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Universidade de Braslia UnB

Faculdade de Direito







RENATO SOARES PERES FERREIRA




A (IN)ADEQUAO DOS MECANISMOS REGULATRIOS
SETORIAIS AOS INSTITUTOS JURDICOS DE NDOLE
CONSTITUCIONAL DO MERCADO E DA UNIVERSALIZAO
DE SERVIOS PBLICOS





















Braslia
2009

2
UNIVERSIDADE DE BRASLIA
FACULDADE DE DIREITO









A (IN)ADEQUAO DOS MECANISMOS REGULATRIOS
SETORIAIS AOS INSTITUTOS JURDICOS DE NDOLE
CONSTITUCIONAL DO MERCADO E DA UNIVERSALIZAO
DE SERVIOS PBLICOS



Autor: Renato Soares Peres Ferreira

Orientador: Prof. Dr. Mrcio Nunes Iorio Aranha Oliveira




Dissertao apresentada como requisito
parcial obteno do grau de Mestre, no
Programa de Ps-Graduao da Faculdade de
Direito da Universidade de Braslia, rea de
concentrao Direito, Estado e
Constituio.










Braslia, 18 de agosto de 2009.



3
FOLHA DE APROVAO

RENATO SOARES PERES FERREIRA

A (in)adequao dos mecanismos regulatrios setoriais aos institutos jurdicos de
ndole constitucional do mercado e da universalizao de servios pblicos.


Dissertao apresentada como requisito parcial obteno do grau de Mestre, no
Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia, rea de
concentrao Direito, Estado e Constituio.

Aprovada em: 18 de agosto de 2009.


BANCA EXAMINADORA


______________________________________
Prof. Dr. Mrcio Nunes Iorio Aranha Oliveira
(Presidente)


______________________________________
Prof. Dr. George Rodrigo Bandeira Galindo


_____________________________________
Prof. Dr. Luis Fernando Ramos Molinaro


_____________________________________
Prof. Dr. Luis Gustavo Kaercher Loureiro





4
























amada Daniela, a linda anjinha que Deus
colocou na minha vida.
E a um bebezinho muito especial.

5
Agradecimentos

Os sinceros agradecimentos do autor a todos aqueles que contriburam, das
formas mais provveis e improvveis, para que esta pesquisa pudesse ser finalizada.
Agradecimentos especiais amada Daniela, incentivadora incansvel do
seu nem sempre constante marido, a Maurlio e Bianca, pelo apoio de sempre e pelo
exemplo de tudo, a Rodrigo e Helena, pelo emocionante companheirismo de todas as
horas, ao Professor Mrcio Iorio, pela confiana demonstrada principalmente nos
momentos mais difceis, aos amigos-irmos Igor e Murilo, por apostarem sempre em
mim e ao Professor e amigo Othon, pelas conversas e indicaes bibliogrficas.
No posso tambm deixar de mencionar especificamente o amigo Pedro
Felizola, a compreensiva equipe do escritrio, com os guerreiros Daniel e Gabriel sempre
frente, os colegas e Professores do Mestrado, especialmente os amigos Gabriel Laender,
Leandro Mariosi, Tiago Camargo e Breno Zaban e os demais Professores e amigos da
UnB, alm do indispensvel pessoal da Secretaria, especialmente a sempre atenciosa
Maria Helena. Meus agradecimentos tambm aos servidores da ANATEL, pelo dedicado
auxlio com a busca de material indito de pesquisa na sede daquela autarquia.
Por fim, presto minha homenagem ao Professor Osiris de Azevedo Lopes
Filho, colega de trabalho, amigo e homem de grandes idias e ideais, com quem tive a
honra e a felicidade de conviver, registrando aqui o seu apoio e o seu incentivo ao
desenvolvimento deste trabalho.

6
Resumo

A presente dissertao investiga de que maneira a regulao setorial instituda no Brasil
compatibilizou-se ou deixou de se compatibilizar com os institutos jurdicos de ndole
constitucional do mercado e da universalizao de servios pblicos. Adotou, para isso,
como estudo de caso, a regulao do Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC)
estabelecida, no setor de telecomunicaes, a partir da privatizao do sistema
TELEBRS, analisando as principais linhas da poltica regulatria desse servio at o
ano de 2007. O trabalho cuida, assim, em um primeiro passo, da abordagem terica da
regulao, do mercado e da universalizao, enquanto conceitos expressos jurdica e
constitucionalmente no Brasil e, em seguida, analisa a configurao da regulao
brasileira, diante das teorias e rationales regulatrias e do estudo de caso escolhido. Ao
final, conclui-se pela adequao, ao menos relativa, entre as polticas regulatrias
desenvolvidas para o STFC e os pressupostos constitucionais do mercado e da
universalizao, principalmente em razo da estratgia escolhida, de ampliar aos poucos
a competio e exigir das empresas incumbentes o cumprimento, antes da ampliao
definitiva da competio, de metas de universalizao.


Palavras-chaves: REGULAO SETORIAL. TELECOMUNICAES. MERCADO.
REGULAO ECONMICA. COMPETIO. UNIVERSALIZAO.
REGULAO SOCIAL. SISTEMA TELEFNICO FIXO COMUTADO (STFC).

7
Abstract

This dissertation focuses on the Brazilian regulatory framework and its correlation with
the constitutional principles of market and universal service. With this objective in mind,
it zeroed in on the case of regulating Fixed Switched Telephone Service (STFC) after
the privatization of the TELEBRS system, focusing on the main regulatory policies
applied to this service until 2007. This research includes, as a first step, a theoretical
study of regulation, market and universal service as concepts adopted by the Constitution
of Brazil and, as a second step, analyses the Brazilian regulatory framework, according to
theories of regulation and the selected case. As conclusion, this study states that there is a
partial consistence between regulatory policies developed for the STFC and the
constitutional values of market and universal service, especially due to the chosen
strategy of light pro-competition regulation in the first moment and universal service
obligations, in charge of the incumbent companies.


Keywords: REGULATION. TELECOMMUNICATIONS. MARKET. ECONOMIC
REGULATION. COMPETITION. UNIVERSAL SERVICE. SOCIAL REGULATION.




8
Sumrio

Introduo.....................................................................................................................10

Captulo 1 A Regulao..............................................................................................15
1.1. A semntica da regulao e a sua afirmao como conceito jurdico-econmico.... 15
1.2. A apropriao da idia de regulao pelo Estado dito Regulador ........................ 27
1.3. A expresso jurdico-constitucional da regulao na realidade brasileira atual: a
interveno do Estado Democrtico de Direito na economia.................................... 37

Captulo 2 O Mercado................................................................................................58
2.1. A transformao da idia de mercado na Economia Clssica: o local de trocas
comerciais entre indivduos se torna mecanismo operador da ordem social....................59
2.2. Mercado, eficincia econmica e falhas de mercado.............................................70
2.3. A expresso jurdico-constitucional do mercado, na atualidade brasileira: a
consagrao da liberdade, da propriedade e do contrato e a proteo da concorrncia....87

Captulo 3 A Universalizao de Servios Pblicos..................................................101
3.1. O germe da idia moderna de universalizao dos servios essenciais no
iderio revolucionrio do sculo XVII e a sua gnese, no Estado Pluriclasse...............101
3.2. As polticas de universalizao como derivaes do conceito clssico de
servio pblico e a sua independncia, no ambiente do Estado Regulador ...................113

9
3.3. A expresso jurdico-constitucional da universalizao de servios
considerados essenciais: a universalizao como direito a polticas pblicas na
formatao da ordem constitucional econmica........................................................... 123

Captulo 4 Teorias e rationales regulatrias entre o mercado e a universalizao: a
regulao do Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC) no Brasil, no perodo ps-
privatizao.................................................................................................................130
4.1. A racionalizao da atividade regulatria nas teorias da regulao......................131
4.2. Rationales regulatrias do mercado e rationales regulatrias da
universalizao............................................................................................................142
4.3. Expresso jurdico-constitucional das teorias e rationales regulatrias: a
Constituio brasileira entre o mercado e a universalizao.........................................152
4.4. Rationales regulatrias, mercado e universalizao na regulao do Sistema
Telefnico Fixo Comutado (STFC) brasileiro, no perodo ps-privatizao.................162

Consideraes Finais...................................................................................................177

Bibliografia.................................................................................................................180


10
Introduo

A sempre instigante relao do Estado com a economia e a mediao
exercida pelo Direito mediao tpica do Estado Democrtico de Direito sobre essa
relao encontram-se, no Brasil atual, diante de uma encruzilhada. De um lado, h, desde
meados da dcada de 90, os ventos neoliberais e um fundado receio quanto perda da
capacidade estatal de investimento, levando aclamada necessidade do programa de
privatizaes que se desenvolveu a partir do governo de Fernando Henrique Cardoso,
com reflexos institucionais inegveis, na forma de reformas constitucionais liberalizantes.
De outro, h a nossa Constituio de 1988, exigindo, com toda a sua eloqncia,
inmeros faceres estatais, inclusive no que toca a uma ordem econmica descrita pela Lei
Maior de maneira quase onrica. A questo de fundo que motivou o presente trabalho foi,
precisamente: como compatibilizar esses dois movimentos sem avanar inutilmente
contra os moinhos da realidade e sem fazer letra morta a Constituio cidad?
Essa pergunta tomou a forma de uma pesquisa diante do quadro da
regulao do setor de telecomunicaes, a partir da privatizao do sistema TELEBRS.
Naquele caso, lanou-se mo do sistema jurdico para mediar a relao entre o Estado e a
economia, enfrentando o desafio de fazer o Estado abandonar o seu papel provedor, de
comandante direto da economia (como exigiam os ventos neoliberais e a dura realidade
da crise fiscal) para assumir um papel regulador, sem deixar de lado os compromissos
impostos pela Constituio. Conseguiria o Estado Regulador ser o artfice do mercado
sem rasgar a Lex Mater, ao tratar de servios to essenciais quanto os de

11
telecomunicaes? Os objetivos de universalizao das telecomunicaes, exigidos pela
Constituio e antevistos pelo projeto de reforma, poderiam ser alcanados, ao mesmo
tempo em que se estabelecia um regime de mercado para o setor?
Foram essas as perguntas que motivaram o desenvolvimento do presente
trabalho. Ele partiu da imediata rejeio de respostas simplistas, que so facilmente
encontradas em opinies sobre a questo. No se satisfez, assim, desde o incio, com a
simples rejeio, sob a pecha de inconstitucionais, de todas as transformaes pelas quais
passou a relao do Estado com a economia, no Brasil, a partir da dcada de 90, ao
mesmo tempo em que afastou a possibilidade de se considerar a Constituio uma
exortao poltica sem eficcia normativa. A dificuldade da situao sobreviveu, assim, a
um primeiro olhar: a Constituio, com seu papel conformador da sociedade e sua
eficcia normativa, deveria ser compatibilizada com os movimentos de passagem do
Estado Social para o Estado Regulador. O Estado Regulador deveria ser Democrtico de
Direito e alcanar os objetivos constitucionais, inclusive a universalizao, e o Estado
Democrtico de Direito deveria instrumentalizar a regulao, dando seqncia s
reformas da dcada de 90, assegurando, tanto quanto possvel, um ambiente de mercado
para diversos setores antes monopolizados, inclusive o de telecomunicaes.
Dessa forma, o trabalho lanou-se a uma construo dos pressupostos
tericos da regulao, do mercado e da universalizao, identificando a expresso
jurdico-constitucional de cada um deles. Isso se fez para que fosse possvel identificar as
determinaes constitucionais sobre a interveno do Estado na economia e sobre os
objetivos distintos visualizados (mercado e universalizao), a fim de que, em momento

12
posterior, se pudesse tratar da compatibilizao, na atividade regulatria e, em especial,
na regulao da telefonia fixa ps-privatizao , desses princpios.
O captulo 1, portanto, trata do conceito de regulao e de sua expresso
jurdico-constitucional. A regulao, assim, estudada a partir da semntica do vocbulo
at a sua fixao como conceito jurdico-econmico, especificamente relativo a uma
forma de interveno do Estado na economia. A seguir, so identificadas as
transformaes que fazem da regulao a marca prpria da reforma do Estado o
caractere fundamental do Estado Regulador , instante em que o termo passa a se referir a
uma atuao indireta, ou estratgica, do Estado em relao esfera econmica da
sociedade. Por fim, ao se apreciar a expresso jurdico-constitucional da regulao, foram
identificados alguns pontos em que a interveno regulatria do Estado na economia deve
se moldar s exigncias institucionais do Estado Democrtico de Direito.
No captulo 2, analisa-se o segundo pressuposto conceitual identificado
como relevante para o presente trabalho. Parte-se, nesse aspecto, do nascimento da idia
moderna de mercado, correspondente transformao, no iderio da Economia Clssica,
de um termo que at ento identificava apenas um local em que se davam trocas
econmicas para um vocbulo que designa um verdadeiro mecanismo de ordenao
social. Depois, so tratadas duas idias que compem o conceito de mercado e o retratam
como mecanismo de ordenao da sociedade, referentes sua operacionalidade (a
eficincia econmica) e sua inoperacionalidade (as falhas de mercado). Por fim, o
trabalho cuida da expresso jurdico-constitucional do mercado, identificada como
correspondente a garantias como a liberdade, a propriedade, o contrato e a defesa da

13
concorrncia. Por trs dessas garantias constitucionais, encontra-se o arranjo do ambiente
de mercado.
O captulo 3, por sua vez, trata da universalizao enquanto conceito e
pressuposto conceitual. Parte, assim, do iderio revolucionrio liberal que alimentou a
idia de um servio verdadeiramente pblico, sucessor do servio do Rei, para afirmar
que a consolidao institucional da idia no vem com o Estado burgus nascido da
Revoluo, mas sim com o Estado Pluriclasse consolidado cerca de um sculo mais tarde.
A seguir, identifica as relaes entre as idias de servio pblico e universalizao, com
as transformaes dessas relaes na passagem para o Estado Regulador, momento em
que a universalizao passa a ser relativamente independente do decadente conceito de
servio pblico. Ao final, analisa-se a expresso jurdico-constitucional da
universalizao, firmada ao redor dos princpios e das garantias que impem uma srie de
deveres ao Estado, com o intuito fundamental de assegurar a todos uma existncia digna.
Encerrada a exposio eminentemente terica dos pressupostos conceituais
necessrios investigao sobre as perguntas que motivaram o desenvolvimento da
pesquisa, lana-se o trabalho, no captulo 4, a investigar o que as teorias e rationales
regulatrias que se desenvolvem entre o mercado e a universalizao dizem a respeito da
regulao do Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC) no perodo ps-privatizao, no
Brasil, tendo como pano de fundo a consagrao, pela Lei Maior, tanto de princpios de
mercado, que estimulam uma rationale econmica para a regulao, quanto de princpios
substantivos, que estimulam a racionalidade social da regulao. Identificam-se, assim, as
teorias e rationales que derivam dos conceitos de regulao, mercado e universalizao e
a marca gentica da Constituio brasileira de 1988 como Carta que pode ser lida, ao

14
mesmo tempo, como liberal e social. luz dessas consideraes, a regulao do STFC na
primeira dcada aps a privatizao do sistema TELEBRS analisada, de maneira
sucinta, quanto sua compatibilidade com os pressupostos jurdico-constitucionais de
mercado e universalizao.
Com todas essas consideraes, o trabalho alcana algumas poucas
consideraes finais guisa de concluso, relativas, fundamentalmente, convivncia, no
setor de telecomunicaes e, especialmente, na regulao do STFC dos princpios
constitucionais do mercado e da universalizao. Afirmar-se-, de fato, ao final, que o
desenho regulatrio concebido pela Lei Geral de Telecomunicaes e estabelecido, para o
STFC, por instrumentos normativos como o Plano Geral de Outorgas (PGO) e os Planos
Gerais de Metas de Universalizao (PGMUs), at o ano de 2007, mostrou-se compatvel
com as exigncias simultneas da instaurao de um regime de mercado competitivo e da
universalizao do servio de telefonia fixa.

15
Captulo 1 A Regulao
1. A Regulao

Compreender o que se entende por regulao no atual contexto
constitucional brasileiro um primeiro passo indispensvel para o presente trabalho. A
regulao , por isso, o primeiro dos pressupostos conceituais a serem expostos com a
finalidade de fundamentar uma anlise que se pretende cientfica sobre as medidas
adotadas para assegurar um ambiente de mercado e, ao mesmo tempo, a universalizao
do Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC).
Para alcanar esse conceito, ser preciso identificar como o termo
regulao se transforma, de vocbulo amplamente relativo a qualquer forma de controle
comportamental para conceito jurdico-econmico que diz respeito a uma forma de
atuao do Estado na economia. A esse passo dever seguir-se um outro, para indicar as
transformaes que o conceito jurdico-econmico de regulao sofre no contexto do
chamado Estado Regulador.
Feita essa exposio eminentemente conceitual da regulao, ser preciso
identificar a sua expresso jurdico-constitucional, a fim de que se possa tratar dela como
princpio e diretriz constitucional para mediar a compatibilizao entre outros dois
princpios, o mercado e a universalizao.

1.1. A semntica da regulao e a sua afirmao como conceito jurdico-econmico


16
J se teve a oportunidade de alertar para o fato de que o conceito de
regulao, como inerente a um conceito advindo das cincias do esprito, no pode ser
definido de maneira cabal, com uma demonstrao matemtica que alcanasse um
resultado nico, dedutivamente demonstrado. Trata-se de conceito amplo o suficiente
para abrigar semnticas muito diversas e vastas taxonomias
1
.
Em realidade, a amplssima variedade de sentidos agregada pela expresso
regulao comparvel quela tpica dos termos que designam contedos artsticos. De
uma maneira mais geral, faz referncia a toda e qualquer forma de controle
comportamental ato de controlar, dirigir ou governar de acordo com uma regra, um
princpio ou um sistema ou a um conjunto de mecanismos que permitem a manuteno
da constncia de uma funo
2
. De um ponto de vista mais especfico, a regulao diz
respeito a formas especiais de controle e direcionamento jurdico como aquelas exercidas
por meio de agncias reguladoras, em contraste com outras formas de controle jurdico,
como o direito penal e o direito dos contratos
3
.
interessante, nesse aspecto, uma descrio doutrinria que enumera trs
componentes bsicos para qualquer sistema de regulao, ou de controle. Nas palavras de
Hood:

(...) qualquer sistema de controle na arte ou na natureza precisa, por definio,
conter pelo menos trs componentes (...). preciso que haja alguma

1
Cf. DAINTIH, Terrence. Encyclopedia of Comparative Law: vol. XVII, Law, State and Economy.
Tbingen: Mohr e MITNICK, B. M. The Political Economy of Regulation. 1980.
2
So as origens extra-jurdicas da noo de regulao, identificadas por Jean-Philippe Colson e Pascale
Idoux. COLSON, Jean-Philippe e IDOUX, Pascale. Droit Public conomique. 4
e
Ed. Paris: L.G.D.J.,
2008, p. 459.
3
OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, p. 1
e PROSSER, Tony. Law and the Regulators. Oxford: Oxford University Press, 1997, p. 4.

17
capacidade de fixao de padres, para possibilitar a distino entre um estado
mais perfeito e um estado menos perfeito do sistema. preciso tambm que
haja alguma capacidade de coleta de informaes ou monitoramento, para que
se produza conhecimento sobre os estados atual e cambiante do sistema. Acima
disso tudo deve haver alguma capacidade de transformao comportamental
para mudar o estado do sistema
4
.

Nesse contexto, uma primeira tentativa de definir o sentido da regulao
restringindo o amplssimo rol de situaes de controle comportamental, manuteno
de constncias ou busca de transformaes comportamentais a sua afirmao
como objeto das cincias sociais. Em tal contexto, a regulao uma atividade de
controle permanente e direcionado, por meio de fixao de padres, coleta de
informaes e mudana comportamental, exercido por uma agncia pblica sobre
atividades que so valorizadas pela comunidade
5
.
Uma definio como essa enfrenta, logo primeira vista, o problema da
vastido do rol de atividades valorizadas pela comunidade. evidente que entre essas
h inmeras manifestaes humanas, somente enumerveis a partir de uma comunidade
concreta, nunca a partir de um modelo puramente abstrato. Ademais, estudar a regulao
das atividades valorizadas pela comunidade, em geral, ainda que se tentasse localizar uma
comunidade concreta como objeto de estudo, seria tarefa fadada superficialidade. Ou
seja, a atitude de deixar vazio o objeto da regulao, em busca de um conceito
abrangente, ou de restringir tal objeto de maneira ainda muito ampla, com referncia a
atividades valorizadas pela comunidade, acaba por impedir que se chegue a uma

4
HOOD. C. et al. The Government of Risk. Oxford: Oxford University Press, 2001, p. 23. Traduo livre.
5
SELZNICK, P. Focusing Organizational Research on Regulation. In: NOLL, R. (ed.). Regulatory Policy
and the Social Sciences. 1985.

18
definio apta a viabilizar um estudo aprofundado sobre uma manifestao do fenmeno
regulatrio.
Por essas razes, para os fins do presente estudo como no caso de
diversos outros estudos sobre a regulao
6
preciso estreitar ainda mais o conceito, a
partir do objeto regulado, para tom-lo como conceito fundamentalmente poltico-
econmico. Dessa forma, o conceito de regulao passa a ser vinculado interveno do
Estado no domnio econmico e idia de um Direito Econmico
7
.
relevante pontuar ainda, nesse aspecto, que a opo do presente trabalho
pelo pressuposto conceitual regulao, e no pelo pressuposto conceitual Direito
Econmico (ou Direito Pblico Econmico), se explica pela necessria distino entre o
objeto de estudo e a disciplina que o aprecia
8
. De fato, o Direito Econmico a disciplina
que se pe a estudar a regulao enquanto fenmeno, o ramo do Direito que se prope
anlise das polticas pblicas voltadas ao domnio econmico. a natureza desse
fenmeno, mais do que a disciplina que o estuda, que interessa, enquanto pressuposto
conceitual, ao presente trabalho.

6
Cf. OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004,
BALDWIN, Robert e CAVE, Martin. Understanding Regulation Theory, Strategy and Practice.
Oxford: Oxford University Press, 1999 e PROSSER, Tony. Law and the Regulators. Oxford: Oxford
University Press, 1997.
7
Deve-se observar que h autores que tomam o wirtschaftsverwaltngsrecht alemo e o droit public
conomique francs como idias correspondentes de regulation, na tradio anglo-saxnica , assim,
tambm de regulao, no uso importado pelo Brasil da tradio anglo-saxnica. Nesse sentido, OGUS,
Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, p. 2 e
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002,
p. 15, este ltimo alertando para a dificuldade inerente importao dos termos regulation e regulator pela
experincia brasileira, superada pela correspondncia dos mesmos a regulao (e no regulamentao) e
regulador.
8
AGUILLAR, Fernando Herren. Controle Social de Servios Pblicos. So Paulo: Max Limonad, 1999,
pp. 82-83.

19
A regulao enquanto conceito econmico-jurdico pode ser vista, em
sentido amplo, como a interveno estatal nas decises econmicas das companhias
9
. De
maneira mais estrita, e na mesma linha, pode-se ver a regulao como um conjunto de
intervenes pblicas que afetam a operao dos mercados por meio de comando e
controle, embora se deva ter em vista o fato de que esses comando e controle podem ser
delegados por meio do uso da auto-regulao
10
. Tambm na mesma ordem de idias, s
que pelo prisma da economia neo-clssica, a regulao se define como um conjunto de
limitaes impostas pelo Estado discricionariedade que pode ser exercitada pelos
indivduos e pelas organizaes, guarnecido pela ameaa de sanes
11
. Em qualquer caso,
esto envolvidos, naturalmente, os processos de fixao de padres, coleta de
informaes e alterao de comportamentos
12
.
Costuma-se apontar, no obstante o risco de excessiva simplificao, que
as atividades abarcadas pelo conceito econmico-jurdico de regulao situam-se no
cerne da tenso fundamental, presente nas sociedades industriais, entre dois sistemas de
organizao econmica. O primeiro seria o sistema de mercado, em que preponderante
a interao entre indivduos em busca de seu bem-estar pessoal, submetidos esses
indivduos apenas a restries bsicas sua liberdade. Num plano diverso estaria o
sistema coletivista, no qual o Estado busca diretamente encorajar um comportamento que
presumivelmente no seria observado se os indivduos estivessem relativamente livres
para agir (sujeitos apenas a restries bsicas sua liberdade). primeira vista, a

9
Essa, a definio clssica de Foster. Cf. FOSTER, C. D. Privatization, Public Ownership and the
Regulation of Natural Monopoly. Oxford: Blackwell, 1992, p.186.
10
PROSSER, Tony. Law and the Regulators. Oxford: Clarendon Press, 1997, p. 4.
11
STONE, Alan. Regulation and its Alternatives. Washington, D.C.: Congressional Quarterly Press, 1982,
p. 10.
12
HOOD. C. et al. The Government of Risk. Oxford: Oxford University Press, 2001, p. 23.

20
regulao estaria ligada a essa segunda forma de organizao econmica, como um meio
de implementao de um sistema econmico coletivista
13
.
Algumas caractersticas tpicas da regulao seriam explicadas por essa
sua natureza de instrumento do sistema coletivista de organizao econmica. Afinal, a
funo diretiva da regulao poderia ser ligada sua natureza de controle por um
superior, com os poderes inerentes a essa situao. Ademais, a natureza heternoma
clssica da atividade regulatria seria facilmente explicvel por sua origem coletivista.
Por fim, a tpica centralizao da atividade regulatria tambm se deveria sua gentica
ligao com o sistema econmico coletivista
14
.
Todas essas caractersticas, alm de ligarem a regulao ao sistema
econmico coletivista, colaborariam em muito com o seu afastamento em relao ao
sistema de mercado. Isso porque, nesse sistema, a funo do Direito seria precipuamente
facilitativa, e no diretiva, como supostamente ocorreria na regulao (e no sistema
coletivista), pois o sistema jurdico poria disposio do indivduo um conjunto de
compromissos formais mediante os quais ele pode agasalhar seus interesses
15
. Tambm
no sistema de mercado, reinaria a autonomia dos indivduos, que estabelecem
voluntariamente suas obrigaes e ajustam de maneira tambm autnoma as situaes de
descumprimento. Da mesma forma, o sistema de mercado seria precipuamente
descentralizado, enquanto o coletivista vinculado a uma primeira idia econmico-
jurdica de regulao seria, como visto, classicamente centralizado
16
.

13
OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, p. 2.
14
OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, p. 2.
15
Interessante, aqui, a ligao entre essa concepo do sistema econmico de mercado que seria, a priori,
avesso regulao e a idia clssica de direito subjetivo como interesse juridicamente tutelado.
16
OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, p. 2.

21
A literatura econmica sobre a regulao ou pelo menos aquela que se
alinha ao modelo da Economia Clssica tambm refora a aparente aproximao entre a
idia de regulao e o sistema econmico coletivista, oposto ao sistema chamado de
mercado. De fato, nas palavras de Alfred Kahn:

A cincia econmica emergiu nos sculos XVIII e XIX como uma tentativa de
explicar e justificar um sistema de mercado. Essa uma grande simplificao,
mas uma caracterizao bastante exata do pano de fundo do pensamento
econmico ocidental. O propsito tem sido o de descrever como uma economia
essencialmente no controlada, na qual as decises econmicas basilares so
tomadas por indivduos, cada qual perseguindo separadamente seu interesse
prprio, pode, no obstante a isso, ordenar eficientemente a sociedade. O
mecanismo de coordenao e controle o mercado competitivo, com o sistema
de preos que emerge das negociaes livres entre compradores e
vendedores
17
.

A prpria idia de regulao, portanto sem deixar de admitir
manifestaes no diretivas, no pblicas e no centralizadas da regulao
18
tem forte
vnculo com a idia de ordem econmica enquanto dever-ser, pois a regulao,
substituindo o mercado competitivo como mecanismo de coordenao e controle, passa a
corresponder ao conjunto de normas que define, institucionalmente, um determinado
modo de produo econmica. Em outras palavras, a regulao comumente serve de

17
KAHN, Alfred Edward. The Economics of Regulation Principles and Institutions. Cambridge: The
MIT Press, 1988, vol. I, p. 1. Traduo livre. A idia de Kahn que tem clara inspirao em Smith e na
nova dimenso que esse autor d ao conceito de mercado ser explorada em maior detalhe no Captulo 2
do presente trabalho.
18
Idem, p. 3.

22
instrumento busca de um projeto institucional determinado, do ponto de vista da
conformao da sociedade em seu aspecto econmico
19
.
Essa ligao permite afirmar desde logo que o fenmeno regulatrio se
apresenta com uma colorao especial e com princpios regulatrios especiais em
sistemas cuja tradio constitucional cria no apenas um ambiente de convivncia entre
indivduos, posicionando-os uns em relao aos outros (colocando disposio
mecanismos para que eles agasalhem seus interesses), mas tambm uma ordem jurdica
substancial que posiciona os indivduos em relao ao todo (estabelecendo um projeto
institucional mais definido)
20
.
De qualquer maneira, possvel ainda ir alm da vinculao entre o
sistema coletivista e a regulao afastando ao mesmo tempo o risco de desvincular
totalmente o sistema de mercado e a regulao utilizando de maneira mais proveitosa o
fato de o conceito de regulao estar no foco da referida tenso tpica das sociedades
industriais. Isso pode ser feito a partir da instigante qualificao da regulao como um
elemento que permite o desenvolvimento do sistema de mercado dirigido, at um certo
ponto, pelas instituies pblicas
21
.
Essa viso, mais apta a abarcar a complexidade do fenmeno regulatrio,
contribui em muito para o desenvolvimento do conceito. Partindo da afirmao de que a
regulao emergiu no sculo XX como uma instituio poltica para resolver novos

19
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 interpretao e crtica. 10 Ed.
So Paulo: Malheiros, 2005, p. 72.
20
ZAGREBELSKY, Gustavo. Ronald Dworkins principle-based constitucionalism: An Italian point of
view. In: International Journal of Constitucional Law. v. 1. n. 4. Out. 2003, p. 642. A ordem jurdica
instituda pelas Constituies inspiradas pela tradio europia continental se manifesta, no que toca
economia, exatamente como ordem econmica enquanto dever-ser.
21
HORWITZ, Robert Britt. The Irony of Regulatory Reform the deregulation of American
Telecommunications. New York: Oxford University Press, 1989, p. 9.

23
problemas do sistema scio-econmico que no eram totalmente respondidos pela
economia poltica, surgida entre os sculos XVIII e XIX
22
afirma que a regulao a
marca do moderno intervencionismo de Estado, por meio do qual o desenvolvimento
alcanado pela ao dos privados, mas dirigido, de uma certa maneira, pelo Estado. Pela
regulao, passou-se a conciliar o crescimento e o desenvolvimento econmicos com o
pano de fundo capitalista
23
.
Essa perspectiva da regulao, acentuada, como se ver a seguir, pela
emergncia do Estado dito Regulador, relevante para definir a atividade regulatria
como uma ao de comando e controle que pode conciliar o sistema de mercado com a
busca de fins pblicos que seria tpica na dicotomia retrocitada entre sistemas
econmicos do sistema coletivista. Trata-se de uma viso da regulao alinhada idia
de constituio econmica do capitalismo
24
.
De ver-se, ainda, que a afirmao segundo a qual a regulao fenmeno
que no se limita aos sistemas econmicos coletivistas, estando tambm presente nas
formas de organizao econmica que privilegiam o mercado, no uma afirmao que
s possa ser comprovada a partir da emergncia do Estado Regulador. De fato, h
evidncias de que o sistema econmico de mercado, historicamente, jamais se
desvinculou completamente da interveno estatal
25
.
Nesse sentido, possvel afirmar que sempre houve, no mnimo, um
espao de organizao estatal da economia, em qualquer poca, mesmo sob o paradigma

22
KAHN, Alfred Edward. The Economics of Regulation Principles and Institutions. Cambridge: The
MIT Press, 1988, vol. I, p. 1.
23
Idem, ibidem.
24
MOREIRA, Vital. A Ordem Jurdica do Capitalismo. Coimbra: Centelho, 1978, pp. 143 e ss. e
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 38.
25
AGUILLAR, Fernando Herren. Controle Social de Servios Pblicos. So Paulo: Max Limonad, 1999,
pp. 60-67.

24
liberal. Essa fixao das regras bsicas do jogo capitalista, sempre presente nas
sociedades historicamente analisadas, ainda que se limitasse a regras de proteo ao
contrato e propriedade, constituiria, em si mesma, uma poltica pblica econmica
26
.
No caso da matriz brasileira, os exemplos de que o Estado nunca esteve
ausente da regulao econmica vo desde a adoo, pela Metrpole portuguesa, da
empresa colonial (com o exemplo extremo do desenvolvimento das gigantescas
companhias de comrcio e do renascimento portugus sob o Marqus de Pombal, nos
sculos XVII e XVIII) at a onipresente utilizao da poltica aduaneira como
instrumento de interveno na economia (do Tratado de 1810 com a Inglaterra at a atual
regulao do Imposto de Importao, por ato do Poder Executivo), passando pelos
reflexos institucionais da oposio entre a aristocracia agrria e a nascente classe
industrialista (como a tarifa Alves Branco, em 1844, e a polmica entre Eugnio Gudin e
Roberto Simonsen, no final da dcada de 40 do sculo XX)
27
.
No que se refere aos servios pblicos, o papel primordial do Estado
ainda mais evidente, se se promove uma anlise a partir do mesmo prisma histrico
28
.
No caso brasileiro, costuma-se localizar as primeiras demandas por
servios pblicos ainda no perodo colonial, aps a vinda de Dom Joo VI e da exigente
Corte portuguesa para o ento inspito territrio brasileiro
29
. No perodo imperial,

26
Idem, p. 60. Pode-se afirmar, assim, que a preservao do mercado competitivo como mecanismo de
coordenao e controle do aspecto econmico da sociedade , em si, tambm, uma poltica regulatria.
27
Idem, pp. 62-64.
28
Para Alexandre Santos de Arago, (E)em todos os momentos histricos a coletividade foi encarregada
de assegurar aos indivduos alguns bens e servios, mas quais deles deveriam ser prestados e os
mecanismos jurdicos pelos quais o seriam variaram muito. Cf. ARAGO, Alexandre Santos de. Direito
dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 26.
29
CALDEIRA, Jorge. Mau: o empresrio do Imprio. So Paulo: Companhia das Letras, 1995, pp. 77-
78 e GOMES, Laurentino. 1808: como uma rainha louca, um prncipe medroso e uma corte corrupta

25
possvel observar registros de concesses, como as viabilizadas para as ferrovias pela Lei
Geral n 641, de 1852, sob condies complexas
30
, e o incio do desenvolvimento do
sistema eltrico, de incio pelos industriais e, aps, por governos locais, como a Prefeitura
de Campos RJ
31
. Na incipiente Repblica, apesar do liberalismo reinante
32
, foram
implementadas medidas voltadas ao desenvolvimento da ainda precria infra-estrutura do
pas
33
. Com o Estado Novo, escancarou-se o pensamento desenvolvimentista
34
e iniciou-
se um processo de estatizao e centralizao fundado numa gradativa transformao da
doutrina liberal oitocentista em fundamentao racional da gesto das atividades de
interesse pblico diretamente pelo Estado
35
. Esse mesmo pensamento desenvolvimentista
seguiu at a dcada de sessenta do sculo XX e depois foi mantido e ampliado, pelo
governo militar, at a dcada de oitenta, ficando os servios pblicos, naturalmente, sob a
imediata tutela do Estado. No entanto, mesmo no perodo de desestatizao que se
seguiu, entre a dcada de noventa e o incio do sculo XXI, de ver-se que a presena do
Estado no foi totalmente arrefecida. Afinal, mesmo em tal perodo, as reformas
constitucionais voltadas adaptao do sistema brasileiro ao ambiente chamado

enganaram Napoleo e mudaram a Histria de Portugal e do Brasil. So Paulo: Planeta, 2007, 213-
227.
30
JOHNSON, Bruce Baner et. al.. Servios Pblicos no Brasil: mudanas e perspectivas. So Paulo:
Edgard Blncher, 1996, pp. 53-54.
31
GIRARDI, Cludio. Regulao da Energia Eltrica: uma viso prtica. In: ANDRADE, Rogrio Emlio
de (coord.). Regulao Pblica no Brasil. Campinas: Edicamp, 2003, p. 175.
32
Observe-se, nesse sentido, o diagnstico de Raimundo Faoro, sobre o brasileiro do final do sculo XIX e
do incio do sculo XX. Cf. FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. 3 Ed. So Paulo: Globo, 2001, p.
567.
33
BARROS NETO, Joo Pinheiro. O Estado Vertebrado. In: ANDRADE, Rogrio Emlio de (coord.).
Regulao Pblica no Brasil. Campinas: Edicamp, 2003, p. 121.
34
Representativo desse pensamento, fortemente influenciado pela doutrina anglo-saxnica das public
utilities, Bilac Pinto, para quem setores de utilidade pblica, como eletricidade, gs e telefone, no podem
ficar sob o domnio de grandes conglomerados internacionais, sob pena de o Estado se tornar incapaz de
regulamentar os setores correspondentes. Cf. PINTO, Bilac. A Regulamentao Efetiva dos Servios de
Utilidade Pblica. 2 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp. 54-55.
35
SOUZA, Washington Peluso Albino de. Do Econmico nas Constituies Vigentes. Vol. 2. Belo
Horizonte: Revista Brasileira de Estudos Polticos da Faculdade de Direito da Universidade de Minas
Gerais, 1961, pp. 140-142.

26
neoliberal no afastaram, na generalidade dos casos, a titularidade estatal para a prestao
dos servios pblicos, embora se tenham ampliado significativamente as situaes em
que tal prestao sem transferncia da titularidade do Estado fica a cargo de
particulares
36
.
Portanto, o fenmeno descrito pelo conceito jurdico-econmico de
regulao se manifesta em variados contextos, desde ambientes em que se exacerba o
arroubo desenvolvimentista-estatista (como no Estado Novo brasileiro) at outros, em
que se favorece o pensamento liberal ou neo-liberal (como o perodo do incio da
Repblica ou o perodo da desestatizao a partir dos anos 90). A regulao, assim,
descrita como conjunto de formas de interveno do Estado no domnio econmico, por
meio de comando e controle, com a fixao de padres, a coleta de informaes e a
transformao de comportamentos, permitindo inclusive a convivncia do sistema
econmico coletivista com o sistema de mercado, constitui um primeiro passo para o
presente trabalho. Afinal, s a partir da fixao dessa primeira baliza que ser possvel
analisar o especfico desenvolvimento da regulao do Servio Telefnico Fixo
Comutado (STFC), no Brasil, nos dez anos subseqentes Lei Geral de
Telecomunicaes
37
.
Para o prosseguimento do estudo, porm, a mera afirmao da regulao
enquanto conceito jurdico-econmico de interveno do Estado na economia no ainda

36
Essa exatamente a fase do Estado Regulador, que ser tratada pormenorizadamente adiante, valendo
adiantar, desde logo, que nela o Estado no se ausenta do domnio econmico, mas muda de posio,
deixando de ser o comandante direto e passando a ser o supervisor. Cf. CHEVALLIER, Jacques. Ltat
Post-moderne. 3 Ed. Paris: LGDJ, 2008, p. 59.
37
Pode-se dizer que esse conceito jurdico-econmico da regulao corresponde a uma estabilizao
histrica do fenmeno, circunstncia que permite que ele sirva de ponto de apoio ao presente estudo. No
conceito universal antes que se pudesse falar em Estado, por exemplo, no se poderia, em absoluto,
utilizar o conceito aqui tratado de regulao mas conceito suficientemente estvel para viabilizar a
apreciao de especificidades do fenmeno.

27
suficiente. preciso olhar para as alteraes muitas das quais j antecipadas, quando se
tratou da prpria semntica da regulao que a idia de regulao sofre a partir de sua
apropriao pelo Estado dito Regulador. luz dessas mudanas, poder-se- tratar com
mais proveito dos fundamentos tericos da regulao, de suas rationales e de seus
princpios expressos no sistema jurdico, para se chegar a analisar, com o necessrio
senso crtico, a regulao do Servio de Telefonia Fixo Comutado (STFC), no contexto
brasileiro da dcada posterior criao do atual marco regulatrio.

1.2. A apropriao da idia de regulao pelo Estado dito Regulador

Como visto, do amplo espectro semntico que surge com o uso da
expresso regulao possvel extrair um sentido jurdico-econmico apto a embasar um
conceito da mesma natureza, que se relaciona diretamente com a interveno do Estado
na economia, por meio de comando e controle, e permite a convivncia do sistema
econmico coletivista com o sistema de mercado
38
.
A seleo dessa variao semntica, entretanto, no ainda suficiente para
sustentar consideraes sobre a regulao do Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC),
no Brasil, nos dez anos subseqentes Lei Geral de Telecomunicaes. Para que o
conceito esteja pronto anlise pretendida pelo presente estudo, preciso coloc-lo luz
do Estado dito Regulador.
Jean-Philippe Colson e Pascale Idoux identificam na tormentosa questo
sobre as regras aplicveis relao entre o emergente Estado Regulador e a economia um

38
Nesse sentido, conforme j referido, cf. HORWITZ, Robert Britt. The Irony of Regulatory Reform the
deregulation of American Telecommunications. New York: Oxford University Press, 1989, p. 9.

28
dos pontos nodais do advir do Direito Econmico. Para esses autores, embora o
movimento ideolgico de liberalizao que est por trs da figura do Estado Regulador
parecesse indicar, a priori, um confrontamento prpria presena do Estado na
economia, os que proclamaram a morte de Colbert precipitaram-se. Isso porque o
surgimento do Estado Regulador representa antes a renovao do papel estatal do que o
seu desaparecimento
39
.
De fato, para muitos autores do Direito Econmico, iniciou-se, a partir da
dcada de 80 do sculo XX, uma onda neoliberal que modificou a perspectiva at ento
vigente de que o Estado deveria assegurar s parcelas menos favorecidas da populao
garantias mnimas de condies de vida. Essa exigncia, embora permanecesse oponvel
ao Estado, deveria, a partir do influxo neoliberal, ser combinada com as necessidades de
uma economia de mercado, viabilizada pela predominncia de instrumentos jurdicos
vindos do Direito Privado
40
.
Essa onda seria, de certa forma, o ressurgimento de uma perspectiva
segundo a qual o papel do Estado na economia deve ser reduzido. Na perspectiva do
Estado Liberal, de fato, inaugurado e justificado a partir da valorizao do indivduo
enquanto fundamento e fim da organizao social
41
, o Estado no assumia um papel de

39
Colson e Idoux afirmam, de fato, que a pretendida substituio dos mecanismos do Direito Pblico
clssico por mecanismos de Direito Privado, nos movimentos de liberalizao econmica da passagem
do Estado do Bem-Estar Social para o Estado Regulador, redunda numa situao em que se excedem
(dpassement) os limites do prprio Direito Privado, para (re)incluir nele traos do Direito Pblico. Assim,
o papel do Estado, ao invs de se extinguir, se renova. Cf. COLSON, Jean-Philippe e IDOUX, Pascale.
Droit Public conomique. 4
e
Ed. Paris: L.G.D.J., 2008, pp. 21-25.
40
ROSSI, Giampaolo. Pubblico e Privato nellEconomia di Fini Secolo. In: Le Transformazioni del
Diritto Amministrativo. Milo: Giuffr Editore, 1995, pp. 230-242.
41
Sobre a relao entre o individualismo e o florescimento do Estado Liberal, cf. VILLEY, Michel.
Critique de la Pense Juridique Moderne. Paris: Dalloz, 1976, p. 188 e LOPES, Ana Frazo de Azevedo.
Empresa e Propriedade funo social e abuso de poder econmico. So Paulo: Quartier Latin, 2006,
pp. 30-33.

29
transformador social, mas sim o de auxiliar o bom desempenho das atividades
econmicas da classe burguesa
42
.
No contexto do Estado Liberal, havia uma separao clara entre o papel do
Estado e o papel dos privados, por meio da reserva do domnio econmico aos
particulares e de limitadas funes ao Estado. Do ponto de vista do liberalismo
smithiano, de fato, ao Estado cabiam funes como a proteo da sociedade da violncia
ou da agresso de outras sociedades independentes, a proteo dos indivduos da injustia
ou da opresso de outro membro da sociedade e a prestao dos servios pblicos que,
embora correspondam a um interesse de todos os membros da coletividade, no so
suscetveis de explorao lucrativa e, por isso, no interessariam a quaisquer privados
43
.
A ideologia por trs do Estado Liberal, portanto, indicava de fato, como
regra, a limitao no papel do Estado, ao qual incumbiam funes bem especficas e, at
certo ponto, neutras no que diz respeito s relaes entre os indivduos no interior da
sociedade.
Essa neutralidade do Estado Liberal no que concerne s relaes entre os
indivduos, no interior da sociedade, deu ensejo ao surgimento de um novo modelo. Com
efeito, a partir da ampliao do sufrgio, a organizao poltica, at ento representante
dos interesses de uma classe social preponderante, passa a ser mais permevel s
exigncias das outras classes. Esse movimento levou, de modo gradual, a uma ampliao
das funes do Estado e do Direito, que desembocou no chamado Estado Social
44
.

42
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 34.
43
SMITH, Adam. The Wealth of Nations. New York: Bantam Dell, 2003, pp. 879-917.
44
Para Arago, o Estado Social uma expresso do Estado Pluriclasse, que surge com a ampliao do
sufrgio. Cf. ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense,
2007, pp. 37-38 e GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Pubblico dellEconomia. Il Mulino, 1995, pp. 31-

30
A mudana de perspectiva do Estado em relao economia responde,
portanto, a uma mudana de posio do Estado em relao prpria sociedade. Se o
Estado at ento se encontrava diante de uma sociedade de indivduos, com o advento do
Estado Social passa a estar diante de grupos
45
. H um grande aumento do nmero de
servios pblicos e atividades econmicas em geral exploradas pelo Estado, em regra
diretamente, sem a utilizao de instrumentos como a concesso
46
.
Indica-se que, com o Estado Social, foram atingidos resultados bastante
satisfatrios, tanto no que diz respeito ao aperfeioamento da vida comunitria
47
quanto
no que toca s condies de vida dos cidados
48
. Logo se verificaram, no entanto, sinais
de esgotamento desse modelo, que levariam ao declnio do Estado Social.
Aponta-se, em geral, a globalizao e o dficit fiscal acumulado ao longo
de anos de prestao direta de servios pblicos pelo Estado como razes que levaram
onda neoliberal e s correspondentes transformaes no papel do Estado, em todo o
mundo
49
. O influxo das idias liberalizantes teria sido reforado, no caso de pases
perifricos como o Brasil e outros latino-americanos, pelo papel das organizaes
internacionais de crdito e de fomento, que condicionaram a concesso de emprstimos e

32. Compartilham de opinio semelhante, no sentido de que o Estado Social foi uma reao ao predomnio
dos interesses da burguesia sob o Estado Liberal autores como Alberto Venncio Filho. Cf. VENNCIO
FILHO, Alberto. A interveno do Estado no domnio econmico: o direito pblico econmico no
Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 8.
45
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 8 Ed. So Paulo: Malheiros, 1999, pp. 203-
204.
46
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 41.
47
o diagnstico de Carlos Eduardo Vieira de Carvalho. VIEIRA DE CARVALHO, Carlos Eduardo.
Regulao de Servios Pblicos na perspectiva da Constituio Econmica Brasileira. Belo Horizonte:
Del Rey, 2007, p. 21.
48
Maral Justen Filho afirma que ndices como a expectativa de vida da populao estiveram, sob o Estado
Social, nos melhores nveis histricos j identificados. JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias
reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 18.
49
o caso de Arago. Cf. ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro:
Forense, 2007, pp. 46-48.

31
financiamentos implementao de reformas liberalizantes e superviso, por esses
entes, da conduta dos governos locais
50
. Para outros autores, ao lado dessas imposies
quase mecnicas por parte das organizaes internacionais de crdito e fomento,
amplificaram os ecos neoliberais oriundos dos pases centrais fatores mais sutis, como o
privilgio, nas fontes de informaes e nos espaos acadmicos dos pases perifricos, de
elites e funcionrios de alto nvel, que ajudaram a difundir as concepes estabelecidas
nas regies centrais
51
.
H ainda autores que destacam, como fator preponderante para a mudana
de posio do Estado em relao economia operada pela ascenso do Estado
Regulador o declnio dos meios clssicos de ao do prprio Estado. Indica-se, assim, a
crise do embasamento clssico do Estado-nao democrtico da era industrial sobre os
conceitos inseparveis de soberania nacional e representao democrtica cidad, que faz
com que o Estado, ao mesmo tempo, seja cada vez mais inoperante na escala global e
menos representativo na escala domstica
52
.
Essa carncia de meios efetivos de ao por parte dos Estados, se comum
a todos os atores nacionais no ambiente global da Era da Informao, ainda mais
preponderante nos pases perifricos, pela incapacidade material destes de arcar com as
demandas da populao. Principalmente sob o impacto do comrcio internacional

50
BORN, Atlio. A sociedade civil depois do dilvio neoliberal. In: SADER, Emir; GENTILI, Pablo
(orgs.). Ps-neoliberalismo: as polticas sociais e o Estado democrtico. Rio de Janeiro: Paz e Terra,
2000, pp. 93-94 e VIEIRA DE CARVALHO, Carlos Eduardo. Regulao de Servios Pblicos na
perspectiva da Constituio Econmica Brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, pp. 27-29.
51
COPELLO, Maria Mercedes Maldonado. Privatizacin de los Servicios Pblicos Domiciliarios y
Transformacin del Derecho Estatal em Colombia. In: Anurio 2001 GEDIM Dez Anos de Mercosul.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001, p. 314.
52
CASTELLS, Manuel. Para o Estado-rede: globalizao econmica e instituies polticas na Era da
Informao. In: PEREIRA, Luiz Carlos Bresser; WILHEEM, Jorge e SOLA, Lourdes (orgs.). Sociedade e
Estado em Transformao. Braslia: UNESP, ENAP e Imprensa Oficial, 1999, p. 155.

32
especializado, os pases perifricos so levados a exportar produtos de baixo valor
agregado e importar bens de alto valor, ficando como que excludos dos benefcios
sociais do fluxo de comrcio
53
.
Essa significativa situao de penria dos Estados perifricos chegou a
fazer com que, em certos casos, os movimentos de desestatizao fossem dirigidos mais
ao valor obtido pelo Estado com as licitaes e outorgas do que aos benefcios sociais
que poderiam advir daquela mudana ou s caractersticas tcnicas do empreendimento
54
.
verdade que h vozes que buscam relativizar a transformao
identificada na referida passagem do Estado do Bem-Estar Social para o Estado
Regulador, como um movimento de retrao da presena estatal na economia.
Argumenta-se, assim, que, tanto em pases centrais como em pases perifricos, os gastos
pblicos verificados em anos tidos como neoliberais so superiores aos valores
aplicados antes das reformas supostamente liberalizantes
55
. Com base nesses dados, h
autores que falam num Estado Social extremamente slido mesmo no incio do sculo
XXI, embora admitam que, com a incorporao de vrias das propostas neoliberais, esse
Estado Social mudou em muito a sua feio original
56
.
H, ainda, a perspectiva segundo a qual o Estado Regulador mais uma
nova expresso do Estado Pluriclasse, por meio de uma nova forma de atender aos

53
DUPAS, Gilberto. O Poder dos Atores Globais. In: Jornal Folha de So Paulo, p. A3, 23 de maio de
2004.
54
H o registro, na Argentina, de contratos de exclusividade outorgados a privados no por razes tcnicas,
mas sim pelo fato de tais contratos serem mais rentveis para o Estado, em termos de valor oferecido na
outorga. Cf. CAIELLA, Pascual. Regulacin de los Servicios Pblicos y Concurrencia. In: Revista de
Direito Administrativo e Constitucional A & C. Vol. 12, 2003, p. 114.
55
THERBORN, Gran. A crise e o futuro do capitalismo. In: SADER, Emir; GENTILI, Pablo (orgs.). Ps-
neoliberalismo: as polticas sociais e o Estado democrtico. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 2000, p. 46.
56
VIEIRA DE CARVALHO, Carlos Eduardo. Regulao de Servios Pblicos na perspectiva da
Constituio Econmica Brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 23.

33
anseios de largas parcelas da populao, do que uma volta ao Estado Liberal, com sua
pretenso de neutralidade em relao ao domnio econmico. Pelo Estado Regulador
buscar-se-ia uma combinao das exigncias de presena estatal com as necessidades do
mercado de livre fluxo de capitais
57
.
De qualquer maneira, preciso considerar que, pelo menos em termos de
expresso jurdica da transformao, a mudana de feio do Estado Social em Estado
Regulador mais do que uma readequao pontual ou uma diferena de intensidade no
uso deste ou daquele mecanismo de interveno na economia.
O Estado Regulador, com efeito, d idia de regulao um sentido de
renovao do intervencionismo estatal. Associada idia de um relativo afastamento do
Estado em relao economia, a idia de regulao se transforma, passando a representar
exatamente as novas regras por meio das quais o Estado organiza o novo quadro
econmico. Embora sempre tenha agido de modo a regular o domnio econmico (no
sentido de promover intervenes pblicas que afetam a operao dos mercados por meio
de comando e controle), no momento em que se torna Regulador que o Estado, ao se
afastar, se reaproxima e d um novo sentido a essa atividade de comando e controle
58
.
A transformao jurdica havida com o Estado Regulador, portanto, na
medida em que alcana a forma de prestao dos servios pblicos, a titularidade de
diversas atividades e o prprio desenho das Constituies Econmicas formais e
materiais de diversos pases, representa uma renovao significativa da idia de

57
ARAGO, Alexandre Santos de. Direito dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 45.
58
Exatamente nessa ordem de idias, Colson e Idoux se referem interessante definio de Bazex, segundo
o qual a atividade regulatria que acompanha o movimento de desestatizao a forma suprema de
intervencionismo. COLSON, Jean-Philippe e IDOUX, Pascale. Droit Public conomique. 4
e
Ed. Paris:
L.G.D.J., 2008, pp. 17-18.

34
regulao. O comando e controle que parte do Estado para o domnio econmico de uma
determinada sociedade aparece, agora, de modo mais sutil, mas no necessariamente
menos efetivo. No por acaso, essa nova noo de regulao freqentemente associada
soft law, a uma forma de atuao que, embora aparente ser menos impositiva do que a
clssica, no , por isso, menos efetiva
59
.
Para Jacques Chevallier, a regulao (no sentido prprio e novo que o
Estado Regulador d a essa noo) se distingue dos modos clssicos de interveno do
Estado porque consiste na superviso do jogo do mercado, no estabelecimento de certas
regras e na interveno permanente para amortecer as tenses, reger os conflitos e
assegurar a manuteno de um equilbrio de conjunto. Pela regulao, portanto, o Estado
no se pe mais como um ator do jogo econmico, mas como rbitro desse mesmo jogo,
cuja funo harmonizar as interaes entre os jogadores. Essa postura regulatria exige,
portanto, determinadas condies, como uma posio de exterioridade em relao ao jogo
econmico, uma capacidade de arbitrar os interesses presentes e uma capacidade de ao
contnua para proceder aos ajustamentos necessrios
60
. No por acaso, essas condies
coincidem com as exigncias tericas destacadas por Hood como inerentes a todo sistema
de regulao, ou seja, a fixao de padres (posio de exterioridade em relao ao jogo
econmico), a avaliao dos estados do sistema (arbitramento dos interesses presentes) e
a ao voltada mudana comportamental (ao contnua para proceder aos ajustes
necessrios)
61
.

59
Idem, pp. 463-470.
60
CHEVALLIER, Jacques. Ltat Post-moderne. 3 Ed. Paris: LGDJ, 2008, p. 62.
61
HOOD. C. et al. The Government of Risk. Oxford: Oxford University Press, 2001, p. 23.

35
Os meios de que se vale a atividade regulatria so tambm especiais no
Estado Regulador. Envolvem a criao de regras de conduta, o monitoramento do
mercado regulado, a alocao de direitos (adjudicao) e a resoluo de conflitos.
Envolve tambm uma formalizao jurdica diversa da clssica, pois depende de um
Direito pragmtico, flexvel, elaborado em relao estreita com os destinatrios e em
permanente reajuste em funo dos resultados obtidos
62
.
comum dizer-se, nessa ordem de idias, que a regulao que caracteriza
o Estado Regulador , em realidade, uma forma especial de direcionamento de condutas
por meio de comando e controle. Trata-se de uma atividade mais dinmica e, ao mesmo
tempo, mais distante, mas no menos efetiva no que diz respeito ao desenvolvimento das
interaes econmicas.
Novamente, possvel recorrer a Chevallier, com proveito, em busca de
uma definio para esse novo ambiente do Estado Regulador. Trata-se da substituio do
Estado-Dirigente pelo Estado-Estrategista. De fato, com o afastamento da ao estatal em
relao ao domnio econmico, ele deixa de comandar a economia, deixa de ser o motor e
comandante das aes econmicas, deixa de desenh-las de modo direto conforme o
desejado. No entanto, ao Estado se reserva o papel de estrategista, daquele que, por meio
de uma ao mediada, chega obteno dos melhores resultados possveis, tendo sempre
em conta os condicionamentos externos, ou o caminho indireto entre a ao praticada
e o resultado a alcanar
63
.
A nova postura do Estado se faz, assim, visvel. Ele deixa de olhar as
variveis econmicas oferta, demanda, preos, etc. como elementos que dependem

62
CHEVALLIER, Jacques. Ltat Post-moderne. 3 Ed. Paris: LGDJ, 2008, p. 62.
63
CHEVALLIER, Jacques. Ltat Post-moderne. 3 Ed. Paris: LGDJ, 2008, p. 62.

36
apenas ou ao menos principalmente da sua ao e das suas escolhas. Passa a enxergar
a realidade econmica como externa a si e pe-se a alterar indiretamente as variveis
econmicas, adotando estratgias para chegar aos melhores resultados possveis.
Assim, embora a regulao, em sentido amplo, seja quase conatural s
manifestaes normativas do Estado ou mesmo de outras organizaes pblicas do poder
(j que, historicamente, essas instituies jamais puderam deixar de intervir na chamada
esfera econmica da vida dos sditos
64
), a regulao ganha claramente uma nova
dimenso a partir do momento em que adotada pelo Estado Regulador. Com a retrao
da atuao estatal direta na economia, a esfera econmica perde o seu comandante, mas
ganha um estrategista, capaz de dirigir sutilmente as interaes econmicas no caminho
desejado pela coletividade.
Com essas colocaes, chega-se ao conjunto de alteraes promovidas
pelo Estado Regulador no prprio conceito de regulao. Este passa a ser um conceito
mais especfico e localizado do que sugeria a investigao de sua semntica, pois relativo
a uma nova forma de interveno do Estado na economia, menos direta mas nem por isso
menos efetiva. Essa renovao do conceito, que passa a dizer respeito a uma nova
maneira de agir do Estado, ser retomada, juntamente com outros conceitos, em momento
posterior do presente trabalho, no ponto que investigar as bases tericas da regulao e
as conseqentes rationales segundo as quais a regulao opera. Por ora, deve-se
prosseguir analisando a expresso jurdico-constitucional da regulao no contexto
brasileiro, para que se entenda a caracterizao jurdica da interveno do Estado
Democrtico de Direito fundado pela Carta de 1988 na seara econmica.

64
DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico. 2 Ed. So Paulo: Max Limonad, 2001, p. 96-97.

37

1.3. A expresso jurdico-constitucional da regulao na realidade brasileira atual: a
interveno do Estado Democrtico de Direito na economia

A reforma do Estado ocorrida, no Brasil, a partir do incio da dcada de
90 teve como objetivo o alinhamento do ordenamento jurdico modernidade
administrativa. Ela foi reflexo de um momento de profundas transformaes nas
relaes entre o Estado e a economia e, por tabela, nas relaes entre o Estado e os
cidados. Foi, nos termos da abordagem terica recm finalizada, a materializao
institucional da passagem do Estado Social para o Estado Regulador.
Essa reforma do Estado ocorreu e ocorre, ainda num ambiente
institucional em que vige o mandamento maior de legitimao democrtica do Estado por
meio do Direito. Em outras palavras, o Estado que se quer Regulador, muito
especialmente a partir das dcadas finais do sculo XX
65
, compelido necessria e
fundamentalmente a ser tambm e ao mesmo tempo um Estado Democrtico de
Direito
66
. misso do jurista, portanto, ao tratar do Estado Regulador, no contexto
brasileiro atual, aplicar sua anlise a perspectiva do Estado Democrtico de Direito.
Registre-se desde logo, por oportuno, que a classificao do Estado como
Regulador e no Provedor uma classificao claramente econmica, ou seja, uma
classificao que toma como parmetro a forma de atuao do Estado no domnio
econmico. No se cuida, propriamente, assim, de uma classificao jurdica ou poltica,

65
VIEIRA DE CARVALHO, Carlos Eduardo. Consideraes sobre a atuao estatal no domnio
econmico, no processo evolutivo do Estado de Direito. In: Revista da Fundao Escola Superior do
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. Braslia, Ano 12, Volume 23, janeiro / dezembro de
2004, p. 47.
66
Prembulo e artigo 1 da Constituio Federal da Repblica Federativa do Brasil.

38
como ocorre com a que conduz ao conceito de Estado Democrtico de Direito que
utiliza como parmetro a forma de exerccio e o fundamento do poder do Estado, em
todos os mbitos. Falar em Estado Regulador Democrtico de Direito, assim, conjugar
dois conceitos oriundos de classificaes diversas, ou seja, propor uma abordagem
relacional entre o fenmeno regulatrio e o tema mais geral da legitimao democrtica
do poder do Estado.
Deve-se advertir, porm, que, embora os conceitos de Estado Regulador,
por um lado, e Estado Democrtico de Direito, por outro, tenham origens diversas
(economia e poltica, como visto), a abordagem relacional pretendida perfeitamente
possvel e, inclusive, recomendvel para a aproximao do objeto. Isso
fundamentalmente porque, de acordo com a prpria idia de Estado de Direito, o ente
estatal deve estar jurdica e constitucionalmente legitimado para quaisquer de suas aes,
em qualquer esfera. O Estado de Direito age segundo e em prol dos mandamentos
jurdicos que recebe da Constituio em todos os mbitos e, assim, tambm em sua ao
sobre a economia. Olhando a questo pelo ngulo oposto, possvel afirmar que o Estado
que age sobre a economia, no contexto atual, deve legitimar essa sua interveno por
intermdio do Direito. Da se poder afirmar, sempre do ponto de vista do contexto
brasileiro atual, que o Estado de Direito o enquanto Estado Regulador e que o Estado
Regulador o enquanto Estado de Direito.
Importa notar, por fim, que essa mesma abordagem transversal, entre
regulao e legitimao democrtica do Estado, j foi feita, com grande proveito, em
outras ocasies. Chegou-se, de fato, a descrever uma relao ntima entre o
desenvolvimento do Estado Regulador e a evoluo do Estado Democrtico de Direito.

39
Trata-se de lio oriunda da doutrina portuguesa, ensinada por Lus Cabral de Moncada,
segundo o qual a interveno do Estado na economia foi a via atravs da qual a noo
de Estado de Direito se foi modificando
67
. Por tudo isso, entender como se relacionam o
Estado Regulador e o Estado Democrtico de Direito fundamental para que fique bem
delineado o conceito de regulao a ser utilizado ao longo do presente trabalho, do ponto
de vista da atual realidade brasileira.
Nesse sentido, importante lembrar que a reforma do Estado, na direo
do Esto Regulador, se deu num momento em que se entendia esgotado o modelo do
Estado de Bem-Estar Social, que se debruava sobre a atividade econmica para
assegurar, mediante uma atuao efetivamente empresarial, a prestao de servios
pblicos. Da a descrio de Carlos Eduardo Vieira de Carvalho do declnio do modelo
do Estado Social, como circunstncia que abriu espao para a redefinio do papel do
Estado
68
.
Nessas circunstncias histricas, boa parte dos servios considerados
pblicos ou de utilidade pblica deixaram de ser prestados diretamente pelo Estado e
passaram a ser prestados ou voltaram a ser prestados por particulares. Tal mudana,
por si s, como aponta Ario, j indica a indispensabilidade da regulao e da
necessidade da redefinio do papel do Estado, enquanto Estado Regulador. Nas palavras
do professor espanhol:


67
MONCADA, Lus Cabral. Direito Econmico. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p. 28.
68
VIEIRA DE CARVALHO, Carlos Eduardo. Consideraes sobre a atuao estatal no domnio
econmico, no processo evolutivo do Estado de Direito. In: Revista da Fundao Escola Superior do
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. Braslia, Ano 12, Volume 23, janeiro / dezembro de
2004, pp. 52-54.

40
Porm, quando tais empresas e atividades (os servios pblicos) so
devolvidas iniciativa e ao capital privado, a necessidade de regulao se faz
evidente; preciso harmonizar, com prudncia e eqidade, dois interesses
contrapostos: o da empresa que aspira obteno de benefcios por sua
atividade, quanto mais melhor e o dos usurios que querem ter um servio
seguro, barato e de qualidade
69
.
Importa frisar que a discusso sobre as circunstncias histricas que
levaram reforma do Estado, relacionadas ao declnio do Estado Social provedor de
servios pblicos e sobre as conseqncias de tais transformaes muitssimo
complexa. Immanuel Wallerstein, por exemplo, parte do pressuposto da influncia
monumental da globalizao sobre o papel do Estado, chegando a afirmar que, diante do
sistema-mundo, o Estado um grande obstculo s transies gerais atravessadas pela
sociedade mundial e que as aes intermediadas pelo Estado no tm importncia
alguma no longo prazo
70
.
claro que posies como a de Wallerstein, levadas s ltimas
conseqncias, vo alm da mera redefinio do papel do Estado, defendendo mesmo o
esgotamento do papel do Estado no sistema-mundo e apontando-se para a necessidade de
um sistema histrico completamente novo. Essa no a posio adotada para o
desenvolvimento do presente trabalho. Entende-se, para os fins desta Dissertao, que as
transformaes histricas que levaram ao declnio do Estado provedor de servios
pblicos exigem, de fato, novos posicionamentos por parte do Estado. No entanto, essas
transformaes podem ser alcanadas por meio de uma redefinio da posio do Estado
em relao ao ambiente econmico sem embargo de conquistas histricas indispensveis,

69
ARIO, Gaspar. Economia y Estado: crisis y reforma del sector publico. Madrid: Marcial Pons, 1993,
p. 260. Traduo livre.
70
WALLERSTEIN, Immanuel. Aps o Liberalismo: em busca da reconstruo do mundo. Traduo de
Ricardo Anbal Rosenbusch. Petrpolis: Vozes, 2002, p. 13.

41
consolidadas no conceito do Estado Democrtico de Direito. Por isso a Constituio
vigente elemento definidor do objeto do presente trabalho longe de esvaziar as
funes do Estado, estabelece inmeras misses ao mesmo, tanto em termos de
concretizao de uma ordem econmica (no seu aspecto de Estado Regulador) quanto nas
exigncias de legitimao e concretizao democrtica (no seu aspecto de Estado
Democrtico de Direito). O Estado Regulador enseja, portanto, antes uma renovao do
papel do Estado do que a sua extino
71
.
A afirmao do Estado Regulador, portanto, antes de mais nada um
novo voto de confiana ao prprio papel do Estado, papel este que se v redefinido e
remoldado, mas no abandonado. Exata, nesse ponto, a advertncia de Gaspar Ario, que
afirma:

No entanto, convm no se enganar. No se pode prescindir do Estado, porque
este o ponto de unio de todos em uma sociedade organizada, o mecanismo
civilizado de defesa do bem comum. O que se pode e deve fazer refundar o
sentido de sua ao: o Estado produtor deve ser substitudo pelo Estado
regulador. E a regulao no deve se orientar pela substituio do mercado e
da competio, mas sim por sua promoo. Se uma das razes da privatizao
evitar os monoplios do governo, que se mostraram perversos, preciso
assegurar que no so substitudos por monoplios (ou oligoplios)
privados
72
.

Defender o conceito de Estado Regulador , como visto, buscar a
superao da empobrecedora dicotomia entre mercado e interveno. A interveno do

71
COLSON, Jean-Philippe e IDOUX, Pascale. Droit Public conomique. 4
e
Ed. Paris: L.G.D.J., 2008, pp.
21-25.
72
ARIO, Gaspar. Economia y Estado: crisis y reforma del sector publico. Madrid: Marcial Pons, 1993,
p. 260. Traduo livre.

42
Estado na economia passa a ser ordenadora, no exato sentido de estabelecer balizas para
o agir dos particulares. Como afirma Vieira de Carvalho, com base em Antnio Carlos
dos Santos, o Estado Regulador busca o direcionamento das atividades econmicas
exercidas pelos agentes privados, controlando e influenciando comportamentos de modo
a orient-los a direes socialmente desejveis
73
.
O Estado Regulador , assim, antes de mais nada, um Estado estrategista
74
,
que busca harmonizar os interesses dos particulares, viabilizando a prestao dos servios
pblicos muitas vezes por agentes privados de modo socialmente desejvel.
O Estado Regulador busca viabilizar, tambm, uma forma de responder s
velozes mudanas tpicas da modernizao tecnolgica e de uma sociedade
crescentemente complexa e dinmica. Essas transformaes vertiginosas da sociedade
exigem um acompanhamento dinmico e especializado de determinados campos
econmicos, sendo necessrio transformar, igualmente, a tecnologia jurdica at ento
predominante, fundada em regulamentaes genricas para todos os setores sociais
75
.
Esse ambiente, tpico das complexas e compartimentadas relaes sociais
da modernidade
76
, enseja o desenvolvimento do Direito Administrativo Conjuntural, com
competncia tcnica para enfrentar questes muito especficas. Essa circunstncia faz
surgir ainda uma outra questo muito relevante para o Estado Regulador. Trata-se de

73
SANTOS, Antnio Carlos dos apud VIEIRA DE CARVALHO, Carlos Eduardo. Consideraes sobre a
atuao estatal no domnio econmico, no processo evolutivo do Estado de Direito. In: Revista da
Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. Braslia, Ano 12,
Volume 23, janeiro / dezembro de 2004, p. 55.
74
CHEVALLIER, Jacques. Ltat Post-moderne. 3 Ed. Paris: LGDJ, 2008, p. 62.
75
ARAGO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agncias reguladoras independentes e o Estado
democrtico de Direito. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia, Ano 37, n 148, outubro /
dezembro de 2000, pp. 275-276.
76
Cf. GIDDENS, Anthony. Modernidade e Identidade. Traduo de Plnio Dentzien, Rio de Janeiro:
Zahar Editor, 2002.

43
avaliar se a regulao deve se limitar ao oferecimento de solues tcnicas para a
harmonizao dos interesses envolvidos ou se deve a atividade regulatria ser ampliada
para envolver o espao estatal de discusso pblica.
Em nosso pas, a implementao do Estado Regulador se deu,
marcadamente, por meio da criao de autarquias especiais voltadas ao exerccio da
regulao setorial. s agncias reguladoras, enquanto integrantes da Administrao
Pblica indireta no caberia, a princpio, a formulao ou a discusso de quaisquer
polticas pblicas, mas somente a sua execuo ou implementao. Classicamente, o
rgido desenho representativo do Estado brasileiro no deixava espao formulao e
discusso de polticas por meio dos rgos tipicamente regulatrios, como as agncias
reguladoras.
Entretanto, necessrio reconhecer que a regulao engloba, pelo menos
em parte, o espao estatal de discusso pblica. Isso porque importante afirmar a
funcionalidade das agncias reguladoras como espao pblico. Deve-se repetir a lio
segundo a qual o espao pblico um espao construdo diuturnamente e depende de
quem se habilite a cri-lo
77
.
Com efeito, no possvel separar de modo absoluto a implementao ou
execuo de uma poltica pblica da formulao dessa poltica. claro que existem
diversos graus de abstrao, da lei em sentido formal deciso administrativa, passando
pelos diversos instrumentos normativos infra-legais. Deve-se reconhecer, entretanto, que
o exerccio do poder normativo dos entes reguladores e os espaos de discricionariedade

77
ARANHA, Mrcio Iorio. Agncia Reguladora e Espao Pblico: sua funcionalidade como espao de
exerccio de virtude poltica. In: ARANHA, Mrcio Iorio (org.). Direito das Telecomunicaes: estrutura
institucional regulatria e infra-estrutura das telecomunicaes no Brasil. Braslia: Universidade de
Braslia, 2005.

44
reconhecidos na Administrao Pblica so momentos de aplicao do direito que no se
apartam ontologicamente da formulao de uma poltica na esfera legislativa. O
fenmeno da pluralizao das fontes normativas uma das mais importantes
transformaes do Direito Pblico, na esteira do Direito Administrativo Conjuntural e do
Estado Regulador
78
.
Por isso, as transformaes institucionais pelas quais passou o Estado
Brasileiro, na reforma iniciada no incio dos anos 90, modificou ao mesmo tempo a sua
forma de interveno na economia e a sua forma de legitimao democrtica. A
interveno indireta, estrategista, pela via das agncias reguladoras ditas independentes,
ensejou uma nova forma de ao econmica, mas renovou, tambm, a forma de
legitimao democrtica. O desenvolvimento em paralelo do Estado Regulador e do
Estado Democrtico de Direito passou pela criao de entes que viabilizam uma nova
interveno econmica e, ao mesmo tempo, uma nova forma de abertura democrtica
79
.
Assim, fundamentalmente, o Estado Regulador visa harmonizao de
interesses dos particulares no sentido da viabilizao da prestao de servios
considerados pblicos ou de utilidade pblica por agentes privados, de maneira
socialmente desejvel, a partir de uma estrutura com competncia especfica para abordar
questes tecnicamente complexas, sem embargo de constituir, na prpria atuao
regulatria, um espao de exerccio de virtude poltica alternativo ao modelo

78
ARAGO, Alexandre Santos de. O poder normativo das agncias reguladoras independentes e o Estado
democrtico de Direito. In: Revista de Informao Legislativa. Braslia, Ano 37, n 148, outubro /
dezembro de 2000, p. 278.
79
Houve assim, nessa evoluo do contexto brasileiro, uma aplicao da lio de Cabral de Moncada, j
referida, segundo a qual a interveno do Estado na economia foi a via atravs da qual a noo de Estado
de Direito se foi modificando. Cf. MONCADA, Lus Cabral. Direito Econmico. Coimbra: Coimbra
Editora, 2000, p. 28.

45
representativo clssico. Trata-se de caracterizao com vis econmico, portanto, mas
com uma inegvel manifestao poltica-constituicional.
Nesse sentido que a abordagem relacional entre o Estado Regulador e o
Estado Democrtico de Direito se faz relevante. Karl Loewenstein, em sua clebre
classificao dos sistemas polticos constitucionais, descreve o sistema democrtico
constitucional como aquele que:

(...) depende da existncia de instituies efetivas por meio das quais o
exerccio do poder poltico est distribudo entre os detentores do poder, e por
meio dos quais os detentores do poder esto submetidos ao controle dos
destinatrios do poder, constitudos em detentores supremos do poder
80
.

Portanto, pelo menos trs elementos fundamentais fazem parte da clssica
definio do Estado Democrtico de Direito, a saber, a separao dos poderes, o controle
do exerccio dos poderes e a soberania popular. Esses aspectos, como afirmar mais
frente Loewenstein, devem estar fundamentados pela Constituio, em seu aspecto
material
81
.
A esses aspectos tpicos do Estado Democrtico de Direito, somam-se dois
outros, oriundos da concepo liberal do Estado de Direito, que so a limitao do poder
e o respeito aos direitos fundamentais do homem. Esses elementos so ainda completados
pelos mecanismos de aferio e proteo dos direitos fundamentais e limitao do poder,

80
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constituicin. Barcelona: Editorial Ariel, 1976, p. 149.
81
Idem, p. 153.

46
expressos especialmente pela garantia de acesso ao Poder Judicirio e por um rgo
responsvel pela guarda da Constituio
82
.
No sistema brasileiro, merecem destaque, nesse exato sentido, as
referncias, no artigo 1 da Constituio de 1988, soberania popular e ao
estabelecimento, pela Carta Magna, de um Estado de Direito. Afirma-se, assim, que a
soberania popular, o controle do exerccio dos poderes e sua separao, no Brasil, sero
atingidos por meio do Direito.
importante mencionar, antes de mais nada, que a concepo do Estado
Democrtico de Direito partilha necessariamente da concepo do mundo jurdico e
social como artifcio. Em outras palavras, o Estado Democrtico de Direito viabiliza a
potencializao da dimenso poltica do homem e lhe permite desenhar as instituies de
acordo com ideais e valores compartilhados. A participao no Estado Democrtico de
Direito depender de um passo filosfico em que o indivduo seja capaz de
desnaturalizar o mundo social, mas sem abandon-lo ao acaso, ao caos
83
.
Note-se ainda que a busca da soberania popular por meio do Direito faz-se
atravs de um Estado de Direito e no por meio de um Estado do Direito. O artigo 1 da
Constituio Federal no deve ser entendido como bice s mudanas na teoria da
legislao mudanas, alis, que tm ntima relao com o Estado Regulador. A
exortao constitucional deve ser vista como uma referncia dimenso institucional do
Direito, mais do que sua manifestao formal.

82
SILVA, nio Moraes da. O Estado Democrtico de Direito. In: Revista de Informao Legislativa.
Braslia, Ano 42, n 167, julho / setembro de 2005, pp. 218-222.
83
Para as concepes filosficas de natureza, caos e artifcio, cf. ROSSET, Clment. A anti-natureza:
elementos para uma filosofia trgica. Rio de Janeiro: Espao e Tempo, 1989.

47
Nesse exato sentido a lio de Redor Marie-Jolle, para quem o Estado
Legal ou do Direito, que estabelece uma regra constitucional de predomnio do Poder
Legislativo sobre os demais no deve ofuscar o Estado de Direito, que marcado por
uma ordem axiolgica da sociedade
84
. A busca dessa ordem axiolgica da sociedade, por
meio do desenvolvimento institucional do Direito, fundamental para a compatibilizao
entre o Estado Regulador e o Estado Democrtico de Direito e para a incluso de
princpios substantivos na atividade regulatria.
Outro interessante estudo sobre o Estado Democrtico de Direito aquele
que o localiza na teoria do discurso. Jrgen Habermas, expoente dessa corrente
doutrinria, busca fundar a legitimidade do Estado Democrtico de Direito no princpio
do discurso, ou seja, na exigncia de que as normas de ao aprovadas pela sociedade
sejam aceitas pelos possveis afetados por elas, mediante discursos racionais. Assim, para
essa outra vertente, o mais importante para o Estado Democrtico de Direito o
fundamento racional e discursivo das normas vigentes, valorizando-se, sempre, a
autonomia responsvel dos indivduos
85
.
Alm disso, indispensvel para o Estado Democrtico de Direito que seja
assegurada uma igualdade mnima entre os cidados, em termos de participao nas
decises coletivas e relacionamento com o Estado. Assim, o Estado Democrtico de
Direito nutrir-se- da igual considerao devida a cada cidado, frmula defendida por
Dworkin
86
.

84
MARIE-JOLLE, Redor. De ltat lgal ltat de droit. Ed. Economica, 1992, p. 389.
85
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en
trminos de teora Del discurso. 4 Ed. Madrid: Editorial Trotta, 2005, pp. 199-262.
86
DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins
Fontes, 2005.

48
No obstante existam muitssimas outras abordagens sobre o Estado
Democrtico de Direito, as caractersticas j expostas podem ser consolidadas de forma
suficiente abordagem relacional pretendida, que envolve o Estado Regulador.
Em primeiro lugar, um Estado Democrtico de Direito deve ter uma
Constituio, em sentido material, e deve preservar a soberania popular, a diviso dos
poderes e o controle do exerccio desses poderes. Em segundo lugar, o poder deve ser
limitado e os direitos fundamentais do homem assegurados, garantindo-se, ainda, o amplo
acesso ao Poder Judicirio e a existncia de um rgo encarregado da guarda da
Constituio. Ademais, o Estado Democrtico de Direito deve partir de uma concepo
do mundo social como meio de realizao do potencial poltico humano, viabilizando-se
o desenho das instituies polticas de acordo com ideais e valores compartilhados pelos
indivduos. Em quarto lugar, preciso afastar uma possvel confuso entre o Estado de
Direito e o Estado legal ou do Direito, privilegiando-se o conceito que faz referncia a
uma ordenao axiolgica da sociedade. Em quinto lugar, deve-se valorizar, no Estado
Democrtico de Direito, a autonomia responsvel dos indivduos, por meio da discusso
racional e livre das normas de ao. Por fim, preciso dispensar a todos os indivduos
igual considerao, possibilitando que eles tenham condies iguais de interferir nas
decises coletivas e se relacionem em iguais condies com o Estado.
Tendo em vista essas seis consideraes especiais sobre o Estado
Democrtico de Direito, ser possvel aproxim-lo do Estado Regulador e delinear assim
um conceito de regulao que seja ao mesmo tempo revitalizado e adequado s
exigncias de fundamentao jurdico-poltica do exerccio do poder, como exige o
vigente contexto constitucional brasileiro.

49
Descritas dessa forma caractersticas fundamentais do Estado Regulador e
do Estado Democrtico de Direito, possvel esboar finalmente o estudo relacional do
Estado Regulador Democrtico de Direito. Esse estudo parte do pressuposto de que h
um caminho de adaptao a ser percorrido pelas estruturas do Estado Regulador
brasileiro na direo da gradual integrao, a essas mesmas estruturas, de expresses
tpicas do Estado Democrtico de Direito. As estruturas regulatrias estatais, assim, vo
assimilando paulatinamente conquistas do Estado Democrtico de Direito, por meio de
um lento processo de mudana institucional.
Foi William Graham Sumner
87
o responsvel pela divulgao, ainda no
incio do sculo XX, de estudo sociolgico que descrevia a relao entre folkways, mores
e instituies. A partir de sua teoria possvel descrever o que se pode defender como
dinmica da mudana institucional, em direo ao Estado Regulador Democrtico de
Direito.
De acordo com Sumner, as necessidades sociais formulam costumes e
hbitos que, posteriormente, formam folkways. Esses folkways se transformam em mores
e posteriormente os mores fundamentam instituies e leis. Para o autor, os folkways
nada mais so do que hbitos individuais e costumes coletivos repetidos
88
. Esses
folkways, em determinado momento, passam a ser conjugados com generalizaes sobre
o bem-estar social e se transformam em mores
89
.
Nesse ponto, da transformao dos folkways em mores a partir de
generalizaes sobre o bem-estar social, h a influncia daquilo que Dworkin chama de

87
SUMNER, William Graham. Folkways Estudo sociolgico dos costumes. Tomo I. Traduo de
Lavnia Costa Villela. So Paulo: Livraria Martins Fontes Editora, 1950.
88
Idem, pp. 28-29.
89
Idem, p. 34.

50
atitude interpretativa. Trata-se de uma mudana de perspectiva, em que os membros da
coletividade passam a refletir sobre as suas prticas sociais e buscam verificar, a partir
dessa reflexo, quais as prticas capazes de maximizar o bem-estar social. Essa atitude
interpretativa essencial para a noo do direito como intepretao construtiva exercida
diuturnamente e, por conseguinte, para a dinmica institucional da hermenutica
jurdica
90
.
Afirma ainda Sumner que os mores, quando socialmente cristalizados e
racionalizados, transformam-se em instituies. As instituies, por sua vez entre elas
as normas de direito positivo devem permanecer coerentes com os mores estabelecidos na
sociedade, sob pena de no serem capazes de prever e regular os comportamentos dos
indivduos
91
.
Ainda de acordo com o clebre estudo sociolgico do autor norte-
americano, os mores e instituies podem ser modificados a seu modo, mas resistem a
mudanas arbitrrias
92
. A fora esttica dos mores no impede sua alterao ou a
alterao institucional, mas faz com que essas alteraes s possam ser alcanadas a
partir da ao diuturna dos indivduos
93
.
A lio de Sumner segue atual, muito especialmente para a descrio do
que se espera da consolidao do Estado Regulador Democrtico de Direito, no Brasil. A
mudana das prticas regulatrias, para aumentar a legitimidade democrtica a partir da
consolidao das exortaes do artigo 1
o
da Constituio Federal de 1988, depender de

90
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 57-58.
91
SUMNER, William Graham. Folkways Estudo sociolgico dos costumes. Tomo I. Traduo de
Lavnia Costa Villela. So Paulo: Livraria Martins Fontes Editora, 1950, pp. 61-62.
92
Idem, p. 94 e 99.
93
Idem, p. 125.

51
um lento movimento dirio de adaptao institucional, que ter sua arena no cotidiano
das prticas jurdicas-regulatrias. Afinal, como afirma Sumner:

A combinao, nos mores, de persistncia e variabilidade, determina a
extenso em que possvel modific-los por meio de ao arbitrria. No
existe meio, nem artifcio algum, que possa modific-los extensamente ou de
sbito, ou em qualquer de seus elementos essenciais. possvel modific-los
por meio de esforo vagaroso e continuado, se o ritual se modificar por
pequenas variaes
94
.

As formas jurdicas podem abrir espao para os desejados movimentos de
adaptao (o esforo vagaroso e continuado, a que se refere Sumner), mas jamais
podero implement-los de maneira sbita e cabal. So apenas meios e artifcios que
definem espaos de ao para os indivduos, mas jamais sero a prpria essncia do
fenmeno jurdico. Aqui, concordamos com Iorio que, a partir de Santi Romano, afirma
que:

A concepo institucional apresenta-se como uma formulao do conceito
mesmo de direito a contrastar com a concepo, ento predominante,
mediante a qual se entendia o direito somente em seu aspecto normativo e
relacional. Definia-se o direito por seu aspecto interno e no por sua natureza
intrnseca qualificadora.
(...)
O que deriva da concepo de Santi Romano a idia de que o direito serve-se
das normas jurdicas e portanto no se resume a elas. O direito no se resume
a reger relaes sociais, mas consiste, acima de tudo, em uma organizao,

94
Idem, ibidem.

52
uma estrutura, uma posio da sociedade. Consiste, em outras palavras, no
mecanismo institucional estatal
95
.

O Direito deve ser visto, portanto, como uma atividade interpretativa de
organizao da sociedade, adaptvel a partir da dinmica institucional e no como um
simples conjunto de regras dadas que podem ser alteradas formal e arbitrariamente. A
consolidao do Estado Regulador e de sua expresso institucional, em que se torna
necessariamente Estado Regulador Democrtico de Direito, portanto, um movimento
lento e permanentemente inacabado, em que ganha extraordinria relevncia a aplicao
cotidiana do que se entende por Direito Regulatrio.
A partir dessas importantssimas premissas, possvel sugerir alguns
caminhos para a integrao, estrutura do Estado Regulador, de alguns dos ideais do
Estado Democrtico de Direito, completando assim o quadro da expresso jurdico-
constitucional do conceito de regulao.
Como visto, o Estado Regulador visa harmonizao de interesses dos
particulares para a viabilizao da prestao de servios considerados pblicos ou de
utilidade pblica por agentes privados, de maneira socialmente desejvel. Possibilita,
ainda, a construo, na prpria atuao regulatria, de um espao de exerccio de virtude
poltica alternativo ao modelo representativo clssico. Tudo isso a partir de uma estrutura
com competncia especfica para abordar questes tecnicamente complexas.
O Estado Regulador envolve, portanto, estruturas tcnicas administrativas
que visam viabilizao da prestao adequada de servios considerados pblicos ou de

95
ARANHA, Mrcio Iorio. Interpretao constitucional e as garantias institucionais dos direitos
fundamentais. So Paulo: Atlas, 2000, pp. 51-52.

53
interesse pblico. Essas estruturas estatais, por sua vez, tm a inalienvel obrigao de
zelar pelo Estado Democrtico de Direito.
Portanto, as estruturas regulatrias devem ser capazes de concretizar a
Constituio em sentido material , preservar a soberania popular, a diviso dos
poderes, o controle do exerccio e a limitao desses poderes, assegurar os direitos
fundamentais e seus instrumentos de garantia, a partir de uma viso que privilegie a
dimenso poltica dos indivduos, a autonomia responsvel e a igual considerao devida
a todos os membros da coletividade. Dessa forma, far-se- possvel o atingimento da
ordenao axiolgica da sociedade que caracteriza o Estado de Direito.
A garantia da soberania popular, a valorizao da autonomia responsvel e
a promoo da dimenso poltica do homem a partir das estruturas regulatrias poderiam
ser facilitadas por um constante aumento da publicidade efetiva dos atos do Estado
Regulador. Os entes regulatrios estaro mais perto de concretizar o mandamento da
soberania popular quanto mais pblicos e abertos forem os seus procedimentos de tomada
de deciso. Assim, iniciativas como a disponibilizao de atos normativos e decises dos
entes regulatrios na Internet e na imprensa e audincias pblicas devem ser estimuladas,
pois aproximam o Estado Regulador dos pressupostos do Estado Democrtico de Direito.
Deve-se notar, ainda, que o prprio fato de o Estado Regulador conferir
aos particulares a misso de prestar servios de relevncia pblica valoriza a autonomia
responsvel dos indivduos. A valorizao da liberdade alcanada por tal circunstncia
contribui, sem dvidas, para a concretizao do Estado Democrtico de Direito.
A concretizao da Constituio e dos direitos fundamentais, no mbito da
regulao, poderia ser alcanada a partir de uma valorizao do conhecimento jurdico

54
pelos entes reguladores e por uma correspondente abertura interna desses entes a
discusses constitucionais. Seria positivo para a concretizao do Estado Regulador
Democrtico de Direito o estmulo a uma paulatina alterao nos modos de agir dos
reguladores, para que eles tomassem conscincia de seu papel relevante como aplicadores
do Direito e dos princpios constitucionais, preponderantemente.
Desse modo, iniciativas como o aprimoramento jurdico dos reguladores e
a relativizao da hierarquia administrativa conferindo-se maior liberdade para que o
regulador discuta juridicamente as orientaes internas do ente regulador deveriam ser
estimuladas. preciso que a funo de aplicao do Direito com grande preponderncia
dos princpios jurdicos se destaque na regulao, acima da funo tcnica no-jurdica
e da funo de mediao de conflitos entre os particulares.
Ao mesmo tempo, a separao entre os poderes, a limitao dos mesmos e
a garantia dos mecanismos de defesa dos direitos poderiam se beneficiar de uma maior
participao dos outros poderes alm do Executivo na atividade regulatria. Isso
porque a separao harmnica dos poderes no deve ser entendida como diviso
hermtica de funes, mas como viabilizadora do sistema poltico de freios e contrapesos,
tendo em vista a limitao dos poderes e a garantia dos direitos.
Nesse sentido, como descreve Carl Schmitt, o desenvolvimento da
doutrina da distino de poderes a partir de Bolingbroke e Montesquieu foi marcado pela
busca de um contra-balano, um equilbrio entre os poderes
96
. Nas palavras do prprio
Schmitt:


96
SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Traduo para o espanhol de Francisco Ayala. Madrid:
Editorial Revista de Derecho Privado, 1934. Srie C, Volume VIII, p. 214.

55
Com a diferenciao de vrios poderes toma forma o ulterior pensamento
orgnico de introduzir divises mais amplas no interior dos campos assim
diferenciados da atividade do Estado para alcanar um alto grau de controles
e freios (checks and controls). A diferenciao no equivale a uma simples
separao situao que daria ensejo a uma pluralidade de atividades
estatais isoladas, sem conexo alguma mas tem o fim de produzir um
equilbrio
97
.

Portanto, consoante afirmado por Schmitt, a separao dos poderes
tratada por este autor a partir do significativo termo distino dos poderes no
implica uma repartio absoluta de funes estatais. Em realidade, a separao em
sentido absoluto um simples modelo terico que visa exposio do princpio de
organizao. Historicamente, a relao entre poderes sempre foi regida pela busca do
equilbrio, a partir de influncias recprocas
98
.
Nesse sentido, iniciativas como a especializao do Poder Judicirio e
formas alternativas de participao desse Poder na regulao deveriam ser estimuladas
99
.
Poder-se-ia pensar ainda com proveito para o Estado Regulador Democrtico de Direito
em formas de participao efetiva do Poder Legislativo na atividade regulatria, a
partir, por exemplo, de comisses parlamentares especializadas, que se aproximassem da
regulao setorial. Essa intensa participao dos demais poderes na atividade regulatria

97
SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Traduo para o espanhol de Francisco Ayala. Madrid:
Editorial Revista de Derecho Privado, 1934. Srie C, Volume VIII, p. 213. Traduo livre.
98
SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Traduo para o espanhol de Francisco Ayala. Madrid:
Editorial Revista de Derecho Privado, 1934. Srie C, Volume VIII, pp. 216-217.
99
So dignas de nota, nesse ponto, as formas de coordenao entre os Poderes Executivo e Judicirio dos
Estados Unidos da Amrica, na regulao, como a doutrina dos parmetros significativos (meaningful
standards). Para uma sucinta anlise do tema, cf. MENDES, Conrado Hbner. Reforma do Estado e
Agncias Reguladoras: Estabelecendo os Parmetros de Discusso. In: SUNDFELD, Carlos Ari (org.).
Direito Administrativo Econmico. 1 Ed. So Paulo: Malheiros, 2000, pp. 121-122.

56
teria ainda a vantagem de ampliar o grau de representatividade democrtica das
iniciativas regulatrias.
Por sua vez, a igual considerao devida aos cidados poderia ser
viabilizada, no Estado Regulador Democrtico de Direito, a partir da desburocratizao
do acesso dos indivduos aos entes regulatrios e do combate cooptao dos
reguladores pelos setores regulados. Um esforo institucional vagaroso e continuado
no sentido de definir os limites entre a esfera pblica e a esfera privada, atacando a chaga
da patrimonializao do Estado, essencial para toda a consolidao do Estado
Regulador Democrtico de Direito e, muito especialmente, para a garantia da igual
considerao devida a todos os cidados, na atividade regulatria.
As iniciativas voltadas incorporao, estrutura do Estado Regulador,
dos princpios do Estado Democrtico de Direito devem, portanto, partir da
conscientizao da necessidade de conferir uma ordem axiolgica sociedade,
harmonizando os interesses do jogo regulatrio de modo a concretizar paulatinamente a
comunidade ideal descrita pelos princpios constitucionais. Trata-se, portanto, de
concretizar, por meio da atuao estratgica do Estado Regulador, uma ordem econmica
aberta a princpios regulatrios substantivos
100
.
A expresso jurdico-constitucional do conceito de regulao na atualidade
brasileira, portanto, est longe de ser um objeto esttico e j bem acabado. Trata-se de
expresso em constante construo, diante de tarefas mltiplas, voltadas adaptao

100
relevante lembrar novamente a considerao de Gustavo Zagrebelsky sobre a instituio, nas
Constituies de inspirao europia ocidental, de uma ordem que posiciona os indivduos no apenas uns
em relao aos outros, mas tambm em relao ao todo, inclusive no que diz respeito ao domnio
econmico. ZAGREBELSKY, Gustavo. Ronald Dworkins principle-based constitucionalism: An Italian
point of view. In: International Journal of Constitucional Law. v. 1. n. 4. Out. 2003, p. 642.

57
desse novo Estado aos velhos princpios e s antigas demandas que recebem guarida
constitucional. Como se ver a seguir, os desafios enfrentados por esse novo Estado so
especialmente sublinhados nos pontos em que ele se depara com as exigncias do
mercado e aquelas derivadas da consagrao da idia de universalizao.

58
Captulo 2 O Mercado
2. O Mercado

As benesses do ambiente de mercado serviram de pano de fundo para o
movimento de liberalizao que, no setor de telecomunicaes, culminou com a
privatizao do sistema TELEBRS. Por isso, a identificao do mercado enquanto
conceito jurdica e constitucionalmente expresso essencial para o presente trabalho, que
se debrua sobre a regulao das telecomunicaes, no perodo ps-privatizao e
investiga, especificamente, a compatibilizao das medidas regulatrias com os
princpios constitucionais voltados ao mercado e universalizao.
Para tanto, ser necessrio entender como a idia de mercado deixa de ser
a de um local em que se realizam trocas comerciais e passa a referir um mecanismo de
ordenao social, que converte toda coletividade em uma coletividade de mercadores.
Ser necessrio, ainda, investigar os casos em que funciona e no funciona esse
mecanismo de ordenao social, tendo em vista o seu objetivo fundamental de gerar
eficincia econmica e as dificuldades consubstanciadas nas falhas de mercado.
Por ltimo, ser importante relacionar o ambiente de mercado proteo
constitucional conferida liberdade, propriedade, ao contrato e concorrncia,
enxergando nessas garantias a prpria expresso jurdico-constitucional do mercado.
Somente com o alcance desse ponto que se poder prosseguir com o presente trabalho,
para alcanar a apreciao da regulao estabelecida para o Sistema de Telefonia Fixa
Comutada (STFC).

59
2.1. A transformao da idia de mercado na Economia Clssica: o local de
trocas comerciais entre indivduos se torna mecanismo operador da ordem
social

No obstante os registros da existncia de atividades comerciais desde o
incio da Histria, possvel dizer que foi a partir da passagem do sculo XVIII para o
sculo XIX que a Economia passou a exercer um papel decisivo na vida humana. Clark,
por exemplo, resume a Histria Econmica do mundo a um grfico que mostra a
diferena da renda per capita mundial entre o perodo anterior a 1800 e o posterior a esse
marco
101
.
Do ponto de vista terico, essa mudana de perspectiva, de uma vida
econmica rudimentar pr-1800 para um desenvolvimento que alcanaria padres
inditos (pelo menos para algumas sociedades), aps o referido marco temporal, esteve
intimamente ligado idia de mercado. Se at ento o mercado era simplesmente a
denominao de um local em que os indivduos trocavam bens que haviam produzido, a
partir da passagem do sculo XVIII para o XIX, o mercado ganha a conotao de
mecanismo operador da ordem social. Essa transformao, fundamental para que se
entenda o conceito de mercado, para os fins do presente trabalho, foi viabilizada, em
larga medida, pela Teoria Econmica Clssica.
Com efeito, o conceito de mercado ganha uma indita centralidade a partir
da Teoria Econmica Clssica. O locus da interao econmica entre os homens, que se
d naturalmente e responsvel por pelo menos uma boa parte do desenvolvimento das

101
Com esse grfico, Clark mostra que, em termos de renda per capita, a humanidade viveu um perodo de
estabilidade de 10.000 a. C. at 1800 d. C., momento a partir do qual segregaram-se claramente sociedades
que tiveram alto crescimento de renda e sociedades que desceram a um nvel ainda pior do que o
vivenciado at o sculo XVIII. CLARK, Gregory. A Farewell to Alms a brief economic history of the
world. Princeton: Princeton University Press, 2007, p. 2, fig. I.I.

60
sociedades, valorizado, a ponto de ser elevado a mecanismo de operao da integrao
social.
Na principal obra de Adam Smith no por coincidncia, publicada em
1776, nos estertores do sculo XVIII a relevncia das interaes econmicas entre os
indivduos correspondente importncia, para esse autor, da diviso do trabalho. Para
Smith:

a fantstica multiplicao dos produtos de todas as diferentes artes, como
conseqncia da diviso do trabalho, que d ensejo, em uma sociedade bem
governada, opulncia universal que se estende s camadas mais frgeis do
povo. Todo trabalhador tem uma grande quantidade de seu prprio trabalho
que pode dispor, por ser superior quantidade que ele prprio pode utilizar; e
se todos os outros trabalhadores esto exatamente na mesma situao, ele pode
trocar uma grande quantidade de seus prprios bens por uma grande
quantidade, ou, o que acaba sendo a mesma coisa, pelo preo de uma grande
quantidade dos bens dos outros trabalhadores. Ele supre os outros
trabalhadores abundantemente com os bens desejados por eles, e esses suprem
o primeiro com aquilo que ele deseja, e esse movimento se difunde por todas as
camadas da sociedade
102
.

Antes de prosseguir, impende observar que a importncia da diviso do
trabalho para a Cincia Econmica que, como se ver, constitui a base da importncia
da idia de mercado para a Economia Clssica j havia sido ressaltada por diversos
predecessores de Smith, como Josiah Tucker e Henry Martin. No entanto, em Smith, a
diviso do trabalho ganha uma nova dimenso, no apenas por sua importantssima
ligao com o conceito de mercado, como tambm pela nfase dada a essa idia como
fundamento principal da riqueza das naes (nfase essa entendida como indita) e pela

102
SMITH, Adam. The Wealth of Nations. New York: Bantam Dell, 2003, pp. 18-19. Traduo livre.

61
desconexo entre a especializao produtiva e os talentos naturais de cada indivduo
(argumento comum aos predecessores de Smith e que remontam claramente a Plato). Ao
colocar a diviso do trabalho sob nova luz, portanto, Smith inaugura a perspectiva da
Economia Clssica, e salienta a importncia da idia de mercado, possibilitando a sua
converso em mecanismo operador da ordem social
103
.
A diviso do trabalho e as interaes econmicas que a viabilizam
ampliam-se gradativamente e essa ampliao lhe d relevncia sociolgica. Para Smith,
com a diviso do trabalho ampliada, toda sociedade se desenvolve voltada para o aspecto
mercantil. Nas palavras do autor britnico:

Quando a diviso do trabalho chega a se estabelecer amplamente, no h mais
do que uma pequena parte dos interesses de um homem que pode ser suprida
pelo seu prprio trabalho. Ele supre uma parte imensamente maior dos seus
interesses por meio de trocas entre a parte excedente do produto do seu prprio
trabalho, que est alm e acima da sua prpria capacidade de consumo, pelas
partes excedentes dos trabalhos de outros homens. Todos vivem, portanto, por
meio das trocas, ou se tornam em certa medida mercadores, e a prpria
sociedade se desenvolve no sentido de ser, propriamente, uma sociedade
comercial
104
.

O surgimento de um ambiente verdadeiramente amplo e central de trocas
econmicas entre os homens, portanto, como que um desenvolvimento natural da
diviso do trabalho. Essa, por sua vez, uma resposta a uma propenso natural do

103
WEST, Edwin G. Adam Smith and Modern Economics: from market behaviour to public choice.
Brookfield: Edward Elgar Publishing, 1990, p. 34.
104
SMITH, Adam. The Wealth of Nations. New York: Bantam Dell, 2003, p. 33. Traduo livre.

62
homem
105
, que enseja grandes avanos e se constitui na chave para entender a riqueza das
naes
106
. O desenvolvimento social, assim, para a Economia Clssica, passa pela
viabilizao das trocas, ou seja, pelo estmulo diviso do trabalho e conseqente
natureza comercial da sociedade.
Esse estmulo, por sua vez, liga-se de modo muito especial noo de
mercado. Afinal, indispensvel para a difuso da diviso do trabalho e para o alcance da
sociedade comercial que os homens se encontrem em um ambiente favorvel s trocas.
Novamente recorrendo a Adam Smith, possvel esclarecer esse ponto:

A partir do instante em que o poder de trocar que d ensejo diviso do
trabalho, ento a extenso dessa diviso ser sempre limitada pela extenso
daquele poder, ou, em outras palavras, pela extenso do mercado. Quando o
mercado muito pequeno, nenhuma pessoa pode ter qualquer estmulo a se
dedicar inteiramente a um emprego, j que no dispe do poder de trocar toda a
parte excedente do produto de seu prprio trabalho, que est acima e alm do
seu nvel de consumo, pelas partes excedentes do produto do trabalho de outros
homens
107
.

O desenvolvimento da diviso do trabalho depende, assim, do
desenvolvimento e da ampliao do ambiente de trocas entre os indivduos, ou seja, da
ampliao do mercado. No h propriamente uma novidade na ocorrncia em si das

105
Nas palavras de Smith: A diviso do trabalho, da qual so derivadas tantas vantagens, no
originalmente o efeito de algum conhecimento humano, que antev e se dirige a toda a opulncia qual a
diviso do trabalho d ensejo. Ela a conseqncia necessria, embora muito lenta e gradual, de uma
certa propenso na natureza humana que no tem em vista essa opulncia; a propenso ao escambo e
troca de uma coisa por outra. Idem, p. 22. Traduo livre.
106
Tambm na obra seminal de Smith se encontra a seguinte passagem: O maior de todos os
melhoramentos nos poderes produtivos do trabalho, bem como a maior parte da habilidade, da destreza e
do conhecimento com o qual o trabalho , em quaisquer circunstncias, dirigido ou aplicado, parecem ter
sido efeitos da diviso do trabalho. Idem, p. 9. Traduo livre.
107
SMITH, Adam. The Wealth of Nations. New York: Bantam Dell, 2003, p. 27. Traduo livre.

63
trocas comerciais como visto, h registros histricos antiqssimos das trocas entre bens
produzidos por diferentes indivduos mas sim no estmulo a um ambiente que facilite as
trocas, fruto da viso de que, ampliando esse ambiente, e portanto ampliando tambm a
diviso do trabalho, poder-se- melhorar a sociedade.
Esse ponto ressaltado por Jean-Claude Drouin, que, ao comentar a
relao entre a diviso do trabalho e o mercado, em Smith, afirma:

No entanto, a diviso do trabalho, fonte da riqueza das naes, s pode existir
numa sociedade que tenha institucionalizado a troca entre os agentes
produtivos, isto , uma sociedade que disponha de um mercado. A propenso
troca e o tamanho do mercado so para Smith uma condio sine qua non para
a diviso do trabalho. Um mercado de dimenses muito restritas encoraja o
surgimento de mltiplas atividades para cada indivduo. A especializao, a
excelncia numa atividade produtiva s pode surgir a partir do momento em
que cada indivduo tem a possibilidade de vender o produto do seu trabalho, a
fim de comprar o que lhe necessrio e que ele no produz. Como mostra
Smith, cada homem se torna uma espcie de comerciante, e a prpria sociedade
, caracteristicamente, uma sociedade mercantil
108
.

Portanto, do ponto de vista da Economia Clssica, as limitaes do
mercado, tanto do ponto de vista espacial quanto do ponto de vista jurdico, devem ser
combatidas
109
. Afinal, o mercado pequeno, espacial ou juridicamente, limita a diviso
do trabalho, e, portanto, limita tambm a gerao de riquezas derivada da especializao,

108
DROUIN, J ean-Claude. Os Grandes Economistas. Traduo de Denise Bottmann. So Paulo: Martins
Fontes, 2008, p. 19.
109
O processo de crescimento defendido por Smith a partir da diviso do trabalho e da ampliao do
mercado no , para o prprio autor, expansvel indefinidamente. Ele encontra como limites, de fato, no
solo e no clima do pas, na sua situao em relao aos demais pases e, tambm, nas leis e
instituies desse pas. H, portanto, limitaes geogrficas e limitaes jurdicas, a serem reduzidas em
prol da expanso da diviso do trabalho, pela ampliao do mercado. Acerca desse importante ponto, cf.
ROSTOW, Walt Whitman. Theorists of economic growth from David Hume to the present: with a
perspective on the next century. New York: Oxford University Press, 1990, p. 35.

64
sendo essencial, para o desenvolvimento das naes, a ampliao do comrcio, para que o
mercado corresponda a toda a sociedade
110
.
A contribuio dada por Smith ao desenvolvimento da idia de mercado
foi reconhecida como imensa, por seus sucessores. o que destaca Pierre Rosanvallon,
na seguinte passagem:

O conceito de mercado muda de significado com Adam Smith. Ele no mais
simplesmente um local particular e localizado de trocas: a sociedade inteira
que constitui o mercado. Ele no mais somente um modo de alocao dos
recursos por meio de uma livre determinao do sistema de preos: um
mecanismo de organizao social, mais que um mecanismo de regulao
econmica
111
.

Rosanvalllon destaca, de fato, que Smith o responsvel por fazer com
que a idia de mercado deixe de se referir apenas s simples trocas comerciais entre
indivduos
112
e passe a ser correspondente a um mecanismo operador da ordem social.
Para Rosanvallon, h uma generalizao da sociedade de mercado, na esteira do
desenvolvimento do liberalismo, fortemente influenciado pelas idias de Smith
113
.

110
Afirmar que Smith defende a ampliao do mercado at o ponto em que toda a sociedade fique nele
engajada no o mesmo que afirmar que esse autor defende a total absoro da sociedade pelo mercado.
Smith no prega a extino das esferas sociais independentes do comrcio entre particulares, sendo claros
sinais desse posicionamento o alinhamento, na sua teoria, de funes que devem ser desenvolvidas pela
soberania (pelo Estado), especificamente a defesa nacional, a administrao da justia e as atividades
econmicas que, no obstante sejam do maior interesse da coletividade, no so passveis de explorao
lucrativa por qualquer particular. Cf. SMITH, Adam. The Wealth of Nations. New York: Bantam Dell,
2003, pp. 879-927.
111
ROSANVALLON, Pierre. Le libralisme conomique Historie de lide de march . Paris: ditions
du Seuil, 1989, p. 70. Traduo livre.
112
Esse segue representando, porm, ainda hoje, uma definio importante para a anlise econmica, no
sentido de se identificar um mercado, por exemplo, o mercado financeiro, o mercado imobilirio, etc.
Nesse sentido, definindo o que deve ser entendido economicamente como um mercado, e no o
mercado, cf. SAMUELSON, Paul A. Economia. 14 Ed. Lisboa: McGraw-Hill, 1992, p. 43.
113
ROSANVALLON, Pierre. Le libralisme conomique Historie de lide de march . Paris: ditions
du Seuil, 1989, pp. 70-76.

65
Na mesma esteira, Eros Grau define a transformao pela qual passa o
conceito de mercado. De maneira muito semelhante afirmao de Rosanvallon, o jurista
paulista indica que:

Mercado deixa ento de significar exclusivamente o lugar no qual so
praticadas relaes de troca, passando a expressar um projeto poltico, como
princpio de organizao social
114
.
Como j se teve oportunidade de indicar, a idia de Rosanvallon encontra
eco em estudos de Histria Econmica. Recorrendo novamente ao significativo grfico
de Gregory Clark, possvel dizer que, a partir do momento em que as idias da
Economia Clssica foram colocadas em prtica ou seja, a partir do momento em que se
buscou fazer do mercado o operador da ordem social surgiram resultados materiais
realmente muito positivos, ao menos para algumas sociedades
115
.
possvel afirmar, nesse ponto, um vis importante do conceito de
mercado, que revalorizado pela Teoria Econmica Clssica. Por mercado se entende,
nesse vis, o ambiente de interao econmica entre os indivduos que lhes confere o
poder de realizar trocas entre excedentes de produo. H mercado sempre que ao
indivduo possvel intercambiar o excedente de sua produo pelo excedente da
produo de um outro indivduo, e o mercado tanto maior ou mais desenvolvido quanto
mais amplas forem as possibilidades de trocas, ou quanto maior for o poder de realizar
tais trocas
116
.

114
GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 13 Ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p.
33.
115
CLARK, Gregory. A Farewell to Alms a brief economic history of the world. Princeton: Princeton
University Press, 2007, p. 2, fig. I.I.
116
visvel desde logo que essa definio, embora se alinhe a uma teoria econmica que v o mercado
como natural ou espontneo, tributria de dois institutos jurdicos, que sero adiante explorados, a

66
Por trs desse conceito de mercado encontram-se valores marcadamente
individualistas e utilitaristas, tpicos, ademais, do desenvolvimento clssico da cincia
econmica. O pressuposto da ao individual que tem em vista a maximizao do bem-
estar prprio est aos ps do referido conceito de mercado. Sobre esse aspecto, til a
colocao de Jos Gmez-Ibez:

Os valores no corao do mercado so individualistas e utilitrios. Mercados
livres permitem que indivduos celebrem trocas voluntrias de bens e servios.
Na presena de determinadas condies a serem discutidas mais tarde [em
condies de mercado], a natureza voluntria das trocas assegura que as partes
se considerem em melhores condies do que estavam anteriormente. Se assim
no fosse, as partes no estariam de acordo com a troca. Dessa perspectiva, o
papel da sociedade estimular a felicidade individual por meio da facilitao
das transaes voluntrias, tarefa que pode ser alcanada pelo desenvolvimento
de mercados simples e competitivos
117
.

Na mesma direo, e de modo mais didtico, identificando os pressupostos
do mercado como individualistas e utilitrios, encontram-se juristas que se debruam
sobre o fenmeno da regulao. o caso de Anthony Ogus, que afirma:

Individualismo. O modelo [de mercado] pressupe que o bem-estar social pode
ser entendido como um simples agregado de todo o bem-estar individual;
aquilo que valioso para a sociedade no pode ter outro significado.
Comportamento maximizador de utilidade. Indivduos so tomados como se se
comportassem sempre racionalmente, escolhendo aes que maximizem a
sua utilidade. Com a possvel exceo dos muitos jovens e dos deficientes

propriedade e o contrato. que, para que haja troca entre excedentes de produo, preciso que cada
indivduo possa ter como seu o produto de seu prprio trabalho (direito de propriedade) e, ao mesmo
tempo, possa entabular acordos com outros indivduos (contrato).
117
GMEZ-IBNEZ, J os A. Regulating Infrastructure monopoly, contracts and discretion. Harvard:
Harvard University Press, 2003, p. 18. Traduo livre.

67
mentais, nenhuma concesso feita para a incompetncia ou a inabilidade de
tomar decises
118
.

Muito embora essa caracterstica individualista e utilitarista da idia
econmica clssica de mercado seja a sua marca e, como visto, j suficiente, desse
ponto de vista, para que a sociedade tome o mercado como um ambiente a ser cultivado e
protegido o desenvolvimento terico mais significativo do conceito promove uma
generalizao do bem-estar individual advindo das interaes no mercado para o
ambiente mais amplo da coletividade. que se entende que as interaes de mercado,
muito embora se motivem e se dirijam satisfao das necessidades dos indivduos que
transacionam entre si, resultam automaticamente em benefcios para toda a sociedade.
o conceito econmico de equao bsica de crescimento (basic growth equation), que
caracteriza, como j referido, a Teoria Econmica Clssica
119
.
Dessa maneira, chega-se afirmao de que, com o desenvolvimento
terico da Economia Clssica, o mercado revalorizado enquanto ambiente de interaes
econmicas entre os indivduos e assume, ao mesmo tempo, uma nova feio, como fonte
do desenvolvimento geral do bem-estar coletivo. O que j correspondia ao conceito de
mercado as interaes que valorizam a liberdade individual revalorizado, e o
conceito passa a ser, tambm, smbolo de uma nova maneira de enxergar a ordenao
social.
Nesse aspecto, a doutrina econmica clssica sobre o mercado bem
ilustrada pela famosa Fbula das Abelhas, obra satrica de autoria de Bernard de

118
Cf. OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004,
pp. 23-24. Traduo livre.
119
ROSTOW, Walt Whitman. Theorists of economic growth from David Hume to the Present: with a
perspective on the next century. New York: Oxford University Press, 1990, pp. 35-36.

68
Mandeville e publicada em 1714, com o sugestivo subttulo Vcios Privados, Benefcios
Pblicos. Na apresentao do trabalho de Mandeville, F. B. Kaye salienta:

Na Fbula, Mandeville defende, explicitamente, a teoria atualmente conhecida
como a teoria do laissez-faire, que dominou o pensamento econmico moderno
por uma centena de anos e ainda tem uma fora significativa. Essa a teoria
que defende que os assuntos comerciais andam melhor quanto menos
regulados pelo governo; que as situaes tendem por si mesmas a encontrar seu
nvel apropriado; e que a busca da auto-satisfao sem amarras por parte dos
indivduos na sociedade com o qual ele interage vai se desenvolver de forma a
que o resultado seja benfico comunidade. A interferncia desnecessria por
parte do Estado tende a perverter esse ajuste delicado. Sobre essa atitude
Mandeville tem uma opinio decidida: No conjunto das vrias naes, os
homens de diferentes graus devem manter uma certa proporo uns em relao
aos outros, como se d com os nmeros, para dar ao todo uma mistura bem
dimensionada. E como essa devida proporo o resultado e a conseqncia
natural das diferenas que h entre as qualificaes dos homens, e das
vicissitudes que se verificam entre eles, no h melhor forma de atingi-la, ou
de preserv-la, do que mant-los a ss. Ento ns talvez aprendamos como o
conhecimento mope, ou talvez o povo bem-intencionado, pode nos roubar a
felicidade que fluiria espontaneamente da natureza de toda grande sociedade,
desde que ningum desviasse ou interrompesse o fluxo
120
.

Para a economia clssica, tal como se d na alegoria das abelhas, os
indivduos que interagem no mercado buscam acima de tudo a sua prpria satisfao e,
ao faz-lo, agem de modo a necessariamente favorecer o resultado socialmente desejvel.
A clssica referncia de Smith mo invisvel (publicada em 1776, portanto menos de 50
anos aps a obra de Mandeville) o smbolo mximo desse comportamento:

120
MANDEVILLE, Bernard. The Fable of the Bees, or, Private vies, public benefits with a
commentary, critical, historical, and explanatoiry by F. B. Kaye. Oxford: Clarendon Press, 1929.
Traduo livre.

69

Como todo indivduo, portanto, se esfora o mximo possvel para empregar o
seu capital na indstria domstica, e assim para dirigir essa indstria de forma
que o seu produto tenha o maior valor possvel; todo indivduo
necessariamente trabalha para fazer com que a renda anual da sociedade seja a
maior possvel. Ele geralmente, inclusive, no pretende promover o interesse
pblico nem sabe o quanto est a promov-lo. Ao preferir apoiar a indstria
domstica em detrimento da indstria estrangeira, ele tem em vista somente a
sua prpria segurana; e ao dirigir a indstria nacional de forma a que o seu
produto tenha o maior valor possvel, ele tem em vista somente o seu prprio
ganho, sendo nesse caso, como em muitos outros, conduzido por uma mo
invisvel a promover um fim que no fazia parte de suas intenes. No
sempre pior para a sociedade que esse fim no faa parte das intenes dos
indivduos. Ao perseguir seu prprio interesse, o indivduo promove o da
sociedade de forma mais efetiva do que quando ele realmente tem a inteno
de faz-lo
121
.

Essa passagem demonstra que o mercado, tal como concebido pela
Economia Clssica, cria o seu prprio ideal de organizao social. Afinal, se a livre
interao entre os indivduos leva, pelo mecanismo da mo invisvel, adequada proteo
dos interesses coletivos, no h razes para que se restrinja essa interao. A partir do
momento em que a atividade individual tem como resultado inexorvel o bem-estar
social, torna-se indefensvel qualquer interveno externa sobre essa atividade
122
.

121
SMITH, Adam. The Wealth of Nations. New York: Bantam Dell, 2003, p. 572. Traduo livre.
122
interessante, nesse sentido, a passagem que se segue imediatamente clebre colocao sobre a mo
invisvel: Qual a espcie de indstria domstica em que seu capital pode ser empregado no sentido de
produzir os resultados com o maior valor possvel uma questo que cada indivduo, evidentemente, pode
julgar muito melhor do que qualquer burocrata ou legislador que assuma o seu lugar. O burocrata, que
deve tentar dirigir os particulares no que diz respeito forma com que devem aplicar seu capital, ocupar-
se-ia com uma tarefa totalmente desnecessria e tambm assumiria uma autoridade que no poderia ser
transferida com segurana a qualquer indivduo, conselho ou senado e que seria mais perigosa ainda nas
mos de um indivduo que tenha aodamento e presuno suficientes para se colocar como apto a faz-lo.
SMITH, Adam. The Wealth of Nations. New York: Bantam Dell, 2003, pp. 572-573. Traduo livre.

70
Como se ver, porm, a seqncia do desenvolvimento terico sobre o
mercado nessa nova concepo, que o leva a ser mecanismo de ordenao social
mostrou a eficincia econmica que muitas vezes alcanada e mostrou tambm que, sob
determinadas circunstncias, o mercado pode ser economicamente ineficiente. Por isso,
uma breve referncia s idias de eficincia econmica e de falhas de mercado
fundamental para que se chegue a uma conceituao completa do mercado, apta ajudar no
desenvolvimento do presente trabalho.

2.2. Mercado, eficincia econmica e falhas de mercado

Dois conceitos prximos do prprio conceito de mercado so importantes
para entender esse ltimo, por destacarem, respectivamente, a funcionalidade e a
disfuncionalidade do mercado enquanto mecanismo de ordenao social. So eles,
respectivamente, a eficincia econmica e as falhas de mercado. Entendendo as hipteses
em que o mercado, tal como concebido a partir da revoluo da Economia Clssica,
produz resultados socialmente desejveis e as hipteses em que deixa de produzi-los,
possvel tratar adequadamente do conceito, num estudo voltado regulao que engloba
o seu aspecto econmico.
Para Viscusi, Harrington Jr. e Vernon, a cincia econmica se refere
performance por meio de dois elementos distintos, a eficincia e o progresso tcnico. Os
autores norte-americanos definem cada um dos termos, da seguinte forma:

Eficincia diz respeito alocao de recursos em um dado estado da
tecnologia. Por exemplo, o monopolista que fixa o preo de um produto acima
do custo marginal causa uma perda em termos de resultado econmico.

71
(...)
Progresso tcnico o termo usado na literatura econmica para o que seria
melhor nomeado como eficincia dinmica. Ele a eficincia por meio da qual
uma indstria desenvolve novos e melhores produtos e mtodos produtivos
123
.

Os resultados econmicos que implicam numa adequada alocao dos
recursos, portanto, podem ser medidos de maneira esttica, considerando os recursos
existentes num dado estado da tecnologia eficincia em sentido estrito ou eficincia
esttica ou de maneira dinmica, englobando as inovaes que possibilitam um novo e
melhor uso dos recursos progresso tcnico ou eficincia dinmica. Para o presente
trabalho, que tem em vista o conceito de mercado e a sua relao com a regulao, ambas
as formas de eficincia so importantes, mas ser mais adequado desenvolver
conceitualmente a eficincia enquanto eficincia esttica
124
.
A eficincia econmica, nesse sentido de mensurao da alocao de
recursos em um dado estado da tecnologia, por sua vez, tem duas expresses bastante
distintas, que possibilitam medi-la por diferentes pontos de vista. De um lado, h a
eficincia alocativa e, de outro, a eficincia produtiva. Embora ambas digam respeito
alocao de recursos no mbito da sociedade e sugiram ambas uma forma correta de
alocar tais recursos elas devem ser tratadas em apartado, para que se entenda melhor a

123
VISCUSI, W. Kip, HARRINGTON J R., Joseph E. e VERNON, John M. Economics of Regulation and
Antitrust. 4
th
Ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, pp. 66-67. Traduo livre.
124
O progresso tcnico segue sendo, no entanto, um argumento fundamental a sustentar a importncia do
conceito de mercado para o desenvolvimento da regulao. A opo pela eficincia esttica se d apenas
por razes didticas, por ser a forma de eficincia que mais evidentemente contraposta idia de falha de
mercado e, conseqentemente, a mais indicada para que se possa discutir as teorias e rationales regulatrias
que consideram e balanceiam as funcionalidades e disfuncionalidades do mercado. Afinal, como
ressaltado por Viscusi, Harrington Jr. e Vernon, a principal novidade da eficincia dinmica (em relao
esttica) diz respeito forma de aplicao dos recursos, e no propriamente pela sua forma de distribuio.
Cf. VISCUSI, W. Kip, HARRINGTON JR., Joseph E. e VERNON, John M. Economics of Regulation
and Antitrust. 4
th
Ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 79.

72
idia de eficincia e sua contribuio com a formao de um conceito de mercado til
para o desenvolvimento do presente trabalho
125
.
Anthony Ogus explica de modo claro no que consiste a eficincia alocativa
e de que forma ela alcanada a partir das trocas que se operam no mercado. Afirma o
jurista britnico:

Tome-se um simples contrato em que Bill concorda em vender seu carro a Bem
por cinco mil libras. Em circunstncias normais, apropriado inferir que Bill
valora seu carro em menos de cinco mil (digamos, quatro mil e quinhentas
libras) e Bem o valora a mais de cinco mil (digamos, cinco mil e quinhentas
libras). Se o contrato celebrado, ambas as partes ganharo quinhentas libras e
portanto h um ganho para a sociedade o carro se moveu para um uso mais
valioso nas mos de Ben de mil libras. Na linguagem econmica, essa a
chamada conseqncia alocativamente eficiente, porque algum tem um
ganho de bem-estar e ningum perde bem-estar
126
.

A eficincia alocativa, assim, a conseqncia necessria das trocas que
se do no mercado. Os bens movem-se para um uso mais valioso e, assim, h um ganho

125
Fala-se ainda em eficincia distributiva, para fazer referncia adequada alocao de recursos a cada
um dos diferentes membros da comunidade, em termos sociais ou polticos. No entanto, como ressaltam
vrios economistas, a questo da distribuio tica, social ou politicamente adequada dos recursos no
matria que lhes incumbe, resumindo-se a eficincia esttica, em sentido prprio, aos testes de eficincia
alocativa e eficincia produtiva. Para esse ponto de vista, cf. VISCUSI, W. Kip, HARRINGTON J R.,
Joseph E. e VERNON, J ohn M. Economics of Regulation and Antitrust. 4
th
Ed. Cambridge: The MIT
Press, 2005, p. 79. O fato de a cincia econmica no tratar da adequada distribuio dos recursos entre os
membros da sociedade, em termos sociais, polticos e/ou ticos est longe de corresponder a uma igual
despreocupao por parte do presente trabalho. O tema ser tratado e discutido nos captulos subseqentes,
que cuidam do conceito de universalizao e das teorias e rationales regulatrias que surgem da tenso
entre mercado e universalizao, bem como na anlise da base emprica.
126
OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, p.
16. Traduo livre.

73
de bem-estar para o indivduo e, como a outra parte no perde bem-estar, h tambm um
ganho social
127
.
Em outras palavras, assegurando que a ampliao das possibilidades de
trocas comerciais funcione como mecanismo de ordenao social, chega-se a uma
conseqncia eficiente, do ponto de vista econmico, o que quer dizer que a sociedade
ter um ganho de bem-estar, alcanado por intermdio de um ganho de bem-estar de cada
indivduo. A cincia econmica, assim, demonstrando a conseqncia eficiente do
ambiente de mercado, cumpre o seu papel de explicar e justificar um sistema de
mercado
128
.
Apesar disso, relevante apontar que o prprio conceito de eficincia
alocativa no em si absolutamente vlido como objetivo de bem-estar econmico. Ou
seja, mesmo quando se trata de medir a eficincia alocativa de uma transao, do ponto
de vista exclusivamente econmico, o conceito no deixa de gerar controvrsias
129
.
Em primeiro lugar, h a questo da escolha do teste a ser aplicado nos
casos em anlise. Nesse sentido, pontua Ogus:

Nesta discusso at agora ns estamos implicitamente adotando o teste de
Pareto, que sustenta que a alocao de recursos eficiente quando possvel
fazer com que um indivduo tenha um ganho de bem-estar sem que, ao mesmo
tempo, outro indivduo tenha uma perda de bem-estar. Em outras palavras, um

127
Nesse ponto, importa notar que um dos pressupostos da anlise econmica a correspondncia entre a
utilidade social e a utilidade agregada dos indivduos. O aumento de bem-estar de qualquer indivduo
corresponde imediatamente a um aumento de bem-estar da sociedade. Cf. OGUS, Anthony I. Regulation:
Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, pp. 23-24.
128
A afirmao de Alfred Kahn, que admite o risco de excessiva simplificao, mas assegura que se trata
de uma caracterizao precisa do quadro de idias do pensamento econmico ocidental. Cf. KAHN, Alfred.
The Economics of Regulation Principles and Institutions. Cambridge: The MIT Press, 1988, Vol. I, p.
1.
129
OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, p.
24.

74
Pareto timo de bem-estar se d quando ao menos um indivduo ganha e
ningum perde. Como ns temos visto, uma transao simples pode constituir
um Pareto timo se as nicas partes afetadas por ela ganham, como
conseqncia. Porm, a estreiteza do teste, que na prtica autoriza qualquer
indivduo a vetar uma mudana que beneficiaria o resto da sociedade
obviamente faz com que ele seja de uso restrito para finalidades de poltica:
quase impossvel conceber uma reforma que no gerasse ao menos um
perdedor. por essa razo que muitos economistas tendem a adotar o critrio
alternativo de Kaldor-Hicks. Este ltimo considera eficiente uma poltica que
resulta em benefcios, para aqueles que ganham bem-estar, em quantidade mais
do que suficiente para potencialmente compensar totalmente todos os
perdedores. O fato de que sob esse teste no se exige que os ganhadores
compensem os perdedores significa que na prtica ele satisfeito quando os
ganhos (para quaisquer indivduos) excedem as perdas (para quaisquer
indivduos) e portanto prov uma base terica para anlises baseadas em
padres de custo-benefcio
130
.

As trocas ocorridas no mercado, assim, se normalmente ensejam eficincia
alocativa entre aqueles que esto diretamente envolvidos, podem significar ou no
eficincia alocativa no sentido mais amplo da coletividade, dependendo, inclusive, do
teste que se escolha para analisar essa varivel econmica. Comeam a ficar claras, com
os defeitos dos modelos, as incompletudes do principal alvo do modelo de mercado
defendido pela Economia Clssica.
Alm dessa discusso quanto ao teste a ser observado, h ainda o problema
de os testes de eficincia alocativa no levarem em considerao a justia distributiva,
que, em determinados contextos sociais, pode ser tanto ou mais relevante que a prpria
eficincia alocativa. Uma poltica tributria em que se privilegia a progressividade por

130
OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, pp.
24-25. Traduo livre.

75
exemplo, incidindo pesados tributos sobre os de maior rendimento e conferindo isenes
aos mais pobres certamente no alocativamente eficiente no sentido de Pareto e, ainda
assim, pode ser a melhor soluo, em um determinado contexto. Essa mesma poltica
redistributiva pode no ser uma alocao eficiente de acordo com Kaldor-Hicks h
custos administrativos, que no so compensados por benefcios lquidos sociedade
mas, ainda assim, pode ser vista como a soluo mais adequada
131
.
A eficincia produtiva alcanada por uma economia de mercado, por sua
vez, advm da perfeita operao dos sinalizadores de oferta e demanda. De fato, no
modelo econmico de mercado o cruzamento das curvas de oferta e demanda deve
corresponder a um ponto em que o preo se iguala ao custo marginal e, assim, a um ponto
em que o custo de produzir a ltima unidade do produto que foi lanada no mercado
corresponde exatamente ao preo que o consumidor que o adquiriu se disps a pagar. No
chamado equilbrio competitivo, portanto, o custo social de produzir a ltima unidade
(traduzido no custo para a empresa) se iguala ao benefcio social daquela atividade
(traduzido na disposio do consumidor a pagar por aquele bem produzido), de modo que
os fatores produtivos so utilizados de modo eficiente.
Dito de modo mais claro, eficincia produtiva significa que no mbito da
sociedade analisada se produz exatamente a quantidade que corresponde disposio de
pagar dos consumidores e, assim, se produz exatamente a quantidade de bens que
maximiza o bem-estar social. A indicao dessa quantidade, por sua vez, se d pelo
mecanismo de preos livremente fixados pelos agentes (fornecedores e consumidores),

131
OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, p.
25. Conforme j adiantado, o tema das insuficincias do conceito de mercado para abarcar objetivos de
natureza poltica, social ou tica ser retomado, nos captulos subseqentes.

76
que fatalmente levar o preo de mercado a ser aquele que corresponde ao cruzamento
das curvas de oferta e demanda
132
.
Ocorre que, apesar de todas essas consideraes, a cincia econmica
indica que o desejado objetivo da eficincia alocativa no sempre encontrado. Muito
pelo contrrio, trata-se de conseqncia decorrente de determinadas condies que, em
conjunto, so conhecidas como condies de competio perfeita. Viscusi, Harrington Jr.
e Vernon so claros ao descrever que condies compem o modelo de competio
perfeita:

Ns comeamos investigando o mundo terico da competio perfeita. Todo
texto de microeconomia devota muita ateno ao modelo de competio
perfeita. Os pressupostos-chave so:
1. Os consumidores detm informao perfeita sobre todos os bens, que so
todos privados.
2. Os produtores tm funes de produo que desconsideram retornos
crescentes de escala e mudanas tecnolgicas.
3. Os consumidores maximizam suas preferncias diante de restries
financeiras; os produtores maximizam seus lucros diante de funes de
produo.
4. Todos os agentes so tomadores de preos e externalidades entre os agentes
so desconsideradas.
5. Um equilbrio competitivo, ou seja, um conjunto de preos tal que todos os
mercados sigam, ento determinado.
Um importante teorema de bem-estar que decorre dos pressupostos acima
que o equilbrio competitivo Pareto timo. Em poucas palavras, o equilbrio
no pode ser substitudo por outro que aumentaria o bem-estar de alguns

132
Esse o esquema bsico do raciocnio micro-econmico, assim resumido por Hall e Lieberman: Em
uma economia perfeitamente competitiva, o custo marginal de um bem determinado pela curva de oferta
do mercado e o benefcio marginal do bem determinado pela curva de demanda do mercado. Assim, a
quantidade de equilbrio onde as curvas de oferta e demanda se interceptam tambm a quantidade
eficiente onde o benefcio marginal e o custo marginal so iguais. Cf. HALL, Robert Ernest e
LIEBERMAN, Marc. Microeconomia Princpios e Aplicaes. Traduo de Luciana Penteado
Miquelino. So Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2003, p. 496.

77
consumidores sem prejudicar outros. Uma propriedade importante do
equilbrio que preo igual a custo marginal em todos os mercados
133
.

Observe-se que o equilbrio competitivo, alm de ser alocativamente
eficiente no sentido de Pareto, como ressaltado por Viscusi, Harrington Jr. e Vernon,
tambm alocativamente eficiente no sentido de Kaldor-Hicks, at pelo fato de as
externalidades entre os agentes serem desconsideradas. Alm disso, o mercado
perfeitamente competitivo produtivamente eficiente, pela igualdade constante e
assegurada entre preo e custo marginal (a sociedade aplica na produo dos bens
somente os recursos que ensejaro ganho de bem-estar social pelo menos na mesma
medida).
Para Anthony Ogus, as circunstncias sob as quais a interao entre
indivduos no mercado gera eficincia poderiam ser enumeradas como sendo (a) a
possibilidade de entender o bem-estar social como um agregado do bem-estar de cada
indivduo, (b) o comportamento maximizador de utilidade, (c) a informao perfeita, (d)
a ausncia de externalidades e (e) a competitividade dos mercados
134
.
Portanto, a cincia econmica estabelece determinadas condies sob as
quais o ambiente de mercado gera eficincia alocativa e produtiva. Em casos tais, o
mercado funciona (ou funcionaria) como o operador social perfeito, excludos os
problemas de distribuio original dos bens. De fato, ressaltam os j multicitados Viscusi,
Harrington Jr. e Vernon, em passagem imediatamente posterior destacada acima:


133
VISCUSI, W. Kip, HARRINGTON J R., Joseph E. e VERNON, John M. Economics of Regulation and
Antitrust. 4
th
Ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 79. Traduo livre.
134
OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, pp.
23-24.

78
Note-se que o mundo de competio ideal que ns descrevemos no teria
necessidade de interveno no mercado, exceto para viabilizar polticas que
afetassem distribuio de renda. Este livro ignora problemas de distribuio de
renda, deixando tais matrias para o campo das finanas pblicas (que estuda a
tributao e as transferncias de renda)
135
.

No entanto, fcil ver que esse mundo ideal perfeitamente competitivo
no pode ser simplesmente transposto realidade. Pressupostos como a informao
perfeita por parte de todos os consumidores, ausncia de externalidades e agentes como
simples tomadores de preos (incapazes, portanto, de, com sua conduta, influenciar o
preo de mercado de um produto) so altamente inverossmeis e, assim, no mundo real, a
eficincia econmica no sempre uma decorrncia inefvel da economia de mercado.
Ainda assim, mesmo com seus pressupostos distantes do mundo real, o
modelo da competitividade perfeita da cincia econmica tem grande valor, no sentido de
sublinhar as potencialidades do mercado, da mesma forma que uma experincia em
laboratrio que, da mesma forma que um modelo econmico, ignora determinadas
circunstncias presentes no mundo real destaca as potencialidades de uma teoria fsica,
e advoga a sua utilizao para entender e lidar com situaes do mundo real. Recorrendo
novamente a Kahn, possvel afirmar que:

O peculiar conjunto de instrumentos com o qual a cincia econmica pode
contribuir para o processo regulatrio corresponde aos famosos postulados da
teoria microeconmica, que se prope a explicar e predizer o comportamento

135
VISCUSI, W. Kip, HARRINGTON J R., Joseph E. e VERNON, John M. Economics of Regulation and
Antitrust. 4
th
Ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 79. Traduo livre. Uma vez mais vale ressaltar que
a questo do aspecto tico, social ou poltico da distribuio dos recursos no interior da sociedade, embora
ignorada por boa parte dos estudiosos da regulao econmica, ser objeto dos captulos subseqentes do
presente trabalho.

79
do consumidor individual, do investidor, do trabalhador, da firma e da indstria
sob diversas circunstncias. Como todos os demais modelos cientficos e
generalizaes que nascem deles, os modelos da teoria microeconmica so
simplificados, descrevendo relaes casuais envolvendo um nmero limitado
de variveis. Por isso, os relacionamentos que eles prevem vo prevalecer
somente sob a condio de ceteris paribus todas as outras coisas
permanecendo iguais.
(...)
(...) a elaborao desses modelos tericos de um sistema de mercado ou
sistema de preos tem um duplo propsito: no apenas descrev-lo ou explic-
lo, cientificamente, mas tambm justific-lo e advogar a favor dele
136
.

Dessa forma, a realidade das falhas de mercado no torna intil o conceito
de mercado enquanto operador da ordem social. As inoperacionalidades do mercado
apenas ressaltam as suas limitaes, sublinhando a necessidade de mecanismos corretivos
que possam fazer com que a atividade regulatria, ao redimensionar o conceito de
mercado, possa revaloriz-lo.
As falhas de mercado correspondem, portanto, ausncia de alguma das
condies da concorrncia perfeita. Diz-se que h falha de mercado nos casos em que
uma ou algumas das condies estabelecidas para o funcionamento do modelo terico de
mercado esto ausentes. Monoplios (naturais ou no), externalidades positivas ou
negativas, informao imperfeita, economias de escala, efeitos das mudanas
tecnolgicas sobre as funes de produo das firmas, ausncia de comportamento
maximizador por parte de consumidores ou produtores, barreiras entrada ou sada so
algumas das muitas falhas indicadas pelas vastas taxonomias existentes quanto s falhas
de mercado.

136
KAHN, Alfred. The Economics of Regulation Principles and Institutions. Cambridge: The MIT
Press, 1988, Vol. I, pp. 15-17. Traduo livre.

80
Hall e Lieberman, por exemplo, tratam de trs espcies de falhas de
mercado, quais sejam, os monoplios e a concorrncia imperfeita, as externalidades e os
bens pblicos. Esses autores afirmam que a interveno estatal, por meio da atividade
regulatria, pode minorar os efeitos ou mesmo superar essas falhas de mercado
137
.
Fbio Nusdeo, por sua vez, arrola cinco principais falhas ou
inoperacionalidades do mercado, correspondentes ausncia dos pressupostos que
lastreiam um funcionamento ideal desse mecanismo de ordenao social. Seriam gneros
de falhas de mercado, para o autor paulista, a mobilidade (apenas relativa, na realidade, e
no total, como no pressuposto terico) dos fatores de produo, o acesso (incompleto ou
precrio, e no perfeito) s informaes relevantes, a concentrao econmica, as
externalidades e os bens coletivos
138
.
O importante a considerar que, em casos de falhas de mercado, o prprio
sistema recorre a uma primeira ordem de remdios, internos ao prprio mecanismo de
mercado. Para autores como Ogus, apenas quando a falha de mercado acompanhada
pela falha dos mecanismos de correo do mercado que se justifica uma interveno
realmente exgena, oriunda de mecanismos estranhos ao contrato e propriedade
(elementos institucionais definidores, como se ver, do ambiente de mercado). A primeira
alternativa de soluo com os instrumentos do prprio mercado e, somente num
segundo momento, se justifica a regulao
139
.

137
HALL, Robert Ernest e LIEBERMAN, Marc. Microeconomia Princpios e Aplicaes. Traduo de
Luciana Penteado Miquelino. So Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2003, p. 520.
138
NUSDEO, Fbio. Curso de Economia introduo ao Direito Econmico. 2 Ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000, pp. 138-167.
139
OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, pp.
29-30.

81
Ogus visualiza, em princpio, para superar as falhas de mercado, um
conjunto de mecanismos inspirados no direito privado. A teoria dos mercados
contestveis, por exemplo, surge como uma forma de reduzir a falha de mercado causada
pelo monoplio
140
, enquanto que a incluso, nos contratos, de terceiros interessados, pode
ajudar a reduzir as falhas advindas das externalidades
141
. Apenas quando esses
mecanismos de correo das falhas de mercado tambm falham que se justifica a
interveno regulatria
Para outros autores, a falha de mercado a primeira justificativa para a
atuao regulatria. Viscusi, Harrington Jr. e Vernon, por exemplo, colocam as falhas de
mercado como a primeira hiptese entre as razes para a existncia da regulao. As
falhas de mercado seriam a justificativa, para esses autores, por trs da teoria do interesse
pblico, ou anlise normativa como teoria positiva. Nesse vis, a resposta para as falhas
de mercado a regulao econmica. Nas palavras dos autores norte-americanos:

Por que h regulao? Em uma economia de livre mercado como a dos Estados
Unidos da Amrica, por que o governo escolhe colocar restries s decises
dos agentes? (...) A primeira hiptese aventada a de que a regulao ocorre

140
Pela teoria dos mercados contestveis, possvel chegar a resultados eficientes em termos de fixao de
preos e quantidade produzida, mesmo em monoplios, se houver a ameaa de competio, ou seja, se o
monopolista puder ver como possvel a entrada de um concorrente que reduziria os preos do mercado e
diminuiria a sua margem de lucro. Embora seja celebrada como construo terica, essa teoria encontra
dificuldades tremendas em sua aplicao prtica, principalmente pela dificuldade de se criar um ambiente
de perfeita contestabilidade em um mercado. Cf. WATERSON, M. Regulation of the Firm and Natural
Monopoly. 1988, pp. 28-29.
141
Quando h um benefcio ou um malefcio a terceiros, oriundo da troca entre dois particulares, indica-se
como soluo a internalizao desse benefcio ou custo, por meio da incluso desse beneficiado (ou
prejudicado) na relao contratual. o caso, por exemplo, de incluir num contrato em que um indivduo
aluga um imvel para transform-lo numa serralheria os vizinhos, para que sejam tambm compensados
pelo custo que lhe ser imposto com a situao. Corrige-se, assim ou pelo menos se reduz uma
alocao ineficiente de recursos, que adviria do fato de o locatrio no incluir no valor que paga ao locador
a totalidade dos custos imputados sociedade. Cf. OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and
Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, pp. 34-35.

82
em indstrias vitimadas pelas falhas de mercado. Originalmente chamada
teoria do interesse pbico, mais recentemente a ela se tem feito referncia
como anlise normativa como teoria positiva
142
.
De qualquer forma que se entenda a questo, o fato que a regulao se
apresenta como remdio para as falhas de mercado. O objetivo regulatrio maior, nesse
passo, restabelecer os resultados originalmente pretendidos pelo mercado, resgatar as
funcionalidades do ambiente de interao entre os indivduos que, por suas caractersticas
intrnsecas, leva evoluo da sociedade. Em resumo, os objetivos regulatrios
antevistos nesse momento so a eficincia alocativa e a eficincia produtiva
143
.
Nessa ordem de idias, o exemplo do monoplio natural representativo.
Ele definido como sendo a situao em que menos custoso para a sociedade que a
produo de um determinado bem seja deixada a cargo de uma pessoa, ao invs de
vrias
144
. Isso se d porque, em algumas estruturas de mercado, o custo marginal e, por
conseqncia, tambm o custo mdio de um fornecedor decrescente em relao
quantidade produzida, para alm do ponto em que isso se justifica por uma simples
economia de escala. O fornecedor tem um custo cada vez menor, em geral porque os
custos fixos representam uma parte imensa da estrutura geral de custos do mercado
145
.

142
. VISCUSI, W. Kip, HARRINGTON J R., Joseph E. e VERNON, John M. Economics of Regulation and
Antitrust. 4
th
Ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 375. Traduo livre. interessante observar que, no
captulo 4 do presente trabalho, sero estudadas as teorias da regulao entre o mercado e a universalizao
e a teoria referida pelos economistas norte-americanos (teoria do interesse pblico) ser tratada em seu vis
econmico e em seu vis ecltico, abrigando outros objetivos de bem-estar social que no os diretamente
ligados maximizao do bem-estar econmico dos indivduos.
143
Observe-se que, embora seja audvel o clamor pela considerao de outros objetivos regulatrios que
no os resultados que adviriam do perfeito funcionamento do mercado, inclusive o do presente trabalho,
costuma-se apontar como consensual o entendimento de que a regulao deve visar emulao das
condies de mercado. Nesse sentido, a abalizada posio de KAHN, Alfred. The Economics of
Regulation Principles and Institutions. Cambridge: The MIT Press, 1988, Vol. I, p. 17.
144
OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, p.
30.
145
o caso ou era o caso, at um determinado ponto da proliferao das comunicaes via satlite do
mercado de telecomunicaes, em que uma parte enorme dos custos ou era representada pelos custos

83
H, assim, na situao de monoplio natural, um conflito entre a eficincia
produtiva e a eficincia alocativa. Afinal, do ponto de vista produtivo mais eficiente que
uma nica pessoa preste o servio, j que pode faz-lo ao menor custo global. No entanto,
as conseqncias alocativas do monoplio so desastrosas, j que o prestador
estimulado a aumentar artificialmente os preos, muito acima do ponto timo que
assegura a alocao dos bens queles que mais os valorizam.
Acerca desse ponto, so esclarecedoras as palavras de Viscusi, Harrington
Jr. e Vernon:

O problema de um monoplio natural que h um conflito fundamental entre
eficincia alocativa e eficincia produtiva. A eficincia produtiva exige que
somente uma firma produza, porque apenas assim o valor dos recursos usados
para suprir o mercado minimizado. No entanto, uma nica firma produtora
inclinar-se- a ajustar o preo acima do custo, em seu objetivo de maximizar o
lucro. Ento, a eficincia alocativa no alcanada. Para gerar eficincia
alocativa, preciso que haja no mercado firmas suficientes para que a
competio reduza os preos at o custo marginal. Porm, nesse caso h
ineficincia produtiva, porque h firmas demais produzindo naquele mercado.
Portanto, tem-se um argumento para a interveno governamental nos casos
em que o mercado um monoplio natural
146
.

A regulao econmica, ento, em relao aos monoplios naturais,
buscada como uma forma de assegurar a eficincia alocativa e a eficincia produtiva que
no seriam compatveis se houvesse a simples interao econmica entre indivduos. No

fixos, ou pelo custo de interligar localidades distantes rede. Uma vez conectados pontos longnquos da
regio considerada, os custos marginais (o custo de incluir um novo usurio) so decrescentes, pois basta
conectar o novo usurio rede preexistente. A situao de monoplio natural nas telecomunicaes foi um
argumento de extraordinria relevncia para a consolidao da regulao do setor.
146
VISCUSI, W. Kip, HARRINGTON J R., Joseph E. e VERNON, John M. Economics of Regulation and
Antitrust. 4
th
Ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 375.

84
caso, o funcionamento livre do mercado sacrificaria uma das duas formas de eficincia
e, assim, a regulao opera para garanti-las ambas.
Cabe sublinhar que, como fica claro a partir do exemplo dos monoplios
naturais, a regulao econmica dirige-se a ser um substituto do mercado. O objetivo
visado constitudo pelas conseqncias que se esperariam do funcionamento regular do
mercado, eficincia alocativa e eficincia produtiva. No se tem em vista algo diverso do
que seria alcanado se os mecanismos defendidos com afinco pela Economia Clssica
pudessem, no caso, funcionar.
A mesma situao se d em relao s externalidades. Elas so definidas
como sendo aquelas situaes em que as aes de um agente econmico afetam as
funes produtivas de um outro agente econmico e aquele primeiro no leva em
considerao essa influncia, em termos econmicos. Diz-se, por exemplo, que h uma
externalidade positiva quando um sujeito melhora seu nvel educacional, pois a melhora
gera conseqncias benficas a toda a sociedade, em termos de melhora na mo-de-obra,
mais qualificao na participao poltica daquele indivduo, etc., mas o agente
geralmente no considera esse efeito positivo ao decidir o quanto est disposto a pagar
para se qualificar. Por outro lado, diz-se que h uma externalidade negativa quando uma
atividade econmica gera poluio, pois os resduos da atividade prejudicam a todos, mas
o poluidor normalmente no leva em conta esse prejuzo quando calcula a taxa de retorno
de sua atividade
147
.

147
No caso das telecomunicaes, h a chamada externalidade positiva de rede, que advm do fato de todos
os usurios de uma rede de comunicaes se beneficiarem da conexo de novos usurios (amplia-se o valor
do servio de que se utilizam os antigos clientes, que passam a poder se comunicar com mais uma pessoa).
Essa situao pode fazer com que a regulao do setor seja dirigida de modo a favorecer novas conexes

85
As externalidades geram ineficincia alocativa porque, como o benefcio
ou prejuzo sociais daquela atividade no se traduzem em benefcios ou custos s pessoas
que celebram o contrato, h mais ou menos estmulo do que o desejvel celebrao
daquele negcio jurdico. De acordo com Viscusi, Harrington Jr. e Vernon:
Em geral, quando h externalidades negativas, competio no-regulada resulta
no excesso do exerccio da atividade, como se houvesse um nmero excessivo
de sanduches com cebola sendo consumidos ou excesso de petrleo sendo
extrado de um reservatrio comum. H tambm casos de externalidades
positivas. Por exemplo, se eu estou imunizado contra uma doena, eu no
apenas me beneficio mas tambm reduzo a proliferao da doena, portanto
beneficiando tambm outras pessoas. Da mesma forma que h excesso de
atividade nos casos de externalidades negativas, h tipicamente escassez de
atividade nos casos em que h externalidades positivas
148
.

Dessa forma, as externalidades sacrificam a eficincia alocativa que se
esperaria do adequado funcionamento do mercado. Como se ignoram custos ou
benefcios das transaes, os bens podem no ser alocados s pessoas que os valorizam
mais, o que diminui, ou mesmo inverte, o benefcio social que deveria advir da
celebrao do contrato. Uma vez mais, a regulao aparece para recompor o resultado
que seria gerado pelo mercado plenamente funcional, para assegurar a eficincia
alocativa e a eficincia produtiva nos casos em que a simples liberdade de celebrar
contratos e o direito de propriedade no alcanam os resultados esperados.
Essa viso da regulao econmica bem representada pelas palavras de
Viscusi, Harrington Jr. e Vernon:

rede, para tentar traduzir nas relaes econmicas o benefcio social que, de outra forma, no seria
considerado no novo contrato.
148
VISCUSI, W. Kip, HARRINGTON J R., Joseph E. e VERNON, John M. Economics of Regulation and
Antitrust. 4
th
Ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 377. Traduo livre.

86

Quando uma falha de mercado ocorre, seja em razo de monoplios naturais,
externalidades, ou alguma outra fonte, h uma rationale potencial para a
interveno governamental. No caso do monoplio natural, regulao de
preos e de entrada no mercado pode assegurar eficincia alocativa e
produtiva. A regulao da entrada no mercado permite que apenas uma firma
produza (como exigido pelo objetivo de eficincia produtiva), enquanto a
regulao de preos conduz a firma a ajustar o preo socialmente timo (como
exigido pela eficincia alocativa). No caso das externalidades, a imposio de
um tributo (subsdio) sobre uma atividade que gera uma externalidade negativa
(positiva) pode resultar numa alocao socialmente prefervel. Nos casos em
que h uma falha de mercado, em teoria, a regulao pode ser capaz de
aumentar o bem-estar social
149
.

possvel dizer, assim, que o resultado almejado em primeiro plano pelo
operador social mercado
150
, a eficincia econmica, alcanado automaticamente apenas
sob determinadas circunstncias e, na maioria dos casos encontrados no mundo real,
alguma falha de mercado faz com que seja necessria alguma ao, externa ou interna ao
sistema, para preservar a adequada performance econmica. Essa ao, porm, sempre
concebida com o objetivo de gerar as conseqncias que um mercado plenamente
funcional geraria, sem incluir, a princpio, outras metas, estranhas eficincia econmica.
O conceito de mercado, assim, eminentemente ligado ao objetivo de
assegurar a performance econmica. A sua formulao no abrange elementos como uma
distribuio social, tica ou politicamente almejada dos recursos da coletividade, mas
apenas uma distribuio eficiente desses recursos, ou seja, uma distribuio que

149
VISCUSI, W. Kip, HARRINGTON J R., Joseph E. e VERNON, John M. Economics of Regulation and
Antitrust. 4
th
Ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 377. Traduo livre.
150
ROSANVALLON, Pierre. Le libralisme conomique Historie de lide de march . Paris: ditions
du Seuil, 1989.

87
maximize (dos pontos de vista alocativo e produtivo) as preferncias dos consumidores e
os lucros das empresas.
Como se ver no decorrer do presente trabalho, e especialmente no
captulo 4, infra, o conceito de mercado, assim definido, no esgota as disposies
constitucionais acerca da ordem econmica, pois, na atual ordem constitucional
brasileira, privilegiam-se tambm objetivos de natureza diversa da eficincia
econmica
151
. Apesar disso, o conceito de mercado, com sua ntima ligao com a idia
de eficincia econmica, contam com importantes expresses jurdico-constitucionais,
reunidas em torno das idias de liberdade, propriedade, contrato e proteo
concorrncia.

2.3. A expresso jurdico-constitucional do mercado, na atualidade brasileira: a
consagrao da liberdade, da propriedade e do contrato e a proteo da
concorrncia

O mercado, a partir da transformao que sofre, enquanto conceito, sob os
influxos da Economia Clssica, se afirma como mecanismo de ordenao social, apto a
alcanar (embora sob certas condies ou sob a ao de mecanismos corretivos que
emulem essas condies) a eficincia econmica. Ao mesmo tempo, a idia de mercado
se naturaliza e, assim, no tomada como correspondente a uma instituio criada pelo
homem e portanto passvel de ser redesenhada por ele mas como um dado, como algo

151
importante lembrar nesse ponto a advertncia de Zagrebelsky sobre o papel das Constituies nos
pases de tradio europia continental: uma tradio constitucional que cria no apenas um ambiente de
convivncia entre indivduos, posicionando-os uns em relao aos outros, mas tambm uma ordem jurdica
substancial que posiciona os indivduos em relao ao todo. Naturalmente, a rationale desse
posicionamento do indivduo em relao ao todo social no simplesmente econmica, mas tambm social
e poltica. Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. Ronald Dworkins principle-based constitucionalism: An Italian
point of view. In: International Journal of Constitucional Law. v. 1. n. 4. Out. 2003, p. 642.

88
externo autonomia humana. O modo capitalista de produo, que se firma a partir da
especializao e da diviso do trabalho, no visto, na sociedade, como uma dependncia
de outros seres humanos, mas como uma dependncia pessoal, individual, de uma
instituio que no humana
152
.
As relaes econmicas que se do no mercado so vistas, assim, como
fenmenos anlogos aos fenmenos naturais, que no dependem da vontade humana, mas
simplesmente acontecem, verificadas determinadas condies objetivas. De modo um
tanto surpreendente, porm, o mercado visto como um poderoso instrumento de
realizao da liberdade individual. E a partir da consagrao da liberdade individual,
nas ordens jurdicas e Constituies ocidentais, que o prprio mercado ganha expresso
jurdico-constitucional.
De fato, diz-se que so caracteres essenciais para o mercado a liberdade de
produzir, a liberdade de adquirir, a liberdade de usar e a liberdade de consumir o que quer
que o indivduo deseje. Em outras palavras, o mercado exige e ao mesmo tempo
sustenta a preservao, em primeiro lugar, da liberdade econmica
153
.
Num ambiente de mercado plenamente funcional (ligado, como visto, aos
pressupostos do mercado perfeitamente competitivo), um indivduo que valoriza mais a
posse de determinado recurso do que todos os demais ir fatalmente adquiri-lo. Da
mesma forma, um indivduo que d ao bem que possui um valor menor do que aquele
que lhe atribui outro indivduo dispor dele
154
. Uma outra forma de dizer o mesmo

152
HUNT, E. K. Histria do Pensamento Econmico. Ed. Campus, p. 143.
153
OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, pp.
25-26. 8
154
Esse o pressuposto de Coase, que afirma que a chave para reduzir o custo social reduzir os custos de
transao. Cf. COASE, R. The Problem of Social Cost. Journal of Law and Economics, 1960.

89
afirmar que num ambiente de mercado funcional o indivduo tem a liberdade de adquirir
o bem que valoriza mais que os outros indivduos e a liberdade de alienar o bem que
outro indivduo valoriza mais. Para a Economia Clssica, as duas formulaes so
rigorosamente equivalentes
155
.
Como ressaltado, os mecanismos de mercado, ao mesmo tempo em que
correspondem funcionalmente s exigncias da liberdade, integram, do ponto de vista
terico, o prprio conceito de liberdade. Isso porque o mercado entendido, para estudos
clssicos como os de Hayek, como a instituio-chave de uma sociedade livre
156
.
Nesse sentido, o prprio Hayek, aps distinguir de maneira rigorosa a
liberdade no sentido clssico das demais idias que se agregaram ao conceito o que
o autor chama de liberdades afirma:

Claramente, um escravo no se tornar livre se ele obtm meramente o direito
ao voto, nem o far menos escravo qualquer grau de liberdade interior
embora muitos filsofos idealistas nos tentem convencer do contrrio. Tambm
no alterar a sua relao de dependncia em relao a seu senhor qualquer
grau de luxo ou conforto ou qualquer poder que ele possa receber em relao a
outros homens ou recursos da natureza. Mas se ele est sujeito somente s
mesmas leis a que esto sujeitos os demais membros da coletividade, se ele
protegido da deteno arbitrria e livre para escolher seu trabalho, e tambm
capaz de deter e adquirir propriedade, nenhum outro homem ou grupo de
homens pode coagi-lo a agir contrariamente sua vontade
157
.

155
Observe-se nesse ponto a importncia do pressuposto de que o indivduo faz escolhas racionais dirigidas
maximizao do seu bem-estar. Tomando esse pressuposto, possvel localizar a ironia segundo a qual o
indivduo, ao fazer exatamente o que se espera dele em uma determinada situao, seguindo uma regra
quase-natural, livre. Cf. IRTI, Natalino. Lordine guiridico del mercato. 3 Ed. Roma: Laterza, 1998, p.
5, para quem a regularidade e a previsibilidade dos comportamentos dos indivduos, fundamentais para o
conceito de mercado, resultam no de um carter natural dessas aes, mas sim da afirmao do mercado
como ordem (assegurada em um locus artificialis, e no em um locus naturalis).
156
TOMLINSON, Jim. Hayek and the Market. London: Pluto Press, 1990, p. xii.
157
HAYEK, Friedrich A. The Constitution of Liberty. Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p.
20. Traduo livre.

90

Dessa forma, segundo Hayek, h cinco exigncias da verdadeira liberdade
ou liberdade em sentido clssico. Em primeiro lugar, exige-se a sujeio da pessoa s
mesmas normas aplicveis aos demais membros da coletividade (o sujeito que se almeja
livre deve ter um status legal de membro protegido da coletividade), em segundo lugar se
prev a imunidade deteno arbitrria, em terceiro lugar se exige a liberdade de
circulao (derivada tambm da imunidade deteno arbitrria), em quarto lugar se
exige a liberdade de escolha do trabalho a ser exercido pelo sujeito e, por ltimo, deve o
sujeito ter o poder de deter e adquirir a propriedade. Para o autor austraco, presentes
essas cinco caractersticas, pode-se qualificar um sujeito como livre
158
.
interessante notar que essa liberdade definida por Hayek,
fundamentalmente, como a ausncia de coero de um indivduo por outro, ou outros
repousa, do ponto de vista terico, nas sociedades modernas, pelo monoplio da fora nas
mos do Estado. Nas palavras do autor austraco:

A coero, no entanto, no pode ser evitada de maneira definitiva porque a
nica forma de preveni-la a ameaa da coero. As sociedades livres
resolveram esse problema ao conferir o monoplio da coero ao Estado e ao
buscar limitar o exerccio desse poder a situaes em que ele exigido para
prevenir a coero entre particulares
159
.


158
Observe-se que, para enumerar esses caracteres fundamentais da liberdade, Hayek recorrer ao rol de
direitos assegurados aos escravos libertos das cidades da Grcia Antiga. Se os quatro primeiros poderes
eram assegurados aos antigos escravos no decreto de manumisso, o quinto deles era assegurado tambm
queles em situao de escravido. HAYEK, Friedrich A. The Constitution of Liberty. Chicago: The
University of Chicago Press, 1960, pp. 19-20.
159
HAYEK, Friedrich A. The Constitution of Liberty. Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p.
21. Traduo livre.

91
Assim, a liberdade dos homens, nesse sentido mais clssico, longe de se
opor figura do Estado, na verdade a pressupe. Na prtica, se os indivduos fossem
deixados vontade, no haveria a liberdade proporcionada pelo mercado a liberdade
que ausncia de coero mas sim a coero generalizada por parte dos mais fortes. A
imagem estatal hobbesiana do Leviat serve de inspirao formulao de Hayek, no que
toca necessidade do monoplio da fora por essa entidade, embora, para o austraco,
seja possvel e essencial controlar as exacerbaes da fora estatal. De fato, para Hayek:

Isso [a transferncia do monoplio da fora ao Estado e a limitao do
exerccio dessa fora a situaes em que ela estritamente necessria]
possvel somente a partir da proteo, pelo Estado, de esferas privadas bem
conhecidas por todos da interferncia de outros indivduos e da delimitao
dessas esferas privadas, no pela designao especfica de cada uma, mas pela
criao de condies sob as quais um indivduo pode determinar a sua prpria
esfera, por confiar em regras que dizem o que o governo far em diferentes
tipos de situaes. A coero que um governo precisa utilizar para essa
finalidade reduzida a um mnimo e tornada to incua quanto possvel pela
sua previso em normas gerais bem conhecidas, para que na maioria das
situaes o indivduo no sofra qualquer coero, exceto nos casos em que ele
mesmo se tenha colocado numa posio em que sabe que ser coagido. Mesmo
nos casos em que a coero inevitvel, ela despojada de seus efeitos mais
danosos, por ser restrita a deveres limitados e previsveis, ou ao menos
independente da vontade arbitrria de outra pessoa. Ao se tornarem impessoais
e vinculados a normas gerais e abstratas, cujos efeitos sobre os particulares no
podem ser antevistos no instante do seu estabelecimento, mesmo os atos
coercitivos do governo se tornam dados sobre os quais os indivduos podem
embasar seus prprios planos. A coero de acordo com normas conhecidas,
que so geralmente resultantes de circunstncias das quais o indivduo a ser
coagido participou, torna-se, ento, um instrumento que auxilia os indivduos
na busca de seus prprios fins, e no um meio a ser utilizado para os fins de
outros indivduos
160
.


160
HAYEK, Friedrich A. The Constitution of Liberty. Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p.
21. Traduo livre.

92
Disso tudo se infere que a liberdade em sentido clssico assegurada
numa coletividade quando o Estado, instituio qual incumbe o monoplio da fora,
utiliza a coero de maneira mnima, nica e exclusivamente nos casos em que a sua
atuao necessria para evitar que se d a coero de um indivduo por outro. Em outras
palavras, nesse sentido mais clssico defendido por Hayek, s existe liberdade se o
Estado age de maneira negativa, sem imprimir realidade econmica da sociedade
qualquer sentido exgeno, assegurando apenas as possibilidades de interaes voluntrias
entre os indivduos. O mercado que se dirige a assegurar a liberdade eminentemente
negativo, e no admite qualquer outro direcionamento que no aquele voltado garantia
da igualdade formal, da livre circulao, da liberdade de trabalho, da propriedade e do
contrato. Esse direcionamento o que permite coero estatal ser instrumento da
realizao dos fins eleitos pelos prprios indivduos, e no dos fins escolhidos por outros
membros da coletividade.
Entende-se nesse ponto a visceral oposio de Hayek a qualquer espcie
de planejamento da economia por parte de entidades pblicas
161
. Trata-se da afirmao de
que, por maior que fosse o conhecimento humano sobre determinada matria, ele jamais
seria extenso o suficiente para criar uma forma de planejamento que abrigasse a

161
A obra O Caminho da Servido, de Hayek, toda ela um libelo contra o controle das atividades
econmicas por parte de instituies pblicas. A situao vivida nos Estados Unidos da Amrica e na
Inglaterra aps a Segunda Guerra Mundial (com o controle da produo nas mos do Estado, logo aps o
esforo de guerra) seria, para o autor, o incio de um caminho semelhante ao que foi percorrido pelo
Nacional Socialismo alemo. Urge, para Hayek, que se reconhea o perigo de seguir os passos de Hitler e
que se mude a forma de relao do Estado com a economia. Enftico, afirma Hayek na concluso da obra:
O importante, agora, que teremos de encontrar um consenso em torno de certos princpios e de nos
libertar de alguns erros que pautaram a nossa conduta nas ltimas dcadas. Por muito que nos desagrade
admitir este fato, devemos reconhecer que antes desta guerra havamos novamente atingido uma fase
crtica. Agora, mais importante remover os obstculos com que a insensatez humana obstruiu o nosso
caminho e liberar a energia criadora dos indivduos, do que inventar novos mecanismos para gui-los e
dirigi-los criar condies favorveis ao progresso, ao invs de planejar o progresso. HAYEK,
Friedrich A. O Caminho da Servido. Traduo de Anna Maria Capovilla, Jos talo Stelle e Liane de
Morais Ribeiro. Rio de Janeiro: Exped Instituto Liberal, 1984, p. 213.

93
felicidade de todos e de cada um dos indivduos. Deixando claro o seu ponto de vista
filosfico tributrio, segundo Gray, de Kant
162
Hayek afirma o inescapvel carter
limitado do conhecimento humano sobre a sociedade:

A questo da liberdade individual diz respeito principalmente ao
reconhecimento da inevitvel ignorncia de todos ns em relao a inmeros
fatores dos quais depende o alcance dos nossos objetivos e do nosso bem-estar.
Se houvesse homens oniscientes, se ns pudssemos saber no somente o que
afeta a conquista dos nossos desejos presentes, mas tambm os nossos desejos
e vontades futuras, haveria muito pouco a valorizar na liberdade. E, em troca, a
liberdade dos indivduos faria, claro, a previso completa do futuro
simplesmente impossvel. A liberdade essencial para dar espao ao
inesperado e ao imprevisvel; ns a queremos porque aprendemos a esperar
dela a realizao de muito de nossos objetivos. porque cada indivduo sabe
to pouco e, em particular, porque ns raramente sabemos qual de ns sabe
mais que ns confiamos nos esforos independentes e competitivos de muitos
para induzir o aparecimento daquilo que realmente queremos
163
.

Porm, se a liberdade tem o seu fundamento clssico e a sua origem na
oposio s amarras impostas pela coletividade sobre o indivduo (e a garantia dos limites
a essas amarras , at hoje, um pressuposto do direito liberdade)
164
, tambm verdade
que a liberdade toma uma outra conotao a partir de estudos posteriores aos de Hayek.
De fato, Habermas complementa a idia de liberdade somente negativa, aproximando as
liberdades privadas das liberdades pblicas e exibindo a relao de complementariedade
entre ambas:


162
GRAY, J. Hayek on Liberty. Oxford: Blackwell, 1984, cap. 1.
163
HAYEK, Friedrich von. The Constitution of Liberty, p. 29. Traduo livre.
164
TOMLINSON, Jim. Hayek and the Market. London: Pluto Press, 1990, p. 18.

94
Uma ordem jurdica tem no apenas que garantir que cada pessoa tenha seus
direitos reconhecidos por todas as demais, mas tambm que o reconhecimento
recproco dos direitos de cada um por todos os demais repouse em leis que
sejam legtimas, na medida em que garantam iguais liberdades a todos, de sorte
que a liberdade de arbtrio de cada um seja compatvel com a liberdade de
cada um dos demais (...) O processo de produo de normas constitui, portanto,
no sistema jurdico, o autntico lugar da integrao social. Da que dos
implicados no processo de produo normativa se exija que saiam do papel de
sujeitos jurdicos privados e, entrando no papel de cidados, adotem a
perspectiva de membros de uma comunidade jurdica livremente constituda,
na qual um acordo acerca dos princpios normativos da regulao da vida em
comum possa ser assegurado, ou pela tradio, ou por um processo de
entendimento ligado a regras normativamente reconhecidas. Essa caracterstica
unio de coero ftica e validade ensejada pela legitimidade (...) exige um
processo de produo do direito no qual os cidados no podem participar
somente no papel de sujeitos jurdicos que atuam orientando-se ao prprio
xito
165
.

Apropriando ao conceito de liberdade os avanos da teoria habermasiana,
portanto e revalorizando, por meio dela, segundo o prprio Habermas, os ideais de Kant
e Rousseau a liberdade no se satisfaz com o seu carter negativo, de liberdade da
coero, havendo necessidade de valorizao de outro mbito, o da liberdade positiva, de
formao legtima e aberta das normas jurdicas.
V-se, assim, que a liberdade, enquanto conceito, no pode ser vista
somente como liberdade em relao s amarras imposta pela coletividade no sentido de
Hayek havendo necessidade de completar seu sentido, pela afirmao de que as
liberdades pblicas, relativas participao do indivduo na coletividade no sentido de
Habermas tambm compem uma concepo contempornea de liberdade. No bastam,

165
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez sobre el derecho y El Estado democrtico de derecho em
trminos de teora del discurso. Traduo de Manuel Jimnez Redondo. 4 Ed. Madrid: Editorial Trotta,
2005, p. 94.

95
para a caracterizao da liberdade, as cinco liberdades clssicas indicadas por Hayek,
pois se exige que, alm delas, o indivduo participe discursivamente da esfera pblica,
sob condio de no ser, propriamente, livre
166
.
Apesar disso, para o desenvolvimento do conceito de mercado e de sua
expresso jurdico-constitucional, importante ressaltar as liberdades asseguradas
constitucionalmente que ressaltam a participao do sujeito no mercado, sem prejuzo de
serem asseguradas ao mesmo indivduo, pela mesma ordem constitucional, todas as
condies necessrias para que ele participe, discursivamente, do espao pblico
formador das normas que conferem legitimidade ao sistema jurdico. De fato, a igualdade
formal (sujeio da pessoa s mesmas normas aplicveis aos demais membros da
coletividade), a imunidade deteno arbitrria, a liberdade de circulao, a liberdade de
trabalho e a liberdade de contratar foram todas elevadas ao status de garantias
constitucionais pela Carta de 1988. Esses cinco direitos, correspondentes s cinco
exigncias tericas da liberdade negativa
167
, constituem uma primeira forma de expresso
jurdico-constitucional do conceito de mercado, tal como consolidado a partir da
Economia Clssica
168
.

166
Para Hayek, a complementao feita por Habermas no seria cabvel para compor o conceito da
liberdade, e sim de outras liberdades. que, como visto, Hayek distingue a liberdade original como sendo
aquela negativa, que corresponde ausncia de coero, e coloca as outras expresses da liberdade como
sendo expresses de liberdades, e no da liberdade. Apesar da inegvel autoridade de Habermas, no
se pode afastar a importncia do conceito negativo de liberdade enquanto expresso do conceito de
mercado enquanto mecanismo de ordenao social. Cf. HAYEK, Friedrich A. The Constitution of Liberty.
Chicago: The University of Chicago Press, 1960, p. 20.
167
HAYEK, Friedrich A. The Constitution of Liberty. Chicago: The University of Chicago Press, 1960,
pp. 19-20.
168
Eros Grau, aps afirmar que a liberdade assegurada pela Constituio brasileira vigente positiva e
negativa, promove a mesma separao analtica pretendida pelo presente trabalho, isolando, para fins de
exposio, a liberdade econmica ou liberdade de iniciativa econmica como princpio constitucional
que rege a participao dos indivduos no mercado. Cf. GRAU, Eros. A ordem econmica na
Constituio de 1988. 13 Ed. So Paulo: Malheiros, 2008, pp. 203-204.

96
Outras duas expresses jurdico-constitucionais do conceito de mercado no
contexto brasileiro ps-1988 so dois institutos de Direito Privado que so verdadeiras
condies para a possibilidade de qualquer mercado. Trata-se da propriedade e do
contrato. Para Ogus, de fato:

O direito privado [voltado ao funcionamento do mercado] tem um carter
predominantemente facilitativo. Seus conceitos fundacionais so a propriedade,
que possibilita que os recursos da sociedade sejam explorados e utilizados
pelos indivduos, e o contrato, que d segurana aos processos exigidos para
que esses recursos sejam alocados sua utilizao mais valiosa
169
.

interessante notar desde logo que a dependncia do ambiente de
mercado em relao a dois institutos jurdicos no deixa de ressaltar uma vez mais o
carter curioso da afirmao segundo a qual o mercado uma ambiente espontneo de
interao econmica entre os indivduos. Propriedade e contrato so essenciais para
formar ou consolidar o ambiente de mercado, viabilizando que a liberdade defendida no
ideal analtico da Economia Clssica possa funcionar como ideal poltico e institucional.
Como ressalta Natalino Irti, o mercado, na prtica, no uma instituio espontnea um
locus naturalis mas sim uma instituio que depende de determinadas normas jurdicas,
que o regulam, delimitam e conformam. Dependente, no mnimo, de institutos jurdicos
como a propriedade e o contrato, o mercado um locus artificialis
170
.
De fato, a ligao gentica entre o ambiente de mercado e os institutos
jurdicos propriedade e contrato demonstrvel a partir de modelos simples de relaes

169
OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, p.
26. Traduo livre.
170
Cf. IRTI, Natalino. Lordine guiridico del mercato. 3 Ed. Roma: Laterza, 1998.

97
comerciais. Afinal, se a base das relaes de mercado a troca dos produtos do trabalho
especializado de cada indivduo, preciso que cada um tenha poder sobre o produto de
seu trabalho e possa operacionalizar a troca pelo produto do trabalho de outros
indivduos
171
.
Em outra passagem, Anthony Ogus volta a ser esclarecedor, sobre a
essencialidade do instituto jurdico da propriedade para as relaes comerciais:

Claramente, cada produtor precisa ter o poder de excluir outros da utilizao
dos recursos, em especial a matria-prima e as faculdades humanas (corpo e
mente), necessrios para o processo produtivo, e tambm dos frutos dos
esforos produtivos. (...). A proteo contra essa interferncia pode ser
assegurada por um sistema de direitos de propriedade: instituies dentro da
sociedade recebem a autoridade de definir a extenso do poder de excluso de
cada indivduo, e de impor esse poder contra intrusos, em ltimo caso pela
ameaa de compulso fsica
172
.

Logo a seguir, o autor britnico explica, fazendo referncia a lies de
Kronman e Posner, a essencialidade do instituto jurdico contrato para o mercado:

O comrcio normalmente conduzido por meio de acordos e o direito dos
contratos prov o suporte institucional necessrio. O papel central dos acordos,
e portanto do direito contratual, no sistema de mercado no difcil de
entender. A celebrao de contratos tem sentido econmico porque, tendo

171
Para Eros Grau, embora ambos sejam fundamentais para o modo de produo capitalista, a propriedade
e o contrato no esto dispostos em posio simtrica em relao a tal modo de produo. Isso porque, para
Grau, a liberdade de contratar corolrio da propriedade privada e viabiliza as virtualidades da
propriedade. No entanto, essas mesmas virtualidades podem ser viabilizadas por outro regime contratual,
desde que exista um. Em outras palavras, o regime de mercado depende da propriedade privada, mas no
incompatvel com a restrio liberdade contratual, com o dirigismo contratual. Cf. GRAU, Eros. A
Elementos de Direito Econmico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, p. 76.
172
Idem, p. 26. Traduo livre.

98
como pressuposto o comportamento racional, ambas as partes ganham com a
transao, e assim, por conseguinte, ganha a sociedade
173
.

Portanto, o ambiente de mercado desenhado com base em dois institutos
jurdicos fundamentais: a propriedade e o contrato
174
. A garantia desses dois direitos,
assegurados de maneira expressa pela ordem constitucional inaugurada em 1988, no
Brasil, constitui outra forma de expresso jurdico-constitucional do conceito de mercado,
que transporta para o ambiente institucional as lies tericas desenvolvidas,
principalmente, pela Economia Clssica. Pela garantia da propriedade e do contrato
alm da garantia da liberdade negativa e de suas cinco formas fundamentais o mercado
deixa de ser mero conceito e passa a ser, tambm, objetivo da ordem jurdica.
bem verdade, por outro lado, que a ltima das expresses jurdico-
constitucionais do mercado a serem tratadas neste ponto do presente trabalho ressalta a
aceitao, pela ordem constitucional, das disfunes desse peculiar instrumento de
ordenao social. De qualquer maneira, no entanto, a defesa da concorrncia inclusive
mediante iniciativas que restringem as liberdades clssicas ou negativas tambm um
conformador claro da expresso jurdico-constitucional do mercado na realidade corrente
brasileira, at porque, correspondendo aos mecanismos de correo de falhas de mercado,
integra, como visto, o prprio conceito de mercado
175
.

173
Idem, ibidem. Traduo livre.
174
Ogus coloca, ao lado desses dois institutos jurdicos fundantes do ambiente de mercado, outros institutos
jurdicos, de Direito Pblico, que igualmente viabilizam as trocas econmicas. So eles o Direito Penal,
cuja funo manter a ordem e defender a pessoa, a propriedade e a liberdade contra quaisquer agresses e
o Direito Constitucional, que tem o papel de assegurar os arranjos institucionais necessrios tanto para o
exerccio da coero pelo Estado (funcionamento do Direito Penal) quanto para a formulao, adjudicao
e imposio dos direitos privados (reunidos em torno das idias-chave propriedade e contrato). Cf. OGUS,
Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, pp. 16-28.
175
Vide ponto 2.2.

99
Na realidade, a defesa da concorrncia uma adequao do modelo de
mercado a uma conseqncia nefasta das prprias garantias da liberdade total em relao
s coeres da coletividade sobre os indivduos e da propriedade. Eros Grau, com sua
habitual clareza, ressalta que:

A pretexto de defesa da concorrncia haviam sido suprimidas as corporaes
de ofcio, mas isso ensejou, em substituio do domnio pela tradio, a
hegemonia do capital. A liberdade econmica, porque abria campo s
manifestaes do poder econmico, levou supresso da concorrncia. O
proprietrio de uma coisa, res como observou Karl Renner , impe sua
vontade; o poder sobre as coisas engendra um poder pessoal; a propriedade,
assim, de mero ttulo para dispor de objetos materiais, se converte em um ttulo
de poder sobre pessoas e, enquanto possibilita o exerccio do poder no
interesse privado, converte-se em ttulo de domnio.
O modelo clssico de mercado ignorava e recusava a idia de poder
econmico. Na prxis, todavia, os defensores do poder econmico, porque
plenamente conscientes de sua capacidade de dominao, atuando a largas
braadas sob a gide de um princpio sem princpios o princpio do livre
mercado , passaram e desde ento permanecem a controlar os mercados. Da
o arranjo inteligente das leis anti-trust, que preservam as estruturas dos
mercados, sem, contudo, extirpar a hegemonia dos monoplios e
oligoplios
176
.

A defesa da concorrncia, portanto, engendrada a partir das leis antitruste
de inspirao norte-americana, vem em socorro do prprio mercado, como instrumento
de correo de suas falhas, para ajustar as circunstncias que distanciam a realidade do j
abordado modelo de concorrncia perfeita. Trata-se de inegvel expresso jurdico-

176
GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 13 Ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p.
20. No mesmo sentido, cf. RENNER, Karl. Gli istituti del Diritto Privato e la loro funzione giuridica.
Bologna: Il Mulino, 1981, pp. 85 e ss. e BERMAN, Marshall. Tudo que slido desmancha no ar.
Traduo de Carlos Felipe Moiss e Ana Maria Ioriatti. So Paulo: Companhia das Letras, 1986, p. 109.

100
constitucional do mercado, voltada consolidao dos mesmos ideais tericos
vislumbrados pelo chamado modelo clssico: a eficincia econmica, dos pontos de vista
alocativo e distributivo.
A ordem econmica constitucional vigente no Brasil, portanto, ao
sublinhar, entre outros, os princpios da liberdade (artigos 1, IV, 3, I, 5, caput, XV,
XIII, XVII, LIV e LXVIII, 8, caput e 170, caput, da Constituio Federal), da garantia
da propriedade (artigos 5, caput, XXII e 170, II), da liberdade de contratar (artigo 1, IV
e 170, caput) e da defesa da concorrncia (artigos 170, IV e 173, 4), acolhe um
conceito de mercado, enquanto mecanismo de ordenao social voltado ao alcance da
eficincia econmica. Como ressalta Eros Grau, o mercado, alm de lugar e princpio de
organizao social, instituio jurdica
177
.
, portanto, esse mercado mecanismo de ordenao social e instituio
jurdica voltada a um projeto de sociedade eficiente do ponto de vista econmico que
servir de base a uma apreciao das medidas regulatrias tomadas no mbito do Servio
Telefnico Fixo Comutado (STFC), de modo a viabilizar uma abordagem relacional com
outra exigncia constitucional fundamental, a universalizao de servios pblicos.



177
GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 13 Ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p.
35.

101
Captulo 3 A Universalizao de Servios Pblicos
3. A universalizao dos servios pblicos

A universalizao dos servios essenciais o terceiro dos pressupostos
conceituais necessrios para o desenvolvimento do presente trabalho. Identificando a sua
evoluo enquanto conceito e a sua cristalizao enquanto princpio jurdico, ser
possvel determinar se a regulao do Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC)
observou esse princpio, ao mesmo tempo em que se voltou instaurao de um ambiente
de mercado.
fundamental, assim, analisar a gnese da idia moderna de
universalizao dos servios essenciais, que se d no Estado Pluriclasse, numa releitura
dos ideais revolucionrios liberais. Importa, ainda, investigar quais as relaes da idia de
universalizao com o conceito de servio pblico e as transformaes sofridas por essas
relaes no ambiente do Estado Regulador.
Por fim, importante enxergar a expresso jurdico-constitucional da
universalizao, que se d a partir da afirmao de princpios substantivos na Lei Maior,
que redundam nos direitos dos cidados a prestaes positivas, a serem consubstanciadas
em polticas pblicas de universalizao.

3.1. O germe da idia moderna de universalizao dos servios essenciais no
iderio revolucionrio do sculo XVIII e a sua gnese, no Estado Pluriclasse


102
A idia moderna de universalizao dos servios essenciais tem sua gnese
vinculada aos ideais revolucionrios do sculo XVIII e ao surgimento, com esses ideais,
de uma noo ligada, desde ento, tradio francesa, de servio pblico. Severine
Decreton, com apoio em Mauss e Rosanvallon, observa que:

(...) por ter confundido a rejeio de privilgios com destruio dos corpos
intermedirios da sociedade (igrejas, associaes...), o individualismo
revolucionrio teria erigido o Estado no nico aparelho jurdico da coeso
social, o incitando, dessa forma, a remodelar os espritos para melhor lutar
contra os particularismos. Assim, a obsesso homogeneizadora que cobre o
vazio do fim das estruturas corporativas inscreve o debate em uma nova
perspectiva, substituindo a incerteza da providncia religiosa pela certeza
da providncia estatal. As bases morais de uma outra sociedade, doravante
prisioneira do modelo econmico, so lanadas, dando Administrao
Pblica razes para intervir
178
.

Com a Revoluo Francesa, portanto e com as demais Revolues
Liberais inspiradas no mesmo iderio anuncia-se a superao das formas de
organizao social do Antigo Regime, marcadas fundamentalmente pelos privilgios
simbolizados pelos corpos intermdios. Anuncia-se uma nova organizao sob um novo
corpo social nico, o Estado, sem os particularismos que marcavam a ordem anterior.
Esse novo Estado, que surge com a Revoluo, destina-se teoricamente a representar e a
atender a todos igualmente, sem os privilgios conferidos pelo Rei aos nobres que o
circundavam no perodo absolutista.

178
DECRETON, Severine. tat des Lieux, tat des Liens. In: DECRETON, Severine (coord.). Service
Public et Lien Social. Paris: LHarmattan, 1999, p. 17.

103
A idia , efetivamente, a de um novo Contrato Social, cuja mudana
fundamental, em relao ordem social anterior, a substituio do titular da soberania
(a vontade geral, e no mais a vontade real). Na clssica formulao de Rousseau, a nova
ordem, advinda da Revoluo, no aceitaria qualquer espcie de privilgio:

Os compromissos que nos ligam ao corpo social s so obrigatrios por serem
mtuos, e sua natureza tal que, ao cumpri-los, no se pode trabalhar para
outrem sem trabalhar tambm para si mesmo. (...) a igualdade e o direito que
ela [a vontade geral] produz derivam da preferncia que cada um tem por si
mesmo e, por conseguinte, da natureza do homem, de que a vontade geral, para
ser verdadeiramente geral, deve s-lo tanto em seu objeto quanto em sua
essncia; de que deve partir de todos, para se aplicar a todos; e de que perde
sua retido natural quando tende a algum objeto individual e determinado,
porque ento, julgando aquilo que nos estranho, no temos a guiar-nos
nenhum verdadeiro princpio de igualdade
179
.

Diversos autores indicam que, previamente ao contexto revolucionrio
ou seja, sob o Antigo Regime existiram tambm atividades anlogas ou mesmo
idnticas s derivadas do conceito de servio pblico
180
. Apesar disso, importante
ressaltar, com Ario Ortiz, que o servio pblico tem um aspecto institucional e finalista,
para alm de sua face instrumental e, dessa maneira, no pode ser adequadamente

179
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social. Traduo de Antnio de Pdua Danesi. So Paulo:
Martins Fontes, 1999, pp. 39-40.
180
Nesse sentido, cf., entre outros, GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Teoria dos Servios Pblicos e sua
Transformao. In: SUNDFELD, Carlos Ari (org.). Direito Administrativo Econmico. 1 Ed. So Paulo:
Malheiros, 2000, p. 40.

104
pensado fora do contexto poltico-social, alm de ser dependente de uma certa idia de
Estado proveniente das transformaes revolucionrias
181
.
possvel, portanto, identificar atividades que so, na prtica, idnticas
aos servios pblicos, em contextos caractersticos do ancin regime. No entanto, a viso
revolucionria de que o poder pertence em ltima instncia ao povo, e no ao Rei ou aos
grupos que detm o poder, fundamental para que surja a idia de servio pblico
enquanto tal.
Junto a essa concepo nascente de servio pblico institucional e
finalista, e no apenas instrumental, como ressalta Ortiz possvel localizar uma
semente da idia de universalizao dos servios pblicos. Afinal, o exerccio ltimo da
soberania pelas vrias classes e no apenas pelo Rei ou por uma classe de nobres
um pressuposto para que se defenda o direito dessas vrias classes ao servio pblico
182
.
Em outras palavras, a noo de Estado Pluriclasse, que tem suas origens ligadas aos
ideais revolucionrios, que torna possvel pensar na universalizao dos servios
pblicos, como conceito
183
.
Importa, nesse ponto, fazer desde logo uma advertncia. que, embora os
ideais da Revoluo Francesa tenham inspirado a instituio do Estado Pluriclasse, h um
significativo intervalo histrico entre os dois eventos, ao longo do qual no se

181
ORTIZ, Gaspar Ario. Sobre El significado actual de La nocin de servicio publico y su rgimen
jurdico (hacia um nuevo modelo de regulacin). In: ORTIZ, Gaspar Ario, MARTNEZ, J. M. De La
Cutera e LPEZ-MUNIZ, J. L. El Nuevo Servicio Pblico. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 20.
182
Como visto, em Rousseau, a submisso dos indivduos ao Estado s exigvel (... os compromissos
que nos ligam ao corpo social s so obrigatrios...) porque esses mesmos indivduos tm direitos em face
do Estado. Essa estrutura, fundamental para o pensamento contratualista, exibe com clareza a relao entre
os ideais revolucionrios e o nascimento da idia de servio pblico. Cf. ROUSSEAU, Jean-Jacques. O
Contrato Social. Traduo de Antnio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1999, pp. 39-40.
183
O conceito de Estado Pluriclasse a ser utilizado no presente trabalho, como se ver, o de Massimo
Severo Giannini. Cf. GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Pubblico dellEconomia. Bologna: Il Mulino,
1995.

105
desenvolveu adequadamente a estrutura institucional que viabilizaria a idia de
universalizao de servios pblicos. que o Estado Revolucionrio firmou-se
historicamente como Estado burgus, e no imediatamente como Estado Pluriclasse.
Carlos Eduardo Vieira de Carvalho observa com preciso essas
circunstncias histricas, ao afirmar que:

(...) o Estado Liberal sempre esteve mais voltado ao atendimento das
exigncias de uma burguesia recm-instalada do que s de todos os outros
corpos sociais. Detentora do poder econmico, logo se assenhoreou tambm
do poder poltico, fazendo do Estado e das leis simples instrumentos de
realizao e legitimao da sua ideologia, declara Inocncio Mrtires
Coelho
184
.

Com efeito, o capitalismo industrial resultante dessa estrutura do Estado
burgus aprofundou as desigualdades sociais, submetendo o proletariado a um
ordenamento jurdico voltado satisfao dos interesses da camada social dominante
185
.
Na mesma ordem de idias, relata Alexandre Santos de Arago:

Em primeiro lugar, como era dominado politicamente pela burguesia os
nicos eleitores eram aqueles que possuam determinada renda , o Estado
atuou para proteger os interesses dessa classe, por exemplo, construindo a
infra-estrutura necessria para o progresso dos negcios (estradas, meios de
transporte e de comunicao, desapropriaes para a instalao de redes de
distribuio de energia eltrica, etc.).
Em segundo lugar, como o Estado liberal-burgus decretou o fim das
corporaes e demais grupos intermdios, inclusive religiosos, que, bem ou

184
VIEIRA DE CARVALHO, Carlos Eduardo. Regulao de Servios Pblicos na perspectiva da
Constituio Econmica brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 16.
185
DAROCA, Eva Desdentado. La crisis de identidad Del derecho administrativo: privatizacin, huida de
la regulacin pblica y administraciones independentes. Valencia: Tirant to Blanch, 1999, p. 42.

106
mal, desempenhavam importante papel de assistncia aos miserveis, enfermos
e idosos, situao agravada pela industrializao e pela urbanizao, que
atenuaram fortemente os vnculos comunitrios e familiares de solidariedade, o
Poder Pblico acabou tendo que criar um certo aparato para suprir o espao
deixado pelos entes intermdios, protegendo, no entanto, mais os interesses dos
mais aquinhoados, que eram indiretamente prejudicados com essa penria, do
que propriamente dos necessitados
186
.

Da dizer-se que com o Estado Liberal, primeira tentativa de aplicao dos
ideais revolucionrios, nasce a noo sociolgica de servio pblico, mas ainda no a
noo jurdica de servio pblico. Da mesma forma, possvel dizer que h um germe da
idia de universalizao de servios pblicos, com o Estado Liberal, mas a sua gnese se
d em momento posterior, com o Estado Pluriclasse
187
.
Quanto s circunstncias que ensejaram a ampliao do sufrgio, ou seja, a
instituio efetiva do Estado Pluriclasse, Arago cita quatro ordens de modificaes
sociais. Foram relevantes, para esse autor, as graves conseqncias sociais acarretadas
pela ampla autonomia privada individualista existente no modelo de Estado burgus, a
crescente concentrao do poder econmico, o surgimento, simbolizado pela Revoluo
Russa de 1917, de um modelo econmico alternativo ao Estado burgus e a escassez
econmica e a necessidade de maior planejamento e coeso social decorrentes da
Primeira Guerra Mundial
188
.

186
ARAGO, Alexandre Santos de. Direitos dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, pp.
33-34.
187
ARAGO, Alexandre Santos de. Direitos dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 34.
188
ARAGO, Alexandre Santos de. Agncias Reguladoras e a Evoluo do Direito Administrativo
Econmico. 2 Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, itens II.4 e II.5.

107
Criou-se, portanto, entre o perodo final do sculo XIX e o incio do sculo
XX
189
um clima tendente universalizao do sufrgio. As conseqncias dessa mudana
institucional, em termos de posio do Estado em relao economia, foram notveis, e
implicaram um passo fundamental para a consolidao da idia de universalizao dos
servios pblicos. Nesse sentido, ressalta Massimo Severo Giannini:

(...) o Estado burgus, como ordenamento jurdico fundado sobre o princpio de
atribuies de direitos eleitorais a apenas uma classe, burguesia, em sua
substncia estrutural um Estado oligrquico, no sentido de que atribui o poder a
apenas uma classe poltica (...). Ora, indiscutvel que a luta pelo sufrgio
universal caracterizou em toda a parte o ltimo perodo dos estados burgueses,
para terminar, indistintamente, com a introduo do sufrgio universal, e, da
mesma forma, com o conseqente alargamento da base eleitoral todos os
cidados so eleitores , e a conseqente introduo do princpio pelo qual
todas as classes sociais tornaram-se classe poltica. Nasce o Estado pluriclasse,
como tipo de Estado novo, adotado por quase todos os pases importantes da
Terra
190
.

Ora, somente a partir da transformao de todas as classes sociais em
classe poltica que se pode cogitar da universalizao de servios pblicos. Afinal, a
assuno, pelo Estado, da obrigao de levar a todos os cidados as facilidades que at
ento eram privilgios de determinadas classes a nobreza, no Estado Absolutista, a
burguesia, no Estado Liberal burgus s nasce a partir do momento em que se amplia a
participao popular no processo de produo de normas jurdicas, pela via do sistema
eleitoral.

189
Em termos histricos, importante lembrar que o movimento sufragista obteve seus primeiros
resultados em 1893, na Nova Zelndia, e, no Brasil, o sufrgio foi universalizado pelo Cdigo Eleitoral de
1932.
190
GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Pubblico dellEconomia. Bologna: Il Mulino, 1995, pp. 31-32.
Traduo livre.

108
Alexandre Santos de Arago identifica o Estado Pluriclasse como a fonte
da ampliao das funes do Estado e do Direito, que ir resultar na afirmao do
conceito de universalizao de servios pblicos. Para Arago:

Foi a participao de todas as classes sociais e, portanto, de todos os interesses
no processo poltico-eleitoral que gerou enormes alteraes nas funes do
Estado e no Direito. Se at ento ambos eram em princpio omissos quanto aos
rumos da sociedade, salvo em alguns pontos que atendesse aos interesses da
nica classe que possua poder poltico a burguesia , com a ascenso de
todas as classes ao voto, o Direito e as Constituies passaram a ser
finalsticos, ou seja, passaram a visar a realizao de atividades sociais
concretas, e, como so muitos os interesses representados no Parlamento, as
normas jurdicas passaram a ser muito mais produto de um acordo poltico
conjuntural do que de uma etrea razo iluminista oitocentista da a
expresso Constituio compromissria
191
.

Surge, assim, com a universalizao do sufrgio, uma situao em que o
Estado e o Direito podero se voltar universalizao dos servios pblicos. O Estado,
instado pelos novos interesses que se fazem representar, passa a ser necessariamente
finalstico, a buscar a conformao da ordem social, de acordo com determinados
princpios jurdica e constitucionalmente estabelecidos
192
.
Da se entende porque a idia de Constituio Econmica ou Ordem
Constitucional Econmica s vivel a partir da verdadeira revoluo que se d com o

191
ARAGO, Alexandre Santos de. Direitos dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 38.
192
Note-se que, assim como ocorreu na passagem do Estado Absolutista para o Estado Liberal, a
transformao da forma de agir do Estado no significa exata e necessariamente uma mudana radical no
rol de atividades por ele exercidas. De fato, muitas das atividades que passam a ser exercidas pelo Estado
Pluriclasse j o eram na era do Estado Liberal burgus. A diferena, nesses casos, que a finalidade passa a
ser outra: se antes as atividades assistenciais do Estado eram exercidas de maneira quase caritativa e para
evitar o inconveniente de miserveis e doentes espalhados pelas cidades, passaram a ser vistas como
direitos de cidadania, muitos deles de sede constitucional. Cf. ARAGO, Alexandre Santos de. Direitos
dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 38.

109
Estado Pluriclasse. De rbitro das questes econmicas, o Estado, instado pelos novos
interesses que o conformam, passa a conformar o aspecto econmico da sociedade:

At o ocaso do Estado Liberal as Constituies possuam algumas normas de
contedo econmico normas sobre a economia , mas no eram dotadas
propriamente de uma Constituio Econmica ou Ordem Constitucional
Econmica, entendida esta como o conjunto sistemtico de normas
constitucionais que definem de maneira orgnica e finalstica a forma de
economia de determinado pas.
A forma da economia a maneira como se d o ajuste entre a oferta e a
procura, que pode ser espontnea (livre, pelo mercado); comandada, atravs
de um plano ditado pelo Estado, que determina a quantidade de bens, preos, o
poder aquisitivo, etc.; e espontnea, mas corrigvel, em que o ajuste
determinado pelo prprio mercado, mas no totalmente, face s conseqncias
deletrias que as distores entre a oferta e a procura podem gerar, tanto para a
sociedade, como para a prpria economia (carncia de bens essenciais, cartis,
preos abusivos etc.), distores a serem corrigidas total ou parcialmente pelo
poder poltico, pelo Estado, em uma economia social de mercado
193
.

Com a possibilidade de uma ordem constitucional econmica, assim, ao
Estado passa a ser possvel corrigir a forma da economia, controlando as conseqncias
negativas que podem resultar da operao funcional ou disfuncional do mecanismo de
ordenao social mercado. Essa novidade do Estado Pluriclasse viabiliza a gnese da
idia moderna de universalizao de servios pblicos.
bem verdade que Eros Grau, ao tratar com grande autoridade do
conceito de ordem econmica enquanto parcela da ordem jurdica portanto, no mesmo
sentido de Arago afirma que, na realidade, ela j existia sob o Estado Liberal burgus,

193
ARAGO, Alexandre Santos de. Direitos dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, pp.
38-39.

110
na medida em que correspondente ao conjunto de normas que institucionaliza uma
determinada ordem econmica (mundo do ser). Para Grau, assim, havia ordem
econmica enquanto parcela da ordem jurdica mesmo sob o Estado Liberal
burgus
194
.
No entanto, um pouco mais adiante, o Professor da Universidade de So
Paulo deita brilhante referncia sobre a transformao qual nos referimos, da passagem
do Estado Liberal burgus para o Estado Pluriclasse, ocasio em que demonstra sua
concordncia com o ponto de vista de Arago. Nas palavras de Eros Grau:

As Constituies liberais no necessitavam, no seu nvel (delas, Constituies
liberais), dispor, explicitamente, normas que compusessem uma ordem
econmica constitucional. A ordem econmica existente no mundo do ser no
merecia reparos. Assim, bastava o que definido, constitucionalmente, em
relao propriedade privada e liberdade contratual, ao quanto, no obstante,
acrescentava-se umas poucas outras disposies veiculadas no nvel
infraconstitucional, confirmadoras do capitalismo concorrencial, para que se
tivesse composta a normatividade da ordem econmica liberal.
As Constituies liberais, de resto, ainda que de modo implcito, sufragam uma
determinada ordem econmica, sujeitando-se, assim, a uma leitura
econmica (v. Charles A. Beard, Una interpretacin econmica de la
Constituicin de los Estados Unidos, trad. Hector Senz y Quesada, Ediciones
Aray, Buenos Aires, 1953).
Esta, porm, era uma ordem econmica, parcela da ordem jurdica, que
meramente retratava, recebendo-a, a ordem econmica praticada no mundo
real.
A transformao que refiro se d no instante em que as precedentes ordens
econmicas (mundo do dever-ser) passam a instrumentar a implementao de
polticas pblicas. Vale dizer: no instante em que a ordem econmica parcela
da ordem jurdica , j instalada no nvel constitucional, passa a predicar o

194
GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 13 Ed. So Paulo: Malheiros, 2008, pp.
69-70.

111
aprimoramento da ordem econmica (mundo do ser), visando sua
preservao.
O direito afetado, ento, por uma transformao, justamente em razo de
instrumentar transformao da ordem econmica (mundo do ser).
Que essa transformao, no mundo do ser, perseguida, isso bvio. Retorno
leitura do art. 170 da Constituio de 1988: a ordem econmica (mundo do
ser) dever estar fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa... A ordem econmica liberal substituda pela ordem econmica
intervencionista
195
.

A transformao que se d, assim, na passagem do Estado Liberal burgus
para o Estado Pluriclasse, manifesta-se de maneira muito relevante na posio do Estado
em relao economia. Por isso, Alexandre Santos de Arago qualifica o Estado Social
ou Estado de Bem-Estar Social como uma das primeiras expresses do Estado
Pluriclasse
196
.
Giannini, de fato, indica como verdadeira obviedade a necessidade de o
Estado Pluriclasse desenvolver servios assistenciais e, assim, qualificar-se como Estado
Social ou Estado de Bem-Estar Social. Afinal, para esse autor, tais servios seriam as
primeiras reivindicaes das classes subalternas, recm-ingressadas na nova classe
poltica
197
.
Carlos Eduardo Vieira de Carvalho, por sua vez, ressalta a busca, pelo
Estado Social, de valores diversos daqueles que eram visados pelos indivduos sob o
Estado Liberal burgus (o Estado passa a prestar os servios pblicos que se afiguram
indispensveis para a caracterizao de uma vida digna aos cidados). Alm disso, na

195
GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 13 Ed. So Paulo: Malheiros, 2008, pp.
71-72.
196
ARAGO, Alexandre Santos de. Direitos dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, pp.
40-41.
197
GIANNINI, Massimo Severo. Diritto Pubblico dellEconomia. Bologna: Il Mulino, 1995, pp. 314-315.

112
mesma linha de Giannini e Arago, credita tais transformaes, em boa parte, pela
instituio do sufrgio universal, momento em que a burguesia da velha ordem liberal
concorda em repartir o controle do Estado com as demais classes
198
.
De qualquer ngulo que se observe a questo, portanto, fica clara a gnese,
com o Estado Pluriclasse, da noo de universalizao de servios pblicos. O Estado,
que antes chancelava uma ordem econmica que j no mundo do ser era favorvel
burguesia (classe que detinha com exclusividade o poder poltico) passa a conformar uma
nova realidade, mundo do dever-ser de modo a atender s reivindicaes das demais
classes que obtm parcela do poder poltico. O Estado Pluriclasse, que se manifesta
inicialmente como Estado Social ou do Bem-Estar Social, assume, inclusive
constitucionalmente, o papel de assegurador dos servios pblicos bsicos generalidade
dos cidados
199
.
O conceito de universalizao, nesse contexto, liga-se intimamente
noo de servio pblico, essa mesma em fase de consolidao, no Estado Social,
principalmente a partir da tradio francesa
200
. As polticas de universalizao, assim,
aparecem como derivaes da prpria fixao e da consagrao do conceito de servio
pblico, e sobrevivem aos abalos sofridos por esse ltimo conceito na passagem do

198
VIEIRA DE CARVALHO, Carlos Eduardo. Regulao de Servios Pblicos na perspectiva da
Constituio Econmica brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, pp. 18-19.
199
VIEIRA DE CARVALHO, Carlos Eduardo. Regulao de Servios Pblicos na perspectiva da
Constituio Econmica brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 19.
200
Nesse sentido, assinala com propriedade Dinor Grotti: Servio pblico e publicatio (passagem
titularidade do Estado) aparecem assim na cultura jurdica europia de raiz francesa indissoluvelmente
ligados, diferentemente do que suceder nos pases anglo-saxes. Nesse contexto histrico ideolgico,
poltico e cultural surge o conceito tcnico-jurdico de servio pblico, tal como chegou at ns. Cf.
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Teoria dos Servios Pblicos e sua Transformao. In: SUNDFELD,
Carlos Ari (org.). Direito Administrativo Econmico. 1 Ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 41.

113
Estado Social para o Estado Regulador, tornando-se um conceito um tanto quanto
independente da prpria idia clssica de servio pblico.

3.2. As polticas de universalizao como derivaes do conceito clssico de
servio pblico e a sua independncia, no ambiente do Estado Regulador

As transformaes pelas quais passou o Estado, na passagem do Estado
burgus para o Estado Pluriclasse que se manifesta, em primeiro lugar, como Estado
Social ou do Bem-Estar Social tm como reflexo imediato uma reformulao do
conceito de servio pblico.
De fato, no contexto do Estado Liberal, era possvel definir os servios
pblicos com base em trs elementos clssicos. Como ressalta Dinor Grotti:

Os doutrinadores praticamente so concordes em afirmar que a definio
clssica de servio pblico reunia trs elementos, embora se desse maior ou
menor nfase ora a um, ora o outro, dentre eles, quais sejam:
1) o subjetivo, que considera a pessoa jurdica prestadora da atividade o
servio pblico seria aquele prestado pelo Estado;
2) o material, que considera a atividade exercida o servio pblico seria a
atividade que tem por objeto a satisfao de necessidades coletivas;
3) o formal, que considera o regime jurdico o servio pblico seria aquele
exercido sob o regime de Direito Pblico derrogatrio e exorbitante do Direito
Comum
201
.


201
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Teoria dos Servios Pblicos e sua Transformao. In:
SUNDFELD, Carlos Ari (org.). Direito Administrativo Econmico. 1 Ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p.
42.

114
Essa primeira definio dos servios pblicos vem a ser abalada pelas
transformaes que sofre o Estado, conforme adiantado. A ampliao das intervenes
estatais, forada pela entrada de novos interesses na formao das normas que regem sua
ao, modificou a noo tradicional, a ponto de se falar, ainda na dcada de 50, em crise
da noo de servio pblico, j que o Estado exercia atividades em relao s quais
faltava pelo menos um dos trs elementos clssicos da definio
202
.
Lon Duguit, o criador da Escola do servio pblico ou Escola de
Bordeaux, foi o responsvel por identificar, de certa maneira, o novo cerne da idia de
servio pblico, no contexto do Estado Social. O autor francs afirma, de fato:

(...) servio pblico toda atividade cujo desempenho deve ser regulado,
assegurado e controlado pelos governantes, porque o desempenho dessa
atividade indispensvel realizao e ao desenvolvimento da
interdependncia social, que de tal natureza que no pode ser assegurada
completamente seno mediante a interveno da fora governante
203
.

Como identifica William James Adams, h dois elementos da definio de
servio pblico assim elaborada por Duguit: de um lado, o servio deve se relacionar com
a interdependncia social e, por outro, o mercado deve se revelar deficiente na sua
capacidade de geri-lo. Se o segundo dos elementos nada tem de novo, por ser
reconhecido at mesmo por Adam Smith
204
, o primeiro exibe um importante efeito, sobre

202
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Teoria dos Servios Pblicos e sua Transformao. In:
SUNDFELD, Carlos Ari (org.). Direito Administrativo Econmico. 1 Ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p.
43.
203
DUGUIT, Lon. Manuel de Droit Constitutionnel. Paris: Fontemoing, 1911, p. 71. Traduo livre.
204
Como j indicado, Smith identifica, de fato, como dever da soberania a prestao dos servios que,
por sua natureza, no possam interessar a nenhum particular, por no se submeterem a uma explorao
lucrativa. Cf. SMITH, Adam. The Wealth of Nations. New York: Bantam Dell, 2003, p. 916.

115
o conceito de servio pblico, da passagem ao Estado Pluriclasse. responsabilidade do
Estado cuidar dos efeitos econmicos das decises das empresas sobre as diversas classes
sociais
205
.
Por isso, o conceito de Duguit, embora no seja o nico dos conceitos
clssicos de servio pblico, na tradio francesa
206
, especialmente importante para
entender a relao gentica do conceito de universalizao com a idia de servio
pblico. Qualificam-se como pblicos os servios que estejam diretamente ligados
interdependncia social e solidariedade que deve ser estimulada, no seio da
comunidade, pelo Estado. Da, chega Duguit ao limite de classificar o prprio Estado
como um conjunto de servios pblicos, j que a sua funo primordial preservar e
estimular a coeso e a solidariedade sociais
207
.
A universalizao dos servios , assim, como que a outra face do prprio
conceito de servio pblico. As atividades se qualificam como servios pblicos por
serem essenciais ao desenvolvimento solidrio e interdependente da sociedade,
exatamente para que possam ser levadas pelo Estado s diversas classes de cidados,
realizando exatamente esse desenvolvimento solidrio e interdependente.
Para Dinor Grotti, a universalizao integra o conceito de servio
pblico, como um de seus princpios. De acordo com a autora, o princpio da
generalidade ou universalidade significa:

205
Adams entende que o critrio da interdependncia social, de Duguit, faz com que ao Estado incumba
prestar os servios quando as decises das empresas, nos setores correspondentes, possam influenciar
grande parte da publicao. ADAMS, William James. La Justification conomique Du Service Public. In:
LIde de Service Public est-elle encore Soutenable?. Paris: PUF, 1999, pp. 178-179.
206
H, entre outros, os conceitos de Gastn Jze e Maurice Hauriou. Para uma anlise comparativa das
teorias, cf. ARAGO, Alexandre Santos de. Direitos dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense,
2007, pp. 75-117.
207
ARAGO, Alexandre Santos de. Direitos dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 85.

116

(...) a possibilidade de que o servio possa ser exigido e usado por todos.
Significa que o mesmo deve atender, indistintamente, a todos que dele
necessitem, independentemente do poder aquisitivo, satisfeitas as condies
para sua obteno. (...) revela a importncia da questo do ponto de vista
social, vedando a elitizao do servio pblico e a criao ou reforo de
graus de cidadania na Sociedade, uns participando do Poder Pblico e
recebendo seus servios e outros excludos da Sociedade civilizada e de seus
benefcios
208
.
So ressaltados, assim, no apenas a ntima relao entre o conceito de
servio pblico e o de universalizao como tambm a origem do conceito de
universalizao mesmo, como sendo a vedao aos privilgios de classe, prometida pelos
ideais revolucionrios e adotada institucionalmente apenas pelo Estado Pluriclasse.
Ademais, a universalizao significa, como reconhece Alar Caff Alves, uma srie de
polticas pblicas que viabilizem o acesso ao servio
209
.
Naturalmente, a aplicao desse conceito clssico de servio pblico, que
sobrevalorizava o papel do Estado no desenvolvimento social, levou a um enorme
crescimento das espcies de atividades estatais. Isso se deu ao longo do desenvolvimento
do Estado do Bem-Estar Social, que, assumindo decididamente seu carter prestacional,
tomou para si um nmero expressivo de atividades antes realizadas pelos particulares.
Vieira de Carvalho sintetiza com preciso o momento histrico:

208
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Teoria dos Servios Pblicos e sua Transformao. In:
SUNDFELD, Carlos Ari (org.). Direito Administrativo Econmico. 1 Ed. So Paulo: Malheiros, 2000,
pp. 55-56.
209
Para Caff Alves, esta linha legalmente prescrita leva a uma srie de medidas subseqentes que
compreende a poltica tarifria para a remunerao dos servios, subsdios oramentrios, subsdios
cruzados, planejamento da execuo e expanso dos servios, gerenciamento das concesses, sistemas de
controle; poltica social; sistema de financiamento; participao da comunidade, etc.. cf. ALVES, Alar
Caff. Anteprojeto de lei sobre as diretrizes para concesso e permisso dos servios pblicos de
saneamento, da regulao e controle de sua prestao. In: Saneamento Bsico, Concesses, Permisses e
Convnios Pblicos. Bauru: Edipro, 1998, p. 96.

117
A ao estatal toma um carter intervencionista. Oferece prestaes positivas
aos cidados, como educao, sade, previdncia. Chama a si a tarefa de
incrementar o desenvolvimento econmico e instituir empresas sob seu
controle, para atuar na ordem econmica e social
210
.

O Estado, assim, passa a suprir, no caso dos servios pblicos, no apenas
deficincias que seriam identificadas como falhas de mercado, mas tambm a perseguir
resultados melhores ou mais desejveis do que seriam de se esperar do livre jogo dos
mercados, embora corrigidas as suas inoperacionalidades. A atuao pblica na economia
passa a ser positiva, em busca de finalidades que vo alm das simples
inoperacionalidades do mercado
211
.
Empiricamente, porm, embora se tenha verificado um grande avano em
muitos indicadores de qualidade de vida, em diversos pases
212
, esse vultoso acrscimo de
atividades a cargo do Estado fez com que a mquina estatal crescesse substancialmente,
ensejando, a partir da dcada de 70 do sculo XX, uma aprofundada e generalizada crise
fiscal
213
.
Esse inchao do Estado, ao lado de diversos outros fatores
214
, levou a um
declnio do modelo de Estado Social. Ao mesmo tempo em que se passou a defender,

210
VIEIRA DE CARVALHO, Carlos Eduardo. Regulao de Servios Pblicos na perspectiva da
Constituio Econmica brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 18.
211
NUSDEO, Fbio. Curso de Economia introduo ao Direito Econmico. 2 Ed. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2000, p. 165.
212
o que indica Maral Justen Filho. JUSTEN FILHO, Maral. O Direito das Agncias Reguladoras
Independentes. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 18.
213
VIEIRA DE CARVALHO, Carlos Eduardo. Regulao de Servios Pblicos na perspectiva da
Constituio Econmica brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 22.
214
Contriburam para o declnio do modelo de Estado Social, segundo Alexandre Santos de Arago, alm
da crise fiscal ensejada pelo excessivo crescimento da mquina estatal, o desaparecimento do socialismo
real como possvel modelo alternativo ao capitalismo, o predomnio de governos de ideologia (neo)liberal
em pases centrais como Inglaterra e Estados Unidos, a globalizao e a evoluo tecnolgica, que
facilitaram os negcios e as movimentaes financeiras transnacionais que erodiram, aos poucos, o raio de
ao possvel dos Estados. Cf. ARAGO, Alexandre Santos de. Direitos dos Servios Pblicos. Rio de
Janeiro: Forense, 2007, p. 43.

118
com base na ideologia neo-liberal, um movimento de retrao do Estado em relao
economia, permanecia clara a necessidade de ao dos entes pblicos, para atender a
anseios coletivos ainda presentes, no sentido de exigir a prestao adequada de servios
pblicos, inclusive. Restou claro, no momento em que declinou o Estado Social, que seria
invivel o retorno ao Estado Liberal simplesmente chancelador da ordem econmica dada
pelo mundo do ser
215
.
Nesse ponto, Alexandre Santos de Arago enftico:

Dificilmente, porm, ainda mais em Estados perifricos como o Brasil ou com
forte conscincia coletiva quanto cidadania social como a Frana, a
populao majoritariamente aceitar que o Estado simplesmente passe a ser
indiferente aos servios de relevncia social e construo e gesto das infra-
estruturas nacionais. Poder aceitar que o Estado no mais administre
diretamente essas atividades, mas muito provavelmente impor aos dirigentes
polticos a criao de mecanismos eficientes de regulao do desempenho
privado de tais atividades. O dirigente que apenas deixasse a populao lidar
livremente com as foras do mercado em atividades de grande relevncia
social, deixando-a sofrer as conseqncias sociais j conhecidas do liberalismo
oitocentista, dificilmente obteria, em um Estado Pluriclasse, novos sucessos
eleitorais
216
.

Portanto, retornar ao estado anterior revoluo do Estado Pluriclasse
simplesmente no era uma opo ao decadente modelo do Estado Social. Restando a

215
importante lembrar que a mudana de perspectiva, de uma ordem constitucional chanceladora do
mundo econmico do ser para uma ordem constitucional conformadora do mundo econmico do dever ser
no necessariamente vinculada apenas ao modelo do Estado Social, mas se espraia para o Estado
Regulador atualmente consagrado no Brasil. Cf. GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de
1988. 13 Ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 72.
216
VIEIRA DE CARVALHO, Carlos Eduardo. Regulao de Servios Pblicos na perspectiva da
Constituio Econmica brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 18.

119
alternativa de se formular uma nova manifestao do Estado Pluriclasse, foi o que se fez,
com o Estado Regulador
217
.
Releva entender, nesse contexto da falncia do Estado Social e da
afirmao do Estado Regulador, o conjunto de transformaes pelo qual passa o conceito
de servio pblico e os efeitos dessas transformaes sobre o conceito de
universalizao de servios pblicos. Uma vez mais, possvel recorrer com proveito aos
ensinamentos de Dinor Grotti, que afirma:

Mudaram radicalmente os pressupostos econmicos, sociais, polticos e
culturais sobre os quais o servio pblico surgiu e se desenvolveu. Por uma
srie de razes, que no merecem agora ser explicitadas, generalizou-se a
convico de que o Estado se tornou grande demais e notria a sua
incapacidade; alarmante a ineficincia econmica do setor pblico; mnima a
qualidade dos servios; e o cidado tornou-se cativo e sufocado pelo prprio
Estado. Criou-se a conscincia generalizada de que deve haver um
enxugamento da mquina estatal e a devoluo de atividades iniciativa social,
ou seja, deve-se devolver ao cidado e sociedade seu protagonismo, sua
iniciativa e, no fundo, sua liberdade de escolha do prestador de servio.
Via de conseqncia, desde finais dos anos 80 (na Gr-Bretanha 10 anos antes)
a discusso sobre o servio pblico reaparece, na esteira de um amplo processo
de privatizao, por um lado, e liberalizao, por outro, de alguns dos
principais setores da economia, que at agora se encontravam submetidos a um
planejamento e gesto estatal, quase sempre monoplica
218
.


217
O Estado Regulador e as transformaes sofridas pelo conceito de regulao, em tal contexto, foram
temas do item 1.2., componente do primeiro captulo deste trabalho. No presente ponto, a discusso no
ser retomada, discutindo-se apenas a transformao ou eroso do conceito de servio pblico sob o mesmo
Estado Regulador e o reposicionamento das polticas de universalizao, tendo em vista essa mutao.
218
GROTTI, Dinor Adelaide Musetti. Teoria dos Servios Pblicos e sua Transformao. In:
SUNDFELD, Carlos Ari (org.). Direito Administrativo Econmico. 1 Ed. So Paulo: Malheiros, 2000,
pp. 43-44.

120
O modelo do Estado Regulador, portanto, embora no modifique a
necessidade de suprir os anseios da populao por servios de relevncia social e pela
construo e gesto das infra-estruturas nacionais, coloca em xeque o conceito de servio
pblico, classicamente fundado, como visto, na assuno de titularidades por parte do
Estado publicatio. Se encontrar uma nova expresso para o Estado Pluriclasse era uma
necessidade certa, a posio a ser ocupada pelo conceito de servio pblico, nessa nova
conformao, era no mnimo duvidosa.
Nesse contexto, surgiram autores proclamando a morte dos servios
pblicos, ou a sua substituio por um conceito totalmente novo. o caso de Ario, que
afirma:

(...) expus o contexto em que apareceu e se desenvolveu a tcnica do servio
pblico, a que foi a grande revoluo econmica e social dos ltimos 150 anos,
na medida em que ensejou um desenvolvimento sem precedentes da
humanidade: sucessivas revolues industriais e tecnolgicas, processos de
reduo de desigualdades sociais, educao generalizada, assistncia de sade
praticamente universalizada e um progresso sustentado da liberdade que
valorizou a sua imensa capacidade criadora. A tudo isso se prestou o servio
pblico: de uma sociedade desequilibrada, rural, mal instruda, sem
assistncia de sade, sem transportes e sem comunicaes fez surgir uma
sociedade com maiores graus de instruo, mais civilizada, mais igualitria,
mais prspera, com maior expectativa de vida e tantas outras coisas. O servio
pblico merecedor de um grande elogio por ter sido um instrumento de
progresso, e tambm de socializao, especialmente nos Estados pobres, nos
quais permitiu melhoras a condio de todos. Porm, o seu ciclo terminou.
Cumpriu a sua misso e hoje como disse J os Luis Villar preciso
conceder-lhe um enterro digno. intil o esforo de embalsam-lo, como
tentam os franceses, como se dessa forma pudssemos mant-lo vivo. A
situao hoje outra, quase a inversa. So os fatos que mandam, mais do que a
ideologia ou a poltica, e hoje mudaram radicalmente os pressupostos

121
econmicos e sociais tambm os polticos e culturais sobre os quais essa
instituio nasceu e se desenvolveu com sucesso
219
.

Por outro lado, outros autores, entre eles Fernando Herren Aguillar e Eros
Grau, defendem uma revalorizao do conceito, para que, superados os conflitos tericos
que o circundam, seja possvel separar, em um momento histrico determinado, as
atividades que devem prestadas pelo Estado em regime especial (em termos
constitucionais, na forma do artigo 175 da Constituio de 1988) daquelas que podem ser
exploradas pelos particulares, embora tambm suportem, em casos especficos, a
explorao pelo Estado (em termos constitucionais, na forma do artigo 173 da
Constituio)
220
.
De qualquer maneira, o importante a destacar que, diante do novo
modelo, o conceito de universalizao e, especialmente, a necessidade de polticas de
universalizao, parece assumir um papel mais relevante que o do prprio conceito de
servio pblico. Se h dvidas quanto necessidade de preservar o servio pblico
enquanto conceito e, fundamentalmente, dvidas quanto persistncia de sua utilidade
a universalizao reconhecida como objetivo inalienvel tambm no contexto do
Estado Regulador, e passa a ser um conceito relativamente independente da combalida
idia de servio pblico.
Nesse sentido, Sundfeld se manifesta com grande clareza:


219
ORTIZ, Gaspar Ario. Princpios de Derecho Publico Econmico modelo de Estado, gestin
pblica, regulacin econmica. Granada: Editorial Comares, 2004, pp. 599-600. Traduo livre.
220
AGUILLAR, Fernando Herren. Controle Social de Servios Pblicos. So Paulo: Max Limonad, 1999,
pp. 111-162 e GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 13 Ed. So Paulo: Malheiros,
2008, pp. 108-128.

122
Os velhos servios pblicos, de regime jurdico afrancesado e explorados
diretamente pelo Estado, esto desaparecendo, com as empresas estatais
virando particulares e o regime de explorao dos servios sofrendo sucessivos
choques de alta tenso. Telecomunicaes, energia eltrica e portos so alguns
dos setores em que a noo de servio pblico, se algo ainda diz, diz pouco;
admite-se a explorao em regime privado, por meio de autorizaes, no mais
apenas pelas clssicas concesses; introduz-se a competio entre prestadores,
suscitando a aplicao do Direito da Concorrncia (ou antitruste) e a
interferncia dos rgos incumbidos de proteg-la.
Nascem as agncias reguladoras independentes, encarregadas de disciplinar
setores econmicos por inteiro. A esto as recentes Agncia Nacional de
Telecomunicaes ANATEL, Agncia Nacional de Energia Eltrica
ANEEL, Agncia Nacional de Petrleo ANP. O que tm elas de novo ou de
caracterstico? De uma parte, o exerccio de um largo poder normativo,
cumulado com o fiscalizatrio, o sancionatrio, o de soluo de conflitos etc.;
de outra, o fato de desenvolverem uma tripla regulao: a regulao dos
monoplios, a regulao para a competio e a regulao social, esta
ltima visando universalizao dos servios (...)
221
.

Para Sundfeld, portanto, valendo ou no o conceito de servio pblico, o
fato que s agncias reguladoras incumbe, entre outras, a tarefa da regulao social,
que nada mais do que a tarefa de promover a universalizao dos servios.
De maneira semelhante, mas com clareza ainda maior, Gaspar Ario Ortiz
o mesmo que proclamara, pargrafos antes, a morte do conceito de servio pblico,
mostra que o conceito de universalizao dos servios sobreviveu:

A conseqncia de tudo isso que o velho conceito de servio pblico
monopolista, igualitrio, assegurador de mnimos, uniforme j no vem em
socorro das necessidades e das preferncias da populao qual disse servir.
Hoje preciso abrir caminho a novas realidades, mais competitivas,

221
SUNDFELD, Carlos Ari e VIEIRA, Oscar Vilhena (coords.). Direito Global. So Paulo: Max Limonad,
1999, pp. 161-162.

123
diferenciadas, inovadoras, que so as que a nova realidade social demanda;
hoje preciso desideologizar a poltica econmica, preciso melhorar os
servios e as prestaes. E tudo isso sem perder op que j foi conquistado, que
, basicamente, a existncia de um servio universal a todos os cidados em
seus nveis bsicos
222
.

Portanto, as dvidas que pairam sobre a utilidade, no contexto atual, do
conceito de servio pblico, convertem-se em ntida certeza quando o assunto a
necessidade de assegurar, institucionalmente, a universalizao dos antigos servios
pblicos. O conceito de universalizao, se surgiu com os ideais revolucionrios e se
firmou sob o Estado Pluriclasse, atado ao conceito de servio pblico, atravessa os
ataques da emergncia do Estado Regulador com muito mais vitalidade do que o prprio
conceito do qual deriva. Essa vitalidade do conceito corresponde vitalidade da
expresso jurdico-constitucional da universalizao, independente e anterior
controvertida expresso jurdica do conceito de servio pblico.

3.3. A expresso jurdico-constitucional da universalizao de servios
considerados essenciais: a universalizao como direito a polticas pblicas
na formatao da ordem constitucional econmica

Como visto, o Estado Regulador no representa nem poderia representar
uma volta ao estado anterior revoluo do Estado Pluriclasse. No , assim, um retorno

222
ORTIZ, Gaspar Ario. Princpios de Derecho Publico Econmico modelo de Estado, gestin pblica,
regulacin econmica. Granada: Editorial Comares, 2004, p. 601. Traduo livre.

124
ao Estado Liberal burgus ou a qualquer tipo de Estado Monoclasse, mas sim uma nova
expresso do Estado Pluriclasse
223
.
A conseqncia fundamental dessa natureza do Estado Regulador que
essencialmente no se afasta da natureza prpria do Estado do Bem-Estar Social o
fato de ele no abandonar boa parte dos princpios do Estado Social, modificando antes a
forma de buscar a implementao de tais princpios. Da Canotilho chamar o Estado
Social, em termos constitucionais, de Estado Social de regulao, ressaltando que a
retrao da interveno direta do Estado no implica na alterao do paradigma do
Estado prestacional
224
.
Por isso, correto dizer que o Estado Regulador uma nova expresso do
Estado Pluriclasse e, assim, de certa maneira, uma nova roupagem para o prprio Estado
do Bem-Estar Social. Muitos dos princpios que eram buscados pelo Estado Social
seguem sendo perseguidos pelo Estado Regulador e, entre eles, merece destaque,
conforme j adiantado, a universalizao de servios considerados essenciais. A nova
roupagem do Estado envolve um afastamento do Estado em relao seara econmica,
mas no implica, de maneira alguma, o abandono de princpios como o da
universalizao de servios bsicos.

223
Floriano Marques Neto identifica claramente essa circunstncia: A distino entre intervencionismo
direto e indireto til para fixarmos uma primeira mensagem: a retirada do Estado do exerccio de uma
atividade econmica no significa, nem pode significar, uma reduo do intervencionismo estatal. Muito ao
revs. Tanto entre ns como em vrios exemplos que podemos colher da experincia europia, nota-se que
retirada do Estado do exerccio direto da atividade econmica correspondeu um crescimento da
interveno (indireta) estatal sobre esta atividade especfica. (...). A explicao para este fenmeno
simples. Aumenta a necessidade regulatria porque, deixando o Estado de ser ele prprio provedor do bem
ou servio de relevncia social, tem ele que passar a exercer algum tipo de controle sobre esta atividade,
sob pena de estar descurando de controlar a produo de uma utilidade dotada de essencialidade e
relevncia. MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A Nova Regulao Estatal e as Agncias
Independentes. In: SUNDFELD, Carlos Ari (org.). Direito Administrativo Econmico. 1 Ed. So Paulo:
Malheiros, 2000, p. 75.
224
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 6 Ed. Lisboa:
Almedina, 2002, pp. 351-352.

125
Eros Roberto Grau, ao propor uma interpretao e crtica da ordem
econmica, identifica na Carta de 1988 diversos princpios informadores do dever ser
econmico a ser buscado no Brasil. Em alguns desses princpios, o autor paulista
identifica expresses jurdico-constitucionais da noo de universalizao de servios
essenciais. Observe-se, com efeito, o que afirma Grau acerca da dignidade da pessoa
humana, fundamento da Repblica Federativa do Brasil e fim da ordem econmica
instituda pela Constituio entre ns vigente:

A dignidade da pessoa humana comparece, assim, na Constituio de 1988,
duplamente: no art. 1 como princpio poltico constitucionalmente
conformador (Canotilho); no art. 170, caput, como princpio constitucional
impositivo (Canotilho) ou diretriz (Dworkin) ou, ainda, direi eu, como
norma-objetivo.
Nesta sua segunda consagrao constitucional, a dignidade da pessoa humana
assume a mais pronunciada relevncia, visto comprometer todo o exerccio da
atividade econmica, em sentido amplo e em especial, o exerccio da
atividade econmica em sentido estrito com o programa de promoo da
existncia digna, de que, repito, todos devem gozar. Da porque se encontram
constitucionalmente empenhados na realizao desse programa dessa poltica
pblica maior tanto o setor pblico quanto o setor privado. Logo, o exerccio
de qualquer parcela da atividade econmica de modo no adequado quela
promoo expressar violao do princpio duplamente contemplado na
Constituio.
Observe-se, ademais, neste passo, que a dignidade da pessoa humana apenas
restar plenamente assegurada se e enquanto viabilizado o acesso de todos no
apenas s chamadas liberdades formais, mas, sobretudo, s liberdades reais
225
.


225
GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 13 Ed. So Paulo: Malheiros, 2008, pp.
197-198.

126
possvel extrair, assim, da prpria garantia da dignidade da pessoa
humana, na Constituio Federal, a obrigao do Estado e, inclusive, do Estado
Regulador ou Estado Social de regulao de promover polticas pblicas de
universalizao daqueles servios dos quais dependa a existncia digna dos cidados.
Esses servios no podem ser tratados como simples res in commercio, mas devem ser
assegurados a todos. A ordem constitucional, nesse ponto, no se satisfaz com a
ordenao social que advm do mercado: impe um dever-ser econmico transformador,
com base em outra lgica e em outros princpios.
O mesmo tipo de expresso jurdico-constitucional da universalizao de
servios considerados essenciais encontrado em decorrncia da afirmao, pelo artigo
3, I, da Lei Maior, do objetivo fundamental da construo de uma sociedade livre, justa e
solidria. Recorrendo novamente magistral interpretao crtica de Eros Grau sobre a
Constituio, possvel afirmar:

Constituio dirigente que , a de 1988 reclama e no apenas autoriza
interpretao dinmica. Volta-se transformao da sociedade, transformao
que ser promovida na medida em que se reconhea, no art. 3 e isso se
impe , fundamento reivindicao, pela sociedade, de direito realizao
de polticas pblicas. Polticas pblicas que, objeto de reivindicao
constitucionalmente legitimada, ho de importar o fornecimento de prestaes
positivas sociedade
226
.

No se satisfaz a Constituio brasileira, assim, em absoluto, com a
ordenao social promovida pelo mercado. Ela exige a conformao da sociedade na

226
GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 13 Ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p.
216.

127
direo de um dever-ser econmico livre, justo e solidrio, que se alcana, como
ressaltado por Eros Grau, a partir de polticas pblicas cuja reivindicao encontra
fundamento constitucional slido. A expresso jurdico-constitucional do princpio da
universalizao de servios considerados essenciais clara e firme.
O mesmo tipo de expresso jurdico-constitucional da universalizao
pode ser visto em outras garantias espalhadas pelo texto e pela interpretao dinmica da
Lei Maior. o caso da garantia do desenvolvimento nacional e dos objetivos da
erradicao da pobreza, da marginalizao e das desigualdades sociais e regionais (artigo
3, III), da consagrao dos ditames da justia social (artigo 170, caput) e da funo
social da propriedade (artigo 170, III). Em todos esses pontos, identificados como
princpios constitucionais impositivos, no sentido de Canotilho, ou normas-objetivo, no
sentido de Eros Grau, encontram fundamento as polticas pblicas de universalizao de
servios considerados essenciais, dever inescapvel do Estado, mesmo sob a sua forma de
Estado Regulador.
Gisele Cittadino, por sua vez, identifica nesses traos da Constituio
brasileira, que fundamenta a ordem jurdica sobre a dignidade da pessoa humana e dispe
acerca de uma srie de direitos que redundam na possibilidade de exigir-se do Estado
prestaes positivas, traos do constitucionalismo comunitrio. Para Cittadino, de fato, a
linha do constitucionalismo qual pertence a Lei Maior brasileira ope-se idia de que
a tarefa fundamental da Constituio a defesa da autonomia dos indivduos e da
sociedade em relao a um poder pblico inimigo, alcanvel por meio de um sistema
fechado de garantias da autonomia privada. Para ela, a Constituio brasileira est

128
calcada no binmio dignidade humana solidariedade social e, assim, ultrapassa a
concepo dos direitos subjetivos para valorizar as liberdades positivas
227
.
Dessa maneira, evidente que a Constituio brasileira, embora, como
visto, acolha e d expresso jurdica a conceitos fundamentais da economia de mercado,
tais como a liberdade dos agentes econmicos, a propriedade, o contrato e a defesa da
concorrncia
228
, no se satisfaz com tais garantias, instituindo uma ordem econmica que
privilegia, tambm, os direitos dos cidados a polticas pblicas e, entre elas, muito
claramente, polticas voltadas universalizao de servios considerados essenciais para
uma existncia digna
229
.
A conjugao desses princpios aparentemente conflitantes se d no
instante da juridificao das teorias e rationales da atividade regulatria. que a nova
forma de agir do Estado (Estado Regulador) recebe uma teorizao apta a indicar os
sentidos possveis dessa ao, de acordo com as diretrizes que lhe so postas e que
emanam, naturalmente, da Constituio (Estado Democrtico de Direito). Em outras
palavras, a conjugao das expresses jurdico-constitucionais do mercado e da
universalizao dar-se- na ao do Estado Regulador Democrtico de Direito, submetida
essa ao apreciao das teorias regulatrias e de estudos de caso, como o da regulao
do Sistema Telefnico Fixo Comutado (STFC) no Brasil.

227
CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Rio de Janeiro: Lmen Juris, 2000,
pp. 16-17. inevitvel relembrar, com essa colocao de Cittadino, da advertncia de Zagrebelsky, para
quem as Constituies de inspirao europia ocidental representam um desafio interpretativo singular
justamente pelo fato de posicionarem o sujeito em relao ao todo, desenhando uma ordem social
(enquanto dever-ser). Ao faz-lo, essas Constituies vo alm do mero posicionamento dos indivduos uns
em relao aos outros, com base em direitos subjetivos, tpico das Constituies de inspirao anglo-
saxnica. Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. Ronald Dworkins principle-based constitucionalism: An Italian
point of view. In: International Journal of Constitucional Law. v. 1. n. 4. Out. 2003, p. 642.
228
Vide item 2.3 do presente trabalho.
229
GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 13 Ed. So Paulo: Malheiros, 2008, pp.
197-198.

129
Estabelecidos os pressupostos conceituais regulao, mercado e
universalizao, pode-se alcanar a segunda parte da anlise, para verificar, luz das
teorias regulatrias e do estudo de caso da regulao do STFC, a conjugao dos
princpios constitucionais aparentemente conflitantes do mercado e da universalizao.



130
Captulo 4 Teorias e rationales regulatrias entre o mercado
e a universalizao: a regulao do Servio Telefnico Fixo
Comutado (STFC) no Brasil, no perodo ps-privatizao

4. Teorias e rationales regulatrias entre o mercado e a universalizao: a
regulao do Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC) no Brasil, no perodo
ps-privatizao

Estabelecidas as bases tericas para o presente trabalho na figura dos
conceitos e princpios jurdico-constitucionais da regulao, do mercado e da
universalizao resta investigar a compatibilidade das medidas regulatrias adotadas
para o Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC), no perodo ps-privatizao do
sistema TELEBRS, com as exigncias constitucionais do mercado e da universalizao.
Essa investigao iniciar-se- com a abordagem do fenmeno da
racionalizao da atividade regulatria nas teorias da regulao. Essas teorias, ao
posicionarem a atividade regulatria ao redor de um porqu e de um para qu,
ajudam a entender como o mercado e a universalizao se relacionam com essa nova
forma de interveno do Estado na economia.
Em decorrncia das teorias da regulao, em abordagem relacional com o
mercado e a universalizao, ganha importncia o tema das rationales regulatrias, ou
seja, da lgica que informa as medidas regulatrias. Ver-se-, nesse ponto, que a presena
do mercado e da universalizao como princpios jurdicos regentes da atividade
regulatria far conviverem rationales econmicas e no-econmicas na atividade
interventora do Estado brasileiro.

131
Por fim, ser abordada como estudo de caso a regulao do STFC, da
maneira como estabelecida aps a privatizao do sistema TELEBRS. Desenvolver-se-
um raciocnio acerca dos resultados alcanados pelas medidas, em termos de
observncia simultnea, nos 10 anos subseqentes privatizao, dos princpios do
mercado e da universalizao.

4.1. A racionalizao da atividade regulatria nas teorias da regulao

Tony Prosser, aps analisar o desenvolvimento da prestao de servios
pblicos, na Inglaterra, concluiu que as tentativas iniciais de promover esses servios
deram-se por intermdio da common law e de meios polticos, como as nacionalizaes, e
no a partir de um corpo jurdico principiolgico prprio, que organizasse as exigncias
desses novos servios. Para Prosser, a exemplo do que ocorreu com a defesa do direito da
concorrncia, a juridificao do objetivo perseguido pelo Estado foi posterior
implementao de medidas voltadas a esse objetivo
230
.
O fenmeno indicado por Prosser na Inglaterra ocorreu de maneira
invertida no Brasil, no incio da dcada de 1990, no setor sobre o qual se debrua o
presente trabalho. que, aps um perodo inicial em que o sistema de telecomunicaes
era privado e um segundo perodo em que o sistema foi estatizado, as telecomunicaes
brasileiras chegaram a um ponto em que o Estado detinha o controle do sistema prestador
o sistema TELEBRS mas pouqussima capacidade de investir. Estavam
atravancadas a modernizao do sistema e a universalizao dos servios, e no se

230
PROSSER, Tony. The Limits of Competition Law Markets and Public Services. Oxford: Oxford
University Press, 2005, pp. 64-65.

132
enxergava um caminho pela atuao direta do Estado no setor. A grande diferena que
o que se buscou foi a constituio de uma lei-quadro, do conjunto de princpios jurdicos
que se criou apenas a posteriori no caso ingls
231
.
De qualquer maneira, os princpios jurdicos e a racionalizao ou
teorizao da atividade regulatria criada antes ou depois das medidas interventivas
julgadas necessrias cumprem duas funes indispensveis. Em primeiro lugar, elas
justificam juridicamente a ao estatal, em curso ou em vias de ser adotada. Alm disso, a
racionalizao explica o porqu da atividade regulatria e, com base nessa explicao,
define a finalidade qual se dirige a ao estatal. Em outras palavras, o desenvolvimento
das teorias regulatrias servir para legitimar juridicamente a regulao, por parte do
Estado, e tambm para criar uma srie de rationales segundo as quais vai ser exercida a
atividade regulatria, indicando os objetivos regulatrios vigentes em uma determinada
comunidade
232
.
Evidentemente, essa busca de teorias que ao mesmo tempo legitimem a
atividade estatal regulatria e preencham o espao destinado aos objetivos de tal
atividade redundar com toda a certeza em mltiplas respostas, de acordo com
caractersticas da comunidade analisada, do momento histrico escolhido e de muitas
outras variveis. possvel, no entanto, a partir de determinadas balizas fundamentais,
descrever, ainda do ponto de vista terico, algumas dessas correntes de pensamento,
enumerando suas caractersticas comuns.

231
o que se extrai de nota pessoal de Carlos Ari Sundfeld sobre o surgimento da Lei Geral de
Telecomunicaes, solicitada a uma consultoria jurdica, em junho de 1996, pelo ento Ministro Srgio
Motta. Cf. SUNDFELD, Carlos Ari. Meu depoimento e avaliao sobre a Lei Geral de Telecomunicaes.
In: Revista de Direito do Estado RDE. Rio de Janeiro: Renovar, ano 03, n. 09, p. 173-196, jan-mar 2008.
232
importante no perder de vista a figura do Estado Regulador Democrtico de Direito (expresso
jurdico-constitucional da regulao, cf. ponto 1.3), que age na economia de maneira indireta e de acordo
com as e nos limites das suas atribuies constitucionais.

133
Bronwen Morgan e Karen Yeung descrevem de maneira didtica o extenso
mbito das correntes tericas que se desenvolveram ao redor do fenmeno regulatrio.
Essas autoras buscam descrever o que seria o mapa das teorias da regulao e, ao faz-
lo, indicam trs grandes grupos, chamados por elas teorias do interesse pblico, teorias do
interesse privado e teorias institucionalistas da regulao. Enquanto o primeiro grande
grupo toma os legisladores e demais responsveis pela regulao como agentes que
buscam fins coletivos, com o objetivo de promover o bem-estar geral da comunidade, o
segundo grande grupo toma esses mesmos agentes como promotores de seus prprios
fins, com o objetivo de maximizar seu bem-estar individual. As teorias institucionalistas
da regulao, por sua vez, dariam preponderncia aos processos em que se desenvolve a
regulao, s regras de interao dos agentes, que no so, assim, dotados de um objetivo
especfico definido a priori, variando sua forma de atuao de acordo com os processos
regulatrios
233
.
Para as mesmas autoras, as teorias do interesse pblico aquelas que
definem os agentes responsveis pela regulao como defensores dos fins coletivos, com
o objetivo de promover o bem-estar geral da comunidade podem ser divididas, por sua
vez, em outros dois grupos. Nas claras colocaes das autoras:

As teorias regulatrias do interesse pblico, como afirmado acima, atribuem
aos legisladores e outros responsveis pelo projeto e pela implementao da
regulao um desejo de perseguir fins coletivos, com o objetivo de promover o
bem-estar geral da comunidade. Elas podem ser subdivididas, por sua vez,

233
MORGAN, Bronwen e YEUNG, Karen. An Introduction to Law and Regulation. Cambridge:
Cambridge University Press, 2007, pp. 16-75.

134
entre aqueles que articulam os objetivos regulatrios em termos de eficincia
econmica e aqueles que incluem outros fins polticos
234
.

H, portanto, uma importante diviso no grupo das teorias regulatrias que
pressupem os reguladores como agentes em busca dos fins coletivos, em prol do bem-
estar da comunidade. Se por um lado se apresentam teorias que traduzem esse bem-estar
coletivo em termos de eficincia econmica, por outro lado h as correntes tericas que
incluem, nessa equao, outros fins polticos valorizados pela coletividade.
quase desnecessrio ressaltar a importncia dessa subdiviso para os fins
do presente trabalho. Afinal, como mencionado, o objetivo da presente pesquisa
investigar se a regulao do setor de telecomunicaes, no Brasil, no perodo ps-
privatizao, conviveu adequadamente com as exigncias constitucionais do mercado e
da universalizao. Ou seja, o presente trabalho investiga se a prtica regulatria se
justificou do ponto de vista de uma teoria adequada ao modelo jurdico-constitucional
brasileiro, que exige do regulador compromisso com as finalidades coletivas (exigindo,
pois, a correspondncia com as teorias do interesse pblico) e as define em termos no
apenas econmicos (mesclando, portanto, a eficincia econmica a outros fins polticos).
No h dvidas, assim, de que, em meio ao extenso quadro de linhas
tericas que tratam da regulao, tm especial relevncia para o presente estudo as teorias
do interesse pblico e, em meio a essas, aquelas que definem o bem-estar social no
apenas em termos de eficincia econmica, mas tambm abrangendo outros objetivos
polticos.

234
MORGAN, Bronwen e YEUNG, Karen. An Introduction to Law and Regulation. Cambridge:
Cambridge University Press, 2007, pp. 17-18. Traduo livre.

135
Por essa razo, cabe analisar com um pouco mais de vagar o conjunto de
teorias denominadas teorias do interesse pblico para a regulao, detendo-se mais a
anlise nas diferentes apreciaes que podem ser dadas ao bem-estar da comunidade, em
termos, principalmente, de eficincia econmica e outros objetivos polticos. Essa anlise
poder ajudar a circunscrever a idia de rationales regulatrias, muito importante para a
anlise que se pretende alcanar, da regulao do STFC, no Brasil, no perodo
imediatamente posterior ao da privatizao do sistema de telecomunicaes.
Cass Sustein, um dos principais representantes das teorias regulatrias do
interesse pblico que ampliam o espectro do bem-estar a ser buscado pela atividade
estatal, afirma, ao tratar das funes da regulao, que elas costumam ir alm dos bem
conhecidos fenmenos reunidos sob o conceito de falhas de mercado, alcanando
tambm outros defeitos da ordenao social advinda do mercado
235
.
claro, assim, que para Sunstein e outros que com ele compartilham a
crena de que a regulao deve buscar o bem-estar da coletividade, identificando-o para
alm do aspecto econmico a regulao se presta instaurao de uma ordem
econmica transformadora, no sendo suficiente um conjunto de normas e princpios
jurdicos que apenas chancelem o mercado enquanto mecanismo de ordenao social.
Nas palavras de Morgan e Yeung:

A concepo do interesse pblico preso ao bem-estar econmico torna as
teorias regulatrias correspondentes muito estreitas. Elas pressupem
exatamente o fato de que uma maior eficincia alocativa no uso dos recursos

235
Inevitvel tecer um paralelo entre a conceituao de Sustein, de outros defeitos da ordenao social
advinda do mercado e a fixao do conceito de mercado, a partir do sculo XIX, como mecanismo de
ordenao social (item 2.1 do presente trabalho). Cf. SUSTEIN, Cass R. After the Rights Revolution
Reconceiving the Regulatory State. Cambridge: Harvard University Press, p. 47.

136
escassos da sociedade reduzir a perda econmica e permitir que mais
indivduos persigam o que quer que eles pessoalmente considerem sendo suas
prprias verses de uma vida boa, expressada em termos de capacidade de
pagar. Em outras palavras, o bem-estar coletivo definido exclusivamente em
termos de uso eficiente de recursos. Em contraste, as verses polticas do
interesse pblico so muito mais ambiciosas, em dois importantes sentidos.
Primeiramente, valores como justia social, redistribuio e paternalismo
tambm podem figurar no acervo tcnico das justificativas para a regulao.
Em segundo lugar, elas do maior nfase ao valor intrnseco da participao
por meio de um processo de dilogo
236
.

A mudana de perspectiva que se opera, ento, na passagem de uma viso
dos objetivos da coletividade presa ao bem-estar econmico para outra que amplia esses
objetivos se reflete nas justificativas para a regulao e tambm no sentido que deve ser
dado a essa atividade. Mudam, com a ampliao das teorias do interesse pblico, o
fundamento da atividade regulatria e tambm as rationales envolvidas.
Tambm para Anthony Ogus h, entre as razes de interesse pblico para a
regulao (excludas, portanto, nessa parte, as razes derivadas da busca de interesses
privados por meio da regulao, reunidas em torno das idias de falha regulatria e
captura, conforme tambm destacado por Morgan e Yeung), motivos econmicos e
motivos no-econmicos
237
. Essa diviso (ou subdiviso, de acordo com a classificao
de Morgan e Yeung) compartilhada por muitos outros autores
238
.

236
MORGAN, Bronwen e YEUNG, Karen. An Introduction to Law and Regulation. Cambridge:
Cambridge University Press, 2007, pp. 26-27. Traduo livre.
237
OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, p.
29.
238
Cf. MITNICK, B. The Political Economy of Regulation, 1980, ch. 5; BREYER, S. Regulation and its
Reform, 1982, ch. 1; STEWART, R. B. Regulation and the Crisis os Legalisation in the United States In:
DAINTITH, Terrence (ed.). Law as an Instrument of Economic Policy: Comparative and Critical
Approaches, 1988, pp. 110-115; RAMSAY, I. Consumer Protection: Text and Materials, 1989, ch. 2;
KAY, J. e VICKERS, J. Regulatory Reform: an Appraisal In: MAJONE, G. (ed.). Deregulation or Re-

137
Os objetivos econmicos da regulao, segundo Ogus autor que se
alinha ao grupo de tericos que frisam o interesse pblico em termos de eficincia
econmica
239
, renem-se em torno da idia-chave da correo das falhas de mercado.
Para esse autor, no mundo real, sob uma srie de circunstncias, a liberdade de mercado
pode no levar ao resultado mais eficiente em termos alocativos, ou seja, os recursos
podem no ser alocados queles usos em que so mais valorizados. Muitas dessas falhas
de mercado so, ao menos teoricamente, corrigveis por meio de instrumentos do prprio
mercado, sem que seja necessrio o uso da ao coletiva. No entanto, h casos em que a
falha de mercado no pode ser corrigida pelo prprio mercado. Esses so os casos em
que, primeira vista, a regulao se justifica por motivos econmicos
240
.
Deve-se ter em mente que, para Ogus, mesmo diante da falha de mercado
que no pode ser corrigida por mecanismos prprios do mercado, a interveno
regulatria no sempre desejvel. que, com a regulao, surge tambm o risco da
falha regulatria, entendida como a gerao de outras distores sobre a economia, a
partir da interveno (tais como custos de transao ou alocaes ineficientes). A questo
, para o autor, comparar a falha de mercado com a falha regulatria
241
.
De outra parte, h, de acordo com Ogus, os objetivos no econmicos da
atividade regulatria, que no visam propriamente a eficincia econmica, mas outros

regulation, 1990, pp. 225-230; SUSTEIN, Cass. After the Reights Revolution: Reconceiving the
Regulatory State, 1990, ch. 2.
239
MORGAN, Bronwen e YEUNG, Karen. An Introduction to Law and Regulation. Cambridge:
Cambridge University Press, 2007, p. 18.
240
OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, p.
30.
241
OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, p.
30.

138
objetivos, como o paternalismo e a distribuio de recursos de acordo com critrios no-
econmicos
242
.
Christopher Foster refere-se com grande clareza existncia dos mesmos
motivos econmicos e no-econmicos para a regulao, identificados por Ogus, e
Morgan e Yeung. Ele afirma que, enquanto a regulao econmica tem em vista os
monoplios e a (promoo da) concorrncia, a regulao com motivos no-econmicos
(ou social) se caracteriza pela busca dos fins determinados pela poltica, que so em
geral voltados para a justia e a eqidade entre diferentes grupos de interesse
243
. Para
Foster, portanto, h uma clara diferena entre os objetivos da regulao quando ela se
justifica por motivos econmicos e quando ela se faz presente por razes no-
econmicas
244
.
Christopher McCrudden, por sua vez, identifica trs tipos principais de
abordagens sobre a regulao. Para ele, h os autores que podem ser chamados de
socializadores do mercado (social marketeers), por defenderem, a um s tempo, a
centralidade das relaes de mercado para a regulao e a necessidade de promover, sem
abrir mo dessa centralidade, objetivos no econmicos (a questo passa a ser, ento, o
correto balanceamento entre as medidas supostamente pr-mercado e as medidas que
visam diretamente finalidades no econmicas). H, ainda, os defensores do livre
mercado (free marketeers), para quem a regulao um instrumento que deve ser

242
OGUS, Anthony I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004, pp.
31 e ss.
243
Observe-se que os fins determinados pela poltica referidos por Foster podem sem dificuldade serem
aproximados idia da concretizao de uma ordem econmica enquanto dever-ser. A regulao, assim,
num sistema constitucional que prima pela instituio de uma ordem econmica, que posiciona o indivduo
no apenas em relao aos demais indivduos, mas tambm em relao ao todo, tenderia a privilegiar os
fins determinados pela poltica, a ser concretizador de valores constitucionais substantivos.
244
FOSTER, Christopher. Privatization, public ownership and regulation of natural monopoly. Oxford:
Blackwell, 1992.

139
utilizado para aumentar sempre a concorrncia, de modo a tornar desnecessria a prpria
regulao. Para esses autores, a regulao deve ser sempre econmica, jamais buscando
objetivos no dotados da racionalidade das cincias econmicas. Por fim, h os adeptos
da boa-governana (good governance), que deixam em aberto a questo do objetivo da
regulao, focalizando a questo procedimental da justificao das decises do regulador
em primeiro plano. Para esses, se o regulador se sujeita a determinados procedimentos,
est apto a identificar as medidas a serem implementadas, que podem ser voltadas a
objetivos econmicos ou no econmicos
245
.
necessrio ressaltar desde logo que a tipologia colocada por McCrudden
deixa de considerar estudos econmicos que vm apontando em especial a partir da
dcada de 90 do sculo XX compatibilidade e at complementaridade entre eficincia e
eqidade (utilizado aqui como conceito que rene, sua volta, um conjunto de objetivos
no-econmicos em geral buscados pelas ordens jurdico-constitucionais ocidentais
contemporneas). Esses estudos indicam, por exemplo, que pode no ser necessrio um
esforo to hercleo assim para compatibilizar valores econmicos e valores no-
econmicos, pois o alcance de uns pode mesmo ser um caminho para o alcance dos
outros
246
.
De qualquer forma, possvel afirmar que a regulao , por um aspecto,
instrumento de correo de falhas de mercado. Embora tal instrumento possa ser por
vezes ineficiente ou mesmo causar indesejveis efeitos colaterais , ele se presta a
ajustar, diante das disfunes do mercado, as interaes econmicas entre os agentes.

245
MCCRUDDEN, Christopher. Social policy and economic regulators: some issues from the reform of
utility regulation, regulation and deregulation. Oxford: The Clarendon Press, 1999, p. 275-277.
246
Cf. BLANK, Rebecca. Can equity and efficiency complement each other? NBER working paper
series,Working paper, 8820, 2002, entre outros.

140
A regulao voltada correo de falhas do mercado age de modo a
emular as condies ideais de mercado. Ou seja, atua o regulador no sentido de inserir no
mundo real elementos necessrios para que se atinja o funcionamento esperado em um
modelo terico. Dotar o mercado regulado de condies ideais ao atingimento das
finalidades esperadas de acordo com um modelo terico , portanto, uma primeira
justificativa para a regulao.
claro que, a partir desse ponto de vista, a justificativa terica para a
regulao advm essencialmente da cincia econmica. ela que dita as condies nas
quais o mercado capaz de funcionar com perfeio e, portanto, nela que deve se
inspirar a atuao regulatria, quando a ao se justificar por essa primeira ordem de
motivos.
Nesse passo, importante mencionar que as condies econmicas
consideradas ideais so buscadas pela regulao a partir de trs instrumentos
considerados principais e uma srie de outros, considerados instrumentos secundrios de
interveno
247
. De fato, enquanto os principais instrumentos de que se vale a regulao
so o controle de preos, o controle de quantidade produzida e o controle de entrada e
sada dos mercados (controle do nmero de firmas), so secundrios instrumentos como
controle de qualidade, controle sobre a propaganda e controle sobre o nvel de
investimentos
248
.

247
Essa a classificao de Viscusi, Harrington Jr. e Vernon. Cf. VISCUSI, W. Kip, HARRINGTON J R.,
Joseph E. e VERNON, J ohn M. Economics of Regulation and Antitrust. 4
th
Ed. Cambridge: The MIT
Press, 2005, pp. 358-362.
248
VISCUSI, W. Kip, HARRINGTON J R., Joseph E. e VERNON, John M. Economics of Regulation and
Antitrust. 4
th
Ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, pp. 358-362.

141
Agindo, portanto, sobre essas variveis da atuao das companhias, a
regulao busca traduzir no mundo real os efeitos das hipotticas condies perfeitas de
mercado. Assim, nos casos em que h monoplio, por exemplo, a regulao pode agir
sobre os mecanismos de entrada e sada do mercado, para assim chegar a um nmero
adequado de competidores (algo prximo ao mercado atomizado preconizado pela pura
teoria econmica). Se isso no for possvel ou for ineficiente, como no caso dos
monoplios naturais, a regulao pode controlar os preos, para que esse trao do
mercado coincida com os valores que se esperariam diante das condies perfeitas (nesse
caso, o preo seria o mais prximo possvel daquele prprio de um mercado
perfeitamente competitivo).
importante lembrar que, como visto, a regulao tal como adotada pelo
Estado Regulador preconiza uma atuao indireta do Estado sobre as variveis
econmicas. No se trata mais de um diretor, propriamente, mas de um estrategista, que,
por meio de uma atuao indireta, busca alcanar o melhor resultado possvel tendo em
vista os condicionamentos externos sua prpria ao
249
.
Ao lado desses motivos econmicos da regulao, motivados de modo
muito especial pelo objetivo da eficincia (alocativa e produtiva), de acordo com os
postulados da cincia econmica, h um outro grupo de fundamentos tericos e
motivaes para a regulao. So os chamados motivos no-econmicos para a atividade
regulatria, ou princpios regulatrios substantivos. Tal motivao, que fica apartada da
busca pela eficincia econmica, muito embora no se oponha necessariamente a esse

249
VISCUSI, W. Kip, HARRINGTON J R., Joseph E. e VERNON, John M. Economics of Regulation and
Antitrust. 4
th
Ed. Cambridge: The MIT Press, 2005, p. 64.

142
objetivo
250
, completa o trabalho da atividade regulatria em prol da concretizao de uma
ordem econmica constitucionalmente consagrada
251
.
Esse quadro terico para justificar e instrumentalizar a regulao tem
como reflexo imediato a fixao de rationales regulatrias, ou seja, lgicas segundo as
quais opera o regulador. Ao olhar para essas rationales, possvel enxergar muito
claramente a regulao entre os valores entre ns, como visto, princpios
constitucionais da regulao e do mercado, para que, a seguir, se possa visualizar esse
mesmo posicionamento da atividade regulatria no que toca ao caso concreto da
regulao do Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC), no Brasil.

4.2. Rationales regulatrias do mercado e rationales regulatrias da
universalizao

Celso Antnio Bandeira de Mello, inspirado por Zanobini, descreve com
grande clareza a lgica que se encontra por trs daquele que talvez seja o principal
instrumento jurdico do Estado chamado Regulador, no que toca prestao de servios
pblicos. Sobre a relao entre o concessionrio e o poder concedente, afirma o
consagrado administrativista brasileiro:

Para o concessionrio, a prestao do servio um meio atravs do qual obtm
o fim que almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia

250
BLANK, Rebecca. Can equity and efficiency complement each other? NBER working paper
series,Working paper, 8820, 2002.
251
GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988 interpretao e crtica. 10 Ed.
So Paulo: Malheiros, 2005, p. 72 e ZAGREBELSKY, Gustavo. Ronald Dworkins principle-based
constitucionalism: An Italian point of view. In: International Journal of Constitucional Law. v. 1. n. 4.
Out. 2003, p. 642.

143
ao concessionrio meio por cuja via busca sua finalidade, que a boa
prestao do servio.
O regime da concesso procede da lgica instaurada nestes termos
252
.

Essa perspectiva representante de um momento histrico especial, em
que a atuao direta do Estado sofre uma retrao e as polticas pblicas passam a ser
buscadas por meio da atividade regulatria do Estado. Cuida-se, em suma, do pano de
fundo da reforma do Estado Brasileiro, que nos anos 90 do sculo passado engendrou a
passagem do Estado Provedor para o Estado Regulador.
Nesse sentido, uma vez que os fins do Estado e os fins dos particulares
adequam-se, no faz sentido manter a pesada estrutura do Estado Provedor. Faz-se mister
que o Estado altere sua postura em relao economia, passando a ser o elemento que
realiza um especial encontro de interesses, que faa convergirem o interesse do agente
privado prestador de servios pblicos e o interesse dos particulares consumidores desses
servios.
Assim, aquilo que Bandeira de Mello chama de boa prestao do servio
como fim do Estado Ario especifica como sendo servio seguro, barato e de
qualidade
253
interesse dos usurios. De qualquer modo, para esses autores, essencial
que, pela regulao, a atividade privada, fatalmente dirigida maximizao dos lucros
dos agentes, seja direcionada, tambm, quelas outras finalidades.
Nesse ponto que surge a questo fundamental dos princpios ou
rationales substantivos(as) ou no econmicos da regulao. Cuida-se de discutir a

252
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 12
Edio, 2002, p. 610.
253
ARIO, Gaspar. Economia y Estado: crisis y reforma del sector publico. Madrid: Marcial Pons, 1993,
p. 260. Traduo livre.

144
afirmao, por parte de importantes autores, de que o perfeito encaixe entre os interesses
contrapostos na prestao regulada de servios pblicos seja entre Estado e
concessionrios, seja entre prestadores do servio e consumidores do mesmo dado
pelo mercado. Nesse sentido, questiona-se se a atividade regulatria do Estado, que a
princpio deveria emular condies de mercado onde essas no existam e abster-se de
qualquer condicionamento, nas situaes em que o mercado estiver em pleno
funcionamento
254
, pode suportar tambm outras motivaes.
Observe-se, no sentido da problemtica da (in)viabilidade de princpios
no-econmicos para a regulao, a contundente passagem de Ario Ortiz:

A regulao, em geral, aparece sempre ante a inexistncia, os fracassos ou as
falhas de mercado. Quando este funciona, no h melhor regulao: determina
quantidades, determina preos, impe qualidade, premia ou expulsa do
mercado aqueles que dele participam e tudo o que o Estado tem que fazer
manter a ordem e a segurana, fazer com que se cumpram os contratos e em
alguns mercados assimtricos proteger o consumidor. Assim, pois, a
regulao em especial, a regulao econmica , por definio, um
substitutivo do mercado
255
.

Portanto, h que se compatibilizar, como j adiantado, os princpios
constitucionais do mercado e da universalizao diante de uma forte corrente de
pensamento que entende que a regulao deve almejar as condies perfeitamente
operacionais do mercado. Trata-se da contundente defesa de um modelo de regulao

254
Trata-se da corrente de pensamento que Maral Justen Filho chama de primeira onda regulatria. Para
a referncia mencionada, cf. JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras
independentes. So Paulo: Dialtica, 2002, p. 32 e seguintes.
255
ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de Derecho Publico Econmico. Granada: Editorial Comares,
2004, p. 603. Traduo livre.

145
para a concorrncia
256
, que, como visto, no suficiente para a ordem econmica
descrita pela Constituio brasileira.
Deve-se observar que, em contraposio a esse entendimento da regulao
como simples instrumento de superao das falhas de mercado, colhem-se opinies to
abalizadas quanto a de Ario. De fato, Giampiero Di Plinio, valendo-se de lio de
Jacobs, coloca em termos claros a caracterizao, na doutrina europia, da segunda
gerao de reformas regulatrias. De acordo com Di Plinio:

Se a primeira gerao de reformas do crescimento induzido pelo Estado
(State-led Growth) para o crescimento induzido pelo mercado (Market-led
Growth) produziu importantes progressos, o ciclo ainda no est completo;
uma segunda gerao de reformas necessria para reordenar as abaladas
relaes entre as instituies, o mercado e a sociedade, realizando o
crescimento induzido pelo mercado com ampliao de bem-estar social
(Market-led Growth and Boost potential Social Welfare). Isso pressupe a
capacidade dos governos e das administraes pblicas nacionais de conjugar a
eficincia do mercado com a proteo de outros valores e interesses, e com a
garantia da efetividade dos direitos fundamentais
257
.

Portanto, para Di Plinio, a mudana de posicionamento do Estado, que
passou a se valer da atividade lucrativa dos agentes econmicos como meio para atingir
seu objetivo de boa prestao de servios pblicos ou seja, a passagem do crescimento
induzido pelo Estado para aquele induzido pelo mercado foi apenas uma primeira fase,
no conclusiva, das reformas regulatrias. indispensvel que, na fase subseqente, seja

256
Idem, pp. 606 e seguintes.
257
DI PLINIO, Giampiero. Il common core della deregulation: dallo Stato regolatore alla Constituzione
economica sovranazionale. Milano: Giuffr, 2005, p. 105. Traduo livre.

146
dada nfase ampliao do bem-estar social, conjugando-se interesses que esto alm do
mercado com a eficincia do prprio mercado.
Note-se que a posio verificada no referido trecho de Di Plinio pode ser
encontrada tambm em outros doutrinadores importantes. Tony Prosser, por exemplo,
afirma que incumbe regulao um conjunto de trs tarefas, duas delas relacionadas
busca de eficincia de mercado e uma que vai alm da correo de falhas de mercado.
Para o autor britnico:

A regulao em exame envolve trs tarefas bem diferentes. A primeira a de
regular monoplios, emulando os efeitos das foras de mercado por meio da
implementao de controles sobre preos e sobre qualidade de servio. A
segunda a regulao para a competio; envolve a criao de condies
para que a competio exista e a fiscalizao dessas condies para garantir
que elas continuem existindo. Exemplos so a fixao de condies para a
interconexo de sistemas que competem entre si mas so independentes, o
escrutnio das prticas comerciais, e, num outro sentido, o exame de fuses e
aquisies. Em terceiro lugar, h a regulao social, em que a racionalidade
no primariamente econmica, mas sim ligada a noes de servio pblico.
Exemplos incluem a garantia de universalizao de servios e algumas
espcies de regulao ambiental
258
.

Extrai-se dessa passagem, em suma, a mesma lio dada por Di Plinio: o
afastamento do Estado em relao economia, em busca de um crescimento induzido
pelo mercado, no esgota o contedo jurdico da atividade regulatria. Seguem sendo
indispensveis diretrizes sociais, dotadas de uma racionalidade no-econmica.

258
PROSSER, Tony. Law and the Regulators. Oxford: Clarendon Press, 1997, pp. 5-6. Traduo livre.

147
Em outra ocasio, o mesmo Tony Prosser afirma a clara insuficincia da
atitude daqueles que tomam a regulao apenas por sua rationale econmica. Para
Prosser:

Entretanto, a regulao de servios pblicos comprovou a impossibilidade de
separar as abordagens econmicas da regulao do pano de fundo poltico e
social mais amplo.
(...)
Finalmente, foi comprovada a impossibilidade de evitar a intruso, como
alguns chamariam, de preocupaes sociais na regulao
259
.

Assim, autores europeus como Giampiero Di Plinio e Tony Prosser
afirmam que preciso que a regulao assuma a sua racionalidade no meramente
econmica, para que veicule tanto princpios ligados promoo e emulao de
mercados quanto princpios que vo alm dessa racionalidade, em prol de objetivos ditos
sociais a exemplo da universalizao de servios considerados essenciais a uma vida
digna.
Tambm entre os doutrinadores brasileiros possvel encontrar vozes que
afirmam a promoo de objetivos regulatrios dotados de racionalidade no meramente
econmica.
Nesse sentido, Maral Justen Filho afirma que a regulao estatal se
modifica, em resposta necessidade de o Estado promover determinados fins de interesse
comum que no eram satisfeitos nem mesmo com o mercado em perfeito funcionamento.
Nas palavras de Justen Filho:

259
PROSSER, Tony. Theorising utility regulation. Modern Law Review, v. 62, maro de 1999, p. 198.
Traduo livre.

148

Mas essas concepes mais antigas (a regulao exclusivamente econmica)
vm sendo objeto de intensa reviso, a propsito do que se poderia identificar
como segunda onda intervencionista. Trata-se da regulao social, que
assume outras propostas. Constatou-se que o mercado, ainda que em
funcionamento perfeito, pode conduzir no realizao de certos fins de
interesse comum.
(...)
A interveno estatal de natureza regulatria no poderia restringir-se a
preocupaes meramente econmicas. O Estado no poderia ser concebido
como um simples corretor dos defeitos econmicos do mercado, mas lhe
incumbiria promover a satisfao de inmeros outros interesses, relacionados a
valores no econmicos. Assim, o elenco dos fins buscados atravs da
regulao escapa facilmente de uma abordagem exclusivamente econmica
260
.

Da mesma forma, interessante a posio do jurista e economista Fbio
Nusdeo doutrinador que, por sua formao, transita entre a racionalidade econmica e a
racionalidade no econmica que coloca, ao lado das falhas de mercado, outros
objetivos da regulao, com vis marcadamente social. Para Nusdeo:

Esta, portanto (a superao das falhas de mercado), a primeira ordem de
motivaes para a presena do Estado, qual, porm, logo mais se acoplaria
uma segunda ordem, decorrente da colocao, agora sim consciente, de
objetivos da poltica econmica, isto , de posies e resultados a serem
assumidos ou produzidos pelo sistema econmico no seu desempenho.
A primeira dessas duas motivaes pode ser vista como de carter negativo,
por ter como finalidade reparar um mau funcionamento operacional. A segunda
j se apresenta com uma motivao positiva, almejando implantar novos
resultados, melhores ou mais desejveis, do que seria de se esperar do

260
JUSTEN FILHO, Maral. O direito das agncias reguladoras independentes. So Paulo: Dialtica,
2002, p. 38.

149
desempenho normal do sistema, ainda quando corrigidas as suas
inoperacionalidades
261
.

Portanto, mesmo que o mercado esteja funcionando de modo
absolutamente normal ou perfeito, sem que apaream quaisquer das chamadas falhas
de mercado, a regulao mantm-se ativa, em busca de outros objetivos, que no o
estritamente voltado eficincia econmica. Acolhe a regulao a rationale econmica e,
tambm, a lgica aberta a outros objetivos, de origem poltica, social ou tica.
claro que um determinado sistema jurdico-poltico pode pelo menos
em tese
262
consagrar, como objetivos sociais, um conjunto de princpios exatamente
coincidente com as regras de funcionamento normal do mercado. Nesse hipottico
sistema, no entanto, a submisso operacionalidade do mercado ser, ainda assim, uma
diretriz poltica, um objetivo social. O vis totalmente economicista da regulao, nesse
caso, ser um mero acidente, uma simples coincidncia
263
.
Desse modo, se a regulao vale-se tanto de uma racionalidade econmica,
voltada eficincia de mercado e correo das falhas do mercado, quanto de uma
racionalidade no econmica, dirigida consagrao de princpios outros tidos como
socialmente relevantes, resta perquirir como o regulador ser capaz de executar ambas as

261
NUSDEO, Fbio. Curso de Economia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 165.
262
Note-se, nesse ponto, que Tony Prosser expressa interessante constatao, no sentido de que a nfase
dada racionalidade econmica da regulao, nos Estados Unidos e no Reino Unido, acaba no
correspondendo prtica da regulao, nesses pases. Para essa referncia, cf. PROSSER, Tony. Theorising
utility regulation. Modern Law Review, v. 62, maro de 1999, p. 197.
263
A referncia de Alberto Venncio Filho, inspirado em Gual Villabi: Convm, entretanto, ter presente
a observao de Gual Villabi, de que de tal modo o econmico esteve sempre subordinado ao poltico,
que, inclusive, quando a economia deixada num regime de liberdade, porque a poltica entende que
este sistema liberal o que convinha aos interesses sociais e quando a poltica entendeu que devia sujeit-
la, o fez sem maior dificuldade. VENANCIO FILHO, Alberto. A interveno do Estado no domnio
econmico: o direito pblico econmico no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 4.

150
tarefas e, mais do que isso, como o regulador poder verificar quais so os princpios que
deve aplicar. Nesse ponto, Prosser destaca a complexidade da funo regulatria:

Os reguladores de servios pblicos ento tm uma variedade de diferentes
tarefas que no podem ser reduzidas a uma lgica simples, seja essa lgica a
econmica ou outra. Isso ento parece exigir uma abordagem pluralista da
regulao; a prtica dos reguladores, e tambm os deveres legais que se
aplicam a eles, refletem uma variedade de diferentes racionalidades. Como
resultado, eles chegam a reproduzir governos em miniatura (...)
264
.

Um passo inicial e fundamental a ser dado pelos reguladores nessa
atividade de governos em miniatura reflexo, como visto, da complexidade da tarefa a
eles atribuda , sem dvida, a superao da idia de que as condies ideais de
mercado so o objetivo nico e cabal da regulao. De fato, preciso que a atividade
regulatria se d de acordo com os princpios sociais estabelecidos pela comunidade
como fins coletivos a serem buscados pela atividade econmica. So esses, afinal, os
princpios substantivos a serem buscados, no exerccio dessa regulao que vai alm do
mercado.
A regulao social ganha uma importncia significativamente maior nos
pases em desenvolvimento. Como ressalta Diogo Rosenthal Coutinho:

Nos pases do mundo desenvolvido, as redes de infra-estrutura j esto
totalmente ou quase totalmente construdas, seja pelo Estado (como na
Europa), seja pelo mercado, com subsdios e incentivos estatais (como nos
EUA). Neles, a regulao geralmente orientada para a promoo da

264
PROSSER, Tony. Theorising utility regulation. Modern Law Review, v. 62, maro de 1999, p. 199.
Traduo livre.

151
concorrncia e a repartio dos benefcios com os consumidores, cuja quase
totalidade atendida pelo servio pblico. A universalidade do servio pblico
ainda , todavia, uma meta social distante em pases em desenvolvimento,
mormente naqueles de dimenses continentais e populosos como o Brasil.
Esses pases ainda no tm redes de infra-estrutura extensas e capilarizadas o
suficiente para atingir reas distantes dos grandes centros, pouco povoadas e/ou
de baixa renda
265
.

Portanto, no caso das naes em desenvolvimento entre elas,
naturalmente, o Brasil o desafio da regulao maior do que aquele tpico dos pases
desenvolvidos. Exatamente por esse motivo, normalmente as Constituio de tais naes
consignam ao Estado um rol mais extenso de tarefas e objetivos, de modo que a
regulao, nesses ambientes, tem caractersticas bastante prprias. O Estado Regulador
Democrtico de Direito, nesses casos, tem diante de si balizas e diretrizes que exigem sua
presena ativa, deixando ainda mais evidente a necessidade do complemento da rationale
regulatria puramente econmica. A correo das falhas de mercado insuficiente, sendo
exigida da regulao a tarefa de transformar a ordem social, de acordo com um dever-ser
no coincidente com os efeitos de um mercado perfeitamente operacional.
nesse quadro terico que se insere a discusso constitucional que
envolve a regulao das telecomunicaes, no Brasil. Conforme parcialmente j indicado
ao tratar das expresses jurdico-constitucionais dos conceitos de mercado e de
regulao a Constituio brasileira acolhe princpios tpicos da economia de mercado e,
ao mesmo tempo, princpios substantivos. A conjugao dessas balizas jurdicas na
ordem constitucional brasileira e a busca dessa compatibilizao no caso do Servio

265
COUTINHO, Diogo Rosenthal. A universalizao do servio pblico para o desenvolvimento como
uma tarefa da regulao. In: SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e desenvolvimento. So Paulo,
Malheiros, 2002, pp. 74-75.

152
Telefnico Fixo Comutado (STFC), no perodo ps-privatizao, so os temas que
passam a ser tratados, diretamente, a seguir.

4.3. Expresso jurdico-constitucional das teorias e rationales regulatrias: a
Constituio brasileira entre o mercado e a universalizao

Eros Grau, aps transcrever diversas opinies acerca do que seria o
contedo da ordenao constitucional econmica contida na Carta de 1988, assim resume
a babel de impresses dos autores que se debruaram sobre o tema:

A, de um lado imputado carter conservador Constituio de 1988, na
medida em que expressa a manuteno do estatismo, desprezo prtico pela
liberdade, desinteresse pela eficincia econmica e sinaliza uma inibio
xenfoba internacionalizao da economia brasileira. De outro, a afirmao
de que ela a Constituio de 1988 mais liberal do que a anterior, dado que
consagra o predomnio da livre iniciativa; e isso porque os princpios que a
restringem (a livre iniciativa) devem ser interpretados restritivamente!
266
.

Essa concluso de Eros Grau exibe com clareza a confuso ensejada pela
Constituio de 1988, pelo fato de a mesma acolher, como visto, expresses do conceito
de mercado e, igualmente, expresses das polticas de universalizao. A Carta, de fato,
proclama a liberdade negativa dos privados, a propriedade, o contrato e a promoo da
concorrncia e, ao mesmo tempo, consagra a obrigao do Estado de agir positivamente
para prestar servios aos cidados, viabilizando o seu desenvolvimento e reduzindo as
desigualdades sociais e regionais.

266
GRAU, Eros. A ordem econmica na Constituio de 1988. 13 Ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p.
189.

153
Afinal, se certa a consagrao, pela ordem constitucional, de um
ambiente de mercado baseado na liberdade, na propriedade, no contrato e na defesa da
concorrncia igualmente correto afirmar que os princpios substantivos devem reger,
de acordo com a Lei Maior, a atividade do regulador brasileiro.
De fato, como j ressaltado em ponto anterior do presente trabalho
267
, no
se podem perder de vista os enormes desafios postos pela ordem constitucional brasileira.
A regulao, no Brasil, deve ser instrumento para a implementao dos preceitos da
Constituio Federal de 1988 e, assim, preciso reconhecer, ao fim e ao cabo, a validade
dos princpios substantivos e das rationales correspondentes.
Os objetivos fundamentais da Repblica devem ser compatibilizados com
os princpios prprios da ordem econmica. Essa compatibilizao dotada de grande
importncia porque, como adverte Isabel Vaz
268
, os princpios da ordem econmica s se
viabilizam se interpretados de acordo com os princpios e objetivos fundamentais da
Constituio. Advirta-se, ainda, novamente de acordo com Isabel Vaz, para o contedo
bastante indeterminado dos elementos previstos no artigo 3 da Constituio Federal, que,
no entanto, devem ser objeto do esforo interpretativo dos juristas
269
.
Os quatro incisos do artigo 3 da Constituio Federal de 1988 impem ao
Estado deveres que se refletem de modo incontrastvel na atividade de regulao
entendida aqui sob o vis social dos servios pblicos.
De fato, a construo de uma sociedade livre, justa e igualitria (artigo 3,
I), a garantia do desenvolvimento nacional (artigo 3, II), a promoo do bem de todos,

267
Vide item 3.3.
268
VAZ, Isabel. Direito econmico das propriedades. Rio de Janeiro: Forense, 1993, pp. 209 e seguintes.
269
Importa ressaltar, uma vez mais, que boa parte do esforo interpretativo voltado ao artigo 3 da Lei
Maior foi feito no citado item 3.3 do presente.

154
vedada qualquer forma de discriminao (artigo 3, IV) e, principalmente, a erradicao
da pobreza e da marginalizao, com reduo das desigualdades sociais e regionais
(artigo 3, III), impem evidentes deveres ao Estado. De acordo com Isabel Vaz:

A concepo de Estado, de acordo com a nossa Constituio, Estado
Democrtico de Direito, pressupe a idia de um compromisso positivo com
a sociedade, de um facere, que demanda tanto a iniciativa estatal quanto a dos
particulares para a realizao da justia social
270
.

Assim, na concretizao dos objetivos fundamentais da Repblica
verdadeiras metas s quais deve dirigir-se a ao do Estado a regulao social tem um
papel fundamental, destinado a ensejar conseqncias que no seriam, de fato, geradas
pelas regras de mercado.
Com efeito, a idia de igualdade que transparece do artigo 3 da
Constituio, especialmente a partir do inciso III, a de igualdade em sentido material,
voltada a tratar igualmente aos iguais e desigualmente aos desiguais. Assim, admite-se,
por exemplo, como meio para a consecuo dos objetivos da Repblica, a criao de
assimetrias regulatrias e os subsdios cruzados como forma de assegurar a
universalizao de servios pblicos
271
.
Veja-se que o funcionamento normal do mercado dificilmente faria com
que as desigualdades sociais e regionais fossem reduzidas, especialmente em sociedades

270
VAZ, Isabel. Direito econmico das propriedades. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 218.
271
Confira-se, nesse sentido, a deciso do Supremo Tribunal Federal na ADI n1.668 MC / DF, publicada
no D.J. de 16/04/2004, em que ficou consignada a possibilidade de adoo, pela Agncia Nacional de
Telecomunicaes, de regulao assimtrica visando concretizao dos interesses previstos na Lei n
9.472/1997 entre eles, naturalmente, o princpio da universalizao dos servios de telecomunicaes. Cf.
COUTINHO, Diogo Rosenthal. A universalizao do servio pblico para o desenvolvimento como uma
tarefa da regulao. In: SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e desenvolvimento. So Paulo,
Malheiros, 2002.

155
como a brasileira. A liberalizao da prestao de servios pblicos, adotando-se um
modelo de economia para a concorrncia, conduziria concentrao da prestao de
servios em nichos de mercado altamente lucrativos, deixando-se partes no rentveis do
mercado sem concorrncia ou mesmo, conforme o caso, sem disponibilizao do
servio
272
.
No caso da reduo das desigualdades sociais e regionais e, ademais, da
busca dos outros objetivos da Repblica, a regulao para a concorrncia deve ser
necessariamente complementada pela regulao social, sob pena de impossibilitar-se a
gerao dos efeitos almejados pela ordem constitucional.
Por sua vez, o elenco de princpios da ordem econmica (artigo 170 da
Constituio Federal) repete, em parte, os fundamentos da Repblica (artigo 1 da
Constituio Federal). Tais princpios so os que devem inspirar a atividade regulatria
do Estado, exercitada na forma do artigo 174 da Lei Maior.
Desse modo, indispensvel observar tambm o rol de princpios do
artigo 170 da Constituio, pois, se esses tambm indicarem a necessidade de um facere
estatal, restar uma vez mais demonstrado que a atuao do Estado, fundada no artigo

272
A idia de cream skimming liga-se escola da regulao por incentivos, tal como defendida, entre
outros, por Laffont e Tirole. Cf. LAFFONT, J. e TIROLE, J. A Theory of Incentives in Procurement and
Regulation. Cambridge: MIT Press, 1993.
Sobre a idia econmica econmica de cream skimming e sua aplicao no mercado de telefonia local do
Chile, h interessante estudo de Xavier Mancero e Eduardo Saavedra. Cf. MANCERO, Xavier e
SAAVEDRA, Eduardo. Entry, Cream Skimming and Competition: Theory and Simulation for Chiles
Local Telephony Market. Disponvel em http://economia.uahurtado.cl/pdf/publicaciones/inv132.pdf.
Acessado em 09 de julho de 2007.
Quanto aplicao dessa idia demanda por universalizao dos servios de telecomunicaes no Brasil,
cf. MATTOS, Csar. Polticas de assistncia entrada no setor de telecomunicaes no Brasil: uma
abordagem terica. In: Pesquisa e Planejamento Econmico. Braslia: IPEA, Volume 32, n 1, abril de
2002, p. 116.

156
174 da Constituio, no pode limitar-se regulao dotada de racionalidade meramente
econmica.
A dignidade da pessoa humana, conforme j se teve a oportunidade de
observar
273
, eleita pelo texto constitucional como princpio da ordem econmica (caput
do artigo 170) e tambm fundamento da Repblica Federativa do Brasil (artigo 1, III).
Enquanto princpio, a dignidade humana indicada pela doutrina como componente, ao
lado do direito vida, do ncleo essencial dos direitos humanos
274
.
Fcil verificar, assim, que reside normativamente no caput do artigo 170 o
elemento central para que, no Brasil, seja buscada a garantia da efetividade dos direitos
fundamentais, tpica da segunda gerao das reformas regulatrias
275
.
Note-se, uma vez mais, que o funcionamento normal do mercado no
contm qualquer preocupao com a garantia da dignidade da pessoa humana. De fato, os
mecanismos de alocao de recursos por meio do mercado pretendem-se neutros em
relao aos sujeitos e, nesse sentido, aquele que d mais valor ao bem a ser alocado deve
ter a possibilidade de adquiri-lo, devendo ser reduzidos os custos de transao
276
.
Outros princpios da ordem econmica constitucional, como a funo
social da propriedade (inciso III do artigo 170), a defesa do meio-ambiente (inciso VI), a
defesa do consumidor (inciso V), a reduo das desigualdades regionais e sociais (inciso
VII), a busca do pleno emprego (inciso VIII) e o tratamento favorecido para empresas de

273
Vide item 3.3 do presente trabalho.
274
Nesse sentido, GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de 1988: interpretao e
crtica. 10 Edio. So Paulo: Malheiros, 2008, pp. 197-198 e COMPARATO, Fbio Konder. Para viver
a democracia. So Paulo: Brasiliense, 1989, pp. 39 e 56.
275
Relembre-se, nesse sentido, a passagem transcrita de Giampiero Di Plinio. DI PLINIO, Giampiero. Il
common core della deregulation: dallo Stato regolatore alla Constituzione economica sovranazionale.
Milano: Giuffr, 2005, p. 105.
276
Nesse sentido, as lies da Anlise Econmica do Direito. Cf. POSNER, Richard. Economic Analysis
of Law. Aspen Publishers, 2007.

157
pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e aqui sediadas (inciso IX) necessitam,
igualmente, de uma abordagem social da regulao para sua concretizao.
Isso porque, em primeiro lugar, o puro funcionamento do mercado toma as
regras de propriedade como regras de carter claramente individual, sem que haja espao
para a idia de funo social da propriedade
277
ou para construes prximas a essa idia,
como a de proteo ao meio ambiente
278
.
Ademais, a defesa do consumidor, a reduo das desigualdades, a busca do
pleno emprego e o tratamento favorecido s pequenas empresas so expresses da j
referida igualdade material buscada pelo texto constitucional. Tais preceitos, portanto,
rompem com a idia de que todos os participantes do mercado celebram contratos em
condies de igualdade formal. H uma idia estranha racionalidade puramente
econmica de que necessrio instituir tratamentos assimtricos para que as
desigualdades fticas sejam contrabalanadas
279
.
Tambm nesse ponto, a regulao social se faz necessria, pois os
mecanismos de mercado so incapazes de instituir o tratamento desigual compensatrio
que parece ser exigido pela Constituio.
A insuficincia da regulao dotada de racionalidade meramente
econmica para a consecuo dos objetivos fundamentais da Repblica e para a

277
Note-se que a noo de funo social da propriedade nasce de construes doutrinrias realizadas sobre
a base do reconhecimento do abuso do direito de propriedade. Para esse tema, cf. LOPES, Ana Frazo de
Azevedo. Empresa e propriedade funo social e abuso de poder econmico. So Paulo: Quartier
Latin, 2006. Especialmente Ttulo II.
278
claro que aqui h as externalidades como conceitos econmicos que abrangem as conseqncias
ambientais e at mesmo outras formas de abuso do direito de propriedade. Entretanto, a resposta a tais
problemas, pela regulao dotada de racionalidade meramente econmica, parece um tanto quanto limitada,
porque embasada em adaptaes das prprias regras de propriedade.
279
Cabe referir, aqui, o debate acerca da universalizao dos servios pblicos, no Brasil. Cf. COUTINHO,
Diogo Rosenthal. A universalizao do servio pblico para o desenvolvimento como uma tarefa da
regulao. In: SALOMO FILHO, Calixto. Regulao e desenvolvimento. So Paulo, Malheiros, 2002.

158
efetivao dos princpios constitucionais da ordem econmica j foi percebida embora
de maneira at certo ponto imprpria pelo Supremo Tribunal Federal. Esse
reconhecimento deu-se no julgamento da Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) n 46, que tratava da caracterizao constitucional das atividades
postais.
De fato, na sesso de julgamento do dia 15 de junho de 2005 ocasio em
que foi iniciado o julgamento da mencionada ADPF , o Ministro Eros Grau abriu
divergncia, que restou vencedora, para afirmar que as atividades postais no poderiam
ser consideradas atividades econmicas em sentido estrito. De acordo com o Ministro
Grau e aqui se localiza a grande relevncia de seu argumento a atuao meramente
regulatria do Estado seria insuficiente para a soluo dos conflitos da realidade
nacional, exigindo-se, em face de parmetros constitucionais como os dos artigos 1 e 3
da Carta de 1988, um Estado forte e apto a garantir a todos uma existncia digna, sendo
incompatvel com a ordem constitucional a proposta de substituio do Estado pela
sociedade
280
.
Ora, o sentimento do Ministro Eros Grau, expressado de maneira inexata
como uma suposta insuficincia da regulao como um todo para assegurar a existncia
digna de todos e, em ltima instncia, valores no econmicos como os direitos
fundamentais
281
, pode ser lido como uma afirmao da insuficincia da regulao dotada
de racionalidade meramente econmica. essa regulao que no vai alm do mercado a

280
O acrdo referente Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 46 ainda no foi
formalizado. Por isso, as afirmaes sobre esse julgado do Supremo Tribunal Federal baseiam-se em notas
pessoais do autor, tomadas na prpria sesso de julgamento, e no Informativo n 392 do STF.
281
Note-se a presena, uma vez mais, dos elementos eleitos por Di Plinio como tpicos da segunda gerao
de reformas regulatrias. DI PLINIO, Giampiero. Il common core della deregulation: dallo Stato
regolatore alla Constituzione economica sovranazionale. Milano: Giuffr, 2005, p. 105.

159
que se mostra insuficiente para assegurar a existncia digna de todos e que, por esse
motivo, em tese incompatvel com a Constituio.
Ressalte-se, portanto, que o reconhecimento de um vis social na
regulao dotado de racionalidade no econmica e capaz de ir alm da correo de
inoperacionalidades do mercado um passo fundamental para a compatibilizao dos
mecanismos regulatrios com os objetivos e princpios da Constituio Brasileira de
1988. A Lei Maior prev a adoo de princpios regulatrios substantivos, que devem
informar a atividade cotidiana do Estado Regulador, no Brasil.
A oposio entre essas rationales regulatrias a que decorre do conceito
de mercado e a que deriva de princpios substantivos como o da universalizao , longe
de ser meramente terica, prtica e concreta. Os ideais do mercado realmente no
podem ser integrados por valores que operam sob uma lgica ou rationale diversa da
busca da eficincia econmica.
Nesse sentido, Tony Prosser identifica que, no obstante o direito da
concorrncia tenha sido utilizado, no passado, para buscar valores no-econmicos, as
atuais releituras doutrinrias acerca do mercado indicam uma total incapacidade de ter em
conta, como componentes desse mecanismo de ordenao social, valores externos
racionalidade puramente econmica. Para o autor britnico:

Na prtica, o direito da concorrncia refletiu, no passado, valores outros que
no a maximizao do bem-estar dos consumidores por meio da busca da
eficincia econmica. (...). Esse direito da concorrncia baseado no interesse
pblico, entretanto, no mais o dominante no Reino Unido, na Europa ou nos
Estados Unidos. O uso de consideraes no-econmicas na poltica
concorrencial tem enfrentado uma avalanche de crticas. As mais extremas vm
da Escola de Chicago, que tem inclusive ido mais longe, pela adoo de uma

160
concepo estreita de eficincia, limitando assim o rol de consideraes
econmicas que, segundo essa escola, deveriam ser valorizadas. (...) sob o
novo modelo, o uso de argumentos baseados no interesse pblico e afastados
da lgica competitiva econmica tem sido radicalmente restrito
282
.

Portanto, a ordenao jurdica voltada especificamente para a configurao
do mecanismo de ordenao social no pode ter em conta, sem cidas e pesadas crticas,
racionalidades que se distanciem da puramente econmica. necessrio compatibilizar
mandamentos regulatrios de outra ordem, a fim de inserir, na atividade estatal sobre o
domnio econmico, uma lgica tambm no econmica.
Especificamente no que toca dificuldade de compatibilizar obrigaes de
universalizao com um ambiente de mercado ou dificuldade de um ambiente de
mercado adotar comportamentos tendentes universalizao de servios , afirmam
Baldwin e Cave:

Outra interao importante entre a competio e os objetivos da regulao de
tarifas surge do desejo de muitos governos e reguladores de manter servio
universal nos servios econmicos de interesse geral. Isso significa que os
servios tm que permanecer disponveis com preos uniformes e acessveis a
todos os residentes na rea de servio de uma firma. O desejo de manter a
modicidade tarifria freqentemente leva os preos de um determinado servio
a serem fixados abaixo do seu custo. Uniformidade de preos ao lado de
diferenas de custos uma situao por si s problemtica, no entanto, j que
significa que a prestao de servios a usurios em reas de alto custo pode ser
uma atividade deficitria. Quando o setor aberto competio, os
competidores passam a no ter interesse em servir esses consumidores de alto

282
PROSSER, Tony. The Limits of Competition Law markets and public services. Oxford: Oxford
University Press, 2005, pp. 24-26. Traduo livre.

161
custo e o operador incumbente, que tem o dever de prover o servio
universalmente, deixado com eles
283
.

clara, portanto, a incompatibilidade das polticas de universalizao,
muito especialmente no setor de telecomunicaes (ao qual se referem, no trecho
destacado, Baldwin e Cave), com a dinmica de mercado. A universalizao pode exigir
e freqentemente exige a fixao do preo de maneira uniforme em diversos pontos
do territrio abrangido e, inclusive, em alguns casos, abaixo do custo do servio. Tal
exigncia absolutamente injustificvel do ponto de vista do ordenador social mercado,
j que, segundo os seus postulados, o fornecedor deve ter como preo mnimo o seu custo
marginal e, alm disso, a prestao de um servio por um preo abaixo do seu custo
representa, do ponto de vista econmico, uma perda de bem-estar para a comunidade. A
universalizao exige uma rationale regulatria diversa daquela do mercado, em busca de
finalidades que no coincidem com a eficincia econmica.
O mesmo problema, da aparente incompatibilidade entre a dinmica de um
mercado competitivo e as obrigaes de universalizao, indicado por Jean-Jacques
Laffont. Com efeito, falando sobre as obrigaes de universalizao nos pases em
desenvolvimento, esclarece esse autor:

Ademais, novos desafios surgem no instante em que os setores de infra-
estrutura so liberalizados. Os servios universais costumavam ser financiados
por subsdios cruzados dentro de uma mesma firma, o que era possvel graas
posio de monoplio dessa firma. Mas o mtodo de financiamento deixa de
ser possvel aps a introduo da competio, e uma nova via tem que ser

283
BALDWIN, Robert e CAVE, Martin. Understanding Regulation theory, strategy and practice.
Oxford: Oxford University Press, 1999, p. 220. Traduo livre.

162
encontrada para implementar as obrigaes de universalizao. Esse problema
se torna mais srio nos pases em desenvolvimento, que tm menos experincia
no gerenciamento da regulao de infra-estruturas num ambiente
competitivo
284
.

A prpria forma de financiamento das obrigaes de universalizao,
assim, se valia de uma conduta apartada da lgica econmica. Afinal, as firmas
prestadoras, pelo mecanismo dos subsdios cruzados, destinavam parte de seus lucros
para a aplicao em um servio deficitrio, em que o preo era muitas vezes inferior ao
custo. Com a introduo do ambiente competitivo que, como visto
285
, tem em vista a
eficincia econmica, alocativa e produtiva os prestadores so todos forados a se
conduzirem de maneira o mais eficiente possvel, o que torna anacrnicas as condutas
anteriormente adotadas.

4.4. Rationales regulatrias, mercado e universalizao na regulao do Sistema
Telefnico Fixo Comutado (STFC) brasileiro, no perodo ps-privatizao

Como visto, a Constituio brasileira de 1988 consagrou, ao mesmo
tempo, quanto atividade regulatria do Estado, princpios relativos ao mercado
enquanto mecanismo de ordenao social e princpios referentes universalizao de
servios. Da mesma forma, clara a impossibilidade de uma compatibilizao imediata
entre esses princpios, pois cada um deles se dirige a uma racionalidade diferente da ao
do regulador. Em busca de concretizar um ambiente de mercado, deve o regulador operar
sob uma rationale econmica e, no instante em que o que se busca o objetivo de

284
LAFFONT. Jean-Jacques. Regulation and Development. Cambridge: Cambridge University Press,
20005, p. 138. Traduo livre.
285
Vide captulo 2.

163
universalizao do servio, a racionalidade regulatria social, neutra ou mesmo oposta
rationale econmica
286
.
Essas balizas constitucionais, que oscilam entre o mercado e a
universalizao, refletiram-se de maneira especialmente clara na regulao do setor de
telecomunicaes, no perodo imediatamente posterior privatizao do sistema
TELEBRS e, principalmente, na regulao que foi estabelecida para o servio de
telefonia fixa ou, mais tecnicamente, o Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC).
De fato, a universalizao dos servios de telecomunicaes destacou-se
na implementao do novo modelo privatizado como um dos dois grandes pilares da
reforma, justamente ao lado do objetivo de implementar um ambiente competitivo. Em
abril de 1997, documento oficial do Ministrio das Comunicaes consignava que:

Os servios pblicos de telecomunicaes no Brasil so hoje explorados pelo
Sistema TELEBRS composto por uma empresa holding, a TELEBRS;
por uma empresa carrier de longa distncia de mbito nacional e
internacional, que explora tambm servios de comunicaes de dados e de
telex (a EMBRATEL); e por 27 empresas de mbito estadual e local e por
quatro empresas independentes, sendo trs estatais (a CRT, controlada pelo
Governo do Estado do Rio Grande do Sul; a SERCOMTEL, pela Prefeitura de
Londrina; e a CETERP, pela Prefeitura de Ribeiro Preto) e uma privada (a
Cia. de Telecomunicaes do Brasil Central, sediada em Uberlndia e que atua
no Tringulo Mineiro, no nordeste de So Paulo, no sul de Gois e no sudeste
do Mato Grosso do Sul). (...) verifica-se que mais de 80% dos terminais
residenciais concentram-se nas famlias das classes A e B, o que mostra
que as classes menos favorecidas no dispem de atendimento individualizado;
essas pessoas no dispem tambm de adequado atendimento coletivo, uma
vez que os telefones pblicos so insuficientes e mal distribudos
geograficamente. (...). Essa situao resultado da incapacidade de

286
Vide, nesse sentido, os pontos 2.3, 3.3 e 4.3 do presente trabalho.

164
manuteno, pelas empresas sob controle acionrio estatal, do nvel necessrio
de investimentos ao longo do tempo, o que fez com que a taxa de crescimento
da planta oscilasse aleatoriamente e fosse insuficiente para, pelo menos,
igualar-se do crescimento da demanda, e mais insuficiente ainda para
proporcionar o atendimento demanda reprimida
287
.

Havia, assim, por parte dos representantes do Estado do nascente Estado
Regulador brasileiro a firme convico de que parte da responsabilidade pela situao
de no atendimento de largas parcelas da populao pelos servios de telecomunicaes
era da incapacidade das empresas estatais de investirem os recursos necessrios
expanso do sistema. Havia demanda reprimida pelos servios exatamente porque o
Estado tinha perdido a sua capacidade de investir.
Entendia-se, ainda, que o papel de empresrio do Estado no mais se
justificava, tambm em razo da perda de sua capacidade de investir. A propriedade do
sistema de prestao dos servios do sistema TELEBRS pelo Estado deveria ser
repensada, com a introduo da competio no setor, em busca dos objetivos de
eficincia alocativa e produtiva que caracterizam o ambiente de mercado.
Exatamente por esses motivos, a reforma das telecomunicaes tinha dois
objetivos fundamentais: a introduo da competio e a universalizao dos servios. De
trecho posterior do mesmo documento oficial do Ministrio das Comunicaes, extrai-se
que:

Com base nas premissas indicadas no item anterior e na poltica de governo do
Presidente Fernando Henrique Cardoso, foram formulados objetivos

287
BRASIL, Repblica Federativa do. Diretrizes Gerais para a abertura do mercado de
Telecomunicaes volume I diretrizes gerais. Braslia: Ministrio das Comunicaes, abril de 1997,
pp. 17-18.

165
especficos para a reforma das telecomunicaes no Brasil. De forma sucinta,
esses objetivos poderiam ser vistos como a consolidao de dois princpios
essenciais: a introduo da competio na explorao dos servios e a
universalizao do acesso aos servios bsicos. Esses objetivos so os
seguintes: I) fortalecer o papel regulador do Estado e eliminar seu papel de
empresrio (...); II) aumentar e melhorar a oferta de servios (...); III) em
ambiente competitivo, criar oportunidades atraentes de investimento e de
desenvolvimento tecnolgico e industrial (...) IV) criar condies para que o
desenvolvimento do setor seja harmnico com as metas de desenvolvimento
social do pas (...); V) maximizar o valor de venda das empresas estatais de
telecomunicaes sem prejudicar os objetivos anteriores (...)
288
.

Desses cinco objetivos especficos, trs (II, III e IV) eram diretamente
ligados aos princpios maiores da reforma, competio e universalizao, e outros dois (I
e V) a diretrizes polticas que acompanharam o movimento reformista, a prpria
privatizao, com criao de um rgo regulador, e o planejamento e implementao do
processo de privatizao
289
.
J em abril de 1997, visualizava-se que, no caso das telecomunicaes
brasileiras, a universalizao no poderia ser alcanada integralmente pela competio.
De fato, previa-se que a competio asseguraria servios de telecomunicaes individuais
com nveis de qualidade aceitveis e fornecidos a tarifas comercialmente razoveis dentro
de um prazo razovel a qualquer pessoa, fsica ou jurdica, que os requisitasse. Por outro
lado, obrigaes de servio universal teriam que ser institudas, para viabilizar outras
formas de acesso a servios de telecomunicaes, em localizaes geogrficas

288
BRASIL, Repblica Federativa do. Diretrizes Gerais para a abertura do mercado de
Telecomunicaes volume I diretrizes gerais. Braslia: Ministrio das Comunicaes, abril de 1997,
pp. 26-27.
289
BRASIL, Repblica Federativa do. Diretrizes Gerais para a abertura do mercado de
Telecomunicaes volume I diretrizes gerais. Braslia: Ministrio das Comunicaes, abril de 1997,
p. 27.

166
convenientes, com tarifas acessveis, para garantir o acesso quelas pessoas que no
tivessem condies de pagar tarifas comercialmente razoveis por servios individuais
290
.
claro que as observaes desse documento de abril de 1997 fogem a
definies especficas ao adotar termos como razoveis e convenientes mas
demonstram, sem nenhuma sombra de dvidas, a construo do novo modelo sobre os
pilares da competio e da universalizao, sendo possvel antever, assim, desde ento, a
criao de um sistema regulatrio dotado de rationales econmica e no-econmica.
Deve-se observar, porm, que, at um certo ponto, a competio era vista
como um caminho para a universalizao. Tal lio se extrai at mesmo de documentos
que retrataram a formao dos primeiros Conselheiros da recm-criada Agncia Nacional
de Telecomunicaes ANATEL
291
. Admitia-se, porm, desde o incio que a
universalizao demandaria, em vrios casos, uma regulao independente da lgica
econmica
292
.
Assim, a lei-quadro que viabilizou a instaurao do novo modelo de
telecomunicaes fez constar a promoo da competio e a universalizao como
objetivos fundamentais da regulao do setor. Com efeito, a Lei Geral de
Telecomunicaes (Lei n 9.472/1997), em seu artigo 2, previu como dever do Estado

290
BRASIL, Repblica Federativa do. Diretrizes Gerais para a abertura do mercado de
Telecomunicaes volume I diretrizes gerais. Braslia: Ministrio das Comunicaes, abril de 1997,
p. 31.
291
De fato, extrai-se do documento Elaborando um Plano de Desenvolvimento para o Setor de
Comunicaes Brasileiro, da Consultoria McKinsey&Company, de 26 de junho de 1998, a afirmao de
que a promoo da universalizao era um objetivo fundamental, enquanto que a competio era um
caminho para atingir o objetivo fundamental. Cf. MCKINSEY&COMPANY. Elaborando um Plano de
Desenvolvimento para o Setor de Comunicaes Brasileiro (Paste Privado). Braslia: Agncia Nacional
de Telecomunicaes. Reunio com os Conselheiros da ANATEL, 26 de junho de 1998, p. 6.
292
BRASIL, Repblica Federativa do. Diretrizes Gerais para a abertura do mercado de
Telecomunicaes volume I diretrizes gerais. Braslia: Ministrio das Comunicaes, abril de 1997,
p. 31.

167
garantir, a toda a populao, o acesso s telecomunicaes, a tarifas e preos
razoveis, em condies adequadas (inciso I), estimular a expanso do uso de redes e
servios de telecomunicaes pelos servios de interesse pblico em benefcio da
populao brasileira (inciso II) e criar condies para que o desenvolvimento do setor
seja harmnico com as metas de desenvolvimento social do Pas (inciso VI). Ao mesmo
tempo, estavam previstos como deveres do Estado adotar medidas que promovam a
competio e a diversidade dos servios, incrementem sua oferta e propiciem padres de
qualidade compatveis com a exigncia dos usurios (inciso III) e criar oportunidades
de investimento e estimular o desenvolvimento tecnolgico e industrial, em ambiente
competitivo (inciso V). Tudo isso passava pelo outro objetivo previsto no artigo 2 da
LGT, ou seja, pelo fortalecimento do papel regulador do Estado brasileiro (inciso IV).
Alm disso, previu a LGT a aprovao, pelo Poder Executivo, de um plano
geral de metas para a progressiva universalizao do servio prestado em regime pblico
(artigo 18, III) e estabeleceu que as obrigaes de universalizao seriam exigveis de
todos aqueles que prestassem servios de telecomunicaes em regime pblico (artigo 63,
pargrafo nico), alm de estabelecer que o STFC seria prestado, necessariamente, nesse
mesmo regime pblico (artigo 64, pargrafo nico). A mesma lei ainda cuidou de definir
as obrigaes de universalizao, como sendo aquelas que objetivam possibilitar o
acesso de qualquer pessoa ou instituio de interesse pblico a servio de
telecomunicaes, independentemente de sua localizao e condio scio-econmica
ou sejam destinadas a permitir a utilizao das telecomunicaes em servios
essenciais de interesse pblico (artigo 79, 1). Alm disso, previu a norma-quadro do
novo sistema de telecomunicaes, em seu artigo 81, II, um fundo de universalizao

168
(FUST) que veio a ser regido, posteriormente, pela Lei n 9.998/2000. Por fim, a lei
previu a indicao, nos contratos de concesso a serem celebrados entre o Poder Pblico
e os prestadores de servios de telecomunicaes (em regime pblico), das obrigaes de
universalizao (artigo 93, IV), alm do dever das concessionrias de apresentarem
relatrios peridicos sobre o cumprimento desses mesmos deveres de universalizao
(artigo 96, VI) e da possibilidade de interveno da ANATEL para o caso da
inobservncia das metas (artigo 110, V).
Ao mesmo tempo, especificando tambm o objetivo de criar para as
telecomunicaes um ambiente de mercado, competitivo, previu a LGT, em seu artigo 6,
que os servios de telecomunicaes seriamorganizados com base no princpio da livre,
ampla e justa competio entre todas as prestadoras, devendo o Poder Pblico atuar
para propici-la, bem como para corrigir os efeitos da competio imperfeita e reprimir
as infraes da ordem econmica. Ademais, no artigo 70, a LGT enumerou prticas que
seriam coibidas, por serem contrrias competio, entre elas a prtica de subsdios
para reduo artificial de preos (inciso I), o uso, objetivando vantagens na
competio, de informaes obtidas dos concorrentes, em virtude de acordos de
prestao de servio (inciso II) e a omisso de informaes tcnicas e comerciais
relevantes prestao de servios por outrem (inciso III). Pelo artigo 71 da lei ficou
autorizada a ANATEL a estabelecer restries, limites ou condies a empresas ou
grupos empresariais quanto obteno e transferncia de concesses, permisses e
autorizaes, em defesa do ambiente concorrencial. O privilgio ao ambiente
competitivo foi estabelecido como diretriz na fixao das reas de explorao, do nmero
de prestadoras, dos prazos de vigncia das concesses e dos prazos para admisso de

169
novas prestadoras (artigo 84, 1) e na aprovao de cises, fuses, transformaes,
incorporaes, redues de capital ou transferncia de controle societrio de empresas de
telecomunicaes ou mesmo transferncias dos contratos de concesso (artigos 97 e 98).
A competio foi instituda tambm como objetivo e condicionante do regime de
regulao tarifria (artigo 104), como garantia ampla dos prestadores submetidos ao
regime privado de explorao (artigo 127), como diretriz para o plano de numerao a ser
institudo (artigo 151) e como fundamento para os deveres de interconexo e unbundling
(artigos 154 e 155).
fcil ver, assim, que a Lei Geral de Telecomunicaes erigiu a
competio e a universalizao como objetivos fundamentais da regulao do setor,
estabelecendo medidas que estimulassem o alcance desses objetivos.
A implementao dessas diretrizes seguiu voltada universalizao e
competio. Prova disso que o instrumento normativo que conferiu ao STFC o seu
primeiro desenho (o Plano Geral de Outorgas, ou PGO aprovado pelo Decreto n
2.534/1998) o fez estabelecendo uma certa medida entre a competio e a
universalizao. que, de acordo com o PGO (artigos 4 e 5 e anexo I), o territrio
nacional foi dividido em trs reas e, em cada uma delas, foi assegurado o direito de uma
concessionria (entre as que sucederam as partes do sistema TELEBRS) a oferecer o
servio na modalidade local e na modalidade de longa distncia intra-regional. Para a
rea IV, correspondente ao territrio nacional como um todo, assegurou-se o direito da
concessionria que sucedeu a parte nacional do sistema TELEBRS a prestar o STFC
nas modalidades de longa distncia nacional de qualquer mbito (intra e inter-regional) e

170
longa distncia internacional. Isso sempre sob o regime pblico de prestao do servio
(que inclui, segundo a LGT, obrigaes de universalizao e continuidade, entre outras).
Ao lado dessas concessionrias repita-se, as mesmas empresas que
sucederam as partes da antiga TELEBRS assegurou o PGO (artigo 9) a possibilidade
de seleo, por licitao, de uma autorizada para cada rea (inclusive para a rea IV),
para prestar os mesmos servios das concessionrias, nas mesmas reas, s que sob o
regime privado (regido, segundo a LGT, por princpios como liberdade tarifria e ampla
competio). Eram as chamadas espelhos. De acordo com o artigo 10 do PGO, a partir
de 31 de dezembro de 2001, deixaria de existir qualquer limitao ao nmero de
prestadores de servios em cada rea, instaurando-se o regime de ampla competio.
O modelo original, assim, j previa uma primeira fase para a competio e
a universalizao no STFC. At 2001, a competio seria limitada, com um duoplio no
servio local (uma concessionria, tambm chamada incumbente, e uma autorizada,
tambm chamada espelho ou entrante, para cada rea), quatro concorrentes nos servios
de longa distncia intra-regional (a concessionria e a autorizada daquela rea e a
concessionria e a autorizada de longa distncia) e outro duoplio nos servios de longa
distncia inter-regional e internacional (a concessionria e a autorizada de longa
distncia), sempre com as obrigaes de universalizao concentradas nas
concessionrias. A partir de 2002, a competio seria ampliada, com nmero ilimitado de
concorrentes em todas as modalidades do STFC, com obrigaes de universalizao
concentradas, uma vez mais, nas concessionrias.
Ao mesmo tempo, foi ainda estabelecido um Plano Geral de Metas de
Universalizao (PGMU), aprovado pelo Decreto n 2.592/1998, que instituiu objetivos

171
especficos para as prestadoras que haviam acabado de assumir as partes do sistema
TELEBRS, estabelecendo uma determinada quantidade de acessos instalados at 2001
e, entre 2001 e 2005, metas de acessos individuais e de prazos mximos para atender s
solicitaes desses acessos.
Como resultado dessas polticas, a Agncia Nacional de Telecomunicaes
(ANATEL), j em 2001, considerou alcanados ou substancialmente avanados todos os
objetivos originais da reforma. Na realidade, conforme se extrai de Relatrio da
consultoria McKinsey&Company, dos cinco objetivos originais da reforma, apenas o
terceiro deles (a criao, em ambiente competitivo, de oportunidades atraentes de
investimento, desenvolvimento tecnolgico e industrial) no tinha sido plenamente
alcanado, segundo a agncia reguladora, em 2001
293
.
Isso porque, naquela ocasio, o Brasil se encontrava acima da curva mdia
de teledensidade versus PIB per capita e os novos competidores j detinham uma
participao de mercado que no poderia ser desconsiderada, no STFC. Ou seja, para a
consultoria, os objetivos primrios de universalizao e competio j haviam sido
alcanados ao fim da primeira etapa prevista pela normatizao (final do ano de 2001) do
Plano Geral de Outorgas
294
.
Em 27 de junho de 2003, j no perodo previsto pelo PGO para a
competio irrestrita em todas as reas, foi estabelecido um novo Plano Geral de Metas
de Universalizao (PGMU), com objetivos para os anos de 2006 a 2011. Estabeleceram-
se metas de acessos individuais e coletivos, comuns e de classe especial, e tambm de

293
MCKINSEY&COMPANY. Propostas de Evoluo para o Modelo das Telecomunicaes
Brasileiro. So Paulo maio de 2002, p. 2.
294
MCKINSEY&COMPANY. Propostas de Evoluo para o Modelo das Telecomunicaes
Brasileiro. So Paulo maio de 2002, p. 2.

172
Postos de Servio em Zona Rural. Inicialmente, fixaram-se tambm metas relativas a
Postos de Servios de Telecomunicaes (PSTs) em zona urbana, posteriormente
substitudos pela instalao de backhaul (Decreto n 6.424/2008).
Estabelecidas dessa maneira as regras do jogo, o STFC passou a ser um
servio prestado por duas classes de empresas: as concessionrias ou incumbentes,
sucessoras do sistema TELEBRS e as autorizadas ou entrantes, novas concorrentes.
Para o alcance dos dois objetivos fundamentais, j mencionados, da universalizao e da
competio, era essencial a ao das duas classes de prestadoras. Afinal, se s
concessionrias incumbia o dever de universalizao, as autorizadas seriam as
responsveis pela ampliao do ambiente de competio. S haveria universalizao com
competio se as concessionrias e autorizadas sobrevivessem, no longo prazo.
Assim, o pano de fundo para a compatibilizao entre o ambiente de
mercado projetado pela regulao do STFC e as metas de universalizao tambm
almejadas pelas mesmas diretrizes residiu na questo da competio entre
concessionrias e autorizadas. que as primeiras, diferentemente das ltimas, estavam
submetidas, desde o incio, a obrigaes de universalizao. Portanto, o custo das
autorizadas era significativamente menor e, em um ambiente competitivo, elas tenderiam
a tornar as concessionrias altamente deficitrias, pois as entrantes avanariam sobre os
mercados mais atraentes e complicariam o subsdio cruzado que sustentava, na
contabilidade das concessionrias, as obrigaes de universalizao.
No caso brasileiro, porm, essa situao se equilibrou pela vantajosa
posio de mercado das concessionrias, que, ao sucederem as partes do antigo sistema

173
TELEBRS, receberam uma posio j consolidada no mercado de telecomunicaes e
puderam fazer frente, assim, ao custo mais baixo das autorizadas
295
.
O caminho brasileiro, nesse sentido, foi semelhante ao adotado na
Inglaterra, e viabilizou, num primeiro momento, uma regulao fortemente pr-
entrante, compensada principalmente pelos grandes ganhos de escala e pela posio j
consolidada das concessionrias nos mercados que admitiram o duplo regime de
prestao
296
.
O Atlas Brasileiro de Telecomunicaes de 2008 indica que, em certa
medida, desde o incio do perodo ps-privatizao, em 1998, avanou a universalizao
do STFC e tambm que, ao mesmo tempo, progrediu a competio na prestao dos
servios. Afinal, o crescimento do nmero de acessos fixos instalados foi significativo,
passando de 17 milhes de linhas em 1997 para mais de 42 milhes em outubro de
2007
297
.
Da mesma forma, os dados estatsticos exibem um lento movimento de
transferncia dos acessos, das concessionrias para as autorizadas. Entre 2007 e 2008,
cresceu 41% o mercado das autorizadas (de 2,668 milhes para 3,77 milhes de clientes)
e as incumbentes perderam 3% de seus clientes (de 36,360 milhes para 35,2 milhes de
assinantes). Quanto ao nmero de municpios em que h pelo menos uma autorizada
prestando o servio e, portanto, concorrendo com a concessionria registrou-se

295
O Fundo de Universalizao dos Servios de Telecomunicaes (FUST) havia sido o instrumento
planejado para superar essa assimetria regulatria, mas, por diversas razes, os vultosos recursos nele
acumulados no puderam ser aplicados.
296
Cf. PIRES, Jos Cludio Linhares. Polticas Regulatrias no Setor de Telecomunicaes: a
experincia internacional e o caso brasileiro. Rio de Janeiro: BNDES/FINAME, 1999, p. 67.
297
Note-se que esse nmero de acessos at um pouco menor do que o registrado em 2006, de 42,5
milhes de acessos instalados. O decrscimo, porm, deve-se muito mais perda de clientes para a
telefonia mvel do que a deficincias no alcance das metas de universalizao. CORDEIRO, Letcia
(coord.). Atlas Brasileiro de Telecomunicaes 2008. So Paulo: Converge Comunicaes, 2008, p. 27.

174
crescimento, de 255 em 2005 para 328 em 2006 e 425 em setembro de 2007. Com 46
empresas diferentes atuando como competidoras em todo o pas, visvel a abertura do
setor, a partir de medidas regulatrias dotadas de rationale econmica, embora a
competio permanea fortemente concentrada nos mercados economicamente mais
interessantes para as autorizadas
298
.
A regulao que se desenvolveu para o Servio Telefnico Fixo Comutado
(STFC), assim, consagrou tanto a rationale econmica, em prol da liberdade, da
propriedade, do contrato e da defesa da concorrncia, pela criao de um ambiente
competitivo, quanto a rationale no econmica, voltada especialmente para a
universalizao, por intermdio de polticas substantivas fixadas em metas de
universalizao. Houve momentos de prevalncia de uma ou outra das racionalidades,
mas possvel identificar o reflexo de ambas as lgicas, nas medidas adotadas em relao
ao servio.
De fato, as polticas pblicas de universalizao implementadas pela
regulao especialmente as correspondentes primeira fase do modelo basearam-se
em metas definidas para as concessionrias, de expanso da rede e de ampliao do
nmero de acessos pblicos instalados, tudo de maneira relativamente independente da
ampliao da concorrncia (e at mesmo com alguma proteo das concessionrias em
relao concorrncia). No entanto, mesmo nesse perodo de nfase nas metas de
universalizao, estava presente no horizonte regulatrio a racionalidade econmica, com
a quebra do monoplio das concessionrias (presena das empresas espelho) e a
existncia de uma data marcada para a abertura do modelo.

298
CORDEIRO, Letcia (coord.). Atlas Brasileiro de Telecomunicaes 2008. So Paulo: Converge
Comunicaes, 2008, p. 22.

175
De outro lado, a abertura do setor irrestrita competio, a partir de 2002,
conferiu uma certa nfase lgica econmica na regulao, visvel inclusive na
assimetria regulatria pr-entrante. No se abriu mo, porm, mesmo nessa fase da
regulao do servio, das metas de universalizao, que seguiram sendo atualizadas
constantemente, tendo sido definido inclusive um segundo Plano Geral de Metas de
Universalizao (PGMU). Se a abertura do setor representou uma nfase rationale
econmica, no se abandonou o objetivo de universalizao, fundado numa lgica
diversa.
Releva notar, ainda, que a atividade conformadora do Estado sobre o
domnio econmico foi mais visvel, no caso do STFC, nas medidas regulatrias dotadas
de racionalidade no econmica do que naquelas regidas pela rationale econmica. que
a fixao de metas de universalizao guardou uma correspondncia mais evidente com
os objetivos traados pelos balizamentos normativos do que a abertura do mercado
competio, imiscuindo-se nesse ltimo objetivo aspectos conjunturais de relevncia pelo
menos comparvel prpria importncia das polticas pblicas liberalizantes. Se a
universalizao pode ser ligada com bastante facilidade poltica pblica voltada a tal
intento, o mesmo no pode ser dito a respeito da criao de um ambiente mais
competitivo, para o qual contriburam, tambm decisivamente, aspectos alheios ao
balizamento normativo correspondente
299
.

299
Essa situao certamente explica a concentrao da competio em nichos muito especficos do mercado
de telecomunicaes, como o nicho corporativo das grandes metrpoles brasileiras. A competio se
ampliou naqueles locais em que, por razes conjunturais e tcnicas, as concorrentes ou entrantes tinham
melhores condies de competir em igualdade de condies com as concessionrias e deixou de se
desenvolver nos ambientes em que as mesmas razes conjunturais e tcnicas conferiam uma vantagem
competitiva s concessionrias.

176
Em resumo, a anlise emprica da regulao do STFC no perodo ps-
privatizao demonstra o desenvolvimento de uma sistemtica complexa, em que
convivem os princpios do mercado e da universalizao e, por conseguinte, so
observadas as rationales econmica e no econmica.

177
Consideraes Finais

A atividade regulatria, no contexto brasileiro atual, no pode fugir da
ambigidade atribuda Constituio Federal. A Lei Maior consagra o ideal surgido
com a Economia Clssica, de uma sociedade de mercadores, de homens livres regidos
por garantias como a livre iniciativa, a propriedade, o contrato e a defesa da concorrncia.
Mas a Constituio volta-se tambm construo de uma sociedade em que se assegure a
todos uma existncia digna, que passa pela adoo de polticas pblicas voltadas ao
fornecimento, generalidade dos cidados, dos servios essenciais. Vivemos entre esses
dois ideais e em busca deles, e o Estado Regulador, por ser necessariamente Democrtico
de Direito, no pode optar por apenas um.
Diante desse quadro que se deve buscar a principiologia para o exerccio
da regulao. Exige-se que a regulao seja ao mesmo tempo mecanismo de
implementao de um ambiente de mercado e instrumento de afirmao das polticas
pblicas assecuratrias de uma existncia digna a todos. Como visto ao longo do presente
trabalho, a regulao s pode cumprir essa tarefa se for capaz de conciliar as rationales
econmica e no econmica.
A teoria regulatria adequada ao regime constitucional brasileiro uma
que abrigue como finalidade da interveno estatal na economia tanto o bem-estar
econmico dos cidados (busca da eficincia econmica e eliminao das falhas de
mercado) quanto outras formas de bem-estar social, incluindo o acesso a servios
essenciais a uma existncia digna. Uma teoria que define o bem-estar da coletividade em

178
aspectos puramente econmicos no se coaduna com as exigncias constitucionais
vigentes entre ns, e no pode balizar a atividade do Estado Regulador brasileiro.
Essa hiptese terica foi submetida a um breve teste emprico, a partir da
anlise da regulao do Servio Telefnico Fixo Comutado (STFC) nos primeiros dez
anos aps a privatizao do sistema TELEBRS. A apreciao desse caso indicou que a
regulao, de fato, rendeu homenagem a ambos os princpios regulatrios de ndole
econmica e no econmica.
Com efeito, o desenho institucional previsto para esse servio, pela Lei
Geral de Telecomunicaes (LGT), previu que o mesmo seria prestado necessariamente
em regime pblico, autorizada, porm, a sua explorao em regime privado,
concomitantemente. A normatizao estabelecida, pelo Plano Geral de Outorgas (PGO) e
pelos Planos Gerais de Metas de Universalizao (PGMUs), introduziu a competio
um dos objetivos fundamentais do modelo, com inegvel expresso jurdico-
constitucional por etapas, prevendo que, num primeiro momento, haveria duoplios nas
modalidades local e longa distncia inter-regional e internacional, alm de apenas quatro
competidores na modalidade de longa distncia intra-regional e, num segundo instante, a
competio ampliar-se-ia. Ao mesmo tempo, estabeleceu a regulao do setor metas
ousadas de universalizao para essa primeira etapa.
possvel concluir, assim, que a regulao adotada para o STFC foi, nessa
primeira dcada do novo modelo, compatvel com os pressupostos constitucionais do
mercado e da universalizao. visvel, assim, a adequao das teorias que apontam para
a necessria convivncia entre as rationales regulatrias econmicas e no econmicas
ao caso brasileiro, em que a previso constitucional de um ideal de sociedade altamente

179
complexo e multifacetado se reflete em medidas de interveno na economia dotadas de
diferentes racionalidades.


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