade de censura em relao aos atos que as contrariam.
Elas so imposies permanentes, mas abstratas. (CANOTILHO, 2000, p. 315).
Quanto ao destinatrio, seriam programticas as normas dirigidas ao legislador e
perceptivas ou no programticas aquelas endereadas aos cidados e ao juiz.
Quanto ao objeto da norma, as programticas so aquelas que tm eficcia sobre
os comportamentos estatais e preceptivas ou no programticas aquelas que
recaem sobre relaes privadas. [...] a natureza da norma, as programticas se
caracterizariam pelo seu alto teor de abstrao e imperfeio (normas
incompletas que demandam operaes integrativas), e as preceptivas ou no
programticas por serem normas concretas e completas, suscetveis de imediata
aplicao e dotadas de incontrastvel juridicidade. (BONAVIDES, 2008, p.239).
As normas jurdicas esto sempre sujeitas ao desenvolvimento histrico, as normas
programticas possuem de regra um carter jurdico fraco e impreciso, isso ocorre porque
as normas programticas se refletem, sobretudo, no contedo profundo dos valores em
circulao e as mudanas que vo surgindo na sociedade.



36
2.3 Problemtica contempornea dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais so valores substanciais, universais e pautados em
valores morais, portanto, essenciais para assegurar uma vida digna aos indivduos,
independentemente de sua cultura, crena, sexo, cor e raa.
importante distinguir o plano da realidade do que convencionalmente
costumamos chamar de direitos fundamentais e o plano das razes que justificam sua
existncia e dos fins que pretendemos conseguir com eles e atravs deles. (FLORES, 2009,
p. 32).
Os direitos fundamentais surgiram a partir do direito constitucional e sua finalidade
construir instrumentos institucionais defesa dos direitos dos seres humanos contra os
abusos de poder cometidos pelos rgos do Estado, ao mesmo tempo que busca a
promoo de condies dignas da vida humana e de seu desenvolvimento. (BARBOSA,
2006, p. 292).
A dignidade vem sendo considerada (pelo menos para muitos e mesmo no
exclusivamente) qualidade intrnseca e indissocivel de todo e qualquer ser
humano e certos de que a destruio de um implicaria a destruio de outro,
que o respeito e a proteo da dignidade da pessoa (de cada uma e de todas as
pessoas ) constituem-se (ou, ao menos, assim o deveriam) em meta permanente
da humanidade, do Estado e do Direito. (SARLET, 2001, p. 28).
Os direitos fundamentais, mais que direitos propriamente ditos, so processos;
ou seja, o resultado sempre provisrio das lutas que os seres humanos colocam em prtica
para ter acesso aos bens necessrios para a vida. (FLORES, 2009, p. 34). J Fachin (2007,
p. 75) entende que: Os direitos humanos so mais do que simples declaraes e pactos,
so um conjunto de processos (normativos, institucionais e sociais) que abrem e
consolidam espaos de luta pela dignidade humana.
A necessidade de valorizar o ser humano com fim em si mesmo, como fim
ltimo, nunca podendo ser tratado como meio, aloca-se como imperativo
categrico, considerando a razo paradigmtica em um Estado Democrtico de
Direito, em que o pluralismo de projetos de vida humana integram-se, fundando-
se a ordem jurdica nos direitos fundamentais, e, em especial, na dignidade da
pessoa humana. (BARBOSA, 2006, p. 290).
Os direitos fundamentais guardam ntima relao com a atividade estatal e,
encontram na dignidade da pessoa humana seu escopo e baldrame, como limite e tarefa do
Estado. Diante disso, duas dimenses complementares se consolidam no que diz respeito a
atuao estatal: a negativa que impe a necessidade de absteno do Estado e a


37
demarcao de uma zona de no-inferncia e a positiva que exige uma atuao de
concretizao e implementao desses direitos por meio da via estatal. (FACHIN, 2007, p.
98).
[...] a fundamentao dos direitos humanos torna claro que a fundamentao
dessa categoria, com vistas a sua efetiva concretizao e preservao, deve partir
de formulaes objetivas que no sofram limitaes ou condicionamentos que
busquem relativizar o seu alcance. Para tanto, deve-se partir da premissa de que
os direitos humanos representam um conjunto de direitos ligados moral, e
inatos ao ser humano, que tm por objetivo basilar o respeito dignidade
humana, em todas as suas dimenses, e que devem ser reconhecidos pela
sociedade, pelo estado e pelo prprio direito, independentemente de
determinaes legais ou acordos pessoais. Dentre esses elementos que embasam
os direitos humanos, v-se que duas categorias merecem destaque. A primeira
delas diz respeito delimitao do que venham a ser os valores morais que
formam o seu ncleo; e a segunda, estabelecer o que dignidade humana e por
que ela constitui o bem maior de proteo dos direitos humanos. (BARRETO;
BAEZ, 2007, p. 16).
Os direitos humanos so processos dirigidos obteno de bens fundamentais pra
assegurar uma vida digna e, as razes que levam as pessoas a lutarem pela conquista de
tais direitos est vinculado ao fato de uns terem mais facilidade para obt-los, enquanto
outros tem mais dificuldade. (FLORES, 2009, p. 35). Portanto, os direitos fundamentais
luz do seu carter programtico, sero objeto de eterna implementao, ou em outras
palavras mais amenas e retricas, de realizao progressiva, sob difcil monitoramento.
(BARBOSA, 2006, p. 314).
[...] a garantia da dignidade da pessoa humana decorre, desde logo, como
verdadeiro imperativo axiolgico de toda a ordem jurdica, o reconhecimento de
personalidade jurdica a todos os seres humanos, acompanhado da previso de
instrumentos jurdicos (nomeadamente, direitos subjetivos) destinados defesa
das refraes essenciais da personalidade humana, bem como a necessidade de
proteo desses direitos por parte do Estado [...] A afirmao da liberdade de
desenvolvimento da personalidade humana e o imperativo de promoo das
condies possibilitadoras desse livre desenvolvimento constituem j corolrios
do reconhecimento da dignidade da pessoa humana como valor no qual se baseia
o Estado. (FACHIN, 2007, p. 98).
Cabe frisar que os direitos humanos esto inteiramente relacionados dinmicas
sociais que permitem a construo de condies materiais e imateriais, ou seja, esto
relacionados a luta por bens necessrios garantia de uma vida digna. E tais bens so:
educao, moradia, trabalho, meio ambiente, cidadania, alimentao, tempo para o lazer e
formao. Os direitos somente viro aps as lutas pelo acesso aos bens. (FLORES, 2009,
p. 34-35).
Os direitos humanos esto ligados ao valor da pessoa, sua dignidade, igualdade e
liberdade. Sua proteo e efetividade so, de todo, indispensveis para a construo de uma


38
sociedade mais democrtica e cidad. (BARBOSA, 2006, p. 290).
Os direitos fundamentais direcionam-se s realidades dinmicas e histricas
influenciadas pelo contexto espao-temporal no qual esto situados e, portanto, so o
resultado de um enorme esforo histrico realizado em busca da liberdade humana. No
entanto o formalismo que esto sujeitos impede compreender que a luta por esses direitos
no acaba com a sua recepo jurdico-positivista e sim, com sua concretizao no seio das
relaes sociais. (FACHIN, 2007, p. 76).
Aos poderes pblicos incumbe a tarefa e o dever de extrair das normas que
consagram os direitos fundamentais a maior eficcia possvel, outorgando-lhes,
neste sentido, efeitos reforados relativamente s demais normas constitucionais,
j que no h como desconsiderar a circunstancia de que a presuno de
aplicabilidade imediata e plena eficcia que milita em favor dos direitos
fundamentais constitui, em verdade, um dos esteios de sua fundamentalidade
formal no mbito da Constituio. O gozo e a fruio dos direitos fundamentais
continuam a depender exclusivamente de sua densidade normativa, forma de
positivao e dos princpios de mxima efetividade e fora normativa da
constituio. (GEBRAN NETO, 2002, p. 155).
O cerne do problema da efetividade das normas constitucionais concentra-se nos
grupo dos direitos sociais, isso porque esses direitos esto vinculados aos seguintes fatores:
disponibilidade econmica e integrao de norma infraconstitucional. E, esses direitos so:
aqueles que geram situaes prontamente desfrutveis, dependentes de apenas absteno
do Estado. Por exemplo, o direito de greve (art. 9 da CF/1988) e os direitos relativos
previdncia social e outros, elencados no art. 6 e 201 da CF/1998 que ensejam
participao ativa ou positiva do Estado, onde a ao estatal no seja apenas desejvel e
sim exigvel. (THEODORO, 2006, p. 87).
A soluo para esse impasse, estaria na busca do controle e do condicionamento
do poder do Estado, atravs da construo de sistemas jurdicos moldados por
procedimentos democrticos participativos. Isso deslocaria o foco da
legitimidade do sistema jurdico no para a deciso inicial que deu origem
norma, fato que pode permitir desvios e violaes, mas para o prprio processo
que culminou com a sua elaborao, desde a gnese at as decises finais.
Assim, os procedimentos polticos da sociedade, tais como o procedimento
eleitoral, o procedimento parlamentar legislativo e o prprio processo judicial,
entre outros, formariam um quadro, uma zona de delimitao onde ocorreram as
discusses que formariam o conjunto de regras que limitariam e controlariam o
poder do Estado. Dentro desse espao procedimental democrtico que ocorreria
a incorporao dos direitos humanos ao ordenamento jurdico, sendo que a
legitimidade da escolha dos valores que esto relacionados dignidade humana
ocorreria no pelas regras jurdicas consideradas isoladamente, mas pelo
procedimento democrtico que as veiculou com o status de valores justos e
aceitos por aquele grupo social. (BARRETO; BAEZ, 2007, p. 21-22).
Toda essa problemtica relacionada aos direitos fundamentais proveniente do
contexto concreto vivido atualmente, ou seja, a intensificao da deteriorao do meio


39
ambiente, as injustias propiciadas por um comrcio e por um consumo indiscriminado e
desigual, a continuidade de uma cultura de violncia e guerras, a realidade das relaes
transculturais e das deficincias em matria de sade e de convivncia individual e social.
(FLORES, 2009, p. 31).
Os direitos fundamentais deveriam ser aplicados de forma plena, imediata e
irrestrita, porm o texto constitucional no estabelece a todos esses direitos condies para
seu exerccio. E, o encargo da atuao estatal em prol da promoo, do respeito e da
proteo dos direitos fundamentais possui um campo amplo de tutela que se estende desde
a sua prpria no-ingerncia seara individual at a proteo destes de transgresses de
qualquer natureza praticada por quaisquer sujeitos. (FACHIN, 2007, p. 99).
No h como dissociar, por outro lado, a noo de eficcia jurdica da
aplicabilidade das normas jurdicas, na medida em que a eficcia jurdica
consiste justamente na possibilidade de aplicao da norma aos casos concretos,
com a conseqente gerao dos efeitos jurdicos que lhe so inerentes. Assim, as
noes aplicabilidade e eficcia jurdica podem ser consideradas, na verdade, as
duas faces da moeda, na medida em que uma norma somente ser considerada
eficaz por ser aplicvel e na medida de sua aplicabilidade. (SARLET, 1998, p.
210).
Infelizmente percebe-se que os direitos fundamentais surgiram antes do surgimento
de condies adequadas ao seu exerccio. Desse modo, as pessoas que lutam por eles
acabam desencantadas, pois, apesar de nos dizerem que temos direitos, a imensa maioria
da populao mundial no pode exerc-los por falta de condies materiais para isso.
(FLORES, 2009, p. 33).
A concretizao dos direitos fundamentais no que se refere a prestaes
materiais, encontra seu limite na chamada reserva do possvel. Dispe a
reserva do possvel que o juiz, ou mesmo o Poder Pblico, no pode efetivar ou
desenvolver direitos, sem que existam meios materiais para tanto. A aferio
desta disponibilidade feita em face do oramento. Justifica-se que a concesso
de determinadas prestaes, ou seja, a realizao de determinados direitos pode
implicar a inviabilizao da consecuo de outros. (THEODORO, 2006, p. 119).
Assim, a aplicao imediata dos direitos fundamentais somente ser realizada se o
legislador cumprir imediatamente seus deveres de regulamentao e tambm no dever dos
tribunais de obriga-lo a respeitar essa norma e, eventualmente, suprir sua deficincia por
meio do controle de constitucionalidade e demais garantias fundamentais. (DIMOULIS;
MARTINS, 2009, p. 93).
A eficcia dos direitos fundamentais nas relaes jurdico-privadas significa bem
mais do que um mero esclarecimento de sentido no mbito de um projeto geral
de sentido dos direitos fundamentais, representado, isto sim, algo como um novo
horizonte hermenutico, implicando uma leitura completamente nova do sentido
das normas constitucionais definidoras de direitos e garantias fundamentais.
(FACHIN, 2007, p. 103).


40
As normas que definem de forma insuficiente um direito no so imediatamente
aplicveis realidade social, pois, impossvel aplicar um direito sem conhecer as
hipteses e condies de sua incidncia e as formas de seu exerccio. Isso conseqncia
da escolha realizada pelo constituinte de no concretizar suficientemente tais normas,
impossibilitando sua aplicao imediata. (DIMOULIS; MARTINS, 2009, p. 91). A
latente decepo com o constitucionalismo ptrio est vinculada carncia de efetivao
das normas constitucionais, pois, em anlise regressiva, nota-se a ausncia de sintonia dos
preceitos constitucionais, ou ao menos de seu amoldamento prtico, realidade Social.
(FACHIN, 2007, p. 113).
[...] No podemos tranquilamente acreditar que, com a existncia de uma norma,
j temos o acesso aos bens (inclusive se nos referimos situao dos direitos nos
pases desenvolvidos econmica e juridicamente). Pode ocorrer que a norma no
possa ser aplicada por falta de meios econmicos. Pode ocorrer que no se queira
aplicar por falta de vontade poltica. Ou qui ocorra que uma pessoa ou grupo
partam de coordenadas culturais e sociais que impeam sua colocao em
pratica. O que fazer com um instrumento que temos se no podemos coloca-lo
para funcionar por falta de meios, por falta de polticas pblicas ou por razes
que apelam a alguma tradio considerada intocvel? (FLORES, 2009, p. 44-45).
A gravidade esboada no cenrio contemporneo dos direitos fundamentais
conclama o engajamento de todos para que, ao lado e no em substituio esfera estatal,
possa-se pensar em diminuir o fosso abissal entre a teoria e a prtica desses direitos.
(FACHIN, 2007, p. 103).
[...] o problema no de como um direito se transforma em direito humano, mas
sim como um direito humano consegue se transformar em direito, ou seja,
como consegue obter a garantia jurdica para sua melhor implantao e
efetividade. Os direitos humanos so uma conveno cultural que utilizamos
para introduzir uma tenso entre os direitos reconhecidos e as prticas sociais
que buscam tanto seu reconhecimento ou procedimento que garanta algo que ,
ao mesmo tempo, exterior e interior a tais normas. Exterior, pois as constituies
e tratados reconhecem- evidentemente no de um modo neutro nem poltico
os resultados das lutas sociais que se do fora do direito, com o objetivo de
conseguir um acesso igualitrio e no hierarquizado a priori aos bens
necessrios para se viver. Interior, porque essas normas podem dotar tais
resultados de certos nveis de garantias para reforar o seu cumprimento
(certamente no de um modo neutro nem margem das relaes de foras que
constituem o campo poltico). (FLORES, 2009, p. 34).
No que diz respeito identificao das barreiras que amarram a aplicabilidade
prtica e direta dos direitos fundamentais, existem, independentemente da natureza destes,
elementos que obstaculizam sua tutela, bem como sua aplicao prtica. (FACHIN, 2007,
p. 111).




41
Os direitos sociais inovaram, em muito, na questo da interveno publica na
rea social, envolvendo significativas mudanas na estrutura tributria e nas
atribuies do Estado, as quais acabaram por no serem efetivadas por falta de
leis complementares ou por falta de uma mentalidade judicial to obcecada pelos
procedimentos formais, a ponte de no se preocupar com a soluo dos litgios
que explodem na realidade. (BARBOSA, 2006, p. 272).
O impulso da globalizao econmica, quando alheio a parmetros ticos e
jurdicos, garantidores de um mnimo de proteo aos direitos humanos, coloca o lucro
como valor supremo e, e com a m distribuio da riqueza, agrava as desigualdades e a
excluso sociais. (BARBOSA, 2006, p. 289). E, diante de tais fatores que os direitos
fundamentais vinculam o poder do Estado, proibindo-lhes de restringi-los por meio da
legislao comum ou eximir-se da obrigao de respeito. (DIMOULIS; MARTINS, 2009,
p. 97).
Somente a efetivao dos direitos fundamentais poder superar a crnica
instabilidade institucional brasileira, como o intuito de transformar a estruturas existentes,
emancipando, assim, os cidados atravs da tolerncia poltica e o avano social.
(BARBOSA, 2006, p. 272).
A chamada eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, ou
seja, aquela que recai sob as relaes intersubjetivas, assume particular
relevncia em tempos de globalizao econmica, privatizaes, incremento
assustador dos nveis de excluso e, para alm disso, aumento do poder exercido
pelas grandes corporaes, internas e transnacionais (por vezes, com faturamento
e patrimnio e, portanto, poder econmico- maior que o de muitos Estados).
Assim, alm de atrelar ao Estado o dever geral de amparo e implementao dos
direitos fundamentais, os particulares tambm so chamados, pela ordem
constitucional, a comungar dessas obrigaes, positivas ou negativas (FACHIN,
2007, p. 101).
O surgimento dos direitos fundamentais promoveu o controle dos abusos do poder
do Estado, garantindo ao ser humano de uma vida mais digna. Entretanto, alguns dos
direitos fundamentais consagrados pela Constituio Federal de 1988, infelizmente no so
aplicveis, na maioria das vezes pela prpria inrcia do Estado e em outras por falta de
regulamentao. No entanto ainda h muito a se fazer com o intuito de contornar essa
situao e encontrar perspectivas que permitam ao menos amenizar os problemas
vinculados aos direitos fundamentais.

2.4 A nova perspectiva dos direitos fundamentais

O sculo XX foi marcado pelo horror provocado pelas duas guerras mundiais, nesse


42
perodo o Estado foi o grande violador dos direitos fundamentais. Diante desse cenrio
surgiu o esforo de reconstruo dos direitos fundamentais, como modelo e referencial
tico a orientar tanto a ordem nacional quanto internacional.
necessrio que os direitos fundamentais se transformem em algo sobre o qual se
construa um novo conceito de justia e equidade, levando em considerao a realidade da
excluso da grande maioria da humanidade dos benefcios assegurados pela nova ordem
global.
[...] os direitos humanos funcionam como indicadores do estagio democrtico de
um Estado, que avaliado em seu grau de democratizao proporcionalmente ao
reconhecimento e proteo que adota em relao dignidade da pessoa humana.
Ele passa, portanto, a constituir o fundamento nuclear de legitimidade do prprio
Estado Democrtico de Direito. (BARRETO; BAEZ, 2007, p. 19).
Temos os direitos como algo que nos impulsiona criao de direitos, com o
objetivo de outorgar-lhes um reconhecimento e uma aplicao universal (ou seja, o que os
direitos significam para tal perspectiva tradicional). (FLORES, 2009, p. 32). E, somente
[...] o desenvolvimento dos direitos humanos serve como base crtica para o
aperfeioamento das ordens jurdicas, em todas as esferas, formando com estas um sistema
interdependente. (BARRETO; BAEZ, 2007, p. 23)
[...] j no podemos falar de duas classes de direitos humanos: os individuais
(liberdades pblicas) e os sociais, econmicos e culturais. S h uma classe de
direitos para todas e todos: os direitos humanos. A liberdade e a igualdade so as
duas faces da mesma moeda. Uma sem a outra nada so. Sem condies que as
coloquem em pratica (polticas de igualdade, que se concretizam nos Direitos
sociais, econmicos e culturais), as liberdades individuais (quer dizer, os Direitos
Civis e Polticos) e os direitos sociais no tero espao em nosso mundo
(FLORES, 2009, p. 74).
Os direitos fundamentais exprimem determinados valores que o Estado no apenas
deve respeitar, mas tambm promover e proteger, valores estes que, de outra parte,
alcanam uma irradiao por todo ordenamento jurdico pblico e privado. (FACHIN,
2007, p. 99).
No se precisa e nem se deseja direitos apenas no papel. Temos todos um
compromisso social em respeit-los, em efetiv-los, independentemente de
sermos membros do Poder Pblico ou no. O mundo, ou pelo menos quase toda
populao mundial, quer vivenciar os direitos que esto no papel. Isso depende
de cada um de ns introjet-los, assumi-los e difundi-los enquanto ideologia,
para que se tornem costumes sociais. No devemos esperar por ningum; casa
um deve fazer sua parte nessa empreitada. O desafio esta diante de ns,
aceitemo-lo. (SANTOS, 1998 p. 22).
O problema relacionado aos direitos fundamentais no consiste em decifrar
teoricamente quais direitos so mais importantes e sim, compreender que, desde as suas


43
origens, a luta pela dignidade possui um carter global, assim os direitos fundamentais
seria um dos meios mais importantes para se chegar referida dignidade. (FLORES, 2009,
p. 75).
[...] no plano da efetivao que os direitos fundamentais encontram seu n. Certo
que todas as normas constitucionais nascem para, desgalhando-se de sua
eficcia subentendida, gerar efeitos prticos. Destarte, faz-se mister um
progresso jurdico humanitrio nas estruturas jurdicas no que diz respeito
aplicabilidade concreta desses direitos. (FACHIN, 2007, p. 117).
No mbito dos direitos existe um enorme paradoxo relacionado crescente
consolidao e proliferao de Textos Internacionais, Conferncias, Protocolos, em
contraste, com o aumento das desigualdades e injustias que cada vez mais aumentam a
separao entre os plos, no apenas geogrficos mas tambm sociais e econmicos, do
Sul e do Norte. Como possvel respeitar os direitos humanos em pases agoniados
econmica e politicamente? No possvel separar as idias de desenvolvimento e de
direitos humanos como se fossem dois momentos temporais distintos, uma vez que no
existe desenvolvimento se os direitos humanos no forem respeitados e no haver direitos
humanos se no houver polticas de desenvolvimento integral, comunitrio, local e,
principalmente controlvel pelos prprios afetados, inseridos no mesmo processo de
consolidao e respeitos dos direitos. (FLORES, 2009, p. 77).
[...] direitos humanos so idias que decorrem das exigncias que se consideram
importantes para o desenvolvimento da vida humana. Se aceitar-se que a meta do
homem e da prpria sociedade a sobrevivncia, ter-se- nessa premissa o ponto
de partida para a revelao dos valores necessrios para constituir um contedo
moral mnimo e nuclear aos direitos. (BARRETO; BAEZ, 2007, p. 17).
As dificuldades atuais que impedem a efetiva concretizao dos direitos
fundamentais pode ser solucionada, conforme Flores (2009, p. 78), seguindo os seguintes
passos:
1) recuperao da ao poltica dos seres humanos corporais com necessidades e
expectativas concretas e insatisfeitas; 2) formulao de uma teoria impura dos
direitos, quer dizer, sempre contaminada de contexto; e 3) recuperao de uma
metodologia relacional que procure os vnculos que unem os direitos humanos a
outras esferas da realidade social, terica e institucional.
Em relao aos direitos fundamentais essencialmente necessrio pensarmos em
uma nova perspectiva que seja integradora, crtica e contextualizada. (FACHIN, 2007,
p.70).
Contextualizar os direitos como prticas sociais concretas nos permite ir contra a
homogeneizao, a invizibilizao, a centralizao e a hierarquizao das
praticas institucionais tradicionais. Estaramos, ento, diante de um
intervencionismo humanitrio levado a cabo pelos prprios autores sociais,
uma guerra humanitria de baixa ou nula intensidade violenta contra uma
ordem desigual. (FLORES, 2009, p. 78).


44
O arco existente entre a aplicabilidade da norma in abstrato o resultado
decorrente da efetiva aplicabilidade desta que dever ser traado para superar o fosso
abissal entre a prtica e a teoria dos direitos fundamentais. (FACHIN, 2007, p. 111). Cabe
ressaltar que [...] os direitos humanos constituem valores inerentes aos seres humanos, o
seu reconhecimento e a sua efetivao dependem do poder poltico estatal, que, nessa
lgica, pode assumir o papel de garantidor ou violador. (BARRETO; BAEZ, 2007, p. 19).
A efetividade dos direitos humanos depende muito da penetrao dos seus
princpios na conscincia coletiva dos povos, e, atravs dela, nas diretrizes dos governos.
(SANTOS, 1998, p. 18).
[...] mesmo no havendo um conceito fechado determinante dos direitos
humanos e fundamentais, ou ainda um fundamento consensual destes, nota-se
que todos convergem distintamente idia da dignidade da pessoa humana. E tal
percepo tem carter essencial na perspectiva emancipatria dos mecanismos da
instancia jurdica., uma vez que no so, em si mesmos, fins que se fecham e sim
possibilidades que se abrem para a concretizao de direitos, centrados na
igualdade, liberdade, na justia e no pluralismo. (FACHIN, 2007, p. 76-77).
Canotilho defende que: [...] ao legislador compete, dentro das reservas
oramentrias, dos planos econmicos e financeiros, das condies sociais e econmicas
do pas, garantir as prestaes integradoras dos direitos sociais, econmicos e culturais.
(CANOTILHO, 2000, p. 462).
Ser possvel conferir maior proteo aos direitos fundamentais com o
desenvolvimento global da civilizao humana. E os problemas vinculados efetividade
desses direitos no pode ser esquecido sob pena, no de no resolv-lo, mas de sequer
compreend-lo em sua real dimenso. Ainda h muito a se fazer com o intuito de contornar
essa situao e encontrar perspectivas que permitam ao menos amenizar tais empecilhos.
Os direitos fundamentais somente tero eficcia se for concretizada sua
delimitao, extenso e fundamentao e assim, serem includos no conjunto de valores
sociais, desta sociedade globalizada, multicultural, dinmica e que est em constante
transformao.
Portanto, as principais formas de assegurar a efetivao dos direitos fundamentais
ser a conscientizao, a informao, a educao, e a participao pblica. No uma
tarefa fcil, mas impossvel tambm no.


45
CONCLUSO

Os direitos que hoje so denominados fundamentais e essenciais ao resguardo da
dignidade humana esto dispostos no ordenamento jurdico brasileiro de forma especial.
Tais direitos surgiram com escopo de limitar e controlar os abusos do poder do Estado,
com o objetivo de assegurar aos cidados uma vida mais digna.
Eles so provenientes de diversas fontes como a religio ou mesmo a filosofia. A
partir da transio religiosa para a filosfica, nasceu o pensamento jusnaturalista, o qual
pregava que o simples fato do ser humano existir, fazia dele um sujeito de direitos naturais
e inalienveis. A influncia das doutrinas jusnaturalistas foi extremamente importante para
o reconhecimento dos direitos fundamentais nos processos revolucionrios do sculo
XVIII.
Os direitos fundamentais, no seu perodo de evoluo e transformao, foram
divididos em dimenses, pois os direitos esto permanentemente em processo de expanso,
cumulao e fortalecimento
A elaborao da Constituio de 1988 foi decorrncia de uma srie de discusses
que culminaram na redemocratizao do pas, depois do perodo militar. A Constituio de
1988 foi essencialmente inovadora ao elencar inmeros direitos fundamentais, e consider-
los clusulas ptreas, ou seja, direitos que no podem ser alterados ou modificados.
Alguns dos direitos fundamentais consagrados pela Constituio Federal de 1988,
infelizmente no so aplicveis, na maioria das vezes pela prpria inrcia do Estado e em
outras por falta de regulamentao. No entanto, ainda h muito a se fazer com o intuito de
contornar essa situao e encontrar perspectivas que permitam ao menos amenizar os
problemas vinculados aos direitos fundamentais.


46
Os direitos fundamentais, enquanto normas programticas vinculam
comportamentos pblicos futuros, isto , as normas programticas necessitam de uma
concretizao legislativa, para que alguns direitos sejam de fato concretizados, no estejam
apenas dispostos no do texto constitucional e no possam ser usufrudos.
A Constituio deve ser interpretada de maneira que os direitos nela dispostos
possam ser exercidos e a soluo pacifica das controvrsias deve ser prezada. Assim, se for
dada maior efetividade aos direitos, consequentemente os anseios da populao sero
supridos.
Ser possvel conferir maior proteo aos direitos fundamentais com o
desenvolvimento global da civilizao humana. E os problemas relacionados efetividade
desses direitos no podem serem esquecidos sob pena, no de no resolv-los, mas de
sequer compreend-los em sua real dimenso. Ainda h muito a se fazer com o intuito de
contornar essa realidade e encontrar perspectivas que permitam ao menos amenizar tais
empecilhos.
Os direitos fundamentais somente tero eficcia se for concretizada sua
delimitao, extenso e fundamentao e assim, serem includos no conjunto de valores
sociais, dessa sociedade globalizada, multicultural, dinmica e que est em constante
transformao.
Somente se alcanara uma sociedade organizada mediante a vivncia e a eficcia
dos direitos fundamentais, isso ser possvel se aumentarem as presses sociais nesse
sentido, buscando superar resistncias culturais, conceituadas e institucionais.
No se deseja direitos apenas consagrados na Constituio Federal e sim de direitos
que possam ser usufrudos e isso depender do comprometimento da sociedade, que dever
enfrentar esse desafio e fazer a sua parte com o intuito de tornar os direitos fundamentais
costumes sociais.
Portanto, as principais formas de assegurar a efetivao dos direitos fundamentais
ser a conscientizao, a informao, a educao, e a participao pblica. No uma
tarefa fcil, mas impossvel tambm no .


47

REFERNCIAS


BARBOSA, Estefnia Maria de Queiroz. Problemtica da efetividade dos direitos
econmicos, sociais e culturais no plano nacional. In: PIOVESAN, Flvia (Org). Direitos
Humanos. Curitiba: Juru, 2006.
BARRETO, Vicente; BAEZ, Narcizo Leandro Xavier. Direitos humanos e globalizao.
In: BARRETO, Vicente; BAEZ, Narcizo Leandro Xavier (Org). Direitos humanos em
evoluo. Joaaba: Editora Unoesc, 2007.
BINENBOJM, Gustavo. Direitos humanos e justia social, as idias de liberdade e
igualdade no final do sculo XX. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org). Legitimao dos
Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar , 2002.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 13. ed. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 23. ed. So Paulo: Malheiros
Editores Ltda, 2008.
BRASIL. Constituio (1988) Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia:
DF, Senado, 1988.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao do legislador:
contributo para a compreenso das normas constitucionais programticas. Coimbra
editora Lda, 2000.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 5.
ed. Coimbra Portugal: Almedina, 2002.
COMPARATO, Fbio Konder. A Afirmao histrica dos direitos humanos. 2 ed.
Saraiva, So Paulo: 2001.
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2009.
FACHIN, Melina Girardi. Direitos humanos e fundamentais: do discurso prtica
efetiva: um olhar por meio da literatura. Porto Alegre: Nuria Fabris, 2007.
FILHO FERREIRA, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 4. ed. So
Paulo: Saraiva, 2000.
FLORES, Joaqun Herrera. A reinveno dos direito humanos. Florianpolis: Fundao


48
Boiteux, 2009.
GALDINO, Flvio. O custo dos direitos. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org). Legitimao
dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro: Renovar , 2002.
GALTUNG, Jonhan. Direitos humanos - uma nova perspectiva. Lisboa: Instituto Piaget.
Lisboa, 2009.
GEBRAN NETO, Joo Pedro. A aplicao imediata dos direitos e garantias
individuais: a busca de uma exegese emancipatria. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002.
HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 1991.
LEITE, Jos Rubens Moratto; AYALA, Patryck de Arajo. Direito ambiental na
sociedade de risco. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2004.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO Paulo Gustavo
Gonet. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007.
MORAES Alexandre de. Direito Constitucional. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2008.
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos: desafios da ordem internacional contempornea.
In: PIOVESAN, Flvia (Org). Direitos Humanos. Curitiba: Juru, 2006.
SANTOS, Cleber Mesquita dos. Os direitos humanos, o Brasil e o desafio de um povo.
So Paulo: LTR, 1998.
SARLET, Ingo Wolfgang. A dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais
na constituio federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1998.
SILVA, Fernanda Lopes da. Fundamentando os direitos humanos: um breve inventrio. In:
TORRES, Ricardo Lobo (Org). Legitimao dos Direitos Humanos. Rio de Janeiro:
Renovar , 2002.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2003.
SILVA, Reinaldo Pereira e. A teoria dos direitos fundamentais e o ambiente natural como
prerrogativa humana individual. Revista de direito ambiental. So Paulo, ano. 12, n. 46,
p. 164 189, abr./jun./2007.
THEODORO, Marcelo Antonio. Direitos fundamentais & sua concretizao. Curitiba:
Juru Editora, 2006.
WILLIS, Santiago Guerra Filho (Coord). Dos direitos humanos aos direitos
fundamentais. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 1997.
WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo aos fundamentos de uma teoria geral dos
novos direitos. In LEITE, Jos Rubens Morato; WOLKMER, Antonio Carlos (Coord).
Os novos direitos no Brasil: natureza e perspectivas: uma viso bsica das novas
conflituosidades jurdicas. So Paulo: Saraiva, 2003.




49











ANEXOS




50












ANEXO I




51
UNIVERSIDADE COMUNITRIA DA REGIO DE CHAPEC -
UNOCHAPEC
REA DE CINCIAS HUMANAS E JURDICAS
CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO PBLICO NFASE EM
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO



ATESTADO DE AUTENTICIDADE DA MONOGRAFIA




Eu Daiane Giusti, estudante do Curso de Ps-Graduao Lato Sensu em Direito
Pblico: nfase em Direito Constitucional e Administrativo, cdigo de matricula n.
200420072, declaro ter pleno conhecimento do Regulamento do Ps-Graduao, bem
como das regras referentes ao seu desenvolvimento.
Atesto que a presente Monografia de minha autoria, ciente de que poderei
sofrer sanes na esferas administrativa, civil e penal, caso seja comprovado cpia e/ou
aquisio de trabalhos de terceiros, alm do prejuzo de medidas de carter educacional,
como a reprovao no componente curricular Metodologia da Pesquisa, o que impedir
a obteno do Certificado de Especialista em Direito Processual Civil.

Chapec (SC), 07 de maro de 2012.



_________________________________________
Assinatura do(a) Ps-Graduando