ACCION DE CUMPLIMIENTO - No tiene por objeto resolver conflictos, ni

reconocer derechos subjetivos / CONCEPTO FAVORABLE PARA

UTILIZACION DE LISTA DE ELEGIBLES - Improcedencia de la accin de
cumplimiento por existencia de otro instrumento judicial para lograr el
efectivo cumplimiento del deber jurdico o administrativo

Por ello, la pretensin del accionante requerira que el juez de cumplimiento
desbordara su competencia y definiera un derecho subjetivo, no obstante el
supuesto incumplimiento de la norma invocada se concret en uno o varios actos
administrativos sujetos a control jurisdiccional y respecto de los cuales es
necesario desvirtuar su presuncin de legalidad. As las cosas, para la Sala,
precisamente la controversia que plantea el actor sobre la vigencia de la
disposicin, as como la aplicacin de la misma a su caso y el derecho que le
asiste a que su nombre se utilice para ocupar un cargo por el cual no concurs
pudieron debatirse a travs del medio de control de nulidad y restablecimiento del
derecho con el fin de desvirtuar la legalidad del acto administrativo que neg el
concepto favorable para su designacin en un empleo diferente al que concurs y
as obtener una declaratoria de un derecho a su favor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE
1997 - ARTICULO 9


CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogot, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil doce (2012)

Radicacin nmero: 05001-23-31-000-2012-00843-01(ACU)

Actor: GABRIEL WERNER BRANDT

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL



La Sala decide la impugnacin interpuesta por el accionante contra la sentencia del
27 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que neg
las pretensiones de la accin de cumplimiento instaurada por el seor GABRIEL
WERNER BRANDT contra la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -
CNSC.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El seor GABRIEL WERNER BRANDT, en ejercicio de la accin de cumplimiento,
present demanda contra la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, para el
cumplimiento del artculo 26 del Acuerdo 106 del 22 de julio de 2009 de la CNSC.



Los hechos que narra el accionante se pueden resumir as:

Seal que el 9 de septiembre de 2011 interpuso una accin de cumplimiento
contra la CNSC, radicada con el nmero 2011-1479, la cual fue resuelta en primera
instancia, por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 11 de noviembre de 2011,
de manera adversa a las pretensiones de la demanda. Que, mediante providencia
del 2 de febrero de 2012, el Consejo de Estado decidi en segunda instancia la
mencionada accin, revoc la decisin de primera instancia y rechaz la accin
porque no se cumpli con el requisito de procedibilidad a que se refiere el artculo
8 de la Ley 393 de 1997, pues no se solicit el cumplimiento de una norma con
fuerza material de ley o acto administrativo y porque la accin se dirigi contra una
entidad a la cual no se le present escrito alguno de cumplimiento.
Que el 4 de mayo de 2012 el accionante solicit a la Comisin Nacional del
Servicio Civil el cumplimiento del Acuerdo No. 106 del 22 de julio de 2009, artculo
26.

Que el 18 de mayo de 2012, mediante el oficio No. 21923, la CNSC le respondi al
accionante que su pretensin no poda ser resuelta favorablemente y le list las
comunicaciones que en ese mismo sentido le haba enviado.

Como razones de la accin expuso que aparte de que la CNSC no ha cumplido
con el artculo 26 del Acuerdo 106 de 2009, tampoco ha dado cumplimiento al
artculo 12 de la Ley 909 de 2004 que consagra como una de las funciones de la
entidad en relacin con la carrera administrativa, velar por que en los procesos de
seleccin se cumplan los principios y reglas previstas en esa ley; as como
tampoco el artculo 27 ibdem que ordena ofrecer estabilidad, igualdad de
oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio pblico.

Dijo que el Constituyente no fue indiferente al tema de carrera administrativa, su
preocupacin fue convertirla en realidad porque slo as se concretaran los
principios constitucionales del trabajo como valor y derecho y de la eficiencia
administrativa.

Afirm que acuda a esta accin por la negligencia de la Comisin Nacional del
Servicio Civil que no ha procedido a nombrarlo, ni a inscribirlo en la carrera
administrativa, lo que le ha impedido ejercer sus derechos de carrera y todas sus
prerrogativas.

Mediante el ejercicio de la presente accin pretende lo siguiente:

Que se le ordene a la Comisin Nacional del Servicio Civil dar
inmediato cumplimiento al Acuerdo 106 del 22 de julio de 2009 de la
CNSC en su artculo 26 y autorizar de inmediato lo solicitado el 4 de
mayo de 2012
1

.
2. La contestacin de la demanda

La Comisin Nacional del Servicio Civil contest la demanda y solicit que se
rechazara la accin por cuanto no se demostr el cumplimiento del requisito de
procedibilidad previsto en el artculo 8 de la Ley 393 de 1997. En su defecto,
solicit que se negaran las pretensiones de la demanda.

1
Folio 1 del expediente.


En cuanto a la constitucin en renuencia de la entidad, seal que no se haba
acreditado la omisin por parte de ella de cumplir el acto administrativo invocado
en la demanda o que hubiera manifestado su renuencia a cumplir. Que en la
respuesta dada el 18 de mayo de 2012 se le puso de presente el contenido del
oficio No. 2012EE11639 del 17 de marzo de 2012 por medio del cual se le inform
la improcedencia de la solicitud, pues la misma desconoca las normas sobre el
proceso de seleccin, como reiteradamente se lo ha expuesto la entidad en
muchos escritos que han respondido a repetidas peticiones.

Se refiri a los pasos que se siguen en un concurso pblico de mritos conforme
con la Ley 909 de 2004 y seal que el accionante se haba inscrito para participar
en la Convocatoria 001 de 2005 y dentro del proceso de seleccin escogi el
empleo No. 46421 ofertado por el municipio de Medelln. Indic que una vez
agotadas todas las etapas del concurso se conform la lista de elegibles a travs
de la Resolucin No. 1052 del 8 de octubre de 2009, en la cual, el accionante
ocup el primer lugar, procedindose a su nombramiento en el cargo de Lder de
Proyecto, Cdigo 20811, equipo de gestin de Servicios Informticos,
Subsecretara Tecnolgica de Informacin, Secretara de Servicios
Administrativos. Que aceptado el nombramiento en el empleo para el cual haba
concursado, el accionante se posesion el 21 de diciembre de 2009 y, por lo tanto,
fue retirado de la lista de elegibles, conforme con el pargrafo del artculo 33 del
Decreto 1227 de 2005 en concordancia con el artculo 4 del Acuerdo 025 de 2008.

Que no obstante lo anterior, el 23 de octubre de 2009, el accionante solicit a la
Subsecretaria de Servicios Administrativos de la alcalda de Medelln, que se
oficiara a la CNSC para que emitiera concepto favorable para que la lista de
elegibles de la Resolucin No. 1052 de 2009 fuera utilizada para proveer el cargo
de Lder de Programa, grado salarial 5P, de la Subsecretara de Tecnologa de
Informacin de la Secretara de Servicios Administrativos el cual estaba en
vacancia definitiva y fue reportado a la CNSC y registrado en el Cdigo 51646.

Trasladada la peticin a la CNSC, sta le respondi al seor Werner Brandt, el 14
de diciembre de 2009, que el empleo 51646 no fue ofertado por la Comisin en
virtud del Acto Legislativo 001 de 2008, pero como la Corte Constitucional lo
declar inexequible, la Comisin deba adoptar las medidas conducentes para
proveerlo de manera definitiva, sometindolo a concurso, para lo cual se ofertara
en la prxima publicacin de Oferta Pblica de Empleos. As le seal que no era
posible realizar la provisin del mismo.

Adems, el 15 de diciembre de 2010 la CNSC le respondi al accionante que era
improcedente acceder a su solicitud, respecto de utilizar su nombre para la
provisin del empleo 51646, pues haba sido retirado de la lista de elegibles de la
Resolucin 1052 de 2009.

Explic que por lo anterior no se poda dar cumplimiento a la norma invocada en la
demanda pues era necesario que el aspirante se encontrara en una lista de
elegibles vigente.

As mismo, seal que la norma cuyo cumplimiento se pretenda no contena un
mandato imperativo que obligara a la entidad a emitir concepto favorable en el
sentido de utilizar el uso de la lista.

Por otra parte consider que si en gracia de discusin se tuviera que dar el
concepto favorable pretendido, lo cierto es que los empleos 46421 y 51646 tenan
caractersticas diferentes frente a su denominacin, cdigo y grado, motivo por el


cual, frente a los dos, no se puede predicar una equivalencia ni se puede autorizar
el uso de la lista, pues los requisitos mnimos establecidos para uno y otro eran
dismiles. En el caso el aspirante demostr sus cualidades para el empleo 46421
que exige 12 meses de experiencia profesional y 12 meses de experiencia
relacionada, mientras que el empleo de su inters se exige 12 meses de
experiencia profesional y 24 meses de experiencia relacionada. Adems, era
necesario tener en cuenta que el grado salarial lo definan los requisitos de
estudios y experiencias exigidos para cada cargo, de manera que cambiar el grado
salarial de un empleo para el uso de listas de elegibles, implicara el cambio de las
reglas definidas para el proceso de seleccin, lo cual vulnerara el derecho a la
igualdad de aquellos aspirantes que se inscribieron a un determinado empleo con
los requisitos de educacin y experiencias previamente definidos durante la
convocatoria.

De acuerdo con lo anterior y con base en la sentencia C-319 de 2010 de la Corte
Constitucional, seal que la CNSC consideraba improcedente la utilizacin de
listas de elegibles para proveer empleos de menor o superior grado salarial y
procedi a reglamentar el procedimiento de utilizacin de listas, estableciendo la
definicin de empleo con similitud funcional en el artculo 3 del Acuerdo 159 de
2011.

Resalt que el empleo 51646 fue ofertado dentro del proceso de seleccin
adelantado en el marco de la Convocatoria 001 de 2005, en la Etapa 3 del Grupo
1, respecto del cual actualmente se encuentra un aspirante inscrito, por lo que
acceder a las pretensiones del actor, implicara la vulneracin al principio de
confianza legtima de esa persona
2

.
3. El fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 27 de julio de 2012,
neg las pretensiones de la accin de cumplimiento, por las siguientes razones:

Consider que para este caso no exista una obligacin clara, expresa y exigible a
favor del actor, pues no se trataba de una carga imperativa e inobjetable, como se
exiga para la accin de cumplimiento, mxime que el artculo 26 del Acuerdo 106
de 2009 fue modificado por el Acuerdo 150 de 2010, por lo que la obligacin
reclamada, el concepto previo favorable de la CNSC, no era exigible.

Por otra parte, estim que lo que pretenda el accionante implicaba para la entidad
adelantar una actuacin administrativa para adoptar la decisin correspondiente, lo
cual era susceptible de accin contenciosa para solicitar el restablecimiento del
derecho, luego de atacar las decisiones de la CNSC consignadas en actos
administrativos que, a fin de cuentas, no fueron demandados debiendo serlos, sin
necesidad de que en reiteradas ocasiones presentara diversas peticiones con la
misma pretensin, agotando el aparato administrativo y judicial
3

.
4. La impugnacin

La parte actora impugn la decisin de primera instancia con el fin de que fuera
revocada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de su demanda.


2
Folio 96 del expediente.
3
Folio 129 del expediente.


Dijo que el artculo 26 del Acuerdo 106 del 22 de julio de 2009 estaba vigente y s
contena un mandato imperativo, inobjetable y exigible de proveer los cargos con
las listas de elegibles y que dicha disposicin no fue derogada por el Acuerdo 150
de 2010, pues este acuerdo derog fue el Acuerdo 25 de 2008.

Dijo que eran 16 comunicados con los que se probaba la reiterada renuencia de la
CNSC de cumplir con su obligacin. Que no se trat de peticiones reiteradas del
accionante, sino de solicitudes para que la Comisin corrigiera su posicin, pues
cada vez que emita un comunicado faltaba a la verdad, por lo que era necesario
que rectificara, por ello se hicieron esas 16 peticiones, sin embargo, la CNSC solo
busc nuevos argumentos para evadir el cumplimiento de la norma. Se refiri a
cada una de las comunicaciones de la CNSC, de los cuales concluy que ninguno
tena fundamentos de hecho y de derecho para desacatar la orden del Acuerdo
106 de 2009.

Explic que cuando se solicit el concepto de la CNSC estaba vigente el Acuerdo
106 de 2009 y no el Acuerdo 150 de 2010, el empleo estaba vacante y nunca
estuvo amparado por el Acto Legislativo 01 de 2008; que fue retirado de la lista de
elegibles dos meses despus de haber efectuado la solicitud.

Afirm que no pudo seleccionar el empleo 51646 oportunamente porque la CNSC
errneamente crey que dicho empleo estaba amparado por el Acto Legislativo 01
de 2008, lo cual no fue cierto, porque la persona que supuestamente estaba
amparada por dicho Acto Legislativo fue encargada en el empleo 51646 el 30 de
octubre de 2008 y conforme con el artculo 5 del Acuerdo 2 del 1 de julio de 2009,
para estar amparado por el acto legislativo tena que cumplir con el requisito de
que el 23 de septiembre de 2004 estuviesen ejerciendo cargos de carrera vacantes
de forma definitiva en calidad de provisionales o de encargados
4

.
II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Seccin es competente para resolver la impugnacin contra la providencia del
Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo dispuesto en los
artculos 129 y el 132 del Cdigo Contencioso Administrativo (este ltimo
modificado por el artculo 57 de la Ley 1395 de 2010) y el Acuerdo 015 del 22 de
febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la
competencia de la Seccin Quinta de la Corporacin para conocer de las
apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por
los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de
cumplimiento.

2. De la accin de cumplimiento

La accin de cumplimiento est instituida en el artculo 87 de la Constitucin
Poltica, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la
autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto
administrativo. En caso de prosperar la accin, la sentencia ordenar a la autoridad
renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artculo 1 de la
Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial
definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con
fuerza material de Ley o actos administrativos".

4
Folio 154 del expediente.



Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de
sus fines esenciales est el de garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitucin; y que las autoridades de la Repblica
estn instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares (artculo 2 Constitucin Poltica), la accin
en estudio, permite la realizacin de este postulado lograndola eficacia material de
la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en
cumplimiento de sus funciones pblicas.

De este modo, la Accin de Cumplimiento constituye el instrumento adecuado para
demandar de las autoridades pblicas o de los particulares que ejercen funciones
pblicas, la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos
administrativos.

Como lo seal la Corte Constitucional el objeto y finalidad de esta accin es
otorgarle a toda persona, natural o jurdica, e incluso a los servidores pblicos, la
posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realizacin o el
cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es
omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carcter. De esta
manera, la referida accin se encamina a procurar la vigencia y efectividad material
de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concrecin de
principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la
vigencia de un orden jurdico, social y econmico justo(subraya fuera del texto)
5

.
Sin embargo, para que la accin de cumplimiento tenga prosperidad, del contenido
de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes
requisitos mnimos:

i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas
aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1)
6

.
ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que est radicado en cabeza de
aquella autoridad pblica o del particular en ejercicio de funciones pblicas que
deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la accin de cumplimiento (Arts.
5 y 6).

iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento
del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por accin u omisin del exigido
o por la ejecucin de actos o hechos que permitan deducir su inminente
incumplimiento (Art. 8).El artculo 8 seala que excepcionalmente se puede
prescindir de este requisito cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente
peligro de sufrir un perjuicio irremediable caso en el cual deber ser sustentado en
la demanda.

iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para
lograr el efectivo cumplimiento del deber jurdico o administrativo, salvo el caso
que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien
ejerci la accin. La existencia de otro instrumento judicial, salvo la situacin
sealada, hace improcedente la accin. Tambin son causales de improcedibilidad
pretender la proteccin de derechos que puedan ser garantizados a travs de la

5
Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Dres. Antonio Barrera Carbonell y
Hernando Herrera Vergara.
6
Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitucin Poltica, que por lo general consagran
principios y directrices.


accin de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la
administracin (Art. 9).

3. Del caso concreto

En el asunto que ocupa la atencin de la Sala, el accionante pretende el
cumplimiento del artculo 26 del Acuerdo 106 del 22 de julio de 2009 de la
Comisin Nacional del Servicio Civil, que dispone lo siguiente:

COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC

ACUERDO No. 106
(22 de Julio de 2009)

Por el cual se fijan los lineamientos generales para desarrollar la
Segunda Fase o de aplicacin de pruebas especficas de la
Convocatoria 001 de 2005 para la provisin de los empleos de carrera
administrativa de los niveles profesional y asesor de las entidades a las
cuales se aplica la Ley 909 de 2004 que a la fecha no han sido
ofertados.

LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL,
en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las
conferidas por el literal a) del artculo 11 de la Ley 909 de 2004 y con
fundamento en las siguientes

CONSIDERACIONES

[]

ACUERDA:

Artculo 26.- Provisin de cargos con las listas de elegibles. Una
vez en firme las listas de elegibles, la Comisin Nacional del Servicio
Civil enviar copia al Jefe de la entidad para la cual se realiz el
concurso, para que en un trmino no superior a los diez (10) das,
contados a partir del recibo de la comunicacin, se produzcan los
respectivos nombramientos en perodo de prueba.

Con el fin de respetar el principio del mrito que debe regir la carrera
administrativa, si al momento en que deban proveerse con lista de
elegibles los empleos convocados a concurso, existen en la planta de
personal empleos con vacancia definitiva equivalentes al convocado con
grado salarial superior, sin que exceda de dos (2) grados de la
respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma
nomenclatura, o el 10 por ciento de la asignacin bsica cuando se trate
de escalas de remuneracin diferente, dichos empleos debern
proveerse con la lista de elegibles en estricto orden de mrito previo
concepto favorable de la CNSC (Resalta la Sala).


En primer trmino se advierte que aunque hay prueba en el expediente de que el
seor Gabriel Werner Brandt interpuso una accin de cumplimiento con
anterioridad a la presente accin con la misma pretensin, no se dan los supuestos


para considerar que se trata de una actuacin temeraria, conforme con el artculo
28 de la Ley 393 de 1997, que dispone que cuando sin motivo justificado, la
misma Accin de Cumplimiento sea presentada por la misma persona o su
representante ante varios Jueces, se rechazarn o se negarn todas ellas si
hubieren sido admitidas.

Lo anterior por cuanto esta Seccin al decidir en segunda instancia la accin de
cumplimiento que fue radicada con el No. 05001-23-31-000-2011-01479-01
7

,
revoc la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia que haba negado las
pretensiones de la demanda y, en su lugar, rechaz la accin por no haber dado
cumplimiento al requisito de procedibilidad previsto en el artculo 8 de la Ley 393
de 1997, lo cual conforme con el artculo 12 ibdem daba lugar al rechazo de plano
de la solicitud. As las cosas y por cuanto se rechaz la accin inicialmente
presentada por no haber constituido en renuencia a la entidad accionada, el
interesado poda presentar una nueva solicitud, como en efecto ocurri.
Dilucidado lo anterior, la Sala proceder a analizar si de los requisitos mnimos
exigidos por la Ley 393 de 1997 para la prosperidad de la accin, el accionante en
el presente caso cumpli con probar que se constituy la renuencia de la entidad
accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda.

Se encuentra probado en el proceso que el 4 de mayo de 2012 el seor Gabriel
Werner Brandt present al Presidente de la Comisin Nacional del Servicio Civil el
siguiente escrito:

De acuerdo con el fallo en segunda instancia
050012331000201101479-01 del 2 de febrero de 2012 del Honorable
Consejo de Estado y en cumplimiento del artculo 8 de la Ley 393 de
1998 (sic), le solicito a la CNSC que cumpla con el deber legal de emitir
en forma inmediata el concepto favorable, conforme al artculo 26 del
Acuerdo 106 de julio 22 de 2009 de la CNSC, en el sentido de que la
lista de elegibles publicada en la Resolucin 1052 del 8 de octubre de
2009 artculo 106, sea utilizada en estricto orden de mrito para proveer
la vacante definitiva del empleo 51646 tal como lo solicit la alcalda de
Medelln el 26 de octubre de 2009. Como consecuencia de lo anterior
solicito la suspensin provisional del concurso 001 de 2005 para proveer
el cargo 51646 ofertado en el grupo 1 de la etapa 3 del ao 2010
8

.
Por su parte, la Comisin Nacional del Servicio Civil, mediante oficio del 18 de
mayo de 2012, le responde al peticionario que le reitera el contenido del oficio No.
2012EE11639 del 17 de marzo de 2012 y le relaciona las comunicaciones que han
dado respuesta a sus numerosos derechos de peticin y que en consecuencia se
reiteran las respuestas a usted otorgadas en diversas oportunidades en el sentido
de manifestar que su pretensin no puede ser resuelta favorablemente
9

. De
acuerdo con lo anterior, para la Sala se puede dar por satisfecho el requisito de
procedibilidad de la constitucin en renuencia a la accionada, dada la
manifestacin expresa de ese propsito en el escrito de reclamacin y la negativa
de la Comisin Nacional del Servicio Civil de acceder a su peticin.
No sucede lo mismo con el presupuesto de que el afectado no tenga o haya podido
ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber

7
Sentencia del 2 de febrero de 2012, C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.
8
Folio 35 del expediente.
9
Folio 39 del expediente.


jurdico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un
perjuicio grave e inminente para quien ejerci la accin.

En efecto, la pretensin del accionante se ha concretado en que la Comisin
Nacional del Servicio Civil, en virtud de lo dispuesto en el artculo 26 del Acuerdo
106 de 2009, emita concepto favorable para que la lista de elegibles de la cual l
ocupa el primer lugar y que est contenida en el artculo 106 de la Resolucin No.
1052 del 8 de octubre de 2009, correspondiente al cargo ofertado 46421 Lder de
Proyecto, sea utilizada para proveer el cargo Lder de Programa que est en
vacancia definitva y fue registrado en el Cdigo 51646 en la misma entidad.

Por su parte, la Comisin Nacional del Servicio Civil ha manifestado su voluntad, a
travs de diferentes oficios en los cuales ha mantenido su posicin de no dar el
concepto favorable, debido a que el seor Werner Brandt fue nombrado y
posesionado en el cargo al cual concurs, razn por la cual fue retirado de la lista
de elegibles conforme con el artculo 4 del Acuerdo 25 de 2008. Adems, porque el
artculo 1 del Decreto 1746 de 2006, modificatorio del artculo 89 del Decreto 1227
de 2005 que define cundo un cargo es equivalente, hace referencia de manera
exclusiva a las reincorporaciones de las personas que cuentan con derecho de
carrera, por lo que dicho artculo no debe ser interpretado para los elegibles, ya
que para ellos se aplica una normativa especfica; tambin porque el empleo
identificado con OPEC 51646 fue ofertado, por lo tanto, se encuentra en proceso
de seleccin, situacin que conlleva a la conformacin de una lista de elegibles en
estricto orden de mrito de las personas que participaron, conforme con el artculo
31 de la Ley 909 de 2004
10
. Tambin afirma que el artculo 26 del Acuerdo 106 de
2009 fue modificado por el Acuerdo 150 de 2010
11
y que la solicitud de uso de la
lista de elegibles es tramitada nicamente a peticin de las entidades, conforme
con los artculos 11, 22 y 23 del Acuerdo 150 de 2010
12
. En todo caso, le reitera
que tiene la posibilidad de que sea nombrado en calidad de encargo conforme con
el Decreto 1950 de 1973, mientras el empleo se provee en forma definitiva
13
. En
respuesta del 17 de noviembre de 2011 la CNSC manifiesta que es inviable la
solicitud que ha presentado el accionante de que se autorice su designacin en el
empleo 51646 como quiera que producto del proceso de seleccin y la obtencin
de la primera posicin en una lista de elegibles, los participantes tienen un derecho
adquirido a ser nombrados en el empleo por el cual concursaron y no en uno de
superior jerarqua, en consecuencia, acceder a su peticin implica el
desconocimiento de las reglas de la convocatoria y a la normativa que regula el
ingreso a la carrera administrativa, toda vez que se estara frente a una
modificacin del empleo objeto de concurso
14

.
Para la Sala estos pronunciamientos son actos administrativos susceptibles de ser
demandados a travs de los medios de control que consagra el ordenamiento
jurdico si el interesado no est de acuerdo con ellos o considera que a travs de la
manifestacin de la voluntad administrativa se le ha lesionado un derecho que est
amparado en una norma jurdica, como el accionante considera, es el artculo 26
del Acuerdo 106 de 2009.

En efecto, las comunicaciones emanadas de la CNSC en respuesta a las
numerosas peticiones elevadas por el accionante con la misma finalidad, producen
todos los efectos que tales pronunciamientos conlleva, es decir, tienen un carcter

10
Respuesta del 2 de marzo de 2011 (folio 17 del expediente)
11
Respuesta del 15 de abril de 2011 (folio 60 del expediente)
12
Respuesta del 14 de abril de 2011 (folio 59 del expediente)
13
Respuesta del 19 de febrero de 2011 (folio 53 del expediente)
14
Folio 69 del expediente.


vinculante sobre la situacin jurdica pretendida por el particular en la medida en que
no le acceden a reconocer el derecho que considera tener, en el sentido de que sea
autorizada su designacin en otro empleo; por lo tanto se convierte en la negativa a
una derecho subjetivo pretendido, que para definirlo o declararlo no est prevista la
accin de cumplimiento.

Por ello, la pretensin del accionante requerira que el juez de cumplimiento
desbordara su competencia y definiera un derecho subjetivo, no obstante el
supuesto incumplimiento de la norma invocada se concret en uno o varios actos
administrativos sujetos a control jurisdiccional y respecto de los cuales es
necesario desvirtuar su presuncin de legalidad.

As las cosas, para la Sala, precisamente la controversia que plantea el actor sobre
la vigencia de la disposicin, as como la aplicacin de la misma a su caso y el
derecho que le asiste a que su nombre se utilice para ocupar un cargo por el cual
no concurs pudieron debatirse a travs del medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho con el fin de desvirtuar la legalidad del acto
administrativo que neg el concepto favorable para su designacin en un empleo
diferente al que concurs y as obtener una declaratoria de un derecho a su favor.

Sobre el tema, la Seccin ha efectuado las siguientes precisiones
15

:
[] teniendo en cuenta que el objeto de la accin de cumplimiento es,
como se dijo, el acatamiento de normas con fuerza material de ley o de
actos administrativos, no responde a la finalidad del mecanismo ejercido
controvertir la legalidad de las decisiones de la administracin, aun
cuando en ellas posiblemente se hubiere desatendido algn precepto
aplicable.

Ello es as, porque el inciso segundo del artculo 9 de la Ley 393 de
1997 estableci como causal de improcedencia de la accin de
cumplimiento la existencia de otro mecanismo judicial para lograr el
efectivo cumplimiento de normas o actos administrativos, otorgndole de
sta forma un carcter residual y subsidiario a la accin para prevalecer
los mecanismos ordinarios idneos y eficaces igualmente previstos en el
ordenamiento jurdico colombiano.

[]

As las cosas, siempre que el supuesto desconocimiento de los deberes
que obligan a determinada entidad se concrete en la expedicin de un
acto administrativo, la presuncin de legalidad de que ste goza impide
al juez de esta accin analizar el posible incumplimiento de tales
deberes, porque ste estudio se encuentra reservado a otra clase de
proceso cuya competencia recae en el juez ordinario de la jurisdiccin
de lo contencioso administrativa.

Acerca de la existencia de otro medio judicial como causal de
improcedencia de la accin de cumplimiento, esta Sala se ha
pronunciado reiteradamente en el siguiente sentido:


15
Sentencia del 12 de agosto de 2005, Exp. 2004 - 02074 - 01(ACU), C.P. Dra. Mara Nohem Hernndez
Pinzn.


La causal de improcedencia en comento imprime a la accin de
cumplimiento el carcter de mecanismo residual y subsidiario; es
decir, su ejercicio no puede suplir las acciones, recursos,
procedimientos y trmites idneos y eficaces legalmente
preestablecidos, para lograr que el asunto se tramite con prelacin
sobre cualquier otro, como lo dispone el artculo 11 de la Ley 393
de 1997.

Lo contrario desbordara el derrotero sealado por el legislador, y
convertira a la accin de cumplimiento en un medio a travs del
cual sera posible discutir toda suerte de discrepancias, so pretexto
de solicitar el cumplimiento de una norma con fuerza material de
ley o un acto administrativo
16

[].
En efecto, el artculo 9 de la Ley 393 de 1997 establece que la accin de
cumplimiento no procede () cuando el afectado tenga o haya tenido otro
instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto
administrativo (), excepto () que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio
grave e inminente para el accionante.

La razn de ser de esta causal de improcedencia es garantizar que la resolucin
de las diferencias jurdicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trmite que el
ordenamiento jurdico ha establecido como propio para ello y evitar la alteracin de
las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No
puede entenderse que el Constituyente haya creado la accin de cumplimiento
como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal
sealada, le imprime a la accin de cumplimiento el carcter de mecanismo
residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepcin, la norma habilita
al J uez de la accin de cumplimiento para que, pese a la existencia de un
instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relacin con la solicitud, pero
siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad
e inminencia del perjuicio, aspectos que en el presente caso no se mencionan, ni
mucho menos se acreditan, por lo tanto, la accin de cumplimiento ejercida por el
seor Werner Brandt es improcedente.

As las cosas, como no se presenta el presupuesto que permite excepcionalmente
la procedencia de esta accin cuando existe otro instrumento judicial, para la Sala
se debe modificar la decisin del Tribunal que neg las pretensiones de la
demanda para, en su lugar, declarar que no procede la accin.

En mrito de lo expuesto el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso
Administrativo - Seccin Quinta, administrando justicia en nombre de la Repblica
y por autoridad de la ley,

F A L L A :


PRIMERO: MODIFICASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de
Antioquia el 27 de julio de 2012 en el sentido de DECLARAR QUE NO PROCEDE
la accin de cumplimiento promovida por el seor Gabriel Werner Brandt contra la
Comisin Nacional del Servicio Civil CNSC.


16
Vase, entre muchas otras: Consejo de Estado. Seccin Quinta. Expediente ACU-1756,
sentencia del 1 de abril de 2004.


SEGUNDO: En firme esta sentencia, devulvase el expediente al Tribunal de
origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia se estudi y aprob en la sesin de la fecha.




SUSANA BUITRAGO VALENCIA
Presidente




MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO