Modulo 3 Derechos y Obligaciones de Las Personas en El Ambito Familiar y Sucesorio

1
UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA

REA J URDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
CARRERA DE DERECHO

MDULO III

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PERSONAS EN EL AMBITO FAMILIAR Y
SUCESORIO

LOJA ECUADOR
JULIO DEL 2010
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJA
ACREDITADA POR EL CONSEJO NACIONAL DE EVALUACIN Y ACREDITACIN (CONEA)
RESOLUCIN No. 003 CONEA 2010 111 - DC
REA JURDICA, SOCIAL Y ADMINISTRATIVA
CARRERA DE DERECHO

MODULO III

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PERSONAS EN EL MBITO FAMILIAR Y SUCESORIO

1. PRESENTACIN

Las personas naturales representan el objeto bsico en el rgimen jurdico familiar e institucional, por lo que al individuo de la
especie humana ya nacido se lo identifica como persona natural que es sujeto de derechos y obligaciones. Por otro lado la familia
es la unidad bsica de la sociedad y el ambiente natural y necesario para la proteccin y desarrollo de los derechos humanos,
sociales, jurdicos y econmicos, amparados en la Constitucin de la Repblica del Ecuador y en las dems leyes nacionales e
instrumentos internacionales de los derechos humanos.
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La vida de relacin familiar y social establece derechos y deberes entre las personas, garantizados por diferentes normas como
las de carcter tico, religioso, cvico, de costumbre, econmicas, etc. que producen derechos y obligaciones sometidas a normas
legales y procesales, cuya tutela jurdica corresponde al Estado y sus instituciones especializadas. La proteccin de la persona
natural por parte del Estado y sus instituciones a travs del Derecho se extiende desde el momento de la concepcin, el
nacimiento y hasta su muerte.
Las diferentes formas de organizacin familiar establecen mltiples relaciones y consecuencias jurdicas, ticas y econmicas,
entre otras, as como las relaciones que promueve el vnculo conyugal o entre convivientes o uniones de hecho; las que emanan
del parentesco, con trascendencia en las diversas ramas del Derecho; las referentes al patrimonio de la familia, con efectos que
demandan complejas acciones legales. El objeto central de estudio del presente mdulo es la persona humana dentro del ncleo
familiar, que representa una unidad o un centro de intereses del grupo familiar, as como los de carcter social y econmico. En el
cumplimiento y salvaguarda de estos intereses estn comprometidos todos los individuos del grupo familiar sea particularmente o
como grupo afn, aunque tambin interesa la defensa de los intereses generales de la sociedad, en razn de que debe ser
estudiado todo, con un enfoque interdisciplinario, con nfasis en el marco jurdico que protege a la familia, a partir de las normas
constitucionales y las del mbito del llamado Derecho de Familia.
Dentro del estudio del presente mdulo adems interesa conocer la sucesin por causa de muerte y las reglas generales en
relacin con la sucesin intestada, as como las diferentes clases de testamentos y de asignaciones testamentarias y sobre la
importancia de las asignaciones forzosas, las legtimas y las mejoras, as como la porcin conyugal, para que toda persona que se
considere con derecho a la sucesin de los causantes, pueda conocer ciertamente que es lo que debe exigir, cuando y como debe
hacerlo.
2. DESCRIPCION DE LA PROBLEMTICA
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Si se considera que la familia como grupo bsico de la comunidad, debe por tanto enfrentar muchos retos y avanzar buscando
soluciones a las mltiples demandas de cada individuo de este grupo primario e histrico, por lo que el rol que cumplir dentro del
desarrollo social ser muy trascendente, ya que desde la antigedad ha sido la familia matriarcal y luego la patriarcal, la que ha
permitido que sus integrantes puedan avanzar hasta la actualidad, alcanzando resultados o rezagndose frente a los logros de la
llamada modernidad, si no estaba atenta a los avances de la educacin, la tecnologa informtica, la legislacin y los derechos
humanos, amparados en el mbito nacional por la Constitucin de la Repblica del Ecuador e instrumentos internacionales de
derechos humanos.

Las relaciones familiares y sociales establecen derechos y obligaciones entre las personas, garantizados por diferentes normas
como las de carcter tico, religioso, cvico, de costumbre, econmicas, etc., sometidas a normas legales y procesales, cuya tutela
jurdica corresponde al Estado y sus organismos especializados. La proteccin de la persona natural por parte del Estado y sus
instituciones a travs del Derecho se extiende desde el momento de la concepcin, el nacimiento y hasta su muerte.

Las organizacin familiares establecen mltiples relaciones y consecuencias jurdicas, ticas y econmicas, entre otras, as como
las relaciones que promueve el vnculo conyugal o entre convivientes o uniones de hecho; las que emanan del parentesco sea
consanguneo o poltico, con trascendencia en las diversas ramas del Derecho; las referentes al patrimonio de la familia, con
efectos que demandan complejas acciones legales.

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El objeto bsico de estudio del presente mdulo es la persona natural humana dentro del ncleo familiar, que representa una
unidad o un centro de intereses del grupo familiar, as como los de carcter social y econmico. En el cumplimiento y salvaguarda
de estos intereses se encuentran comprometidos todos los individuos del grupo familiar, ya sea en forma particular o como grupo
afn, aunque tambin interesa la defensa de los intereses generales de la sociedad, en razn de que debe ser estudiado esta
problemtica, con un enfoque interdisciplinario, con nfasis en el marco jurdico que protege a la familia, a partir de las normas
constitucionales, el derecho privado e incluso el derecho pblico y naturalmente del mbito con las normas del llamado Derecho de
Familia. Entonces ser de inters para la misma familia, la sociedad y el Estado, el aprendizaje cualitativo de los derechos y
obligaciones que tienen las personas naturales dentro del mbito familiar y sus repercusiones sociales.

Pero aparte de los derechos de familia, interesa por otro lado como parte del estudio del presente mdulo conocer la Sucesin por
Causa de Muerte y las reglas generales en relacionadas con la sucesin intestada, as como las diferentes clases de testamentos
y de asignaciones testamentarias y particularmente la importancia de las asignaciones forzosas, las legtimas y las mejoras as
como la porcin conyugal, que son parte de los problemas hereditarios con que se encontrarn los derechohabientes, de forma
que toda persona que se considere con derecho a suceder a los causantes, pueda conocer ciertamente que es lo que debe exigir,
cuando y como debe hacerlo.

3. OBJETO DE TRANSFORMACIN.
La conflictividad derivada del incumplimiento de deberes y obligaciones intrafamiliares, perturba gravemente las relaciones
sociales, afectivas, econmicas y de vinculacin jurdica entre los miembros de la familia, demandando la intervencin del Estado
para proteger los derechos de las personas naturales, especialmente de los nios, nias y adolescentes, de las mujeres y los
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ancianos, como tambin la tutela de los derechos patrimoniales de la sociedad conyugal, unin de hecho, patrimonio familiar y en
la sucesin de los bienes hereditarios

4. OBJETIVOS:

4.1 General

Motivar que los estudiantes del presente Mdulo alcancen aprendizajes significativos sobre el rgimen jurdico de los
derechos y obligaciones de las personas en el mbito familiar y sucesorio.

4.2 Especficos:
4.2.1 Definir al Derecho Civil y al Derecho de Familia y determinar su mbito cientfico-jurdico-econmico
4.2.2 Conceptuar y diferenciar jurdicamente las personas naturales y jurdicas;
4.2.3 Determinar con precisin los derechos y obligaciones de las personas en el mbito familia
4.2.4 Conocer los trmites relacionados con la prestacin alimenticia
4.2.5 Conocer los derechos de las personas con relacin a las sucesiones testadas e intestadas

5. PRACTICAS PRE - PROFESIONALES PARA LAS QUE HABILITA EL MDULO.
Al concluir el mdulo Derechos y Obligaciones de las Personas en el mbito Familiar y Sucesorio, el estudiante podr
desarrollar y evidenciar las siguientes prcticas profesionales:
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5.1. Conocimiento y aplicacin de la terminologa jurdica de las personas y del derecho de familia.
5.2. Acciones sobre los derechos y obligaciones de las personas naturales y jurdicas
5.3. Manejo de los procedimientos relacionados con el derecho de familia.
5.4. Conocer y asesorar sobre las solemnidades del matrimonio y sus formas de terminacin.
5.5 Conocer y asesorar sobre la sociedad conyugal, su administracin y sobre las capitulaciones matrimoniales.
5.6. Asesorar sobre las Uniones de Hecho y la Sociedad de Bienes
5.7 Asesorar sobre el rgimen de la adopcin
5.8. Asesorar sobre el rgimen jurdico de las Tutelas y Curaduras
5.9 Conocer y asesorar sobre las prestaciones alimenticias
5.10 Conocer sobre las reglas relativas a la sucesin intestada;
5.11 Conocer acerca de las diferentes clases de testamentos
5.12 Identificar las diferentes clases de asignaciones testamentarias

6. PERFIL PROFESIONAL QUE CUBRE ESTE MDULO

7. PROCESO DE INVESTIGACIN MODULAR

7.1 Momento I: Problematizacin

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7.2 Momento II: Planificacin

7.3 Momento III: Ejecucin

7.4 Momento IV: Comunicacin de Resultados

8. REFERENTES TEORICOS Y ACTIVIDADES PRCTICAS (vienen determinados en las matrices de desarrollo del Mdulo)

9. PRACTICAS PRE PROFESIONALES Y ACTIVIDADES VINCULADAS CON LA COLECTIVIDAD

9.1 Conocer el nmero de demandas sobre divorcios consensual y contencioso en los juzgados de lo civil de Loja y cuntos de
estos se han sentenciado en el ao 2009.
9.2 Conocer el nmero de juicios tramitados y resueltos sobre disolucin de la sociedad conyugal en los juzgados de lo civil del
cantn Loja;
9.3 Conocer el nmero de demandas sobre juicio de alimentos tramitados en los J uzgados de la Familia, Niez y Adolescencia
en el cantn Loja y cuntos de estos se han resuelto en el ao 2009.
9.4 Investigar sobre el nmero de denuncias y juzgamiento, presentadas en la Comisara de la Mujer y la Familia de la ciudad
de Loja, durante el ao 2009;
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9.5 Investigar acerca del nmero de juicios sobre la impugnacin e investigacin de la paternidad presentados y sentenciados
en los juzgados de lo civil del cantn Loja, durante el ao de 2009;
9.6 Investigar el nmero de procesos especiales sobre inventarios se han presentado y sentenciado en los J uzgados de lo Civil
del cantn Loja, por el ao de 2009;
7.7 Investigar el nmero de juicios de particin judicial que se han presentado y sentenciado en los J uzgados de lo Civil del
cantn Loja, por el perodo de 2009;
7.8 Investigar en las Notaras del cantn Loja, que tipos de testamentos (abiertos o cerrados) se otorgaron con mayor
frecuencia en el ao de 2009;
7.9 Determinar el nmero de procesos de apertura de testamento cerrado se han realizado en los J uzgados de lo Civil del
cantn Loja, por el ao de 2009.

10. METODOLOGIA (Viene descrita en las matrices de contenidos del Modulo)

11. EVALUACIN-ACREDITACIN-CALIFICACIN

11.1 EVALUACIN
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La evaluacin ser permanente, a travs de estrategias metodolgicas que permitan el anlisis crtico del proceso
acadmico, desarrollado para reorientar las actividades de aprendizaje del mdulo, asesorar en el proceso de investigacin
y retroalimentar el proceso de los aprendizajes.

11.2 ACREDITACIN

Para acreditar el mdulo se tomarn en cuenta los siguientes parmetros:

COGNITIVA PSICOMOTRIZ AFECTIVA INVESTIGACIN
PRUEBAS TAREAS ACTIVIDAD
INTRA Y EXTRA
AULA
FASES DE LA
INVESTIGACIN
Orales escritas Individual Grupal Individual Grupal
20% 20% 20% 40%

11.3 CALIFICACIN
La calificacin ser la sumatoria de las ponderaciones efectuadas a los procesos de aprendizaje e investigacin, en una escala de
0 a 10, lo que permitir cumplir con la normatividad institucional. Para la aprobacin o reprobacin del mdulo se requiere de una
calificacin mnima de siete puntos, equivalente a buena.
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12. Equipo Docente: Profesores titulares y contratados distribuidos en las tres jornadas acadmicas: Matutina, Medioda y Noche

DISEO DEL MDULO:

Dr. Ulfer Trelles Calle Dr. Cristian Quiroz Dr. Servio Patricio Gonzlez

Revisin y reajuste de la planificacin del Mdulo III, por los docentes coordinadores y para el perodo: septiembre / 2010 a febrero / 2011.

13. BIBLIOGRAFA BSICA:

- CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR
- CDIGO CIVIL
- CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL
- CODIGO DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA
- COELLO GARCA, Enrique, Derecho Civil. Sujeto de Derecho
- COELLO GARCA, Enrique, El Patrimonio, Derecho Civil, Facultad de Jurisprudencia de la U.N.L.
- COELLO GARCA, Enrique, Sistema Procesal Civil. Tomo I y II, Universidad Tcnica Particular de Loja, 1998
- PARRAGUZ RUZ, Luis, Manual de Derecho Civil Ecuatoriano: Personas y Familias, Tomo I y II, Universidad Tcnica Particular de Loja, Ciencias
Jurdicas, 1998
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14.1 MATRIZ DEL PROCESO DIDCTICO DEL MDULO
MDULO III: DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PERSONAS EN EL MBITO FAMILIAR Y SUCESORIO
MOMENTO I: PROBLEMATIZACIN
DURACIN: 25 das
PROCESO DE
INVESTIGACIN

CONTENIDOS TERICOS

ESTRATEGIAS METODOLGICAS
EVALUACIN
ACREDITACIN

Encuadre.
Interpretacin del Objeto de
Transformacin.
Marco referencial sobre el
Objeto de Transformacin.
Sondeo de problemas
derivados del OT.
Construccin de la Matriz
Problemtica
Definicin y delimitacin de
los problemas
seleccionados.

Programa del Mdulo.
Lineamientos metodolgicos para la Fase
de Problematizacin.
Lineamientos metodolgicos para la
comprensin del objeto de transformacin

Nociones Generales sobre el Derecho Civil
y su mbito de Aplicacin

Acuerdos y compromisos para la actividad
acadmica modular.
Socializacin del plan de mdulo.
Lectura dirigida de documentos tericos
Organizacin de grupos acadmicos para el
anlisis del objeto de transformacin.
Reportes individuales sobre contenidos
tericos
Consulta de textos en Biblioteca.
Ejercicios psicopedaggicos para el trabajo
intelectual.
Manejo de tcnicas de lectura

Participacin en el trabajo
modular.
Integracin al trabajo en equipo.
Contenido de reportes de lectura
de documentos.
Acopio de informacin
bibliogrfica.
Destrezas de lectura de textos.
Concrecin del problema de
investigacin
Puntualidad en el aula
Destrezas en la exposicin oral.

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MOMENTO II: PLANIFICACIN DE LA INVESTIGACIN
DURACIN: 25 das
PROCESO DE
INVESTIGACIN
CONTENIDOS TERICOS ESTRATEGIAS METODOLGICAS EVALUACIN ACREDITACIN
Estructura del Plan de
Investigacin Modular.
Planteamiento del problema y
del tema.
Elaboracin del marco
referencial.
Construccin de objetivos e
hiptesis.
Determinacin de la
metodologa.
Cronograma de trabajo.
Presupuesto.
Bibliografa bsica.
Lineamientos metodolgicos para
la fase de planificacin de la
Investigacin Jurdica
Algunas Instituciones del Derecho
Civil:
Las Personas
La Familia
El Matrimonio y la Sociedad
Conyugal
La unin de hecho y la Sociedad
de Bienes
Las Capitulaciones Matrimoniales
Formas de Terminacin del
Matrimonio
Orientacin metodolgica por la
Coordinacin Docente.
Taller para ejercitar la planificacin de la
Investigacin Modular.
Propuesta de un Plan de Investigacin
Modular con la participacin de los
estudiantes.
Reportes escritos sobre los componentes
del plan de investigacin.
Correccin de los borradores del Plan de
Investigacin.
Exposicin grupal de los planes de
investigacin elaborados por los alumnos.
Puntualidad.
Participacin en clase.
Participacin en los grupos de
Investigacin.
Reportes individuales. Reportes
grupales.
Calidad y pertinencia de los
componentes del plan de investigacin.
Presentacin y estilo en los planes de
investigacin.
Socializacin de los planes de
investigacin.
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MOMENTO III: EJECUCIN DE LA INVESTIGACIN
DURACIN: 25 das
PROCESO DE INVESTIGACIN CONTENIDOS TERICOS ESTRATEGIAS METODOLGICAS EVALUACIN
ACREDITACIN
Estructura del Plan de Ejecucin de
la Investigacin Modular.
Acopio de informacin bibliogrfica
y documental
Aplicacin de instrumentos de
investigacin de campo
Organizacin y tabulacin de los
resultados de la investigacin de
campo
Anlisis de resultados y
contrastacin con objetivos e
hiptesis
Conclusiones y recomendaciones.
Lineamientos metodolgicos sobre
la ejecucin de la investigacin
jurdica.
PROCEDIMIENTO CIVIL:
Definiciones
Jurisdiccin y Competencia
El Proceso Civil: Prcticas
NIEZ Y ADOLESCENCIA:
Nio, Nia y Adolescente en sus
relaciones de Familia
Rgimen Jurdico de la Adopcin:
Reglas Generales
La Administracin de Justicia en
Relacin a la Niez y Adolescencia
Orientacin metodolgica
Ejercicios de planificacin
Anlisis de un Plan de Investigacin Modular
Taller para desarrollar tcnicas de
construccin de un Plan de Investigacin.
Concrecin del Plan de Investigacin en cada
grupo.
Revisin parcial y total de los Planes de
Investigacin.
Correccin de los Planes mediante trabajo
grupal
Levantamiento del texto definitivo del plan de
investigacin.
Puntualidad
Participacin en las actividades
de aprendizaje metodolgico.
Participacin en el grupo de
Investigacin.
Reporte de contenidos parciales
del Plan.
Calidad de Contenido en los
distintos aspectos del plan de
Investigacin.
Presentacin y estilo en los
Planes de Investigacin Modular.
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MDULO III: DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PERSONAS EN EL MBITO FAMILIAR
MOMENTO IV: COMUNICACIN DE RESULTADOS
DURACIN: 25 das
PROCESO DE INVESTIGACIN CONTENIDOS TERICOS ESTRATEGIAS METODOLGICAS EVALUACIN ACREDITACIN

Estructura del Plan de Redaccin
del Informe Final.
Pginas preliminares.
Introduccin.
Cuerpo del informe y contenidos.
Conclusiones y recomendaciones.
Pginas finales.
Correccin de textos.
Reglas Tcnicas y de Estilo del
Informe Final.
Socializacin de los informes
finales

Lineamientos metodolgicos para la
fase de comunicacin de los resultados
Reglas relativas a la sucesin intestada
Diferentes clases de testamentos
Las asignaciones testamentarias
Las asignaciones forzosas
Revocacin y reforma del testamento
La apertura de la sucesin, aceptacin,
repudio e inventario

Orientacin metodolgica por la
Coordinacin.
Diseo de un plan de redaccin del
Informe Final.
Ejercicios de construccin parcial de un
plan de redaccin.
Concrecin del Cuerpo del Informe
Final por cada grupo de investigacin.
Orientaciones para la presentacin de
los resultados de la investigacin de
campo.
Revisin parcial y total de los Informes
Finales.

Puntualidad
Participacin individual y grupal
Valoracin de los avances
parciales de la redaccin del
Informe Final.
Presentacin de los resultados de
la Investigacin de Campo.
Presentacin y contenido de la
Introduccin.
Calidad de la exposicin parcial y
total de los Informes Finales.
Acreditacin de los Informes
Finales.

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Dr. Ulfer Trelles Calle

I. NOCIONES GENERALES SOBRE EL DERECHO CIVIL

1.1 ETIMOLOGA DEL TRMINO DERECHO

Desde perodos muy antiguos como en la remota Persia se conoce del Derecho, que
aparece ante una constante lucha del bien y del mal, resultando de este enfrentamiento,
triunfador el bien.

El trmino Derecho tiene su significado etimolgico en la expresin Directus rectus,
que son vocablos latinos que aparecen como antecedente de la palabra Derecho, cuyo
significado directo es recto o sea que no se desva y que est ajustado a una norma o a
lo que significa la propia norma.

El Ius - derecho, se deriva de la justicia que representa lo declarado lcito por las
leyes, de tal forma que la etimologa, nos presenta dos importantes significados de la
nocin de "Derecho" que son: lo recto y lo justo.

EL Derecho aparece para proteger todo aquello que represente el bien comn y su falta
o ausencia, traera como consecuencia la anarqua en la relacin de las personas y de la
sociedad, por lo que desde tiempos remotos la existencia de la humanidad ha estado
regulada siempre por el Derecho, an en los grupos que llevaban una existencia difcil,
hubo siempre alguna norma a la cual deba someterse la mayora.

El Derecho se divide en subjetivo y objetivo:

Derecho Subjetivo: Es la facultad o poder que tienen los individuos para realizar o
dejar de hacer determinados actos.

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Derecho objetivo: En cambio representa un conjunto de normas que han sido
establecidas para regular las relaciones de los hombres en la sociedad o de los grupos
sociales.
De esta manera al hablar de derecho objetivo se hace referencia al "derecho norma", al
conjunto de normas jurdicas, que qued sometida la persona en la vida social y cuyo
cumplimiento puede serle coercitivamente exigido, con intervencin de la autoridad
competente.

2.2 ORIGEN DE DERECHO CIVIL

Fue en Roma antigua donde el Derecho Civil alcanza su verdadera presencia e
individualidad y lleg a su mayor esplendor. De ah que los derechos civiles modernos
en casi todos los pases occidentales han heredado una fuerte tradicin romanista e
incluso tambin ha influenciado en algunos pases orientales.

En consecuencia se deber recurrir a los orgenes del imperio romano, para poder
establecer y definir el concepto del derecho civil. El Ius civile representaba todo un
conjunto de normas que regulaba las relaciones de los ciudadanos romanos, o sea de
aquellos que formaban parte de la ciudad y que tenan plenitud de derechos. Por esta
razn es que el Ius civile, representaba el ms preciado y representativo patrimonio de
los romanos.

En los primeros tiempos, el derecho de ciudad corresponda exclusivamente a los
patricios, los fundadores de la ciudad y sus descendientes, quienes por tanto mantenan
este derecho como una garanta privilegiada a favor de los prceres. Ms tarde y
cuando avanza el proceso de democratizacin en Roma, se extiende el Derecho Civil a
todos los ciudadanos u hombres libres que pertenecen a la ciudad o como hoy se dira
a la gran nacin romana.

Por los antecedentes expuestos puede sealarse que desde su origen, el derecho civil
regula las relaciones particulares entre los ciudadanos de un mismo estado (ciudad) y
que estaban referidos principalmente a la organizacin familiar y a la organizacin y
garanta de la propiedad privada, concluyendo entonces que es una rama del Derecho
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Privado Interno, que establece los requisitos generales, para regular las relaciones
jurdicas entre particulares, y el rgimen de la familia y la propiedad.

1.3 DERECHO CIVIL
El Derecho Civil es: El conjunto de normas jurdicas y principios que regulan las
relaciones personales o patrimoniales entre personas privadas, tanto fsicas como
jurdicas, de carcter privado y pblico, o incluso entre las ltimas, siempre que
acten desprovistas de imperium

Del mismo modo, en ocasiones se denomina Derecho civil al conjunto de normas
incluidas dentro de un Cdigo Civil.

Por ltimo, tambin se utiliza el trmino Derecho Civil, sobre todo en el mbito del
Derecho Anglosajn, para referirse al: Derecho Continental (como Civil Law), en
contraposicin al sistema anglosajn (o Common Law).

El Derecho Civil habitualmente comprende:

El Derecho de Personas:
Este regula el inicio y fin de la existencia de las personas naturales y jurdicas, la
capacidad jurdica y la administracin de los bienes de los incapaces, los derechos de
la personalidad, los atributos de la personalidad, es decir, los elementos que
determinan las condiciones de cada individuo en su relacin jurdica con los dems,
tales como el estado civil, el domicilio, la nacionalidad, y ciertos derechos calificados
de personalsimos", por cuanto no podrn transmitirse o transferirse a terceras
personas.

El Derecho de los contratos y de las obligaciones que regula los hechos, actos y
negocios jurdicos, y sus consecuencias y efectos relacionados, como cuando
constituyen fuente de las obligaciones que nacen del concurso real de las voluntades
de las personas.

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El Derecho de las cosas o de los bienes, que regula lo que se conoce como derechos
reales y, en general, las relaciones jurdicas de los individuos con los objetos o cosas,
tales como la propiedad o dominio, los modos de adquirirla como: la ocupacin, la
accesin, la tradicin, la posesin y los modos de adquirir y perder la posesin, etc.
El Derecho de Sucesiones, que regula la forma en que los derechohabientes, pueden
acceder al patrimonio que en su favor han dejado los causantes.

1.4 NORMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL:

Entre estas normas se tienen:

El Derecho de Familia que regula las obligaciones y consecuencias jurdicas de las
relaciones de familia, provenientes del matrimonio y del parentesco. Sin perjuicio, de
que parte de la doctrina lo considera una rama autnoma del Derecho.

El Derecho de Sucesorio, que regula las consecuencias jurdicas que vienen
determinadas por el fallecimiento del causante y sobre las formas de transmisin de
sus bienes y derechos a terceros causahabientes.

Por ltimo, tambin incluye normas generales aplicables a todas las ramas del
Derecho, como la aplicacin e interpretacin de las normas jurdicas, y normas de
Derecho Internacional Privado, razn por la que, el Derecho Civil se lo conoce
tambin Derecho Comn o Derecho Supletorio.

Es necesario tener en cuenta que el estudio del Derecho Civil comprende, adems, el
anlisis de las diferentes acciones judiciales que el ordenamiento jurdico otorga para
la proteccin de las situaciones jurdicas antes descritas y en este caso se vale del
Derecho Procesal Civil.
El Derecho Civil como Derecho Comn:
Las normas del Derecho Civil se aplican a todas las materias de Derecho privado que
no tengan una regulacin especial de carcter legal. La evolucin del derecho, y su
20
especializacin, hicieron nacer ramas especficas de Derecho privado como el Derecho
Mercantil, Derecho Societario, Derecho Financiero, Derecho Laboral, as como del
sector Pblico como: Derecho Administrativo, Contratacin Pblica, etc. Estas ramas
tienen en comn el hecho de mantener como derecho supletorio al Derecho civil, que
se instituye as como Derecho Comn.

Derecho Civil como Derecho General:

Derecho Civil contiene normas que regulan las relaciones jurdicas privadas aplicables
a todos los individuos independientemente de factores como nacionalidad, profesin,
religin, raza, filiacin poltica, gnero, condicin social, educacin, situacin
econmica, lugar de residencia, estado civil, condicin laboral, etc. Es decir se aplica a
todos los que se hallan en la misma situacin o condicin jurdica.

Bibliografa:

1. Cdigo Civil
2. Constitucin de la Repblica del Ecuador
3. Monografas com.
4. Diccionario de Ciencias J urdicas Polticas y Sociales, Manuel Ossorio.-
Buenos Aires, Editorial Heliasta.

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Dr. Mgs. Milton Ordez Caigua

1. Definicin de Derecho Civil y su mbito de aplicacin
El Derecho Civil es una rama del derecho que abarca dos categoras de
reglas: 1. Reglas relativas a la estructura orgnica y al poder de accin de las
personas privadas, tanto individuales como colectivas, fsicas o morales, o a
la organizacin social de la familia; 2. Reglas bajo las cuales se desarrollan
las relaciones de derecho, derivadas de la vida de la familia, de la apropiacin
de los bienes y del aprovechamiento y utilizacin de los servicios.

2. Materias constitutivas del dominio de aplicacin del Derecho Civil
Del anlisis de la definicin del derecho civil nos conduce a distinguir en l
tres rdenes de materias, que delimitan el dominio de la aplicacin de esta
rama del derecho: 1. El derecho de la personalidad o derecho de las
personas; 2. El Derecho de familia. 3. El Derecho patrimonial. Daremos un
comentario preliminar de las mismas, de las cuales la extensin de la ltima
es considerable, aunque las tres tienen la misma importancia y forman un
conjunto orgnico indivisible. Consideramos que este comentario es
especialmente indispensable, puesto que uno de los objetivos del presente
mdulo es iniciar a los estudiantes de la Carrera de Derecho, en el estudio del
Derecho Civil.
3. El Derecho de la personalidad.
El significado de la expresin Derecho de la personalidad, surge de los
estudiosos del Derecho Civil, para determinar a la persona misma-
El Derecho de la personalidad considera a la persona misma y, en cierta
forma, la organiza socialmente. En otras palabras, esta parte del derecho civil
tiene por objeto establecer en qu condiciones el ser humano o sus
agrupaciones son sujetos de derecho, la medida en que lo son. Persona y
sujeto de derecho son dos expresiones idnticas. Es pues, natural calificar
como derecho de la personalidad al conjunto de reglas aplicables a ellas. En
efecto, las otras reglas del Derecho Civil no se aplican a la persona
considerada en s misma, en su existencia y en su aptitud para desempear
un papel jurdico, sino a la persona considerada en sus relaciones con las
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dems, sean relaciones familiares o patrimoniales. El Derecho de la
personalidad domina al derecho civil totalmente; mediante los atributos que le
reconoce el derecho de la personalidad en cierta forma, el hombre entra en el
medio social y despliega en l su actividad. Loa lmites que le asigna el
derecho de la personalidad lo siguen, en todas las relaciones sociales, en las
que desempea un papel activo o pasivo.
4. Divisin del derecho de la personalidad
El derecho de la personalidad se divide en tres partes: 1. Existencia e
individuacin de las personas fsicas; 2. Capacidad de las personas fsicas y
sus variaciones; 3. Existencia, individualizacin y capacidad de las personas
jurdicas.
1. Existencia e individuacin de las personas fsicas
Dos ideas muy diferentes comprende esta materia: por una parte, la
existencia y duracin de la personalidad fsica; por otra, la individuacin de
esta misma personalidad. La cuestin de la existencia y duracin de la
personalidad fsica provoca dificultades, porque no es todos los casos
coincide con la existencia real del hombre; en otros trminos, con la vida
humana considerada en sus dos lmites: el nacimiento y la muerte. En unos
casos se considera que la personalidad humana existe y produce sus efectos
desde el momento de la concepcin; en otros, se presume que la
personalidad humana sobrevive durante cierto tiempo, aun cuando nada
demuestre que realmente haya sido as (teora de los comoribundos); en una
tercera clase, se considera desaparecida la personalidad humana, en ciertos
aspectos aun cuando no se haya demostrado esto (teora de la ausencia,
denominada muerte presunta o presuncin de muerte); por ltimo, en otros
casos, el derecho civil tiene en consideracin la personalidad humana, an
antes de la concepcin de los seres que finalmente la tendrn (teora de las
sustituciones permitidas y de la institucin contractual).
2. La individuacin de las personas fsicas se refiere a la reunin de
elementos distintivos de la personalidad, que estn constituidos por el
nombre, el domicilio, el estado civil de las personas, la capacidad, que al
reunir todos esos di-versos elementos, tienen tambin una accin propia de la
individuacin de la persona.
3. La capacidad de las personas fsicas y sus variaciones.
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Dos ideas deben distinguirse con respecto a la capacidad de las personas
fsicas y sus variaciones: por una parte, las lneas directrices de la
organizacin de la capacidad de las personas fsicas y de sus variaciones; por
la otra, el estudio de los organismos destinados a suplir la incapacidad de las
personas fsicas.
a) La primera comprende las nociones fundamentales sobre la capacidad
de las personas fsicas; en otras palabras: 1. La nocin de capacidad en sus
dos formas: capacidad de goce y de ejercicio; 2., los lmites de la capacidad
de ejercicio, es decir la enumeracin de las diferentes causas de incapacidad:
causas fsicas, fisiolgicas, legales; siendo importante determinar aqu el
papel de la ley en el establecimiento de las causas de incapacidad, an
cuando estas tengan una causa fsica, fisiolgica o patolgica; 3. La
existencia de las diversas especies de incapacidad: incapacidad general, e
incapacidad especial; 4. las dos directrices opuestas en que se basa, segn el
grado de gravedad de la causa de incapacidad, las diversas instituciones
destinadas a permitir a los incapaces franquear los lmites de su capacidad
limitada y participar en la plenitud de la vida jurdica: la representacin del
incapaz, por una parte, y por la otra su asistencia; 5. Enumeracin y distincin
general de las instituciones que se basan en la nocin de representacin del
incapaz: patria potestad, diversas formas de tutela, diversos organismos,
como la administracin provisional de los bienes del enajenado internado y no
interdicto; 6. Enumeracin y distincin general de las instituciones basadas en
la nocin de asistencia de los incapaces: curatela, autoridad marital.
3. Existencia y capacidad de las personas jurdicas.
La llamada persona jurdica es un tecnicismo legal, creado por el legislador,
dentro de una organizacin social, para poder obrar corporativamente. La
persona jurdica tiene su alcance filosfico, poltico, tico, jurdico y social.
As, el Estado como una organizacin social y poltica, es una persona jurdica
de derecho pblico. Por medio de las personas jurdicas se exterioriza las
distintas formas de obrar en beneficio de la sociedad.
Las personas jurdicas se dividen en pblicas y privadas.
Las personas jurdicas no pueden existir sino en virtud del reconocimiento
legal, es decir, creada por una ley. Las actividades de estas personas ficticias
24
requieren el concurso de personas humanas para su representacin judicial y
extrajudicial.
Bibliografa:

BONNECASE J ulien., Tratado Elemental de Derecho Civil. Tomos I y II.
Editorial Harla, Mxico., 1998.
COELLAR, ESPINOSA, Max., Derecho de Personas., Primera
Parte., Editorial Universidad de Cuenca., 1997.
COELLO GARCIA, Hernn., EPITOME, del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil., Editorial Universidad de Cuenca. 1995.
PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Georges., Derecho Civil., Tomos III,
IV, V. Editorial Harla., Mxico., 1999.

25
Dr. Froiln F. Quezada

EL DERECHO DE FAMILIA EN LA SOCIEDAD ACTUAL

1.- NOCIONES PRELIMINARES
Desde el punto de vista etimolgico se considera familia a un grupo de
individuos de la especie humana que viven bajo un mismo techo y sobre la
base de los mismos recursos econmicos.
En el Derecho Romanoel trmino familia designaba al grupo de personas
sujetas de hecho y de Derecho a la autoridad actual y soberana de un jefe
(Coello Garca, 1999) o tambin a un grupo mucho ms extenso de personas
dependientes de una autoridad nica: el pater familias.
El origen de la familia no ha sido establecido plenamente; sin embargo, de las
investigaciones antropolgicas realizadas por Lewis Morgan y retomadas por
Federico Engels, en su clsica obra El Origen de la Familia, la Propiedad
Privada y el Estado, se puede apreciar que la familia es una categora
histrico-social-cultural y que sus formas y funciones dependen del carcter
del modo productivo imperante, de las relaciones sociales en su conjunto y
del nivel cultural de la sociedad( ROSENTAL, M.M. 1954).
Histricamente, la sociedad humana ha atravezado, al menos, por las
siguientes formas familiares:
1. Familia Consangunea
2. Familia Punala
3. Familia Sindismica
4. Familia Patriarcal
5. Familia Monogmica
6. Familia Nuclear
Familia Consangunea.- Se trat de una particular y primitiva forma familiar
que se organiz a partir de la comunidad de sangre (afinidad colateral). Los
integrantes de esta forma de familia descienden de una pareja; sus miembros
son hermanos y hermanas, primos y primas en todos los grados, esposos y
esposas entre s.

26
La familia consangunea ha desaparecido por completo, pero se admite que
existi en un perodo social de colectivismo primitivo en el que las relaciones
sexuales se encontraban en un estado de desorden y hasta promiscuidad.
Familia Punala.- Esta forma de familia se organiz sobre la base de la
comunidad recproca de hombres y mujeres en el seno de un determinado
crculo familiar, pero del cual se excluan al principio a los hermanos carnales,
y ms tarde a los hermanos ms lejanos de las mujeres e inversamente
tambin las hermanas de los hombres. Esta forma de familia fue el origen de
la gens.
Familia Sindismica.- En esta forma de familia un hombre vive con una
mujer, pero la poligamia y la infidelidad ocasional siguen siendo un derecho
para los hombres, mientras que el adulterio de la mujer es estigmatizado y
sancionado duramente. El vnculo conyugal se disuelve con cierta facilidad,
por una u otra parte, y despus como antes los hijos pertenecan a la madre
sola.
Esta forma de familia, al decir de Engels, aparece en el lmite que separa el
salvajismo de la barbarie.
El matrimonio sindismico introduce en la familia un elemento nuevo: J unto a
la verdadera madre coloca el verdadero padre.
Familia Patriarcal.- Estaba caracterizada por ser una agrupacin lo
suficientemente amplia, bajo la autoridad del mayor de los hombres del grupo
constituido por su mujeres, sus hijos solteros, sus hijos casados y sus mujeres
e hijos.
El jefe de familia, generalmente el tronco de la familia, es la nica autoridad
de esta agrupacin de personas que viven bajo un mismo techo, con una
economa comn y bajo su indiscutible y nica autoridad patriarcal. Se trata
de una familia ampliada y extensa, propia de las sociedades preindustriales.
Familia Monogmica.- Se levanta sobre el ejercicio del poder masculino con
el fin de procrear hijos de una paternidad cierta; y esta paternidad se exige,
porque esos hijos, en calidad de herederos directos, han de entrar un da en
posesin de los bienes de la fortuna paterna. A partir de entonces, El
propsito de la familia pasa a ser la acumulacin de riquezas y su transmisin
a los herederos legtimos (ROSENTAL M.M. 1954).

27
En esencia, se trata de una familia patriarcal reducida, asentada en la
monogamia.
El establecimiento de la monogamia trajo consigo la esclavizacin de la mujer
por el hombre, que la transform gradualmente en propiedad y en sierva suya,
lo que ha de ser elevado a la categora de mandamiento por la tradicin
judeo-cristiana.
En la sociedad moderna, el concepto predominante de familia, identifica a los
cnyuges y los hijos viviendo bajo un mismo techo y la dependencia y
autoridad del jefe de familia, esto es al ncleo paterno-filial o agrupacin
formada por el padre, la madre y los hijos que conviven con ellos o que se
encuentran bajo su potestad (Osorio M. 2003). Se trata de la clsica familia
nuclear, prototipo de la unin monogmica y de las sociedades industriales.
Con la aparicin de la familia monogmica, propia de las sociedades
basadas en la propiedad privada en pocas manos, el concepto familia adquiri
su verdadera esencia la de ser FAMULIA, proveniente de FAMULUS que
quiere decir esclavo domstico y FAMILIA conjunto de esclavos
pertenecientes a un mismo hombre. La mujer se convirti en la criada
(esclava) principal de su esposo (ESCOBEDO. H. 2003).
La familia monogmica es fundamentalmente autoritaria, vale decir que se
construye sobre el autoritarismo del padre o jefe de familia.
Considerada un poco ms extensamente esta forma de unin familiar est
integrada por otros parientes e incluso personas sin lazos de parentesco,
aunque s vnculos econmicos, porque la vida familiar est caracterizada por
procesos materiales (biolgicos y econmicos) y por procesos
substancialmente culturales (morales, jurdicos o psicolgicos)
Por la forma de constituir la familia monogmica nuclear, sta puede provenir
del matrimonio, la filiacin o la adopcin.
Sociolgicamente el factor fundamental y constitutivo de la familia es la
reproduccin de la especie y la crianza de la prole, aunque su papel es
contradictorio, pues en tanto que funciona como reproductora de la especie
humana, transmite a las nuevas generaciones la ideologa ( conjunto de ideas
que invierte, falsea y encubre la explotacin econmica ) de las clases
dominantes. Al reproducir a los seres humanos, reproduce la organizacin
social que destruye inhumanamente a las nuevas generaciones.
28
Esta forma histrica de familia autoritaria, cimentada en la explotacin del
trabajador por el explotador, es parte integrante, producto y reproductora del
Estado autoritario burgus y de la sociedad capitalista autoritaria.
Desde el punto de vista jurdico, el conglomerado familiar es producto y sujeto
de relaciones autorizadas por la ley o por la unin libre.
Esto significa que la familia es una institucin social, cuyos integrantes se
encuentran vinculados por lazos jurdicos, capaces de generar derechos y
deberes, vnculos que surgen de la relacin intersexual y de la filiacin.
En el apartado tercero del Art. 16 de la Declaracin Universal de los Derechos
del Hombre de las Naciones Unidas, se lee: La familia es el elemento natural
y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y
del Estado y en el Art. 37 de la Constitucin Poltica de la Repblica, se
puede leer: El Estado reconocer y proteger a la familia como clula
fundamental de la sociedad y garantizar las condiciones que favorezcan
integralmente la consecucin de sus fines. Esta se constituir por vnculos
jurdicos o de hecho y se basar en la igualdad de derechos y oportunidades
de sus integrantes.
En concordancia, el Art. 10 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia prescribe
que El Estado tiene el deber prioritario de definir y ejecutar polticas, planes y
programas que apoyen a la familia para cumplir con las responsabilidades
especificadas en el artculo anterior esto es a constituir el espacio natural y
fundamental para el desarrollo integral del nio, nia y adolescente.
En sntesis, la familia, efectivamente sigue constituyendo la clula de la
sociedad y la principal forma de organizacin de la vida personal, levantada
sobre la unin matrimonial y el vnculo de parentesco, vale decir en las
relaciones entre cnyuges, ascendientes, descendientes, hermanos y
parientes hasta el segundo grado de afinidad, segn lo establece el Art. 3 de
la ley especial superior, denominada Ley contra la violencia a la mujer y a la
familia.
2.- EN TORNO AL DERECHO DE FAMILIA
El Derecho de Familia en nuestro pas y en la actualidad es una rama del
Derecho Civil cuyo objeto de estudio est constituido por los derechos y
obligaciones, relativos a la institucin denominada familia, entendida sta
como grupo de personas vinculadas por lazos jurdicos, producto de la
29
relacin intersexual y de la filiacin y ncleo fundamental de la existencia de
la sociedad, o como lo considera Cabanellas conjunto de ascendientes,
descendientes y colaterales con un tronco comn, y los cnyuges de los
parientes casados CABANELLAS 1979 ) o, finalmente, desde la ptica de la
UNICEF como el entorno donde, por excelencia, se debe dar el desarrollo
integral de las personas, especialmente el de los nias y nios. (UNICEF,
1993), aunque el espacio familiar, de hecho, sea mucho ms complejo,
diverso y hasta contradictorio, porque, por ejemplo, la familia tambin
constituye el mbito donde se verifican y reproducen las desigualdades entre
hombres y mujeres, el maltrato y donde se establecen y consolidan prcticas
autoritarias, individualista y discriminatorias (MUNAJ IN, a 1994).
El doctor Enrique Coello Garca define al Derecho de Familia como el
conjunto de principios y reglas de orden personal y patrimonial cuyo objeto es
la organizacin, funcionamiento, desarrollo, cumplimiento de altos fines y
disolucin de la familia. (COELLO GARCIA, 1999-8).
Daz de Guijarro, citado por el doctor Coello Garca, considera al Derecho de
Familia como el conjunto de formas que, dentro del Cdigo Civil y de las
leyes complementarias, regula el estado de familia, tanto de origen
matrimonial como extramatrimonial, los actos de emplazamiento del estado y
sus efectos personales y patrimoniales (COELLO GARCIA, 1999-8).
Para Bonnecase el Derecho de Familia est referido al conjunto de
instituciones jurdicas de orden personal y patrimonial, que gobiernan la
funcin, la estructura, la vida y la disolucin de la familia.
En suma, el Derecho de Familia, rama del Derecho Civil, hace referencia al
conjunto de derechos y obligaciones, relativas con la institucin fundamental
de toda sociedad que es la familia.
3.-NATURALEZA DEL DERECHO DE FAMILIA
El conjunto de principios y reglas del Derecho de Familia, est referido a la
familia, tanto en lo atinente a sus integrantes cuanto en lo que atae a sus
patrimonios o bienes.
Al tener como objeto de estudio y proteccin jurdica a la familia, el Derecho
de Familia adquiere cierta especializacin respecto de las otras disciplinas
jurdicas, siendo relativamente nuevo y todava dependiente del Derecho Civil
que es eminentemente individualista.
30
En la actualidad, adems del Cdigo Civil, hay otros cuerpos legales que se
ocupan de las relaciones familiares, como el Cdigo de la Niez y la
Adolescencia, la Ley contra la violencia de la mujer y la familia, la Ley del
Anciano, la Ley sobre Discapacidades, La ley 115 que regula las uniones de
hecho, con lo que podra afirmarse que la normatividad del Derecho de
Familia se encuentra dispersa.
El Derecho de Familia, por su propia naturaleza de regir a aquella sociedad
especial denominada familia, cuya naturaleza y fines nada tienen de privados,
es una rama del Derecho Social y Pblico, por lo que debe independizarse del
Derecho Civil, constituyndose como una disciplina jurdica independiente y
autnoma, como acontece en otros pases donde existe autnomamente con
esta denominacin.
4.- ALGUNAS CARACTERISTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA
Para el tratamiento de este punto, seguiremos al tratadista Enrique Coello
Garca en forma puntual.
4.1.- Ninguna rama del Derecho general se encuentra vinculada tan de cerca
de la moral que el Derecho de Familia, en razn de que la familia antes que
una organizacin levantada sobre bases jurdicas es una institucin tica, que
se construye sobre slidos principios morales.
4.2.- Las normas del Derecho de Familia tienen el carcter de absolutas y por
esa razn pueden oponerse a terceros.
4.3.- Las normas del Derecho de Familia tienen prominentemente un carcter
tutelar personal antes que patrimonial, en consecuencia, no admiten
generalmente apreciacin monetaria.
4.4.- Los derechos de familia se encuentran fuera del mercado y no son
comerciables, puesto que son intransferibles e irrenunciables.
4.5.- Las normas del Derecho de Familia Por ser imperativas son
inderogables por la voluntad privada como acertadamente apunta el doctor
Coello Garca. Es ms, correspondiendo al orden pblico son normas de
carcter absoluto.
4.6.-Las normas del Derecho de Familia estn sobre las normas que regulan
o rigen el patrimonio.
31
4.7. El Derecho de Familia tiene, como lo anotamos anteriormente, tienen un
carcter social, lo que determina que sean limitantes de la autonoma de la
voluntad.
4.8 El Derecho de Familia predominantemente engendra obligaciones en
beneficio de los integrantes de la familia.

5.- EL DERECHO DE FAMILIA EN LA SOCIEDAD ACTUAL

Vivimos una poca de profundos cambios sociales, polticos, econmicos,
jurdicos.
Asistimos a la globalizacin de la economa de mercado, la generalizacin de
la democracia formal o burguesa, la hegemonizacin del sistema capitalista
cuyo gobierno invisible abarca a ms de seis mil millones de seres humanos.
Las actividades comerciales se han desterritorializado y las normas jurdicas
tienden a universalizarse, siempre en beneficio del mercado.
Pero estos cambios han generado rupturas y entre una de ellas la
denominada crisis de la familia, conflicto que se evidencia, fundamentalmente,
en la cada vez ms frecuente e incontenible disolucin de la familia nuclear y
el surgimiento de nuevos tipos de familia, como la monoparental, la
constituida por gays y lesbianas, cuyos matrimonios han sido aprobados
ltimamente en Espaa.
La familia nuclear frente al indetenible desarrollo social: las corrientes
migratorias internacionales, las conquistas de los movimientos feministas, la
ampliacin y la incorporacin de la mujer a las profesiones liberales y
universitarias y al mercado de trabajo, etc. se encuentra colapsada, habiendo
perdido su principal caracterstica cual es la de la cohesin y relegado el
hogar a un plano secundario.
Las relaciones humanas, propias de la segunda modernidad, son
superficiales, los hijos cada vez ms tempranamente adquieren su
independencia y libertad respecto de los padres y se encuentra abierto un
profundo debate en torno a la autoridad paterna y materna.
En estas condiciones, legislaciones de corte eminentemente positivista e
individualista como el Cdigo Civil o legislaciones importadas como el Cdigo
de la Nez y la Adolescencia, requieren actualizarse y colocarse el servicio
32
de la proteccin de las familias, para lo cual es indispensable pensar en un
Cdigo de la Familia que sea un instrumento jurdico que permita
verdaderamente el reconocimiento de los derechos y obligaciones en el
mbito familiar, que posibilite su vigencia y garantice la cohesin del ncleo
fundamental de la sociedad.
Tanto ms urgente es la expedicin de este Cdigo (hay un proyecto que
consta de 426 artculos) cuanto que es indispensable normar la vida familiar
en su mbito privado y pblico, en sus interrelaciones, en su funcionamiento y
desarrollo, en las nuevas condiciones de globalizacin.
Hay una fuerte tendencia al interior de las sociedades a conseguir la
expedicin y vigencia de un cuerpo legal orientado a la familia, cuestin que
asoma posible si se considera el desarrollo que ha tenido en los ltimos
tiempos el Derecho de Familia y la ineludible necesidad de proteccin y
seguridad familiar.

BIBLIOGRAFIA
COELLO GARCIA, Enrique, DERECHO DE FAMILIA, Fondo de Cultura
Econmica, Tomo 68, Vol. V, Quito 1990.
OSSORIO, Manuel, DICCIONARIO DE CIENCIAS J URIDIXCAS, POLITICAS
Y SOCIALES, Ed. Heliasta, Buenos Aires Argentina, 2003.
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, DICCIONARIO J URIDICO
ELEMENTAL, Ed. Heliasta, Buenos Aires-Argentina, 2003.
ROSENTAL M. M .DICIONARIO FILOSOFICO, Ediciones Pueblos Unidos,
Lima-Per, 2003.
DECLARACION UNIVERSAL DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE DE LAS
NACIONES UNIDAS
CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR
CODIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA

33
Dr. Luis Germn Ojeda Soto

EL DERECHO DE FAMILIA Y EL DERECHO DE MENORES

EL DERECHO

1. GENERALIDADES.- El Derecho como la ms importante
superestructura dentro de la sociedad, sin el cual no es posible el orden,
puede ser estudiado desde tres puntos de vista:
1.- Como Ciencia del Derecho Dogmtica J urdica;
2.- Como teora General del Derecho; y,
3.- Cmo Filosofa del Derecho.
1.- COMO CIENCIA DEL DERECHO O DOGMTICA JURDICA.- Nos
ubicamos en este campo, cuando estudiamos al derecho convertido en una
figura histrica, positivando las reglas de aplicacin a las cosas particulares.
La ciencia del derecho equivale al derecho positivo, ramas jurdicas contadas
en el Cdigo de Derecho, que en un momento determinado rige la vida de la
colectividad, no slo la tcnica sino la interpretacin y aplicacin de dichas
reglas.
El derecho es fruto de las necesidades sociales, de las relaciones sociales y
crece adquiriendo desarrollo a medida que crecen dichas necesidades.
Existen dos tendencias al respecto, tales, el suponer centrar el estudio del
derecho al estudio de un punto determinado e interesando la eficiencia sin
considerar el aspecto humano, esto es, la especializacin y la tecnificacin,
factores ambos del todo negativos en el desarrollo del derecho.
2.- COMO TEORA GENERAL DEL DERECHO.- Parte en su estudio del
derecho positivo vigente y se extiende al anlisis del derecho de los dems
pases.
La teora general del derecho, en s estudia y descubre a los elementos
comunes que nos permitan clasificar a un determinado orden de normas
como que constituyen derecho, a diferencia de otros rdenes que pueden ser
normas morales, usos, costumbres.
En sntesis, la Teora General del Derecho, estudia el recuento de los
principios jurdicos fundamentales que han sido clasificados como derecho,
34
constituyendo un cimiento, un pilar para obtener los conceptos
fundamentales.
3.- FILOSOFA DEL DERECHO.- Es el conocimiento del ser del Derecho de
todos los entes jurdicos.
Estudiando el derecho desde el punto de vista filosfico, cuando a su vez
estudiamos la naturaleza, la esencia del derecho.
El derecho se origina en la vida cotidiana del hombre y llega al desarrollo de
sus normas conforme se desarrolla la sociedad.
NATURALEZA DEL DERECHO.- El hombre y las sociedades viven en un
mundo sujeto a las leyes de la ms diversa ndole y que hacen factible la vida
en sociedad.
Aunque el mundo se considera ordenado, existen en l varias contradicciones
producto de la desarmona; cuando este principio de contradiccin en el
campo sociolgico es mayor, es cuando ms se adquiere el derecho y es a la
vez, cuando interviene la voluntad humana.
Consecuentemente, slo el hombre puede ser sujeto de derecho y la idea de
ste incluye la calidad de sujeto activo y pasivo. El ejercicio del derecho
equivale a que los dems lo respeten o lo acaten.
Para que el derecho adquiera su desarrollo se necesita una determinacin
concreta, que tenga un objeto; y, adems, que se manifieste por un acto. En
otro caso, el derecho constituye una expectativa como facultad eventual que
slo se ejercita al manifestarse.
DEFINICIONES DE DERECHO:
Manuel Kant, manifestaba que la idea de la humanidad, es buscar un
concepto de derecho con validez general, es decir, que merezca aceptacin
por todos, intencin que tiene vigencia hasta la actualidad.
Blunschli: Manifiesta que el estudio del derecho constituye el eje de todos los
estudios jurdicos, dependiendo de la orientacin de todas las ramas jurdicas
el concepto del derecho es vlido para todos los sistemas jurdicos.
Derecho propiamente viene del latn directus, directo; de dirigere, enderezar o
alienar, equivale a lo justo, a lo cabal.
Larrea Holgun: Lo define como Una norma, o un conjunto de normas que
rigen el obrar libre del hombre, dentro de la moral para realizar la justicia, o
sea para dar a cada uno lo suyo.
35
ORIGEN DEL DERECHO DE FAMILIA:
El Derecho de familia ha dado lugar desde su origen a varios problemas, tales
como aquellos que afectaban las relaciones entre el Estado y la Iglesia, en
especial en el derecho matrimonial y la actitud que deba tomar el Estado
frente a la Iglesia en los impedimentos al matrimonio, la forma de contraerlo,
el divorcio o sus causas y admisin; otro problema era el legado con la
situacin de la mujer en el matrimonio.
El Derecho de familia se basa en el derecho del matrimonio y en el derecho
de parentesco, especialmente.
Hay que anotar sin embargo, que la relacin familiar y el derecho de familia se
dan necesariamente porque tal o cual miembro vive permanentemente bajo el
mismo techo, pues, un individuo puede ser miembro de la familia sin vivir en
la casa de ella, y del mismo modo el que vive en la casa no necesariamente
es miembro de los dems que lo habitan, siendo por tanto totalmente extrao,
aunque los conceptos que nos entregan los diferentes autores, hacen
extensivos como miembros de la familia, a la servidumbre, al aprendiz de una
industria, etc.
Para los miembros que viven en la misma casa, rige un derecho familiar ms
riguroso o al menos diferente que cuando falta esa convivencia.
As por ejemplo, respecto del hijo de familia que vive en la casa aunque haya
llegado a la mayora de edad y no est sujeto a la patria potestad, subsiste el
vnculo eficaz familiar y el derecho patrimonial.
As mismo la prestacin de alimentos entre los cnyuges tiene diferentes
contenidos segn vivan juntos o separados.
Como se define al Derecho de Familia: Se manifiesta que est representado
por las normas jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales
de la familia, su constitucin, desarrollo y extincin.

NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO DE FAMILIA:
Tradicionalmente el Derecho de Familia form parte de dos ramas conocidas
del Derecho: la pblica y la privada, habiendo predominado la teora de que el
Derecho de Familia form parte exclusiva del Derecho Privado y por tanto del
Derecho Civil.
36
Es difcil explicar la naturaleza por los principios que forman las ramas del
derecho pblico y privado; pues, stas han sido rebasadas por un derecho
moderno que tiende la socializacin.
Hay teoras que afirman en el sentido de que la familia, es un organismo con
fines propios, distintos en absoluto a los miembros que la conforman; y, por lo
mismo, superiores a stos. As nace la existencia del inters familiar que
predomina sobre el individual o privado y del estatal o pblico.
Sin embargo, aplicado a nuestro Cdigo Civil, la relacin jurdica del Derecho
Familiar, se acerca ms al derecho privado que al pblico, dadas las
instituciones que contiene el referido cuerpo legal y la intencin con la cual se
las redact, siendo importante un cambio radical y una reforma sustancial en
este y en otros rdenes para estar a la par con las grandes transformaciones
del derecho como sustento de la sociedad; esta meta, debe dar cabida al
derecho de familia en forma independiente.
En este contexto podramos agregar, que se hace imperiosa la necesidad de
expedir un cdigo de la familia con el fin de recoger todas estas instituciones
del derecho Civil, que se encuentran dispersas en diversas Leyes y muchas
veces se contraponen unas a otras, desvirtuando el sentido tutelar de la
mayora de ellas.
PRESUPUESTO DEL DERECHO DE FAMILIA:
Con innovaciones trascendentales en los ltimos tiempos una de las ramas
del Derecho que se ha venido transformando, es sin lugar a dudas el
Derecho de la Familia.
Como fenmeno y ciencia social, refleja la evolucin y el cambio que se viene
operando en nuestras sociedades.
Este fenmeno se da con intensidad en otros continentes del globo, en los
que han tenido lugar profundas reformas legislativas que afectan los
lineamientos bsicos del Derecho de Familia o clsico, precedida en todo
caso por una doctrina.
La institucin de la familia reviste total importancia en reas como:
1. El trato y rehabilitacin de antisociales, trtese de adolescentes o
jvenes, dentro de un ambiente en que el ser humano se siente importante
para formar parte del desarrollo y avance de la sociedad.
37
2. El reconocimiento al nio como el ente motor de la familia y de la
sociedad futura, y que jugar papel determinante segn fuere el desarrollo de
su personalidad; en el aprendizaje, el respeto a los derechos de los dems, al
sentimiento de cooperacin mutua.
3. Al tratamiento de menores con problemas de conducta desviada por
factores sociales, estructurales, econmicos, entre otros;
4. Proteccin a menores abandonados;
5. Beneficio a los delincuentes adultos, analizando profundamente los
peligros que comporta el sistema de privacin de la libertad;
6. La necesidad de orientaciones penitenciarias con el fin de utilizar un
canal abierto a la readaptacin social de los delincuentes;
7. La libertad vigilada para menores de edad, buscando la rehabilitacin
del menor sin separarlo o substraerlo del medio familiar y social, utilizando los
beneficios insustituibles que el habitar familiar ofrece el hombre en su
desarrollo y crecimiento.
8. Del mismo modo, se busca la ubicacin del menor en un hogar estable,
sea por medio de la adopcin, colocacin familiar como el nico objeto y
causa de estos agudos males enunciados.
El derecho de Familia se presenta como una de las ramas del Derecho, que
en los ltimos tiempos han sufrido transformaciones, varias de ellas
profundas. Las innovaciones operadas en el campo econmico, social, moral
y poltico, han dado una estructura ms slida a estos pueblos en busca de
modernos tipos de desarrollo.
Estas transformaciones han obedecido a una serie de factores como:
La consagracin de los derechos individuales y sociales. Nuestra Constitucin
Poltica contiene normas impositivas tendientes a resguardar primordialmente
el bienestar de la familia y quienes la conforman como clula fundamental de
la sociedad, proponiendo a un desarrollo armnico y progresivo; todos estos
adelantos, no quedan ajenos al Derecho en si.
Los progresos mdicos, entre ellos, el control de la natalidad, inseminacin
artificial, la fecundacin fuera del tero: Este tipo de progreso tecnolgico y
cientfico, ha originado ciertos conflictos e intereses contrapuestos; relevantes
y merecedores y proteccin como son los afanes de la medicina el de
ensanchar sus fronteras y por otra parte persisten los derechos individuales.
38
El desarrollo de la seguridad social. La contingencia a que est sujeto el
grupo familiar ha sido cubierto en forma paulatina por la Seguridad Social lo
que incide en los planteamientos tradicionales del Derecho de Familia. Dentro
de este aspecto, se encuentra un desarrollo creciente de los seguros sociales
y Seguridad Social, en busca de proteger al individuo y la familia de riesgos
como: desocupacin, invalidez, enfermedad, maternidad, accidentes de
trabajo, etc.
Socializacin del Derecho de Familia.- Los Cdigos Civil, Espaol y Francs
estructuraron la familia en funcin de la persona de su jefe y del carcter
absoluto de las prerrogativas que le eran concedidas, esta influencia fue
acogida por las Legislaciones de Amrica. Frente a este sistema tradicional e
individualista, se afirma con fuerza el carcter social de los derechos, es decir,
cambia de los derechos Poderes, a los Derecho Funciones.
La Legislacin y proteccin de la familia, asegurndole un patrimonio para su
habitar fijo, tal el caso de la Institucin del Patrimonio Familiar. Anotaremos
que dentro del derecho de Familia, interesan primordialmente las relaciones:
1.- Entre Cnyuges, entre los que se podra anotar sus consecuencias.
2.- El matrimonio, su disolucin, separacin judicial autorizada, liquidacin y
disolucin de la sociedad que la conforman.
3.- Las Uniones de hecho, reconocidas legalmente.
4.- Entre padres e hijos.
5.- Rgimen Patrimonial del matrimonio.

EL DERECHO DE FAMILIA EN LA LEGISLACIN CIVIL EN ESPECIAL EN
LA ECUATORIANA.-

Como afirma acertadamente el doctor Gonzalo Zambrano Palacios, Ex-
Presidente de la Corte Suprema de J usticia, para analizar este tema, es
necesario tomar nota de varios puntos que contienen: La Constitucin Poltica
del Ecuador, el Cdigo Civil, el Cdigo de Procedimiento Civil, El Cdigo de
Menores y el Cdigo del Trabajo.
Segn la Carta Fundamental del Estado, sta propone que: El Estado proteja
a la familia como clula fundamental de la sociedad.
39
Prosigue el Dr. Zambrano, manifestando que, la proteccin del Estado al
ncleo familiar tiene profundo significado; pues, todas las leyes secundarias
referentes al menor tienen estrecha relacin con el precepto constitucional y
no podra ser de otra manera.
El estado dentro de esta proteccin, asegura a la familia condiciones morales,
culturales y econmicas que favorezcan la consecucin de sus fines.
Constituyendo el eje sobre el cual gira la sociedad; a la familia se la ha
rodeado de una serie de privilegios tendientes a su desarrollo y avance, con el
fin de evitar el que desaparezcan as, se ampara y protege la maternidad y
paternidad, el matrimonio, las uniones de hecho, etc. Vigila del mismo modo
las relaciones entre los miembros de la familia y de stos con la sociedad.
El Cdigo Civil, contiene diversas instituciones y disposiciones independientes
pero que dicen relacin a los intereses de la familia, muchas de estas
disposiciones a travs de los aos han constituido un atentado para la libertad
de la mujer.
Es indispensable que el derecho Civil Ecuatoriano propenda definitivamente a
la unificacin de derechos y obligaciones para hombres y mujeres, de tal
manera, que la discriminacin, de haberla, constituya la excepcin y no la
regla.
Esta situacin de discriminacin la encontramos de forma ms acentuada en
las relaciones jurdicas de marido y mujer, cuando esencialmente, se
considera al marido como el Administrador de la Sociedad Conyugal y que la
mujer en ciertos casos requiere del pleno consentimiento de su cnyuge para
ejercer ciertas atribuciones.
En el Derecho Civil Alemn, se contempla normas muy avanzadas que han
logrado una unidad en las relaciones jurdicas de los cnyuges, an ms en
ciertos casos, se observa que la Ley de amplias facultades a la mujer.
Por ejemplo, se indica que el marido no puede realizar ningn acto sin la
venia de su mujer, sin su consentimiento expreso; y, si de hecho realizare
aquellos actos, se entender que los hace a nombre propio con las
consecuencias legales pertinentes; indicase en dicha legislacin que el
marido requiere de poder especial para realizar ciertos actos como si se
tratare de un tercero; en caso de negativa injustificada de la mujer y slo en
40
esos casos, puede acudir pidiendo la autorizacin y consentimiento al J uez
competente.
El desarrollo y progreso del Derecho de Familia, especialmente en el campo
de la personalidad de los cnyuges y sus relaciones jurdicas, no deben
propender en caso extremo a interponer los intereses de la mujer sobre las de
su marido, sino, en buscar un advenimiento y conformidad entre uno y otro,
capaz que sus relaciones comporten igualdad en la generalidad de los casos,
desde luego habr las excepciones de rigor.
No debemos aspirar a un derecho de Familia Ecuatoriano enteramente
cientfico y perfecto, el avance y progreso del mismo se basa en los errores
cometidos.
Dentro de este rgimen de normas, encontramos varias de ellas, que dicen
relacin al estudio de los alimentos que se deben por Ley a ciertas personas,
entre ellos a los menores, sujetos stos que comportan el principal objetivo de
nuestro estudio.
La familia fue considerada inicialmente como una parte del Derecho Privado y
ms concretamente del Derecho Civil.
El Cdigo Civil Francs en el libro Primero. DE LAS PERSONAS abarca
diversos ttulos que tienen relacin con las Instituciones Familiares, tales
como: matrimonio, maternidad, filiacin, divorcio, patria potestad, las mismas
que permanecen dispersas e inconexas. As, las relaciones Familiares se
hallan reguladas como relaciones interindividuales.
En Roma, la personalidad jurdica se constitua por tres elementos: El status
libertis; el status civitatis; y, Status familiae.
En el Derecho Romano, la familia constitua uno de los factores determinantes
del estado personal, concretamente, del estado familiar, pero, llegaba a
configurarse en forma autnoma.
En el Ecuador con la expedicin del Cdigo Civil, teniendo como base el
Cdigo Civil Chileno y ste, a la vez el de Andrs Bello, se acogi al Derecho
Individualista.
Encontramos en nuestro Cdigo sustantivo varias disposiciones individuales
pero interrelacionadas unas con otras; sin embargo, aunque parezca
contradictorio, la familia prevaleci y perjudic el desarrollo del Derecho de
Familia.
41
Es mi parecer que no se puede sacrificar una institucin por otra, si ambas
tienden a la bsqueda de fines sociales y bienestar de la comunidad. Las
instituciones legales, jurdicas, administrativas, sociales, polticas, laborales,
etc. deben guardar estrecha relacin entre ellas sin discrepancia o
desintegracin alguna.
Los aspectos que rodean al menor comportan problemas propios y
especficos, diversos al de los adultos; por ello, es necesario la existencia y
desarrollo de este derecho contando con normas de igual calidad, esto, es,
especficas que motiven la existencia de una Ley particular.
Dentro de este comportamiento, existe la declaracin Universal de los
Derechos del Nio, la misma que ha constituido la base principal para que
diversas legislaciones adopten la creacin de Cdigos y Leyes de Menores,
configurando la autonoma de este Derecho.
Varios pases han adoptado la Legislacin de Menores, dictando leyes que los
favorecen, por citar algunos: Ecuador, Bolivia, Brasil, Colombia, El Salvador,
Per, Venezuela, Guatemala, Uruguay.
La pregunta que cabra hacernos es, El Derecho de menores importa al
menor en forma general, o al menor de determinada situacin?.
Entiendo que comporta ambos aspectos, no interesa propiamente La
situacin en que se debata el menor para que las legislaciones lo amparen.
Las leyes por lo general se estructuran con la finalidad de prevenir y tipificar
diferentes actos, acciones, actitudes que pueden causar menoscabo en los
derechos de algunos individuos, o reconocimiento de derecho de unos, en
menoscabo del de otros. Las leyes aunque se las elabore y dicte en base a
hechos ocurridos, en la prctica, sin embargo, representan una medida
cautelar para alcanzar el bienestar y el convivir armnico entre los miembros
de la sociedad.
Podramos configurar el Cdigo de Menores por ejemplo, por alimentos,
colocacin familiar, adopcin, delincuencia, etc., no obstante, su intencin
abarca los intereses de los menores en general aunque en la prctica se
reduzca a casos especficos.
Aparentemente, resulta difcil encontrar un lmite entre el Derecho de Familia
y el Derecho de Menores, tomando en consideracin que ambos tienden a
similares fines.
42
La situacin del menor preocupa al legislador tanto en el uno como en el otro,
aunque su incidencia es diferente.
Tecnolgicamente, los dos Derechos persiguen preocupaciones distintas pero
no incompatibles la una de la otra.
El Derecho de Familia, tiene por objeto el estudio inmediato de la familia
aunque el menor como integrante de ella no est ajeno a sus principales
objetivos, apareciendo la familia como un ente especial con proteccin del
Estado por considerrsele el nervio motor de toda la sociedad para el
desarrollo pleno de cada individuo en todos los aspectos del convivir.
En lo que respecta al derecho de menores, el menor constituye el eje, como
sujeto de derechos, como motivo y fin de una especial normatividad.
Las relaciones del menor con el Derecho de Familia, se efectan como
resultado de su integracin o del derecho de formar parte de un ncleo como
lo es la familia y de los vnculos que ella comporta. Consecuentemente, el
Derecho de Menores, tiene por objeto inmediato al menor; y, este sujeto de
privilegios, pasa a segundo plano en el derecho de Familia.

COMO SE DEFINE AL DERECHO DE MENORES
Se lo considera como el conjunto de disposiciones que tiene por objeto reglar
la actividad comunitaria con relacin al menor. Tambin como el conjunto de
normas jurdicas relativas la situacin irregular del menor, su tratamiento y
prevencin.
Varios tratadistas expresan que, no conviene la existencia del derecho de
menores, por cuanto su independencia es errnea, los intereses de la familia,
no son diferentes a los del menor, constituye una manifestacin de la
modernizacin del Derecho en s, un desarrollo armnico y equilibrado en
forma paulatina, enriquecido por una legislacin especfica y con abundante
aporte doctrinario.

43
Doctores: Janeth Pardo
Cristian Quiroz
ngel Toledo

II. ALGUNAS INSTITUCIONES DEL DERECHO CIVIL

2.1 LAS PERSONAS
Etimologa.- En Grecia y en Roma se llamaba persona a la mscara con la boca
abierta, provista de lminas metlicas para aumentar la voz en el teatro. Para los
latinos, persona era lo mismo que producir sonidos por algn medio, que resonar o
resonare o ser muy sonoro. Ms tarde, la mscara latina llamada persona, se fue
distinguiendo en distintos y variados tipos que cuadraban o servan a cada papel
teatral, por su intermedio se adivinaba al personaje (un dios, demonio, etc.).
El trmino pas, por producto de la evolucin, a la lengua comn. Signific, por
consiguiente, la funcin o cualidad que cada individuo representa en la vida. De ah lo
tom el jurdico. Como un actor puede representar distintos papeles y usar, a la vez,
distintas mscaras, esta frase pas al Derecho para dar a entender los diversos papeles
que un hombre puede desempear en la sociedad. Cada uno de ellos implica un
cmulo de relaciones sociales y jurdicas, por lo tanto, de derechos y deberes.
Definicin.- Las personas son el primer objeto del derecho, porque toda ley se ha
establecido por causa de ellas. Toda relacin jurdica tiene un sujeto, esta relacin
jurdica es el vnculo entre varias personas, en mrito del cual, una de ellas puede
pretender algo a lo que la otra est obligada, por lo tanto, el sujeto es, el elemento ms
que principal, esencial de la relacin, sin l no hay vnculo, y an se ha afirmado, ni
siquiera puede haber fenmeno jurdico. A continuacin anotamos algunas
definiciones que servirn como punto de referencia para la posterior explicacin.
En la Enciclopedia J urdica OMEBA, encontramos la siguiente definicin: En el
campo de lo jurdico la palabra persona expresa el sujeto de las relaciones jurdicas,
por lo tanto, el sujeto de los deberes jurdicos y de los derechos subjetivos.
En filosofa, la persona se define no solamente por sus especiales caractersticas
ontolgicas, sino tambin y principalmente por su participacin en el reino de los
valores ticos, como ser sobre el cual pesa un deber ser, una misin moral, a cumplir
por s mismo, por su propia cuenta y con su propia responsabilidad.
44
Persona, segn el diccionario jurdico BELEDO-PERROT, se define: todo ente
susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones. Es decir que se define por su
aptitud potencial para actuar como titular activo o pasivo de relaciones jurdicas, lo
que coincide con la nocin de capacidad.
Persona y capacidad son, pues, conceptos que necesariamente se integran y requieren.
Toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene capacidad, cualquiera fuera la medida
en que el ordenamiento se la confiera. Quien es capaz segn la ley es persona, aunque
la ley no la califique expresamente como tal.
En la definicin expuesta, se identifica la nocin de persona con la de cualquier ente
dotado de la aptitud para la adquisicin de derechos. Pero lo que interesa conocer es si
esa aptitud que lo constituye al ente en persona del derecho le viene al sujeto de s
mismo, de alguna calidad esencial existente en l que no es posible desconocer so
pena de frustrar la libre actuacin del hombre y con ello de formar la convivencia
humana, o es una vestidura externa que le llega al sujeto por obsequio del
ordenamiento jurdico.
Cabe manifestar que existen dos teoras sobre las personas: la del positivismo jurdico
y la del derecho natural. Para el positivismo jurdico, la persona jurdicamente
hablando, no es algo concreto y externo al derecho; es simplemente un centro de
imputacin de normas, es una manera de designar unitariamente una pluralidad de
normas que estatuyen derechos y deberes.
Al contrario, el derecho natural establece que el derecho no es una creacin arbitraria
del legislador, sino una disciplina instrumental de la conducta al servicio de los fines
humanos. El derecho no es el amo del hombre, sino que, a la inversa, est a su
servicio, desde que el hombre y slo el hombre es el protagonista y destinatario del
derecho.
El ordenamiento jurdico, no puede dejar de reconocer en todo hombre la calidad de
persona o sujeto de derechos. Pues siendo el derecho una disciplina no autnoma, sino
instrumental y auxiliar al servicio de los fines humanos; siendo regulacin de conducta
humana en alteridad, enderezada al bien comn, no puede dejar de reconocer al
hombre, cualquiera sea su condicin o raza, el carcter de persona.
Es as que la Constitucin de la Repblica del Ecuador, reconoce a la persona el
derecho a la vida desde el momento de la concepcin (art.45).
La doctrina clasifica o divide a las personas en: personas de existencia ideal y
personas de existencia visible, nuestro Derecho Civil clasifica a las personas en:
45
personas naturales y personas jurdicas (art. 40 C.C.), ambas definiciones hacen
alusin a los mismo.
Persona Natural.- son todos los individuos de la especie humana, cualesquiera que
sean su edad, sexo o condicin (art. 41 C.C.). Por lo tanto, todo ser humano es una
persona natural.
Persona Jurdica.- es una persona ficticia que slo tiene existencia imaginaria, o todo
sujeto de derechos que no sea el hombre. Por ejemplo el Estado, una empresa, un
banco. Es necesario mencionar que toda persona jurdica es representada legalmente
por una persona natural, puesto que, una institucin sea pblica o privada no podra
por ningn concepto representarse o comparecer a un juicio, para ello, la persona
natural que represente a dicha institucin ser quien comparezca a juicio o a cualquier
representacin a la que hubiere lugar.
Las personas jurdicas se dividen en: personas jurdicas de derecho pblico, que
comprenden todas las instituciones del Estado; y, personas jurdicas de derecho
privado, que estn conformadas por todas aquellas instituciones o empresas creadas o
administradas por ciudadanos particulares, sin embargo, existen personas jurdicas de
derecho privado que prestan servicios pblicos, pero que no obstante siguen siendo de
derecho privado verbigracia las empresas de transporte pblico, son de derecho
privado, puesto que, sus dueos son personas particulares, pero el servicio que brindan
es pblico.
EL DOMICILIO.- Dentro del Derecho Civil es muy importante determinar con
exactitud el domicilio de las personas, con el propsito de reclamar o exigir el
cumplimiento de un derecho o una obligacin para s mismo o para terceros. As
encontramos en el Diccionario Ruy Daz de Ciencias J urdicas y Sociales: domicilio
es el lugar donde una persona tiene establecida su residencia con nimo de
permanencia. La palabra domicilio se compone de las dos voces latinas domus y colo,
a causa de que domum colere significa habitar una casa.
El Doctor J uan Larrea Holgun, en su libro Manual Elemental de Derecho Civil del
Ecuador cita a Zachariae domicilio es la relacin jurdica entre una persona y el lugar
donde esa persona es reputada presente en cuanto al ejercicio de sus derechos y al
cumplimiento de sus obligaciones; aunque no este ah en un instante dado, o aunque
no resida habitualmente en ese lugar.
El Cdigo Civil Ecuatoriano, en su artculo 45 determina El domicilio consiste en la
residencia, acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.
46
Divdese en poltico y civil. Esta definicin determina que no es lo mismo domicilio
y residencia. Podramos manifestar que domicilio es el lugar donde habita una persona
y tiene su morada.
Algunos tratadistas lo denominan domicilio real a aquel que indica el lugar principal
donde residen y desarrollan sus actividades las personas y que requiere para su
existencia la residencia efectiva as como la intencin de esa persona de convertirlo en
el domicilio principal de su vida en relacin.
Residencia es el lugar donde una persona fija temporalmente su habitacin. Todo
lugar donde la persona se encuentra de una manera algo prolongada, se convierte para
ella en residencia, aunque su domicilio permanezca fijo en otro lugar.
El Domicilio Poltico, es relativo al territorio del Estado, se lo tiene o se lo adquiere
por la residencia acompaada del nimo de permanecer en ella, ste se regir por las
disposiciones contenidas en el Derecho Internacional Privado. Este domicilio se fija
por la nacionalidad, en el caso de los ecuatorianos por nacimiento o por naturalizacin;
o en el caso de los extranjeros que se encuentren desempeando actividades labores de
cualquier ndole en nuestro pas, se entiende que su domicilio poltico lo adquieren
desde el momento en que legalmente ingresan a nuestro pas, esto es, cumpliendo
los requisitos o las formalidades que la Constitucin y las leyes determinen.
El Domicilio Civil, es relativo a una parte determinada del territorio del Estado (art. 47
C.C.). Para poder determinar el domicilio civil de las personas se debe tener en cuenta
el lugar donde ste tenga asiento, donde ejerce habitualmente su profesin u oficio.
Cuando el lugar del domicilio de una persona no est determinado por la ley, para
fijarlo es necesario buscar dnde se encuentra su principal establecimiento, esta
frmula debe entenderse en un sentido amplio.
No tenemos que olvidar que para establece ste domicilio debe existir la presuncin de
querer permanecer en l, dicha presuncin se manifiesta a travs de signos exteriores
como por ejemplo poseer una casa de habitacin en la que se halla establecido, tener
en dicho lugar la familia, ejercer la profesin u oficio, ejercer algn cargo de eleccin
popular, etc.
El domicilio civil no se muda o pierde por el slo hecho de residir la persona en otro
lugar inclusive por un tiempo prolongado, siempre y cuando conserve su familia o
negocios en el domicilio anterior.
Domicilio Presunto.- Cuando el nimo de permanecer no se manifiesta directamente,
es necesario presumir. Por lo tanto, cuando una persona abra en un lugar del territorio
47
tienda, botica, fbrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para
administrarlo en persona o por aceptar un cargo concejil o empleo fijo de los que se
confieren por largo tiempo.
Domicilio Legal.- Es el domicilio civil que algunas personas poseen en determinados
lugares que la ley los seala, en virtud de su profesin o por sus relaciones de
dependencia familiar o social, sin tener el nimo de querer permanecer en ella. Por
ejemplo los miembros de la fuerza pblica, los miembros del clero, los que se hallan
bajo tutela o curadura, las empleadas o empleados domsticos respecto de sus
patronos.
Domicilio Especial.- las personas pueden solamente tener un domicilio general, pero
pueden tener uno o varios domicilios especiales, segn el trabajo u ocupacin que
desempee o de conformidad a las relaciones contractuales (domicilio voluntario
contractual) que firmare o llegare a firmar o al lugar donde tenga bienes. (Art. 52 y 53
C.C.).
2.1.1 PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
El principio de existencia de las personas segn nuestra legislacin, comienza desde
que el individuo es separado completamente de su madre, adems, tiene que nacer
vivo. Esto es lo que en doctrina se conoce como el derecho de personalidad. En
doctrina para que la personalidad del hijo concebido se reconozca despus del
nacimiento, se requieren dos condiciones: debe nacer vivo y viable.
1 Debe nacer vivo, por consiguiente, el nacido muerto no es persona, aunque la
muerte haya podido sobrevenir nicamente durante el parto, y haya vivido la vida
intrauterina, durante el tiempo del embarazo normal.
2 Debe nacer viable, quiere decir capaz de vivir. Por ello no deben tomarse en
consideracin las dos categoras: a) Nios normalmente conformados, que nacen antes
de trmino, en una poca en que el desarrollo de sus rganos no es tan avanzado para
permitirles vivir; b) Nios monstruos como los acardianos, acfalos y dems, en los
que la vida se detiene tan pronto como se corta el cordn umbilical.
Sin embargo, cuando un nio muere poco tiempo despus de su nacimiento, la
cuestin de saber si naci vivo o viable, puede provocar un sinnmero de dificultades.
Nuestro Cdigo Civil establece que se determina la existencia de las personas
mediante la presuncin, esto es, todo el que nace, nace vivo, salvo los casos de
excepcin, que debern probarse (art. 60 C.C.).
48
Cabe recordar que dentro de nuestro ordenamiento jurdico para los efectos civiles se
determina que el no nacido an no es persona, pero para el derecho constitucional,
derecho internacional, derecho penal, etc. no ocurre lo mismo, puesto que, las
personas gozan de derechos desde el momento de su concepcin.

2.1.2 FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
En condiciones normales, la existencia de las personas termina con la muerte de la
misma, pero no siempre ocurre aquello, puesto que la persona puede encontrase
desaparecida y si sta posee bienes el derecho tiene que regular esta situacin, para
ello se cre la figura de presuncin de muerte por desaparecimiento.
La presuncin de muerte por desaparecimiento tiene que ser declarada por un juez del
ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido, adems se debe justificar que se han
realizado todas las diligencias posibles para determinar su paradero y que desde el
ltimo da en que se tuvo noticias de ste hayan transcurrido por los menos dos aos.
El patrimonio que haya tenido el desaparecido podr ser administrado por lo
herederos. Sin embargo, el juez podr conceder la posesin provisional de dichos
bienes si han transcurrido tres aos desde la fecha en que se fij el da de la presuncin
de muerte del desaparecido. (Art. 67 C.C.).
Los efectos que produce la posesin provisional de los bienes del desaparecido son:
los poseedores provisionales hacen suyos los frutos de las cosas recibidas; los
herederos presuntivos puede enajenar los muebles con la autorizacin del juez, odo
La Fiscala del Estado; los inmuebles pueden enajenarse o hipotecarse, pero solamente
por causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez y con audiencia de la
Fiscala del Estado; la venta de los bienes debe hacerse en subasta pblica; los
poseedores provisionales deben hacer un inventario solemne de los bienes del
desaparecido; se disuelve la sociedad conyugal o sea la sociedad de bienes entre los
cnyuges; se procede a la apertura y publicacin del testamento si lo hubiere; los
poseedores provisionales deben rendir caucin de conservacin y restitucin de los
bienes que reciben.
La posesin definitiva ser concedida por el juez, si transcurren diez aos desde la
fecha en que se tuvo las ltimas noticias del desaparecido. Puede concederse tambin a
los seis meses de esa fecha, si el desaparecido sufri algn accidente que pudo ser
mortal, o al cabo de tres aos de las ltimas noticias, si el desaparecido ha cumplido
49
ochenta aos desde su nacimiento. En estas dos ltimas circunstancias se puede pasar
directamente a la posesin definitiva, sin que proceda la posesin provisional.
Los efectos que produce la posesin definitiva de los bienes del desaparecido, son los
efectos que produce la prueba de la muerte verdadera o real y que se encuentran
determinados en los artculos 76 y 77 del Cdigo Civil.

2.2 LA FAMILIA

Resea Histrica.- En una primera poca, el grupo familiar no se asentaba sobre
relaciones individuales, de carcter exclusivo entre determinados sujetos, sino que la
relacin sexual, de la que en ltima instancia deriva la organizacin de la familia,
exista indiscriminadamente entre todos los varones y mujeres que componan una
tribu.
Esto determinaba forzosamente, que desde el nacimiento del nio se supiera quin era
su madre, mas no, quien era su padre; lo que permite afirmar que, en su origen, la
familia tiene carcter matriarcal, pues es exclusivamente junto a la madre, por ser ella
conocida, que el hijo crece, se alimenta y educa.
Posteriormente, en la vida de los grupos primitivos, las guerras, la carencia de
mujeres, y tal vez una inclinacin natural en tal sentido, llev a los varones a buscar
relaciones sexuales con mujeres de otras tribus, antes que con las del propio grupo;
aunque siempre, claro est, sin carcter de singularidad. Independientemente de las
causas que se sealan y se discuten como originarias de esta modalidad, podra decirse
que hay all una primera manifestacin de la idea de incesto y el valor negativo que
ste tiene frente a la conciencia de los hombres, segn lo muestra la evolucin familiar
posterior.
El hombre avanza hacia la formacin de grupos familiares asentados en relaciones
individualizadas, con carcter de exclusividad; sin embargo, aun en las etapas
posteriores, cuando ya se ha afirmado en los grupos humanos la relacin monogmica,
se observan resagos de aquellas formas primitivas de las relaciones grupales, por
ejemplo, en grupos de Abisinia y de las Islas Baleares, se ha observado la costumbre
de que tras la boda, en la primera noche, la relacin sexual sea mantenida por la
desposada con los parientes y amigos, y recin a partir del da siguiente, las mantenga
exclusivamente con el esposo.
50
Es posible suponer, que tras aquella primera etapa sobreviene, en la evolucin
familiar, lo que se ha dado en llamar la familia sindismica, basada en la exclusividad
de la relacin de la mujer con un solo hombre, pero sin reciprocidad, es decir, con la
libertad de la relaciones del hombre con diversas mujeres. Posiblemente, de esa etapa
histrica provengan hbitos sociales, y hasta criterios admitidos durante la posterior
etapa monogmica, respecto de la diversa exigencia que, en materia de fidelidad, la
sociedad hace al marido y a la mujer.
Finalmente, la familia evoluciona hacia su organizacin actual fundada en la relacin
monogmica: un solo hombre y una sola mujer sostienen relaciones y de ellos deriva
la prole que completar el ncleo familiar. La unin monogmica estuvo destinada a
cumplir diversas funciones, muchas de las cuales an cumple.
La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad, en beneficio de la prole y del
grupo social. Es fcil advertir el beneficio que obtiene la sociedad cuando las uniones,
el desarrollo de la vida y la descendencia no se fundan en grupos, sino en sujetos
individualizados.
Varias son las definiciones que encontramos sobre tan importante institucin del
derecho civil como lo es la familia, as en el Diccionario J urdico Ruy Daz de
Ciencias J urdicas y Sociales se define a la familia como La reunin de muchas
personas que viven en una casa bajo la dependencia de un jefe. El conjunto de las
personas que descendiendo de un tronco comn se hallan unidas por los lazos del
parentesco.
Paraentenderloscambiosytransformacionesquesehandadoenlafamilia,enel
transcurso de la historia humana, es necesario, remontarnos al pasado, en los
tiempos primitivos, la comunidad de existencia ligaba materialmente entre s a
todos los que estaban unidos por el alzo del parentesco; la familia, al crecer,
tendaaformarunatribu.Desdeentoncessiemprehaestadodividindose.
La vida comn se restringi primeramente a los que descendan de un mismo
autor an vivo, el ancestro comn los reuna bajo su potestad; a su muerte, la
familia se divida en varias ramas, cuyos respectivos jefes eran los propios hijos
deldifunto.Aseraelsistemadelafamiliaromana,fundadoenlapatriapotestad,
quedurabatantocomolavidadelpadre.
51
Mstarde,ladivisinsehizoanenlavidadelancestrocomn.Ennuestrosdas,
pierde su autoridad sobre los descendientes cuando llegan a ser mayores y lo
abandonanparafundar,asuvez,unanuevafamilia.
Se ha llegado as al grupo reducido que compone la familia moderna, en el
segundo sentido de la palabra, no incluyendo sino al padre, la madre y aquellos
de sus hijos o nietos que habiten an con ellos. Se considera que forman una
nueva familia los que se han separado, para vivir aparte con su mujer e hijos.
Fuera de este pequeo grupo, ya no subsiste el lazo antiguo de la familia. Su
efectoprincipaleselderechodesucesin.
En el libro Derecho Civil de Marcel Planiol y Georges Ripert encontramos: La
familia es para el hombre una necesidad ineludible. El estado de debilidad y de
desnudez con que nace el ser humano; el nmero y la duracin de los cuidados
queexige,imponenasuspadresdeberesquenosellenanenundayqueforman
el slido fundamento de todas las relaciones familiares. El asombroso contraste
que existe entre el estado del hombre al nacer, y su papel dominador en la
naturaleza viviente, haba ya sorprendido a los antiguos, como lo prueban los
clebres versos de Lucrecio pero es necesario descender hasta los filsofos
modernos,paraver,claramente,laimportanciaylosefectosdeestesimplehecho
natural.
Las fuentes constitutivas de la familia son tres: el matrimonio, la filiacin y la
adopcin. Antes de referirme a estas tres grandes instituciones, es necesario,
referirnosalparentesco,paraMarcelPlaniolyGeorgesRipertparentescoes:La
relacin que existe entre dos personas de las cuales una desciende de la otra,
comoelhijoyelpadre,elnietoyelabuelo,oquedesciendendeunaautorcomn,
comodoshermanos,dosprimos.Alladodeesteparentescoreal,queesunhecho
natural, y que se deriva del nacimiento, la ley admite un parentesco ficticio,
establecidoporuncontratoparticular,llamadoadopcin.Elparentescoadoptivo
esunaimitacindel`parentescoreal.
Nuestro derecho civil clasifica al parentesco en grados y los reconoce de la
siguiente forma: el parentesco de sangre denominado parentesco por
consanguinidad lo reconoce hasta el cuarto grado y al parentesco creado por el
matrimonio o la unin de hecho lo denomina parentesco por afinidad y lo
reconocehastaelsegundogrado.
52
El derecho de familia es el conjunto de normas e instituciones jurdicas que
regulan las relaciones personales y patrimoniales de los miembros que integran
lafamilia,entresyrespectodeterceros.Talesrelacionesseoriginanapartirdel
matrimonioydelparentesco.
Sepuedenconsiderarderechosderivadosdelparentescolossiguientes:
1. El derecho de los parientes vivos para heredar a sus parientes muertos
(derechodesucesin).
2. Los diversos derechos concedidos a los padres sobre la persona y bienes
desushijos,envirtuddelapatriapotestad.
3. El derecho que tienen determinados parientes, cuando se hallen
necesitados,deobteneralimentos.
Lasobligacionesquesederivandelparentescoentreotrasson:
1. La obligacin de criar a sus hijos (alimentacin, vigilancia, educacin,
instruccin,etc.)
2. El deber de respeto impuesto a los descendientes, en relacin con sus
ascendientes.
3. Eldeberdelosparientesenlneadirecta,deproporcionaralimentosasus
parientesnecesitados.
4. Laobligacindesertutoromiembrodelconsejodefamiliadeunpariente
menorosujetoainterdiccin.
Es necesario mencionar que el avance de la ciencia y la tecnologa e inclusive el
desarrollodelasociedadhandadoorigenanuevasformasdefamiliadiferentesa
las tradicionales (padre, madre e hijos) puesto que, en la actualidad, existen
familias de madres solteras o padres solteros, nios criados y educados bajo la
tuteladesusabuelasoabuelos,etc.
2.3 EL MATRIMONIO
Breve Resea Histrica.- despus del matriarcado y del patriarcado, sobrevino en
Roma el matrimonio en su forma actual, es decir, monogmica. La decadencia poltica
de Roma trajo consigo una gran relajacin de las costumbres. J ulio Csar, para
remediar este estado de cosas, quiso propender a la celebracin del mayor nmero
posible de matrimonios.
53
Tal fue el origen de las leyes J ulia y Papia Popoea, que otorgaban una serie de
franquicias y privilegios a los casados, imponiendo, en cambio, prohibiciones y cargas
a los solteros. Para legalizar las uniones al margen de la ley, las citadas leyes
establecieron nuevas formas de contraer matrimonio, como la confarreatio, la
coemptio, etc.
Viene despus la influencia del Cristianismo y de la Iglesia Catlica en el matrimonio,
influencia que ya se dej sentir en los ltimos tiempos del Derecho Romano, durante
el perodo justinianeo.
La Iglesia Catlica, que codena las relaciones sexuales fuera de matrimonio, elev ste
al carcter de sacramento y reclam para s la tuicin de todo lo relacionado con el
matrimonio, hasta llegar a tener su control y reglamentacin en forma absoluta y
exclusiva.
Esta situacin se mantuvo por varios siglos, hasta que apareci Martn Lutero (1483-
1546), uno de los iniciadores de ese movimiento que en la historia se conoce con el
nombre de la Reforma. Lutero, entre otras cosas, abogaba por la desvinculacin del
matrimonio con respecto a la Iglesia, a fin de quitarle el carcter de sacramento y
entregar su tuicin al legislador civil.
El reformismo ejerci notable influencia en el medio ambiente. Fue as como Enrique
IV dict, en 1598, el famoso Edicto de Nantes, que permita a los no catlicos contraer
matrimonio en conformidad a los ritos de su propia religin.

Posteriormente, por influencia de la Iglesia Catlica, Luis XIV, en 1685, revoc el
Edicto de Nantes, obteniendo as, nuevamente, aqulla, una influencia total y
exclusiva en lo tocante al matrimonio.
Pasaron los aos, hasta que Luis XVI, quiz en el deseo de mantenerse en el trono,
dict en 1787, un decreto secularizando el matrimonio, idea que culmina con la
Revolucin francesa, cuando la Constitucin de 1791 entreg el matrimonio a la
autoridad laica, manifestando que la ley no considera el matrimonio sino como un
contrato civil.
Dentro del derecho civil y el derecho de familia existen algunas definiciones sobre el
matrimonio, as J os Alberto Garrone en su Diccionario J urdico manifiesta El
matrimonio es la unin del hombre y de la mujer, de por vida, cumplimentando
determinadas formalidades y requisitos legales que hacen a su validez.
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El matrimonio es una sociedad del hombre y la mujer que se unen para perpetuar su
especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para llevar el peso de la vida y
compartir su comn destino. Ms brevemente, es la unin del hombre y la mujer para
el establecimiento de una plena comunidad de vida.
Para J oaqun Escriche es la sociedad legtima del hombre y de la mujer, que se unen
con vnculo indisoluble, para perpetuar la especie, ayudarse a llevar el peso de la vida,
y participar de una misma suerte.
Podemos concluir que ambas definiciones, se refieren nicamente a la posibilidad de
matrimonio en personas de diferente sexo, sin embargo, en la actualidad algunos
Estados permiten dentro de su legislacin el matrimonio de personas del mismo sexo.
As mismo, los dos tratadistas concuerdan, que el matrimonio tiene como principal
finalidad la procreacin y ayuda mutua entre cnyuges, pero como veremos ms
adelante, no siempre ocurre as.
Para el derecho ortodoxo, el matrimonio es la base necesaria de la familia legtima.
Basta recordarlo para comprender su trascendencia en todo el derecho de familia y
ms an en toda la organizacin social. Las principales caractersticas ms o menos
comunes a toda legislacin son:

a) Implica una unin entre hombre y mujer, que se traduce en derechos y deberes
recprocos. Para fortalecerla, la ley procura una divisin de trabajo y de potestades, y
en determinados casos, concede la decisin preponderante a uno de los esposos,
generalmente al marido.
b) Es una unin permanente, este carcter se manifiesta aun en los pases que
admiten la disolucin del vnculo por mutuo consentimiento porque cuando dos
personas se casan, se presume que lo hacen para toda la vida (derecho cannico).
c) Es monogmica, aunque algunos pueblos conservan todava la poligamia,
todos los pases de civilizacin occidental cristiana han adoptado el rgimen de
singularidad. Y no solamente no se concibe ms que un solo vnculo matrimonial, sino
que los esposos no pueden tener comercio sexual con otra persona que no sea su
cnyuge.
d) Es legal, no basta la simple unin del hombre y la mujer, aunque tenga
permanencia, como en el caso del concubinato, o se hayan engendrado hijos; es
preciso, adems, que se haya celebrado de acuerdo a la ley, solo as queda bajo el
amparo y la regulacin de sta.
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Nuestro derecho civil trata sobre el matrimonio en los artculos 81-104, cuya
definicin es como sigue: Es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
se con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliase mutuamente (art. 81 C.C.).
Podemos darnos cuenta que esta definicin continua dndole al matrimonio la
caracterstica de ser contractual, o sea, que tiene que existir capacidad y
consentimiento de los contrayentes, de igual forma tiene que darse entre personas de
sexo opuesto o de diferente gnero.
Sin embargo, el mismo Cdigo Civil establece algunas excepciones por las cuales un
menor de edad podra contraer nupcias, como por ejemplo cuando exista ausencia de
padres o sus ascendientes sea por muerte o por incapacidad legal, se nombrar un
curador especial o general segn el caso, a fin de que autorice la realizacin del
matrimonio.
Cabe indicar, que cuando los ascendientes o curadores en su caso, nieguen el permiso
para contraer nupcias a la persona menor de 18 y mayor de 16 aos, stos tienen el
derecho de reclamar ante un juez competente, para que se exprese y determine las
razones por las cuales se niega dicho permiso (juicio de disenso).
El disenso segn el Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual de Guillermo
Cabanellas consiste en: Como discrepancia o prohibicin, el disenso paterno expresa
la falta de licencia o de consejo favorable para la celebracin de nupcias filiales. Los
padres estn relevados de la obligacin de manifestar las razones en que fundan su
disenso, ni contra el expresado cabe recurso alguno.
Los matrimonios celebrados en el exterior cuyas leyes y formalidades guarden
consonancia con las ecuatorianas, tendrn los mismos efectos legales que en el
Ecuador.
No obstante, existen algunos impedimentos para celebrar el matrimonio civil en
nuestro pas, los llamados impedimentos dirimentes y los impedimentos
impedientes. Al respecto, Gustavo Bossert y Eduardo Zannoni, en su libro Manual de
Derecho de Familia manifiestan: sintticamente podemos afirmar que se denominan
impedimentos matrimoniales aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las
personas para contraer un determinado matrimonio. Se trata de hechos o situaciones
jurdicas preexistentes que afectan a uno o ambos contrayentes. Sin embargo, es
conveniente sealar que el impedimento no es en s mismo el hecho o situacin
jurdica preexistente, sino la prohibicin que, en consideracin a ellos, formula la ley.
56
Los impedimentos dirimentes causan la nulidad del matrimonio, es decir, no permiten
que el matrimonio sea vlido y obligan a anularlo si se hubiera celebrado. (Art. 95
C.C.).
Los impedimentos impedientes, son los que afectan la regularidad de la celebracin
del matrimonio, pero que no provocan su invalidez, aunque de celebrarse las nupcias
pueden conllevar sanciones para los contrayentes y para el funcionario que intervino
en la celebracin.
En la doctrina cannica, de donde procede esta clasificacin tradicional, la distincin
se formula diciendo que los impedimentos dirimentes se oponen a la celebracin de un
matrimonio vlido, mientras que los impedimentos impedientes se oponen a la
celebracin de un matrimonio lcito.
En los impedimentos impedientes actan principalmente los vicios del consentimiento:
el error, la fuerza o violencia y el dolo.
El error.- no es difcil comprender el sentido que tiene el error acerca de la persona
del otro contrayente. Es el error sobre el individuo fsico, por ejemplo si queriendo
casarme con J uana, consiento el matrimonio con Mara, existe un error sobre la
persona. Es claro que tal tipo de error resulta casi impensable en los hechos, pudiendo
imaginrselo apenas en algn supuesto de matrimonio entre ausentes, o en algn otro
caso excepcional.
En cambio, es relevante el error sobre las cualidades personales del otro contrayente.
El error sobre las cualidades del otro contrayente recae sobre circunstancias personales
relativas a ste, preexistentes a la celebracin del matrimonio y que, de haber sido
conocidas por quien alega el error, es razonable inferir que lo habran determinado a
no casarse.
El dolo.- el dolo como vicio del consentimiento matrimonial, presenta ntima
vinculacin con el error. Tradicionalmente, sirvi para mitigar el rigorismo legal que
slo permita alegar el error sobre la persona o sobre el individuo fsico,
considerndose que el error sobre estas cualidades, si haba sido provocado por dolo,
deba ser considerado como invlidamente del consentimiento.
El dolo viene a calificar la conducta de quien mediante las maniobras, artificios o
maquinaciones ha inducido al otro contrayente a contraer matrimonio.
La fuerza o violencia.- este vicio incide sobre la libertad en el consentimiento y puede
ser tanto violencia fsica, como violencia moral o intimidacin.
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En el primer caso sera menester que se ejerciera sobre uno de los contrayentes una
fuerza fsica irresistible para obtener de este modo su consentimiento. Pero el supuesto
es remoto en la prctica, teniendo en cuenta el carcter pblico del acto de celebracin
y la intervencin del funcionario pblico, lo cual implicara ejercer tambin violencia
fsica contra ste.
En cambio, la intimidacin es, al menos tericamente posible.
Tanto los impedimentos dirimentes como los impedimentos impedientes causan la
nulidad del matrimonio, por lo tanto, la accin para poder proponer la nulidad del
mismo prescribe en el plazo de dos aos, contados desde la fecha de la celebracin o
desde el momento en que se tuvo conocimiento de la causal que se invoque por parte
del actor.
En nuestro pas el matrimonio civil se celebra ante el J efe de Registro Civil,
Identificacin y Cedulacin; ante los J efes de rea del Registro Civil; ante
funcionarios administrativos de la misma entidad debidamente delegados o ante los
Agentes Diplomticos y Consulares del Ecuador en nacin extranjera.
Los requisitos o solemnidades indispensables en la celebracin del matrimonio son:

1. La comparecencia de las partes por s mismas o mediante apoderado especial;
2. La constancia de carecer los contrayentes de impedimentos dirimentes;
3. La expresin de libre y espontneo consentimiento de los contrayentes;
4. La presencia de por lo menos dos testigos hbiles conforme a derecho; y,
5. El otorgamiento y suscripcin del acta respectiva.

2.4 FILIACIN

2.4.1 CONCEPTOS GENERALES.
Introduccin.- Todo el derecho de familia esta estructurado en torno a dos hechos
fundamentales, propios de la naturaleza; el ayuntamiento de la pareja y la
procreacin.
Lo que en el resto del reino animal es nada ms que instinto, est sublimizado en el
hambre por el amor, el sentimiento del deber y el intenso sentido de la responsabilidad
que se asume. La unin de la pareja se dignifica en el matrimonio monogmico; la
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procreacin crea vnculos, hace nacer deberes y derechos que perduran durante toda la
vida de padres e hijos e, incluso, se prolongan ms all de la muerte.
Hasta aqu hemos estudiado el matrimonio como sustento de la familia normal, ahora
nos ocuparemos de las relaciones paterno- filiales. En esta materia, las instituciones
jurdicas lo que hacen es reflejar la vida de esa sociedad natural que es la familia. No
se propone modificarla, ni penetrar en su intimidad, perturbando su espontaneo
desenvolvimiento. Slo se procura protegerla, reforzar su estructura y, eso s, estar
alerta para obligar a cumplir sus deberes paternos o filiales a quienes los olvidaran.

2.4.2 CLASES DE FILIACIN.- En el derecho argentino se reconocen las
siguientes clases de filiacin:
a. Hijos nacidos del matrimonio.
b. Hijos extramatrimoniales, nacidos de la unin libre de un hombre y una mujer.
c. Hijos adoptivos. Esta categora no se funda en la generacin natural, sino en
una situacin creada por el amor y la convivencia. Cuando una persona cuida de un
menor dndole trato de hijo y asumiendo todos los deberes y derechos de padre, la ley
acude en ayuda de ambos, y les reconoce jurdicamente ese carcter.

2.5 EVOLUCIN HISTRICA JURDICA DE LOS HIJOS NACIDOS
EXTRAMATRIMONIO

Superadas las formas poligmicas primitivas del matrimonio cuyo corolario en lo que
atae a este problema no podr ser sino la igualdad de todos os hijos, cualquiera fuera
su origen, la proteccin de la familia regular llev de la mano a colocar en una
situacin de inferioridad a los hijos naturales. La dureza propia de las legislaciones
antiguas extrem esa desigualdad.
En Gracia y Roma, bajo la ley de las XII Tablas, el hijo nacido fuera del matrimonio
no era considerado como miembro de la familia; careca, por tanto, de todo derecho, y
por cierto, del sucesorio. En Atenas, las hijas naturales no podan casarse con un
ciudadano.
Este rigor comenz a atenuarse en Roma a partir del edicto und cognati. Poco a poco
se fue delineando la distincin entre los liberi naturali, hijos de una concubina; los
spurii, hijos de mujer de baja condicin o vida deshonesta, y los adulterini e
incestuosi, habidos de una unin prohibida. A los primeros se les reconoci el carcter
59
de parientes del padre o madre; se permiti legitimarlos e incluso se les reconoci
vocacin hereditaria. Con los restantes, en cambio, se mantuvo el rigor primitivo;
todava bajo J ustiniano los hijos adulterinos estaban privados de todo derecho, incluso
el de reclamar alimentos. Ms riguroso aun era el derecho germnico, que consideraba
al hijo natural como un extrao, sin reconocerle en ningn caso derecho alguno.
La Iglesia Catlica contribuyo a atenuar esta severidad, reconociendo el derecho a los
alimentos de los hijos, cualesquiera fuera su origen, favoreciendo la legitimacin por
subsiguiente matrimonio y, finalmente, insistiendo sobre los valores morales
inherentes a toda paternidad.
Esta situacin no mejor en la sociedad fuertemente teocrtica de la Edad Media, que
miraba con prevencin a los hijos del pecado. La Carta Municipal de Monni- Kendam
prohiba a los bastardos ser testigos en justicia contra gente honesta; otras les impedan
ocupar cargos municipales (Holanda 1291). En Francia les estaba prohibido casarse
con personas que no sean de su condicin, salvo autorizacin del seor; no podan
disponer de sus bienes por testamento, a menos que tuvieran hijos legtimos, aquellos
pasaban al seor o al rey.
La Revolucin Francesa reacciono enrgicamente contra esta injusticia notoria. En el
decreto del 12 de brumario del ao II, estableci la igualdad entre hijos legtimos y
naturales, dejando, sin embargo, al margen de este beneficio a los adulterinos e
incestuosos. Pero no habra de tardarse en dar marcha atrs. El Cdigo Civil de 1804
volvi a los hijos concebidos fuera de matrimonio a una situacin de completa
desigualdad, aunque sin retornar a la severidad extrema del derecho antiguo.
Desde fines del siglo pasado, la reaccin a favor de los hijos naturales ha ido en
progresin creciente. Hay un sentimiento de justicia que se revela contra esta solucin
legal de hacer recaer en los hijos el pecado de los padres. Es necesario terminar de
una vez por todas con esta paradoja de que la deshonra y el castigo recaigan sobre la
victima y no sobre el culpable. Pero por otro lado, y esto es lo que complica la
solucin del problema, no hay que olvidar que una equiparacin completa de los hijos
nacidos dentro y fuera de matrimonio puede importar un desmedro para la familia
normalmente constituida que la ley debe defender.
Este temor de herir la familia legtima ha hecho que numerosas legislaciones
mantengan la situacin de inferioridad de los hijos naturales, pero no ha podido
impedir un movimiento legislativo para mejorarla. En muchos pases se ha llegado a
una equiparacin plena y perfecta de todos los hijos, cualquiera sea su origen; tal es el
60
caso de Guatemala que en su constitucin (art. 21) declara ilegal y punible cualquier
discriminacin por motivos de filiacin.
Sin llegar a la equiparacin completa, otros pases han proclamado el principio
fundamental que los padres tienen iguales deberes para con los hijos habidos dentro y
fuera del matrimonio, lo que no excluye ciertas desigualdades de derechos,
particularmente en lo que atae a la porcin hereditaria.
Finalmente, el movimiento en pro de los hijos nacidos fuera de matrimonio ha tenido
su expresin en la Declaracin Universal de los derechos del Hombre, realizada en
Pars en 1948, que reconoce a todos los nios, cualquiera sea su origen, igual derecho
a la proteccin social. En la constitucin cubana de 1940 y en la legislacin sovitica
los hijos nacidos dentro o fuera del matrimonio estn completamente equiparados.
El Cdigo Civil argentino como codificador, recogiendo la tradicin romano-
hispnica, estableci las siguientes categoras de filiacin:
a.- Hijos Legtimos, nacidos de matrimonio vlido o putativo, que tenan una situacin
de marcado privilegio.
b.- Hijos Naturales, nacidos de padres que podan casarse en el momento de ser
concebidos. Su situacin legal era bastante satisfactoria: los padres tenan, respecto de
ellos, los mismos deberes que respecto de los legtimos; gozaban de derechos
hereditarios y concurran a la sucesin de los padres con los hijos legtimos, siendo su
porcin un cuarto de la de aquellos. Y lo importante, que el Cdigo Argentino autoriz
la investigacin de la paternidad natural.
c.- En la tercera categora estaban los hijos adulterinos, los incestuosos y los
sacrlegos. Los primeros son los nacidos de padres casados con otra persona; los
segundos, de padres que tienen un impedimento de parentesco para contraer
matrimonio (hermanos ascendientes y descendientes); los ltimos eran los que
procedan de padre clrigo de rdenes mayores o de persona, padre o madre, ligada
por voto solemne de castidad en orden religiosa aprobada por la iglesia catlica. Con
estos hijos, la ley era de un rigor extremo; enfticamente proclamaba que no tenan
padre ni madre por tanto no tenan derecho a investigar la paternidad; el nico
derecho que se les reconoca era el pedir alimentos hasta los 18 aos de edad si
hubieran sido reconocidos voluntariamente y siempre que estuvieren impedidos de
proveer a sus necesidades.
La intolerable injusticia en que se encontraban estos hijos haca impostergable una
reforma sustancial. Hasta la sancin de la Ley slo se lograron soluciones parciales e
61
insuficientes la ley Argentina de matrimonio civil suprimi la categora de los hijos
sacrlegos ; la ley permiti adoptar incluso los propios hijos ilegtimos, con los que la
situacin de los naturales y aun de los adulterinos e incestuosos podan regularizarse
y colocarse en un pie de igualdad con los legtimos, siempre, claro est, que
estuviesen reunidas las condiciones exigidas por la ley. Pero stos no eran sino
paliativos insuficientes.
De acuerdo con la legislacin ecuatoriana expresamos lo siguiente:

2.4.3 GENERALIDADES SOBRE LA FILIACIN LEGTIMA.
La generacin de unas personas por otras es la base natural de la relacin jurdica que
se llama filiacin, o, recprocamente paternidad y maternidad.
Pero no es nicamente el hecho fsico de la procreacin el que considera ele Derecho,
sino tambin el conjunto de nexos humanos, sentimentales, econmicos, etc., que
existen entre padre he hijos, lo que se protege y regula por medio de la ley civil.
Las Leyes clasifican y definen varios tipos de filiacin. A pesar de las diferencias
entre unos y otros sistemas, fundamentalmente se puede decir que existen tres tipos de
filiacin en todo el mundo: la legtima, la ilegitima y la adoptiva.
A veces, como suceda en el Ecuador, la filiacin adoptiva a su vez, poda calificarse
de legitima o de ilegitima, segn los casos; es decir, que no constitua una tercera
categora absoluta, sino que encuadraba dentro de la biparticin legtima o ilegitima.
Pero as y todo, constituye un caso muy especial y merece sealarse aparte y
estudiarse singularmente.
Tambin es frecuente que se admita otra categora de hijos: los de padres
desconocidos. Pero estas personas que no son hijos legtimos, y que tampoco son
ilegtimos, no tienen propiamente una relacin actual de filiacin con nadie, por
desconocer quienes son sus progenitores.
El sistema originario de nuestro Cdigo Civil distingua: los hijos legtimos y los
legitimados que se asimilan a los primeros y por otra parte, los ilegtimos. La
categora de los ilegtimos se subdivida simplemente ilegtimos o sea los concebidos
fuera de matrimonio por personas que no tuvieran ningn impedimento para casarse
entre s; cuando estos eran reconocidos por uno o ambos padres se llamaban
reconocidos y naturales, en cambio los concebidos fuera de matrimonio, por personas
que no podan contraer matrimonio se llamaban de daado ayuntamiento, y eran los
incestuosos, sacrlegos o adulterinos.
62
Los de daado ayuntamiento constituan una categora inferior dentro de los hijos
ilegtimos, porque entre otras cosas, no podan ser legitimados ya que haban sido
engendrados en una forma mas gravemente opuesta a la moral y las buenas
costumbres, y adems, porque los padres, no podan contraer matrimonio y sta era la
condicin indispensable para la legitimacin.
La Ley de Matrimonio Civil y Divorcio de 1902, derog tcitamente la categora de
los hijos sacrlegos, porque contienen impedimento alguno para el matrimonio de los
clrigos ni de los religiosos. Mas tarde, en 1935, se derogo expresamente el artculo
34 del Cdigo Civil que contena la definicin y clasificacin de los hijos de daado
ayuntamiento.
La misma Ley del cinco de diciembre de 1935, cambi la nomenclatura tradicional,
reservando el nombre de hijo ilegitimo solamente al que hubiere sido reconocido
por su padre o madre o por ambos, o declarado judicialmente tal. En esta forma, los
que no son legtimos y tampoco han sido reconocidos ni declarados judicialmente
legtimos, han quedado sin denominacin legal, y en la prctica se les suele llamar
(sin fundamento legal), naturales o de padres desconocidos.
Conviene advertir, antes de seguir ms adelante, que la legitimidad es la calidad legal
originaria, propia de aquel, que no ha sido concebido dentro del matrimonio de sus
padres. En cambio la legitimacin, es la calidad superveniente, adquirida en virtud del
matrimonio de los padres despus de que ha sido concebido el hijo.
El punto de referencia, en todo caso, para establecer la condicin o calidad legal del
hijo, es el tiempo en que se verifica su concepcin. Si en dicho tiempo, los padres
estn casados, el hijo es legtimo, de lo contrario, carece de aquella calidad.
En cambio, la condicin de hijo ilegitimo requiere en nuestro derecho un acto
expreso: reconocimiento voluntario o judicial.
La Ley 256, llev hasta sus ltimas consecuencias el principio de igualdad de los
hijos, formulado en la Constitucin con referencia a los derechos de apellidos,
crianza, educacin y herencia, y se lleg as a suprimir an las denominaciones de
hijos legtimos, legitimados e ilegtimos. La Ley considera solamente la
condicin genrica de hijos.
Pero es obvio, que no se ha podido suprimir la distincin entre quienes son hijos y
quienes no han adquirido esta calidad legal, los que ni han sido reconocidos, ni
declarados tales judicialmente, ni considerados hijos por la presuncin de la ley. Esta
situacin de los hijos de padres desconocidos, es trgica y grave, pero no se halla
63
an la manera jurdica de remediarla. En una cuestin que atae ms a la moral y las
buenas costumbres. Con todo, la Ley 256, trat de estimular y facilitar al mximo el
reconocimiento de los hijos engendrados fuera de matrimonio, de modo que se
produzcan lo menos posibles casos de individuos sin relacin de paternidad-filiacin.
Desde luego que la misma Ley tambin suprimi la distincin entre los hijos
adoptivos legtimos, y los adoptivos ilegtimos. Los adoptivos son simplemente hijos
adoptivos, y se equiparan ampliamente a los hijos propios.
Si bien se han igualado los hijos concebidos en matrimonios y los concebidos fuera de
matrimonio, esto no significa que los derechos de los padres sean siempre iguales. No
hay una estricta correlacin entre derechos y deberes, con el fin precisamente de
estimular el reconocimiento voluntario de los hijos: no se conceden todos los derechos
de padre sino al que voluntariamente reconoce al hijo engendrado fuera de
matrimonio; slo estos padres se equiparan plenamente a los que antes llambamos
padres Legtimos; en cambio, aquellos que llegan a tener relacin de paternidad
por declaracin judicial, estos tienen las obligaciones pero no todos los derechos de los
padres.
Otro punto delicado es el relativo a los dems parentescos que se fundamentan en la
FILIACIN. Habiendo desaparecido las calidades de legtimos e ilegtimos, estos
otros parentescos tampoco tienen calificacin especial; pero como esto habra llevado
a una ampliacin desmedida de los vnculos de familia, entendindolos hasta muy
remotos parientes ilegtimos (segn la antigua denominacin), fue preciso restringir
un tanto los derechos y obligaciones de los parientes, concentrndolos en un circulo
ms estrecho de relacionados. Este corresponde, por lo dems, a una tendencia de la
sociedad contempornea.
En cuanto a la igualacin de los derechos, el criterio seguido de la reforma legal ha
sido el de mejorar la condicin de los antiguos hijos legtimos. Pero ese intento
legislativo no se puede lograr en trminos absolutos, sino relativos, porque la variedad
de circunstancias en que loa hijos pueden ser engendradas determina necesariamente
ciertas variedades en la manera o modo de ejercer los derechos, aunque estos se
consideren sustancialmente iguales.
Pinsese por ejemplo en el caso de la educacin y crianza del hijo concebido fuera de
matrimonio por una persona casada o por dos personas que no estn casadas entre s
sino con otros (doble adulterio) naturalmente el hijo de estas uniones no puede ser
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criado en el hogar ajeno, y mucho menos, no puede ser criado y educado en dos
hogares a la vez.
En un punto en el que la reforma se quedo a medio camino a pesar de mis insistencias,
fue el de simplificar el trmite para el reconocimiento. Pudo y debi hacerse ms en
este aspecto eminentemente prctico, pero lamentablemente prevaleci una actitud
tmida,

2.4.4 REQUISITOS DE LA FILIACIN LEGTIMA
En el Cdigo Civil se tena tres artculos que daban la nocin de filiacin legtima: el
24, el 203 y el 360.
Art. 24.- Los hijos son legtimos o ilegtimos.
Legtimos, los concebidos durante el matrimonio verdadero o putativo de sus padres,
que surtan efectos civiles, y los legitimados por el matrimonio de los mismos,
posterior a la concepcin.
Ilegtimos, los que han sido reconocidos voluntariamente como tales por su padre o
madre, o por ambos; o aquellos que han sido declarados tales por resolucin judicial
Art. 203.- El hijo concebido durante el matrimonio de sus padres, es hijo legtimo.
Lo es tambin el concebido en matrimonio putativo, mientras surte efectos civiles
segn el artculo 107.
Aqul de los cnyuges o quien faltaba la buena fe o la justa causa de error en el
matrimonio putativo cuando se realiz la concepcin de un hijo, no gozar respecto
de ste de los derechos de padre o madre legtimo; pero el hijo si tendr los derechos
de hijo legtimo respecto de ambos padres.
Art 360.- Son tambin hijos legtimos los concebidos fuera del matrimonio y
legitimados por el que posteriormente contraen sus padres, segn las reglas y bajo las
condiciones que van a expresarse.
A estas definiciones deba agregarse el caso del hijo adoptivo legtimo, que segn el
Art. 330 era aquel cuyos adoptantes no tienen hijos o solamente los tienen legtimos.
Desde el momento que la legislacin ya no diferencia varias clases de hijos, deja de
tener importancia la definicin de legtimos e ilegtimos pero, en cambio
contina teniendo trascendencia la forma de establecer la relacin entre padres e
hijos. Y no puede desconocerse que es muy distinta la situacin del que ha sido
engendrado dentro del matrimonio de sus padres y la de quien ha sido concebido
fuera del matrimonio. En el primer caso, la presuncin respecto de la paternidad es
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algo natural y obvio, en cambio si el hijo a sido engendrado fuera del matrimonio se
requiere alguna formalidad para establecer quienes son sus padres. Estas distintas
situaciones han sido consideradas en el actual Art. 24 que remplaza al antiguo Art. 29
que contena las definiciones de hijos legtimos e ilegtimos. Dice as Se establece la
filiacin y las correspondientes paternidad y maternidad: a) Por el hecho de haber sido
concebida una persona dentro del matrimonio verdadero o putativo de sus padres; b)
Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o madre o por ambos, en el
caso de no existir matrimonio entre ellos; y, c) Por haber sido declarada judicialmente
hijo de determinados padre o madre .
La Ley 43 agreg un literal d) que dice: Por haber nacido en una unin de hecho,
estable y monogmica reconocida legalmente. Es evidente el error de esta disposicin
al referirse al nacimiento, y no a la concepcin, como as lo hace el Art 24 en el literal
d). Por otra parte , las uniones de hecho producen efectos civiles equivalentes al
matrimonio, cuando se han probado judicialmente, y en tal supuesto la sentencia que
declare la existencia de tal unin, puede abarcar la situacin de los hijos concebidos
durante ella.
La institucin de la legitimacin, por la cual el que no tena la calidad de legtimo,
llegaba a serlo, ha desaparecido totalmente por la Ley 256.

2.4.5 PRUEBA PRESUNTIVA.

La Ley facilita la prueba de la filiacin a travs de las presunciones de suma
importancia. La primera se refiere a la poca de la concepcin y la segunda, a la
paternidad del concebido durante el matrimonio de su madre.
La presuncin relativa al tiempo en que pudo verificarse la concepcin, es presuncin
legal y de derecho, es decir que no admite prueba en contrario, y se basa en datos de
experiencia cientfica que no han sido seriamente contradichos jams.
Esta presuncin, por otra parte, suple la imposibilidad de conocer de un modo directo
cuando a sido concebida una persona. Solamente se puede deducir en que tiempo
comenz su existencia natural en el seno materno, a partir del dato cierto de la fecha
de su nacimiento. Como la gestacin del ser humano dura alrededor de nueve meses, o
sea unos 270 das, conociendo que da naci una criatura se puede presumir que fue
concebida unos nueve meses antes. El legislador a sealado un tiempo prudencial,
66
con suficiente margen para evitar errores: Se presume de derecho que la concepcin
ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales, y no ms de
trescientos, contados hacia atrs, desde la media noche en que principie el da del
nacimiento (Art. 62). Es decir, que no cabe pensar que una gestacin dure ms de
300 das, ni tampoco menos de 180.
Naturalmente, la presuncin de la poca en que pudo verificarse la concepcin, se
refiere solamente un periodo de tiempo: aquellos 120 das comprendidos entre los 300
y los 180 contados hacia atrs desde el da del nacimiento. Dentro de los 120 das, la
concepcin puede haberse producido en cualquier momento, y cabra admitir pruebas
tcnicas, mdicas, relativas a una fecha ms aproximada dentro de aquel periodo
bastante amplio.
La Ley de Registro Civil, identidad y cedulacin codificada en 1966 ordena que el
hecho del nacimiento, para ser inscrito en el Registro Civil, se probar por constancia
escrita de mdico, obstetriz, o enfermera ; a falta de dicho documento , por la
declaracin de dos testigos. Generalmente se exige para estas inscripciones, en otras
legislaciones, la simple declaracin de los padres, o de uno de ellos, y as se dispona
anteriormente en nuestra ley, pero la actual pretende eliminar o dificultar la
posibilidad de fraudes, y exige la prueba documental o testimonial. Por otras parte, el
Art 24 de la misma ley obliga al mdico, obstetriz, enfermera o cualquier otra persona
que hubiera asistido al parto, a informar por escrito, al J efe del Registro Civil, sobre el
hecho del nacimiento.
Demostrado que una persona fue concebida en un periodo determinado (a base de la
presuncin del Art. 62), si sus padres estuvieron casados durante todo ese perodo, o
aunque sea solamente durante una parte de ese periodo, el hijo era legitimo. Puede
muy bien suceder que en realidad la concepcin haya sucedido durante el matrimonio
o fuera de l, pero el derecho era favorable a la legitimidad, y bastaba que una parte
del periodo cayera durante el matrimonio para que el hijo fuera legtimo.
La presuncin sobre la legitimidad del hijo nacido dentro del matrimonio en un
periodo tal que la concepcin coincida dentro de matrimonio, es ahora aplicable, no
para establecer la legitimidad sino la relacin de filiacin respecto del padre: el padre
es el marido, segn la presuncin legal. Tal presuncin puede destruirse si el marido
impugna la filiacin y demuestra que l no es el padre, en la misma forma en que antes
se estableca la impugnacin de la legitimidad por parte del marido, mientras l viva.
Muerto el marido cabe la impugnacin por parte de otras personas, como luego se dir.
67
En trminos generales se puede decir que todo lo que exista respecto de la
impugnacin de la legitimidad se ha trasladado o transformado en impugnacin de la
filiacin (paternidad, respecto del padre; o maternidad, respecto de la madre).
Igualmente, la prueba instrumental de la legitimidad, se aplica ahora a la filiacin. Se
probar que una persona tiene por padre y madre a otras, mediante la partida de
nacimiento y de matrimonio. La comparacin de las fechas sirve para demostrar que se
presume ser hijo de tal padre y madre. La impugnacin de las partidas sigue las
mismas reglas establecidas desde antes de la reforma legal introducida por la Ley 256.
En cambio, lo que es importante es establecer quienes son los padres. La prueba de la
maternidad, como la del nacimiento, es fcil, por tratarse de una relacin fsica externa
respecto de la cual cabe testimonio; en cambio la prueba de paternidad resulta ms
fcil.
Si nace un hijo de una mujer casada, el sentido comn y la experiencia ms ordinaria
abonan a favor de que su padre es el marido de la madre. Desde lo muy antiguo se ha
formulado esta regla: Pater is est quem nuptiae demonstrant: es padre aquel que en
el matrimonio demuestra. Lo anmalo, lo irregular, ser que el hijo no tenga por padre
al marido de su madre, y por consiguiente, esta situacin excepcional deber
demostrarse.
Art. 240.- El hijo que nace despus de expirados los 180 das subsiguientes al
matrimonio, se reputa concebido en l, y tiene por padre el marido.
La presuncin de que el concebido durante el matrimonio de su madre tambin ha
sido concebido dentro del matrimonio, y es hijo del marido constituye una presuncin
puramente legal, y que s admite prueba en contrario. Pero mientras no se destruya la
presuncin, con la prueba contraria, el hijo gozaba de la condicin de legtimo y ahora
del hijo del marido. Ms an, la presuncin favorece al hijo concebido y an no
nacido, es decir, cuando todava no se puede saber a punto fijo el periodo en que se
produjo la concepcin, por carecerse todava del dato de la fecha del nacimiento. Por
consiguiente, bien se puede hablar de que la presuncin se consolida, se refuerza,
cuando ya consta la poca de la concepcin, y sobre todo si la integridad de aquel
periodo se incluye en el matrimonio de la madre.

2.4.6 PRUEBA INSTRUMENTAL
La prueba normal de la filiacin consiste en la partida de nacimiento del interesado y
la de matrimonio de los padres. Con estos dos documentos se demuestra la poca de
68
la concepcin, el matrimonio, la maternidad y la paternidad, o sea los cuatro elementos
necesarios para ser tenido por hijo de un matrimonio.
La Ley de Registro Civil exige para que se inscriba un nacimiento: constancia escrita
de mdico, obstetriz o enfermera; a falta de dichos documentos, se aceptar
declaracin de dos testigos (artculo 15). Esta mayor exigencia puede dificultar en
algunos casos la inscripcin, si bien es cierto, que no se precisa que los testigos sean
presenciales del nacimiento, considero que bien podrn testimoniar, parientes o
vecinos, que hayan tenido un conocimiento indirecto del nacimiento, incluso
solamente a travs de los propios dichos de los padres. Todo esto conduce a asignar,
todo esto conduce a asignar, como es necesario hacerlo, gran valor a la posesin
notoria del estado legtimo. Si no se entiende la ley con esta razonable amplitud, se
crearan situaciones muy difciles e injustas. Quienes en nuestro pas son muy
numerosas. En los pueblos pequeos y en los campos, es rara la presencia de mdico,
obstetriz o enfermera, y tampoco se podr contar siempre con dos testigos
presenciales de un nacimiento.
Nuestra ley extiende la obligacin de hacer inscribir un nacimiento a un grupo de
personas bastante amplio: el padre, la madre, los abuelos, los hermanos mayores de 18
aos, los otros parientes mayores de 18 aos , y finalmente, las personas que
recogieron e un expsito o abandonado. Es laudable el propsito: que nadie quede sin
inscripcin de su nacimiento: pero la formula empleada es demasiado vaga y pretende
responsabilizar a personas que difcilmente pueden cumplir con esta obligacin los
dems parientes .
Por otra parte, desde la primitiva Ley de Registro Civil, se conserva una disposicin
anti tcnica, injusta y que delata una debilidad del sistema legal. Me refiero a la
prohibicin de bautizar una persona cuyo nacimiento no ha sido inscrito, salvo peligro
de muerte. La norma no se compadece con los postulados de la tcnica jurdica,
porque no se puede poner como condicin de un acto de carcter religioso, un hecho
civil; tampoco es lgico que el estado que se dice laico y que desconoce para todo
efecto los hechos religiosos, los tome en cuenta para poner una traba o formalidad
civil previa. Es injusta la disposicin porque afecta solamente alas personas que
tienen una religin, y concretamente una religin cristiana que exija bautismo; viola la
libertad de conciencia, al impedir que se celebre un sacramento en cualquier tiempo.
Finalmente, denota una incapacidad inaceptable del Estado para hacer obedecer sus
propias leyes.
69
Normalmente la inscripcin debe hacerse dentro de los diez das a partir del
nacimiento, y el retardo ocasiona multa. Pero cualquiera que sea el tiempo
transcurrido, no desaparece el derecho de inscribir. El derecho de pedir que se
registre un acto del estado civil o un hecho vital no prescribe (Art. 13 de la Ley
Codificada).
Las pruebas documentadas ms directas o propias de la demostracin de la calidad de
hijo son las partidas de nacimiento y matrimonio, como dejamos dicho. Pero adems,
otros documentos autnticos (Art. 355 del Cdigo Civil), puede tambin servir para
esta prueba. Otros documentos autnticos seran otras partidas, por ejemplo la de
defuncin de los padres, o del propio hijo, o bien una escritura pblica, o piezas
procesales en las que conste la calidad legal de una persona, o simplemente los hechos
constitutivos de la filiacin: fecha de nacimiento de la que deriva la poca de la
concepcin, matrimonio de sus padres, etc.
La nueva Ley de Registro Civil ha dado valor de prueba documental tambin a la
cedula de identidad, y es razonable que sea as, puesto que este documento publico se
expide precisamente en base a las partidas de nacimiento, etc. El art. 82 declara que
La cdula de identidad ser documento suficiente para comprobar la identidad de
una persona y en anterior artculo se indica que la cdula se expide por `parte de las
oficinas del Registro Civil, Identificacin y Cedulacin, a base de los datos de
filiacin de Registro Civil y de impresiones digitales, palmares o plantares, segn el
caso. Ahora bien, dado que la fuente de informacin es el Registro Civil, y que en la
cdula figuran los datos relativos en la edad, fecha de nacimiento, nombre de los
padres, etc., a travs de la cdula se puede probar de modo autntico, no slo la
identidad, sino tambin la calidad legal del hijo. Por lo menos, no se ve razn alguna
para excluir la cdula del grupo de aquellos otros documentos autnticos, que segn
el artculo 355 permiten probar un estado civil, a falta de la correspondiente partida.

2.4.7 PRUEBA EN EL CASO DE DIVORCIO O DE SEPARACIN
Si El hijo nace despus de 180 das de celebrado el matrimonio se presume hijo de los
cnyuges; s transcurren no slo 180 das, sino mucho mayor tiempo la presuncin en
cierto modo es ms slida, pero tambin puede darse el caso de que nazca una criatura
despus de disuelto el matrimonio o de que se hayan separado sus padres, entonces,
todava le protege la presuncin, pero siempre que el nacimiento suceda dentro de los
trescientos das de tales eventos; Si fuera posterior a los 300 das, evidentemente todo
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el periodo de la concepcin caera fuera de matrimonio o durante la separacin, y no
habra fundamento para presumir que el hijo tiene por padre al marido o ex marido de
la madre. Interesa, por consiguiente, tener un dato muy exacto y fcilmente
comprobable respecto del tiempo del nacimiento para deducir de l la poca de la
concepcin, y a su vez, establecer as la filiacin.
Por otra parte, no viviendo juntos el marido y la mujer, resulta ms posible la
infidelidad de la mujer y la correspondiente duda sobre la paternidad. Tambin se hace
ms fcil en tales circunstancias el engao, en cuanto al hecho mismo del nacimiento y
sus circunstancias, particularmente de tiempo. Una persona inescrupulosa podra hacer
creer que su hijo ha nacido en fecha distinta de aquella en que realmente sucedi.
Por estas razones, el Cdigo conceda al marido el derecho de tomar ciertas
providencias tendientes a permitirle que se asegure en cuanto al hecho y
circunstancias del parto . Ciertamente, que estas medidas que estaba facultado el
marido para pedir al juez, pueden inspirarse tambin en otras razones ms serias,
incluso, la de proteger la vida o la salud del que esta por nacer. Pero de suyo, se
dirigiran a pre constituir una prueba respecto del nacimiento del hijo.
Las a que me refiero son las sealadas en los artculos 251 y 252 y que pueden
sintetizar en. A) enviar a la mujer una compaera de buena razn que le sirva de
guarda, es decir que la acompae y proteja, puesto que aqu no se trata de la guarda
o curadura que se da a los incapaces; b)puede tambin enviar un mdico u obstetriz
que asista en el parto; y, e) que la mujer sea colocada en el seno de una familia
honesta y de su confianza.
Los artculos mencionados, desde el 250 al 256 fueron derogados por la Ley 43.
Probablemente inspiro esta medida, el afn de eliminar toda diferencia entre la mujer y
el varn; pero en este caso no se ha contemplado la evidente diferencia fisiolgica de
los dos, ni se ha tenido en cuanta la necesidad de proteger a los hijos facilitando la
prueba de su estado civil, cuestin de tanta trascendencia. Considero que ha sido un
desacierto de la reforma de 1989 esta supresin de todo el pargrafo sobre las medidas
previstas para el caso de divorcio; ms adecuado habra sido extender estas normas
para el caso de la viuda, reformando el artculo 257, y actualizar algunas expresiones
anticuadas o poco delicadas de la ley, pero no adoptar la solucin fcil de suprimir
toda regla. Por lo menos, debi conservarse el artculo 250, o sea, la obligacin de la
mujer de hacer conocer a su ex-marido, que se encuentra encinta, para que l pudiera
pedir al juez la adopcin de medidas precautorias, a favor de la vida del no nacido y
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para tener certeza sobre el momento y circunstancias del nacimiento, del cual se
deducir la poca de la concepcin y la paternidad correspondiente.
Estas medidas eran decretadas por el juez a peticin del marido. Para que ste pueda
solicitarlas deba conocer el estado de preez de su mujer y ex -mujer, y la ley le
obliga a ella misma a hacerlo saber. Con todo, el marido se informara indirectamente
podra igualmente solicitar las referidas providencias.
La mujer poda hacer conocer al marido su estado dentro de los treinta das a partir de
la separacin. Este plazo no era fatal, y si exista una causa razonable (por ejemplo,
ignorancia de la mujer), el juez poda declarar justificable el retraso y la notificacin
era vlida. Pero si no hay notificacin, o se hace injustificablemente a destiempo,
transcurridos ms de treinta das, entonces la notificacin no surte efectos legales para
la mujer, aunque, el marido s puede aprovechar de ella para pedir las medidas legales.
El mecanismo legal estaba inspirado en la ms pura justicia y en un sano sentido
prctico de la vida. Por esto mismo, no era excesivamente rgido, y daba la suficiente
autoridad al juez para moderar las exigencias de uno y otros consortes. As, por
ejemplo, si e! marido pretendiera que acompae a la mujer una persona que presente
alguna circunstancia inconveniente para la mujer, sta poda recurrir al juez, y si l
consideraba razonable la objecin poda elegir a otra u otras personas para el cuidado
de la mujer embarazada. Igual cosa poda decirse del "mdico u obstetriz que asistan al
parto", y de la "familia honesta" y de confianza del marido, en cuyo seno poda ser
recibida la mujer. Indudablemente nos encontramos ante problemas humanos
bastantes complejos, que el legislador tena que solucionar con mucha prudencia y
flexibilidad, como realmente lo haca.
La denuncia de la mujer, respecto de su estado, ser normalmente necesaria para que
el marido sepa que la cnyuge separada o divorciada est encinta. Por esto, si la
mujer omite el cumplimiento de este deber de dar noticia, incurre en una culpa que la
ley sancionaba; pero la sancin es moderada y razonable: entonces tendr la mujer que
probar el hecho y las circunstancias del parto, es decir recae sobre ella la carga de la
prueba. Naturalmente, nada quita que el propio marido, si cree ser el padre de la
criatura, pruebe tambin l por su parte los hechos, o los acepte, sin prueba, puesto que
est convencido de ser el padre. Tampoco considero que exista ningn inconveniente
para que el propio hijo, a su tiempo, pruebe los hechos o el tiempo en que ocurrieron
para reclamar la condicin legal que le corresponde. Pero la mujer negligente que no
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ha cumplido su obligacin si pretende derivar algn derecho del nacimiento del
hijo, est obligada a probar ese hecho y el tiempo en que sucedi.
A su vez, cuando el marido recibe la notificacin de que su mujer cree estar
embarazada, puede tomar las medidas legales, y si no lo hace, toda la carga de prueba
recae sobre l. Si no procede en la forma que la ley le autoriza, es de suponer que
tiene una confianza irrestricta en su mujer o ex-cnyuge, por tanto, deber atenerse a
la simple afirmacin de ella, y si no cree que es verdad lo que la mujer afirma, ser el
marido negligente o confiado quien deber probar que los hechos son distintos de los
aseverados por ella.
Cabe preguntarse, cul ser la situacin si el marido adopta solamente una o dos de
las medidas legales, y no las tres previstas por nuestro Cdigo. Entonces, deber estar
a lo afirmado por la mujer, con carga de probar lo contrario si le interesa?.
Probablemente s, ya que los trminos del artculo 254 dan a entender que la falta de
cualquiera de las medidas preindicadas trae consigo que el marido queda obligado a
aceptar la declaracin de la mujer acerca del hecho y circunstancias del parto. Pero es
evidente, que tan slo con una de aquellas providencias bien puede tener el marido
suficientes medios de prueba de modo que aunque resulta obligado a probar, esta
obligacin no ser difcil de cumplir.
Resulta lgico concluir de lo anterior que, as mismo, si la mujer opone resistencia
injustificada no a todas las providencias solicitadas por el marido, sino a una o dos de
ellas
Tambin en este caso, toda la carga de !a prueba recaera sobre ella, puesto que su
obligacin aceptar todas dichas medidas, y puede oponerse a cualquiera de ellas con
justa causa pero no arbitrariamente.
El costo de las diversas medidas legales corre de cuenta del marido, ya que se toman
en inters suyo y a su pedido. Pero si la mujer ha obrado maliciosamente
pretendindose embarazada sin estarlo, o tratando de atribuir falsamente la paternidad
al marido, entonces ella debe indemnizar los gastos realizados. No hay lugar a la
indemnizacin si la mujer cree de buena fe estar encinta y resulta que no ha concebido.
Todas las medidas anteriormente indicadas pueden tambin solicitarse por parte de los
consanguneos del marido hasta el cuarto grado, pero solamente en el caso de que la
mujer haya hecho la denuncia a uno de ellos y no al mismo marido, por impedrselo
alguna circunstancia. En este caso, los efectos y las sanciones para el caso de
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resistencia a las providencias, son los mismos que en el caso normal de denuncia al
mismo marido.
Hay que observar que aunque estas reglas anteriores se refieren directamente al caso de
la mujer divorciada o "que pendiente el juicio de divorcio, est actualmente separada
de su marido" (Art. 250), sin embargo, desde 1958 se aplicaban tambin al caso de la
mujer separada judicialmente del marido, aunque no estuviera pendiente del juicio de
divorcio, tal como lo dispona expresamente el artculo 225 que se remita a los
artculos 250 a 256. En cambio, estas reglas no podran aplicarse al caso de la mujer
separada arbitrariamente del marido, sin que se haya iniciado el juicio de divorcio ni
exista la separacin conyugal judicialmente autorizada. Considero razonable extender
estas reglas, por analoga, al caso de la mujer "actualmente separada", mientras se
sigue el juicio de separacin conyugal, ya que en todo era equivalente al de divorcio
para estos efectos.

2.5 REGLAS RELATIVAS AL HIJO PSTUMO
La situacin que se produce cuando muere el marido estando embarazada la mujer es
semejante a la estudiada en el punto anterior. Tambin el caso del hijo pstumo, es
decir, del que nace despus de muerto el marido de la madre, se presta a alguna duda
respecto de la paternidad. Es necesario, como cuando se ha producido divorcio o
separacin, determinar la fecha precisa de! nacimiento para deducir el tiempo de la
concepcin, y de all establecer quin es el padre. Por esto el Cdigo seala reglas
similares a las anteriormente examinadas.
La herencia del marido difunto puede distribuirse de manera muy diversa si nace un
hijo pstumo o si no tiene tal hijo. Por consiguiente, los ms directamente interesados,
desde el punto de vista patrimonial, para que se determine de quin es hijo el
pstumo, sern "los que, no existiendo el pstumo seran llamados a suceder al
difunto" (Art. 257).
La Ley 43 derog el ltimo inciso del artculo 257, que se remita a las normas de
los artculos 250 a 256; con esta disposicin de la Ley de 1989, se deja con muy
poca aplicacin prctica concreta al artculo 257. Se supone -pero no se dice
expresamente- que esa denuncia a los herederos, ser para que stos se dirijan al juez y
pidan las medidas de proteccin adecuadas.
El C.C. dice que "la mujer podr denunciarlo", pero ms propiamente debera
hacerlo, puesto que s no lo hace en tiempo oportuno es sancionada en la forma que
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ya hemos visto: asumiendo la carga de la prueba respecto del hecho y circunstancias
del parto.
El plazo en que la mujer debe notificar su estado es tambin de treinta das, que se
cuentan a partir del momento en que tuvo conocimiento de la muerte del marido. Y
caben aqu las presunciones comunes: se supone que la mujer conoce dicho
fallecimiento de inmediato, s sucede en el mismo lugar en que ella est, pero no s
acaece en lugar distinto. Tambin el juez puede calificar la causa del retraso de la
mujer en verificar su denuncia, y hallarla razonable y excusable, o no, produciendo o
no produciendo efectos legales respectivamente.
Entendemos que si los herederos adoptan actitudes diversas, cada uno tendr que sufrir
en principio las consecuencias de su conducta; pero como se trata de pre constituir
unos medios de prueba, no es necesario que todos designen un mdico u obstetriz,
una compaera de buena razn, etc., sino que s uno o varios de ellos lo solicitan al
juez, los dems quedan descargados de tener que hacerlo. Si con todo, alguno se
opusiere, probablemente, debera atenerse a la declaracin de la mujer, con cargo de
probar lo contraro caso de interesarle.
Otra disposicin importante encontramos, un tanto al margen de la prueba de
paternidad, y es la relativa al mantenimiento de la madre con los bienes que
correspondern al pstumo. Nos hallamos ante una disposicin muy humana y justa; la
subsistencia del pstumo est directamente relacionada y dependiente de la madre,
nada ms natural que la madre reciba de los bienes que han de corresponder al
pstumo lo necesario para su manutencin y para los gastos del parto.
Segn el articulo 524 del Cdigo Civil deben administrar los bienes que
correspondern al pstumo, el curador testamentario, o el dado por el juez, "a peticin
de cualquiera de las personas que han de suceder en dichos bienes, si no sucede en
ellos el pstumo", es decir, los mismos que pueden tomar las medidas de precaucin.
El curador debe conservar esos: bienes cuyo titular es puramente "posible", y no es
actualmente persona, pero de esos bienes se separar lo necesario para la madre
cuyas necesidades actuales es preciso satisfacer.
Lo que la madre reciba tiene el carcter de una ayuda alimenticia, de all que incluso
s el hijo muere o nace muerto, es decir aunque no llegue a ser titular de los derechos
que se supona seran suyos, la madre no est obligada a restituir lo que recibi por
anticipado. Tampoco debe restituir la madre, si errneamente se crey embarazada y
luego result no estarlo. Solamente debe restituir todo lo recibido la madre que
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hubiere actuado de mala fe sea porque fingi el embarazo o bien porque el hijo no es
del marido.
Parece indudable que estas reglas seran igualmente aplicables en el caso de que el
marido muerto haya estado separado de hecho o con separacin judicialmente
autorizada, o que haya dejado de ser marido por haberse divorciado, siempre que
estos hechos se hayan producido en un tiempo suficientemente reciente antes de la
muerte, como para originar alguna duda respecto de la paternidad. Por ejemplo, si
una persona muere un mes o dos despus de divorciarse o separarse de su mujer, no
cabe duda que los que heredaran a esta persona (que ya no era marido) s tendran
derecho de tomar las medidas de que estamos hablando. Pero s el divorciado o
separado ya tom esas medidas, antes de morir, no parece que los herederos
presuntivos puedan repetirlas, salvo que lleguen a ser ineficaces por alguna
circunstancia.
2.5 REGLAS PARA EL CASO DE PASAR LA MUJER A OTRAS
NUPCIAS.
Art. 259.- "Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias, se dudare a cul de los
dos matrimonios pertenece un hijo, y se solicitare una decisin judicial, el juez
decidir, tomando en consideracin las circunstancias, y oyendo el dictamen de
facultativos, si lo creyere conveniente.
En el caso de este artculo, la mujer y su nuevo marido estarn solidariamente
obligados a indemnizar los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la
incertidumbre de la paternidad".
El artculo transcrito se refiere a todo caso de otras nupcias de la mujer, sin distinguir
que stas se produzcan a raz de su viudez o del divorcio o de la declaracin de
nulidad del primer matrimonio o de su disolucin por muerte presunta del marido.
Tampoco se seala el tiempo en que estas segundas o ulteriores nupcias se han de
producir para que den lugar a la aplicacin de la ley.
Pero es evidente que si el nuevo matrimonio de la mujer se produce pasados ms de
300 das de disuelto por cualquier causa el primer connubio, entonces no cabe duda
respecto de la paternidad, puesto que no cabe que el hijo haya sido concebido
durante el primer matrimonio.
En cambio, si se trata de divorciada, probablemente, a partir de la reforma de 1961,
aunque no sea absolutamente clara la cuestin, su matrimonio ser nulo si no ha
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transcurrido un ao desde la inscripcin de la sentencia; puede presentarse la duda
respecto de la paternidad: puede ser padre el primero o el segundo marido.
Nuestra ley ha dado en esta situacin poderes verdaderamente excepcionales al juez,
contra lo que generalmente dispone, ya que el Cdigo suele ser muy cauto al
conceder facultades al juez. Este debe decidir "tomando en consideracin las
circunstancias"Qu circunstancias? Como la ley no las delimita, debemos contestar
que todas las pertinentes.
En cambio, la ley es demasiado benigna .en cuanto a la sancin del perjuicio que se
produce por la incertidumbre de la paternidad. No es lgico que se sancione con
nulidad al matrimonio de quien contraviene estos plazos de espera, y en cambio, por el
perjuicio que puede ser muy grave, referente a la paternidad, solamente se produzca
un efecto tan benigno como es el de que "la mujer y su nuevo marido estarn
solidariamente obligados a indemnizar los perjuicios y costas ocasionados a terceros".
Entre estos terceros, estara comprendido tambin y principalmente al propio hijo.
Adems de la paternidad de uno de los dos maridos, tambin es posible que el hijo
haya sido engendrado durante el tiempo intermedio entre los dos matrimonios, por
un tercero. Pero esta posibilidad rebasa las facultades amplias del juez y deberan
seguirse las reglas para la investigacin de la paternidad, puesto que ya no se tratara
del conflicto entre dos maridos, sino con un tercero que habra engendrado fuera de
matrimonio.
En cuanto a las diligencias o medidas que se pueden tomar a raz de la disolucin del
matrimonio para asegurar el hecho y las circunstancias del parto, no parecen
aplicables al caso de la mujer que pasa a otras nupcias, salvo quiz la relativa a
enviar un mdico u obstetriz que asista al parto. No podra el anterior marido (o sus
parientes si l muri), enviar una compaera de buena razn, ni lograr que la mujer
sea colocada en el seno de una familia honesta, puesto que si se ha vuelto a casar, esa
es su familia, y su marido est obligado a darle la proteccin debida, y terceros no
deben intervenir en la vida familiar ajena.
En el plano del Derecho Internacional Privado, tenemos la disposicin del artculo 158
del Cdigo Snchez de Bustamante: "las precauciones que deben adaptarse cuando la
viuda quede encinta, se sujetarn a lo dispuesto en la legislacin del lugar en que se
encuentre". Como esto podra dar lugar a algunas arbitrariedades, cada estado puede
prohibir que salga del pas la viuda o divorciada dentro de un razonable perodo, para
impedir as que pueda sustraerse a las medidas de precaucin que ordene la ley local.
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2.6 IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD POR PARTE DEL MARIDO
Todas las medidas que acabamos de estudiar tienen en ltimo trmino la finalidad
de proteger la familia legtima, de favorecer la presuncin fundamental de que el
marido es el padre de los hijos que nacen de su mujer una vez expirados los ciento
ochenta das de celebrado el matrimonio. Pero si bien esta presuncin es exacta en
cuanto demuestra que el hijo ha sido concebido durante el matrimonio, en cambio no
es irrefutable sobre el punto a saber quin es el padre. Probablemente el padre ser el
marido: esto es lo normal, pero tambin cabe la posibilidad de que sea otra persona.
La mujer puede haber tenido relaciones carnales con su marido y con otra persona o
an solamente con otra persona.
Es acertado que la ley conceda exclusivamente al marido, mientras viva, el derecho
de impugnar la falsa paternidad que se le atribuye. El artculo 240 de nuestro Cdigo
habla de "no reconocer al hijo como suyo", y con esta expresin se quiere decir ms
propiamente impugnar su propia paternidad, o la falsa filiacin del hijo de la mujer.
Ms precisamente el artculo 242 dice: "Mientras viva el marido, nadie podr reclamar
contra la legitimidad del hijo concebido durante el matrimonio, sino el marido mismo".
Hay que distinguir la impugnacin de la paternidad de la impugnacin de la
legitimidad que se poda verificar antes de la reforma de 1970 por la Ley 256; ahora
slo cabe impugnar la paternidad. Se poda impugnar solamente la legitimidad sin
poner en duda la paternidad, por ejemplo, si se trataba de demostrar que el
matrimonio haba sido nulo. Por el contrario en el caso de la mujer que haba
contrado nuevas nupcias poda caber disputa de paternidad sin que perdiera en ninguna
de las dos soluciones posibles la calidad de hijo legitimo, el que fue engendrado durante
el primero o el segundo matrimonio de su madre.
El derecho exclusivo, del marido para impugnar la paternidad, se conserva incluso en el
caso de divorcio o de separacin conyugal judicialmente autorizada, respecto de los
hijos que nazcan dentro de los trescientos das siguientes a la disolucin del
matrimonio o a la separacin. Esto se desprende claramente del artculo 245, que
atribuye a cualquier persona que tenga inters actual el derecho de impugnar del que
nace despus de 300 das del divorcio o la separacin: luego, dentro de esos
trescientos das, solamente el marido conserva ese derecho y podra ejercer la
accin correspondiente. Naturalmente, como amina el mismo articulo: "si el marido
estuvo en absoluta imposibilidad fsica de tener acceso a la mujer desde antes de la
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disolucin del matrimonio, se contarn los trescientos das desde la fecha en que
empez esta imposibilidad".
Punto discutido es el de si puede el marido ejercer su derecho por medio de
representante legal. No cabe duda que podra ejercerlo por medio de representante
voluntario provisto de poder suficiente, pero, podr el curador del marido ejercer en
nombre de su pupilo la accin de impugnacin de la filiacin?. Nada dice
expresamente nuestra ley al respecto, y en un plano de equidad natural parece que una
solucin razonable sera la de permitir la accin al curador del marido que sea
absolutamente incapaz, y requerir la intervencin conjunta del marido y su curador en
el caso de que el pupilo sea slo relativamente incapaz; adems, en el caso del marido
menor de edad, si no ejerciera la accin durante la minora, se le debera permitir que
la intentara en un plazo breve a partir de sus 18 aos.
La estabilidad y segundad mxima que se quiere dar a la familia legtima ha inducido
a que el legislador conceda un plazo muy breve para que el marido pueda impugnar la
paternidad que se le atribuye respecto del nacido dentro del matrimonio. "Toda
reclamacin del marido contra la legitimidad del hijo concebido por su mujer durante el
matrimonio, deber hacerse dentro de los sesenta das, contados desde que tuvo
conocimiento del parto", dice el artculo 243.
La prueba de cundo tuvo conocimiento el marido, del parto de la mujer, podra
resultar muy difcil, porque en cierto modo requerira demostrar que el marido no
tuvo conocimiento antes de un cierto momento; y comprobar un hecho interno (la
ignorancia), y negativo ser siempre difcil, y muchas veces imposible. Por esta razn
el legislador ha recurrido a sealar dos presunciones legales: s el marido reside en el
lugar en que nace el presunto hijo, se presume "que lo supo inmediatamente"; y si al
tiempo de nacimiento el marido estaba ausente, "se presumir que lo supo
inmediatamente despus de su vuelta al lugar de la residencia de la mujer".
Pero ambas presunciones se destruyen si "ha habido ocultamiento del parto", es decir,
si la mujer ha tomado precauciones para que no se sepa que ha dado a luz. En este
caso, naturalmente, el marido tendra que probar dicho ocultamiento y cuando lo
conoci a pesar del esfuerzo realizado por la mujer para que ignorara. El ocultamiento
del parto, una vez demostrado, ser una circunstancia que har sospechosa la
conducta de la mujer, y le colocar en una posicin desventajosa en caso de que se
impugne la legitimidad del hijo.
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La ley es suficientemente precisa y bastante exigente: se trata de probar absoluta
imposibilidad fsica de haber tenido relaciones sexuales con la mujer, y esto durante
todo el tiempo en que pudo verificarse la concepcin. Por tanto, si el marido no logra
probar la imposibilidad fsica durante todo el perodo de la concepcin, no puede
impugnar la filiacin del hijo nacido de su mujer.
Con todo, aunque el marido no pueda probar la absoluta imposibilidad fsica de
haber tenido relaciones sexuales con su mujer durante todo el perodo en que pudo
verificarse la concepcin, cabe tambin otra forma de impugnar la filiacin. Este caso
supone la prueba de que la mujer haya cometido adulterio durante el periodo de la
concepcin, y que adems, "por otros medios" se demuestre que el hijo concebido por
la mujer casada no es de su' marido.
En este segundo caso, aunque se pruebe el adulterio, no se excluye de por s la
posibilidad de que el hijo sea del marido, ya que tambin l puede haberlo
engendrado. Por esto, el Cdigo exige otras pruebas complementarias, que lleven a la
conviccin de que la mujer -que cometi adulterio, precisamente en el adulterio
concibi al hijo, y no por las relaciones lcitas con su marido.
Considero que, probado el adulterio de la mujer, servira de prueba al marido, una
demostracin de que estuvo en imposibilidad moral de tener relaciones con su mujer.
Aqu s esta imposibilidad que no es fsica, sino tan slo moral, servira para
impugnar al hijo. Por ejemplo, si el marido demuestra que tuvo conocimiento del
adulterio, y como consecuencia de ello, que se separaron los cnyuges.

2.7 IMPUGNACIN POR OTRAS PERSONAS
Cuando adems del marido pueden reclamar contra la paternidad del hijo otras
personas, hay que distinguir claramente dos casos: o esas personas ejercen la
misma accin del marido muerto, o bien ellas ejercen una accin propia, distinta de la
del marido.
En el primer caso, la hiptesis fundamental consiste en que el marido haya muerto.
Solamente dado el fallecimiento del marido, otras personas pueden ejercer la misma
accin que la ley le reserva exclusivamente durante la vida.
Adems se requiere que el marido no haya reconocido ni expresa ni tcitamente al hijo
cuya filiacin tratan otras personas de desconocer. Efectivamente, el artculo 244 se
refiere a que el marido no haya reconocido al hijo como suyo por testamento u otro
instrumento pblico (reconocimiento expreso), ni tampoco haya iniciado en tiempo
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hbil la accin de desconocimiento de la paternidad. Si ha transcurrido aquel tiempo
sin que el marido ejerza la accin, sta ha caducado y ya no puede proponerse
vlidamente ni por l mismo ni tampoco por los continuadores de su derecho. En
cuanto al "reconocimiento" por instrumento pblico, aunque se le califica de
"expreso", sin embargo puede en cierto modo ser tcito, ya que ningn padre est
obligado a "reconocer" a sus hijos concebidos dentro de matrimonio; para que estos
gocen de tal calidad, sino que la tienen por ley y se presume (Art. 240), luego, bien
bastara que el marido se refiera a sus hijos y les atribuya o determine sus derechos
(por ejemplo hereditarios), para que ya exista una renuncia a la accin de
impugnacin de su filiacin y por tanto, para que ya no puedan tampoco otras
personas ejercer la accin renunciada por el marido.
Estas "otras personas" que pueden ejercitar la accin propia del marido despus de
su muerte, son los herederos del marido "y en general toda persona a quien la
pretendida paternidad del hijo cause perjuicio actual". Que los herederos del marido
puedan continuar o iniciar la accin que corresponda a su causante es muy lgico. En
cambio la atribucin de la misma accin a "toda persona" que pueda sufrir un
menoscabo actual, parece por dems amplia, y que debe necesariamente admitir
ciertas restricciones.
En primer trmino, el perjuicio actual a que se refiere la ley, solamente debe ser un
perjuicio econmico o moral de gran importancia; debe existir una cierta proporcin
entre el grave asunto de la impugnacin de la legitimidad y el inters del reclamante.
Lo ms sensato sera precisar que dicho inters consista en el econmico relativo a la
participacin en una herencia, o bien el moral que exclusivamente atae a los
ascendientes (abuelos o bisabuelos) que pasan por tales y que consideran no serlo.
La impugnacin de la paternidad no puede ser intentada por la madre, cuando la
accin implicara alegar su propio adulterio. En cambio s podra, impugnar la
paternidad del que fue su marido, si el hijo fue concebido antes del matrimonio y
naci despus de un matrimonio que dur muy poco, y esto, siempre que no hubiera
mediado un reconocimiento expreso o tcito del marido. La hiptesis, naturalmente
ser de muy rara ocurrencia.
En cambio no parece que exista razn plausible para negar al propio hijo el que intente
una vez muerto el marido de su madre- la accin de impugnacin de la paternidad.
El caso de la accin propuesta por otras personas, despus de la muerte del marido,
ejerciendo el mismo derecho que el marido habra podido ejercer, exige lgicamente
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las mismas pruebas que el marido habra debido presentar, esto es: o bien la
demostracin de que el marido estuvo en absoluta imposibilidad fsica de tener
relaciones carnales con la mujer durante todo el perodo de la concepcin, o bien, que,
habiendo cometido adulterio la mujer durante ese tiempo, existen adems otras
circunstancias que confirman que el marido no fue el padre. A esta accin se refiere
el articulo 244: "Si el marido muere antes de vencido el trmino que le conceden las
leyes para declarar que no reconoce al hijo como suyo, podrn hacerlo, en los mismos
trminos, los herederos del marido, y en general toda persona a quien la pretendida
paternidad del hijo causare perjuicio actual.
Cesar este derecho, si el padre hubiere reconocido al hijo corno suyo en testamento,
o en otro instrumento pblico".
El siguiente artculo trata de una accin distinta, aunque tambin de impugnacin.
Art. 245.- "A peticin de cualquiera persona que tenga inters actual en ello,
declarar el juez que el hijo nacido despus de expirados los trescientos das
subsiguientes a la disolucin del matrimonio, no tiene por padre al marido de la madre
de dicho hijo.
Si el marido estuvo en absoluta imposibilidad fsica de tener acceso a la mujer antes de la
disolucin del matrimonio, se contarn los trescientos das desde la fecha en que empez
esta imposibilidad.
Lo dicho acerca de la disolucin se aplica al caso de la separacin de los cnyuges por
declaracin de nulidad del matrimonio".
En cuanto al caso de la muerte presunta, tanto para la accin que ejercen terceras personas
por sus propios derechos, como cuando ejercitan la accin que en vida solamente
corresponda al marido, por el articulo 246 parece que la accin puede ser presentada
despus del primer decreto de posesin concedida a favor de los herederos presuntivos.
Pero en algunos casos resulta imposible la aplicacin de la ley, por contradictoria.
Efectivamente, el matrimonio se disuelve con el decreto de posesin definitiva,, y por lo
mismo no podra presentarse la accin de impugnacin de la paternidad del hijo nacido
solamente 300 das despus del decreto de posesin provisional ya que entonces perdura
an el matrimonio, y solamente el marido podra impugnar la legitimidad del hijo tenido
por su mujer en su ausencia.
El plazo de que disponen estas personas que tienen inters en la impugnacin de la
paternidad, es tambin de 60 das, y no ha querido distinguir el legislador el caso en que se
propone la accin que corresponda al marido difunto, de aquel otro en que los terceros
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tienen un derecho propio de intentarla. Solamente se distingue el momento desde el cual se
cuentan los sesenta das dentro de los cuales se puede demandar: cuando es necesaria la
muerte del marido, se cuentan los das desde la fecha en que los herederos o interesados
tuvieron noticia de ella; y cuando no es preciso que haya fallecido el marido, el plazo corre
desde que los interesados tuvieron conocimiento de haber nacido el pretendido hijo
legtimo.
Todo lo contrario sucede cuando quien reclama es el pretendido hijo. Si los herederos u
otras personas hubieren entrado en posesin de sus derechos, como si el hijo no fuera del
marido, ste puede en cualquier tiempo reclamar y tambin en cualquier tiempo pueden los
poseedores oponer la excepcin contra la paternidad del hijo. Esta disposicin contenida
en el artculo 246, es muy razonable: si el hijo ni siquiera ha sido inscrito como tal en el
registro de nacimientos, ni ha estado en posesin de dicho estado hay que distinguir dos
casos: si naci despus de los 300 das de disuelto el matrimonio de su madre,
evidentemente no es del marido y cualquiera puede en todo momento oponerse a que
pretenda reclamar derechos de hijo ya posedos y disfrutados por otras personas; y si naci
en tiempo que permite suponer su paternidad, en cualquier momento el mismo hijo puede
solicitar que se reconozca la existencia de la presuncin legal a su favor, pero no puede
negar a terceros interesados el derecho de oponerse y defender lo que estn poseyendo.

2.8 IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD.
Cabe discutir que una persona tenga por madre a otra, independientemente de la condicin
legal o ilegal de la filiacin. Ahora bien, es evidente que si se demuestra que quien pasaba
por madre de un individuo, no lo es, tambin esta demostracin destruye la presuncin de
que el marido de la supuesta madre sea el padre de esa persona. La discusin de la
maternidad lleva envuelta la cuestin de la paternidad.
El juicio de maternidad disputada puede asumir dos formas radicalmente opuestas: o
bien se trata de probar que una persona no es la madre, o por el contrario, alguien
pretende demostrar que es la verdadera madre. Pero en uno y otro caso, se procura
destruir una creencia, y un estado de cosas que se tienen por verdades, se trata de
demostrar que son falsos.
El supuesto fundamental consiste, por lo mismo, en que un individuo sea tenido por
verdadero hijo de una mujer. Esta situacin a su vez, deriva de la atribucin a dicha
mujer de un parto, y de la identificacin de la criatura dada a luz por tal madre, con
quien actualmente pasa por ser su hijo. Si son dos, los elementos que componen la
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relacin de maternidad-filiacin, la impugnacin de la misma puede atacar a
cualquiera de dichos elementos: se puede demostrar que la mujer no ha dado a luz en
las circunstancias que se supone, o el fruto de ese nacimiento no es la persona que
actualmente se dice hijo de tal mujer.
Inmediatamente se apreciar que los elementos de la impugnacin de la maternidad
son hechos, fsicos fcilmente comprobables y que admiten pruebas directas, como la
de testigos y la documental.
Consideremos primeramente qu personas pueden ejercer esta accin. La ley la
concede: 1. Al marido de la supuesta madre; 2. A la misma madre supuesta; 3. A los
verdaderos padre y madre del hijo; y, 4. A cualquier persona interesada en la sucesin
de los supuestos padre y madre.
Pero hay una diferencia notable entre las acciones que puedan proponer los padres
supuestos, y la intentada por los que pretenden ser verdaderos padres y la propuesta
por otras personas. Cuando se cree que la atribucin de un hijo a una mujer es falsa,
entonces esta impugnacin se dirige a desconocer la condicin de hijo de matrimonio.
No cabe, pues, que la que pasa por madre "ilegtima" impugne la filiacin; y esto es
evidente, ya que el vnculo se establece o por el reconocimiento voluntario o por
declaracin judicial, y no cabe impugnar ninguno de los dos. Por el contrario, si
quienes reclaman son los que se creen verdaderos padres, solamente pueden intentar la
accin para conferir al hijo los derechos de familia en la familia suya.
En este segundo caso, el Cdigo se refiere al 'Verdadero padre y madre del hijo".
Pero debemos entender que tanto el uno como el otro pueden intentar esta accin
aunque el otro no exista o no pueda llevarla a cabo.
Sera inconcebible que se admitiera la reclamacin de la madre que alegara
suplantacin del parto, porque no cabe este hecho sin su propia complicidad, y nadie
puede beneficiarse del propio dolo. La que ha pasado por ser madre, no podra, pues,
de hecho reclamar sino por suplantacin de la identidad del que se tiene por ser hijo
suyo.
En cuanto a la accin propuesta por otras personas, stas a su vez solamente pueden
presentar reclamacin para que no se les perjudique en sus derechos hereditarios
respecto de los supuestos padre o madre. De aqu se podra deducir que si el supuesto hijo
renuncia a tales derechos hereditarios, no se le podra disputar por terceros su condicin
de hijo. La impugnacin de la maternidad puede dirigirse contra una persona que est en
posesin de la condicin de hijo y que adems est inscrito como tal, o contra quien
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solamente cumpla uno de estos dos requisitos. Como nuestro sistema de pruebas del estado
civil es principalmente documental, mayor dificultad habr en destruir la presunta
maternidad que tenga en su haber una inscripcin en el registro civil; en cambio, si
alguien ha sido tenido simplemente por hijo, sin dicha inscripcin, la misma falta de
registro ser ya un principio de prueba contra la falsa maternidad.
Los impugnadores deben probar o que la mujer no ha dado a luz en las circunstancias que
se supone, o que el hijo no es el mismo. Por ejemplo si la mujer no ha dado a luz nunca o
cuando tuvo un hijo consta que naci muerto, o fue en una fecha distinta de la
correspondiente a la edad que tiene el que actualmente pasa por ser su hijo, entonces se
est impugnando directamente el hecho del parto. En cambio, puede tambin combatirse
la maternidad aseverando que la persona que actualmente pasa por ser hijo ha suplantado
la identidad del verdadero, prueba esta en la que caben los testimonios, los documentos y
el peritaje como pruebas; singular valor tienen a este respecto las huellas o marcas
digitales.
En cuanto al plazo para intentar estas acciones, es tambin distinto el que se concede a
los verdaderos y supuestos padres, y el que se seala a favor de terceras personas. Los
que pasan por ser padres o los que pretenden serio, solamente pueden reclamar dentro
de los diez aos siguientes a la fecha del parto. Aunque se concede todava un nuevo
plazo de dos aos ms, si es que en cualquier tiempo, aparece algn hecho desconocido
e incompatible con la supuesta maternidad. Por ejemplo, si despus de ms de diez aos
del nacimiento del hijo se revela que la supuesta madre es virgen, o que el nico hijo
que dio a luz naci muerto, etc., entonces se podr reclamar durante dos aos contra
esta falsa maternidad. En ningn caso puede reclamar quien ocult dichos hechos
arbitrariamente, para luego pretender beneficiarse de su revelacin.
Las terceras personas que reclaman derechos en la herencia de los supuestos padres
tienen un plazo mucho ms breve: solamente sesenta das, contados desde que
tuvieron conocimiento de la muerte de los supuestos progenitores, y en ningn caso
despus de dos aos de la fecha del fallecimiento, ya que se supone que no pueden haber
ignorado durante un tiempo ms largo la muerte de personas a quienes pretenden heredar.

2.8 IMPUGNACIN DEL CARCTER MATRIMONIAL DE LA
PATERNIDAD
Sobre la base de la existencia de un matrimonio, el derecho construye la presuncin de la
paternidad, de modo que normalmente se ataca dicha calidad legal mediante la
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demostracin de que el presunto padre realmente no lo es, o que la presunta madre no
dio a luz tal hijo. Pero tambin puede impugnarse la condicin de hijo, demostrando
que sus supuestos padres no estuvieron casados con matrimonio vlido, en la poca en
que se verific la concepcin. El matrimonio vlido es la base de la presuncin de
paternidad, y si esta falta no cabe presuncin, sino en el caso excepcional del
matrimonio putativo.
Supuesta la sentencia de nulidad del matrimonio, considero que cualquier persona
que tenga inters en ello podra pedir que se declare que no es hijo concebido
durante el matrimonio nulo.
2.9 RECLAMACIN POR PARTE DEL HIJO, RESPECTO DE SU
CONDICIN DE TAL
Hasta aqu se ha considerado los casos en que estando un hijo en posesin de su estado
o teniendo a su favor la presuncin, otras personas se oponen a ella. Pero tambin
puede darse el caso inverso: que un individuo no est actualmente en posesin del
estado de hijo y pretenda que lo es.
Si el hijo no est inscrito como tal, puede plantear su reclamacin precisamente
para hacerse registrar como hijo. Puede tambin suceder, el caso ms raro, de que
alguien incluso est inscrito pero no sea tenido por tal y se le nieguen los derechos y
el tratamiento correspondientes, entonces simplemente tratar de hacer respetar su
derecho el cual est ya suficientemente probado por la correspondiente partida.
El que no est inscrito como hijo tendra que probar quienes son sus padres, cundo
naci, y por consiguiente cundo fue concebido, y que durante el perodo de la
concepcin sus padres estuvieron casados con matrimonio vlido o por lo menos
putativo.
La accin para reclamar el estado civil de hijo puede proponerse tanto por el propio
hijo como por parte de sus herederos, como se deduce del inciso segundo del artculo
246.
Del mismo inciso segundo del artculo 246 se deriva la conclusin de que esta accin
puede ser propuesta en cualquier tiempo, ya que en cualquier tiempo en que se
presente, las terceras personas que hayan entrado en posesin de los derechos que
corresponderan al pretendido hijo pueden oponerse a su demanda. Habra sido
deseable que el Cdigo haga una referencia directa, y no tan slo indirecta, a esta
importante accin, aunque comprendemos que ser de muy rara ocurrencia. La
referencia mencionada del inciso segundo del artculo 246 dice as: "Si los
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interesados hubieren entrado en posesin efectiva de los bienes, sin contradiccin del
pretendido hijo, podrn oponerle la excepcin en cualquier tiempo en que l o sus
herederos les disputaran sus derechos". Resulta evidente que si pueden otras personas
proponer la excepcin es porque el propio hijo o sus herederos pueden presentar la
accin tendiente a ser declarados hijos.

4. TERMINACIN DEL MATRIMONIO
En el Ecuador el matrimonio termina de conformidad con lo que establece el Art.
105 del Cdigo Civil:
1.- Por la muerte de uno de los cnyuges;
2.- Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del matrimonio
3.-Por sentencia ejecutoriada que concede la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido; y,
4.- Por divorcio.

4.1. TERMINACIN DELMATRIMONIO POR MUERTE NATURAL DE
UNO DE LOS CNYUGES
La forma natural de terminar el matrimonio es la muerte de uno de ambos cnyuges.
Todos los derechos de pases civilizados o semi-civilizados admiten esta forma de
terminacin del matrimonio. Desde el punto de vista estrictamente formal, esta
terminacin se deduce claramente de la misma definicin del matrimonio dada en
nuestro Cdigo Civil, ya que es contrato para toda la vida, o sea hasta que esta se
acaba con la muerte.
La muerte termina el matrimonio ipso facto, sin que se requiera ninguna declaracin,
inscripcin y formalidad. La inscripcin de la partida de defuncin tendr solamente
efectos probatorios.
La terminacin del matrimonio por muerte excluye absolutamente que pueda
disolverse por divorcio el mismo vnculo conyugal: El Art. 127 del CC. Seala, Toda
accin de divorcio se extingue por la muerte de uno de los cnyuges, an en el caso
que la demanda se hallare ya propuesta y cualquiera que fuere el estado del juicio.

Queda sin embargo la duda de si podr inscribirse la sentencia de divorcio ya
ejecutoriada y que no se hubiere inscrito en vida de los cnyuges. A veces puede
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transcurrir bastante tiempo, por ejemplo, por disposicin del mismo tribunal cuando
no se ha arreglado la situacin econmica de los hijos.

Parece razonable suponer que si podra inscribirse la sentencia ejecutoriada, puesto
que constituye un verdadero derecho adquirido, y su inscripcin equivale a ejecucin.

4.2. POR SENTENCIA EJECUTORIADA QUE DECLARE LA NULIDAD
DEL MATRIMONIO.
Al tratar en el capitulo anterior de los requisitos de validez del matrimonio se expuso
indirectamente cuales con las causas que pueden producir su nulidad. Siendo el
matrimonio un contrato solemne, la nulidad puede provenir:
a De la incapacidad de los contrayentes;
b- de un vicio en el consentimiento matrimonia;
c- D e falta de una solemnidad esencial.
Los impedimentos dirimentes son prohibiciones cuya contravencin est sancionada
tambin con la nulidad, es decir, que crean condiciones especiales para que un
matrimonio pueda celebrarse vlidamente, o en otras palabras, configuran una
capacidad especial que es necesaria para poder contraer matrimonio vlido.
Pero cualquiera que sea la causa de la nulidad de un matrimonio, debe ser previamente
declarada en sentencia para que el matrimonio pueda considerarse realmente nulo y
se produzca los efectos de nulidad, mediante la inscripcin de la sentencia.
Para que pueda declararse la nulidad de un matrimonio, desde luego, debe haber tal
matrimonio. Ms an, debe probarse la existencia del matrimonio, normalmente por
medio del acta o copia del acta de matrimonio inscrita en el Registro Civil. Si no se
prueba la existencia del matrimonio, tampoco puede declararse su nulidad, y entonces
habra que hablar ms bien de inexistencia del matrimonio.
Por consiguiente la sentencia de nulidad, una vez ejecutoriada, produce
verdaderamente la terminacin del matrimonio, segn la expresin empleada por el
Art. 105 del CC. Esto tiene importancia, porque, conforme a nuestro sistema, la
terminacin supone una existencia anterior, es decir, una mutacin, un cambio en una
situacin jurdica preexistente.
4.3 PERSONAS QUE PUEDEN PEDIR LA NULIDAD.
Mediante la Ley 256 se han eliminado las lamentables contradicciones que existan en
esta materia. Aquello no tiene ms valor que el histrico: se han clasificado
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convenientemente las causas de nulidad y se evitan las repeticiones que antes eran
origen de las dificultades de interpretacin.
Ahora la nulidad slo puede ser demandada por los cnyuges o por el Ministerio
Pblico, segn los casos, tal como prescribe el Art. 98. En ningn caso corresponde
este derecho a los padres de los cnyuges.
El Cdigo Civil no dice actualmente quien pueda presentar la demanda de nulidad
por haber contrado matrimonio un menor de 16 aos sin asentimiento paterno.
Debemos descartar que tengan ese derecho los padres, ya que expresamente se derog
la disposicin que les confera tal accin. Como se trata del cumplimiento de
requisitos formales y a la vez se hace referencia a una prohibicin legal a asimilable
a un impedimento dirimente, pienso que cualquiera de los cnyuges y el Ministerio
Publico podran demandar esa nulidad.
Un principio universalmente admitido es aquel del que nadie puede beneficiarse del
propio dolo; por tanto, si una persona contrae a sabiendas un matrimonio nulo, parece
inconcebible que esa misma persona pueda pedir la nulidad de ese matrimonio.
4.3.1 TIEMPO EN EL QUE SE PUEDE DEMANDAR LA NULIDAD.
El Cdigo Civil trata conjuntamente de las causas del divorcio y de nulidad en varios
artculos como son el 122, 123 y 129, lo cual crea una seria duda sobre los principios
de la accin de nulidad, puesto que es el Art, 124 se refiere solamente a la
prescripcin de la accin del divorcio, pero de la accin de nulidad no se dice nada. En
principio habra que concluir que en el caso de la nulidad hay que seguir las reglas
generales de la prescripcin es decir, que esta accin como todas, termina con el
tiempo, y pasados diez aos ( salvo interrupcin de la prescripcin ), ya no podra
proponerse la accin de nulidad.
Pero, por una parte, el Ttulo XLI del libro IV, al referirse a la prescripcin hace
mencin constantemente de obligaciones de deudor y acreedor, todo lo cual no
parece compaginarse con el caso de la nulidad del matrimonio. Por otra parte repugna
el sentido moral que pueda prescribir la accin de nulidad cuando se basa en
impedimentos dirimentes que pertenecen al derecho natural, por ejemplo en la caso de
la bigamia, o de matrimonio entre consanguneos a quienes se prohbe contraer
nupcias, la ley debera, pues, declarar expresamente que la accin de nulidad es
imprescriptible en tales casos. En cambio, cuando se trata simplemente de vicios
formales o de consentimiento, o de impedimentos que pueden desaparecer con el
tiempo (como la impubertad), nada ms lgico que la accin de nulidad prescriba, y
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entonces la ley debera igualmente decirlo, sealar el momento en que comienza a
correr la nulidad my sealar su plazo.
Tambin cabe la duda respecto a s puede seguirse la accin de nulidad una vez
disuelto el matrimonio por muerte y por divorcio. La jurisprudencia de la Corte
Suprema se manifiesta contraria a la presentacin de la demanda de nulidad despus
de la muerte de uno o ambos cnyuges, pero el caso que aqu se plantea es el de la
continuacin de la accin ya iniciada en vida de ellos, Parece que no hay
inconveniente para que contine tal accin, puesto que puede interesar a otras
personas (sobre todo herederos), que se esclarezca si el matrimonio termin por la
muerte o si fue nulo, pues, en este ltimo caso, algunos efectos de la sentencia se
deben retrotraer el momento en que se celebr el matrimonio.
Las observaciones que aqu se hacen, sobre la prescripcin de la accin de nulidad,
fueron tomadas en cuenta por la Ley 43, aunque parcial y defectuosamente. Orden esta
reforma, introducir un artculo, despus del artculo 98, que diga: "La accin de
nulidad del matrimonio prescribe en el plazo de dos aos, contados desde la fecha de
la celebracin; o desde el momento en que se tuvo conocimiento de la causal invocada,
excepto en los casos de los ordinales 4 y 7 del artculo 95". La Ley 88 ( RO 492: 2-ago-
1990 ) a su vez, corrigi el texto anterior y qued as: "La accin de nulidad del
matrimonio prescribe en el plazo de dos aos, contado desde la fecha de la celebracin,
o desde el momento en que se tuvo conocimiento de la causal invocada, o desde el
momento en que se pueda ejercer la accin.-Como excepcin, la accin de nulidad no
prescribe en los casos de los ordinales 1, 4, 7 y 8 del artculo 95.- Disuelto el
matrimonio por cualquier causa, no podr iniciarse la accin de nulidad"
Queda, pues, muy claramente establecido que la accin de nulidad s prescribe. En
cuanto al plazo de dos aos, parece muy breve, y dada la importancia y el inters
pblico del matrimonio, habra sido preferible establecer un plazo ms largo.
No resulta claro el momento inicial del plazo de prescripcin: s puede arbitrariamente
contarse desde la fecha de la celebracin del matrimonio o desde el momento en que
se tuvo conocimiento de la causa (no de la "causal", que sera el texto legal que
seala la causa): deberemos interpretar la oscura ley, en el sentido de que el plazo
comienza por regla general en el momento del matrimonio, salvo cuando la causa que
produce su nulidad sea oculta, pues en tal caso, el plazo de prescripcin solamente
comienza a correr desde el momento en que conoce la existencia de la causa de
nulidad quien pueda alegarla. Y corre la prescripcin "desde el momento en que se
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pueda ejercer la accin", cuando anteriormente ha existido algn motivo que impeda
su ejercicio.
Son razonables las dos excepciones -la nulidad proveniente de vnculo no disuelto o de
consanguinidad en lnea recta: numerales 4 y 7 del artculo 95. Pero sorprende que no
se haya exceptuado tambin el caso del matrimonio entre hermanos -numeral 8, e
igualmente debi declararse imprescriptible el matrimonio con el asesino del marido o
mujer, o por lo menos, sealar para tales casos un largo plazo para la prescripcin. Estas
observaciones a la Ley 43, originaron que se corrigiera tales errores, mediante la Ley
88 del ao 1990, que excepta expresamente la prescripcin, los casos mencionados en
los numerales 1, 4, 7 y 8 del artculo 95. Tambin agrega esta ltima reforma que :
"Disuelto el matrimonio por cualquier cansa, no podr iniciarse la accin de nulidad",
esto es, exactamente lo contrario de lo que dispona la Ley 43, que deca: "podr
iniciarse la accin de nulidad". Personalmente pienso que ni una ni otra soluciones
satisfacen: habra que distinguir algunas causas por las que s debera poderse iniciar la
accin de nulidad cuando va est disuelto el matrimonio (por muerte, divorcio o
desaparecimiento), y otros casos en los que razonablemente no cabe iniciar tal
accin. Este asunto es importante y grave, porque no da lo mismo que un matrimonio
termine en una fecha o en otra, por una causa o por otra; las consecuencias son
radicalmente distintas en materia de herencia, de liquidacin de la sociedad conyugal,
de filiacin, etc.

4.3.2 IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCION DE NULIDAD
De conformidad con el artculo 11 del Cdigo Civil se pueden renunciar los derechos
"con tal de que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est
prohibida su renuncia". El ejercicio de la accin judicial para que se declare la nulidad
de un matrimonio es realmente un derecho, pero su renuncia no es posible por la doble
razn de que ello afectara no slo al inters individual y porque la renuncia est
prohibida expresamente por la ley.
La validez o la nulidad del matrimonio interesan en primer trmino a ambos
cnyuges, no slo a aquel que ha originado o dado lugar a la nulidad. Interesa
tambin a terceras personas, como son principalmente los hijos y los herederos.
Finalmente, interesa a toda la sociedad en muchos casos, y quiz en todos.
Efectivamente, si la nulidad proviene de la violacin de impedimentos dirimentes,
quiere decir que se ha contrado un matrimonio que repugna a las buenas costumbres o
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al sentido moral de la sociedad, y esta no puede tolerar que un acto ilegal y contrario a
sus principios contine produciendo los efectos del valido. Un razonamiento parecido
podra formularse en el caso de que la nulidad provenga de falta de aquellas
solemnidades constitutivas que se consideran esenciales, o de vicios del
consentimiento. La sociedad entera est, interesada en que se respeten las formas
solemnes que tutelan la debida libertad del consentimiento; y si directamente se
probara que se ha atentado contra esa libre manifestacin del consentimiento,
igualmente a todos afectara tal atropello.
Pero, adems, el artculo 123 prohbe expresamente la renuncia de la accin de nulidad,
juntamente con la prohibicin de renunciar a las acciones de divorcio y a otra de ndole
patrimonial: "La accin de nulidad de matrimonio, la de divorcio y la de pedir la
separacin conyugal, son irrenunciables.
Lo es tambin el derecho de la mujer a que, en caso de divorcio, se le entregue la
parte de los bienes del marido a que se refiere este ttulo".
Desde luego, las cuatro acciones a que se refiere el artculo transcrito son de ndole
muy diversa, y as como se justifica plenamente la prohibicin de renunciar la accin de
nulidad, en cambio no es razonable que suceda lo propio con la accin de divorcio.
Conviene distinguir, desde luego, la renuncia, de la falta de ejercicio de la accin. Una
persona puede no demandar la nulidad, y sin embargo, no renunciar a dicha accin.
Una vez suprimida la separacin conyugal, debi reformarse este artculo, pero no lo
ha hecho el Legislador.
4.3.3 TRMITE DEL JUICIO DE NULIDAD MATRIMONIAL
Art. 122.- "Las causas sobre la validez o nulidad del matrimonio tendrn siempre tres
instancias e intervendr en ellas como parte, el Ministerio Pblico.
En las de divorcio, los recursos se regirn por lo dispuesto en la Ley para el trmite
verbal sumario".
En este artculo como en varios otros que le anteceden y le siguen, nuestro legislador
habla promiscuamente de las acciones de nulidad y de divorcio, sealando
eventualmente alguna diferencia. Este sistema, poco tcnico, de confundir dos
acciones tan diversas, origina notables dificultades de interpretacin. Y en primer
trmino, cabe preguntarse, Cul es el trmite de la accin de nulidad? Respecto de la
accin de divorcio el artculo 122 se refiere al trmite verbal sumario. En cuanto al
juicio de nulidad, el Cdigo Civil no seala cul sea su trmite.
92
En el Cdigo de Procedimiento Civil se disponen procedimientos especiales para
varias acciones relacionadas con el derecho de familia y ms especialmente con el
matrimonio, pero no existe un trmite apropiado para el juicio de nulidad del
matrimonio.
El artculo 853 del Cdigo de Procedimiento Civil, sin embargo, da por supuesto que
el juicio de nulidad de matrimonio debe tramitarse en forma de 'Verbal sumario", pues
afirma que: "se conceder el recurso de tercera instancia, s se tratare de juicio de
nulidad de matrimonio o de divorcio". Esta disposicin, unida al vago artculo 122 del
Cdigo Civil, induce a creer que efectivamente el trmite verbal sumario es el propio
de la accin de nulidad.
Pero ningn trmite ms inadecuado, por su naturaleza, para ventilar cuestin tan
trascendental como la de validez o nulidad de un matrimonio. Adems, el artculo 843
del Cdigo de Procedimiento Civil enumera las acciones que estn sujetas al trmite
verbal sumario, y entre ellas no se incluye ni la de nulidad ni la de divorcio, mientras
que todas las enunciadas tienen un carcter secundario: liquidaciones de intereses o
frutos, controversias sobre arrendamientos, cuestiones comerciales "que no tuviesen
procedimiento especial", etc.
Adems de que la ley no ha precisado debidamente lo referente al trmite de la nulidad
del matrimonio, y de que el juicio verbal sumario que debe seguirse resulta el menos
adecuado, la publicidad propia de todos los juicios civiles es gravemente nociva en estas
causas.
Tampoco ha previsto nuestro legislador ninguna medida para asegurar los derechos e
intereses de la mujer durante el juicio de nulidad del matrimonio, mientras contina
el marido administrando los bienes. Lgico sera extender al juicio de nulidad las
mismas medidas -aqu s- que se proporcionan en el caso de divorcio, para salvaguardar
lo que corresponde a la mujer.
Otro punto no previsto por la ley civil, es el relativo a si es legtima la separacin de los
cnyuges una vez instaurado el juicio de nulidad. Sobre todo, si se demanda la nulidad
fundndose en vicios del consentimiento o en impedimentos dirimentes que afectan
especialmente al orden pblico, el juez debera tener autoridad para ordenar, tan
pronto como aparezca de autos que la demanda es fundada, que se separen los
cnyuges, disponiendo provisionalmente lo relativo al cuidado de los hijos, los
alimentos, y la administracin y conservacin de los bienes.
4.3.4 DECLARACIN DE NULIDAD EN EL EXTERIOR
93
Tres principales problemas de Derecho Internacional Privado plantea la nulidad del
matrimonio: a) La competencia de los jueces que deben tramitarla; b) la ley aplicable
a estos juicios; y, c) los efectos extraterritoriales de la sentencia de nulidad.
El artculo 129 declara la competencia exclusiva de los jueces ecuatorianos para
declarar la nulidad -o el divorcio-, pero solamente cuando se den simultneamente
estas condiciones: 1) que por lo menos uno de los cnyuges sea ecuatoriano, 2)
que el matrimonio se haya celebrado en el Ecuador. Si falta cualquiera de estas
circunstancias, ya no hay competencia exclusiva del juez ecuatoriano.
En cambio, el artculo 91 del Cdigo Civil reconoce la competencia del juez extranjero
si se ha celebrado el matrimonio fuera del Ecuador. Creo que debemos entender esto,
salvo el caso de que, aplicando el artculo 103, se haya contrado el vnculo ante el
agente consular o e1 representante diplomtico y conforme a nuestra ley.
Entre ambos extremos se dan, sin embargo otros casos, que no estn expresamente
consultados por la ley: el de los extranjeros que se han casado en el Ecuador, conforme
a nuestra ley, o segn las suyas ante sus diplomticos o cnsules. Por lo menos en el
caso de haberse contrado el matrimonio segn la ley ecuatoriana, parece innegable la
competencia de nuestros jueces; y probablemente tambin cuando se trate de
matrimonios diplomticos.
Al menos si los cnyuges extranjeros tienen su domicilio en el Ecuador al tiempo
de proponer la demanda de nulidad.
Los ecuatorianos que fueren a litigar ante jueces de nuestro pas sobre la nulidad del
matrimonio, deben probar la existencia del mismo, y si lo han contrado en el exterior
ante autoridad extranjera, deben primeramente inscribir ese matrimonio en el Registro
Civil del Cantn en que fijen su domicilio, presentando documentos autenticados, tal
como lo orden e1 Congreso Nacional mediante resolucin del 14 de septiembre de
1956.
El artculo 47 del Cdigo Snchez de Bustamante indica que: la nulidad del matrimonio
debe regularse por la misma ley a que est sometida la condicin intrnseca o extrnseca
que la motive, y aplicando este principio evidente de por s, tenemos que: 1. Si la
nulidad proviene de coaccin, miedo o rapto, rige la ley del lugar de la celebracin;
2. Si hay nulidad por defectos de forma, es competente la ley del lugar de la celebracin
(salvo en los matrimonios diplomticos o cuando la forma religiosa es de orden
pblico; y, 3. si se origina en incapacidad o en impedimentos, la ley aplicable es la
94
personal o tambin la del lugar de la celebracin si se trata de cuestiones declaradas de
orden pblico internacional.
En concordancia con estas reglas, el ltimo inciso del artculo 91 del Cdigo Civil
permite la aplicacin de la ley ecuatoriana para declarar nulo un matrimonio contrado
fuera del Ecuador por un ecuatoriano: "si un ecuatoriano o ecuatoriana contrajere
matrimonio en nacin extranjera, contraviniendo de algn modo a las leyes
ecuatorianas, la contravencin surtir en el Ecuador los mismos efectos que si se
hubiere cometido en el Ecuador".
La contravencin a las leyes solamente puede concebirse en el caso de que tales leyes
hayan debido aplicarse. Si la ley ecuatoriana tiene que respetarse en el extranjero,
su contravencin surtir los mismos efectos que si se hubiere producido en el
Ecuador, solamente cuando el orden pblico ecuatoriano imponga su aplicacin;
ahora bien, esto sucede sin ninguna duda en el caso de los impedimentos dirimentes
que afecten a uno o ambos cnyuges ecuatorianos, y probablemente tambin si se
produce el caso de un vicio de consentimiento sufrido por un nacional, aunque la ley
del pas en que se case no lo considere.
La nulidad del matrimonio pronunciada en el extranjero, si lo ha sido con intervencin
de juez competente y aplicndose la ley internacionalmente competente, debe tener
efectos extraterritoriales de acuerdo con los principios comnmente admitidos de
Derecho Internacional Privado. Pero tambin este principio tiene su lmite en las
exigencias de orden pblico de cada Estado. Estas dos reglas se aplican tanto en el
artculo 92 como en el artculo 93 del Cdigo Civil.
Art. 92.- "El matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes
del mismo lugar, pero que no hubiera podido disolverse segn las leyes
ecuatorianas, no habilita a ninguno de los cnyuges para casarse en el Ecuador, mientras
no se disolviese vlidamente el matrimonio en la Repblica".
Art. 93.- "l matrimonio que, segn las leyes del lugar en que se contrajo, pudiera
disolverse en l, no podr sin embargo disolverse en el Ecuador sino en conformidad a
las leyes ecuatorianas".
Desde luego que estos dos artculos tenan mucha mayor razn de ser cuando en el
Ecuador la indisolubilidad del matrimonio era un principio de orden pblico de
conformidad con el cual estaba debidamente estructurado todo el sistema legal; hoy,
con el divorcio, no existe la debida coordinacin y as mientras el artculo 81 al
definir al matrimonio inclua el elemento de la indisolubilidad, y los artculos 92 y 93
95
tratan de tutelarla, en cambio la institucin del divorcio la destruye. Sin embargo,
sigue siendo, por lo menos un principio de orden pblico en el Ecuador, que no se
admite en nuestro pas la disolucin de un matrimonio por parte de juez extranjero, si
no hubiera podido disolverse en igual forma en nuestro pas.
Si se produce una disolucin de matrimonio en el extranjero en forma tal que no se
habra podido realizar en el Ecuador, se hace preciso combinar el principio de los
derechos adquiridos con el respeto al orden pblico; y el artculo 92 ha logrado este
difcil equilibrio con singular acierto. No se desconoce el valor de la sentencia
extranjera en todo sentido, sino que nicamente impide que produzca aquel efecto que
ira contra la indisolubilidad del vinculo: "no habilita a ninguno de los dos cnyuges
(aunque uno de ellos sea extranjero) para volver a casarse en el Ecuador, mientras
viviere el otro cnyuge". Los otros efectos de esa sentencia extranjera (de nulidad,
divorcio, etc.) s pueden producirse en el Ecuador, por ejemplo, la liquidacin de la
sociedad conyugal, la cesacin de la presuncin de paternidad por parte del marido, etc.
Ahora bien, la necesidad de que se respeten las leyes ecuatorianas de orden pblico
para que produzcan pleno efecto las sentencias extranjeras de nulidad de matrimonio,
obliga lgicamente a que un juez ecuatoriano revise tales sentencias y solamente una
vez comprobado el cumplimiento de tal requisito ordene la inscripcin en el Registro
Civil. En estos razonamientos se fundamenta la resolucin de la Corte Suprema en
Pleno, de fecha 14 de jumo de 1954, que se refiere principalmente al caso de
sentencias de divorcio, pero tambin "a cualquier fallo sobre estado civil", y por
consiguiente es aplicable a las sentencias de nulidad de matrimonio, y dice as:
"Resuelve: Que los J efes de Registro Civil se abstengan de anotar el divorcio
declarado por el juez de otra nacin, y, en general cualquier fallo sobre estado civil,
mientras no se les notifique la sentencia ejecutoriada del juez ecuatoriano que autorice
dicha anotacin para los efectos consiguientes, so pena de la responsabilidad del
funcionario respectivo".
Si el orden pblico ecuatoriano impide que la sentencia extranjera de nulidad pueda
producir todos sus efectos en el pas si no se conforma con las exigencias de
nuestro sistema jurdico, con mayor razn ese respeto al orden pblico veda disolver en
el Ecuador conforme a leyes extranjeras cualquier matrimonio. La disolucin en el
Ecuador solamente puede verificarse, pues, en aquellos Casos en que lo consientan
nuestras mismas leyes, aunque, segn los principios ya expuestos de Derecho
Internacional Privado deban aplicarse leyes extranjeras. Dichas leyes extranjeras
96
encuentran el lmite de nuestro orden pblico, y as lo manifiesta claramente el artculo
93.
Desde luego que, a su vez, el orden pblico de otros pases har igualmente inaplicables
en ellos las sentencias dictadas por jueces ecuatorianos conforme a nuestra ley, si lo
hacen contrariando los principios de orden pblico de esas naciones. Solamente la
unificacin del derecho matrimonial conformndose a las reglas del Derecho Natural
precisamente concretadas en el Derecho Cannico podra eliminar estos conflictos
gravemente inconvenientes que producen "matrimonios claudicantes", vlidos en un
sitio y nulos en otro con todas sus lamentables consecuencias.
5.3.4 EFECTOS DE LA NULIDAD.
a) Debe liquidarse la sociedad conyugal, o mejor dicho, la comunidad de hecho que
surgi con el matrimonio bajo la apariencia de sociedad conyugal puesto que sta slo
es posible durante el matrimonio vlido;
b) Pueden revocarse las donaciones hechas por causa de matrimonio. Y si no se
han entregado las cosas donadas al donatario, este no podr exigir la entrega
despus de declarada la nulidad del matrimonio;
c) El artculo 515 del Cdigo Penal ordena que "el contrayente doloso sea condenado
a dotar, segn su posibilidad a la mujer que hubiere contrado el matrimonio de buena
fe". Y el artculo 279 del Cdigo Penal de la Polica Civil contiene igual sancin, pero
aplicable de modo genrico "al responsable" del matrimonio nulo, sin que, por lo
mismo, sea preciso probar que hubo dolo;
d) De conformidad con los principios generales tenemos que afirmar que la declaracin
de nulidad no puede perjudicar a terceros de buena fe, puesto que nadie debe sacar
ventaja de su propia culpa o dolo. As por ejemplo, los acreedores por deudas
contraas durante el matrimonio aparente y nulo, deben poder reclamar sus derechos
sobre el patrimonio de ambos cnyuges o sobre el aparente patrimonio comn;
) Es dudoso si valdr de todos modos el desheredamiento del menor que se cas sin
consentimiento de los padres, ascendientes o guardadores, en el caso de que tal
matrimonio sea declarado nulo. Probablemente s vale el desheredamiento, puesto que
es una sancin impuesta a la ofensa misma consistente en celebrar el matrimonio, y
no en que ste produzca sus efectos y sea vlido;
f) Declarada la nulidad, no pueden los ex-cnyuges volver a contraer matrimonio entre
si mientras subsistan las causas que produjeron la nulidad, y algunas de ellas
son perpetuamente insubsanables, corno el parentesco (Art. 97 Cdigo Civil);
97
g) Aquellos cuyo matrimonio fue declarado nulo pueden contraer otro matrimonio
de inmediato, si son capaces y no hay impedimentos, pues no existe para ellos el plazo
de un ao de espera que se estableci para los divorciados en el Derecho
Legislativo de noviembre de 1961 (RO 78 del 9-feb-1962), ni la prohibicin para
la mujer viuda o divorciada consignada en los artculos 95 y 105 respectivamente.
Esta diferente condicin de las personas no es justa, desde luego;
h) La ley no ordena que dentro del juicio se ha de arreglar la situacin de los hijos
menores en caso de haberlos, por lo que no procede el nombramiento de curadores ni
es necesario contar con el Presidente del Tribunal de Menores. Esta es una grave laguna
de la ley. La ley 43 agreg un artculo despus del 129, corrigiendo esta falta;
i) En todo caso, los efectos de la nulidad deben retrotraerse al momento en que
surgieron los derechos o relaciones jurdicas correspondientes, aunque nunca hasta
antes de la fecha del matrimonio; y,
j) Particulares efectos produce el matrimonio nulo y putativo, que sern expuestos en
el punto siguiente.

5.4 MATRIMONIO PUTATIVO
Examinaremos en qu consiste el matrimonio putativo, sus elementos constitutivos y
sus efectos. Y primeramente, tengamos presente la definicin que nos proporciona el
artculo 94 del Cdigo Civil. "El matrimonio nulo, si ha sido celebrado con la
solemnidades que la ley requiere, surte los mismos efectos civiles que el vlido,
respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo y respecto
de los hijos concebidos dentro de dicho matrimonio. Pero dejar de surtir efectos
civiles desde que falta la buena fe por parte de ambos cnyuges.
Las donaciones o promesas que, por causa de matrimonio, se hayan hecho por el otro
cnyuge al que se cas de buena fe, subsistirn no obstante la declaracin de la nulidad
del matrimonio".
Los elementos constitutivos del matrimonio putativo son los siguientes: a) Que exista
uno apariencia de matrimonio vlido, por haberse celebrado "con las solemnidades que
la ley requiere"; b) Que sin embargo haya una causa legal que lo haga nulo; c) Que por
lo menos uno de los cnyuges, o ambos, estn de buena fe; d) Que dicha buena fe,
provenga de un error excusable.
a) La apariencia de matrimonio vlido deriva del cumplimiento de las solemnidades
legales. Es lgico suponer que cuando se han realizado las ceremonias que exigen la
98
forma solemne de este-contrato, se han eliminado las causas que podran anularlo, pues
precisamente esta es la principal finalidad de tales exigencias formales. Sin embargo,
no creo que se deba extremar la interpretacin de la ley hasta el punto de que,
cualquier defecto formal elimine la posibilidad de que el matrimonio nulo sea putativo.
El sentido universalmente admitido de esta institucin es el de que puede haber
matrimonio putativo siempre que existe una razonable apariencia de validez;
b) La causa de la nulidad puede provenir de un impedimento dirimente, de un vicio
de consentimiento o de falta de capacidad o finalmente de un derecho formal, no
esencial, o por lo menos, que sea inaparente, que permanezca oculto con justa causa de
error;
c) La buena fe, es indispensable, por lo menos en uno de los cnyuges, para que
el matrimonio pueda considerarse putativo
1
; desde luego, con mayor razn lo ser, si
ambos cnyuges estn de buena fe. En general, la buena fe, es la conciencia de haber
procedido conforme al derecho. Supone, pues, la "justa causa de error" que en el
artculo 94 se exige como otra condicin ("y", dice);
d) La justa causa de error se ha de probar, y completa las condiciones para que
exista matrimonio putativo. Si el error se refiere a un hecho que no poda
normalmente descubrirse, no cabe duda que se cumple la condicin exigida por la ley;
por ejemplo, si los contrayentes desconocan que eran medios hermanos ilegtimos,
por ser hijos de padres desconocidos. En cambio, es cuestin discutida la de si
puede justificarse el error de derecho.
En principio se presume que la ley es conocida por todos, y no se excusa del error de
derecho, pero hay autores que, como Claro Solar, sostienen que: "es cierto que nadie
puede ignorar la ley, pero esta mxima es verdadera en el sentido de que nadie puede
alegar la Ignorancia de la ley para dispensarse de obedecerla; mas, de esto no puede
deducirse que la ignorancia de la ley no deba ser tomada en consideracin cuando se
trata de apreciar la intencin de las partes y la buena fe que ha precedido a sus actos"; y,
e) Otro elemento, segn algunos autores, para que exista matrimonio putativo, sera la
declaracin judicial de tal calidad. Pero este punto es discutible, y desde luego el
Cdigo Civil no le exige expresamente.
En cuanto a los efectos del matrimonio putativo, en primer trmino hay que indicar
que estos se producen nicamente mientras dura la buena fe de por lo menos uno de
los cnyuges, pero, desde luego, los derechos adquiridos en ese perodo, ya no se
99
pierden al cesar la buena fe, no se pierde posteriormente, ni tampoco el derecho a recibir
alimentos congruos correspondientes al mismo tiempo, por parte de los cnyuges, etc.
Es preciso distinguir los efectos que se producen respecto de: a) el cnyuge de buena
fe; b) el cnyuge de mala fe; c) los hijos; d) terceras personas.
1) Respecto del cnyuge o cnyuges de buena fe, el matrimonio putativo equivale al
vlido mientras dura dicha buena fe. El artculo 94 declara la plena validez de las
donaciones o promesas hechas por causa de matrimonio.
En cuanto a los efectos patrimoniales, unos creen que debe considerarse que ha habido
una simple sociedad de hecho o comunidad; otros, que hubo verdadera sociedad
conyugal y que termin al desaparecer la buena fe; otros que el cnyuge de buena fe
puede escoger el rgimen que ms le convenga. La ley no dice expresamente cul es la
solucin, pero parece ms lgico suponer que se debe considerar existente la sociedad
conyugal hasta la sentencia de nulidad, pues as se salvaguarda mejor los intereses de
terceros y se pone a salvo el principio de la invariabilidad del rgimen de bienes
durante el matrimonio;
2) El cnyuge de mala fe no puede beneficiarse de ningn efecto del matrimonio
putativo, pero puede tener las obligaciones de padre y de marido, y las
correspondientes responsabilidades. Adems est sujeto a la obligacin ya
mencionada que establecen los Cdigos penales civiles y de la polica, y a las sanciones
penales; y,
3) Los hijos concebidos dentro del matrimonio putativo y mientras dur la buena fe
tienen los derechos de hijos frente a ambos padres.
La Ley 256 reform el artculo, para incluir expresamente la garanta de los derechos de
los hijos.
Si bien la ley no hace referencia a los derechos de terceras personas, parece
indispensable reconocer que quienes hayan contratado o adquirido derechos u
obligaciones de buena fe con los que aparentemente estaban casados, no puedan
resultar perjudicados por la declaracin de nulidad de tal matrimonio.

5.5 TERMINACIN DEL MATRIMONIO POR MUERTE.

5.5.1 TERMINACIN POR MUERTE NATURAL
La forma natural de terminar el matrimonio es la muerte de uno o ambos cnyuges.
Todos los derechos de pases civilizados o semi-civilizados admiten esta forma de
100
terminacin del matrimonio. Desde el punto de vista estrictamente formal, esta
terminacin se deduce claramente de la misma definicin del matrimonio dada en
nuestro Cdigo Civil, ya que es contrato "por toda la vida", o sea hasta que sta se acaba
con la muerte.
La muerte termina el matrimonio ipso facto, sin que se requiera ninguna declaracin,
inscripcin o formalidad. La inscripcin de la partida de defuncin tendr solamente
efectos probatorios.

La terminacin del matrimonio por muerte excluye absolutamente que pueda disolverse
por divorcio el mismo vnculo conyugal:
Art. 127.- "Toda accin de divorcio se extingue por la muerte de uno de los cnyuges,
an en el caso de que la demanda se hallare ya propuesta y cualquiera que fuere el
estado del juicio".
Queda sin embargo la duda de si podr inscribirse la sentencia de divorcio ya
ejecutoriada y que no se hubiere inscrito en vida de los cnyuges. A veces puede
transcurrir bastante tiempo, por ejemplo, por disposicin del mismo tribunal, cuando
no se ha arreglado la situacin econmica de los hijos.
Parece razonable suponer que s podra inscribirse la sentencia ejecutoriada, puesto que
constituye un verdadero derecho adquirido, y su inscripcin equivale a ejecucin.

5.5.2 TERMINACIN POR MUERTE PRESUNTA
El numeral 3 del artculo 105 declara que termina el matrimonio "Por sentencia
ejecutoriada que concede la posesin definitiva de los bienes del desaparecido".
Pero si bien, ahora el artculo 105 est coordinado con el Ttulo de la muerte presunta,
en cambio, no guarda la misma coordinacin con el artculo 194, que declara que la
sociedad conyugal se disuelve: "1. por la terminacin del matrimonio; y, 2. Por la
sentencia que concede la posesin definitiva de los bienes del desaparecido". Ahora
bien, el artculo 76 indica que es la posesin provisional y no la definitiva, la que
disuelve la sociedad conyugal. La definitiva tambin la disuelve, pero porque coincide
con la disolucin del matrimonio (y si no ha precedido la provisional), en cuyo caso ya
estara dicho lo mismo en el numeral 1 del artculo 194.
Adems de/estos defectos tcnicos, lo ms grave es que el legislador civil
inmiscuyndose en materia que no es de su propia competencia ha establecido que una
simple presuncin legal destruya el vnculo matrimonial que conforme al Derecho
101
Natural es indisoluble y solamente puede terminar por la muerte real. Lo que la ley poda
decir es que en virtud de la sentencia de posesin definitiva de los bienes del
desaparecido cesa el impedimento de vnculo anterior no disuelto, quedando en libertad
el cnyuge suprstite para contraer nuevo matrimonio, el cual, en todo caso, s
regresa el cnyuge presumido muerto, debera ser declarado nulo, ya que el primer
matrimonio no ha terminado realmente.

5.6 EL DIVORCIO
5.6.1 GENERALIDADES CONSECUENCIAS.

Por "divorcio", en general, se entiende la separacin de los cnyuges, la cesacin
temporal o definitiva de la vida en comn. Este fenmeno puede producirse como un
simple hecho o acto antijurdico, al margen de la ley, o bien, estar regulado por ella en
cuanto .a sus causas, su modo de realizarse y sus consecuencias.
Cuando la ley positiva regula el divorcio, suele hacerlo fundamentalmente de dos
maneras: permitiendo la separacin de los cnyuges pero respetando la permanencia
del vnculo, de tal manera que continan obligados a guardarse fidelidad y a veces
tambin subsisten otras obligaciones; o por el contrario, la ley positiva, violando el
derecho natural, pretende romper el vnculo indisoluble y dejar as en libertad a los
cnyuges para que puedan inclusive volverse a casar con otras personas.
La primera posicin es la adoptada por la legislacin cannica y la de algunos pases.
Dicha separacin no vincular, adopta muchos nombres: divorcio imperfecto, divorcio
semipleno, separacin de cuerpos, separacin conyugal, o simplemente "separacin",
"divortium quoad thorum et mensam", etc. Naturalmente que las diversas legislaciones
varan no slo en las denominaciones sino tambin en el rgimen mismo de la
institucin, pero en todo caso coinciden en el principio de respeto a la indisolubilidad
del vnculo, y por consiguiente, a la prohibicin de que los cnyuges vuelvan a casarse
con otra persona mientras el matrimonio no se disuelve por su causa natural que es la
muerte. Pero hoy, cuando se habla de divorcio, se entiende vincular.
Un factor importante de difusin del divorcio fue la Revolucin Francesa, que,
inspirada en una ideologa extremadamente individualista y sentimental o romntica,
no tuvo en cuenta los intereses y derechos de la sociedad que muchas veces exigen
autnticos y duros sacrificios a los ciudadanos.
102
Una abundante literatura de muy diversos estilos y gneros, difundi a lo largo del
siglo XIX las "excelencias del divorcio" buscandoconvencer, contra la
experiencia cotidiana, que en la ruptura del vnculo conyugal est poco menos que
la puerta de la felicidad.
Se ha ponderado los sufrimientos, las desgracias de un hogar mal avenido, y se ha
pretendido que la salvacin de la felicidad est en la facilidad de cambiar de cnyuge,
como se puede cambiar un objeto de poca importancia. Se cierra los ojos ante el
hecho fundamental de la naturaleza misma del vnculo que es indisoluble, y se procura
presentar casos extremos -aislados siempre- que impresionan a la sensibilidad, a los
sentimientos, para justificar lo injustificable
Por otra parte, no se tiene en cuenta la justicia. Se miran las cosas parcialmente, slo
desde el punto de vista del sufrimiento, de evitar el sufrimiento, como si ese fuera el fin
de la vida. Y por encima de esas consideraciones morbosamente sentimentales est
el sentido del deber, de la dignidad y de la justicia olvidada.
No consideran los defensores del divorcio que la ruptura del vnculo es un premio para
el delincuente, para el culpable de la disolucin del hogar, a quien se deja en libertad de
dar rienda suelta a sus pasiones o de formar un nuevo hogar que frente a la ley civil
sera "legtimo".
Tampoco tienen en cuenta que la mayor parte de las veces las personas que fracasan en
el matrimonio, que se manifiestan incapaces de hacer la felicidad del otro cnyuge y la
propia, adolecen de vicios morales o de defectos psicolgicos que les incapacitan por
igual para ser felices en otras circunstancias. Las estadsticas demuestran que entre los
divorciados se encuentra un alto porcentaje de suicidas: gentes que no slo fracasan en
el intento de formar un hogar, sino en la vida misma. Y quiz por esta razn, la mayor
parte de las veces el segundo matrimonio contrado por tales personas fracasa tan
rotundamente como el primero.
"La sola idea del cambio, incita al cambio", se ha dicho, y es una gran verdad. Quien
se sabe ligado para toda la vida, incluso por exigencias de la ley civil, est dispuesto
al sacrificio, a ceder ante los incentivos del amor propio, a tener a raya las pasiones,
para resguardar una unidad que de todos modos debe conservarse. Por el contrario,
abierta la puerta del divorcio, fcilmente se cede ante muchas tentaciones, sabiendo
que queda la solucin cmoda de divorciarse. As se explica el crecimiento inmenso del
divorcio en las sociedades en que se implanta: al principio, son pocos casos, y luego se
convierte en plaga social de grandes proporciones.
103
El divorcio no soluciona los problemas humanos que se presentan en el hogar.
Muchas veces significa el peor de los males para el cnyuge inocente, inculpable, que
al quedar abandonado cae tambin en los ms bajos vicios. Particularmente para la
mujer la situacin es grave.
Por el contrario, las difciles situaciones que se producen a veces en la vida del hogar
puede solucionarse casi siempre con espritu de sacrificio, con ideales superiores de
moralidad, religin y sentido de dignidad de la vida y del mismo hogar, todo lo cual
se echa a rodar con el divorcio. En ltimo trmino una separacin sin ruptura del
vnculo, temporal o definitiva, puede ser un mal menor ante situaciones insostenibles.
Los hijos, si los hay, son tambin vctimas de la desunin de los padres. Sufren
tambin el mal ejemplo de su falta de reciedumbre ante los problemas de la vida, de su
flaqueza moral, de su incapacidad de solucionar situaciones difciles. Quedan muchas
veces los hijos con resentimientos imborrables, heredan o absorben del ambiente odios
y rencores; todo ello conduce fcilmente al desequilibrio mental. Su educacin es
incompleta, faltando la vigilancia amorosa de ambos padres y el clima de hogar que
constituye el primer elemento de educacin Admitir el divorcio en las leyes civiles
significa, adems de violar el Derecho Natural y el Derecho Divino Positivo, ir contra
la conciencia de los catlicos y de muchos otros hombres rectos que tienen derecho a
que sus convicciones sean respetadas por las leyes. Las leyes positivas deben reflejar el
concepto de la vida de los mejores ciudadanos; no pueden ajustarse a los caprichos de
los ms corrompidos o de los fracasados en la vida.
Por estas y muchas razones ms, toda aquella literatura superficial, falsea la realidad de
la vida, y los legisladores conscientes vuelven sus ojos a las consecuencias graves
que el divorcio ha producido en muchos pases: disminucin de la natalidad,
crecimiento de la criminalidad (particularmente el adulterio, el aborto y el infanticidio),
prdida del sentido idealista de la vida, pesimismo, suicidio.
Frente a los argumentos sentimentales de los defensores del divorcio, que slo miran
un aspecto parcial de los problemas humanos, tiene que imponerse la necesidad de ser
lgicos con los principios. Si el matrimonio es indisoluble, por exigencia del Derecho
Natural y por mandato divino, el hombre no puede, alterar impunemente las leyes de la
naturaleza y destruirlo con el divorcio.
En cuanto a las difciles situaciones que se producen en algunos hogares, deben
remediarse en todo caso con medios lcitos, que adems, suelen ser los verdaderamente
eficaces. La supresin del divorcio, ya sera un remedio para muchos de aquellos males,
104
puesto que las personas seran ms circunspectas, no se aventuraran tan fcilmente a
matrimonios precipitados que con frecuencia fracasan. Una mejor formacin, un
sentido moral ms hondo, un espritu de sacrificio ms desarrollado, un clima de
respeto hacia el hogar, religiosidad intensa, equilibrio mental, condiciones econmicas
favorables, instituciones jurdicas apropiadas, todo ello debe coadyuvar para solucionar
la mayor parte de aquellos problemas hogareos.
Nunca se podr evitar, de todos modos, que ciertos individuos fracasen en el
matrimonio, como no se podr evitar que algunos fracasen en los negocios, otros tengan
mala salud o se conviertan en criminales. Pero corresponde tambin al Derecho
disponer medidas adecuadas que respetando el orden natural, pueden reparar, al
menos en parte, las consecuencias perniciosas para los individuos y para la sociedad de
los matrimonios mal avenidos. A veces, esas medidas sern relativas al rgimen de
bienes y tendern a resguardar el patrimonio personal de los cnyuges, la subsistencia
de los hijos, etc., otras veces, ser preciso modificar la capacidad jurdica de los
cnyuges, dar mayor libertad a la mujer, o someter al marido a interdiccin, etc., en
casos extremos se impone la separacin temporal o definitiva de los cnyuges,
manteniendo en todo caso el vnculo matrimonial.
5.6.2 CLASES DE DIVORCIO.
Ya hemos - sealado la distincin entre divorcio vincular o propiamente dicho, y la
separacin de cuerpos (que adopta diversas denominaciones). En adelante, al hablar de
divorcio, nos referiremos exclusivamente al que disuelve el vnculo conyugal.
Una divisin muy importante es la del divorcio por causales de ley o por mutuo
consentimiento. Y podra agregarse una tercera clase, aunque muy rara: el divorcio por
voluntad unilateral. Esta ltima es prcticamente desconocida en el mundo moderno.

5.6.3 CAUSAS DEL DIVORCIO.

ENUMERACIN Y CARACTERSTICAS GENERALES.

Art. 110.- "Son causas de divorcio:
l. El adulterio de uno de los cnyuges
2. Sevicia;
3. Injurias graves y actitud hostil que manifiesten claramente un estado habitual de falta
de armona de las dos voluntades en la vida matrimonial;
105
4. Amenazas graves de un cnyuge contra la vida del otro;
5. Tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro, como autor o cmplice;
6. El hecho de que d a luz la mujer durante el matrimonio, un hijo concebido antes
siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido
sentencia ejecutoriada que declare que no es su hijo, conforme a lo dispuesto en este
Cdigo;
7. Los actos ejecutados por uno de los cnyuges con el fin de corromper al otro, o por
cualquiera de los cnyuges con el fin de corromper a los hijos;
8. El hecho de adolecer uno de los cnyuges de enfermedad grave, considerada por tres
mdicos, designados por el juez, como
1
incurable y contagiosa o transmisible a la prole;
9. El hecho de que uno de los cnyuges sea ebrio consuetudinario o, en general,
toxicmano;
10. La condena ejecutoriada a reclusin mayor;
11. El voluntario e injustificado del otro cnyuge, por ms de un ao
ininterrumpidamente.
Sin embargo, si el abandono al que se refiere el inciso anterior, hubiere durado ms de
tres aos, el divorcio podr ser demandado por cualquiera de los cnyuges);
En lo que fuere aplicable, las causas previstas en este artculo, sern apreciadas y
calificadas por el juez, teniendo en cuenta la educacin, posicin social y dems
circunstancias que puedan presentarse.
El divorcio por estas causas ser declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada,
en virtud de demanda propuesta por el cnyuge que se creyere perjudicado por la
existencia de una o ms de dichas causas; con la salvedad establecida en el inciso
segundo de la causal 1la. de este artculo".
Algunas de las causales enumeradas son consideradas por los derechos de otras
naciones como aptas para originar el divorcio semipleno o separacin de cuerpos, y
tambin el Derecho Cannico las admite (aunque no todas), para la separacin no
vincular.
Es frecuente que solamente se reconozcan como causas de divorcio actos culpables, pero
en nuestro Cdigo encontramos algunos que pueden ser absolutamente inculpabas
(como la toxicomana en ciertos casos), y hasta algunos que no son actos sino simples
hechos (como las enfermedades).
Una clasificacin importante de las causas de divorcio se puede hacer conforme a ser
algunos hechos o actos singulares mientras que otras implican repeticin o un estado
106
ms o menos durable o permanente. Esta clasificacin repercute principalmente en la
disciplina de la prescripcin de las causas de divorcio.
Otra observacin de carcter general consiste en que las causales deben servir de
fundamento para obtener el divorcio solamente a aqul cnyuge en quien no se halle
la causa y que no sea culpable de ella. De otro modo tendramos el absurdo jurdico de
que alguien podra beneficiarse de su propio dolo o culpa. Nuestra ley ha querido
formular expresamente esta doctrina, y a travs de las numerosas reformas ha empleado
trminos o expresiones ms o menos acertadas, o a veces ambiguas, como cuando ha
dicho "cnyuge perjudicado", "cnyuge abandonado", etc., hasta llegar a la actual
redaccin del artculo 109 que en el ltimo inciso emplea una de las expresiones
menos acertadas: "El divorcio por estas causas ser declarado judicialmente por
sentencia ejecutoriada, en virtud de demanda .propuesta por el cnyuge que se creyere
perjudicado por la existencia de una o ms de dichas causas". Si se interpreta
literalmente este inciso, se cae en el subjetivismo ms absurdo: cualquiera puede
creerse perjudicado, pero lo que la ley debe tomar en consideracin es el perjuicio
real, la culpabilidad o conducta dolosa que producen el perjuicio, y no la apreciacin
subjetiva de una parte litigante.
Por otra parte, el juez debe apreciar las causases del divorcio segn su gravedad
relativa, es decir teniendo en cuenta las circunstancias sociales, de cultura, etc. de los
cnyuges.
La Ley 256 extendi este criterio a todas las causales, ya que antes se aplicaba slo a
las tres primeras.
Los hechos que originan el divorcio deben haberse producido despus de la entolda en
vigencia de las leyes que los consideran causales de divorcio: aunque la ley no lo dice,
as se ha pronunciado la jurisprudencia.
Tampoco puede demandarse el divorcio por una causa que ya no figura en la ley, que
haya sido derogada. La jurisprudencia afirma que el divorcio solamente puede
pronunciarse por una causa jurdicamente existente al momento del juicio.

CAUSALES DE DIVORCIO. Adulterio y otro caso afin
Es frecuente que los textos legales no definan este delito, tal vez porque el concepto
popular es el mismo que la ley adopta.
Como el adulterio es un crimen, el legislador en los pases con divorcio, puede adoptar
una de estas soluciones: a) total independencia de la accin criminal y la civil de
107
divorcio: que cada una pueda seguirse indiferentemente antes o despus de la otra, y sin
conexin entre ambas; b) que preceda necesariamente la condena penal para que sobre
esa base, probado el delito, se pueda demandar el divorcio; c) que la accin penal slo
se pueda seguir despus del divorcio. De estas tres posibles soluciones nuestra ley ha
adoptado la tercera (artculo 94 del Cdigo Ferial y artculo 13 del Cdigo de
Procedimiento Penal), y es la ms inconveniente de todas. Efectivamente, en esta
forma la sancin del delincuente solamente puede producirse a condicin de dejarle
previamente liberado del vnculo al cual no ha sido fiel. Casi podra hablarse de una
especie de recompensa para el criminal. Suprimida la pena por el adulterio, deba
tambin eliminarse esta causa de divorcio, pero el Legislador la ha conservado.
La prueba, segn la jurisprudencia, debe ser plena. Puede ser testimonial, pero en todo
caso toca al juez apreciar el alcance del testimonio. Felizmente, el buen sentido
popular, el instintivo repudio del escndalo, hacen que todava sean relativamente
raras estas deplorables causas de divorcio, que se ventilan en nuestros tribunales -por
lo dems- sin ninguna reserva, a la vista de todo el mundo.
Semejante a la causal de adulterio, es la sealada en el numeral 6 del artculo 109:
"El hecho de que d a luz la mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes,
siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo y obtenido
sentencia ejecutoriada que no es el padre, conforme lo dispuesto en este Cdigo". El
caso previsto no supone adulterio pero s una falta de fidelidad entre los que van a
contraer matrimonio o una falta de sinceridad en la mujer, puesto que se supone que
no ha revelado antes de casarse que est embarazada. Lo previsto por el legislador es
verdaderamente fantstico, irreal en la vida corriente, y aunque posible, sumamente
raro. La ley debe regular los casos corrientes, ms o menos normales o probables, y no
perderse en disquisiciones imaginativas, en intiles juegos de lgica abstracta. Como
era de proveerse, no se han presentado, en muchos aos, demandas por tan poco comn
causal.
CAUSALES DE DIVORCIO: Varios Casos de Injurias
Pertenecen a la misma especie las causases sealadas en los numerales 1, 3, 4, 5 y 7,
todas ellas implican injuria grave de un cnyuge a otro, y en casos extremos
justifican la separacin ms no el divorcio, sin embargo nuestro legislador ha querido
abrir muchas puertas para el divorcio y aunque todas podan comprenderse en una
sola causal ha preferido tipificar varias,
108
A. "Sevicia", dice el numeral segundo, sin ms explicaciones. Tampoco se
encuentra tipificado este acto en otras leyes, ni en el Cdigo Penal.
A falta de definicin legal tenemos que estar al sentido natural y obvio de la palabra, y el
Diccionario de la Academia explica que sevicia es "crueldad excesiva, malos tratos".
Una sentencia de la Corte Suprema se refiere a "sevicia atroz", y la define como
"tratamiento habitualmente cruel, que pone en peligro la salud y la vida" y que por
tanto "no se comprueba con el nico hecho que consta del proceso y es insuficiente
para constituirla". Nuestra jurisprudencia en los primeros aos de la Ley de Matrimonio
Civil se mostr exigente, como en esta sentencia, pero con posterioridad ha cedido en
exceso, como suele suceder en todas partes con el divorcio, y cada vez parece ser ms
injustificadamente indulgente.
"Sevicia", dice con extremada parquedad el Cdigo Civil, y no indica siquiera por parte
de quien deba ser diferida y a quien, para causar divorcio.
Debemos entender -con la jurisprudencia-, que se trata nicamente de la sevicia de uno
de los cnyuges contra el otro, de manera que si se produce respecto de los hijos u
otras personas, no es causa de divorcio.
Las causales para el divorcio son figuras jurdicas civiles, autnomas respecto del
Derecho Penal-, con todo, si en juicio penal se demostraran los malos tratos de obra, la
sentencia penal valdra como prueba en el juicio de divorcio. Pero si la accin penal ha
terminado por reconciliacin, retirndose la acusacin particular, entonces, esos hechos
probados en el proceso criminal, no podran ya servir de base para el divorcio. Una
sentencia reciente de la Corte Suprema ha resuelto con mucho acierto en el sentido
indicado.

B. El mayor nmero de demandas de divorcio se proponen con fundamento en el
numeral tercero del-artculo 110: "Injurias graves y actitud hostil que manifiesten
claramente un estado habitual de falta de armona de la dos voluntades en la vida
matrimonial". (Esto se ha reformado por la Ley 43).
En pocas causales como en la sealada en el inciso tercero se puede comprobar la
desafortunada evolucin de la jurisprudencia en un sentido cada vez ms favorable al
divorcio. La recta y severa interpretacin de los comienzos ha sido reemplazada por
formas de entender la ley paulatinamente 'alejadas del sentido autntico. Se ha llegado
incluso a configurar causas que son verdaderamente distintas: nuevas causales, no
previstas por la ley. As mismo, es frecuente, an entre abogados, or expresiones
109
tales como "incompatibilidad de caracteres", corno si existiera una causa semejante de
divorcio en el Ecuador. A pesar de la amplsima puerta abierta en nuestra patria para la
disolucin de la familia, sin embargo, la "incompatibilidad de caracteres" no es causa
legal de divorcio, y sera un grave error, confundirla con la causal descrita en el
numeral 3 del artculo 109.
Merece considerarse cada palabra del referido numeral. Por "injurias", podemos
entender las de palabra y tambin las de obra, aunque no lleguen al extremo de la
sevicia. Deben de todos modos reunir varias caractersticas: ser graves, habituales, y
que manifiesten un estado de enemistad (actitud hostil) y no simple desavenencia
transitoria. Pero la reforma de 1989 rebaja esta exigencia legal.
Las ofensas aisladas no prueban "estado habitual de falta de armona de las dos
voluntades". Hay abundante jurisprudencia en este sentido. Queda claro que las
ofensas repetidas son el sntoma, o la manifestacin de la falta total de armona, de la
actitud hostil, y stas, juntamente con las ofensas graves son la causa jurdica
exigida para poder pronunciar el divorcio.
La Ley 43 al reforzar al Cdigo Civil se propona igualar la situacin del marido y la
mujer, pero nada tiene que ver con ese noble propsito, el reformar las causas de
divorcio hacindolo an ms fcil de conseguir. Este aspecto de la Ley 43 resulta
contrario al espritu de la Constitucin de la Repblica que dice, garantizar a la familia
v al matrimonio: no se los protege favoreciendo su disolucin.
El numeral 3 deca: "injurias graves y actitud hostil, expresin que se ha sustituido por:
"injurias graves o actitud hostil. El cambio de la "y" por "o", surte el efecto de sustituir
una causa de divorcio por dos causas diversas; adems, la exigencia de estas dos
nuevas causales es menor que la ya dbil exigencia del texto anterior del cdigo,
pues no se requiere la suma de las dos cualidades de las injurias -que sean a la vez
graves y manifiestan hostilidad-, sino que basta una sola de esas dos circunstancias. Se
ha producido, pues, un nuevo ataque contra la solidez de la familia, que la ley deba
proteger.
Si las injurias son recprocas, no hay "cnyuge ofendido" que pueda obtener el divorcio
por injurias, aunque sean graves. As lo ha resuelto, con acierto, la jurisprudencia.
Queda a la apreciacin de los jueces y tribunales lo referente a la gravedad de las
injurias, como tambin, a la frecuencia de ellas. No vale, por lo tanto, el testimonio que
se limite a afirmar la existencia de injurias graves y frecuentes; es necesario que la
prueba demuestre cules y cuntas, y en qu circunstancias se han producido las
110
injurias, para que el juez sobre dicha base aprecie si realmente son graves y frecuentes
las injurias.
Algunas sentencias dela Corte Suprema han interpretado que graves debe
entenderse en el sentido definido por el Legislador en el Cdigo Penal (Arts. 465 y
466). Toda injuria calumniosa, consiste en la falsa imputacin de un delito, es grave.
Adems, son graves las injurias no calumniosas consistentes en la impugnacin de
un vicio o falta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar
considerablemente la fama, crdito, o intereses del agraviado y en general las que en
el concepto del pblico se tienen por graves; el Cdigo Penal enumera entre ellas las
bofetadas, puntapis, u otros ultrajes de obra. Si estos hechos son continuos,
habituales, constituyen causa de divorcio.
El ejercicio de un derecho, aunque humanamente pueda causar resentimiento, no
se" considera injuria grave: "La demanda de separacin de bienes, aunque se
funde en la administracin fraudulenta del marido y puntualice los hechos que
constituyen este fundamento, no puede ser considerada como injuria grave ni leve de
la mujer al marido

sino el ejercicio de un derecho reconocido a aquella por la ley,
mientras no aparezca que quien la propuso procedi maliciosamente", dice una
sentencia de la Corte Suprema.
Si se perdonan las ofensas recibidas, desaparece la respectiva causa de divorcio.
As resuelve nuestro ms alto Tribunal: "las actuales partes se perdonaron
recprocamente las ofensas que se hubiesen irrogado... en virtud de tal acta...
quedaron implcitamente destruidas las causales que en cuanto a estos hechos
permitan a uno de los cnyuges fundar la accin de divorcio".
En la apreciacin del valor relativo de las injurias, con respecto a la posicin social de
los cnyuges, la Corte Suprema se ha manifestado generalmente severa.
"Injurias momentneas" que "no dejan huellas rencorosas", "disgustos transitorios",
etc. no basta para que se declare el divorcio. Particularmente se toma en consideracin
la clase social y el nivel de educacin o cultura de las partes para apreciar esos
hechos. Aunque tambin en esto la jurisprudencia ms reciente adolece a veces de un
falso sentimentalismo que burla el sentido preciso de la ley.
La Corte Suprema ha reconocido tambin que no hay incompatibilidad entre el
fundamento de la demanda de divorcio propuesta por separacin de ms de tres aos y
el de ofensas injurias graves, puesto que stas se pueden producir tanto en el estado de
separacin como en el de convivencia.
111
C. "Amenazas graves de un cnyuge contra la vida de otro" dice el numeral 4 del
artculo 110, y constituye una causal ms de divorcio. En realidad la amenaza seria contra
la vida es una injuria grave, y si pudiera a la vez ser frecuente, tendramos que reducir
esta causa a la anterior (la del numeral 3).
La Ley de 1958 sobre separacin conyugal judicialmente autorizada tom en cuenta la
evidente oposicin entre gravedad y frecuencia de las amenazas y por ello estableci
que para obtener la separacin bastar que las amenazas sean graves, aunque no
frecuentes. Esta disposicin se recogi en el artculo 182, pero, desde luego vala
solamente separacin conyugal y no para el divorcio. La Ley 256 reform el numeral 4,
quitando la exigencia de que las amenazas graves sean tambin "frecuentes".
D. "Tentativa de uno de los cnyuges contra la vida del otro, como autor o cmplice"
es tambin causal de divorcio (numeral 5 del Art. 110), que en ltimo trmino se
reduce a injurias graves.
Este es otro caso extremadamente raro. En la Gaceta J udicial no se encuentra ninguna
sentencia pronunciada por esta causal, lo cual arguye contra el realismo del legislador.
Muchas veces la ley entre nosotros no responde a una autntica necesidad social o a un
verdadero movimiento de opinin que la reclame, sino tal vez intereses personales, o
afn ingenuo de imitacin de legislaciones exticas.
Considero que en caso de presentarse demandas de divorcio por esta causal habr de
juzgarse con sujecin a los conceptos legales penales de "tentativa" y de "complicidad".
El artculo 16 del Cdigo Penal define as la tentativa: "prctica de actos idneos
conducentes de modo inequvoco a la realizacin de un delito". Se supone, pues, que el
delito no se ha realizado en su plenitud, aunque sea, por desistimiento oportuno, antes
de su consumacin. El delito frustrado, en cambio, en aquel en que el efecto principal
no se produce por algn factor extrao al delincuente. Siendo generalmente ms grave
el delito frustrado, resulta ilgico que el legislador solamente considere causa de
divorcio la tentativa. En cuanto a la complicidad, el artculo 43 del Cdigo Penal dice:
"Son cmplices los que indirecta y secundariamente cooperan a la ejecucin del acto
punible, por medio de actos anteriores o simultneos".
E. En el inciso 7 se seala esta otra causal: "Los actos ejecutados por uno de los
cnyuges con el fin de corromper al otro, o por cualquiera de los cnyuges con el fin de
corromper a los hijos".
Para sancionar la tentativa de corrupcin de los hijos y evitar en lo futuro que se
repitiera existen otros expedientes legales ms propios que el de dejarles sin hogar.
112
Adems, qu decir del caso en que ambos cnyuges hayan querido corromper a los
hijos.
Tampoco tenemos jurisprudencia sobre estas causases. La ley no es adherente a
nuestra realidad social.
CAUSALES DE DIVORCIO POR ENFERMEDADES.
Dice el numeral 8: "El hecho de adolecer uno de los cnyuges de enfermedad grave,
considerada por tres mdicos, designados por el juez, como incurable y contagiosa o
transmisible a la prole". Antes de la reforma de 1958 deca: "El hecho de adolecer uno
de los cnyuges de sfilis, tuberculosis o lepra, en las condiciones y circunstancias en
que estas enfermedades son generalmente consideradas como incurables o contagiosas,
o que habran de transmitirse a la prole". La reforma, pues, ha extendido la causal a
otras enfermedades, no circunscribindola como antes solamente a esas tres, pero
exige en cambio que la enfermedad sea grave. Tambin se ha establecido la forma de
prueba de la gravedad, as como las otras circunstancias que conjuntamente con la
gravedad dan origen al divorcio. Corresponda ms bien al Cdigo de Procedimiento
Civil este punto relativo a la prueba por medio de "tres mdicos, designados por el
juez". Adems de grave la enfermedad debe ser: incurable y contagiosa o transmisible a
la prole.
En cualquier caso resulta inhumano, adems de injusto, que la enfermedad pueda ser
causa de divorcio. Si es fin del matrimonio el ayudarse mutuamente, nada ms lgico
que tal ayuda se haga ms necesaria, y por lo mismo ms obligatoria, en la enfermedad
y en otras circunstancias similares. Pero el legislador en lugar de urgir el cumplimiento
del deber, de estimular el sentido noble y leal de fidelidad en las calamidades de la
vida, autoriza el proceder canallesco de abandonar al cnyuge enfermo para buscar otro
hogar: un hogar sin enfermos. No importa que el cnyuge haya adquirido la enfermedad
precisamente por el cumplimiento abnegado de sus funciones, o que la haya
adquirido por contagio del demandante: la ley autoriza el divorcio sin limitacin. No
puede haber disposiciones ms inmorales.
Nada dice el legislador en cuanto al tiempo de la adquisicin de la enfermedad.
Ponindonos en la injusta posicin de aceptar esta causal de divorcio, por lo menos,
la lgica exigira que no pudiera alegarse el divorcio por una enfermedad anterior
al matrimonio y que, era conocida por el otro cnyuge al momento de casarse. Pero
ninguna razonable restriccin ha querido poner el legislador, que parece nicamente
empeado en destruir el vnculo indisoluble del matrimonio.
113
La enfermedad si es contagiosa naturalmente puede exigir la separacin. A veces es
obligatoria la reclusin en una clnica u hospital pero an en tales circunstancias de
separacin, los deberes de fidelidad, y de ayuda mutua no cesan sino que en cierto modo
se hacen ms apremiantes.
Como paradoja increble conviene anotar aqu que es causa de divorcio, segn nuestras
desafortunadas leyes, cualquier enfermedad grave que rena los otros requisitos (ser:
incurable y contagiosa o transmisible a la prole); en cambio, la demencia y la
sordomudez no son en ningn caso causa de divorcio, aunque sean a la vez graves y
contagiosas, e incurables y transmisibles a la prole. Ms an: la demencia y la
sordomudez son las nicas causas legales que convierten al matrimonio civil
ecuatoriano en verdaderamente indisoluble!. As lo declara el artculo 126: "El
vnculo matrimonial del cnyuge que se hubiere vuelto demente o sordomudo, que no
puede darse a entender por escrito, no podr disolverse por divorcio. Se pretender
justificar esta disposicin diciendo que la accin de divorcio es personalsima y que no
podra ejercitarla el representante legal del demente o sordomudo que no puede darse a
entender por escrito; pero en el fondo hay algo mucho ms serio y grave: el legislador
que aparenta guardar este rigorismo formal, ha despreciado el derecho natural, ha hecho
caso omiso de la justicia, la moral y el sentido de la dignidad humana al autorizar el
divorcio por enfermedades, y entonces no puede sorprendemos que incurra en las ms
flagrantes y ridculas contradicciones, aunque aparente un rigorismo formal.
b) "El hecho de que uno de los cnyuges sea ebrio consuetudinario o, en general,
toxicmano". Tambin este numeral 9 sufri alguna modificacin en su redaccin, en
1958, pero de menor importancia.
La Corte ha declarado en una de las raras sentencias existentes por esta causal, que, no
basta demostrar que una persona se ha emborrachado alguna que otra vez para
que pueda declararse el divorcio. Se requiere que la ebriedad sea un verdadero vicio
habitual, consuetudinario.
Se deben hacer en este caso parecidas reflexiones a las formuladas respecto de la
enfermedad. Muchas veces la embriaguez consuetudinaria puede ser o provenir de una
enfermedad. Otras veces, el origen moral, o por lo menos la circunstancia
desencadenante de este vicio puede hallarse en el comportamiento duro, incomprensivo
o desleal del otro cnyuge. La ley, sin embargo, no entra a examinar ninguna de estas
razones tan humanas y con crueldad e injusticia permite obtener el divorcio en todo
caso. Tampoco se ha previsto (era lo mnimo que se poda prever), el caso de quien a
114
sabiendas se ha casado con una persona ebria consuetudinaria. Otro tanto dgase de los
toxicmanos. La Ley 256 derog la causal de impotencia.
c) "10. La condena ejecutoriada a reclusin mayor". Defectos morales o causas un
tanto incidentales pueden ocasionar la condena a prisin por esto la Ley 256 exigi
como causal la reclusin mayor y no la simple prisin a la que se refera antes el
Cdigo. Tambin cabe el error del juez y la condenacin Injusta. Pero para el
divorcio basta el hecho objetivo de la sentencia ejecutoriada. Aunque haya indulto,
porque se considere que el sentenciado lo merece, sin embargo el divorcio tendr que
pronunciarse en contra suya.
Parece natural no considerar ofendido al cnyuge que al casarse conoca la vida
criminal de su consorte. Pero nuestra ley guarda silencio al respecto, d) La Ley 256
suprimi una de las ms injustas causales: "12a. El hecho de que uno de los cnyuges
arriesgue, habitualmente, en juegos de azar valores ms o menos cuantiosos en relacin
a su fortuna".

CAUSAL DE DIVORCIO POR LA SEPARACIN ILEGAL.
El abandono ilegal del hogar es sancionado de diversas maneras segn los pases. Es
frecuente que existan sanciones de 'distinto tipo que se acumulen: civiles y penales.
En algunos pases se castiga con multa (Francia), o con prisin (Argentina, Espaa,
etc.). En el plano civil, lo ms frecuente, es que se sancione con prdida del derecho de
alimentos, de gananciales y an de herencia, y la posibilidad de revocar las donaciones
hechas. Algunas de estas disposiciones existen en el Ecuador. A travs de todas estas
medidas, se inclina a los ciudadanos a cumplir su deber. En cambio, la separacin
ilegal, como causa de divorcio, estimula la inmoralidad, el abandono del hogar, o la
realizacin de actos que provoquen el abandono por parte del otro cnyuge, a fin de
tener pretexto para el divorcio. No es, pues, razonable, admitir el divorcio por esta
causal.
Los pases que admiten el divorcio por separacin de los cnyuges, en todo caso,
suelen exigir: a) que la separacin sea ilegal: b) que dure ms del tiempo fijado por la
ley; c) que quien demande el divorcio no sea el culpable de la separacin; d) a veces,
se exige que preceda orden del J uez de volver al hogar, y que no se haya cumplido tal
orden (tal sucede por ejemplo en el derecho Suizo). Exigiendo todas estas
condiciones, por lo menos, se pretende eliminar los casos de mayor arbitrariedad e
injusticia.
115
Nuestra ley ha sufrido muchas reformas al respecto. De la confusa situacin legal creada
por la reforma de 1961, y de la jurisprudencia posterior que ha tratado de remediar este
mal, podencos sacar en claro lo siguiente desde ese ao hasta la reforma de 1989: a)
la separacin ilegal de ms de tres aos puede servir de causa de divorcio que puede
demandar el cnyuge no evitable de dicha Reparacin: b) la misma separacin ilegal, o
abandono, puede servir tambin para demandad la separacin cnyuges judicialmente
autorizada; asimismo, slo el cnyuge inocente, no 'culpable, puede usar c esta causa;
c) la misma separacin que ha servido para demandar la separacin cnyuge no puede
alegarse despus para demandar el divorcio; d) en el estado de separacin conyugal
judicialmente autorizada s pueden surgir nuevas causas que pueden originar divorcio, y
que en todo caso solamente, podran servir al cnyuge no culpable por es; mismas
causas.
La jurisprudencia desde antes de estas inconsultas reformas ha sentado el principio de
que se requiere, para obtener el divorcio, total ruptura de las relaciones conyugales
durante tres aos o ms, ininterrumpidos. No creo que se pueda romper esta
jurisprudencia a pretexto los trminos ambiguos de la reforma legal.
Como se acaba de explicar el proceso de degradacin de la familia ha ido acortando
los plazos de separacin ilegal como causa de divorcio: de diez aos se pasa a tres
y finalmente, la Ley 43, reduce este plazo al brevsimo de un ao, como si existiera
un propsito directo y malsano de perjudicar a la estabilidad de los hogares. Y ms
grave an resulta esta reforma de 1989, en cuanto ya no se habla de "total separacin de
los cnyuges con ruptura de las relaciones conyugales", sino simplemente de "abandono
voluntario e injustificado del otro cnyuge, por ms de un ao ininterrumpidamente",
puede, por tanto producirse un divorcio cuando exista abandono, aunque se
mantengan an algunas relaciones entre los cnyuges, de modo que la facilidad para el
divorcio llega al colmo de lo imaginable. Y la injusticia de la ley es extrema al disponer
que pueda demandar, al cabo de tres aos de abandono, el mismo cnyuge que
abandon el hogar, de modo que fundndose en su acto ilcito ejercitar un derecho:
contra todo sentido jurdico se confiere una accin judicial a quien ha actuado
"injustificadamente",; nace un derecho del propio dolo!. Aqu el legislador no ha
igualado el marido a la mujer, sino el culpable al inculpable, el que procede conforme a
la ley y el que acta dolosamente.
La reforma del artculo, concluye con la supresin del antiguo numeral 12, que admita
como causa de divorcio la separacin conyugal judicialmente autorizada cuando haba
116
durando quince o ms aos. Est derogatoria corresponde al hecho de haber suprimido
la institucin de la separacin conyugal judicialmente autorizada, lo cual es gravsimo,
pues ahora no se podr regular judicialmente las separaciones y en todo caso podrn
llegar a producir el divorcio. Los cnyuges separados y los hijos quedan sin
proteccin legal, contrastando esta disposicin con las uniones ilegales que s estn
reguladas y protegidas por la ley: el matrimonio ha merecido as, menos aprecio del
legislador que el concubinato.

EXTINCIN DE LAS CAUSALES DE DIVORCIO
Las causas concretas que existan y permitan demandar el divorcio a una persona, se
extinguen: a) por prescripcin; b) por reconciliacin; c) por renuncia; d) por la
separacin conyugal judicialmente autorizada; e) por muerte; y f) por haberse vuelto
demente o sordomudo uno de los cnyuges.
El artculo 124 indica expresamente esta forma de terminar la accin de divorcio y por
consiguiente, se extingue la causa que le podra dar origen. Dice as: artculo 124.- "la
.accin de divorcio prescribe en el plazo de un ao contado: por las causas puntualizadas
en los nmeros 1, 5 y 7 del artculo 109, desde que el cnyuge perjudicado tuvo
conocimiento de la causa de que se trate.
Por la del numeral 2, desde que se realiz el hecho.
Por las de los nmeros 3, 4, 8 y 9 desde que ces el hecho constitutivo de la causa; y
por las de los nmeros 6 y 10, desde que se ejecutori la sentencia respectiva".
Por lo dems es lgico que la prescripcin comience a correr en el momento en que se
tiene conocimiento de la causa cuando dicha causa consiste en un hecho singular y que
ha estado o puede estar oculto; cuando la causa es un hecho inocultable, evidente (como
la sevicia), la prescripcin comienza a correr el momento mismo en que se produce,
puesto que en ese mismo momento se tiene tambin conocimiento del hecho; y en
aquellas causas que constituyen un estado (la enfermedad, vicios, etc.), solamente
cuando cesa o termina tal estado comienza a correr el plazo de prescripcin. Es decir:
se puede demandar el divorcio, desde luego, durante el estado de enfermedad, etc., y
hasta fin ao despus de que termin pero no despus.
Si es inhumano e injusto que pueda obtenerse el divorcio por enfermedades o vicios
como la ebriedad, etc., todava lo es ms que se pueda demandar el divorcio por esas
causas an despus de desaparecidas -durante un ao-, por el simple hecho de haber
existido, y contra el cnyuge ya curado o reformado.
117
En cuanto a la prueba de la fecha en que se tuvo conocimiento de la causal, tendra
que correr a cargo de quien alega la prescripcin,... y luego puede ser muy difcil
aquella demostracin, ya que el conocimiento de algo, es un hecho intern.

b) La reconciliacin es un modo tpico de extinguirse la accin de divorcio proveniente
de la 11a. causal, pero que no se ve inconveniente para que se extienda a las otras
causas, y as parece apoyarlo la jurisprudencia.
Art. 125.- -"La accin de divorcio por ruptura de las relaciones conyugales se extingue
por la reconciliacin de los cnyuges; sin perjuicio de la que pueda deducirse por causa
de una nueva separacin que rena las circunstancias determinadas en este Ttulo" .Para
ser causa de divorcio la separacin debe ser de ms de tres aos continuos, por
consiguiente, se rompe la continuidad por la vuelta al hogar comn de ambos
cnyuges, cesa inmediatamente esa causa de divorcio, pero si se volveran a separar,
al cabo de tres aos contados desde la nueva separacin podr el cnyuge
abandonado demandar el divorcio. Se trata, pues, de una causa que puede reiterarse, y
aunque se extinga la causal de divorcio una vez, puede reaparecer, o mejor, volverse a
producir.
c) Se puede renunciar a una causa concreta de divorcio que ya se haya producido.
Esta renuncia puede ser expresa y formal, o tcita. Tambin es una forma de renuncia,
el desistimiento de la demanda, o el abandono de la instancia.
Nuestra ley ha prohibido, en cambio, la renuncia genrica a la accin de divorcio, en
el artculo 123 que comienza as: "La accin de la nulidad de matrimonio y la de
divorcio son irrenunciables".
Pero de esa misma prohibicin genrica, se deduce que s se puede renunciar a la accin
concreta, a una causal ya producida. Esta renuncia no est prohibida por la ley y mira a
slo el inters personal del renunciante, por lo mismo, tal renuncia es vlida conforme
al artculo 11 del Cdigo Civil.
La prohibicin genrica de renunciar a la accin de divorcio, contenida en el artculo
123, debera suprimirse puesto que implica una injusta restriccin de la libertad. No se
justifica esta limitacin de la libertad: no es de inters pblico que los cnyuges se
divorcien, no es inters de la sociedad que las familias se disuelvan.
Adems la prohibicin de renunciar a la accin de divorcio va contra la libertad de
conciencia, puesto que quienes consideran indisoluble el matrimonio (los catlicos y
118
muchos otros que no lo son), tienen derecho a contraer un vnculo que ante la ley civil
est tambin revestido de indisolubilidad.
En algunos pases como Portugal, no slo se permite renunciar a la posibilidad de
divorciarse sino que se presume de derecho tal renuncia se los cnyuges son catlicos.
En esta forma, la ley no cierra los ojos ante el dato social de innegable importancia
consistente en las creencias religiosas de los ciudadanos.
La permisin de renunciar al divorcio no afectara, por otra parte a nadie puesto que
es simple facultad: posibilidad, que se puede usar o no usar, sin imponerla a nadie.
No se diga que tambin el divorcio es simplemente facultativo. No admite comparacin
una "facultad" con otra. Si dos cnyuges renunciaran al divorcio estaran ejerciendo un
legtimo derecho: el de dar la debida solidez legal al vnculo que segn su conciencia es
indisoluble. Si simplemente no ejercitan la accin de divorcio, el vnculo civil contina
con la misma inseguridad y sujeto a cualquier veleidad de los mismos cnyuges.
Permitir la renuncia de la accin de divorcio redundara sin duda en una mayor
estabilidad de la familia ecuatoriana, lo que equivale a decir, en mayor paz y
tranquilidad sociales, en mayor prosperidad y bienestar del Estado mismo. Debera
permitirse la renuncia bilateral o simplemente unilateral: por escrito, o de palabra ante
testigos; en cualquier tiempo; antes del matrimonio que se va a celebrar, al celebrarlo o
posteriormente. Mientras mayor libertad, ms respeto a la persona humana.
d)La muerte de uno o ambos cnyuges extingue la accin de divorcio, por
disposicin
expresa del artculo 127:
Art. 127.- "Toda accin de divorcio se extingue por la muerte de uno de los cnyuges,
an en el caso de que la demanda se hallare ya propuesta y cualquiera que fuere el
estado de juicio".
En este caso, la extincin abarca tanto a la accin misma, como a sus causas, genricas y
concretas. Queda claro que se produce en cualquier estado del juicio; y solamente cabra
la duda sobre si se podra inscribir en el Registro Civil la sentencia ya ejecutoriada
de divorcio, por parte de los herederos del cnyuge muerto despus de ejecutoriada.
Como la ley no dice nada al respecto, habr que estar a su espritu y de acuerdo con l,
parece que no se podra inscribir despus de la muerte la sentencia ejecutoriada,
puesto que, como es lgico, se trata de dar preferencia a la forma natural de terminar el
matrimonio, que es 1a muerte.
119
Tambin parece evidente que la declaracin de muerte presunta termina la accin de
divorcio, ya que se equiparan sus efectos, en trminos generales a los de la muerte
natural.
f) "El vnculo matrimonial del cnyuge que se hubiere vuelto demente o sordomudo, que
no puede darse a entender por escrito, no podr disolverse por divorcio", dice el
artculo 126, creando as la curiosa situacin consistente en que el nico
matrimonio civil verdaderamente indisoluble en nuestro pas es el del demente o
sordomudo. En cuanto al matrimonio que es declarado nulo, durante el juicio de
divorcio, no se puede decir que presente otro caso de "extincin de la accin de
divorcio", porque propiamente, en tal circunstancia no ha habido derecho a la accin
de divorcio, por faltar la base o presupuesto indispensable: el matrimonio vlido.
EL TRMITE DE DIVORCIO POR CAUSALES
Las primeras leyes de divorcio (1902, 1904, 1910, 1912), y en relacin con ellas, el
antiguo Cdigo de Enjuiciamiento Civil, establecan el trmite en juicio ordinario,
con tres instancias necesarias, y la intervencin del Ministerio Pblico y un
Defensor de Matrimonios. Con estas formalidades se pretenda, por lo menos, obstar a
la excesiva precipitacin de los cnyuges para disolver el hogar.
La Ley de 1935 estableci el trmite verbal sumario, sin los otros requisitos, y
permitiendo an el allanamiento a la demanda. Adems, como si ese trmite no fuera ya
suficientemente rpido e informal, se poda obtener el divorcio por mutuo
consentimiento mediante una declaracin y acta fumada ante el Jefe o Teniente Poltico.
Quedamos as a la altura de la situacin creada en Rusia a raz de la Revolucin
Sovitica, y que precisamente en aquel pas en aquellos aos alarmaba tanto a las
autoridades comunistas que les llev a reformar el sistema en 1936. Pero en el Ecuador
perdur ese infame expediente, hasta la ley de 1940. De todos modos, perdura hasta
hoy el trmite verbal sumario y la posibilidad de terminarlo en una sola instancia, an
por allanamiento, y sin la intervencin de funcionario especialmente encargado de
velar por la estabilidad de la familia.
Sin entrar en mayores detalles y consideraciones que perteneceran ms bien al Derecho
Procesal Civil, examinaremos a continuacin los principales aspectos del trmite del
divorcio, muchos; de los cuales estn impropiamente regulados por el cdigo sustantivo y
no por el adjetivo, como habra sido ms tcnico.
a) Derecho de comparecer en juicio de divorcio. Son partes del juicio de divorcio,
exclusivamente los cnyuges.
120
Los cnyuges no podran en ningn caso estar representados por su representante legal:
no cabe que el marido represente a la mujer para litigar contra l mismo; tampoco
puede representar el padre o la madre de ninguno de ellos, porque por el matrimonio
quedaron emancipados; en cuanto al curador general si uno de ellos lo tuviere,
solamente puede "autorizar" al menor para el divorcio, por disposicin del artculo
108. Conviene analizar este artculo en relacin con el 110. He aqu sus textos:
Art. 108.- "El cnyuge menor de dieciocho aos necesitar para el divorcio la
autorizacin de su curador general o, a falta de ste, la de un curador especial".
Art. 110.- "En los juicios de divorcio el menor de diez y ocho aos deber estar
representado por su curador general o por un curador especial".
Los dos artculos transcritos resultan una repeticin en caso de referirse uno y otro
al divorcio en general, por lo cual hay que concluir que el 108 se aplica slo en el
divorcio por mutuo consentimiento, y el 110 en el divorcio por las causales de ley. El
contexto justifica esta interpretacin, pero habra sido acertado decirlo de modo
expreso, o suprimir ambos, ya que resultan obvios.
b) Competencia. Supuesta la competencia del juez ecuatoriano, segn los principios
de Derecho Internacional Privado, corresponde sta al juez de domicilio del
demandado. Pero si es la mujer la demandada, no se sigue la regla del artculo 59, ni
tampoco se considera como domicilio de la mujer el de la residencia "acompaada
real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella", sino simplemente "el lugar
de su residencia actual". Segn el artculo 117. "La demanda de divorcio se
propondr ante el juez del domicilio del demandado, y si ste se hallare en territorio
extranjero la demanda se propondr en el lugar de su ltimo domicilio en el Ecuador.
Para los efectos de este artculo se tendr por domicilio de la mujer el lugar de su
residencia actual, aun cuando el marido estuviere domiciliado en otro lugar".
Segn la reforma de 1961, si se sigue el juicio de divorcio atribuyendo al cnyuge
demandado un domicilio que no tuvo al momento de la presentacin de la demanda,
se puede entablar la accin de nulidad de la sentencia hasta dentro de un ao de
ejecutoriada, y durante ese ao ninguno de los ex-cnyuges puede volver a casarse.
c) Prelacin de acciones. Si se presentan demandas de divorcio de uno a otro cnyuge
por causas diversas, deben seguir ambas acciones su curso. Si se presenta por parte
de uno demanda de divorcio, y por parte del otro demanda de separacin conyugal,
por causas diversas, tambin cada una se tramita separadamente, sin obstar la una a la
otra.
121
Pero si se presentan por la misma causa ms o menos simultneamente (esto es, antes
de que en ninguno de los juicios se haya llegado a abrir la causa a prueba) acciones de
divorcio y de separacin conyugal, el juez ordenar que se archive la de divorcio y
tramitar la de separacin conyugal (artculo 826 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Si despus de abierta a prueba la causa de separacin, el otro cnyuge presenta demanda
de divorcio por la misma causa, no puede tramitarse la de divorcio. Igualmente si el
juicio de divorcio entr ya en el trmino probatorio, el otro cnyuge no puede intentar
por la misma causa accin de separacin conyugal; pero en cambio, por va de
conciliacin pueden los cnyuges terminar el pleito conviniendo solamente en
separarse, y el artculo 827 del Cdigo de Procedimiento Civil ordena que el juez
procure esta solucin si no es posible la total reconciliacin de los cnyuges, y
prefirindola, en todo caso, al divorcio. Estas justas disposiciones se eliminaron
arbitrariamente por la Ley 43.

d) Citacin. El decreto legislativo del 13 de noviembre de 1961 (RO 78 del 9-feb-1962),
tan desafortunado en otros aspectos, estableci medidas apropiadas: a) la citacin se
har por regla general como ordena el articulo 97 del Cdigo de Procedimiento Civil,
esto es, en persona o por medio de tres boletas dejadas en el domicilio del demandado,
cerciorndose de que vive all; b) "Cuando no sea posible determinar la
residencia del cnyuge demandado, la citacin con la demanda se har expresando esa
circunstancia por tres veces, en un peridico del lugar del juicio as como en uno de la
capital de la provincia donde se celebr el matrimonio. De no haberlo', la publicacin
se har en uno de los del cantn o provincia cuya cabecera o capital estuviere ms
cerca al uno o al otro"; c) El cnyuge que no hubiere sido citado legalmente, puede
pedir la nulidad de la sentencia de divorcio, dentro del ao siguiente a su ejecutoria.
e) Allanamiento a la demanda. Para remediar abusos la ley de 1958 introdujo en el
Cdigo de Procedimiento Civil el artculo que hoy lleva el No. 828, que en los juicios
de divorcio se abrir la causa a prueba, no obstante el allanamiento de la parte
demandada. As se quiere evitar las actitudes colusorias de los cnyuges que estn de
acuerdo en divorciarse y no quieren esperar ni siquiera a que se cumplan los cortos
plazos exigidos para el divorcio por mutuo consentimiento. Adems, se debe tener en
cuenta la estabilidad del matrimonio interesa a la sociedad toda y no solamente a los
cnyuges, y por eso, nada ms lgico, que se pida la prueba de la verdadera existencia
de alguna de las muchas causales que la ley ha dispuesto para que se obtenga el
122
divorcio. Esta disposicin que ya figuraba en el Cdigo de Procedimiento Civil, fue
tambin introducida en el Cdigo Civil por el Decreto Legislativo de 1961, haciendo
salvedad de los juicios de divorcio por mutuo consentimiento.
f) Recursos. Desde el DS de 1935 ya no son necesarias las tres instancias en el juicio
de divorcio, aunque s contina esta exigencia para las causas de nulidad del
matrimonio. As lo establece el artculo 122. "Las causas sobre la validez o nulidad del
matrimonio tendrn siempre tres instancias e intervendr en ellas, como parte, el
Ministerio Pblico.
En las de divorcio, los recursos se regirn por lo dispuesto en la ley para el trmite
verbal sumario".
Evidentemente el orden pblico, el respeto a la dignidad del matrimonio, exigiran
reformar la ley en el sentido de que en todo juicio de divorcio fueran necesarias las tres
instancias.
El artculo 853 del Cdigo de Procedimiento Civil, permite apelar, incluso para tercera
instancia, pero "el superior fallar por el mrito de los autos", de modo que no cabe
presentar nuevas pruebas.

g) Representacin de los hijos durante el juicio. Las numerosas leyes que a principios
del siglo se empearon en destruir la solidez de la familia, no tuvieron en cambio el
menor empeo en resolver algo sobre la lastimera situacin en que quedan los hijos
de padres divorciados. El legislador call ante este hondo problema humano: prefiri
ignorarlo. En 1935 aparecen los primeros sntomas de preocupacin: una fra
disposicin por la que se pretende proteger el derecho a los alimentos congruos de
los hijos; nada ms. Tampoco importa a cargo de quien deba quedar, quien ejercer la
patria potestad, quien velar por su educacin. Slo en 1940 se dictan disposiciones
tendientes a solucionar esos problemas, aunque en forma muy defectuosa.
En todo caso, hoy da, los hijos menores de edad, deben estar representados en el juicio
de divorcio de sus padres, por medio de uno o ms curadores ad-litem "cuya
designacin har el juez prefiriendo, en lo posible, a los parientes cercanos de los hijos"
(Art. 107). Claro que los hijos no son parte en el juicio de divorcio, pero como su
situacin jurdica, econmica y vital debe resolverse en esos juicios, es lgico que haya
quienes intervengan en su favor, en proteccin de sus intereses, tristemente olvidados
por los padres que se empean en dejar sin hogar a los hijos.
123
h) Situacin en que deben quedar los hijos. Actualmente, a partir de la reforma en 1940,
es necesario que en el mismo juicio de divorcio se regule la situacin en que deban
quedar los hijos de los padres que se divorcian. Se entiende por tal situacin: lo relativo
a su cuidado personal, o sea, con cual de los padres van a vivir; lo relativo a su
mantenimiento econmico; y (desde 1958) a quien corresponde el ejercicio de la patria
potestad, Todo esto debe quedar regulado en la audiencia de conciliacin o se resuelve
en la sentencia, y en ningn caso se puede inscribir la sentencia en el Registro Civil si
no se ha dispuesto sobre aquellos aspectos. Al hablar de los efectos del divorcio en
cuanto a los hijos, veremos en detalle cul es la situacin jurdica en que quedan.
i) La audiencia de conciliacin. En el trmite verbal sumario, a audiencia de
conciliacin tiene singular importancia, porque es en ella cuando se contesta a la
demanda, Verbalmente, allanndose u oponiendo las correspondientes excepciones.
Pero en el juicio de divorcio, tiene todava mayor trascendencia, puesto que en ella el
juez debe poner "especial empeo por conseguir que se reconcilien los cnyuges o,
por lo menos, queden simplemente separados por declaracin judicial".
Desgraciadamente la misma ley autoriza a los cnyuges para comparecer por medio de
procuradores, lo cual hace las ms de las veces absolutamente ineficaz el intento de
conciliacin. Otros derechos, por ejemplo, el francs, exigen la comparecencia personal
de los cnyuges, y el Cdigo de Procedimiento (Art. 877) adems les prohbe hacerse
asistir de abogados o de procuradores que generalmente no favorecen el acuerdo de
las partes litigantes; y finalmente el mismo Cdigo francs da potestad al J uez para
aplazar la audiencia para dentro de 20 das, y a travs de todas estas medidas se procura
restablecer la paz del hogar. En cambio, nuestra ley permite la comparecencia por
medio de procuradores, y en la prctica esto es lo ms frecuente: se renen los abogados
de las partes y resuelven rpidamente seguir adelante el juicio. Adems, aunque es
obligacin del juez asistir y presidir la audiencia, procurando la reconciliacin, es
frecuente que intervenga en nombre suyo el secretario del juzgado, o un amanuense,
simplemente para recoger las declaraciones de las partes y sentar el acta que luego firma
el juez; as se pierde una oportunidad de lograr el restablecimiento de la armona entre
los cnyuges, y el juicio de divorcio queda destituido de aquel mnimo de seriedad
que seria preciso.
En la audiencia de conciliacin puede ya
r
egularse la situacin en que han de quedar
los hijos, y otras cuestiones, por ejemplo, relativas a los bienes, a la proteccin de los
intereses de la mujer durante el juicio, etc. sin perjuicio de que siga adelante la causa de
124
divorcio. Si no se resolviera nada respecto a los hijos, el artculo 128 ordena que el juez
"convocar una junta en la que volver a buscarse el acuerdo". Entendemos que esta
junta puede celebrarse en cualquier momento, en cualquier estado del juicio, y que
debe realizar con la comparecencia de los guardadores de los menores de edad.
j) Pruebas. Dada la singular naturaleza del juicio de divorcio, sera preciso que el
legislador abordara este tema con detalle, pero no lo ha hecho. No parece, por ejemplo,
que en estos juicios debiera admitirse la confesin de parte. En cambio el testimonio
de los parientes y otras personas allegadas, puede tener un valor excepcional, aunque
debe ser apreciado por el juez con extraordinaria cautela. El Cdigo Suizo en esto
parece acertado: las declaraciones de parientes, de cualquier naturaleza que sean, no
vinculan al juez; el juez aprecia libremente las pruebas.
k) Inscripcin de la sentencia. No basta que la sentencia de divorcio se ejecutore, para
que surta sus efectos, sino que se requiere su inscripcin en el Registro Civil. Esta
inscripcin equivale a ejecucin de la sentencia, aunque precisamente a raz de ella
puedan exigirse otros actos de ejecucin: entrega de los hijos, entrega de bienes,
liquidacin de la sociedad conyugal, si no se ha verificado dentro del mismo juicio de
divorcio, etc. El articulo 128 lo dispone as: "La sentencia de divorcio no surtir efecto
mientras no se inscribiera en la Oficina de Registro Civil correspondiente.
La sentencia que admita el divorcio no se podr inscribir ni surtir efectos legales,
mientras no se arregle satisfactoriamente lo relacionado con la educacin, alimentacin
y cuidado de los hijos, en el caso de que estos particulares no se hubieren decidido en la
audiencia de conciliacin.
Para el efecto, el juez convocar una junta en la que volver a buscarse el acuerdo.
De la 'sentencia que declare disuelto el vnculo matrimonial, una vez inscrita, se
tomar razn al margen del acta del matrimonio, dejando constancia en autos del
cumplimiento de este requisito".
Esta disposicin origina que, aunque sea obligatorio arreglar la situacin de los hijos en
la audiencia de conciliacin, sin embargo, si se dicta sentencia sin que haya quedado
resuelto ese punto, la sentencia no es nula, si bien, tampoco es todava ejecutable.
As se ha manifestado la jurisprudencia.
Desde la reforma de 1961, adems, los divorciados no pueden volver a contraer
matrimonio dentro del ao siguiente a la ejecutoria de la sentencia, de modo que ese
efecto especial de la sentencia de divorcio queda tambin suspenso durante un ao.
125
Desde la Ley 43, esto es as slo en el caso de haberse seguido el juicio en rebelda del
demandado.
1) Nulidad de la sentencia de divorcio. En general no se puede pedir se declare nula una
sentencia ejecutoriada antes de que el vencedor pida su ejecucin. Sin embargo, a
partir de la reforma de 1961, se ha hecho una excepcin importante a este principio,
porque se puede inscribir la sentencia de divorcio, y sin embargo, se puede intentar la
accin de nulidad dentro del ao siguiente a la fecha de la ejecutoria de la sentencia.
En cambio, el motivo o causa por el cual se puede pedir la nulidad de la sentencia de
divorcio, dentro del ao, no puede ser otro que el de haberse citado la demanda en un
falso domicilio. Y en todo caso, no cabe nulidad si el cnyuge mal citado, de todos
modos ha comparecido oportunamente a contestar la demanda. Esta accin de
nulidad, tiene por objeto proteger al demandado y evitar que pueda seguirse el juicio
sin que tenga posibilidad de defenderse.

DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO.
No es tan frecuente como el divorcio por causases de ley, el divorcio por mutuo
consentimiento, en el mundo moderno. En el Ecuador se introdujo el divorcio por
mutuo consentimiento por la ley del 26 de septiembre de 1910, que permita adems
de los divorciados celebrar nuevo matrimonio de dos aos despus del divorcio por
mutuo consentimiento (mientras en el divorcio por causales, deban esperar diez aos
para contraer nuevo matrimonio).
El Decreto Supremo del 4 de diciembre de 1935 facilit extraordinariamente el divorcio
por mutuo consentimiento: bastaba declarar la voluntad de terminar el vnculo, por
parte de ambos cnyuges, ante el jefe o Teniente Poltico y sentar el acta
correspondiente, y sin ninguna espera ni formalidad, quedaba perfeccionado el
divorcio. Incluso los menores de edad podan divorciarse as, y solamente los menores
de 18 aos necesitaban para ello "autorizacin" de un curador especial. Esta forma
inaudita de divorcio se suprimi en 1940.
La Ley del 5 de octubre de 1940 estableci el trmite para el divorcio por mutuo
consentimiento, que con leyes modificaciones introducidas en 1958, nos da el texto
(excesivamente largo e informe) de los actuales artculos 106 y 107 del Cdigo Civil:
Art. 106.- "Por mutuo consentimiento pueden los cnyuges divorciarse. Para este
efecto, el consentimiento se expresar del siguiente modo: los cnyuges manifestarn,
126
por escrito, por s o por medio de procuradores especiales, ante el J uez Provincial (
J uez de lo Civil, desde 1989 ) del domicilio de cualquiera de los cnyuges:
1. Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesin y domicilio;
2. El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y,
3. La voluntad de divorciarse, y la enumeracin de los bienes patrimoniales y de los de
la sociedad conyugal, con la comprobacin del pago de todos los impuestos".
Art. 107.- "Transcurrido el plazo de dos meses, a peticin de los cnyuges o de sus
procuradores especiales, el J uez Provincial ( J uez de lo Civil ) les convocar a una
audiencia de conciliacin, en la que, de no manifestar propsito contrario, expresarn
de consuno y de viva voz su resolucin definitiva de dar por disuelto el vnculo
matrimonial.
En la misma audiencia, los cnyuges o sus procuradores especiales acordarn la
situacin econmica en la que deban quedar los hijos menores de edad despus de la
disolucin del matrimonio, la forma como deben proveer a la proteccin personal,
educacin y sostenimiento de aquellos. Los hijos debern estar representados por uno o
ms curadores ad-litem, segn el caso, cuya designacin la har el juez prefiriendo, en
lo posible, a los parientes cercanos de los hijos.
Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez conceder el trmino probatorio
de seis das, fenecido el cual pronunciar sentencia, sujetndose a las reglas siguientes:
1a. A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impberes,
sin distincin de sexo, y de las hijas de toda edad;

2a. Los hijos impberes estarn al cuidado de aqul de los padres que ellos elijan;
3a. No se confiar al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o sexo, si
se comprobar inhabilidad fsica o moral para cuidarlos, inconveniencia para los hijos,
sea por la situacin personal, sea porque no est en condiciones de educarlos
satisfactoriamente o haya temor de que se perviertan;
4a. Tampoco se confiar el cuidado de los hijos al cnyuge que hubiere dado causa
para el divorcio por cualquiera de los motivos sealados en el artculo 109;
5a. El matrimonio del cnyuge divorciado dar derecho al cnyuge que no se
hubiere vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue del cuidado de los hijos
hasta que cumplan la mayor edad;
6a. En el caso de que ambos padres se hallaren en imposibilidad para el cuidado de
los hijos, el juez confiar ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres
127
correspondera la guarda en su orden, segn las reglas del artculo 411, pudiendo el
juez alterar ese orden, si la .conveniencia de los hijos as lo exige. A falta de todas
estas personas, cuando, a conviccin del juez el menor o los menores se encuentran en
estado de abandono, ordenar que sean entregados a un establecimiento de Asistencia
Social, pblico o privado, o en colocacin familiar en un hogar de reconocida
honorabilidad y de suficiente capacidad econmica, y fijar, al efecto, la pensin que
deban pagar as el padre como la madre, o las personas que le deban alimentos, para
atender a la crianza y educacin de los hijos, todo lo cual se resolver a solicitud del
Ministerio Pblico o de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de medios econmicos para
pagar una cuota mensual, deber declararlo as en su providencia.
El cobro de tal pensin se har por apremio, en la forma determinada por el juez.
La sentencia, en cuanto resolviera sobre la educacin de los hijos, ser susceptible
de recurso de apelacin, pero slo en el efecto devolutivo.
El juez podr, en todo tiempo modificar la providencia en lo referente al cuidado,
educacin y alimentos de los hijos aun cuando hubiere sido confirmada o modificada
por el superior, siempre que, previa una tramitacin igual a la que sirvi de base
para la resolucin primitiva, encontrare suficiente motivo para reformarla. Y esta
providencia ser tambin, susceptible de recurso de apelacin, que se lo conceder
igualmente, slo en el efecto devolutivo. El juez, para tramitar el divorcio y mientras
se ventile definitivamente la situacin econmica de los hijos, deber sealar la
pensin provisional con la que uno o ambos cnyuges han de contribuir al cuidado,
educacin y subsistencia de la prole comn.

Podr tambin el juez en caso necesario, cambiar la representacin de los hijos.
El guardador tiene la obligacin de rendir cuentas anuales documentadas del ejercicio
de la guarda".
El artculo 130, que hoy es el 107, fue reformado por la Ley 256 con el objeto de lograr
la equiparacin de los cnyuges y de dar un poco de mayor flexibilidad a la ley en
este delicado asunto. Concretamente las reformas se resumen en lo siguiente: a) Los
casos de incapacidad para tener el cuidado de los hijos, que antes se referan
principalmente a la madre y slo derivativa y secundariamente al padre, se aplican
ahora por igual a uno y otro cnyuge; b) el cnyuge que hubiera dado motivo para el
divorcio, por cualquiera de las causases del artculo 109, pierde el derecho a tener a su
128
cuidado los hijos; c) a falta de todas las personas primeramente llamadas a cuidar de los
menores, sern entregados stos "a un establecimiento de Asistencia social, pblica o
privado, o en colocacin familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de
suficiente capacidad econmica"; d) En este ltimo caso, se "deber fijar la pensin que
deban pagar as el padre como la madre, o las personas que le deban alimentos" (al
hijo); e) Se ha aadido un inciso final que dice: "El guardador tiene la obligacin de
rendir cuentas anuales documentadas del ejercicio de su guarda". Resulta de dudosa
interpretacin el trmino "guardador", pues, por, la, ubicacin del inciso, parece
referirse esa obligacin a toda persona que tenga el cuidado de los menores: tambin el
padre o la madre, que no sean guardadores, sino que tengan la patria potestad.
No acept la Comisin Legislativa otras dos modificaciones que propuse: que los
hijos varones pberes queden al cuidado del padre, salvo convenio en contrario por
parte de los padres y salvo incapacidad del padre; y que sea slo facultativo y no
obligatorio el llamamiento a cuidar de los menores respecto de aquellas personas que
deben ejercer la guarda legtima, conforme al artculo 411. La primera sugerencia se
fundaba en un sentido de equidad, ya que los impberes y las mujeres de toda edad se
confan a la madre, los dems (varones pberes) deberan corresponder al padre. La
otra reforma que se pretenda se fundaba en que ni el ejercicio de las guardas es ya
obligatorio, y mucho menos debera serio este delicado oficio del cuidado personal de
los menores que quedan en el desamparo por el divorcio de los padres; adems, esos
lejanos parientes obligados a cuidar de los menores, difcilmente cumplirn con
cario esa obligacin que ante todo exige precisamente amor.
a) Ya hemos examinado, a propsito del juicio de divorcio por causases, el problema de
la comparecencia de los cnyuges: deben comparecer por s o por medio de
procuradores; si son menores de edad pero ya han cumplido 18 aos, tienen capacidad
especial para estar en juicio por s solos y s an no han llegado a los 18 aos requieren
en el divorcio por mutuo consentimiento "autorizacin" de su curador general o especial
(artculo 108), mientras que en el juicio por causases deben ser "representados" por el
curador.
El artculo 106 no exige expresamente que el poder especial sea conferido por medio de
instrumento pblico, mientras que el artculo 100 s pide que se confiera el poder
especial para el matrimonio, por acto ante notario, y parece lgico que tambin para el
divorcio por mutuo consentimiento se exija igual formalidad. La ley, una vez ms
resulta incompleta y defectuosa.
129
As como exige para el matrimonio la prueba de la identidad de los contrayentes y otros
particulares, mediante la declaracin de dos testigos, tambin sera prudente la misma
solemnidad para su disolucin por mutuo consentimiento, evitando as suplantaciones y
procurndose de este modo garantizar por lo menos la apariencia de un "libre y
espontneo consentimiento", que la prctica demuestra que no existe nunca en el
llamado divorcio "por mutuo consentimiento", ya que la realidad profunda es la que
hay un cnyuge que impone al otro el divorcio en esta forma, usando de la presin
econmica, del chantaje, o abusando simplemente de la ignorancia e ingenuidad.
b) El trmite es el verbal sumario, lo mismo que en el divorcio por causales, pero con
algunas peculiaridades. Una sentencia ha declarado que no puede convertirse el
divorcio planteado por causales, en un divorcio por mutuo consentimiento.
Una de las diferencias de trmite consiste en que la audiencia de conciliacin no
puede reunirse antes de dos meses de presentada la demanda y requiere nueva peticin
de los cnyuges o sus procuradores.
En la audiencia de conciliacin el juez debera procurar la reconciliacin (artculo
115, artculo 1126, etc.), pero ya sabemos que la comparecencia por medio de
procuradores y la -no asistencia personal del juez, suelen frustrar este intento. En la
misma audiencia se debe resolver necesariamente lo relativo a la situacin en que
quedarn los hijos, y si no se resuelve, el juez debe abrir un trmino de prueba de seis
das para establecer los hechos que conducirn a determinar a cargo de quien debe
quedar la prole.
Se discuti mucho sobre si este trmite judicial constitua un caso de jurisdiccin
contenciosa o de jurisdiccin voluntaria, y en consecuencia (cuando se exigan tres
instancias) si poda pronunciarse la sentencia disolviendo el matrimonio en el caso de
que uno de los cnyuges retirara su consentimiento, o si por el contrario, la retractacin
del consentimiento pona fin a la accin en cualquier estado de la causa. Hubo
sentencias contradictorias en esta materia. Hasta que la Corte Suprema en pleno
resolvi el 17 de junio de 1931 que: "Si en cualquier estado del juicio de divorcio
consensual hasta que se firme el fallo de tercera instancia, se manifiesta por parte de
uno de los cnyuges, en solicitud presentada en autos, la retractacin de su
consentimiento, se debe negar el divorcio en este juicio".
En lo dems, el trmite es substancialmente igual al divorcio por causales.

130
EFECTOS JURIDICOS DEL DIVORCIO RESPECTO DE LOS
HIJOS.
En lineamientos generales puede decirse que actualmente rigen estos principios: a)
debe prevalecer la convencin de los padres respecto de futuro de los hijos; b) a falta de
convenio, resuelve el juez de conformidad con reglas rgidas; c) la situacin en que
quedan los hijos puede mortificarse por hechos posteriores, como el nuevo
matrimonio de los padres, o sus cambios de fortuna, etc.; d) en todo caso, la regulacin
de esta situacin es condicin imprescindible para que el divorcio pueda inscribirse y
surtir sus efectos civiles.
Lo que los padres convengan en la audiencia de conciliacin o despus, decide la
situacin de los hijos. Bien pueden convenir algo que no sea conveniente para los hijos,
el juez no tiene en este caso facultad de modificar lo convenido. La ley le da poderes
al juez solamente en caso de falta de acuerdo entre los padres. Esto desde luego es
altamente inconveniente: los padres que no tienen escrpulo en dejar a sus hijos sin
hogar, no merecen la confianza absoluta de la ley; el juez debera poder modificar lo
resuelto por los padres, aunque estn ellos plenamente de acuerdo. La Ley 256 del ao
1970 corrigi, en parte este defecto.
Respecto del ejercicio de la patria potestad, desde 1958 se ha concedido que la ejerza
aquel de los padres que tiene a su cuidado los hijos, y se trata de una disposicin muy
prctica, ya que de otro modo poda ser uno el que tuviera los hijos bajo su cuidado y
otro el que gozara del usufructo de sus bienes y quien tuviera que representar o
autorizar a los hijos para cualquier acto jurdico, con los inconvenientes que
naturalmente tenan que presentarse.
Pero tambin pueden los padres, esta vez s con autorizacin del juez, conferir la
patria potestad no al cnyuge a cuyo cuidado quedan los hijos sino al otro cnyuge (Art.
325 del Cdigo Civil).
As como en el caso de convenio entre los padres peca el Cdigo de excesivamente
liberal y confiado, en cambio se pasa al extremo opuesto cuando no hay ese acuerdo y
da al juez normas rgidas para resolver la situacin de los hijos: 1) Los impberes
hombres o mujeres, y las hijas de toda edad deben quedar al cuidado de la madre; 2)
Los varones menores adultos escogen aquel de los padres a cuyo cuidado deben
quedar; 3) Las dos reglas anteriores se alteran por inhabilidad fsica o moral del padre a
cuyo cuidado deberan quedar, o por pasar aquel a nuevo matrimonio; 4) A falta de
padres se entrega los hijos a quien debera ejercer la guarda legtima; 5) a falta de todos
131
los anteriores el juez sealar el asilo o institucin en que deban ser internados o los
pondr en colocacin familiar.
El error ms grave de la ley consiste en dejar que los varones que han cumplido los 14
aos y no tienen an 18, sean ellos mismos quienes elijan aquel de los padres a cuyo
cuidado deban quedar. Absurda es la disposicin, puesto que en materia de gravsima
trascendencia se da capacidad jurdica a quienes no la tienen para asuntos de menor
importancia. Absurda la ley que deja a la resolucin de los jvenes, lo que debera
resolver el juez meditando maduramente y con los debidos datos e informes. Fcilmente
los menores sufrirn el influjo prevaleciente de uno de los padres y resolvern lo que
ste les diga, y as se puede imponer la voluntad del ms hbil o enrgico. Tambin
es fcilmente previsible que los hijos resuelvan quedarse con el padre menos exigente,
el que menos les controlar, con grave perjuicio de su educacin. Y no hay que
ponderar el conflicto psicolgico y moral, superior a su edad, que esta inhumana ley
puede crear, obligando a postergar el cario de uno de los padres y escoger al otro, lo
cual no puede realizarse sin agravio del preterido.
Las inhabilidades fsicas, morales o legales que sobrevengan autorizan a cambiar el
cuidado de los hijos. Tambin se puede cambiar solamente lo relativo a los gastos de
mantenimiento de los menores que el juez debe repartir entre los padres en proporcin
a sus posibilidades. La ley sera ms justa si tuviera en cuenta en este punto tambin la
culpabilidad o inocencia del padre.
En cuanto al caso de inhabilidad de ambos padres, hasta 1958 la ley dispona
inhumanamente que los hijos debieran ser necesariamente internados en un asilo.
Queriendo corregir esta rgida norma, en 1958 se estableci que se confiara en tal caso
los hijos a la persona a quien "a falta de los padres, correspondera la guarda
legtima", y esta norma tambin resultaba demasiado absoluta: esa persona puede
tener ya una familia numerosa, una avanzada edad (abuelos, tos etc.), una situacin
hogarea difcil, y no resulta equitativo que la ley imponga la pesada carga de
cuidar a los hijos de su pariente divorciado; por eso se corrigi con la Ley 256.

EFECTOS DEL DIVORCIO RESPECTO DE LOS CONYUGS
a) El principal efecto del divorcio respecto de los cnyuges, es la ruptura del vnculo
civil, dejndoles en actitud de contraer nuevas nupcias.
132
Este efecto, y los dems por regla general que admite excepciones, se produce
solamente desde la inscripcin en el Registro Civil. No basta, pues, que la sentencia
est ejecutoriada.
Adems, en lo relativo a la posibilidad de contraer nuevas nupcias, se requiere que
transcurra por lo menos un ao desde "la media noche del da en que qued ejecutoriada
la sentencia". Esta regla obliga a ambos cnyuges desde la reforma de 1961 (RO 78 del
9 de febrero de 1962), que deroga tcitamente las disposiciones del artculo 105 del
Cdigo Civil que permitan al varn contraer inmediatamente nuevo matrimonio, y a la
mujer, solamente despus de 300 das, salvo complicadas e irreales excepciones que
tambin estn tcitamente derogadas y que la Ley 256 de 1970 expresamente suprimi.
Despus de la Ley 256 y la nueva codificacin, la regla era sta: la mujer no puede
contraer nuevo matrimonio sino un ao despus de inscrita la sentencia de divorcio; el
marido tampoco puede contraer matrimonio dentro de ese ao, pero solamente cuando
l ha sido el actor en el juicio y siempre que dicho juicio se haya seguido en rebelda de
la mujer. Esta norma restrictiva arranca de la reforma de 1961, cuya finalidad fue la de
evitar la corruptela de un juicio seguido en rebelda mediante el sealamiento falso
de domicilio del demandado para la citacin de la demanda. Pero ms equitativo habra
sido conservar la prohibicin de un ao para ambos cnyuges por igual. Al no
aceptarse esa situacin igualitaria, se demostr una vez ms el afn de ciertos
legisladores -para facilitar por todos los medios el divorcio, an rompiendo los
principios que se pretenda aplicar en la Ley 256 (concretamente el principio de
igualdad de los cnyuges). Las Leyes 43 y 88 han vuelto a reformar este punto, como ya
se ha explicado.
b) El divorcio da fin a la sociedad conyugal, conforme al artculo 194 del Cdigo Civil.
Adems el artculo 112 permite que se pueda solicitar en el mismo juicio de divorcio la
liquidacin de la sociedad conyugal: "Cualquiera de los cnyuges tendr derecho a
solicitar que en el mismo juicio de divorcio se liquide la sociedad conyugal y se fije la
cantidad que se le ha de entregar de conformidad con el artculo anterior".
Este efecto es tan importante que ha llegado a sostenerse que la ejecucin de la sentencia
de divorcio consiste en la liquidacin de la sociedad conyugal; pero este parecer es
inexacto. En realidad la ejecucin de la sentencia de divorcio consiste en su inscripcin
en el Registro Civil, y desde ese momento se producen sus efectos, ms o menos
importantes, pero simples efectos.
133
El artculo 112, adems, simplemente permite que cualquiera de los cnyuges pida la
liquidacin de la sociedad conyugal, en el mismo juicio de divorcio, pero, como la
jurisprudencia lo ha aclarado muy bien, esto no significa que deba necesariamente
liquidarse la sociedad conyugal dentro del mismo juicio; antes bien, puede liquidarse la
sociedad conyugal despus del divorcio y en juicio aparte. Ms an, la liquidacin es
una consecuencia de la terminacin de la sociedad conyugal y sta no termina por
iniciarse el juicio de divorcio sino cuando la sentencia se ejecutoria e inscribe, por
consiguiente es ms lgico que se produzca la liquidacin despus del divorcio y si
se tramita durante el divorcio solamente surtir sus efectos en el caso de que la
sentencia declare el divorcio y se ejecutora e inscribe.
La liquidacin de la sociedad conyugal puede realizarse con cierto efecto retroactivo.
En Francia, se retrotraen los efectos al momento en que se present la demanda de
divorcio. En nuestro sistema, por lo menos los artculos 114 y 116 dan cierto efecto
retroactivo a la liquidacin, porque ordenan que no tenga parte el marido, y que no
se consideren ingresados en la sociedad conyugal por consiguiente, los bienes excluidos
por la mujer y los que, aun sin ser excluidos, hubiere administrado separadamente, en el
caso de divorcio por ruptura de las relaciones conyugales por ms de tres aos. He aqu
dichos artculos:
Art. 113.- "Cualesquiera de los cnyuges a solicitar en el mismo juicio de divorcio se
liquide la sociedad conyugal y se fije la cantidad que se la ha de entregar en
conformidad con el artculo anterior".
La Ley 43 reform as: "En la liquidacin de la sociedad conyugal que se verifique a
consecuencia del divorcio, el marido no tendr parte alguna en los bienes adquiridos
por la mujer como administradora de sus bienes propios".
c) Con el divorcio, al disolverse el vnculo civil, cesan los deberes de convivencia,
proteccin, obediencia, sucesin legtima y los derechos y deberes conexos con ellos.
Lgicamente, que como en esto la ley civil se aparta de los dictados del derecho
natural, s subsisten esos deberes como obligacin moral. Este es uno de los casos en
que la ley crea graves problemas de conciencia, por apartarse de las normas de la
justicia natural.
d) El cnyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al otro
cnyuge, segn lo dispone expresamente el artculo 114: "El cnyuge inocente
podr revocarlas donaciones que hubiere hecho al culpado, siempre que ste haya
dado causa al divorcio, salvo los casos contemplados en el artculo 110 causal 8a. e
134
inciso 2do. de la causal 11". Aunque no lo dice expresamente la ley, parece
razonable que no habra lugar a la revocatoria de las donaciones si el divorcio se
declara reconociendo culpabilidad en ambos cnyuges. El que puede revocar es
nicamente el "inocente", o sea aquel que no ha sido culpable.
Las cosas donadas debern restituirse, siguiendo las reglas generales, y probablemente
debe considerarse poseedor de mala fe al cnyuge condenado. Habra sido preciso que
la ley aclarara este punto:

e) Desaparecen por el divorcio las prohibiciones, restricciones y ms
consecuencias
similares, del matrimonio. Por esto los robos, estafas, etc. de uno a otro, ya no
quedan impunes. Pueden celebrar cualquier contrato los ex-cnyuges entre s.

f) Si ambos cnyuges han arrendado el edificio del hogar comn, el juez tendr que
decidir a cargo de quin deba quedar.
La Ley 43, del ao 1989, orden agregar despus del artculo 194, el siguiente: "En caso
de que exista un solo bien social destinado a vivienda, el cnyuge al cual se confiere
el cuidado de los hijos menores o minusvlidos, tendr derecho real de uso y
habitacin mientras dure la incapacidad de los hijos, debiendo inscribirse la
providencia o sentencia que los constituya en el Registro de la Propiedad respectivo.
"El goce del derecho de uso y habitacin de que se habla en el inciso anterior elimina la
posibilidad de que el otro cnyuge cohabite en el bien gravado, pudiendo el agredido
solicitar amparo en su posesin"
La intencin benfica de este nuevo artculo es evidente y digna de aprobacin, as
como hay que hacer reparos en su verdadero alcance por la defectuosa redaccin.
En efecto, si lo que se pretende es que el cnyuge que queda con el cuidado de los
hijos pueda vivir con ellos en el nico inmueble de la sociedad, el presupuesto o
hiptesis para concederle el derecho de habitacin, tiene que ser que dicho cnyuge no
reciba el inmueble en propiedad, pues si en la particin le toca el dominio del
inmueble, mal podr tener solamente el derecho de habitacin; quien es dueo
obviamente puede habitar en su casa.
Debi preverse tambin el caso de que el padre que cuida de los hijos tenga habitacin
propia, aunque no reciba por la liquidacin de la sociedad, pues en este supuesto no
habra razn para asignarle el derecho de habitacin en el nico bien social.
135
Tampoco hay por que mencionar el derecho de uso, si ya se concede de habitacin,
puesto que quien tiene el derecho de habitacin tiene tambin el uso.
En cuanto a la expresin "menores o minusvlidos", habra sido preferible decir:
"menores o incapacitados para el trabajo"; para afirmar ms adelante que el derecho
de habitacin durar mientras sean menores o sigan siendo incapaces. Con la redaccin
actual, el derecho dura cuanto la incapacidad, pero si esta se concibe en el sentido
jurdico, no beneficia al incapaz para valerse fsicamente por s mismo si ya es capaz,
mayor de edad.
Menos afortunada an resulta la redaccin del segundo inciso que declara que "el
inciso anterior elimina la posibilidad de que el otro cnyuge cohabite en el bien
gravado, pudiendo el agredido solicitar amparo de su posesin". En primer lugar, la
sociedad puede haber terminado por peticin de uno de los cnyuges (o de ambos de
comn acuerdo) sin que medie divorcio y ni siquiera separacin de cuerpos y de
habitacin, de modo que no hay razn para "eliminar la posibilidad" de la
convivencia; precisamente, por el contrario, el que sigue siendo "cnyuge" (como dice
la ley), conserva el derecho de convivir con el otro. Si deja de ser cnyuge, por divorcio
o por sentencia de nulidad de matrimonio, entonces s termina el derecho de cohabitar,
pero no es correcto decir que "se elimina la posibilidad". Ms incorrecto es el trmino
"agredido", ni se entiende qu se quiere significar con esta "agresin", que originara
una curiosa accin "posesoria"; lo razonable seria referirse a la defensa, jurdica del
derecho de habitacin con la accin apropiada para ello, que no es precisamente una
accin posesoria.
g) La mujer pierde el derecho a usar el apellido de su ex-marido.
A pesar del divorcio, el matrimonio contina produciendo algunos efectos en el futuro.
Tenemos una especie de ultra actividad de la institucin jurdica disuelta por el
divorcio:
1. Es dudoso si el ex-cnyuge puede ser testigo en materia penal respecto de
asuntos inculpados al otro.
2. La afinidad que se haya establecido por el matrimonio, conforme al artculo 23
del Cdigo Civil, no desaparece con el divorcio, y las inhabilidades que de ella
derivan, as mismo permanecen.
3. Aunque el derecho de alimentos termina con el divorcio, sin embargo la ley
protege especialmente a la mujer asegurndole su congrua sustentacin hasta con la
quinta parte de los bienes del marido, salvo que ella sea la culpable del divorcio por
136
algunas de las causales de ley. Esa quinta parte de los bienes (u otra parte menor, segn
la situacin econmica de la mujer), equivalen a una provisin alimenticia, aunque
no tuviera los caracteres de periodicidad y otros del derecho de alimentos.
Actualmente por la Ley 256 se establece ese beneficio a favor de uno y otro cnyuges,
en el artculo 112, siempre que quien lo solicite carezca de lo necesario para su
congrua sustentacin y que no sea el causante del divorcio por cualquiera de las causales
del artculo 110, menos aquellas que no implican culpa, o sea la del numeral 8 y la del
segundo inciso del numeral 11, enfermedad grave o separacin de ms de cuatro aos.
Debe observarse a este propsito, que la radical injusticia contenida en aquel inciso 2
del numeral 11, se refleja en otras disposiciones, como en esta misma que estamos
comentando; en efecto, el cnyuge que culpablemente abandona el hogar, puede al
cabo de tres aos ("un ao", a partir de 1989) no slo conseguir el divorcio,
fundndose en su propia conducta ilegal, sino que tambin puede exigir que el
cnyuge inocente le entregue una considerable parte de los bienes propios del
inculpable.

EL DIVORCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Los principales problemas que plantea el divorcio en el derecho internacional Privado
son:-a) La competencia del juez o tribunal; b) La ley aplicable al derecho de
divorciarse; c) La posibilidad de renunciar a la accin segn una u otra ley; d) La ley
aplicable a las causales, e) La Ley aplicable al trmite; y, f) Los efectos extraterritoriales
de la sentencia de divorcio
a) El artculo 117 del Cdigo Civil parece atribuir una competencia exclusiva y
general a
los jueces ecuatorianos para los juicios de divorcio: "La demanda de divorcio -dice-
se
propondr ante el juez del domicilio del demandado, y si ste se hallare en
territorio extranjero la demanda se propondr en el lugar de su ltimo domicilio en el
Ecuador". Por consiguiente, el elemento de conexin que adopta nuestra ley es el
domicilio.
Pero no creo que pueda interpretarse el referido artculo segn su tenor
rigurosamente literal.
Ms bien, hay que pensar que el artculo 117, supone que exista competencia
internacional de un juez ecuatoriano, y sobre tal suposicin, indica cul de los jueces de
137
esta nacin es el competente. Por consiguiente, no siempre bastar como elemento de
conexin el domicilio, ser preciso algo ms, por ejemplo que ese domicilio sea
actual (aunque haya simultneamente otro en el exterior), o bien que el cnyuge o
parientes (hijos), sean ecuatorianos, y por lo mismo, resulte aplicable a esta "relacin
de familia" el artculo 14 del Cdigo Civil.
El artculo 129, con ms precisin, y ms de acuerdo con los principios generales del
Derecho Internacional, seala un caso en que s es nicamente competente el juez
ecuatoriano: cuando se trata del matrimonio de ecuatoriano que adems haya sido
celebrado en el Ecuador.
b) En cuanto al derecho mismo de divorciarse, o sea al carcter disoluble del matrimonio,
el Derecho Internacional Privado universalmente adopta el principio de la
"acumulacin de estatutos", es decir, que se permite el divorcio nicamente si lo
admiten conjuntamente tanto la ley que rigi la celebracin del matrimonio, como
la ley del lugar en que se pretende obtener el divorcio.
Estos principios estn parcialmente consagrados tambin en nuestro Cdigo Civil: dice
el artculo 93'. "El matrimonio que, segn las leyes del lugar en que se contrajo,
pudiera disolverse en l, no podr sin embargo disolverse en el Ecuador sino en
conformidad a las leyes ecuatorianas".

En cuanto al divorcio en el extranjero, conforme a las leyes extranjeras, no est
prohibido por nuestra ley, pero sus efectos quedan notablemente limitados por lo
dispuesto en el artculo 92.
c) La accin de divorcio, en principio, debe ser renunciable. Nada ms lgico que
quien quiera dar mayor estabilidad al vnculo civil de matrimonio, pueda hacerlo
usando de su justa libertad, y conformndose as a lo que el mismo Derecho Natural
establece.
En algunos pases se permite expresamente la renuncia. En otros, incluso se presume la
renuncia en ciertas circunstancias, por ejemplo en el derecho portugus, en el austraco,
etc. por el hecho de contraer matrimonio catlico, se entiende renunciada la accin de
divorcio.
Sin razn alguna que lo justifique, nuestra ley prohbe la renuncia a la accin de
divorcio, como si fuera inters pblico o proteccin de los individuos, el que su
matrimonio quede sujeto a la eventualidad de destruirse.
138
Se plantea el problema de si puede renunciarse a la accin de divorcio en un pas que
lo permita, y como consecuencia de ello, si se queda en la imposibilidad de planear
dicha accin tambin en otro pas que considere irrenunciable la accin.
Concretamente: puede un ecuatoriano renunciar a la accin de divorcio (cosa que
prohbe el artculo 123 del Cdigo Civil) en el exterior, en un pas que permita la
renuncia?, y si se ha renunciado, puede intentarse el divorcio en el Ecuador?.
El Dr. Lovato, defensor del divorcio, considera, sin embargo que la renuncia hecha en
el exterior si surtira efecto.
d) Las causales del divorcio se suelen regir por la ley personal de los cnyuges. As
lo establece el Cdigo Snchez de Bustamante en el artculo 52: "El derecho a la
separacin de cuerpos y al divorcio, se regula por la ley de domicilio conyugal, pero no
puede fundarse en causas anteriores a la adquisicin de dicho domicilio si no las
autoriza con iguales efectos, la ley personal de ambos cnyuges".
Las causales del divorcio pueden tambin regirse por el criterio de la acumulacin de
estatutos, o sea, en forma que se exija que dichas causales figuren tanto en la ley del
juez o como en la personal de los cnyuges, si esa es distinta de aquella.
Precisamente, este principio inspira nuestro artculo 92: "El matrimonio disuelto en
territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo lugar, pero que no hubiera
podido disolverse segn las leyes ecuatorianas, no habilita a ninguno de los cnyuges
para casarse en el Ecuador, mientras no se disolviere vlidamente el matrimonio en esta
Repblica".
Con este artculo como con el 93 se pretende resguardar, considerndola cuestin de
orden pblico, la estabilidad del vnculo matrimonial. Si en un pas extranjero existe una
forma de divorcio, o ms exactamente, una causal de divorcio, no admita por la ley
ecuatoriana, ese divorcio en el extranjero no tiene sino muy limitados efectos en
nuestro pas, porque no puede admitirse la violacin de nuestro orden pblico, aunque
sea con el pretexto de la aplicacin de una ley extranjera competente.
e) En cuanto al trmite del divorcio en el Ecuador, tiene que someterse plenamente a la
ley de este pas, sean quienes sean los litigantes, y con independencia del lugar del
matrimonio y de las leyes que haya que aplicar a la cuestin de fondo. Es principio
universalmente admitido que las leyes procesales son rigurosamente territoriales.
Solamente podra haber lugar a la aplicacin incidental de una ley extranjera en materia
procesal, respecto de ciertos actos, principalmente pruebas, que tenga que verificarse en
139
el exterior, y que se obtengan mediante un deprecatorio a jueces o autoridades
extranjeras.
f)En principio el divorcio puede y debe producir efectos extraterritoriales, pero
la 6necesidad de defender el orden pblico, limita tales efectos. Principalmente se
reconoce el derecho de no admitir que el divorcio extranjero habilite para contraer
nuevo matrimonio en el exterior. Esto ltimo est expresamente admitido en las
convenciones de La Haya de 1902 y 1905, en los Tratados de Montevideo, en el
Cdigo Snchez de Bustamante, etc.
Nuestro artculo 92 se conforma exactamente a esos principios generalmente admitidos.
7 LA UNION DE HECHO EN LA ACTUAL CONSTITUCION
Dr. Jos Sarmiento.
En la actual Constitucin, modifica sustancialmente la concepcin de la Unin de
Hecho, que transcribo a continuacin: Art. 68: La unin estable y monogmica
entre dos personas libres de vinculo matrimonial que formen un hogar de hecho,
por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que seale la ley; generara los
mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante
matrimonio.
La adopcin solo corresponder a parejas del mismo sexo.
1

Debemos sealar que la falta de distincin del gnero constituye una innegable
diferencia que no requiere interpretacin o profundidad en su explicacin, pues resulta
evidente y notorio que el Art. 68 de la actual constitucin, en forma indiscutible;
permite que dos personas del mismo genero innegablemente puedan invocar su
derecho constitucional a que se reconozca su hogar de hecho, y en atencin a la
prevalencia y jerarqua de normas postulada desde el aspecto terico en la pirmide de
Han Kelsen y recogida en nuestro propio ordenamiento jurdico, son las leyes las que
debern reformarse y adecuarse al postulado constitucional.
Por otra parte en acopio al tema de gnero solo para reiterar que no puede existir duda
alguna al respecto, bien podemos en ambas definiciones comparar tambin distinta
finalidad de ambas concepciones, puesto que mientras en la Ley vigente se menciona
claramente la procreacin, en la nueva constitucin se ha omitido esta en forma
expresa.

1
TSE.- Constitucion de la Repblica del Ecuador.- 2008
140
Como ratificacin de todo lo indicado en lo concerniente al genero debemos
considerar el segundo inciso del articulo 68 de las Constitucin que textualmente
seala...La adopcin corresponder slo a parejas de distinto sexo.., en el cual por
si hubiera cabido alguna duda, se ratifica la posibilidad de uniones de hecho del
mismo genero.
Dada esta explicacin, seguiremos sometindonos a las normas estipuladas en el
Titulo VI del Cdigo Civil vigente; referentes DE LAS UNIONES DE HECHO, con
la diferencia del hecho anotado.
DEFINICION DE UNION DE HECHO
La unin de hecho es una institucin de carcter social, que se presenta como
alternativa al matrimonio, la convivencia entre dos personas, del mismo o distinto
sexo, caracterizada por la exclusividad y por una cierta estabilidad.
Es decir que la unin siendo licita no ha llenado los requisitos legales sobre su
constitucin o que funciona sin ajustarse al rgimen jurdico establecido en el Cdigo
Civil, conviven como pareja, haciendo vida de hogar con los fines establecidos para el
matrimonio, tiene que existir permanencia, duracin, consistencia y subsistencia.
7.1 ANTECEDENTES EN LA LEGISLACION ECUATORIANA SOBRE LA
UNION DE HECHO
En la sociedad ecuatoriana, desde inicios de la repblica se ha desarrollado
paralelamente al matrimonio una forma de organizacin que podra llamarse irregular
en cuanto no se ajustaba al modelo principal impuesto por la legislacin civil; pero que
sin embargo poda catalogarse como de tipo matrimonial porque en esencia se
estructura sobre las mismas bases de afecto, solidaridad y proyectos comunes, este tipo
de organizacin es la unin de hecho, que solamente difiere del matrimonio es los
aspectos formales que le dan a este su carcter jurdico civil.
La unin de hecho es una de las materias que ms ha interesado en las ltimas dcadas
al derecho de familia, y adquiere especial relieve en el Ecuador, donde se manifiesta
en porcentaje de constante crecimiento.
En el Ecuador el primer antecedente legislativo de la unin de hecho, se encuentra en
la Constitucin Poltica del Estado de 1978, en su Art. 25, que definitivamente sent
las bases de un rgimen jurdico de un extraordinario intereses.
El postulado constitucional anterior quedaba incompleto por la inexistencia de una ley
que fijara las condiciones y circunstancias necesarias para la subsistencia de las
uniones de hecho. Esta situacin fue superada cuando se publico el Registro Oficial
141
N.- 399 el 29 de diciembre de 1982 promulgando la ley 115, regulando las uniones de
hecho.
Al producirse la Codificacin del Cdigo Civil, el 24 de junio del 2005, las uniones de
hecho quedan reguladas en el Titulo VI, del libro 1 del Cdigo Civil, desde el art. 222
al 232, con modificaciones sobre diferentes aspectos fundamentales.

7.2 RECONOCIMIENTO JURIDICO DE LA UNION DE HECHO
El titulo VI del libro 1, del Cdigo Civil ecuatoriano, inicia con el Art. 222 definiendo
a la unin de hecho que dice textualmente: Derechos y Obligaciones de las Uniones
de hecho.- La unin estable y monogmica de un hombre y una mujer, libres de
vinculo matrimonial con otra persona, que formen un hogar de hecho, por el lapso y
bajo las condiciones y circunstancias que seala este cdigo, generara los mismos
derechos y obligaciones que tiene la familia constituidas mediante matrimonio,
inclusive en lo relativo a la presuncin legal de paternidad, y a la sociedad
conyugal.
La unin de hecho estable y monogmica de ms de dos aos entre un hombre y
una mujer libres de vnculo matrimonial, con el fin de vivir juntos, procrearse y
auxiliarse mutuamente, da origen a una sociedad de bienes.
2

El Art. 222 del Cdigo Civil es modificado parcialmente por el Art. 68 de la
Constitucin Poltica del Ecuador que textualmente dice: La unin estable y
monogmica entre dos personas libres de vinculo matrimonial que formen un hogar de
hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que seale la ley, generar
los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante
matrimonio. La adopcin corresponder solo a parejas de distinto sexo.
Art. 223.- Presuncin de la unin de hecho.- Se presume que la unin es de este
carcter cuando el hombre y la mujer as unidos se han tratado como marido y
mujer
El juez aplicara las reglas de la sana crtica en la apreciacin de la prueba
correspondiente.
3

2
CORPORACION DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES.- CODIFICACION DEL CODIGO CIVIL.-
2007
3
CORPORACION DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES.- CODIFICACION DEL CODIGO CIVIL.-
2007
142
Este articulo presumo que debe ser modificado diciendo: Que se presume que la unin
es de carcter cuando los convivientes, as unidos se han tratado con estabilidad
matrimonial.
Esto quiere decir que para tener la categora de este carcter; entre convivientes debe
evidenciar un trato con estabilidad matrimonial; el cual debe practicarlo en sus
relaciones sociales, as como en sus relaciones con sus familiares, amigos y vecinos.
Para determinar si la unin tiene el carcter de hecho el juez esta en la facultad de
aplicar las reglas de la sana critica en la apreciacin de la prueba que permita
determinar si los convivientes estn en aptitud de contraer la unin de hecho.
Art. 224.- Rgimen Econmico Alternativo.- La estipulacin de otro rgimen
econmico distinto al de la sociedad de bienes deber constar de escritura publica.
La disposicin citada se refiere a que los convivientes pueden estipular otro rgimen
econmico distinto al de la sociedad de bienes, debemos recordar que de acuerdo con
el Art. 68 de la Constitucin Poltica de la Repblica, genera los mismos derechos y
obligaciones que el matrimonio, incluso lo relativo a la sociedad de bienes, de la
misma manera que acontece con la sociedad conyugal respecto al matrimonio. Sin
embargo por disposicin del artculo explicado, lo conveniente esta en la facultad de
estipular un rgimen econmico distinto el cual deber constar en una escritura
publica.
Art. 225.- Constitucin de patrimonio familiar.- Las personas unidas de hecho
podrn constituir patrimonio familiar para si y en beneficio de sus descendientes, el
cual se regir por las reglas correspondientes de este cdigo.
La sociedad de bienes subsistir respecto de los restantes.
Este articulo seala que las personas unidas de hecho, estn en la facultad de constituir
un patrimonio familiar tanto para ellos como en beneficio de sus descendientes. En
este caso patrimonio familiar se regir por las reglas que estn estipuladas en el
Cdigo Civil. Si recordamos que el patrimonio familiar es una institucin jurdica que
tiene como fin garantizar la estabilidad econmica de la familia y sus integrantes, es
muy importante que en el caso de las uniones de hecho, los convivientes puedan
constituir tambin un patrimonio familiar que garantice la estabilidad econmica y la
perduracin de la familia.
Art. 227.- Sociedad Conyugal en la unin de hecho.- Por el hecho del matrimonio
entre los convivientes, la sociedad de bienes continua como la sociedad conyugal.
143
Este articulo seala una situacin lgica en cuanto al hecho de que si se produce el
matrimonio conforme a la regulacin del Cdigo Civil, la sociedad de bienes
existentes entre los convivientes, perdura como sociedad conyugal.
Art. 228.- Obligaciones entre convivientes:- Los convivientes deben suministrarse lo
necesario y contribuir, segn sus posibilidades, al mantenimiento del hogar comn.
En este artculo encontramos expuesto un deber natural de la unin; por cuanto el
hecho de suministrarse lo necesario, y de contribuir al mantenimiento de un hogar
comn debe ser ms que una obligacin impuesta por la ley; una obligacin natural,
por la que las personas que integran la pareja voluntaria y solidariamente contribuye al
sustento econmico de la misma.
Art. 229.- Rgimen de la sociedad conyugal en la unin de hecho.- El haber de esta
sociedad y sus cargas, la administracin extraordinaria de sus bienes, la disolucin
y la liquidacin de la sociedad y la particin de gananciales, se rigen por lo que este
Cdigo y el Cdigo de Procedimiento Civil disponen para la sociedad conyugal.
Este articulo regula lo relativo al rgimen de haberes y cargas, y a la administracin,
liquidacin y participacin de gananciales hace extensiva a la sociedad de bienes las
reglas del Cdigo Civil para la sociedad conyugal, en la medida que esas disposiciones
sean aplicables a las particularidades de la unin de hecho, adems se pueden aplicar
las disposiciones que respecto a esto contengan el Cdigo de Procedimiento Civil.
Art. 230.- Administracin Ordinaria.- La administracin ordinaria de la sociedad
de bienes corresponde al conviviente que hubiere sido autorizado mediante
instrumento pblico. A falta de autorizacin la administracin corresponde al
hombre.
Este artculo genera una inseguridad jurdica evidente en la persona de la conviviente
mujer, pues casi nunca se llega a la celebracin de un instrumento jurdico que
determine concerniente a la administracin de los bienes, por considerarlo innecesario
e incluso atentatorio al ambiente efectivo y emocional que debe existir entre quienes
celebran una unin de hecho, de all que los bienes habidos bajo este rgimen
generalmente son administrados por el hombre.
Al producirse la terminacin de la unin de hecho por cualquiera de las causales
sealadas en el Cdigo Civil, se ratifica la inseguridad jurdica de la mujer, pues al no
contar con la administracin de sus bienes, en muchos casos es objeto de abuso en
perjuicio suyo y de su prole, pues el conviviente que tiene la administracin
generalmente trata de apropiarse de los bienes.
144
Art. 231.- Rgimen de sucesin por causa de muerte.- Las reglas contenidas en el
Titulo II, Libro III de ste Cdigo, referentes a los diversos rdenes de la sucesin
intestada en lo que concerniente al cnyuge, se aplicaran al conviviente que
sobreviviere, del mismo modo que los preceptos relacionados a la porcin conyugal.
El artculo antes citado dispone que las reglas contenidas en el titulo II, Libro Tercero
del Cdigo Civil, que hace referencia a los rdenes de sucesin sean aplicables al
rgimen de uniones de hecho. De lo anterior de deduce que en el orden sucesorio los
convivientes disponen de dos tipos de derechos: El derecho de suceder abintestato, por
aplicacin del articulo 1030 del Cdigo Civil, por el que el conviviente hereda en el
segundo orden de sucesin intestada, a falta de descendientes del fallecido y
conjuntamente con los ascendientes del difunto; y, el derecho a la porcin conyugal,
que el artculo 1196 del Cdigo Civil define como la parte del patrimonio de una
persona fallecida, que la ley otorga al conyugue sobreviviente que no cuenta con lo
necesario para su elemental sustentacin.
Art. 232.- Derechos Generados por la unin de hecho.- Quienes hubieren establecido
una unin de hecho de conformidad con esta Ley tendr derecho:
A los beneficios del Seguro Social; y,
Al subsidio familiar y dems beneficios sociales establecidos por el cnyuge.
Este artculo determina que las personas que hayan establecido una unin de este tipo,
tienen derecho a los beneficios relacionados con la seguridad social; y al subsidio
familiar y otros beneficios que la ley establece para el cnyuge.
Como observamos la legislacin que regula las uniones de hecho, fundamentalmente
se refiere a la conceptualizacin de este tipo de uniones, a los requisitos que la misma
debe cumplir, a los efectos personales y patrimoniales que surgen entre los
convivientes.

7.3 PRINCIPIOS DOCTRINARIOS Y JURISPRUDENCIALES DE LA
UNION DE HECHO
Los principios que doctrinariamente y jurisprudencialmente caracterizan a la unin de
hecho, o ms bien que delimitan a este vnculo del que se origina un tipo de familia
son los siguientes:
La unin de hecho debe ser estable, esto significa que debe manifestarse la
intencionalidad de los convivientes, de sostener una relacin perdurable, por ello la ley
establece como tiempo base dos aos.
145
La unin de hecho debe ser monogmica, en cuanto las dos personas que contraen
una unin de hecho; deben estar libres de vinculo matrimonial es decir no deben ser
casadas, es importante mencionar que debe existir modificacin referente a este
articulo, mencionado que al momento de integrarse como pareja que forman una unin
de hecho, no deben estar conviviendo con otra pareja, que dara lugar a la formacin
de otra unin de hecho.
En la nueva Constitucin no menciona, que la unin de hecho debe ser entre un
hombre y una mujer: Manifiesta que la unin estable y monogmica entre dos
personas libres de vnculo matrimonial que formen un hogar de hecho, con esta
definicin se pierde el concepto que la unin de hecho como institucin regulada
jurdicamente es el de propender a la realizacin de una familia mediante este rgimen.
La unin de hecho debe durar por el espacio de dos aos, este tiempo se ha
establecido en razn de que para que una unin de hecho sea considerada como tal
debe existir el afn de la pareja de perdurar en esa unin, por lo que el legislador ha
considerado como tiempo prudencial el de dos aos, a partir de las cuales puede
considerarse social y legalmente a la pareja, como unidos bajo el rgimen de hecho.
La unin de hecho debe dar origen a un hogar de hecho. Formar un hogar de hecho
consiste fundamentalmente en albergar la relacin bajo un mismo techo. La ley
prefiri no aludir a este referente de acento fsico, para valorar, los componentes
sustantivos de un hogar de hecho, como el fin de vivir juntos y auxiliarse mutuamente,
y en el caso de parejas de distinto sexo, procrear, elementos que son idnticos a los
que como fines del matrimonio se sealan en el articulo 81 del Cdigo Civil
ecuatoriano.

7.4 REGIMEN DE LA COMUNIDAD DE BIENES

Este tema referente a la comunidad de bienes, hemos credo conveniente introducirlo
en la presente gua modular, porque en lo referente a la Unin de Hecho, menciona la
Constitucin de la Repblica del Ecuador y el Cdigo Civil, generara los mismos
derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio.
Son todos aquellos sistemas en los cuales con ocasin del matrimonio se conforma una
masa de bienes comunes, cualquiera que sea su magnitud, la modalidad de su
administracin y los efectos que ella produce en la capacidad de los conyugues. En
tales regmenes el patrimonio comn se nutre en parte con los bienes que los
146
conyugues aportan a la sociedad y principalmente con los que se adquieren durante la
vigencia de la comunidad.
La comunidad de bienes es universal cuando incorporan a la masa comn todos los
bienes que aportan los conyugues y los que se adquiere en el curso de su vigencia,
cualquiera que sea su naturaleza del bien, mueble o inmueble o el carcter del titulo
adquisitivo, gratuito o oneroso.
La modalidad mas importante dentro de estas comunidades restringidas es la llamada
comunidad o sociedad de gananciales cuya caracterstica es que los bienes de cada
cnyuge continan bajo su dominio, pero la sociedad se hace duea de sus frutos,
como asimismo de las adquisiciones operadas durante su vigencia.
El Art. 157 del Cdigo Civil manifiesta respecto al haber de la sociedad conyugal.
1.- De los salarios y emolumentos de todo genero de empleos y oficios, devengados
durante el matrimonio.
2.- De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucro de cualquier naturaleza,
que provengan, sea de los frutos sociales, sea de los bienes propios de cada uno de
los cnyuges y que se devenguen durante el matrimonio.
3.- Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare a la sociedad, o durante ella
adquiriere, obligndose la sociedad a la restitucin de igual suma.
4.- De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare
al matrimonio, o durante el adquiriere; quedando obligada la sociedad a restituir
su valor, segn el que tuvieron al tiempo del aporte o de la adquisicin; y,
5.- De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio
a titulo oneroso.
Como observamos el haber de la sociedad conyugal esta integrado por todos los bienes
que pertenezcan a los cnyuges y que pudieran adquirir durante el matrimonio, salvo
que alguno de dichos bienes haya sido excluido de la sociedad conyugal mediante
capitulaciones matrimoniales, como lo determina el Art. 152 del cdigo Civil.

7,5 REGIMEN DE LA SEPARACION DE BIENES

En el Ecuador tienen vigencia como rgimen de excepcin en los casos de disolucin
de la sociedad conyugal con supervivencia del matrimonio y puede tenerla por va
convencional si se estipula en las capitulaciones matrimoniales.
147
Una variante interesante de este sistema es la llamada participacin con compensacin
de beneficios, en la que no se forma una comunidad de bienes ni durante el
matrimonio ni al concluir el rgimen y, por lo tanto, no existe divisin patrimonial
entre los cnyuges, sino un ajuste de cuentas respecto de las ganancias que cada uno
obtuvo en la administracin de los suyos, para compensar al que menos gano.
Les podramos decir que los regmenes de comunidad de separacin de bienes que se
han establecido en la legislacin ecuatoriana, tiene como finalidad, en primera
instancia proteger el bien comn de la pareja orientado a la satisfaccin de sus
necesidades y las de su familia; y en el caso de los regmenes de separacin de bienes,
se orientan mas bien a precautelar la integridad de los bienes individuales, estos
sistemas tienen su razn de ser principalmente el derecho a la propiedad individual
que asiste a los cnyuges.

7.6 DEFINICION DEL PATRIMONIO FAMILIAR.
Antes de dar una definicin es importante recalcar que el Art. 225 del Cdigo Civil
dice textualmente: Las personas unidas de hecho podrn constituir patrimonio familiar
para si y en beneficio de sus descendientes, el cual se regir por las reglas
correspondientes de ste Cdigo.

En la legislacin ecuatoriana el patrimonio familiar como institucin jurdica puede
ser clasificado nicamente en atencin a su origen, as puede ser patrimonio familiar
voluntario el que se constituye conforme a la voluntad de los cnyuges o de una
persona soltera en los trminos previstos en el cdigo Civil ecuatoriano, y patrimonio
familiar obligatorio o legal, cuando se establece automticamente por mandato de la
ley una vez que se cumplen los presupuestos previstos en ella y con absoluta
prescindencia de la voluntad de las personas.
Otra definicin de Patrimonio Familiar: Es el conjunto de bienes materiales y debidos
sobre el que una familia ejerce el derecho de propiedad. J urdicamente la nocin de
patrimonio engloba igualmente las deudas. La propiedad y la administracin de los
bienes en el marco familiar ha sido siempre origen de una reglamentacin compleja y
de una gran importante practica.

7.7 CARACTERES DISTINTOS DEL PATRIMONIO COMO
INSTITUCION JURIDICA AUTONOMA.
148
a.- Contenido.- Se halla integrado por elementos susceptibles de valoracin
econmica, tanto positiva en el caso activo-como-negativa-en el caso pasivo,
quedando fuera de la personalidad y lo concerniente al estado civil de la persona.
b.- Estructura:- Cada patrimonio puede considerarse como independiente de los
dems, en el sentido de que el ingreso o salida de cada uno de sus elementos requiere
un titulo, una causa que justifique ese paso, y una esfera interna, constituida por el
mbito de libertad que tiene el titular del patrimonio para gozar, tener y disfrutar sus
bienes conforme a su naturaleza y al contenido de derechos y facultades sobre los
mismos, esfera que queda jurdicamente neutralizada al no poder existir derechos
subjetivos entre los bienes del mismo patrimonio.
c.- Identidad:- El patrimonio es considerado como una unidad y como idntico a
travs del tiempo, con independencia de los elementos que lo integren, lo que
constituye la base de los principios de responsabilidad patrimonial universal y
subrogacin real.
d.- El Patrimonio se modifica ex lege:- Por cuanto la creacin, trasmisin,
separacin, reunin y disolucin de patrimonios, abstracta y unitariamente
considerados, estn excluidos de la autonoma de la voluntad y sometidas a una
regulacin imperativa de las leyes.

7.8 REQUISITOS PARA LA PERFECTA VALIDEZ DE LA UNION DE
HECHO

a.- La comparecencia entre las partes.
Ante la autoridad competente, el J uez de lo Civil; esta comparecencia, no se la podr
realizar ante un Notario Pblico, porque la ley no lo determina.
b.- Constancia de carecer de impedimentos.
Se tomaran como referencia los mismos impedimentos dirimentes del matrimonio,
establecido en el Art. 95 del Cdigo Civil ecuatoriano.
c.- La expresin libre y voluntaria.
El acto de decidir si acepta esta unin, sin presin de ninguna naturaleza.
d.- Estado de convivencia por ms de dos aos.
Esta debe ser pblica y notoria, aceptada por amigos y vecinos.
e.- Declaracin de testigos.
149
Referente que no existe impedimento que puedan posteriormente declarar la nulidad
de esta unin.
f.- Resolucin.
En la que se declara el estado de convivencia en unin de hecho que da origen a la
sociedad de bienes entre los convivientes.

7.9 TERMINACION DE LA UNION DE HECHO

Las causales para la terminacin de la unin de hecho como un rgimen matrimonial,
estn previstas en el Cdigo Civil Art. 226 y dispone lo siguiente:

a.- Por mutuo consentimiento expresado por instrumento pblico o ante un J uez de
lo Civil.
Esta causal no presenta mayor novedad por cuanto consiste en la expresin de
voluntad de ambos convivientes de terminar con la unin de hecho, la cual por
facultad de la Ley puede ser expresada en instrumento publico ante un Notario o
acudiendo ante un J uez de lo Civil.

b.- Por voluntad por cualquiera de los convivientes expresado por escrito ante el
J uez de lo Civil, la misma que ser notificada al otro, en persona, o mediante tres
boletas dejadas en distintos das en su domicilio.

Esta causal seala claramente que la unin de hecho terminara cuando
voluntariamente uno de los convivientes expresa por escrito ante el juez de lo Civil, su
voluntad de dar por terminada la mencionada unin.

c.- Por el matrimonio de uno de los convivientes con una tercera persona.
Este inciso es innecesario y desacertado adems;; porque la unin de hecho tambin
termina por el matrimonio entre los convivientes, en cuyo caso la sociedad de bienes
habida entre ellos, continuara como sociedad conyugal.

d.- Por muerte de uno de los cnyuges.
150
Esta causal de igual forma es perfectamente entendible ya que la muerte de la persona
extingue todo acto jurdico que la misma haya contrado, y consecuentemente extingue
tambin la unin de hecho.

PRACTICA JURIDICA
DEMANDA PARA QUE SE DECLARE LA SOCIEDAD DE BIENES

SEOR J UEZ DE LO CIVIL DE LOJ A
J uan Andrs Snchez Puertas y Mara de los ngeles Ochoa Ordoez, de 30 y 31 aos
de edad respectivamente, empleados privados, solteros y domiciliados en la ciudad de
Loja, ante su Autoridad de la manera ms respetuosa comparecemos y decimos:
PRIMERA: FUNDAMENTOS DE HECHO:-
Desde el 20 de octubre del 2005 hasta la actualidad 5 de febrero del 2009, ms de dos
aos, venimos conviviendo en unin libre de matrimonio, tratndonos como marido y
mujer en nuestras relaciones sociales y as hemos sido recibidos por nuestros
parientes.
De la convivencia marital hemos creado un hijo, J uan Fernando Snchez Ochoa, de 3
aos de edad, conforme lo acreditamos con la partida de nacimiento que adjuntamos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:-
Con los antecedentes expuestos y amparados en lo establecido en los Arts. 68 de la
Constitucin de la Repblica y 222 y siguientes del Cdigo Civil, disposiciones que
regulan la unin de hecho, concurrimos ante usted y solicitamos se declare que entre
los peticionarios existe una sociedad de bienes, consecuencia del estado de
convivencia que hemos vivido.
Para que usted seor J uez proceda con conocimiento de causa, srvase receptar las
declaraciones de los seores Marco Vinicio Bustos Rivas y Mara Luisa Ortiz Torres,
de conformidad al siguiente interrogatorio:
Sobre edad y ms generales de ley.
Verdad que nos conoce y desde cuando
Sabe y le consta que desde el 20 de octubre del 2005 hasta la presente fecha,
convivimos en unin libre.
Sabe y le consta que desde el 20 de octubre del 2005, hasta la presente fecha nos
hemos tratado como marido y mujer y as hemos sido considerados por la sociedad,
por nuestros parientes, amigos y vecinos.
151
Sabe y le consta que nuestro hogar lo tenemos ubicado en la calle Bernardo Valdivieso
11-23 y Azuay de esta ciudad de Loja.
La razn de sus dichos.
TERCERA:
Srvase disponer que se cuente con un representante del Ministerio Pblico.
CUARTA: CUANTIA Y TRAMITE:-
Cuanta: Indeterminada
Tramite: Verbal-Sumaria
QUINTA: NOTIFICACIONES Y AUTORIZACION:-
Sealamos casilla judicial N.- 223 y autorizamos al abogado que suscribe con nosotros
para que a nuestro nombre firme todo escrito relacionado hasta la terminacin del
presente asunto.
Firmamos con nuestro abogado defensor

Abogado Peticionarios

Se debe aclarar que la informacin sumaria puede ser realizada como diligencia
previa, es decir antes del proceso o a su vez esta informacin sumaria puede ser
receptada dentro del proceso, para lo cual el interrogatorio tiene que estar con la
demanda.

MODELO DE DEMANDA DE TERMINACION DE LA UNION DE HECHO.

SEOR JUEZ DE LO CIVIL DE LOJA
MARCO ANTONIO MARQUEZ RIOFRIO, de 28 aos de edad, de estado civil
soltero, de profesin Ingeniero Industrial, domiciliado en esta ciudad de Loja, a su
Autoridad de la manera ms respetuosa le digo:
PRIMERO: FUNDAMENTOS DE HECHO
Tal como lo comprueba con la sentencia certificado que adjunto se demuestra que el
seor J uez Cuarto de lo Civil de Loja, mediante sentencia dictada el 25 de enero del
2007, constituyo entre mi conviviente Eduardo Mateo Coronel Chvez y mi persona la
sociedad de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 222 y 223 del Cdigo
Civil.
152
SEGUNDO: FUNDAMENTOS DE DERECHO
Con tales antecedentes y amparado en lo dispuesto en el literal b) del Art. 226 del
Cdigo Civil, concurro ante usted para demandar mi voluntad de dar por terminada la
unin de hecho que la tengo formada con la seora Martha J udith Ortega Alulima, y
que en sentencia ser aprobada.
TERCERO: CITACION
La seora Martha J udith Ortega Alulima, ser citada en nuestro hogar que lo tenemos
ubicado en la calle Bolvar 12-34 y Lourdes.
CUARTA: NOTIFICACION Y AUTORIZACION
Recibo notificaciones en la casilla judicial N.- 345 y autorizo al abogado que suscribe
conmigo a fin de que presente escritos en mi nombre hasta la terminacin del actual
litigio.
Dgnese atenderme

Abogado Peticionario

MINUTA PARA LA ESCRITURA DE TERMINACION DE LA UNION DE
HECHO
Seor Notario.
En el registro de escrituras pblicas a su cargo, srvase incorporar una que contenga la
terminacin de la Sociedad de Bienes entre convivientes, de conformidad con las
siguientes clausulas:
PRIMERA:- OTORGANTES:- otorgan esta escritura los seores AMELIA OFELIA
CRUZ RENTERIA Y ALFONSO MARCO MUOZ GONZALEZ, mayores de edad
ecuatorianos, nacidos y domiciliados en este cantn de Loja, de estado civil solteros,
en estado de convivencia, de profesin, economista y Ingeniero Civil, y con capacidad
legal suficiente cual en derecho se requiere para esta clase de actos: SEGUNDA:
ANTECEDENTES:- El seor J uez Cuarto de lo Civil de Loja, el 22 de mayo del 2006,
dicto sentencia constituyendo entre los otorgantes la sociedad de bienes, de acuerdo
con lo dispuesto en los Art. 222 y 223 del Cdigo Civil. TERCERA:- Terminacin de
sociedad de bienes. Con tales antecedentes y con fundamento en el literal a) del Art
226 del Cdigo Civil, manifestamos de consumo expresamente nuestra voluntad de
153
dar por terminado, mediante este instrumento, la sociedad de bienes que nos rige.
Usted seor Notario agregara las clausulas de estilo para su plena validez.
F. Dr. Abogado.
El patrimonio familiar esta considerado en el Art 225 del Cdigo Civil, manifestando
que las personas unidas de hecho podrn constituir patrimonio familiar para si y en
beneficio de sus descendientes.

SOLICITUD DE CONSTITUIR EL PATRIMONIO FAMILIAR ENTRE
CONVIVIENTES

SEOR J UEZ DE LO CIVIL DE LOJ A
FERNANDA AUGUSTA TORRES DIAZ y MARCO VINICIO CARRION
TORRES, de 30 y 29 aos de edad respectivamente, de estado civil solteros en estado
de convivencia, de profesin Arquitecta y Medico, domiciliados en esta ciudad de
Loja, a su autoridad de la manera ms respetuosa le decimos:
PRIMERO: FUNDAMENTOS DE HECHO
Con la copia certificada de la sentencia que adjuntamos, justificamos que hemos
constituido sociedad de bienes en virtud de lo dispuesto en los Art. 222 y 223 del
Cdigo Civil.
Con el certificado del Registro de la Propiedad, probamos que somos propietarios de
un lote donde se ha construido una casa de tres pisos, situada en la calle Imbabura 12-
23 y Bernardo Valdivieso en la ciudad de Loja. El mencionado inmueble lo
adquirimos el 12 de diciembre del 2005, al seor J ohn Maldonado Castro, segn
escritura publica, celebrada ante el Notario Quinto del cantn Loja e inscrita en el
registro del Propiedad del Cantn Loja, el 13 de diciembre del 2005, bajo el numero
2233.
Con el certificado que adjuntamos de la oficina de Avalos y Catastros del Ilustre
Municipio del Cantn Loja, comprobamos que el bien inmueble se encuentra evaluado
en $. 10.000,00 dlares.
Con la partida de nacimiento que adjuntamos comprobamos que hemos procreado un
hijo Mario Fernando Carrin Torres de cinco aos de edad.
TERCERO: FUNDAMENTOS DE DERECHO
Con los antecedentes expuestos y fundamentndonos en lo dispuesto en el Art. 225 del
Cdigo Civil; es nuestro deseo constituir patrimonio familiar inembargable a favor de
154
nuestro hijo Mario Fernando Carrin Torres, es por esa razn que concurrimos ante
usted y le solicitamos la respectiva autorizacin judicial, sentencia que deber ser
inscrita en el Registro de la Propiedad del Cantn Loja, de conformidad a lo estipulado
en el Art. 844 del Cdigo Civil.
CUARTO: CUANTIA Y TRAMITE
Tramite: Especial
Cuanta: Diez mil dlares
De ser necesario srvase contar con un representante del Ministerio publico.
QUINTO: NOTIFICACION Y AUTORIZACION
Recibo notificaciones en la casilla judicial N.- 456 y autorizo al abogado que suscribe
conmigo a fin de que presente escritos en mi nombre hasta la terminacin del actual
litigio.
Dgnese atenderme.

Abogado Peticionarios

BIBLIOGRAFIA.
CODIFICACION DEL CODIGO CIVIL ECUATORIANO, editorial
Corporacin de Estudios y Publicaciones. Quito-Ecuador.
BONNECASE J ulien. Tratado Elemental de Derecho civil (Parte B)
RENE QUEVEDO SILVA, Anlisis de la nueva Constitucin.
LARREA HOLGUIN, J uan, Manual elemental de Derecho Civil del ecuador.

155
Dra. Leonor Rojas Delgado

8. RGIMEN JURDICO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y LAS
CAPITULACIONES MATRIMONIALES

8.1 ANTECEDENTES

Para explicar una de las Instituciones ms importantes del Primer Libro del Cdigo
Civil "La Sociedad Conyugal", se hacen necesarias ciertas puntualizaciones sobre el
matrimonio y sus consecuencias jurdicas.

Respecto al matrimonio se han dado tantas definiciones, cuantos autores y tratadistas
existen, con la Revolucin Francesa en 1789, nace el concepto de matrimonio-
contrato, el mismo que ha sido acogido por las legislaciones hispanoamericanas y
hasta hoy sigue vigente.

Guillermo Cabanellas dice: "Una de las instituciones fundamentales del Derecho, de la
religin y de la vida en todos sus aspectos, Quiz ninguna tan antigua, pues la unin
natural o sagrada de la primera pareja humana surge en todos los estudios que
investigan el origen de la vida de los hombres, y establecida como principio en todas
las creencias que ven la diversidad sexual complementada en el matrimonio, base de la
familia, clave de la perpetuidad de la especie y clula de la organizacin social
primitiva y, en su evolucin, de los colosales o abrumadores Estados".

Para Bergieres la "sociedad constante de un hombre y una mujer para tener hijos".
Ahrens dice que es la unin formada por dos personas de distinto sexo, a fin de
producir una comunidad perfecta de toda su vida moral, espiritual y fsica, y de todas
las relaciones que son su consecuencia".

Segn el Art. 81 del Cdigo Civil ecuatoriano "Matrimonio es un contrato solemne,
por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y
auxiliarse mutuamente".

Se deriva de sta definicin algunas caractersticas, como las siguientes:

Como el de contrato, caracterstica que ha sido fuertemente discutida por la mayor
parte los autores, ya que la definicin de contrato segn el Art. 1454 del Cdigo Civil
dice: "Contrato o convencin es el acto por el cual una parte se obliga para con otra a
dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas", razn
por la cual la Doctrina le atribuye ms bien el carcter de Institucin, compuesta por
un conjunto de reglas imperativas;

El de solemne, es decir que para su validez debe observarse las modalidades prescritas
en el Art.102 del Cdigo Civil;

La unin de un hombre y una mujer que consiste en la exigencia elemental de que las
partes contrayentes sean de sexo diferente;

156
El fin del matrimonio es la procreacin, la vida en comn y el auxilio mutuo. Una vez
celebrado el matrimonio, el mismo puede subsistir independientemente de lo que
ocurra en orden a la procreacin.

Efectos Personales y Patrimoniales del Matrimonio.

El matrimonio es una institucin de la que se desprenden varias consecuencias o
efectos jurdicos, que resultan ser un punto de convergencias de intereses individuales
y sociales. Hay dos tipos de consecuencias jurdicas que se derivan del matrimonio:

Efectos personajes del matrimonio; y,
Efectos patrimoniales del matrimonio.

Efectos personales del Matrimonio

Los efectos que se refieren especficamente a las relaciones personales, o derechos y
deberes entre marido y mujer y entre ambos y sus hijos, que se denominan efectos
personales del matrimonio.
Los derechos y obligaciones estn bsicamente contemplados en el Art. 81 del Cdigo
Civil, al determinar la convivencia y la ayuda mutua que debe existir entre los
cnyuges, se debe tomar en consideracin el Ttulo V Obligaciones y Derechos entre
Cnyuges, Pargrafo 1. Arts. 136, 137 y 138, porque aqu se plantea directamente
como deberes matrimoniales la fidelidad, el socorro, la ayuda mutua y la convivencia
o cohabitacin, manteniendo el principio de igualdad de ambos cnyuges y que se
constituyen en derechos y deberes propiamente jurdicos.

Efectos patrimoniales del Matrimonio

Los efectos que se refieren al patrimonio de la pareja, que tiene que ver con los
derechos y obligaciones relacionados con los regmenes matrimoniales de bienes, se
denominan efectos patrimoniales del matrimonio.

Los efectos patrimoniales del matrimonio se refieren al conjunto de regulaciones
jurdicas que tienen por objeto resolver la situacin en que se encuentran los bienes
adquiridos durante el matrimonio y determinar los derechos y obligaciones que
contrae cada cnyuge, y la posicin de terceras personas frente a los mencionados
bienes. Todo este sistema toma el nombre de Rgimen patrimonial de bienes.

8.2 LA SOCIEDAD CONYUGAL

Concepto.- El Dr. J uan Larrea Holgun en su obra. Compendio de Derecho Civil del
Ecuador, pg. 142, dice: "La Sociedad Conyugal existente en el Ecuador, se puede
pues calificar de un sistema comunitario de bienes, por el cual se forma un patrimonio
social, mediante los aportes iniciales de bienes muebles y las adquisiciones posteriores
al matrimonio que se hagan a ttulo oneroso".

La principal ventaja de regmenes de sociedad conyugal radica en que al crearse un
patrimonio comn, se da una base ms de unidad al matrimonio: aquella unidad
econmica refuerza los vnculos jurdicos, sentimentales y morales que se dan dentro
del matrimonio.
157

El Cdigo Civil Ecuatoriano no nos da un concepto sobre la sociedad conyugal sino
que se refiere directamente al rgimen legal de bienes del matrimonio en el Ecuador en
el Art. 139 que dice: "Por el hecho del matrimonio celebrado conforme a las leyes
ecuatorianas se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges", Es decir que al
perfeccionarse el matrimonio se constituye automticamente la sociedad conyugal, se
entra a formar parte de las relaciones patrimoniales, sin que sea necesario que los
cnyuges manifiesten su decisin de que as ocurra.

Pero sin embargo los ordenamientos jurdicos al mismo tiempo permiten que los
contrayentes o los cnyuges en su caso prescindan del rgimen legal, para optar por
otro que mejor se acomode a sus intereses y que es a travs de las capitulaciones
matrimoniales.

Conociendo que la Sociedad Conyugal se halla expresamente regulada por
disposiciones del Cdigo Civil, es importante considerar que est implcito en l
tambin el Art. 8 de la Ley 115 que regula las Uniones de Hecho y que dice "El haber
de esta sociedad y sus cargas, la administracin ordinaria de sus bien es, la liquidacin
de la sociedad y la participacin de gananciales, se rigen por lo que el Cdigo Civil
dispone para la sociedad conyugal".

Ya no es necesario tomar en consideracin el prrafo anterior, porque de conformidad
a las ltimas reformas del Cdigo Civil aquello se sustituye con el Art. 229 que
expresa: "Rgimen de la Sociedad Conyugal en la Unin de Hecho.- El haber de esta
sociedad y sus cargas, la administracin extraordinaria de sus bienes, la disolucin y la
liquidacin de la sociedad y la participacin de gananciales, se rigen por lo que ste
Cdigo y el Cdigo de Procedimiento Civil, disponen para la sociedad conyugal"

8.3 DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

La sociedad conyugal puede establecerse, sea automticamente, por disposicin de la
ley, o bien por convencin expresa de los contrayentes. Adems, el rgimen de
sociedad entre los cnyuges, sea legal o convencional, admite regulaciones especiales
determinadas por ellos mismos y que normalmente se contienen en lo se suele Llamar
"capitulaciones matrimoniales". El Dr. Luis Parraguz Ruiz en su obra Manual de
Derecho Civil Ecuatoriano, concepta a las Capitulaciones matrimoniales
manifestando que "son convenciones relativas a los bienes que celebran los que van a
contraer matrimonio, o los cnyuges en su caso, con el objeto de alterar las reglas de la
sociedad conyugal"

Mediante una convencin expresa los que van a contraer matrimonio o los cnyuges,
pueden introducir algunas modificaciones a la sociedad conyugal e incluso sustituirlo
por otro distinto, ya sea de comunidad universal o de separacin total o parcial de
bienes, estas convenciones toman el nombre de Capitulaciones Matrimoniales.

El Cdigo Civil en su Art. 150 expresa: " Se conoce con el nombre de capitulaciones
matrimoniales, las convenciones que celebran los esposos o los cnyuges antes, al
momento de fa celebracin o durante el matrimonio, relativas a los bienes, a las
donaciones y a las concesiones que se quieren hacer el uno al otro, de presente o de
futuro".
158

Se dice que las capitulaciones matrimoniales son una convencin, pues se llama
convencin a todo acuerdo de voluntades, producido entre dos o ms personas, capaz
de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Son genricamente una
convencin en cuanto no siempre tienen por objeto dar nacimiento a obligaciones. En
otras ocasiones constituyen propiamente un contrato cuando resultan el uno o ambos
obligados, como cuando el marido establece la obligacin de pagar una determinada
pensin a la mujer. Las capitulaciones matrimoniales tienen que ver solamente con
cuestiones patrimoniales, no pueden referirse a otras obligaciones o efectos del
matrimonio como de ndole personal.

Las capitulaciones matrimoniales tienen ciertas caractersticas especiales:

Son convenciones
Pueden celebrarse en cualquier momento
Su duracin es indefinida
Son siempre solemnes, generalmente debern hacerse por escritura pblica
Obligan a terceros
No es acto condicional respecto del matrimonio, sino dependiente de l.

El Art.151 expresa que "Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura
pblica en el acta matrimonial. Si se refieren a inmuebles, se inscribirn en el Registro
de la Propiedad correspondiente y, en todo caso, se anotarn en la partida de
matrimonio. Si son comerciantes debern inscribirse en el Registro Mercantil, de
acuerdo al Art.33 del Cdigo de Comercio y debe fijarse un extracto de la escritura por
seis meses en el despacho del Registrador. No puede alterarse, ni modificarse el
contenido de las capitulaciones matrimoniales sino en forma igualmente solemne.

Es importante hacer algunas consideraciones respecto al Art.154 del Cdigo Civil: El
menor de edad puede contraer matrimonio y para que celebre capitulaciones
matrimoniales, requiere la autorizacin de las personas que dieron el consentimiento
para el matrimonio. La falta total de consentimiento y en general la intervencin del
menor sin la debida autorizacin de aquellas otras personas, no produce sino nulidad
relativa, ya que se establece a favor del propio menor y en consideracin de su estado
o capacidad.

En cuanto a otros incapaces, que se hallan bajo curadura, estn los impberes y los
dementes que no pueden contraer matrimonio ni celebrar en forma alguna
capitulaciones matrimoniales. Los sordo-mudos que no pueden darse a entender por
escrito, pueden contraer nupcias, pero para los actos patrimoniales si son incapaces y
no pueden contraer capitulaciones matrimoniales. Los disipadores, los ebrios
consuetudinarios y los toxicmanos pueden contraer capitulaciones matrimoniales con
el consentimiento de su guardador.

8.4 LOS HABERES Y PASIVOS EN EL RGIMEN DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL

Al respecto el Dr. Luis Parraguez, en su obra Manual de Derecho Civil Ecuatoriano,
manifiesta:

159
"Es necesario describir los activos y pasivos existentes dentro de la sociedad conyugal.
Coexisten tres patrimonios: el patrimonio propiamente social y el de cada uno de los
cnyuges. Este patrimonio esta constituido por el haber y el pasivo social.

8.5 EL HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Est constituido por los bienes materiales e inmateriales de la sociedad, que representa
el monto de la riqueza social as:

Bienes que por disposicin de la ley o de las partes ingresan a la sociedad conyugal de
un modo definitivo, en trminos de que ella es propietaria de las mismas. El conjunto
de estos bienes da lugar a llamado haber absoluto o real de la sociedad conyugal.

En cambio hay otros bienes que si bien ingresan a la sociedad, lo hacen en forma
aparente y transitoria, porque siendo sociales conservan un vinculo de particular
naturaleza con el cnyuge que lo aport a la sociedad o lo adquiri. De tal manera que
el cnyuge no pierde todo derecho sobre el bien, pues, luego de la disolucin de la
sociedad conyugal lo recupera, no en su estado material sino en cuanto a su valor. Este
conjunto de bienes toma el nombre de valor relativo o aparente de la sociedad
conyugal.

Bienes que conforman el Haber Absoluto

Son aquellos que estn considerados en los Artculos 157, 162, y 163 del Cdigo Civil
Ecuatoriano y son:

Los salarios y emolumentos devengados durante la sociedad conyugal (Art. 157
numeral 1).
Los frutos civiles y naturales de los bienes sociales y de los propios de los cnyuges
(Art. 157 numeral 2.).
Los bienes adquiridos durante la sociedad conyugal, a titulo oneroso (Art. 157 numeral
5.).
El usufructo de las minas denunciadas por cualesquiera de los cnyuges o por ambos
(Art. 162).
La parte del tesoro descubierto en terrenos sociales y que segn la ley pertenece al
dueo del terreno (Art. 163).
Bienes que conforman el haber relativo de la sociedad conyugal
Los dineros aportados a la sociedad conyugal o adquiridos durante ella, con exclusin
de los que corresponden al haber absoluto (Art. 157 numeral 3)
Las cosas fungibles y las especies muebles aportadas a la sociedad o adquiridas
durante ella a titulo gratuito (Art. 157 numeral 4)
La parte del tesoro que corresponde al cnyuge descubridor (Art. 163)
Los inmuebles aportados a la sociedad, con cargo de recompensa, en las capitulaciones
matrimoniales (Art. 152 numerales 1 y 3.)

8.6 EL PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Esta conformado por las obligaciones que lo graban. Al igual que el haber existen
algunas diferencias:
160

Las deudas que son propiamente sociales y que su pago corresponde a la sociedad sin
que pueda reclamar a los cnyuges el reembolso de lo pagado, constituye el pasivo
absoluto o real, es el patrimonio e! que definitivamente soporta todo pago.

En cambio cuando las deudas se agrupan y son propias de los cnyuges y que la
sociedad est obligada a pagar pero no a soportar finalmente, ya que nace a su favor
un crdito para obtener el reembolso de lo que pag en contra del cnyuge
verdaderamente deudor. Aqu la deuda graba a la sociedad nicamente desde la
perspectiva de obligacin de pago y no de la contribucin al mismo, pues su
patrimonio recupera lo pagado.

El pasivo social real o absoluto

Las deudas propiamente sociales

El Art. 171 del Cdigo Civil obliga a la sociedad conyugal al pago de todas las
obligaciones que puedan perseguirse durante su vigencia, sin diferenciar si se trata de
deudas sociales o propias de los cnyuges.

Al tratarse de deudas propias de los cnyuges, la sociedad paga pero nace un crdito a
su favor y en contra del cnyuge deudor, Por lo tanto es el patrimonio de dicho
cnyuge el que resulta afectado por la obligacin.

En el primer caso estamos en presencia del pasivo real o absoluto de la sociedad, que
son las deudas u obligaciones sociales y en el segundo del pasivo aparente o relativo,
deudas u obligaciones de cada uno de los cnyuges.

Hay dos motivos que justifican que la sociedad deba afrontar el pago de las deudas
propias de los cnyuges:

Por regla general durante la sociedad los cnyuges no disponen de dineros propios,
estos han concurrido al haber social absoluto o relativo, segn el caso, porque la
sociedad es la nica que tiene dinero disponible para realizar los pagos.

Resulta ms conveniente para los acreedores entenderse con un pagador nico, a fin de
evitar que resulte difcil esclarecer si la deuda es social o propia, situacin que
corresponder en un momento determinado dilucidara los mismos cnyuges, pero que
no debe ir en contra de los derechos de terceros.

Deudas sociales que constituyen el haber social, real o absoluto

Las pensiones e intereses que corren contra la sociedad, o los cnyuges, devengados
durante la sociedad conyugal (Art.171). Son obligaciones tpicamente sociales.

Las deudas contradas de conformidad con el Art. 147 del Cdigo Civil.
Las cargas y reparaciones usufructuarias (Art. 171). Las cargas usufructuarias son
aquellas que recaen sobre el usufructuario de un bien como consecuencia del beneficio
que obtiene del mismo y de sus necesidades productivas,
161
Los gastos de mantencin de la familia. El sostenimiento de la familia comn, es una
carga que pesa obligadamente sobre la sociedad conyugal, sobre todo sise considera el
hecho de que ella se apropia del producto del trabajo de ambos cnyuges.

Las entregas convenidas en las capitulaciones matrimoniales.

El pasivo social aparente o relativo

Se refiere a obligaciones que verdaderamente son propias de los cnyuges, el mismo
que se encuentra contenido en el numeral del Art.171 que obliga a la sociedad al pago:

"De las deudas personales de cada uno de tos cnyuges, quedando obligado el deudor
a compensar a la sociedad lo que esta invierta en ello".

Pueden sealarse como obligaciones propias y por ende del pasivo social aparente las
siguientes:

Las contradas por los cnyuges con anterioridad al establecimiento de la sociedad
conyugal.
Las contradas en virtud de actos que interesan solamente al patrimonio propio de los
cnyuges. "Cuando uno de los cnyuges acta respecto, de sus bienes propios, soto
responsabiliza su propio patrimonio. Sin embargo de ello puede ocurrir que de dicho
acto relativo a un bien propio, la sociedad obtenga algn beneficio, en cuyo caso el
inciso final del Art. 171, la constituye en obligada subsidiaria hasta el monto del
provecho logrado.
Las deudas contradas por un cnyuge con autorizacin judicial en caso de negativa
del otro. Segn el inciso 4to. Del Art. 147, tales deudas son propias de! cnyuge que
celebr el acto, en la parte en que no se haya beneficiado la sociedad.
Las deudas que en virtud de las capitulaciones matrimoniales, debe soportar
exclusivamente un cnyuge.

Las pensiones alimenticias que los cnyuges deban pagar por ley a sus ascendientes o
descendientes no comunes, en la parte que exceda a la moderacin hecha por el juez
de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5to del Art.171.
Las multas, indemnizaciones y de ms obligaciones originadas en la comisin de un
delito o cuasidelito.

De acuerdo con el Art. 179, pagadas dichas obligaciones por la sociedad, el cnyuge
queda adeudando una recompensa a su favor.

8.7 EL HABER PROPIO DE LOS CNYUGES

No estn determinados en el Cdigo Civil los bienes que constituyen este haber, pero
su estructura surge de algunas disposiciones aisladas, de tal manera que los bienes
estn excluidos del haber social y relativo, son bienes propios del marido o de la mujer
y la ley no los agrega, ni real ni aparentemente, al patrimonio de la sociedad.

Con este criterio, se pueden enumerar como bienes propios de los cnyuges los
siguientes:

162
Los bienes inmuebles que los cnyuges posean con anterioridad a la sociedad
conyugal.
Los bienes inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante la sociedad.
Los inmuebles subrogados a un bien propio.
Los bienes excluidos por los cnyuges en las capitulaciones matrimoniales.
Los vestidos y muebles de uso personal.
Los aumentos que experimentan los bienes propios.
Las recompensas que tos cnyuges tienen en contra de la sociedad".

8.8 LA ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Tradicionalmente, era el marido el administrador ordinario de la sociedad conyugal y
la extraordinaria le corresponda, no a la mujer, sino al guardador, excepcionalmente
la mujer asuma la administracin extraordinaria. Con !a reforma y codificacin en
1970, la mujer adquiri la capacidad J urdica de administrar los bienes de la sociedad
conyugal al igual que el marido, adems de que puede administrar sus bienes propios.

El Art. 180 que precisa la forma en que debe producirse el acuerdo. Tendr la
administracin ordinaria de la sociedad conyuga!, el cnyuge que, por decisin de los
contrayentes conste como tal en !a acta de matrimonio o en las capitulaciones
matrimoniales; a falta de estipulacin, se presumir que el que administra es el marido.

En este artculo hay una impropiedad cuando estipula sobre el administrador, que debe
hacerse mediante acta matrimonial o a travs de las capitulaciones matrimoniales,
conociendo que son actos iguales, conforme lo dispuesto en los artculos 150 y 151 del
Cdigo Civil.

El administrador ordinario, no tiene limitaciones respecto de los actos puramente
administrativos, puede celebrar nicamente l, sin, autorizacin del otro cnyuge, con
amplia libertad los actos y contratos que tengan que ver con la conservacin y
aprovechamiento econmico, natural y jurdico de los bienes sociales; y

Los que tienen por objeto transferir el dominio de los bienes patrimoniales o construir
un gravamen a favor de terceros son actos de disposicin de bienes y no constituyen
actividades administrativas.

8.9 ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL
Cuando el administrador ordinario est incapacitado legalmente, o impedido para
ejercer la administracin de la sociedad conyugal, asi como de su propio patrimonio,
se produce la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal, es decir en caso
de incapacidad del que est administrando, pasa inmediatamente la administracin al
otro cnyuge, conforme lo determina el Art. 185 del Cdigo Civil. Este efecto se
produce tambin en el caso de la "ausencia de uno de los cnyuges por tres aos o ms
sin comunicacin con su familia", Al estar el marido inhabilitado para administrar
ordinariamente la sociedad conyugal, es la cnyuge mujer, la nica que entrara a
ejercer la administracin extraordinaria, pero, en el caso que se encuentre
imposibilitada fsicamente, se puede nombrar un Curador Especial para que ejerza
dicha administracin, hasta que la cnyuge mujer se encuentre en capacidad de entrar
163
a desempear el cargo o desaparezcan las causas que imposibilitaron al marido, esto
es, hasta que vuelva a ser capaz, por haber desaparecido las causas de interdiccin o
regresando despus de los tres aos de ausencia, que es la ms factible. Cuando la
incapacidad proviene solamente de la minora de edad, el derecho de llegar a ser
curadora del marido y administradora de la sociedad conyugal, se mantiene como
latente, por cuanto al cumplir la mayora de edad puede pedir que se le d la guarda,
por cuanto es la nica persona que tiene derecho preferente para que se le confiera la
curadura de su marido demente, sordo mudo o la de los bienes del ausente. El
administrador extraordinario dispone de facultades considerablemente ms amplias
que el ordinario, desde luego puede celebrar libremente todos los actos y contratos
para los que el administrador tambin tena plena capacidad.

8.10 DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
DISOLUCION:
De conformidad a lo dispuesto en el Art. 189 del Cdigo Civil, la sociedad conyugal
se disuelve:
1.- Por la terminacin del matrimonio;
2.- Por sentencia que concede la posesin definitiva de los bienes del desaparecido;
3.- Suprimido;
4.- Por sentencia judicial a pedido de cualquiera de los cnyuges; y,
5.- Por declaracin de nulidad de matrimonio.
A decir de Luis Parraguez Ruiz, la sociedad conyugal puede terminar por va directa
o simplemente consecuencial.
Las causales directas de disolucin de la sociedad conyugal, son aquellos hechos o
actos jurdicos, que se dirigen precisamente a su extinsin, sin afectar al matrimonio,
que contina subsistiendo como institucin, como en el caso del numeral 4, (es decir
se separa los bienes patrimoniales, pero continan casados los cnyuges).
En cambio la disolucin es consensual, cuando sobreviene como una derivacin
natural de la terminacin del matrimonio, sin el cual ella no puede sobrevivir
Aqu se consideran los numerales 1,2 y 5 aunque sera basta con el 1ero. que se refiere
especficamente a la terminacin del matrimonio, que puede ser por muerte, por
nulidad o por divorcio.
El Art. 217 del Cdigo Civil expresa que cualquiera de los cnyuges puede demandar
la disolucin y liquidacin de la sociedad conyugal y as mismo poder demandarla de
consuno, es decir de mutuo acuerdo.
Este articulo permite una gran ayuda a los cnyuges, porque no se exige expresin de
causa, ni justificacin alguna para fundamentar la demanda, es decir no hay objeto de
seguir manteniendo la sociedad conyugal si las partes ya no la desean.
164
En cuanto al procedimiento, est determinado en los Art. 813 al 819 y el 820 del
Cdigo de Procedimiento Civil, que de conformidad a la reforma se expresa as:
"Sociedad de bienes formada por convivientes.- los mismos derechos, obligaciones,
acciones y trmites previstos en esta Seccin para los cnyuges, tendrn los
convivientes en unin de hecho en el caso de la sociedad de bienes formada por stos
ltimos."
Cuando es solicitada por cualesquiera de los cnyuges, a la disolucin de sociedad
conyugal se le aplica un procedimiento sumamente gil, ms que el verbal sumario.
Presentada la demanda y acompaada de la partida de matrimonio, se corre traslado
por 3 das de la misma al otro cnyuge y el demandado puede oponerse nicamente
por lo siguiente:
Por incompetencia del J uez
Por falta de personera de alguna de las partes; y,
Por inexistencia de la sociedad conyugal.
Si se deduce alguna de estas excepciones, se abre un trmino probatorio de 5 das y se
dicta sentencia dentro de 3 das de expirado el mismo, contra la que no cabe recurso
alguno.
En cambio la disolucin de la sociedad conyugal de consuno a la que tambin se
refiere el Art. 217 del Cdigo Civil, luego de presentada la demanda, el juez
convocar a audiencia de conciliacin y si ambos cnyuges insistieren en la demanda,
mediante sentencia expedida en la misma audiencia, el juez declarar disuelta la
sociedad conyugal. Igualmente de la sentencia no habr recurso alguno. Ejecutoriada
la sentencia se la subinscribir en el Registro Civil correspondiente.

8.11 LIQUIDACION:
Desde el punto de vista jurdico disolucin y liquidacin no son momentos iguales, sus
diferencias son marcadas y por lo tanto las consecuencias de ellos varan
notablemente, por la disolucin desaparece el rgimen, en cambio con la liquidacin
se distribuyen los gananciales entre los cnyuges a travs de operaciones
matemticas.
Los gananciales que viene a ser el remanente lquido de los bienes resultante de la
gestin social, luego de deducidos los bienes propios y las recompensas de los
cnyuges, es decir son una masa patrimonial sobre la cual los cnyuges tienen
derecho de la misma naturaleza jurdica y que resulta ser renunciable.
165
Con la liquidacin de la sociedad conyugal, se divide el patrimonio social con
derechos igualitarios para las partes.
El Art. 191 del Cdigo Civil expresa que disuelta la Sociedad Conyugal, se proceder
inmediatamente a la formacin de un inventario y tasacin de los bienes que
usufructuaba o era responsable en el trmino y forma prescritos para la sucesin por
causa de muerte.
Comprende en consecuencia:
Los bienes del haber absoluto
Los que integraban el haber social relativo y de los cuales la sociedad conyugal era
propietaria de su realidad fsica, aunque no de su valor;
Los bienes propios de ambos cnyuges y que eran usufructuados por la sociedad
conyugal en razn de lo dispuesto en el Art. 157 numeral 2.
Tambin se puede dar el caso de que en el inventario no se incluyen bienes que ordena
la Ley, por ocultacin dolosa o por una omisin fortuita, conforme a lo dispuesto en el
Art. 193 del CC., existe una doble sancin en el primer caso, los culpables pierden el
derecho de esos bienes ocultados y deben restituirlos doblados; en el segundo caso, no
existe una norma precisa, pero sin embargo hay que recurrir a las reglas generales de
la sucesin por causa de muerte. El Art. 191 nos remite a los Art. 1276 y 408 CC.
El inventario y tasacin de los bienes consiste en un simple alistamiento y valoracin,
es decir deben estar debidamente cuantificadas y por lo tanto queda constituida la
masa de bienes o acervo bruto al que ha a de aplicarse el proceso de liquidacin.
Determinado el acervo bruto, los cnyuges o sus herederos, tienen derecho a retirar los
bienes que les pertenecen, segn lo expresa el Art. 195.
Por lo tanto los cnyuges deben retirar: Los bienes que formaban el haber propio
Los valores que en su oportunidad ingresaron al haber relativo, respecto de los cuales
la sociedad conyugal qued obligado al pago de recompensa
Procedimiento.-
La liquidacin de la sociedad conyugal ser tramitada ante un juez de lo civil y
tambin mediante escritura pblica conforme lo determina el Art. 819 del Cdigo de
Procedimiento Civil. El convenio entre los cnyuges o ex cnyuges para tramitar
mediante escritura pblica, debe ser aprobado por el J uez y se inscribir en el Registro
de la Propiedad, cuando la liquidacin se refiera a inmuebles y previo a la aprobacin
mandar que se publique por una sola vez en la prensa de conformidad al Art.. 82,
transcurridos 20 das desde la publicacin pronunciar sentencia.
166
EL DERECHO PROCESAL CIVIL

Por: Dr. J os Alexis Erazo Bustamante

1.- NOCIONES PRELIMINARES.- El proceso lo podemos definir como el
conjunto de actos mediante los cuales se constituyen, desarrolla y termina la relacin
jurdica que se establece entre el juzgador, las partes y las dems personas que en ella
intervienen; y que tiene como finalidad dar solucin al litigio planteado, a travs de
una decisin del J uez, basado en las pruebas aportadas por las partes. Es considerado
tambin como una rama del derecho, a travs de la cual los sujetos de derecho
recurren al rgano jurisdiccional para hacer valer sus propios derechos, resolver
incertidumbres jurdicas.
La finalidad que busca el Proceso Civil, es la de dar solucin al litigio planteado por
las partes, a travs de la sentencia que debe dictar el J uez; y el objeto del proceso es el
tema sobre el cual, las partes deben concentrar su actividad procesal y sobre el cual el
juzgador debe decidir, no puede estar formado slo por la peticin de la parte actora o
demandada, ni por la pretensin de sta.
Para entender lo que es un proceso, previamente es necesario referirse al concepto de
litigio, el cual no es un concepto esencialmente procesal, porque todo proceso
presupone un litigio; pero todo litigio desemboca indefectiblemente en un proceso. El
litigio es el conflicto de intereses calificados por la pretensin de uno de los
interesados y por la resistencia del otro; es decir, el conflicto jurdicamente
trascendente, que constituya el punto de partida o causa determinante de un proceso.
El Derecho Procesal Civil, es la disciplina que estudia el conjunto de normas que
regulan el proceso a travs del cual, se solucionan los litigios que versan sobre la
interpretacin o aplicacin de normas sustantivas civiles, el mismo que ha sido
conceptualizado por otros autores, como aquel que regula las relaciones jurdicas que
se sustenten ante un juzgador, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional o en el
ejercicio de la funcin administrativa (jurisdiccin voluntaria), si la controversia o la
intervencin administrativa del juez gira alrededor de lo que comprende el Derecho
Civil.

2.- INICIO DEL PROCESO CIVIL. En nuestra legislacin, el proceso civil se inicia
con la demanda; es decir, la ppeticin con la que el actor, formula su reclamacin ante
167
el rgano jurisdiccional, a fin de que se restablezca el derecho que considera
vulnerado.
Segn el Art. 66 del Cdigo de Procedimiento Civil, la demanda es el acto en que el
demandante deduce su accin o formula la solicitud, o reclamacin que ha de ser
materia principal del fallo.
La demanda debe contener los siguientes requisitos: (Art. 67 C. Proc. Civil).
a) La designacin de la jueza o juez ante quien se la propone.- Toda demanda debe
formularse ante un J uez competente y este requisito se cumple aludiendo al rgano
jurisdiccional competente, el cual debe estar plenamente identificado, siguiendo las
reglas generales para la competencia, de acuerdo a lo previsto en el inciso 2do, del Art.
1 del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con los Art. 6 y siguientes del
referido cuerpo legal.
b) Los nombres completos, estado civil, edad y profesin del actor y nombres
completos del demandado.- Este requisito es obvio, pues implica que toda demanda
sea presentada por una persona que la entable y una accin que le sirve de
fundamento, ms an, el demandado tiene el derecho e conocer quin es su
contrincante y se fije el elemento subjetivo de la relacin jurdico-procesal.
Lo mismo ocurre con el demandado, toda vez, que debe tenerse en claro su identidad,
a fin de que ste a su vez, haga valer sus derechos. El objetivo principal de este
requisito, es individualizar a las partes litigantes.
Es necesario anotar que pueden ser actores y demandados todas las personas que
tengan capacidad legal, a excepcin de las personas sealadas en el Art. 34 del
Cdigo de Procedimiento Civil, estos son: los menores de edad y cuantos se hallen
bajo tutela o curadura, a no ser que lo hagan por medio de su representante legal o
para defender sus derechos provenientes de contratos que hayan celebrado
vlidamente sin intervencin de representante legal; y, las personas jurdicas a no ser
por medio de su representante legal.
c) Los fundamentos de hecho y derecho, expuestos con claridad y precisin.- Los
fundamentos de hecho en una demanda deben numerarse y narrarse sucintamente con
claridad y precisin, de tal manera que el demandado pueda preparar su contestacin
y defensa, as se debe seleccionar los hechos y en la demanda se debe exponer los que
han dado motivo directamente al litigio y en los cuales, el actor intenta justificar su
pretensin a fin de que se conozca a ciencia cierta las razones en que se funda su
pretensin.
168
En cuanto a los fundamentos de derecho, stos se refieren a la determinacin de la
norma legal que consagra su derecho. O considera ha sido vulnerada.
d) La cosa cantidad o hecho que se exige.- Aqu se debe precisar lo que el actor
pretende: el dar, hacer o no hacer que quiere del demandado, as como el bien sobre el
que recae la conducta pretendida. Es conveniente que el actor determine con precisin
cada una de las prestaciones que reclama en su demanda, esto es anotar el objeto de la
reclamacin. Se debe expresar lo q que el actor pide que se promueva en la resolucin
y esto que se pide se ha de especificar con toda claridad y precisin, tanto para la
instruccin del demandado como la del juez.
f) La determinacin de la cuanta.- La cuanta implica el valor estimativo de la cosa
exigida, esto es el objeto d la prestacin. Segn lo establecido en el Art. 60 de nuestro
Cdigo Procesal Civil, el J uez sustanciar la causa segn la cuanta fijada por el actor.
Para fijar la cuanta se debe tomar en cuenta el capital demandado y sus intereses, si la
obligacin es de dar; y si sta es de hacer o no hacer, la cuanta ser indeterminada;
por ejemplo: si demandados la terminacin del matrimonio.
g) La especificacin del trmite que debe darse a la causa.- Se debe citar cul es el
trmite que debe seguir el proceso, trmites que se encuentra previamente sealados
tanto en el Cdigo Procesal Civil, como en las dems leyes; por lo general estos son:
el ordinario, el verbal sumario, el ejecutivo, el especial, el contencioso general, etc.
Toda controversia judicial que segn la ley, no tiene un procedimiento especial, se
ventilar en el trmite ordinario, segn lo dispone el Art. 59 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
h) La designacin del lugar donde debe citarse al demandado y la del lugar donde
debe notificarse al actor.- La citacin es un acto procesal de fundamental
importancia, ya que a travs de ella, va a permitir al demandado conocer sobre las
pretensiones del actor. Sin citacin no hay juicio o ste puede ser nulitado en caso de
incumplirse con ste. Sobre la citacin y formas de practicarla veremos ms adelante.
El Art. 75 del cuerpo legal que estudiamos, determina que todo el que fuere parte de
un procedimiento judicial, designar el lugar en que ha de ser notificado, que no
puede ser otro que la casilla judicial de un Abogado. Si no se seala el lugar en que se
va a recibir dichas notificaciones, se corre el riesgo de no conocer el desarrollo del
juicio, lo cual puede traer consecuencias negativas para la parte que omita sealarla.
i) Los dems requisitos que la ley exija para cada caso.- es necesario adjuntar los
documentos en los cuales se sustenta la demanda, a fin de verificar la existencia o no
169
del derecho que alega el actor ha sido infringido. Por ejemplo si procedemos a
demandar a una persona por el no pago de una obligacin contenida en un ttulo
ejecutivo, es obligacin del actor, presentar conjuntamente con la demanda, el referido
ttulo, toda vez, que es, en base a dicho ttulo, que el J uez puede calificar si procede o
no el trmite solicitado. Igualmente, si vamos a demandar el divorcio o alimentos
para un menor, debemos adjuntar las respectivas partidas de matrimonio o nacimiento
segn el caso, ya que es en ellas, en donde se encuentra el fundamento de la accin.
3.- AUTO DE CALIFICACION DE LA DEMANDA.- Presentada la demanda, el
juez debe examinar si sta cumple con todos los requisitos detallados anteriormente, a
fin de poder continuar con el trmite, caso contrario, dispondr que la parte actora la
aclare o complete, a fin de poder ser aceptada a trmite y disponer la citacin con sta
al demandado. Si no se la aclara o completa en el trmino de tres das hbiles, el juez
se abstendr de tramitarla y dispondr la devolucin de los documentos adjuntos a ella,
sin necesidad de dejar copia.
4.- CITACION.- Es la diligencia en virtud de la cual se convoca a otra persona para
que acuda a un determinado acto judicial o extrajudicial. Es un aacto procesal
mediante el cual se da a conocer al demandado en forma cierta e indiscutible, que se
ha presentado en su contra una reclamacin. La importancia procesal de la citacin no
admite duda. Por una parte, hay principios de justicia universal y garantas
constitucionales que rodean el acto: nadie puede ser sentenciado sino es previamente
citado, odo y vencido. Tambin como no podra ser de otro modo, el procedimiento
civil rodea de medidas de seguridad al hecho de que el demandado sea legal y
efectivamente citado. No hay rebelda, interrupcin de la prescripcin, ni otro efecto,
sin que se haya cumplido efectivamente la citacin. A falta de sta, deber declararse
la nulidad del proceso y an de la sentencia ejecutoriada.
Hay tres maneras de proceder a realizar la citacin: la primera, que es la personal,
consiste en la entrega de una copia de la demanda, a la persona en cuya contra se sigue
la accin, la cual queda citada en el momento mismo de cumplirse esta diligencia,
fecha desde la cual corre el tiempo, segn el trmite, para comparecer a juicio. La
segunda manera de citar, es por boletas, y consiste en la entrega de tres boletas
dejadas en fechas distintas, en el domicilio del demandado, cuando ste no sea
encontrado personalmente; y es, a partir de la tercera boleta, que corre el tiempo para
su contestacin; y la tercera forma de citar, es por la prensa, la misma que se verifica
170
cuando el actor ha realizado todas las investigaciones posibles por determinar el
paradero o residencia del demandado, sin que le haya sido posible determinarlo,
afirmacin que la realizar bajo juramento, requisitos sin los cuales el juez, se
abstendr de disponer se practique esta clase de citacin. Una vez cumplidas con estas
exigencias legales, el juez, dispone se publique un extracto de la demanda, por tres
veces, en un peridico de amplia circulacin del lugar en donde se inicia la demanda.
En esta clase de citaciones el demandado tiene 20 das para comparecer a juicio, ms
el tiempo que segn el tipo de trmite establezca la ley.
5.- CONTESTACION A LA DEMANDA.- La persona contra quien se haya
efectuado un reclamo, puede aceptarlo, o ejercer un derecho irrenunciable a la defensa,
esto es, a impugnar las pretensiones del actor y a alegar a su favor todo lo que, a su
juicio, pueda interrumpir transitoriamente o destruir las pretensiones del demandante.
En consecuencia, al contestar la demanda se pueden oponer excepciones dilatorias
que tiendan a demorar la resolucin de la litis, o excepciones perentorias que tengan
por objeto destruir definitivamente las pretensiones del actor. Sobre estas clases de
excepciones se refieren los artculos 99, 100 y 101 del Cdigo de Procedimiento Civil.
El demandado, por una serie de circunstancias: aceptacin tcita del reclamo, falta de
asesora adecuada y oportuna, carencia de medios econmicos etc., puede dejar de
contestar la demanda en tiempo oportuno. Esa resistencia a una orden legtima de la
autoridad, es sancionada con rebelda, que casi siempre implica una negativa pura y
simple de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa el actor y que
excepcionalmente, en procedimientos como el de juicio ejecutivo, implica aceptacin
tcita, que conlleva al juzgados a pronunciar sentencia, inmediatamente, sin necesidad
de abrir un trmino probatorio.
El demandado, sea que acepte total o parcialmente el reclamo del actor o que lo
niegue, tiene el derecho de interponer en su contra reclamos ntimamente relacionados
o no con los intentados en su contra. A esos reclamos llamados contrademandas que
pueden intentarse en un mismo procedimiento o juicio, se los denomina
reconvenciones, las que sern conexas si tienen un mismo origen, o inconexas, si no
lo tienen.
171
No en todo juicio puede intentarse reconvencin. As, no cabe en el verbal sumario
(excepto en los juicios de trabajo). En el juicio ejecutivo se requiere de ttulo
ejecutivo. Nuestro criterio, es el que en todo caso debe aceptarse reconvencin,
siempre que sea conexa.
Con la contestacin a la demanda, con sta y la reconvencin admisible o con la
rebelda del demandado, declarada por el juez, se traba la litis, es decir, se fijan los
puntos que han de ser materia de la resolucin.
6.- CONCILIACION.- En todo juicio, el juez debe procurar un entendimiento
conciliatorio, llamando a las partes a su despacho para este objeto, lamentablemente,
el juez casi nunca preside las audiencias, y salvas excepciones, las partes van sin
nimo de arreglar. Esta diligencia, persigue un principio de economa procesal y el de
agilidad en la administracin de justicia; pues, es indudable, que si las partes en este
estado del proceso arriban a un acuerdo, el juzgador va a dictar su resolucin
poniendo fin a la controversia, sin necesidad de mediar previamente la fase de prueba.
7.- LA PRUEBA.- Las partes, y eventualmente los terceros, deben demostrar ante el
juez la existencia y la veracidad de los hechos que alegan, como fundamento material
de su reclamo. Se supone, y en realidad que as es, el juez desconoce los hechos que
han acaecido entre los contenedores. El juez solamente est obligado a conocer
satisfactoriamente el Derecho vigente en el pas, de modo que pueda aplicar las
normas generales a los casos concretos, usando una especie de silogismo lgico:
Premisa mayor: la ley; premisa menor: el caso concreto; Conclusin: la sentencia.
Para demostrar la existencia de los hechos y lograr el convencimiento del juez
respecto a la verdad de lo efectivamente ocurrido, se utilizarn los medios probatorios
expresamente admitidos por la ley vigente, y entre estos tenemos: la prueba
documental, que consiste en la presentacin de documentos ya sean pblicos o
privados; la prueba testimonial, a travs de la presentacin de terceras personas que
conozcan de los hechos; y la prueba material, que consiste en el reconocimiento de los
objetos que son materia de la controversia, como por ejemplo, la inspeccin judicial.
Se puede recurrir tambin a la confesin judicial y que consiste en la declaracin que
sobre si mismo realiza una persona.
172
Es importante sealar que la carga de la prueba, le corresponde a quien alega un
derecho y que el J uez solamente valorar la prueba que ha sido debidamente actuada,
esto es aquella que se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo con la ley.
8.- ALEGATOS.- Las partes pueden, y a mi modesto juicio deben, constantemente,
invocar ante jueces y tribunales, los fundamentos de derecho, esto es, la ley o leyes
aplicables al caso concreto y la jurisprudencia que haya sentado el tribunal
correspondiente.

Lamentablemente, esa prctica de alegar, de invocar la ley, la doctrina y las
resoluciones, ha sido casi abandonada por parte de los abogados y por los jueces y
tribunales, que hacen poco caso de ellas.
9.- RESOLUCIONES INTERLOCUTORIAS.- Los incidentes y todo aquello que
no deba ser resuelto en la sentencia o decisin definitiva, es materia de los autos
interlocutorios. Generalmente esas decisiones causan ejecutoria, an cuando hay casos
en las que son aceptables.
Entre las resoluciones que no son definitivas, tenemos las que acepta las excepciones
dilatorias interpuestas por el demandado. El conflicto no quedar definitivamente
concluido porque el actor podr proponer una nueva accin. Tambin tiene carcter
similar la providencia que declare la nulidad del proceso. Podr reponerse o volverse a
actuar todo lo que quede invalidado por inobservancia de requisitos o solemnidades
que la ley exige para la validez de los respectivos procedimientos.
10.- RESOLUCIONES DEFINITIVAS O SENTENCIAS.- El conflicto tiene que
ser solucionado definitivamente. As lo exige la justicia y la seguridad jurdica. Las
resoluciones definitivas se expedirn mediante sentencias que pueden aceptarse total o
parcialmente lo solicitado por el actor o rechazar la demanda. Para que tengan valor
inalterable, ser necesario que gocen de la autoridad de cosa juzgada. La sentencia
comprende tres fases bien definidas. La primera que se llama expositiva y que
consiste en los antecedentes puestos a conocimiento del J uez, tanto por el actor como
por el demandado y que le van a servir de gua para poder tener en claro hacia donde
quieren llegar las partes; la segunda fase es la considerativa, en la que el J uez analiza
la prueba pertinente aportadas por las partes para poder hacer una valoracin de la
173
misma, para en la parte resolutiva de la misma, dar su veredicto, negando o aceptando
la accin propuesta.
11.- RECURSOS.- Las resoluciones que dicten los jueces de primera instancia, y en
la mayor parte los tribunales de segunda instancia, no son definitivas. Nadie podr
sostener la infalibilidad de los jueces, que son hombres, imperfectos como todo ser
humano, llenos de pasiones, agobiados de necesidades, y al mismo tiempo, sujetos a
bajas remuneraciones. Por ello las decisiones son necesariamente apelables con el
objeto que se estudie nuevamente la controversia y sus fundamentos de hecho y de
derecho. Se supone, por otra parte, que los J ueces Nacionales, son funcionarios de
mayor jerarqua y experiencia que los jueces inferiores.
12.- EJECUSION DE LA SENTENCIA.- Las decisiones que adopten los jueces
sobre los conflictos que hayan llegado a su conocimiento, tienen que cumplirse a
cabalidad. Hay sentencias de ejecucin inmediata y otras que requieren de
procedimientos previos, como la prctica de determinadas liquidaciones. En todo
caso, el nico juez competente para ejecutar los fallos, es el mismo que conoci la
causa de primera instancia.

174
Dr. Csar Montao Ortega
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DE LA JURISDICCIN Y COMPETENCIA
La jurisdiccin y la competencia son dos instituciones procesales de
trascendencia en el mbito forense y de la actividad judicial
No se puede administrar justicia si el juzgador no procede con jurisdiccin y
competencia. En otros trminos, todo juez o magistrado solamente puede
proceder en el ejercicio legal de la jurisdiccin y la competencia, dentro de la
esfera que les corresponde.
Existe el axioma jurdico de que la jurisdiccin nace de la ley, es decir, no
cabe hablar de esta figura si expresamente no la asigna la ley.
La jurisdiccin es la potestad de administrar justicia en una materia
determinada, que nace de la delegacin que confiere el Estado, mediante una
disposicin Legal, a los jueces y tribunales
Por principio la administracin de justicia corresponde al Estado.
EI Art. 1 del Cdigo de Procedimiento Civil nos reporta una especie de
concepto sinttico, tcnico, y al mismo tiempo completo de la jurisdiccin, en
los siguientes trminos:
La jurisdiccin, esto es, el poder de administrar justicia, consiste en la
potestad pblica de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia
determinada, potestad que corresponde a los magistrados y jueces
establecidos por las leyes
Clases de jurisdiccin: Voluntaria, contenciosa, ordinaria, prorrogada,
preventiva, privativa, legal y convencional.
Jurisdiccin Voluntaria: La que se ejerce en los asuntos que, por su
naturaleza o por razn del estado de las cosas, se resuelve sin contradiccin.
Ejemplos: los juicios de posesin efectiva de los bienes hereditarios, previstos
en la Seccin 11a. del Ttulo II, del Libro Segundo (Arts. 674 a 679) del
Cdigo de Procedimiento Civil; los juicios de divorcio por mutuo
consentimiento, que se rigen por los Arts. 107 y 108 del Cdigo Civil; los
juicios de inventario, mientras no haya oposicin por los interesados, etc.
Jurisdiccin Contenciosa: La que se relaciona con cuestiones
controvertidas, en las que nos hallamos ante juicios propiamente hablando.
Los juicios de divorcio por causales; los juicios reivindicatorios; los juicios de
175
exigencia del cumplimiento de obligaciones no satisfecha; de indemnizacin
de daos y perjuicios; de inquilinato, etc., constituyen especies de cuestiones
sometidos a este tipo de jurisdiccin.
Jurisdiccin Ordinaria: La ejerce sobre todas las personas sometidas al
fuero comn.
La Corte Suprema de J usticia, las cortes superiores, los tribunales penales, y
los juzgados de lo Civil y Penal, ejercen esta clase de jurisdiccin.
Jurisdiccin Prorrogada: Es la que rige sobre personas o en asuntos que no
estando sujetos a ellos, consienten en sometrseles, o quedan sometidos por
disposicin de la ley.
En los juicios propuestos ante un juez al que no esta sometido el demandado,
si este no se pone mediante la excepcin correspondiente o planteando el
juicio de competencia respectivo se produce aquella prorrogacin de
competencia. Cosa similar ocurre respecto de los incidentes que estn
permitidos en ciertos juicios, que deben ser conocidos por el mismo juez que
tramito o sustancio el juicio principal.
Jurisdiccin Preventiva: La que ejerce el juez que previene en el
conocimiento del asunto. Cuando en una misma localidad existen varios
jueces que administran justicia en un a misma materia; ejerce jurisdiccin el
juez que previno en el conocimiento. Se regula esa situacin a travs del
sorteo o por la citacin al demandado. Art. 3 inciso 6to del Cdigo de
Procedimiento Civil.
Jurisdiccin Privativa: La que se asigna a los jueces para el conocimiento
de materias especiales. Art. 3 inciso 7mo del Cdigo de Procedimiento Civil.
Ejercen esta Clase de jurisdiccin los jueces de transito, de inquilinato, del
trabajo, de polica, de coactivas, etc.
Jurisdiccin Legal: la que solamente nace de la ley.
Jurisdiccin Convencional La que nace de la convencin, en algunos casos
permitidos por la ley, cuando mediante el contrato se somete la solucin de
los conflictos que pudieran presentarse a un rbitro, cuyo pronunciamiento se
llama laudo arbitral. Este delegado de las partes hace las veces del juez en la
contienda.
3.- LA COMPETENCIA.
Es la que nace de la distribucin de la jurisdiccin, en otros trminos, es la
176
medida o porcin de la jurisdiccin.
El mismo Art. 1 deI Cdigo de Procedimiento Civil en su inciso segundo prev
al respecto: Competencia es la medida dentro de ta cual la referida potestad
esta distribuida entre los diversos tribunales y juzgados; por razn de!
territorio, de la materia, de las personas y de los grados.
4.-CONFLICTOS DE COMPETENCIA:
Como se ve la jurisdiccin y la competencia son elementos fundamentales
para la intervencin del juez o tribunal, cuando no cuenta con ellos, su
intervencin resulta ilegal, lo que determina la nulidad de lo actuado.
No obstante lo dicho. Est permitido dentro de los asuntos correspondientes
una misma materia la prorroga de la competencia, que ocurre en
determinadas cuestiones y respecto de ciertas personas, por expreso
mandato o permiso de la ley. En virtud de esta prorrogacin, esta permitido
por ejemplo que un juez conozca de un asunto dirigido en contra de una
persona que por su domicilio no esta sometido a su competencia, pero para
que eso ocurra se requiere que el demandado no haga oposicin a ello.
Imaginmonos el caso de la demanda que propone A, que esta domiciliado en
la ciudad de Loja. Ante uno de los juzgados de lo Civil del Cantn Loja, en
contra de B, que tiene su domicilio habitual en Catamayo, para que le pague
una suma determinada de dinero. En este caso, si el demandado no se
excepciona alegando la incompetencia del juez por razn del territorio, ni
entabla ante el juez de su domicilio juicio de competencia, es que se somete
tcticamente al juez de Loja.
Mas, en el ejemplo propuesto, puede ocurrir lo contrario, precisamente que el
demandado haga prevalecer su derecho a no ser demandado sino ante el
juez al que est sometido, oponindose, en cuyo caso cuenta con dos
opciones, alegar ante el juez incompetente esta circunstancia, o como ya se
enunci anteriormente, recurrir al juez de su domicilio pidindole que anuncie
su competencia ante el otro juez, para conocer el asunto.
Cuando esto ocurre decimos que nos hallamos frente a los llamados
conflictos de competencia, en los que adems, puede ocurrir, que el juez
incompetente al recibir el oficio dirigido por el juez que anuncia la
competencia, se niegue a ceder e inhibir del conocimiento del asunto, lo que
determinara que sea la Sala correspondiente de la Corte Superior, la que
177
dirima esa disputada competencia, esto es, establezca a cual de los dos
jueces le corresponde la competencia. Cuando los jueces del conflicto ejercen
competencia territorial en sectores de distintos distritos judiciales, le
corresponde a la Corte Provincial a la que pertenece el juez provocante,
aquella dirimencia.
Cuando el conflicto se presenta en la forma mencionada en el prrafo
anterior, hablamos de un conflicto de competencia positiva, que quiere decir,
directamente propuesta planteada.
En cambio, cuando un juez que se considera no tener competencia para
conocer de un juicio determinado, de oficio se declara incompetente para ante
el juez competente, nos hallamos en el evento de un conflicto de competencia
negativa.
Lo concerniente al fuero competente acusa complejidad, y por ello, se
recomienda recurrir al estudio detenido de la ley, doctrina y la jurisprudencia.
Las secciones 24 y 25a del Ttulo II del Libro Segundo (Arts. 848 al 889), del
Cdigo de Procedimiento Civil, que tratan del juicio de competencia y del
juicio de recusacin, contienen las disposiciones y normas que regulan sobre
esta materia.
5.- LA LEY PROCESAL.
Ley Procesal es la reguladora de los modos y condiciones de la ley subjetiva
en el proceso, as como de la relacin jurdico-procesal, as la define
Giuseppe Chiovenda en su obra Instituciones de Derecho Procesal Civil
Se considera ley procesal toda disposicin reguladora de la aplicacin del
derecho, facultad que tiene una persona para proceder contra otra que ha
lesionado sus derechos o ha incumplido sus obligaciones. Por lo mismo, este
tipo de normas no siempre se hallan recogidas en el Cdigo de
Procedimiento, a menudo, las encontramos en otras leyes y ordenamientos,
pero anotamos, lo correcto sera que se recopilen en el ordenamiento adjetivo
o procesal.
La ley procesal hace viable el derecho de las personas al sealar la forma de
materializar o llevar a la prctica aquel derecho sustantivo. Seala por tanto,
su desenvolvimiento a travs del llamado proceso, que en el orden lctico
estara representando en el cuerpo de documentos cronolgicamente
ordenados, que contienen los soportes escritos de las partes.
178
6.- LA ACCIN.
El mismo autor anteriormente citado (Chiovenda) define a la accin como: un
poder que corresponde frente al adversario, respecto al cual se produce el
efecto jurdico de la actuacin de la ley. El adversario no esta obligado a
ninguna cosa frente a este poder; esta simplemente sujeto a l. La acciones
agota con su ejercicio, sin que el adversario pueda hacer nada ni para
impedirla ni para satisfacerla
Wach define a la accin como un derecho potestativo
Degenkolb, el primero en definir la accin en 1877, la conceptu como un
derecho subjetivo pblico, correspondiente a todo aquel que de buena fe crea
tener razn, para ser odo en juicio y obligar al adversario a personarse..
Teora que fue abandonada ms tarde, al imponerse el lgico criterio de que
la accin en muchas ocasiones parte de la simple pretensin, que dista
mucho del derecho subjetivo, y por lo tanto ser siempre una facultad jurdica.
Lo importante de la cuestin radica en que la accin da vida a todo juicio,
gracias a ella se activa el derecho o la pretensin del actor, y en todos los
casos en que este triunfa en el litigio, hemos de concluir que gracias a la
accin ha sido posible el reconocimiento objetivo del derecho lesionado. La
accin presenta en la practica una intima conexin entre el derecho facultad o
la simple pretensin y la ley procesal que hace viable el desarrollo del
proceso.
7.- EL JUICIO
JUlCIO es la contienda legal sometida a la resolucin de los jueces Art. 57
del Cdigo de Procedimiento Civil.
Se somete a las pretensiones del demandante o actor, expuestas en la
demanda, y a las excepciones y reconvenciones, en los casos que se
permiten stas, del demandado.
Con la cosa, cantidad o hecho, que se reclama en la demanda, y con los
puntos opuestos a la misma y del inters del demandado, se produce lo que
en el mbito procesal se denomina la traba de la litis, lo que quiere decir, lo
que debe resolver el juzgador.
se conoce con el nombre de juicio a toda accin judicial que genera un
acopio de constancias y actuaciones, generalmente escritas, pero en rigor
179
jurdico, existe juicio propiamente dicho solamente en los casos en que las
partes sostienen posiciones contradictorias, opuestas e intransigentes.
En todo juicio encontramos dos partes, integradas por elementos subjetivos o
personas: actor y demandado, bien entendido que la parte actora y la parte
demandada, o las dos partes a la vez, pueden estar integradas por una o ms
personas naturales o jurdicas.
Para intervenir en el juicio la persona natural debe ser legalmente capaz, vale
decir, mayor de edad y no comprendido en ninguno de los casos de
incapacidad o de interdiccin. Por excepcin, est permitido que la mujer,
pueda intervenir como actora en los juicios de alimentos, cualquiera que sea
su edad, reclamando alimentos para si o para sus hijos, en contra de la
persona obligada.
Las personas jurdicas deben intervenir por medio de su representante legal.
Actor y demandado pueden intervenir en los juicios representados por
mandatarios o procuradores judiciales constituidos mediante poder notarial o
por escrito reconocido ante el juez de la causa. (Art. 40 del Cdigo de
Procedimiento Civil).
La mencionada procuracin esta permitida a favor de los abogados, salvo en
los juicios que se tramitan en cantones donde no hubiere por lo menos cinco
abogados establecidos, y los casos de procuracin provenientes del exterior
8.- CLASES DE JUICIOS.
Por la naturaleza, importancia y complejidad de los asuntos, el Cdigo de
Procedimiento Civil ha previsto la existencia de juicios ordinarios ejecutivos,
verbal sumarios y sumario o sumarsimos, de distinto trmite. Adems el Art.
59 consigna la regla de que Toda controversia judicial que, segn la ley no
tiene un procedimiento especial se ventilar en juicio ordinario.
El juicio ordinario se caracteriza por contener mayor nmero de actos
procesales, y por el sealamiento de trminos de mayor duracin, que los
podramos resumir as: un trmino de 15 das para contestar la demanda;
igual trmino para contestar la reconvencin, en los casos en que el
demandado hace uso de ella; l0 das de termino de prueba; en segunda
instancia, 10 das para formalizar el recurso; 10 das para contestarlo; y 10
das de prueba, en los casos en que sta procede, esto es, si se la ha
solicitado oportunamente.
180
Se tramitan en juicio ordinario, entre otras las siguientes demandas:
reivindicatorias; de investigacin de la paternidad; de nulidad de contratos y
escrituras pblicas, etc.
Los juicios ejecutivos contemplan menos actos procesales y trminos de
menor duracin, en suma, un trmite ms rpido, estn sometidos a este
trmite los asuntos cuyos ttulos y acciones tienen el carcter de ejecutivos,
segn lo sealado por los Arts. 413 y 415 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Por la importancia de la temtica, el estudiante se remitir a un estudio
exhaustivo de esas disposiciones.
Este tipo de juicio prev un trmino de 3 das para contestar la demanda; de 6
das para la prueba, cuando se contesta oportunamente la demanda y se
deduce excepciones; 3 das para alegar.
Cuando no se contesta la demanda oportunamente ni se plantean
excepciones, se dictara sentencia, la misma que causara estado. Art. 430 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Los juicios verbal sumarios se denominan as porque en parte son escritos, y
en parte, orales o verbales. La contestacin a la demanda debe hacerse en la
audiencia de conciliacin, verbalmente. Establece tambin un trmino de
prueba de 6 das.
Estn sujetos a ese trmite los juicios establecidos en el Art. 828 del Cdigo
que se viene citando, y en otras disposiciones expresas de la ley, como
ocurre con las acciones posesorias, de servidumbre, etc.
El tramite sumario, esta determinado para asuntos de menos trascendencia,
generalmente de jurisdiccin voluntaria como la inscripcin tarda de
nacimientos y defunciones, posesin efectiva de los bienes hereditarios, etc.
En algunos pasajes de la ley, al referirse a este trmite, tambin se lo califica
como sumarsimo.
9.- LA DEMANDA.
La demanda es e! acto en que el demandante deduce su accin o formula la
solicitud o reclamacin que ha de ser materia principal del fallo.( Art. 66 CPC)
La demanda debe ser clara y contendr:
1. La designacin del juez ante quien se la propone;
2 Los nombres completos, estado civil, edad y profesin del actor, y los
nombres completos del demandado;
181
3 Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y
precisin;
4 La cosa, cantidad o hecho que se exige;
5 La determinacin de la cuanta;
6 La especificacin del trmite que debe darse a la causa;
7 La designacin del lugar en que debe citarse al demandado, y la del lugar
donde debe notificarse al actor; y,
8 Los dems requisitos que la ley exija para cada caso. (Art. 67)
La designacin del juez se refiere al competente segn el asunto del que se
trate. En los lugares donde hay varios jueces competentes para ello, no se
indicara el nmero u orden.
Ejemplo, si proponemos una demanda civil en esta ciudad, encabezaremos la
demanda diciendo: Seor J uez de lo Civil. El sorteo determinara a cual de los
siete jueces de lo Civil del cantn Loja, le corresponde la competencia.
El requisito 2. Es claro y comprensible.
El requisito 3. Tiene especial importancia, corresponde a la fundamentacin
misma de la reclamacin, esto es al sealamiento de los hechos o
antecedentes, de los que se deriva el derecho en el que fundamenta el actor
su demanda. Es aconsejable indicar tambin las disposiciones legales en las
que basa el demandante su reclamacin, an cuando existe una norma
procesal que establece que el juez debe suplir las omisiones de derecho de
los litigantes.
La exigencia 4a, tambin es relevante, impone la necesidad de sealar la
cosa, cantidad o hecho que se exige. Si demandamos la reivindicacin de un
terreno que se halla posedo por el demandado, debemos individualizar
correctamente a ese bien, o a la porcin del mismo que aspiramos a
recuperar.
En realidad, no puede ser objeto de una reclamacin sino una cosa, una
cantidad de dinero o un hecho
La determinacin de la cuanta, se refiere al valor del objeto que reclamamos,
y para ello se debe tomar en cuenta los intereses del capital, si se trata de un
crdito, o el valor de la cosa, y cuando verse sobre derechos de valor
indeterminado, la cuanta ser tambin indeterminada. En los juicios de
arrendamiento, la cuanta se determinara por el valor de las pensiones de un
182
ao, o por el valor del tiempo estipulado, si fuere menor. En los juicios de
alimentos, se fijara la cuanta por el mximo de la pensin reclamada en un
ao. Si se trata de un juicio de inquilinato, la cuanta se rige por el valor de
seis meses de pensiones.
Debe sealarse correctamente el trmite que corresponda a la demanda. Soy
del parecer que si el actor no lo hace correctamente, el juez debe corregir
dicho error.
El requisito 7, Es de fcil comprensin, y lo que respecta al lugar donde debe
notificarse al actor, debemos recordar que estamos obligados a sealar el
correspondiente casillero ,judicial, en las localidades donde funcionan estos,
El requisito 8 Se refiere a las exigencias que para la procedencia de algunos
juicios constan en otras disposiciones legales.
10.- LAS EXCEPCIONES.
El demandado al contestar la demanda debe indicar sus nombres completos,
estado civil, edad y profesin; un pronunciamiento expreso sobre las
pretensiones del actor y los documentos anexos a la demanda, con indicacin
de lo que admite y de lo que niega; y deducir todas la excepciones contra las
pretensiones del actor. Art. 102
Las excepciones son los puntos y argumentos de oposicin a la demanda, y
pueden ser dilatorios y perentorias. Dilatorias, las que tienden a suspender o
retardar el curso del litigio. Perentorias, las que extinguen en todo o en parte
la accin a que se refiere la demanda. Art. 99.

183

A AR RE EA A J JU UR RI ID DI IC CA A S SO OC CI IA AL L Y Y A AD DM MI IN NI IS ST TR RA AT TI IV VA A
C CA AR RR RE ER RA A D DE E D DE ER RE EC CH HO O
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DR. LUIS MOGROVEJO JARAMILLO MG. SC.
PERSONAS QUE
INTERVIENEN
EN EL JUICIO
ACTOR
DEMANDADO

QUIENES NO PUEDEN COMPARECER A
JUICIO COMO ACTORES O
DEMANDADOS
EL MENOR DE EDAD Y QUIENES
SE HALLEN BAJ O TUTELA O
CURADURIA A NO SER A TRAVS
DE SU REPRESENTANTE LEGAL
LAS PERSONAS J URIDICAS, AL NO
SER POR MEDIO DE SU
REPRESENTANTE LEGAL
PROCESO
CONJ UNTO DE ACTOS SUCESIVOS
TIENE PRINCIPIO Y FIN
ES EL UNIVERSO, ES TODO
JUICI
O
CONTIENDA LEGAL
ELEMENTOS DEL
184

EL J UICIO CIVIL
DEMANDA

EXCEPCIONES
CITACION
PRUEBA
SENTENCIA
RECURSOS
EJECUCION
PUEDE PRECEDER
ACTOS PREPARATORIOS
1.
3.
2.
4.
5.
6.
7.
Art. 64
DR. LUIS MOGROVEJO JARAMILLO MG. SC
A
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A
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O
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I
O
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CONFESION
JUDICIAL
Art.122
EXHIBICION DE
LA COSA,
OBJETO DE LA
ACCION
EXHIBICION Y
RECONOCIMIENTO
DE DOCUMENTOS
INFORMACION
SUMARIA
INSPECCION
JUDICIAL
Art.242
1 .Es la declaracin o reconocimiento que hace una
persona, contra si mismo, de la verdad de un
hecho o de la existencia de un derecho.
2. Tiene que ser rendida ante el Juez competente.
3. Esta tiene un procedimiento para su validez

1. Es el examen o reconocimiento que el Juez
hace de la cosa litigiosa o controvertida, para
juzgar de su estado y circunstancia.
2. Ordenada la inspeccin el Juez sealar, en la
misma providencia, la fecha y hora de la
diligencia, designa perito si considera conveniente
3. Tiene un procedimiento para su perfecta validez.

1. Es el acto jurdico, al que tiene derecho toda
persona, a fin de obtener un instrumento
probatorio.
2. Tiene que observarse las solemnidades
peticin-declaracin-legalizacin-
1. Es manifestacin de muestra, viene a constituir
La presentacin de documentos y el
reconocimiento de los mismos con la
intervencin del Juez competente.
2. Fin consultar, cotejar o simplemente realizar
un examen de reconocimiento de autenticidad-

1. Como diligencia preparatoria del juicio, cabe
pedir la exhibicin de la cosa que haya de ser
objeto de la accin, y que se trate de seguir
contra quien tenga en su poder el bien.
2. Esta exhibicin puede ser para fundar una
demanda o para contestarla

185

CITACION Y NOTIFICACION
CONCEPTO: Es el acto por el cual se hace saber
al demandado, el contenido de la demanda o del
acto preparatorio y las providencias recadas en
esos escritos.

FORMAS: A). Personal; B).Por boletas; C). Por
la prensa; y, D). Al ausente.
A) PERSONAL. Al individuo demandado. Art. 76.
B). POR BOLETAS. Si no encontrare la persona,
se debe citar por boletas dejadas en la
correspondiente habitacin, a cualquier individuo de
su familia o servidumbre. Si no hubiere a quien
entregarla se la fijar en la puerta de la referida
habitacin. Tres boletas sern las que abalicen el
cumplimiento del acto de citacin. Art. 77
C). POR LA PRENSA. A la persona cuya
individualidad o residencia sea imposible
determinar, se citar por tres publicaciones en un
peridico de amplia circulacin del lugar de no
haberlo, en un peridico de la capital de la
CONCEPTO: Es el acto por el cual se pone en
conocimiento de las partes o de otras personas o
funcionarios, las sentencia, autos y dems
providencias judiciales, o se hace saber a quien
debe cumplir una orden o aceptar un nombramiento,
expedidos por el juez.

ASPECTOS GENERALES:

Consecuentemente, es obligacin designar casillero
judicial y/o el domicilio judicial electrnico
Correo electrmnicoen el que recibir toda
notificacin, es decir un casillero judicial legalmente
inscrito. Art. 75.
No se har notificacin alguna a la parte que no
cumpliere este requisito.
Las notificaciones a los representantes de las
personas jurdicas del sector pblico y a los
funcionarios del Ministerio pblico que deben
intervenir en los juicios, se harn en las oficinas que
stostuvierenenel lugar del juicio

SIMILITUD HACER CONOCER
Art. 73

*Los nombres completos,
*Estado civil.
* Profesin del demandado
*Y la designacin del lugar
donde va a recibir las
notificaciones

* El pronunciamiento expreso
sobre las pretensiones del
actor y los documentos
anexos a la demanda, con
indicacin categrica de lo
que admite de lo que niega

* Todas las excepciones
que se deduzcan
contra las
pretensiones del
actor

* TIENE QUE SER CLARA Y LAS EXCEPCIONES DEBEN DE
CONTENER LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
* SE ACOMPAARA LAS PRUEBAS INSTRUMENTALES
QUE DISPONGA EL DEMANDADO Y LAS QUE
ACREDITE SU REPRESENTACIN SI FUERE DEL CASO
1.
2 3
CONTENDRA Art.102

L LA A C CO ON NT TE ES ST TA AC CI IO ON N A A L LA A
186

DE LAS PRUEBAS
ES OBLIGACION DEL ACTOR PROBAR LOS
HECHOS QUE HA PROPUESTO
AFIRMATIVAMENTE EN EL J UICIO.
COMO ES TAMBIEN LA OBLIGACION DEL
DEMANDADO PROBAR LO FUNDAMENTADO
EN SU CONTESTACION.
LAS PRUEBAS DEBEN CONCRETARSE AL
ASUNTO QUE SE LITIGA.
TIENE QUE SER DEBIDAMENTE ACTUADA:
PEDIDA-PRESENTADA-PRACTICADA
CONFORME A LEY-HACE FE EN EL J UICIO.
LOS J UECES PUEDEN ORDENAR DE OFICIO
LAS PRUEBAS QUE J UZGEN NECESARIAS
PARA LLEGAR A LA VERDAD, ESTO EN
CUALQUIER ESTADO DE LA CAUSA, ANTES
DE LA SENETENCIA, EXCEPTO LA DE
TESTIGOS, PERO SI PUEDE REPREGUNTAR O
PEDIR EXPLICACIONES DE LOS TESTIGOS
QUE YA HUBIESEN DECLARADO.

M M
E E
D D
I I
O O
S S
CONFESION DE PARTE Art.122
INSTRUMENTOS PUBLICOS
O PRIVADOS Art. 164-191
GRABACIONES
RADIOGRAFIAS
FOTOGRAFIAS
EXAMENES MORFOLOGICOS
O SANGUINEOS Art. 121
DECLARACION DE
TESTIGOS Art. 207
INSPECCION JUDICIAL Art.242
DICTAMEN DE PERITOS Art.250
O DE INTERPRETES

SON


L
A

S
E
N
T
E
N
C
I
A

CONSISTE EN LA DESICIN DEL JUEZ SOBRE ALGUN INCIDENTE DEL
J UICIO.
DEBERA DECIDIR UNICAMENTE SOBRE LOS PUNTOS QUE SE TRABO
LA LITIS Y LOS INCIDENTES.

SE DECIDIR CON CLARIDAD LOS PUNTOS QUE FUEREN MATERIA
DE RESOLUCION, FUNDANDOSE EN LA LEY Y EN LOS MERITOS
DEL PROCESO; Y A FALTA DE LA LEY EN LOS PRINCIPIOS DE
LA J USTICIA UNIVERSAL
SE EXPRESARA CON ABSOLUTA CLARIDAD LO QUE MANDA O
RESUELVE, SIN PARTES O FRASES OSCURAS O INDETERMINADAS
EL J UEZ QUE DICTO LA SENTENCIA, NO PODR REVOCARLA NI
ALTERAR SU SENTIDO EN NINGUN CASO, PERO PODR ACLARARLA
O AMPLIARALA SI SOLICITARE ALGUNA DE LAS
PARTES DENTRO DE TRES DAS
SE XPEDIRAN DENTRO DE DOCE DIAS, PERO SI EL PROCESO TUVIERE
MAS DE CIEN FOJAS, EL TERMINO DENTRO DEL CUAL SE DEBE
PRONUNCIAR SE AGREGAR UN DIA POR CADA CIEN FOJAS.
CONTENDRA LA FECHA, HORA Y FIRMA DEL J UEZ QUE PRONUNCIO
ES SUCEPTIBLE DE APELACION. DENTRO DEL TERMINO LEGAL
LA SENTENCIA EJ ECUTORIADA SURTE EFECTOS IRREVOCABLES
Art. 269
187

Dra. Jenny Maritza Jaramillo Serrano Mg. Soc
LA CITACION Y LA NOTIFICACIN.
Antes de iniciar con el tratamiento de la temtica a desarrollarse en este
documento me permitir manifestar que para el ejercicio de la potestad de
administrar justicia o jurisdiccin, esta se ejerce a travs de los distintos
rganos de la Funcin J udicial, que se estructuran de manera jerrquica. Las
atribuciones y obligaciones de los mismos estn establecidas y reguladas por
la Constitucin y las leyes.
Algunos principios procesales contenidos en la Constitucin Poltica de la
Repblica del Ecuador, al establecer las distintas funciones del Estado,
asigna a la Funcin J udicial la administracin de justicia as:
Art l9l.
- El ejercicio de la potestad judicial, corresponder a los rganos de la
Funcin J udicial, por consiguientes, se establecer la unidad jurisdiccional
- Se establecern los jueces de paz, encargados de resolver en equidad
conflictos individuales, comunitarios o vecinales, de acuerdo con la ley, pero
que hasta la presente fecha no se han implementado.
- Los rganos de la Funcin J udicial sern Independientes en el ejercicio
de sus funciones. Ninguna funcin del Estado podr Interferir en los asuntos
propios de aquellos.
- Se reconocer el arbitraje, la mediacin y otros procedimientos
alternativos para la resolucin de conflictos, con sujecin a la ley.
4

rganos de la Funcin Judicial
El artculo 178 de la Constitucin Poltica establece los siguientes rganos
J urisdiccionales:
1. La Corte Nacional de J usticia;
2. Las Cortes Provinciales de J usticia;
3. Los Tribunales y juzgados que establezca la ley; y
4. Los J uzgados de Paz

4
Constitucin Poltica del Ecuador R.Of. 11-08-98 Art. 191
188
Principios Bsicos Procesales
En materia procesal, la Constitucin y las leyes consagran principios bsicos
que rigen en la administracin de justicia y en los procesos judiciales, y cuyo
objetivo fundamental es asegurar la realizacin de la J usticia. Entre los
principales cabe destacar los siguientes:
- El sistema procesal ser un medio para la realizacin de la justicia, har
efectivas las garantas del debido proceso y velar por el cumplimiento de los
principios de inmediacin, celeridad y eficiencia en la administracin de
justicia. No se sacrificara la justicia por la sola omisin de formalidades.

- Las leyes procesales procurarn la simplificacin, uniformidad, eficacia y
agilidad de los trmites. El retardo en la administracin de justicia, imputable
al juez o magistrado, ser sancionado por la ley.

- Salvo los casos expresamente sealados por la ley, los juicios sern
pblicos, pero los tribunales podrn deliberar reservadamente. No se admitir
la transmisin de las diligencias judiciales por los medios de comunicacin, ni
su grabacin par personas ajenas a las partes y a sus defensores.

- En los casos penales, laborales, de alimentos y de menores, la
administracin de justicia ser gratuita. En las dems causas, el Consejo
Nacional de la J udicatura fijar el monto de las tasas por servicios judiciales,
Estos fondos constituirn ingresos propios de la Funcin J udicial. La persona
que litigue temerariamente pagar a quien haya ganado el juicio las tasas que
ste haya satisfecho, sin que en este caso se admita excepcin alguna.

Es importante el notable avance en la visin que tuvieron los asamblestas
para la elaboracin de la Constitucin de 1998 en cuanto a mejorar la
administracin de justicia se refiere, y para que ello redunde en beneficio del
pueblo cundo acude a la administracin de justicia a solicitar a tutela efectiva
de sus derechos; no obstante si bien es indispensable que en el ordenamiento
positivo y mucho ms si se trata de normas constitucionales estn prescritos
los principios procesales bsicos, esta circunstancia tiene que ir de la mano
con el cumplimiento prctico de los mismos en la realidad, por parte del
189
mismo Estado y de los operadores jurdicos jueces, magistrados, funcionarios
judiciales, abogados y usuarios.

Constitucionalmente se establece que toda persona tendr el derecho a ser
oportuna y debidamente informada, en su lengua materna, de las
acciones iniciadas en su contra; as tambin se prev que nadie puede ser
privado del derecho a la defensa en ningn estado o grado del
respectivo procedimiento.
Para que se cumpla con estos presupuestos constitucionales es necesario
que se realicen las diligencias de la citacin y de la notificacin, materia de
tratamiento en este breve estudio.

CITACIN:

- Personal: Art 76 CPC
- Boleta Art. 77 inc. 1 CPC
Art. 73 Cd. Proc. Civil - A comerciantes Art.77 inc. 3.
- Prensa Art. 82 CPC
- Efectos Art 97 CPC

Segn nuestro Cdigo de Procedimiento Civil en su Art.73 CITACIN es el
acto por el cul se hace saber al demandado el contenido de la demanda o
del acto preparatorio y las providencias recadas en estos escritos.
5
, es decir
es la diligencia por la cul se hace saber a una persona el llamamiento, hecho
de orden de J uez, para que comparezca en juicio, exprese sus argumentos y
ejerza su legtima defensa.
La citacin puede realizarse en tres formas: Personal; Por Boleta y por la
prensa.
Es personal cundo se la hace en la persona del demandado a quin el
actuario advertir de la obligacin que tienen se sealar casillero judicial, en el
caso de que lo hiciere en ese momento el actuario har constar la respuesta

5
Codificacin del Cdigo de Procedimiento Civil .- R.O. #58 del martes 12 de Julio del 2005.- Art.
73.-
190
en la misma diligencia, caso contrario tambin har constar la razn que
corresponde (no designa casillero judicial o manifiesta que lo har
posteriormente).
Es por boleta cundo no siendo encontrado el demandado se entrega la
boleta a un familiar o servidumbre, la persona que recibe la boleta deber
firmarla y en el caso que no lo haga el citador sentar razn y la suscribir; y
cundo no se encontrare a nadie en el domicilio se proceder ha fijar la boleta
en la puerta de la habitacin, el actuario sentar la razn correspondiente. En
este caso tendr que dejarse a boleta por tres ocasiones en das distintos, En
todo caso el actuario tiene la obligacin de cerciorase de que el lugar en
donde se deja la boleta sea el domicilio del citado.
La citacin por la prensa, esta se realizar a la persona cuyo domicilio sea
imposible de individualizar por parte del accionante, en tal caso se har la
citacin mediante tres publicaciones por la prensa las mismas que sern en
fecha distinta en un peridico de amplia circulacin s existe en la localidad se
lo har por un medio local que el juez designe, caso contrario se realizar por
un diario de la capital provincial, en a publicacin se har constar un extracto
de la demanda y de la providencia de aceptacin a trmite. Cabe indicar que
la afirmacin de desconocer y la imposibilidad de individualizar el domicilio del
demandado, por parte del solicitante debe hacerse bajo juramento, por lo que
en caso de falsear a la verdad estara cometindose el delito de perjurio.
La citacin tiene algunas caractersticas respecto de algunas clases
particulares de citados as:
La citacin a los herederos a los conocidos se los citar personalmente o por
boleta, y a quienes fueren desconocidos o se desconociere su residencia se
los citar por la prensa
La citacin a comerciantes podr hacerse en el respectivo establecimiento
comercial en horas hbiles.
La citacin a agentes diplomticos o ministros extranjeros se la realizar
mediante un oficio al Ministerio de Relaciones Exteriores para que ste a su
vez lo transcriba y efecte la citacin.
La citacin a grupos o comunidades, se considerara realizada cundo al
menos se haya citado a cinco de sus miembros.

191
EFECTOS.- Son efectos de la citacin dar prevencin en el juicio, al juez que
manda a realizarla; interrumpir la prescripcin; obligar al citado a comparecer
ante el juez y deducir las excepciones de las que se crea asistido; constituir al
demandado en poseedor de mala fe y constituir al deudor en mora.

NOTIFICACIN

- Sealamiento domicilio Art. 75CPC
Art. 73 inc. 2do CPC - Dias y horas hbiles Art. 88 CPC
- Notificacin presunta Art 84 CPC
- Efectos

Segn nuestro Cdigo Civil, Art. 73 inciso segundo: NOTIFICACIN: Es el
acto por el cul se pone en conocimiento de las partes, o de otras personas o
funcionarios, en su caso las sentencias, autos y dems providencias
judiciales, o se hace saber a quin debe cumplir una orden o aceptar un
nombramiento, expedido por el juez.
6

Quien sea parte en un proceso judicial tiene la obligacin de sealar lugar
para ser notificado, este no puede ser otro que el casillero judicial de un
abogado legalmente inscrito, me permito sealar tambin que en aquellas
ciudades pequeas en donde existen uno o dos juzgados y no existe
disponibilidad de casilleros judiciales, se seala para la notificacin la
direccin de la oficina del abogado defensor. No se realizar notificacin a la
persona que no seale el referido domicilio judicial para el efecto, y la omisin
de esta solemnidad no podr causar nulidad alguna, no obstante el actuario
sentar la razn que corresponde.
Las notificaciones a los representantes de las personas jurdicas del sector
pblico podr realizarse en sus despachos.
Si una persona compareciere a juicio sin que previamente haya sido citada o
notificada para alegar algn aspecto del proceso ser considerado como que
se declara citada o notificada, (notificacin presunta).

6
Codificacin del Cdigo de Procedimiento Civil .- R.O. #58 del martes 12 de Julio del 2005.- Art. 73
inc. 2do.-
192

Las notificaciones podrn realizarse en das hbiles desde las ocho de la
maana hasta las seis de la tarde, pero tambin podr realizarse en das y
horas inhbiles la citacin de la demanda; y, la de actos preparatorios,
(confesin judicial, reconocimiento, exhibicin de documentos, u otro) cundo
tengan que ser realizados personalmente por el demandado
Tanto en las citaciones como en las notificaciones no se admitirn alegatos ni
excepciones, slo tendr lugar en ellas el allanamiento, contradiccin a la
excusa de un juez, interposicin de recurso.
Se notificar los decretos, autos o sentencias, en el caso de los
denominados traslados solo se los notificar a quin deba contestarlos, as
tambin aquellos decretos que contengan rdenes que una persona deba
cumplir. Las notificaciones tienen que hacerse dentro de las 24 horas desde
que se dicto la providencia, bajo la prevencin de sancin pecuniaria muy
nfima por cierto (1O centavos de dlar de los Estados Unidos de Amrica)
por cada da de retraso.
El actuario diariamente hasta las nueve de la maana colocar en los
casilleros judiciales las providencias que se hubieren dictado en los juicios. En
la notificacin se har constar: la fecha de emisin nombres de actor y
demandado determinacin de la providencia dictada firma del actuado.
Cabe sealar que no se notificar de providencias referidas a medidas
cautelares reales como el embargo y el secuestro, mientras ests no se
hayan realizado.
Cabe e sealar que la omisin o el incumplimiento de las formalidades de las
diligencias de CITACIN o NOTIFICACION por ser solemnidades
sustanciales en todo juicio son causas de nulidad procesal asilo prev el Art.
346 numerales 4 y 6 del CPC.
De all a importancia de que estas diligencias tanto de citacin y de
notificacin se realicen en los trminos y con la mxima diligencia, y tambin
en aras del derecho constitucional a la defensa en cualquier estado del juicio
y del derecho que tienen las personas a ser informadas de cualquier tipo de
accin que se haya iniciado en su contra.

193
Dr. Paco Arteaga Montao.

LA PRUEBA Y SU VALORACIN

SUMARIO
1.- Conceptos y evolucin
2.- Importancia de la prueba
3.- Principios Constitucionales de la Prueba
4.- Medios de Prueba
4.1.- Confesin judicial
4.2.- Instrumentos pblicos o privados
4.3.- Testigos
4.4.- Inspeccin judicial
4.5.- Peritos e intrpretes

1.- CONCEPTO Y EVOLUCIN DE LA PRUEBA.-
Es importante sealar algunos conceptos o definiciones de lo que es prueba
J . Bonnecase seala que Prueba es el conjunto de procedimientos por medio
de los cuales se demuestra la exactitud de un hecho o acto jurdico, del cual
depende la existencia de un derecho. Por tanto, el objeto de la prueba se
reduce a demostrar la existencia de los hechos que originan relaciones de
derecho y situaciones jurdicas,.
El diccionario Interactivo J urdico dice La prueba consiste en una serie de
actos llevados a cabo a los efectos de evidenciar la veracidad o falsedad de
los dichos expresados por cada uno de los litigantes, en ocasiones de deducir
sus respectivas pretensiones.
La prueba es El establecimiento por los medios legales, en el proceso, del
hecho o hechos que sirven de fundamento al derecho que se reclama.
Castro Pietro dice La prueba es la actividad que desarrollan las partes para
llevar al juez la conviccin de la verdad, de una afirmacin.
Guasp.- La prueba es un intento de conseguir el convencimiento psicolgico
del juez, con respecto de la existencia de la verdad.

194
Carrara.- La prueba es todo aquello que sirve para que el juez tenga certeza
de la verdad de una proposicin.
Couture.- manifiesta La prueba es la accin y el efecto de probar, es
demostrar de algn modo a la certeza de un hecho o la verdad de una
afirmacin.
Chiovenda.- sostiene que prueba es Significa crear el convencimiento del
juez, sobre la existencia o la inexistencia de hechos de importancia en el
proceso.
De cada uno de los conceptos emitidos por distinguidos autores llegamos a la
conclusin que la prueba es un mtodo por el cual se procede a la
averiguacin, comprobacin de la verdad o falsedad de las proposiciones
formulados en el juicio, las mismas que deben ser analizadas de conformidad
con la sana critica por los rganos de la funcin judicial, olas personas
encargadas de administrar justicia.
De la misma manera la palabra prueba proviene del trmino latn PROBUS
que quiere decir, lo correcto, lo recto, lo honrado, es decir demostrar
autenticidad, demostrar la verdad.
La prueba ha tenido sus etapas evolutivas las mismas que tiene su origen en
Grecia, donde las principales caractersticas de las pruebas era la oralidad,
predominada el razonamiento de la autoridad, existiendo los medios de
prueba como la testimonial, los documentos como los primordiales. En Roma,
el juez era arbitro en la resolucin de conflictos, el medio de prueba que
predominada era el testimonial.
El periodo J ustiniano se caracterizaba por la comparacin de los textos
legales, las bases eran las del derecho cannico, existiendo un sistema mixto
dentro de lo que era las pruebas.
Al existir una sociedad en formacin, la prueba estaba considerada como un
sistema procesal rudimentario.
La prueba ha tenido sus fases de evolucin, la primera fase Etnica, luego la
Fase Religiosa, la tercera la Fase Legal, la cuarta la Fase de Intima
Conviccin y finalmente la Fase Cientfica, cada una de ellas con
caractersticas esenciales que en el transcurso del tiempo han tenido su
importancia.

195
La ciencia del derecho tradicionalmente considero dos sistemas
fundamentales de la prueba que son:
1.- La teora de la Prueba legal
2.- La Teora de la libre calificacin de la prueba
1.- La Teora de la prueba Legal.- Se caracterizaba por la aplicacin de la
ley, existiendo la prueba plena y prueba semiplena, la prueba plena se llama
tambin completa o perfecta, era la que sin dejar duda alguna, manifiesta la
verdad del hecho controvertido, instruye al juez para que en virtud de ella
pueda dictar sentencia. La prueba semiplena se la denomina tambin como
imperfecta es la que por si sola no demostraba con claridad el hecho.
2.- La Teora de la Libre Calificacin de la Prueba.- La conviccin no
conoce ms leyes que las dictadas de la conciencia, de la concepcin jurdica
del juzgador. Manifiesta que la conviccin debe ser producto de las
circunstancias del asunto.

2.- IMPORTANCIA DE LA PRUEBA.-
En trminos generales, en el campo judicial, la prueba es indudablemente la
fase procesal trascendental que opera en todo juicio. Sin la evacuacin de la
prueba, el juez no tendra los suficientes elementos para resolver la causa.
Por tal razn debe suministrarse al juez, los medios de conviccin sobre los
hechos que el ignora oficialmente.
Es importante la prueba ya que sin ella no existira la posibilidad de reclamar,
no se lograra convencer al juez acerca de un hecho que afirmamos o
negamos.
Podemos determinar que la prueba es el corazn del problema del juicio por
tal es de suma importancia. El arte de todo proceso consiste en el arte de
proponer las pruebas he all de la importancia de la prueba.
La prueba por su importancia tiene funciones que son, la funcin social, la
misma que regula las relaciones de los individuos, la funcin J urdica que
consiste en el acceso a travs de la prueba para la jurisdiccin, la funcin
Procesal, es la cual sirve para probar derechos que han sido vulnerados.
La trascendencia y valor de la prueba no solamente descansa en los sujetos
que se acta como prueba, ms bien la importancia esta en el valor tico, en
la materia que motiva su intervencin, es por ello que dentro de la prueba
196
testimonial la ley exige que sean testigos idneos y con probidad que
conozcan de los acontecimientos.
El Art. 120 del Cdigo de Procedimiento Civil dice Toda prueba es publica y
las partes tienen derecho a concurrir a su actuacin, de lo trascrito
sealamos la vala de la prueba, ya que al ser publico se denota la
transparencia de la prueba, y las partes a pedir que se cumplan y agiliten.
Se llega a la conclusin que la prueba, no solo tiene la importancia de ser el
vehiculo para alcanzar la verdad, si no que proporciona los elementos
necesarios para la fundamentacion de los fallos, de tal forma que estos
produzcan la conciencia social por ser justos.

3.- PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE LA PRUEBA.-

La Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador (anterior ) en su Art. 24
numeral 14 expresa Las pruebas obtenidas o actuadas con violacin de la
Constitucin o la Ley no tendr validez alguna esta disposicin constitucional
tiene relacin con el Art. 117 del Cdigo de Procedimiento Civil en el cual dice
Solo las pruebas debidamente actuadas esto es aquella que se ha procedido,
presentado o practicado de acuerdo con la ley, hace fe en un juicio. En el Art.
24 numeral 10 de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador Seala
el derecho a la defensa que tiene relacin con las pruebas ya que la parte
actora deber probar lo afirmado a travs de pruebas y la parte demandadas
el derecho a desvirtuar las pruebas presentadas las mismas que debern ser
examinadas de conformidad con la sana critica por parte de los jueces o
tribunales.
Con lo anteriormente sealado la prueba es aquella actividad de las partes,
encaminadas a conseguir la percepcin y persuasin del juez, de aquellos
actos que se desea probar. La prueba esta expuesta a que se la realice
dentro de un proceso lgico y racional, el cual deber ser examinado por el
juez o los tribunales de sustentacin.
Es importante sealar que el Cdigo de Procedimiento Civil en su Art. 346
establece las solemnidades sustanciales en todos los juicios y en relacin con
la prueba seala en el numeral 5 Concesin del termino probatorio, cuando
se hubiere alegado hechos que deben justificarse y la ley prescribiere dicho
197
termino con ello queda demostrado jurdicamente que la prueba es
indispensable.
La Constitucin Poltica como la ley suprema al referirse a la prueba seala
algunos principios que tiene relacin con los cuerpos legales que
anteriormente los he mencionado y son los siguientes:
- Principio de Oralidad.- Se trata de que los procesos sean verbales, es
necesario que este principio vaya ganando espacio ya que es producto de la
modernizacin de la justicia.
- Principio de Inmediacin.- Consiste en que el juez dirige el proceso y
funciona con el sistema oral.
- principio de Contradiccin.- Al conocer la prueba se debe discutir, es el
contra-probar, en este caso se rechaza la prueba secreta y no tiene ningn
valor la prueba practicada sin conocimiento.
- Principio de Concentracin.- Se practica la prueba de una sola vez es
decir debe existir la agilidad en cada una de las pruebas.
- Principio de eventualidad o Preclusin.- Es el tiempo que se debe
presentar la prueba o la oportunidad para la plena validez.

4.- MEDIOS DE PRUEBA.-
La ley consagra los medios de prueba en materia civil que se encuentra
consignado en el Art. 121 del Cdigo de Procedimiento Civil, La prueba
consiste en confesin de parte, instrumentos pblicos y privados, declaracin
de testigos, inspeccin judicial y dictamen de peritos o de interpretes. La
misma disposicin legal seala algunos medios de prueba tradicionales como
las grabaciones magnetofnicas, las radiografas, las cintas cinematogrficas,
as como los exmenes morfolgicos, sanguneos o de otra naturaleza tcnica
o cientfica.
Cada uno de estos medios de prueba debern ser apreciados en conjunto, de
acuerdo con las reglas de la sana critica, sin perjuicio de las solemnizase
prescritas en la ley. El juez en su resolucin no tendr la obligacin de
determinar la valoracin de la prueba que le he permitido dar su dictamen.
Todo aquello que he manifestado esta claramente expresado en el Cdigo de
Procedimiento Civil en su Art. 115.
198
4.1.- CONFESIN JUDICIAL.- La confesin judicial se encuentra estipulada
en los Arts. 122 al 163 del Cdigo de Procedimiento Civil, dentro de las
principales caractersticas podemos sealar las siguientes:
- Es la declaracin o reconocimiento que hace una persona contra si mismo,
de la verdad de un hecho, contestara un interrogatorio que la otra parte pide
al juez.
- Para que la confesin constituya prueba es necesario que sea rendida ante
un juez competente, y su contestacin sea pura y llana del hecho o hechos
preguntados.
- La confesin puede ser a peticin de parte y de oficio.
- La confesin solo se la podr pedir como diligencia preparatoria antes
de vencer el trmino de prueba.
- El encargada de sealar da y hora para que se lleve a efecto la
confesin judicial es el juez , el mismo que lo ara a travs de la respectiva
providencia y se la practicar en la oficina del juez, salvo lo dispuesto por el
Art. 225 del C.P.C., a no ser que se trate del Presidente de la Repblica, a
quin le subroga legalmente, los ministros de Estado o a los de la Corte
Suprema, en cuyo caso se trasladar el juzgado a la oficina del funcionario
que deba confesar.
- En caso de no asistir la parte requerida a rendir su confesin en el segundo
sealamiento, el juez a peticin de parte lo declarar confeso de conformidad
con el Art. 131 del Cdigo de Procedimiento Civil.
- El confesante no puede ser obligado a rendir confesin o declarar por
segunda vez sobre unos mismos hechos, pero si puede ser llamado a aclarar
su confesin.

4.2 INSTRUMENTOS PBLICOS Y PRIVADOS.- Los instrumentos pblicos
son los documentos que cumplen con ciertas solemnidades legales como por
ejemplo los diplomas, decretos , mandatos , certificaciones , las escrituras
pblicas, para que tengan plena validez, es necesario que no estn diminutos
, que no se encuentren alteradas algunas partes de modo que no exista
falsedad, dentro de estos Instrumentos pblicos son partes esenciales los
nombres los otorgantes, testigos , notario o secretario segn el caso , la
determinacin de la cosa , la cantidad o materia de la obligacin , las
199
clusulas principales para conocer su naturaleza y efectos , el lugar y fecha
de otorgamiento. Es importante sealar que los instrumentos pblicos
otorgados en estado extranjero, si se encuentran autenticados, harn tanta fe
en el Ecuador como en el estado en que se hubieren otorgado.
Instrumentos Privados.-Son los escritos que no tienen solemnidades, es el
hecho por personas particulares, no interviene ni juez ni notario. El Art. 193
del Cdigo de Procedimiento Civil claramente seala cuales son los
instrumentos privados y entre otros encontramos los vales simples y las
cartas, las partidas de entrada y las de gasto diario, los libros administrativos
y los de caja, las cuentas extrajudiciales, los inventarios, tasaciones
presupuestos extrajudiciales y asientos privados. Para que hagan fe en juicio
es indispensable que el que los hizo o mand hacer, los reconozca como
suyos ante el juez de lo civil, si el autor del documento se niega a reconocerlo
sin embargo de orden judicial, si dos testigos conformes y sin tacha declaran
en el juicio haber visto otorgar el documento a su autor, a no ser que la Ley
exija mayor nmero de testigos, si la parte contra quin se presenta el
documento no lo redarguye de falso ni objeta su legitimidad dentro de los tres
das contados desde que le cito y notific la presentacin de los documentos
privados.
El reconocimiento de los documentos privados debe hacerse expresando que
la firma y rbrica son del que los reconoce.

4.3.- TESTIGOS.- Es la persona capaz cual en derecho se requiere para que
afirme o niegue sobre un hecho que ale consta, no pueden ser testigos por
falta de edad los menores de dieciocho aos; pero a partir de los catorce aos
podrn declarar sobre algn suceso sobre el que ellos tengan conocimiento,
quedando a criterio del juez la valoracin de tal testimonio.
Por falta de conocimiento no pueden ser testigos idneos los siguientes:
- Los locos
- Los toxicmanos
- Y todas las dems personas que por algn motivo se hallen privadas
de juicio.

Por falta de probidad no pueden ser testigos idneos los siguientes:
200
1. Los de mala conducta notoria o abandonados a los vicios ;
2. Los enjuiciados penalmente, desde que se dicte el auto de llamamiento
a juicio por delito sancionado con pena de reclusin , hasta la sentencia
absolutoria , o hasta que haya cumplido la condena;
3. Los condenados por falsedad, robo, perjurio, soborno o cohecho y el que
ejerce la profesin de abogado sin ttulo, mientras se hallen aun cuando
cumpliendo la condena.
4. Los deudores fraudulentos;
5. Las personas, que por aparecer frecuentemente dando testimonios en
otros juicios dan la sospecha de prestarse para rendir declaraciones falsas.
Por falta de imparcialidad no pueden ser testigos:
1. Los ascendientes por sus descendientes, ni estos por aquellos;
2. Los parientes por sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad
y segundo de afinidad;
3. Los compadres entre s, los padrinos por el ahijado o viceversa;
4. Los cnyuges o convivientes en unin de hecho entre s;
5. El interesado en la causa o en otra semejante;
6. El dependiente por la persona de quin dependa o le alimente;
7. El enemigo o el amigo intimo de cualquiera de las partes;
8. El abogado por el cliente , el procurador por el mandante o viceversa;
9. El tutor o curador por su pupilo, o viceversa;
10. El donante por el donatario, ni este por aqul; y,
11. El socio por su coasociado o por la sociedad.
Por excepcin podrn ser testigos los parientes o familiares en las causas que
versen sobre edad, filiacin, estado, parentesco o derechos de familia.
No podr en ningn caso presentar ms de seis testigos para hacer fe en el
juicio, y mnimo se presentarn dos. Las preguntas que se les realicen deben
versar sobre hechos de la causa no deben ser preguntas impertinentes, el
testigo al momento de declarar no podr leer ni revisar ningn escrito.

4.4. INSPECCIN JUDICIAL.- Es el examen o reconocimiento que el juez
hace de la cosa litigiosa para poder juzgar. La inspeccin hace prueba en los
asuntos que versan sobre localidades, linderos, curso de aguas y otros
anlogos, que demandan examen ocular o reconocimientos especiales.
201
Ordenada la inspeccin, el juez determinar el da y la hora en que se llevar
a efecto y notificar previamente a las partes. Al momento de la inspeccin
judicial, el juzgado con el asocio de peritos que podrn ser designados por las
partes o el juez, realizar las observaciones que el caso requiera y proceder
a levantar el acta donde har mencin de las personas presentes
especialmente de los testigos, los documentos que presenten las partes y
para finalizar los concurrentes a la diligencia de inspeccin firmarn el acta en
asocio del juzgado.

4.5. PERITOS E INTRPRETES:
Peritos.- Son personas calificadas para la realizacin de una actividad
dentro de la funcin judicial, es decir tienen conocimientos tcnicos para
poder esclarecer la verdad, estos peritos para ejercer su actividad deben estar
legalmente inscritos y calificados por la Corte Superior del Distrito J udicial
respectivo.
Para el cumplimiento de su labor debern posesionarse de su cargo
oportunamente ante el respectivo juez de la causa dentro del trmino que
dicho juez les conceda y de concurrir oportunamente a la diligencia de
inspeccin, so pena de caducar su nombramiento, en cuyo caso el juez
oportunamente designara otro, u otros nuevos con notificacin de las partes
de igual manera el perito est obligado a emitir su informe en el trmino que el
juez de la causa lo determine.
Si no existe claridad en los informes el juez de oficio ordenar que el perito
ample su informe o si existiere discordia entre los informes de los peritos el
juez as mismo de oficio podr nombrar otro perito.
No es obligacin del J uez atenerse, contra su conviccin, al juicio de peritos.
Intrpretes.- Se debe nombrar intrpretes para la inteligencia de documentos
escritos en caracteres anticuados o desconocidos, para examinar a los que
ignoren el idioma castellano, o a los testigos mudos que no sepan escribir y
para traducir los documentos escritos en idioma extrao. Para ser perito se
requieren los mismos requisitos que para ser perito y le sern comunes las
disposiciones contenidas en el Art. 267 del Cdigo de Procedimiento Civil. Al
intrprete le es prohibido excusarse, sino con justa causa.
202
En conclusin el tema planteado, las pruebas deben ser apreciadas en su
conjunto y de conformidad con la sana crtica que no es ms que la
observancia de las reglas del correcto entendimiento humano.
En ellas estn vinculadas las reglas de la lgica con las de experiencia del
juez. La sana crtica no es que el juez va a razonar a su arbitrio, sino que lo
har con higiene mental. Cada medio de prueba es susceptible de valoracin
individual por parte del juez, ste con una prueba ya puede tener un juicio de
valor referente al caso presentado.
BIBLIOGRAFIA:
CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR.
CODIGO CIVIL.
CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.
MODULO IV. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PERSONAS EN EL
AMBITO FAMILIAR- 2004-2005

203
Dr. Marcelo Mogrovejo Len*

EL DIVORCIO

Para iniciar el anlisis de la presente figura jurdica de gran importancia dentro
del derecho civil ecuatoriano es necesario sealar y recordar que el trmite de
divorcio por causales que determina el Art. 110 del Cdigo Civil, se establece
que es el J UICIO VERBAL SUMARIO, partiendo de este hecho, pasare a
analizar este aspecto de gran importancia para el desarrollo cotidiano de la
prctica del Abogado.
Partimos diciendo que el DIVORCIO, es una institucin que se introduce en
Europa a travs de la reforma protestante, esto aproximadamente en el siglo
XVIII a raz de la Revolucin Francesa.
Es necesario sealar que para que exista divorcio debe necesariamente
existir matrimonio; esto es que esta figura jurdica se remonta a la misma
existencia del matrimonio.
Tenemos que en el Cdigo de Hammurab a fines del ao 3000 A.C. ya se
menciona al divorcio; con la agravante de que el hombre pueda repudiar a la
mujer.
Sabemos que en la Ley de Moiss se estableci el divorcio cuando deca:
Cuando un hombre ya ha tomado una mujer y cohabitado con ella, si despus
no le agradare, por que encuentra en ella cosa torpe, la escribir libelo de
repudio, la devolver y la echar de su casa , considerando que ambos
tenan los mismos derechos, aceptando el hecho de que se de el divorcio.
No sucede as frente al derecho romano que sostiene que la unin era
indisoluble y as poco se dieron casos de divorcio, esto por cuanto el poder
que se le dio al hombre exclua a la mujer de toda posibilidad de demandar el
divorcio.
Es as que a medida de que se extendi la repblica en Roma esta
costumbre de divorcio y al final de su evolucin histrica se admiti, es ms
sin testigos sin ningn tipo de formalidades y por la sola voluntad de
cualquiera de los cnyuges.
J ustamente es con Constantino y J ustiniano, que establecen el divorcio
crendose algunas causales.
204
Frente a esta corriente jurdica de crea una forma de extinguir el matrimonio
es que se contrapone la Iglesia Catlica cuando se recalca siempre que
J esucristo dijo: Aquel que repudia a su mujer, adems de querer el adulterio
hace que ella lo cometa y quien toma una mujer repudiada comete adulterio,
lo que Dios junt, el hombre no lo separe . ( San Mateo XIX de 3 al 12), con
lo que se institucionaliza para los catlicos la indisolubilidad del matrimonio.
Es con Mateo Lutero, que se institucionaliza el divorcio ponindose en contra
de lo que la Iglesia catlica consideraba al matrimonio, como una institucin
sobrenatural, divina, esto como un sacramento. Lo que actualmente an no lo
acepta como una forma de dar por culminado este vinculo marital, claro con
excepciones que el derecho cannico lo acepta.
Pero se debe aclarar y recalcar que con el hecho histrico de lo sucedido en
Europa con la revolucin francesa toma gran importancia esta institucin
jurdica del divorcio.

EL DIVORCIO EN EL ECUADOR.-
Al iniciar debo sealar que la introduccin del divorcio en nuestro sistema
legal, es una decisin jurdica de extraordinario alcance y avance, tomndose
en cuenta en la forma y circunstancia que se dio para su introduccin, ya que
la Iglesia Catlica predominaba en el convivir de los ecuatorianos. Es
necesario recalcar que el divorcio a escalado en todas las legislaciones una
institucionalidad importante.
Al haberse promulgado el primer Cdigo Civil Ecuatoriano, en noviembre de
1857, entrando en vigencia en el Gobierno de Garca Moreno en 1861, y
siendo reformado en varias ocasiones esto 1869, 1890 y 1930, siendo su
ltima edicin el 20 de noviembre de 1970 estando en vigencia, claro con las
innumerables reformas que se han venido dando.
Es en el ao 1895 que se da por primera vez el matrimonio civil, siendo en
1902 que se acepta el divorcio por adulterio de la mujer, en 1904 se
introducen otras causales eso es: adulterio de la mujer, concubinato del
marido, y atentado a uno de los esposos contra la vida del otro.

205
Por el ao 1910, se crea la institucin de darse el divorcio por mutuo
consentimiento, dndose as credibilidad a esta figura jurdica en pleno o
perfecto deseo de dar por terminado el vinculo matrimonial.
Es en el ao de 1958, que aparece o se da la separacin conyugal
judicialmente autorizada, como una especie de divorcio desvincular o
separacin de cuerpos. Con ello se trata de demostrar que cuando no existe
comprensin, en casos muy graves, el vinculo del matrimonio debe quedar
disuelto, y es donde quedan las dos partes para poder continuar su vida,
existiendo un sacrificio que no esta al alcance de la naturaleza humana.
Todos conocemos que el actual Cdigo Civil Ecuatoriano adolece de vacos
jurdicos y principalmente relacionados a la familia y por ende al matrimonio y
como producto de esto con el divorcio.
Todos estamos claros de que el matrimonio es una realidad social y civil y
cuando no funciona, el derecho, no tiene otra opcin que reconocerlo as,
siendo incluso perjudicial, otro tipo de solucin legal que pretenda mantener
una convivencia artificial, claro que la unin conyugal supone relaciones
normales en equilibrio de las relaciones personales entre los dos cnyuges,
pero cuando se presentan desequilibrios en estas relaciones o la violacin
pura y simple de las obligaciones impuestas a cada uno crea una situacin
anormal en la vida diaria de este hogar y/o familia dando paso a lo que la
legislacin civil ecuatoriana lo contempla en su art. 109 del Cdigo Civil, el dar
fin a la relacin conyugal sea el divorcio como una forma de dar solucin a
este conflicto de partes.

CONCEPTO DE DIVORCIO:
Definimos al divorcio como la accin o efecto de divorciarse, sea de dar fin a
un vinculo matrimonial que une a dos personas de diferente sexo, por medio
de una sentencia emitida por juez de lo civil esto en virtud del matrimonio.
Sabemos que esta palabra proviene del latn DIVORTIUM , que significa
separacin ruptura. Tambin se dice que proviene del latn DIVERTERE ,
que quiere decir cada uno por su lado.
Para el Dr. Luis Parraguez, divorcio es: la ruptura del vinculo matrimonial
vlido producido en vida de los cnyuges, en virtud de una resolucin judicial
.
206
CARACTERISTICAS DE LA ACION DE DIVORCIO:

En la obra Manual de Prctica Procesal Civil , del Dr. J uan Garca,
establece la siguientes caractersticas sobre la accin del Divorcio, que a
nuestro criterio consideramos importantes:
ACCION- Facultad de dirigirse ante un juez para que declare un derecho o
mande pagar, o hacer alguna cosa.
La accin de divorcio es personalsima, es privativa de los cnyuges y esto
en varios casos slo puede pedir el cnyuge inocente.
La accin de divorcio no puede renunciarse y esto porque no slo
compromete el inters individual de los cnyuges, sino tambin entra en
juego el inters general de la sociedad.
La accin de divorcio es prescriptibles, no obstante que esta accin est
fuera del comercio, el Legislador velando por la paz conyugal, declara que
prescribe en un ao, debiendo el cnyuge alegar la prescripcin al
momento en que aquel tuvo conocimiento de la causal que invoca.
La accin de divorcio se extingue por la muerte de uno de los cnyuges.
La accin de divorcio igualmente se extingue por la reconciliacin.
El divorcio requiere de un juicio por lo que se ejercita por medio de una
accin civil, con principio de solemnidad y publicidad del matrimonio.
la acin del divorcio es taxativa
El vinculo matrimonial del cnyuge que se hubiese vuelto demente o
sordomudo, que no pueda darse a entender por escrito, no podr
disolvieres por divorcio, ( art. 126 C.C.), por ser considerados incapaces
absolutos.
la accin de divorcio no podr darse con leyes no ecuatorianas, si el que
contrajo matrimonio es ecuatoriano.( Art. 129 del C. Civil).
Al parecer estas caractersticas transcritas en forma resumida se dan en base
a nuestra legislacin civil, toda vez que el Cdigo Civil en relacin al divorcio y
sus efectos consagra estos importantes aspectos anotados.
Otro aspecto que debemos indicar es que la accin del divorcio se extingue y
sesean sus efectos, cuando uno de los cnyuges se reconcilian, pero para
que esto suceda o se pruebe deber existir una clara manifestacin por
207
escrito de este hecho basndose con toda claridad en el perdn del cnyuge
que se encuentre ofendido.
CLASES DE DIVORCIO EN NUESTRA LEGISLACION ECUATORIANA.
Conocemos que en el Cdigo Civil, existen definidas con claridad dos clases
de divorcio estas son:
a.- El Consensual; y,
b.- El Contencioso.

EL DIVORCIO CONSENSUAL.-
Es el que tambin se lo ha dado en llamar el de mutuo consentimiento de
ambos cnyuges, y el mismo que es declarado por un juez civil mediante la
resolucin de sentencia judicial, est previsto en el Art. 107 del antes indicado
cuerpo legal.
Esta clase de divorcio tiene su propio trmite y proceso sealado, en el cual
los cnyuges de mutuo acuerdo comparecen y solicitan al J uez, de su deseo
de dar por terminado el vnculo matrimonial, es un trmite Especial.
La propia Ley, establece que una vez aceptada la solicitud o demanda por el
J uez de lo Civil, se suspende la accin por el plazo de dos meses ( Art. 108
C.C.)., transcurrido este plazo se convocar a audiencia de conciliacin para
escuchar el deseo de dar por terminada esta unin conyugal, en esta
diligencia judicial se conocer y resolver lo relacionado a la descendencia
familiar ( hijos ), de no existir el acuerdo en lo referente a este aspecto (
pensin, visitas, estado de los hijos ), se abrir a prueba de 6 das, fenecido
este trmino se deber pronunciar sentencia por parte del J uez, sujetndose
a las reglas que habla el art., 108 del C. Civil, siendo estas:
1.- A la madre divorciada le queda el cuidado de los hijos impberes, sin
distincin de sexo e hijas de toda edad.
2.- Los hijos pberes estn al cuidado de los padres que estos elijan.
3.- No se confiar el cuidado de los hijos al padre o madre si se compruebe
inhabilidad fsica o moral para cuidarlos.
4.- No podr cuidar de los hijos el cnyuge que ha dado causa para el divorcio
por los motivos sealados en el Art. 110.
5.- El matrimonio del cnyuge divorciado dar derecho al cnyuge que no se
hubiere vuelto a casar para que el juez le de el cuidado de los hijos.
208
6.- En caso de inhabilidad de ambos padres para el cuidado de los hijos, el
juez conferir el cuidado a la persona a quien, a falta de padres
correspondera la guarda.
Con la sentencia ejecutoriada se dar inscribir y/o marginar en la partida
matrimonial del Registro Civil correspondiente, solo as se da el divorcio.

EL DIVORCIO CONTENCIOSO.
Este es el solicitado por uno de los cnyuges, sin o contra la voluntad del otro
cnyuge, por una o varias causales que establece el Art. 110 del Cdigo Civil.
Las caractersticas de este tipo de divorcio contempladas en el artculo
indicado anteriormente, para el profesor Francisco Cosentini, con cinco:
CAUSAS CRIMINOLOGICAS.- El adulterio, el atentado contra la vida del
otro cnyuge, la condena por reclusin, la falta de moralidad y perversin
sexual, malos tratos e injurias, intento de prostitucin;
CAUSAS SIMPLEMENTE CULPOSAS.- Abandono voluntario;
CAUSAS EUGENESICAS.- Enfermedades, alcoholismo toxicomania;
CAUSAS OBJ ETIVAS.- Separacin voluntaria de los dos cnyuges;
CAUSAS INDETERMINADAS.- El embarazo prenupcial ignorado por el
marido.
Todas las causales establecidas en el cdigo civil, contienen acciones u
omisiones que los cnyuges las incumplen de los deberes matrimoniales lo
que en algunos casos configuran la causal del divorcio.
LOS CARACTERES DE LAS CAUSALES DEL ART. 110 DEL CODIGO
CIVIL.
1.- Las causales del Art. 110 solo pueden ser invocadas por el cnyuge
agraviado o perjudicado.
2.- Para la aplicacin de una de las causales de divorcio del Art. 110, debe y
de hecho existe un autor responsable del hecho, es decir imputable.
3.- Todo los hechos que ocasionan el divorcio deben ser probados aplicando
las pruebas que el propio Cdigo de Procedimiento Civil seala.
4.- Lo previsto en el presente artculo son taxativas, no has dudan en ello.
5.- Son consideradas por la doctrina jurdica en causas absolutas o
perentorias y relativas.
209
ABSOLUTAS: Adulterio, abandono.
Las dems son relativas.
El trmite a este tipo de divorcio radica en la justificacin y/o pruebas que el
cnyuge perjudicado presente dentro del trmino establecido en el
procedimiento Civil, para luego ser sentenciado e inscrito en el respectivo
Registro Civil.
Es necesario sealar tambin, que existe en este tipo de divorcio la llamada
audiencia de conciliacin que cumple los mismos principios y finalidades de
las ya indicadas en el otro tipo o clase de divorcio.
Finalmente debo indicar que las causales de divorcio establecidas en el Art.
110, del Cdigo Civil se deben comprobar conforme a derecho.
La Ley contra la Violencia de la Mujer y la Familia, establece que si se
sentencia o emite resolucin frente a un problema intrafamiliar, constituye una
causal de divorcio.
Aspiro haber aclarado algunas cosas relacionadas a este parte de nuestra
legislacin civil ecuatoriana frente a este importante tema que tiene relacin
con la institucin jurdica del Divorcio.
.
Coordinador Docente de la carrera de Derecho de la UNL.
Abogado
Doctor en J urisprudencia
Magister en Derecho e Investigacin J urdica

BIBLIOGRAFIA:
Cdigo Civil, Ediciones Legales, 2004.
Manual de Prctica Civil, Dr. J os Garca.
Diccionario J urdico OMEBA.
El J uicio Verbal Sumario. Divorcio por Causales, Garca Falcon.

210

Dr. Belarmino Armijos Alvarado

EL REGIMEN JURIDICO DE LA ADOPCIN: REGLAS GENERALES.

Contenido:

1. Definiciones
2. Quienes pueden adoptar.
3. Personas que pueden ser adoptadas.
4. Personas que autorizan la adopcin.
5. Derechos y obligaciones del adoptante y adoptado.
6. Efectos legales de la adopcin.

1. Definiciones.

El rgimen jurdico de la adopcin est instituido en las disposiciones
normativas de la Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, en
el Ttulo XIV del libro Primero del Cdigo Civil en el Ttulo VII del Libro
Segundo del Cdigo de la Niez y la Adolescencia.

Nuestra Constitucin Poltica, en la Seccin Tercera, que trata de la
familia, en lo que dice relacin con la Adopcin, puntualiza lo siguiente en el
Art. 39, El Estado garantizar el derecho de las personas a decidir sobre
el nmero de hijos que puedan procrear, adoptar, mantener y educar.
Ser obligacin del Estado informar, educar y proveer los medios que
coadyuven al ejercicio de este derecho; y, el Art. 40, dice: Promover la
corresponsabilidad paterna y materna y vigilar el cumplimiento de los
deberes y derechos recprocos entre padres e hijos. Los hijos, sin
considerar antecedentes de filiacin o adopcin, tendrn los mismos
derechos
7
.

7
Republica del Ecuador, Constitucin Poltica del Ecuador.
211
El Libro Primero del Cdigo Civil, en el Art. 314, manifiesta: La adopcin es
una institucin en virtud de la cual una persona, llamada adoptante, adquiere
los derechos y contrae las obligaciones de padre o madre, sealados en este
Ttulo, respecto de un menor de edad que se llama adoptado. Slo para los
efectos de la adopcin se tendr como menor de edad al que no cumpla 21
aos
8
.

El Cdigo de la Niez y la Adolescencia, en el Art. 151, dice: La adopcin
tiene por objeto garantizar una familia idnea, permanente y definitiva al nio,
nia o adolescente que se encuentren en aptitud social y legal para ser
adoptado
9
.

La adopcin, escrito en pocos trminos, permite a las personas a quienes la
naturaleza neg ese gran consuelo y responsabilidad que se llama un hijo,
que lo tenga, y a los hijos, a quienes la maldad de los hombres neg estar a
lado de sus padres, que lo adquieran an cuando los que asuman ese
extraordinario papel, no lo sean ante la naturaleza
10
.

El legislador ha procurado que la familia considerada como la clula
fundamental de la sociedad, sea reconocida y protegida por el Estado, que
tenga las condiciones para la consecucin de sus fines de las familias
constituidas por vnculos jurdicos o de hecho con igualdad de derechos del
padre, madre e hijos, respetando el derecho a que tengan el nmero de hijos
matrimoniales o adoptivos, a medida de sus posibilidades econmicas que
puedan satisfacer las necesidades requeridas para la alimentacin, educacin
y desarrollo biosquico de los hijos procreados o adoptados.

Resumiendo dira que, la adopcin es una institucin jurdica de proteccin
social, mediante la cual las personas menores de veintin aos que por
diversas circunstancias sociales, econmicas o jurdicas, carecen de la
proteccin de un hogar, pueden ingresar a formar parte de una familia en

8
Repblica del Ecuador, Cdigo Civil.
9
Repblica del Ecuador, Cdigo de la Niez y la Adolescencia.
10
Coello, Enrique, derecho Civil Sujeto del Derecho, pg. 70.
212
calidad de hijos adoptivos. Asimismo, la mencionada institucin jurdica,
ofrece la oportunidad a las personas que la naturaleza les ha negado la
posibilidad de tener un hijo o que requieran de otro, sean pareja o solas,
puedan obtener para su hogar uno o ms hijos adoptivos cumpliendo con las
normas tipificadas en el Cdigo Civil y en el Cdigo de la Niez y la
Adolescencia, principalmente.

2. Quienes pueden adoptar.

Pueden adoptar a un menor, las personas unidas por matrimonio o en unin
de hecho reconocida legalmente, que sean capaces, que tengan la libre
disposicin de sus bienes, sean mayores de treinta aos, que tengan una
diferencia de mayora de edad de por lo menos catorce aos de la persona
que va ser adoptada. Las personas unidas por matrimonio, de comn
acuerdo, pueden adoptar a personas de uno u otro sexo, tomando en cuenta
que el cnyuge tenga por lo menos treinta aos de edad.

Los clibes, viudos y divorciados podrn adoptar nicamente a personas del
mismo sexo. Se excepta a las personas que tengan una diferencia de
cuarenta aos de edad, en relacin con la persona a ser adoptada, estn en
buen estado de salud fsica y mental, previa prueba legal de su idoneidad
moral, cultural y econmica.

El Cdigo de la Niez y Adolescencia, en el Art. 159, dice: Los candidatos a
adoptantes deben cumplir los siguientes requisitos: 1. Estar domiciliados en
el Ecuador o en uno de los Estados con los cuales el Ecuador haya suscrito
convenios de adopcin; 2. Ser legalmente capaces; 3. Estar en pleno
ejercicio de los derechos polticos; 4. Ser mayores de veinticinco aos; 5.
Tener una diferencia de edad no menor de catorce ni mayor de cuarenta y
cinco aos con el adoptado. La diferencia mnima se reducir a diez aos
cuando se trate de adoptar al hijo del cnyuge o conviviente, en los casos de
unin de hecho que cumpla con los requisitos legales. Estas limitaciones de
edad no se aplicarn a los casos de adopciones entre parientes. Tratndose
de parejas, los limites de edad se aplicaran al cnyuge o conviviente ms
213
joven; 6. En los casos de pareja de adoptantes, esta debe ser heterosexual y
estar unida por ms de tres aos, en matrimonio o unin de hecho que
cumpla los requisitos legales; 7. Gozar de salud fsica y mental adecuada
para cumplir con las responsabilidades parentales; 8. Disponer de recursos
econmicos indispensables para garantizar al adoptado la satisfaccin de sus
necesidades bsicas; y, 9. No registrar antecedentes penales por delitos
sancionados con penas de reclusin
11
.

Las normas especiales para el procedimiento de la adopcin constan en el
Art. 284 y siguientes de la Seccin 3
a
. Capitulo IV, Ttulo X, Libro 111 del
Cdigo de la Niez y la Adolescencia.

3. Personas que pueden ser adoptadas.

Las personas aptas para adopcin son: los menores declarados en estado de
abandono definitivo, los menores hurfanos, los expsitos nios
abandonados que no se conocen a sus padres-, los menores que por diversas
circunstancias, cuyos padres hayan consentido en la adopcin.

Segn nuestras leyes, son menores de edad las personas que no cumplen
dieciocho aos; y, slo para los efectos de la adopcin se tendr como menor
de edad al que no cumple 21 aos.

4. Personas que autorizan la adopcin.

Para la adopcin de un menor se necesita la voluntad de la persona que va
adoptar y el consentimiento o autorizacin de las siguientes personas: los
padres del menor, el cnyuge viudo, el cnyuge sin impedimento legal en
casos que tenga dicho impedimento el otro cyuge, el cnyuge que tenga la
patria potestad del menor cuando son divorciados o separados, el guardador
o curador especial si el menor no tiene padres o stos estn impedidos por
causas permanentes de manifestar su consentimiento, y los directores de

11
Repblica del Ecuador, Cdigo de la Niez y Adolescencia.
214
instituciones protectoras de menor, de establecimientos hospitalarios u
orfanatorios a los menores que no tengan representante legal o curador. Si el
menor tuviere ms de dieciocho aos no ser necesario la autorizacin de sus
padres naturales, siendo suficiente su consentimiento manifestado por escrito.

5. Derechos y obligaciones del adoptante y adoptado.

El adoptante contrae ms obligaciones que derechos, entendida que la
finalidad de la adopcin consiste en proteger en todo lo concerniente al
desarrollo biosquico del menor, crianza, alimentacin, educacin, en suma
proporcionarle todo lo necesario que requiere un hijo de hogar. Por su parte
el adoptante ejerce los derechos de la patria potestad y de ser necesario, es
la persona que debe dar el consentimiento al hijo adoptado para que pueda
contraer matrimonio.

En lo que dice relacin con la alimentacin, se considera que si el adoptante
debe alimentos a su hijo adoptado, ste por principio de reciprocidad, en los
casos que las circunstancias lo requiera, deber tambin alimentos al
adoptante.

El adoptado adquiere ms derechos que obligaciones; sin embargo, el menor
adoptado debe respeto y obediencia al adoptante, incluso pedir el
consentimiento para contraer matrimonio. Entre otros derechos, el adoptado
tiene el derecho a llevar el apellido del adoptante y en los casos que hubiere
sido adoptado por ambos cnyuges, llevar en segundo lugar el apellido de la
adoptante. Sobre este particular, al llegar a su mayora de edad puede, de
nuevo, tomar el apellido de sus padres naturales, previa declaratoria de un
J uez de lo Civil, mismo que dispondr se anote tal resolucin al margen de la
correspondiente partida de adopcin.

Terminada la adopcin por las causas sealadas en el Art. 330 del
mencionado cuerpo de leyes, el adoptado perder el derecho a tener los
apellidos del adoptante o adoptantes, y usar los apellidos originales, esto es,
apellidos de sus padres naturales; y, el J uez que declare terminada la
215
adopcin ordenar, en la misma sentencia, la marginacin de dicha resolucin
en la partida de adopcin, hecho que ser notificado al Director General del
Registro Civil, para que tenga los efectos legales.

6. Efectos legales de la adopcin.

De acuerdo con las normas establecidas en el Cdigo Civil y en el Cdigo de
la Niez y Adolescencia, entre otros efectos legales que produce la institucin
jurdica de la adopcin, puntualizo los siguientes:

- El adoptante adquiere derechos y contrae obligaciones de padre o
madre respecto a una persona menor de edad que ha obtenido la calidad
legal de hijo adoptivo, desde la fecha de inscripcin en el Registro Civil.

- La patria potestad, que perdieron los padres que consintieron la
adopcin del menor, la representacin y asistencia pasan a la responsabilidad
del adoptante o adoptantes; sin embargo, el adoptado contina perteneciendo
a su familia de origen conservando todos sus derechos.

- Legalizada la adopcin, el adoptante y adoptado adquieren los
derechos y obligaciones correspondientes a los padres e hijos, excepto los
derechos hereditarios que se privilegia al adoptado. La adopcin produce
parentesco entre el adoptante, de una parte y el adoptado y sus
descendientes legtimos, de otra parte
12
.

- Terminada la adopcin, por cualquier circunstancia, el exadoptado
se reintegrar a su familia de origen con todos sus derechos y obligaciones; y,
en caso de no tener familia, ser colocado en una de las instituciones de
proteccin de nios y adolescentes.

Bibliografa.

12
Cabanellas, Guillermo, Diccionario de Derecho Usual, Tomo I, pg. 174.
216
Repblica del Ecuador, Constitucin Poltica, R O. Nro. 1.11 de agosto de
1998.

Repblica del Ecuador, Cdigo Civil, R O S. Nro. 46 24 - J unio 2005.

Repblica del Ecuador, Cdigo de la Niez y la Adolescencia, R O. Nro.
737.3 de enero del 2003.

Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual,
Duodcima edicin, Editorial Heleasta, buenos Aires, ao 1979.

Coello, Enrique, Derecho Civil Sujeto de Derecho, Fondo de Cultura
Ecuatoriana, Tomo 4, Vol. 2, Cuenca, ao 1980.

217
Dr. Wilson Condoy Hurtado

LAS PERSONAS JURDICAS

1. DEFINICIN

Para referirnos a las personas jurdicas primeramente tenemos que partir de
una definicin o conceptualizacin de las mismas, y as tenemos lo que
manifiesta Larrea Holgun, en su Manual Elemental de Derecho Civil del
Ecuador, Sptima Edicin: Adems de los sujetos individuales del Derecho,
existen otros, constituidos por agrupaciones de hombres, el Art. 40 del Cdigo
Civil hace referencia a esta gran clasificacin de personas y as declara que
las personas, son naturales y jurdicas, en el ttulo XXIX del Libro I, en el Art.
583, de la Ley Ibdem, se da una nocin de las personas jurdicas, adems
en el mismo documento seala: se llama persona jurdica una persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente.

Como vemos, Larrea Holgun, nos menciona que es trascendente la
personalidad jurdica de las corporaciones y fundaciones de beneficencia
pblica y nos hace notar que hay personas jurdicas que participan de uno y
otro carcter, retomando sus palabras exponemos lo siguiente: El concepto
de personalidad jurdica tiene gran trascendencia, y no solo en el mbito del
derecho privado sino en el pblico, tanto en el interno como en el
internacional. Los poderes del Estado, sus relaciones con los otros Estados,
adquieren solidez y se explican razonablemente recurriendo a este concepto.
Posteriormente a esto, el terico que viene siendo invocado comenta la
definicin de Claro Solar que dice lo siguiente: la persona jurdica es un ser
ficticio que el legislador crea para la satisfaccin de las necedades sociales: Y
dados los trminos en que se expresa el Art. 583, este punto no puede ser
discutido en nuestra legislacin positiva que hace depender la personalidad
jurdica de la voluntad de la ley o del poder pblico.

218
A continuacin consideramos necesario reproducir el artculo publicado por el
Dr. Alonso Rodrguez Ordez, que realiza un ligero anlisis sobre las
personas jurdicas, de su existencia legal, clasificacin, administracin de sus
bienes, terminacin o extincin:

1.1. GENERALIDADES

Las personas son naturales o jurdicas.

Son personas jurdicas, segn el Art. 583 del cdigo Civil, las personas
ficticias, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representadas judicial y extrajudicialmente.

Nos referimos a las personas jurdicas llamadas tambin personas abstractas,
ideales, ficticias o morales.

Un grupo de personas fsicas o naturales que se unen para cumplir objetivos
comunes, es una persona jurdica, la que adquiere identidad propia, con
existencia, derechos y obligaciones propios distintos a los de sus integrantes.
Tanto la persona jurdica como sus miembros tienen bienes independientes
no se confunde, y as, indistintamente, ambas son sujetos de derechos y
obligaciones reconocidos por el derecho objetivo, es lo que les da la calidad
de personas jurdicas.

Pero, existe la otra categora de personas jurdicas que no requieren de
concurrencia de varias personas para constituirse, sino la existencia de un
patrimonio que debe cumplir un fin benfico o social.

En este caso, la existencia del bien y el fin que va a cumplir, son los
elementos requeridos para que constituya una persona jurdica.

Es decir, es como si al lado de las personas fsicas, existiera realmente otra y
as lo entiende gran parte de la doctrina.
219

El objetivo que une al grupo es de inters colectivo, no particular o individual.

Entre las personas jurdicas, indiscutiblemente, la de mayor trascendencia y
jerarqua es el Estado, normado por el derecho pblico.

Doctrinariamente la personalidad jurdica ha constituido una de las temticas
ms controvertidas del Derecho. En su concepcin amplia, rebasa los lmites
del derecho civil.

Histricamente naci en el Imperio Romano, donde se lleg a la distincin
pura entre corporacin o universitas y sus integrantes o singuli.

Los tratadistas abordan el tema bajo dos teoras: teoras ficcionistas y teoras
realistas.

Las teoras ficcionistas, de las que Sabigny es su principal representante,
explican que la persona jurdica es un ser imaginario y ficticio.

Esta teora ha sido fuertemente criticada, entre otros por los tratadistas Planiol
y Ripert, Arturo Valencia y Boulanger, porque descansa en un postulado no
demostrado; por no haber tenido total aplicacin en el derecho positivo y
porque una ficcin no es una explicacin.

Las teoras realistas fundamentan la personalidad jurdica en la necesidad de
normar un hecho real.

Creemos nosotros que independientemente de su naturaleza de persona
ideal o abstracta corresponde al derecho objetivo regular los derechos y
obligaciones de estas entidades, que no son as creadas, sino reconocidas
como tales, como una realidad jurdica tcnica y necesaria.

220
2. EXISTENCIA LEGAL

Como dejamos establecido, las personas jurdicas, necesitan que el
ordenamiento jurdico-legal las instituya en su seno para que puedan
constituir sujetos de derechos, con aptitud para los negocios, para demandar
y ser demandados, para tener en fin, existencia legal.

El reconocimiento legal de su existencia real les permite actuar como
entidades con derechos y obligaciones.

Este reconocimiento puede hacerse de tres maneras, segn el doctor Tobar
Rivadeneira:

1. Por concesin gubernativa;
2. Por declaracin; y,
3. Por concesin legal.

Tratndose del Estado no se puede operar un reconocimiento a si mismo,
resulta ms bien una organizacin del derecho positivo subordinado al
derecho natural- que asume como su primer sujeto al mismo Estado.

Nuestra legislacin permite las siguientes formas de reconocimiento,
partiendo de los Arts. 583 y 584 del Cdigo Civil:

Las corporaciones y fundaciones deben ser aprobadas por el Presidente de la
Repblica;

Las personas jurdicas industriales estn sometidas al tratamiento de la Ley
de Compaas y su nacimiento a la vida jurdica se rbrica con la inscripcin
en el Registro Mercantil;

Las personas jurdicas civiles o sociedades, sujetas a las reglas del Ttulo
XXIV del Cuarto Libro del Cdigo Civil, se legitiman desde la fecha del
contrato de constitucin (Art. 1996).
221

Las personas jurdicas pblicas y las privadas con finalidad social o pblica,
existen en virtud de la Constitucin Poltica o de leyes especiales;

Las eclesisticas, deben ser aprobados sus estatutos por el Ministerio de
Gobierno.

Las cooperativas entre las especiales de derecho privado deben ser
aprobados sus estatutos por el Ministerio de Bienestar Social y Cooperativas.

REQUISITOS.- Para la aprobacin del estatuto de constitucin de una
corporacin o fundacin, son requisitos fundamentales que sus disposiciones
no sean contrarias al orden pblico, a las leyes o a las buenas costumbres.

Es necesario puntualizar que si bien se contempla un trmite administrativo
no se prev el tiempo en que ha de resolverse la aprobacin, ni la posibilidad
de impugnarla.

3. CLASIFICACIN

La doctrina clasifica en dos grandes grupos a las personas jurdicas:
Personas J urdicas de Derecho Pblico y Personas J urdicas de Derecho
Privado.

Estn previstas en el Arts. 583 y 585 del Cdigo civil.

PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PBLICO

Son aquellas que tiene como finalidad especfica la consecucin de objetivos
que corresponden a las funciones primordiales del Estado.

El elemento que las distingue es el ius imperi o potestad pblica, o sea el
privilegio que les permite imponerse sobre las personas particulares.

222
Son personas jurdicas de Derecho Pblico, el Estado, los Concejos
Provinciales, los Municipios y ms entidades previstas en el Art. 125 de la
Constitucin Poltica del Ecuador y Art. 383 de la Ley Orgnica de
administracin Financiera y Control.

PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO

Dentro de esta categora se distinguen dos especies de personas jurdicas:
las privadas con fin de lucro o industriales y las privadas sin fin de lucro.

Las primeras constituyen las Sociedades o Compaas, cuyo objeto es, por
medio de una empresa obtener utilidades para los socios. Y pueden ser
civiles o comerciales.

Las personas jurdicas de Derecho Privado que no persiguen una finalidad de
lucro son las corporaciones y fundaciones, principalmente. Asimismo: las
comunidades campesinas, cooperativas, cmaras de comercio, asociaciones,
etc.

CORPORACIONES Y FUNDACIONES.- Llamase corporacin a la unin
estable de una pluralidad de personas que persiguen fines ideales o no
lucrativos.

En cambio, la fundacin consiste en un patrimonio destinado por voluntad
de una persona, el fundador- a un fin (benfico, religiosos, cultural, patritico,
etc.). Igual que en la corporacin no hay finalidad de lucro. Y, puede ser
constituida por acto entre vivos o por testamento.

DIFERENCIAS ENTRE CORPORACIN Y FUNDACIN:

1. La corporacin se basa en un grupo de asociados. La fundacin tiene un
patrimonio y en lugar de asociados tiene beneficiarios.
2. Las corporaciones se forman por voluntad de sus miembros. Las
fundaciones, por voluntad del fundador.
223
3. El fin de las corporaciones lo determinan sus asociados. En la fundacin
lo impone el fundador.
4. En la corporacin, el patrimonio lo aporta sus integrantes. En la
fundacin, en principio el fundador.

4. ADMINISTRACIN DE SUS BIENES

La administracin y disposicin de los bienes que pertenecen a las personas
jurdicas, est a cargo de sus representantes, esto es, de la persona o
personas designadas en la ley o en el estatuto (Art. 589 C. Civil).

Las decisiones se toman por mayora de votos de la Asamblea, llamada
tambin J unta o Sala. Se conforma sta por la mayora de los miembros de la
entidad.

En estas condiciones, los actos legales del representante comprometen los
bienes e intereses de la institucin, no los de sus miembros. Salvo que se
hubiere excedido en las facultades concedidas, en cuyo caso responder
personalmente, con su patrimonio, de lo que es motivo de exceso de sus
funciones.

Para efectos de la administracin, se debe tener presente, que los bienes de
la persona jurdica, forman un patrimonio independiente, que no pertenece a
sus miembros, sino a la misma entidad.

A su vez, de las deudas de la entidad no responden sus integrantes, sino la
propia institucin, con los bienes que posee. A menos que expresamente los
asociados consientan en la obligacin.

Quien quiera que administre los bienes de una corporacin o fundacin, si
sta no tiene existencia legal, sus miembros asumirn todas las
responsabilidades, adems, solidariamente.

224
Cuando una fundacin deba ser administrada por varias personas, se regir
por los estatutos o disposiciones del fundador, caso de no haberlo hecho, en
todo o en parte, lo har el Presidente de la Repblica por l.

En conclusin debemos destacar dos aspectos:

1. Que la voluntad de las personas jurdicas se expresa por medio
de personas fsicas, las que se crea que actuaban en
representacin o por mandato de la institucin (criterio recogido
por nuestra legislacin).

Modernamente se sostiene que es la propia entidad la que acta a
travs de sus rganos que constituyen una prolongacin de la
misma institucin.

2. Que la representacin de las personas jurdicas en base a que
son consideradas como incapaces relativos, vale decir, con
capacidad civil limitada, consecuencia de su propia naturaleza
ideal o abstracta. Y ms que todo, por la intencin del Estado de
controlar y precautelar sus bienes e intereses.

ATRIBUTOS DE LAS PERSONAS JURDICAS

Las personas jurdicas, gozan de iguales atributos que las personas naturales,
as:

Capacidad (relativa), nacionalidad, nombre, domicilio y patrimonio.

De ellos, la nacionalidad ha sido motivo de algunos debates. Creemos
aceptable siguiendo el cdigo Snchez de Bustamante, que la nacionalidad
para las corporaciones y fundaciones debe establecerse por el Estado que
las autorice o pruebe (Art. 16). No hay disposicin sobre este tema en
nuestro Cdigo Civil.

225
5. TERMINACIN O EXTINCIN

La disolucin sigue un procedimiento anlogo al de su constitucin. As, las
corporaciones o fundaciones necesitan de un trmite administrativo para
disolverse, mientras las sociedades deben sujetarse a solemnidades
semejantes a las de su establecimiento.

En la doctrina se aceptan las siguientes formas de extincin de las personas
jurdicas, incluidas en el cdigo Civil ecuatoriano, con excepcin de la
extincin voluntaria:

5.1 EXTINCIN VOLUNTARIA

Cuando es consecuencia de la voluntad de sus miembros. Para que sta
tenga lugar en nuestra legislacin, respecto a las corporaciones, se requiere
la aprobacin de la autoridad que legitim su establecimiento.

5.2 EXTINCIN POR DISPOSICIONES DE LA AUTORIDAD

Es la autoridad la que decreta la terminacin de la entidad. En nuestro caso
an en contra de la voluntad de los integrantes, cuando se compromete la
seguridad o los intereses del Estado o no corresponden al objeto de la
institucin (Arts. 596 y 600 del C. Civil).

5.3 EXTINCIN POR PRDIDA PATRIMONIAL

Es exclusiva de la fundaciones y se produce por la destruccin de los bienes
destinados a su manutencin (Art. 601 C. Civil).

5.4 EXTINCIN POR DISPOSICIN ESTATUTARIA

Tiene lugar cuando se cumplen las circunstancias previstas en los estatutos.
En nuestra legislacin ser necesario que cumplida la condicin estatutaria,
sea adems aprobada por la autoridad que legitim su establecimiento.
226

Disuelta la corporacin o fundacin, sus bienes se entregarn a quien
corresponda segn lo que se haya previsto en los estatutos. De no existir tal
previsin, pasarn al Estado para que los emplee en objetos anlogos a los
de la institucin, correspondiendo al Congreso sealarlos.

6. BIBLIOGRAFA

1. CDIGO CIVIL, Sptima Edicin
2. LARREA HOLGUIN J uan, DERECHO CIVIL DEL ECUADOR, Cuarta
Edicin, Tomo I, Parte General y Personas.
3. PARRAGUEZ RUIZ Luis, MANUAL DE DERECHO CIVIL
ECUATORIANO, Personas y Familia (Vol. 1)
4. PLANIOL Marcelo y RIPERT J orge, TRATADO PRCTICO DE
DERECHO CIVIL, Traduccin Espaola, Tomo I, Las Personas.
5. RIPERT Georges y BOULANGER J ean, TRATADO DE DERECHO
CIVIL, Tomo I, Parte General.
6. VALENCIA ZEA Arturo, DERECHO CIVIL, Tomo I, Parte General y
Personas, Sexta Edicin, 1974.
7. UNIVERSIDAD NACIONAL DE LOJ A, FACULTAD DE
J URISPRUDENCIA. 1996. Revista Nro. 15.
8. LARREA, Holgun. 2002. Manual Elemental de Derecho Civil del
Ecuador, Sptima Edicin.

227
Fernando Albn Escobar

DERECHO DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA

I. DEFINICIN Y PRINCIPIOS GENERALES DE LA NIEZ Y
ADOLESCENCIA

1.1. DEFINICIN DE NIO, NIA Y ADOLESCENTE.-

El Art. 4 del Cdigo de la Niez y Adolescencia no hace distincin entre nio y
nia. Se limita a decir que "Nio o nia es la persona que no ha cumplido
doce aos de edad". Como se recordar el Cdigo Civil define a la persona
indicando que es todo individuo de la especie humana sin distingo de sexo. El
legislador ha ampliado y superado en trminos cuantitativos la definicin que
trae el Art. 21 del Cdigo Civil, pues ste ltima dice que: "Llamase infante o
nio el que no ha cumplido siete aos". Pero, Por qu existe ste salto de
los siete a los doce aos?. La explicacin con seguridad la encontraremos en
los estudios e investigaciones psicolgicas y sociales que han contribuido a
entender de mejor manera el comportamiento de nios, nias y adolescentes.
Ensayando una definicin de nio sostengo que es la persona del sexo
masculino que no ha cumplido doce aos de edad; mientras que nia es la
persona del sexo femenino que no ha cumplido los doce aos de edad. Con
esta definicin doctrinaria eliminamos la confusin que puede generarse entre
nio y nia porque si bien es cierto los dos son personas, empero a los dos
les diferencia el sexo. Esta sola diferencia fsica genera diferencias
fisiolgicas, psquicas y de comportamiento familiar y social.
El Art. 51 (anterior) de la Constitucin de la Repblica prescribe que: "Los
menores de dieciocho aos estarn sujetos a la legislacin de menores y a
una administracin de justicia especializada en la Funcin J udicial. Los nios
y adolescentes tendrn derecho a que se respeten sus garantas
constitucionales". La Repblica del Ecuador es signataria de la Convencin
Sobre Derechos del Nio, cuyo Art. 1 indica que: "Para los efectos de la
presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano menor de
dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,
228
haya alcanzado antes la mayora de edad". Conforme el Art. 163 de la
Constitucin de la Repblica, debe prevalecer la definicin de esta
Convencin, pues est sobre el Cdigo de la Niez y Adolescencia. En efecto,
el precepto constitucin dispone que: "Las normas contenidas en los tratados
y convenios internacionales, una vez promulgados en el Registro Oficial,
formarn parte del ordenamiento jurdico de la Repblica y prevalecern
sobre leyes y otras normas de menor jerarqua". En consecuencia, sin lugar a
dudas prevalece el precepto constitucional precitado y la definicin que sobre
el nio establece la Convencin Sobre los Derechos del Nio.
La definicin de adolescente me parece no tan acertada en su primera parte
cuando el legislador dice que: "Adolescente es la persona de ambos sexos
entre doce y dieciocho aos". Es decir abarca a personas del sexo masculino
y femenino cuyas edades oscilan de doce a dieciocho aos. Y precisamente
frente a esta ltima considero que existe contradiccin con la definicin del
que trae el Art. 21 del Cdigo Civil, ya que cuando hablamos de una persona
que ha cumplido los dieciocho aos de edad, estamos frente a un mayor de
edad, o simplemente mayor. Por lo dicho, al adolescente se lo debe definir
como la persona del sexo masculino o femenino cuya edad se halla
comprendida a partir de los doce aos y que no haya cumplido los dieciocho
aos de edad.
Aparentemente no reviste mayor trascendencia el que cumpla o no los
dieciocho aos de edad, sin embargo sostengo todo lo contrario, porque el
momento que se le considere al adolescente como la persona cuya edad
llegue hasta los dieciocho aos de edad, ese momento ser sujeto de proceso
en su contra por la perpetracin de un delito. Esto es, dejar de ser
inimputable frente a la legislacin penal. El Art. 40 del Cdigo Penal reza que:
"Las personas que no hayan cumplido dieciocho aos de edad estarn
sujetas al Cdigo de Menores" (deber leerse al Cdigo de la Niez y
Adolescencia). Bajo este mismo parmetro entonces debi conceptuarse al
adolescente. Para justificar mi discrepancia sobre la definicin de adolescente
me permito poner el siguiente ejemplo: Una persona el da 7 de agosto del
2003 cumple los 18 aos de edad y precisamente aquel da comete el delito
de robo. Conforme la definicin del Art. 4 del Cdigo de la Niez y la Familia
ser inimputable y por lo mismo no ser sujeto de proceso penal como toda
229
persona mayor de edad Sin embargo, a la luz del Art. 51 de la Constitucin,
Art. 1 de la Convencin Sobre los Derechos del Nio y Art. 40 del Cdigo
Penal s responder penalmente por sus acciones u omisiones, pues
sencillamente aquel preciso da ya cumpli la mayora de edad. Es conocido
que, el Art. 40 del Cdigo Penal slo considera inimputables a las personas
que no hayan cumplido dieciocho aos de edad. Por lo tanto el derecho
protector de este Cdigo sufrir un preciado revs por esta falta de precisin.
El precitado Art. 51 de la Constitucin de la Repblica en concordancia con la
Convencin Sobre Derechos del Nio, cuyo Art. 1 indica que: "Para los
efectos de la presente Convencin, se entiende por nio todo ser humano
menor de dieciocho aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayora de edad". El Art. 5 del Cdigo de
la Niez y Adolescencia ha incorporado para el caso de duda sobre la edad
de una persona una presuncin que lo beneficia, pues dice que se presumir
que es nio o nia antes que adolescente; y que es adolescente antes que
mayor de edad. Todo esto con el fin de protegerlo de responsabilidades
jurdicas que se deriven de sus actos, contratos y hechos ilcitos.
Ntese que la disposicin constitucional garantiza a los menores de dieciocho
aos, mas no a quienes hayan cumplido esa edad. Por todo lo expuesto
sostengo que la persona que ha cumplido los dieciocho aos, para efectos de
su responsabilidad civil y penal ya no est sujeta al Cdigo de la Niez y
Adolescencia.
1.2. SUJETOS Y FINALIDAD DEL DERECHO DE LA NIEZ Y
ADOLESCENCIA.-
Los sujetos del Derecho de la Niez y la Adolescencia, son precisamente los
nios, nias y adolescentes. Se los protege desde su concepcin hasta
cuando no han cumplido la mayora de edad o dieciocho aos. Sin embargo el
legislador, conforme reza el Art. 2 del Cdigo de la Niez y Adolescencia
protege inclusive a las personas que han cumplido los dieciocho aos de
edad. No se entiende de otra manera cuando dice que: "Las normas del
presente Cdigo son aplicables a todo ser humano, desde su concepcin
hasta que cumpla dieciocho aos de edad. Por excepcin, protege a personas
que han cumplido dicha edad, en los casos expresamente contemplados en
este Cdigo". Sin embargo, frente al estudio realizado, en mi opinin
230
prevalece el principio constitucional y Convencional prefijados, establecidos
en el Art. 51 y Art. 1 respectivamente. Los nios, nias y adolescentes son
sujetos de derechos y garantas y, como tales, gozan de todos aquellos que
las leyes contemplan en favor de las personas, adems de aquellos
especficos de su edad. Los nios, nias y adolescentes extranjeros que se
encuentren bajo su jurisdiccin del Ecuador, gozarn de los mismos derechos
y garantas reconocidas por la ley a los ciudadanos ecuatorianos, con las
limitaciones establecidas en la Constitucin y en las leyes. As prescribe el
Art. 15 del Cdigo de la Niez y Adolescencia.
El legislador en el Derecho Civil, ya incorpor la proteccin del nio o nia
desde que se encuentra en el vientre materno, vale decir desde que ha sido
concebido. Ahora el Derecho de la Niez y Adolescencia reimprime este
principio de proteccin hasta que cumpla los dieciocho aos de edad y por
excepcin a quienes hayan cumplido la mayora de edad. Este principio
protector incorporado en el Cdigo de la Niez y Adolescencia va a suscitar
mucha controversia porque protege a personas que ya han cumplido la
mayora de edad (18 aos), lo cual contraviene el Art. 1 de la precitada.
Convencin Sobre los Derechos del Nio que protege a todo ser humano
menor de dieciocho aos de edad. El legislador parece que no repar en este
detalle sustantivo. El objeto entonces es consecuencia del principio protector
del nio en su aspecto interno y externo que se refleja a travs de derechos y
garantas reconocidos por el Estado ecuatoriano como el derecho a la vida, a
tener una familia, proteccin prenatal, a una vida digna, a vivir en un ambiente
sano, a la identidad, identificacin, a la educacin, integridad personal, a la
recreacin, etc. Pero tambin frente a este conjunto de derechos y garantas
debe asumir ciertas responsabilidades frente al Estado, la familia y la
sociedad. El menor de edad al constituirse en el mimado y protegido del
Estado y sociedad ecuatoriana, por este slo hecho le quepa una mayor
responsabilidad de ser en el presente y a futuro, ciudadano de bien, hijo de
bien, buen, hermano, buen estudiante y buen padre y abuelo. Esa es su
mayor responsabilidad que debe cumplir.
La finalidad del Cdigo de la Niez y la Familia es la "proteccin integral que
el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los nios, nias y
adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo
231
integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad
y equidad. Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos,
deberes y responsabilidades de los nios, nias y adolescentes y los medios
para hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos, conforme al principio del
inters superior de la niez y adolescencia y a la doctrina de proteccin
integral". As prescribe el Art. 1 del Cdigo de la Niez y Adolescencia. La
finalidad de este Cdigo es aquella que motiv en su momento, la Convencin
Sobre los Derechos del Nio. El objetivo se puede traducir en una sola
palabra: bienestar total del nio y adolescente.
1.3. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES Y ESPECFICOS DE LA NIEZ y
ADOLESCENCIA.-
Los principios fundamentales del nio, nia y adolescente o simplemente del
nio (tambin denominado menor de edad) constituyen el conjunto de
concepciones jurdicas, familiares, sociales y psicolgicas que sustentan el
Derecho de los Menores, cuyo objetivo es el bienestar integral de los mismos.
Los principios fundamentales son consustanciales o intrnsecos de todo nio,
nia y adolescente, tales como de la igualdad y no discriminacin, de
corresponsabilidad, de inters superior del menor, de prioridad absoluta, de
prevalencia de ejercicio progresivo, in dubio pro infante. Precisamente de
stos se derivan principios especficos, en virtud de los cuales, el estado
reconoce, tutela y aplica los derechos y garantas de nios, nias y
adolescentes.
Estos postulados fundamentales y especficos reflejan el grado de evolucin
estatal, social y familiar. El grado de respeto, atencin e inters que se los
otorga es el termmetro del factor cultural de la formacin social ecuatoriana.
La dignidad, bienestar y desarrollo, precisamente se los consigue luego de
fijar la filosofa y polticas del Derecho de Menores, cuyos efectos se traducen
en normas y regulaciones que hacen posible aplicar estos postulados o
principios jurdicos. De ah que, resulta sumamente importante que frente a
estos principios existan los organismos correspondientes que ejecuten,
cumplan y supervigilen los derechos y garantas de los menores de edad en
concordancia con la corresponsabilidad del Estado, sociedad y familia.
1.3.1. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE IGUALDAD Y NO
DISCRIMINACIN.-
232

El principio de igualdad y no discriminacin tiene su sustento en los deberes
primordiales del Estado ecuatoriano, uno de los cuales es asegurar la
vigencia de los derechos humanos, las libertades fundamentales de mujeres y
hombres, y la seguridad social (Art. 3 de la Constitucin). De este postulado
se deriva el derecho de igualdad consagrado en el numeral 3 del Art. 23
ibdem por el cual todas las personas sern consideradas iguales y gozarn
de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin discriminacin en
razn de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social, idioma; religin,
filiacin poltica, posicin econmica, orientacin sexual; estado de salud,
discapacidad, o diferencia de cualquier otra ndole.
La Convencin Sobre los Derechos del Nio publicado en el Registro Oficial
No. 31 de 22 de septiembre de 1992, del cual el Ecuador es signatario
ratificado por el Congreso Nacional y que tiene como antecedente la
Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Nio, en la
Declaracin de los Derechos del Nio adoptada por la Asamblea General el
20 de noviembre de 1959 y reconocida en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
particularmente en los artculos 23 y 24, en el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en particular el artculo 10, y, en
los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y
de las organizaciones internacionales que se han interesado por el bienestar
del nio, en el Art. 2 dispone sobre el Derecho fundamental de igualdad y no
discriminacin que: "1. Los Estados Partes respetarn los derechos
enunciados en la presente Convencin y asegurarn su aplicacin a cada
nio sujeto a su jurisdiccin, sin distincin alguna, independientemente de la
raza, el color el sexo, el idioma, la religin, la opinin poltica o de otra ndole,
el origen nacional, tnico o social, la posicin econmica, los impedimentos
fsicos, el nacimiento o cualquier otra condicin del nio, de sus padres o de
sus representantes legales". El numeral 2do. del precitado artculo prescribe
que: "Los Estados Partes tomarn todas las medidas apropiadas para
garantizar que el nio se vea protegido contra toda la forma de discriminacin
o castigo por causa de la condicin, las actividades, las opiniones expresadas
o 'las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares".
233
El legislador como se puede apreciar, ha recogido estos postulados
fundamentales de la igualdad y no discriminacin y los ha insertado en el Art.
6 del Cdigo de la Niez y Adolescencia que en su parte pertinente reza:
"Todos los nios, nias y adolescentes son iguales ante la ley y no sern
discriminados por causa de su nacimiento, nacionalidad, edad, sexo, etnia,
color, origen social, idioma, religin, filiacin, opinin poltica, situacin
econmica, orientacin sexual, estado de salud, discapacidad o diversidad
cultural o cualquier otra condicin propia o de sus progenitores,
representantes o familiares. El Estado adoptar las medidas necesarias para
eliminar toda forma de discriminacin". En el Art. 7 se ha reforzado este
principio, especialmente a favor de los menores de edad de origen indgena y
afroecuatoriano al disponer que: "La ley reconoce y garantiza el derecho de
los nios, nias y adolescentes de nacionalidades indgenas y
afroecuatorianos, a desarrollarse de acuerdo a su cultura y en un marco de
interculturalidad, conforme a l0 dispuesto en la Constitucin Poltica de la
Repblica, siempre que las prcticas culturales no conculquen sus derechos".
Sobre el principio de igualdad y no discriminacin, el Art. 30 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio establece que "En los Estados en que existan
minoras tnicas, religiosas o lingsticas o personas de origen indgena, no
se negar a un nio que pertenezca a tales minoras o que sea indgena el
derecho que le corresponde, en comn, con los dems miembros de su
grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin
o a emplear su propio idioma". Este principio fundamental, en teora al menos,
el Estado ecuatoriano estaba en obligacin de aplicarlo a partir de 1992; ha
sido recogido en el arto 7 del Cdigo de la Niez y Adolescencia al disponer
que: "La ley reconoce y garantiza el derecho de los nios, nias y
adolescentes de nacionalidades indgenas y afroecuatorianos, a desarrollarse
de acuerdo a su cultura y en un marco de interculturalidad, conforme a lo
dispuesto en la Constitucin Poltica de la Repblica, siempre que las
prcticas culturales no conculquen sus derechos". En la prctica se
cumplirn con estos postulados jurdicos? Es de confiar que por el futuro de la
patria se cristalice ste y otros principios en beneficio de los menores de
edad.

234
1.3.2. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE CORRESPONSABILIDAD DEL
ESTADO, LA SOCIEDAD Y LA FAMILIA.-

El postulado de responsabilidad tripartita se halla establecido en el Art. 48 de
la Constitucin de la Repblica que dice: "Ser obligacin del Estado, la
sociedad y la familia, promover con mxima prioridad el desarrollo integral de
nios y adolescentes y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos. En todos
los casos se aplicar el principio del inters superior de los nios, y sus
derechos prevalecern sobre los de los dems".
En virtud del principio de corresponsabilidad, el Estado, la sociedad y la
familia responden por el bienestar y desarrollo integral del nio, nia y
adolescente. Es una responsabilidad tripartida compartida. Es una forma
diferente de repartir responsabilidades, pues cada uno de ellos tienen que
cumplir en el campo especfico que le permite y faculta la Constitucin, los
Convenios Internacionales y la Ley. As, el Art. 8 del Cdigo de la Niez y
Adolescencia determina que "Es deber del Estado, la sociedad y la familia,
dentro de sus respectivos mbitos, adoptar las medidas polticas,
administrativas, econmicas, legislativas, sociales y jurdicas que sean
necesarias para la plena vigencia, ejercicio efectivo, garanta, proteccin y
exigibilidad de la totalidad de los derechos de nios, nias y adolescentes. El
Estado y la sociedad formularan y aplicaran polticas pblicas sociales y
econmicas; y destinarn recursos econmicos suficientes, en forma estable,
permanente y oportuna".
Por ms que exista una corresponsabilidad tripartita entre el Estado, sociedad
y familia frente al menor de edad, considero al primero de los nombrados el
que mayor responsabilidad posee, pues tiene los recursos econmicos,
financieros, humanos y toda una logstica para ejecutar las polticas trazadas
en el Convenio sobre Derechos del Nio y el Derecho de la Niez y
Adolescencia. No As la sociedad y familia que tienen limitados recursos para
efectivizar y garantizar sus derechos. El Estado no podr escudarse en el
principio de corresponsabilidad para promover el bienestar y desarrollo de los
menores de edad. El Art. 3,4 Y 5 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio consagra el principio de corresponsabilidad tripartida (Estado, sociedad y
familia).
235
La sociedad es corresponsable del desarrollo integral y bienestar del nia,
nia y adolescente. Pero a travs de qu personas se puede ejecutar este
principio? considerando que la sociedad no es sujeta de derecho. Que la
sociedad definida como el conjunto de individuos que persiguen idnticos
objetivos, en su conjunto no puede ser representada por s sola. Es el Estado
quien representa la sociedad, puesto que a ste se lo define como la sociedad
jurdicamente organizada. No obstante, el espritu de este principio invita a
reflexionar que cuando el legislador se ha referido a la sociedad, refirese a
ciertos grupos sociales organizados tales como Organizaciones No
Gubernamentales (ONG'S), asociaciones, sindicatos, cmaras, clubes, etc.
por lo tanto esta fraccin o estrato de la sociedad tiene la corresponsabilidad
legal y moral de contribuir con una vida digna del menor de edad dentro de su
accionar diario o mbito especifico.
El Art. 9 del Cdigo de la Niez y Adolescencia ha sealado la funcin bsica
de la familia indicando que: "La ley reconoce y protege a la familia como el
espacio natural y fundamental para el desarrollo integral del nio, nia y
adolescente. Corresponde prioritariamente al padre y a la madre, la
responsabilidad compartida del respeto, proteccin y cuidado de los hijos y la
promocin, respeto y exigibilidad de sus derechos". La familia adems de ser
corresponsable conjuntamente con el Estado y la sociedad, dentro de ella
existe una denominada responsabilidad compartida, que no es sino la
obligacin que tiene tanto el padre como la madre de propiciar el respeto,
proteccin y cuidado de sus hijos y los consiguientes idnticos derechos
sobre aquellos. No es, por lo tanto, slo el padre o slo la madre
responsables del bienestar y desarrollo integral del menor de edad. La patria
potestad la ejercen los dos progenitores en conjunto. Tampoco importa y
resulta intrascendente que entre ellos exista terminacin del vnculo
matrimonial. Por el slo hecho de ser padre y madre existe responsabilidad
compartida.
El Estado tiene doble responsabilidad, ya que adems de garantizar los
derechos de los nios, nias y adolescentes, tiene el deber primordial de
apoyar a la familia. En efecto, el Art. 10 del Cdigo de la Niez Adolescencia
prescribe que "El Estado tiene el deber prioritario de definir y ejecutar
polticas, planes y programas que apoyen a la familia para cumplir con las
236
responsabilidades especificadas en el artculo anterior". Tiene su razn de ser
porque la primera escuela de aprendizaje es la familia y hogar; la fuente
natural de su educacin es la familia y dentro de sta desarrolla su
personalidad. Esta doble responsabilidad del Estado se justifica entonces
plenamente.

1.3.3. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE INTERS PREVALENTE DE LA
NIEZ y ADOLESCENCIA.-
Es una de las motivaciones esenciales del Cdigo de la Niez y Adolescencia
que no hace sino refrendar este principio establecido en el Art. 48 de la
Constitucin de la Repblica que reza: "Ser obligacin del Estado, la
sociedad y la familia, promover como mxima prioridad el desarrollo integral
de nios y adolescentes y asegurar el ejercicio pleno de sus derechos. En
todos los casos de aplicar el principio de inters superior de los nios, sus
derechos prevalecern sobre los de los dems". Sobre cualquier circunstancia
que fuere, prevalece el inters superior del menor de edad. No podr, en
consecuencia, invocarse otro inters que no sea el bienestar y desarrollo
integral y armonioso de aquel. Se halla regulado en el Art. 11 del Cdigo de la
Niez y Adolescencia que reza: "El inters superior del nio es un principio
que est orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los
derechos de los nios, nias y adolescentes; e impone a todas las
autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones pblicas y
privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento.
Para apreciar el inters superior se considerar la necesidad de mantener un
justo equilibrio entre los derechos y deberes de nios, nias y adolescentes,
en la forma que mejor convenga a la realizacin de sus derechos y garantas.
Este principio prevalece sobre el principio de diversidad tnica y cultural. El
inters superior del nio es un principio de interpretacin de la presente ley
nadie podr invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la
opinin del nio, nia o adolescente involucrado, que est en condiciones de
expresarla".
El inters del menor de edad prima sobre cualquier otro que se anteponga.
Esta norma imperativa tiene que ser observada en el mbito administrativo y
judicial. Autoridades administrativas que tengan a su cargo la responsabilidad
237
de ciertas polticas relacionadas con nios, nias y adolescentes, no pueden
soslayar el postulado de inters prevalente porque es el norte de su accionar.
Del mismo modo, los juzgadores en todas las resoluciones emitidas debern
siempre velar porque impere el inters superior del menor. Este principio se
halla descrito en el numera 1ro. del Art. 3 de la Convencin Sobre los
Derechos del Nio que prescribe: "En todas las medidas concernientes a los
nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una
consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio".
De este precepto convencional se desprende que las instituciones privadas
tambin estn obligadas, dentro del mbito de su accin, a ejecutar sus
planes, programas y polticas bajo este principio de inters prevalente.
A decir del Art. 12 del Cdigo de la Niez y Adolescencia tiene una prioridad
absoluta al disponer que: "En la formulacin y ejecucin de las polticas
pblicas y en la provisin de recursos, debe asignarse prioridad absoluta a la
niez y adolescencia, a las que se asegurar, adems, el acceso preferente a
los servicios pblicos y a cualquier clase de atencin que requieran. Se dar
prioridad especial a la atencin de nios, nias menores de seis aos. En
caso de conflicto, los derechos de los nios, nias y adolescentes prevalen
sobre los derechos de los dems". El legislador ha marcado la prioridad
absoluta para menores de seis aos, dentro de la preferencia general del
nio.

1.3.4. PRINCIPIO FUNDAMENTAL IN DUBIO PROINFANTE.-
En el campo administrativo y judicial las autoridades correspondientes estn
obligadas a resolver en beneficio del menor de edad. Llmese Unidades
Tcnicas de Adopciones del Ministerio de Bienestar Social, Comits de
Asignacin Familiar, Consejo de la Niez y Adolescencia, Concejos
Cantonales de la Niez y Adolescencia, J untas Cantonales de Proteccin de
Derechos, la Administracin de J usticia Especializada de la Niez y
Adolescencia, (lo integra la Funcin J udicial a travs de los J ueces de la
Niez y Adolescencia, J ueces Civiles, de Familia, Cortes Superiores y Sala
Especializada de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de J usticia)
entidades pblicas de atencin y entidades privadas de atencin.
238
El principio fundamental in dubio proinfante trasciende ms all de la duda
administrativa y judicial conforme al principio de inters prevalente y absoluto
fijado por el legislador. Las decisiones y resoluciones de las autoridades
administrativas deben fundamentarse en este principio para garantizar el
derecho de los menores de edad. No habr subterfugio que se anteponga al
beneficio del infante. De igual manera, los juzgadores no podrn invocar
duda, oscuridad o falta de norma sustantiva o adjetiva para resolver. Es ms,
las resoluciones que dicten siempre sern interpretadas en sentido favorable
del menor de edad. Si existe el principio in dubio pro reo, in dubio pro
operario, considero que el principio de in dubio proinfante es consustancial de
los nios, nias y adolescentes.
Segn el Art. 14 del Cdigo de la Niez y Adolescencia, "ninguna autoridad
judicial o administrativa podr invocar falta o insuficiencia de norma o
procedimiento expreso para justificar la violacin o desconocimiento de los
derechos de los nios, nias y adolescentes. Las normas del ordenamiento
jurdico, las clusulas y estipulaciones de los actos y contratos en que
intervengan nios, nias y adolescentes, o que se refieran a ellos, deben
interpretarse de acuerdo al principio del inters superior del nio". Ntese
entonces que el principio in dubio proinfante ha sido rebasado ampliamente
por el principio de inters prevalente.

1.4. NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO DE LA NIEZ Y
ADOLESCENCIA.-
Bajo los parmetros de la Constitucin de la Repblica, Convencin Sobre los
Derechos del Nio y del Cdigo de la Niez y la Familia, no hay lugar a dudas
que la naturaleza jurdica del Derecho que regula los derechos, garantas y
responsabilidades de los menores de edad y la corresponsabilidad del
Estado, la sociedad y la familia es de orden pblico. La filosofa, polticas,
programas, planes, estrategias, normas sustantivas y adjetivas han sido
concebidas bajo este principio. El Art. 16 del Cdigo de la Niez y la Familia
expresamente prescribe que: "Por su naturaleza, los derechos y garantas de
la niez y adolescencia son de orden pblico, interdependientes, indivisibles,
irrenunciables, e intransigibles, salvo las excepciones expresamente
sealadas en la ley.
239
Al ser de naturaleza jurdica las normas del Derecho del Niez y Adolescencia
tienen las siguientes caractersticas: son interdependientes, esto es que los
derechos, garantas y responsabilidades la asumen el Estado, la sociedad, la
familia y los nios, nias y adolescentes. La vigencia, y aplicacin depende de
todos ellos; dependen los unos de los otros. Dicho de otra forma es una
simbiosis natural y jurdica. Son indivisibles porque tanto los derechos,
garantas como responsabilidades de la niez y adolescencia no pueden ser
divididos para su interpretacin, observancia y ejercicio. sta misma condicin
la deben asumir los corresponsables (Estado, sociedad y familia). No podrn
fraccionar los principios fundamentales y especficos insertos en el Cdigo de
la Niez y Familia para efectos de garantizar los derechos de los menores de
edad. Son irrenunciables porque los derechos y garantas de la niez y
adolescencia no pueden cederse a ningn ttulo por ms buena intencin que
exista de parte de los corresponsables del bienestar y desarrollo infanto
juvenil; el inters prevalente del menor no puede ser negociado. Son
intransigibles porque la declaracin reconocimiento, ejercicio y vigencia de los
derechos y garantas de la niez y adolescencia no pueden extinguirse
extrajudicialmente o precaven un litigio eventual. Por tanto a de entenderse
que est prohibida la transaccin como frmula de solucin de conflictos. Son
tambin imprescriptibles cuando se trata de derechos y garantas no
patrimoniales.
Sin embargo de ser el Derecho de la Niez y Adolescencia de naturaleza
pblica dadas las caractersticas enunciadas, acaso no debera ser
considerada de naturaleza jurdica mixta considerando que confluye adems
del inters pblico, el inters de la familia? Esta por ser en realidad el ncleo
de la sociedad, tiene su propia personalidad por lo tanto, las normas que
regulan las relaciones entre padres e hijos dentro de un determinado lmite
ataen slo a ellos. El Estado y sociedad no tienen por qu inmiscuirse en las
reglas especficas de convivir que dicten los padres a los nios, nias y
adolescentes, tales como forma de comportarse en la mesa, con las visitas,
hbitos de higiene personal y en el hogar, de estudio, forma de trato a los
progenitores, etc. Este Derecho Familiar informal o consuetudinario atae
exclusivamente a los padres e hijos, por lo que doctrinariamente quiz
debera considerarse como un Derecho de naturaleza jurdica mixta.
240
1.5. MBITO DE APLICACIN DEL DERECHO DE LA NIEZ Y
ADOLESCENCIA.
El Cdigo de la Niez y Adolescencia se aplicar a partir del 3 de julio del
2003, fecha esperada por todos quienes seguimos creyendo en la vigencia
del Derecho como un medio inequvoco de bienestar y desarrollo equilibrado
de todo menor de edad. Entendindose ste ltimo con el conjunto de
condiciones que el Estado, la sociedad y la familia debe proveerle con el fin
de que sean hombres y mujeres promisorios, con una ptima salud fsica y
mental, llenos de ilusiones que les permitan realizarse en todos los campos
como verdaderos seres humanos. La Constitucin de la Repblica, la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Convencin sobre los
Derechos del Nio, el Cdigo de la Niez y Adolescencia y dems normas
jurdicas, constituyen una herramienta y medio, mas no el fin. Cuando todos
los nios, nias y adolescentes del Ecuador, sin distingo, de raza, credo, color
de todos los rincones de la patria, desde el casero ms apartado hasta el
mayor centro poblado dispongan del acceso expedito y directo a una salud y
educacin gratuita, acorde a los avances del siglo XXI, a vivir en una vivienda
digna y respetable, a una alimentacin que le permita un desarrollo fsico y
fisiolgico equilibrados, a una educacin superior en igualdad de condiciones
que el resto de sus congneres, a desarrollar destrezas fsicas e intelectuales
a travs del esparcimiento, juego y recreacin para posteriormente, si es su
decisin hacer del deporte competitivo o actividad cultural una profesin que
permita reproducir en sus descendientes las mismas condiciones, diremos
que el Derecho de la Niez y Adolescencia ha servido y tiene razn de ser.
Los derechos y garantas sealadas en el Cdigo de la Niez y la Familia,
empero, conllevan responsabilidades que deben asumir los Menores de edad.
No se entendera la vigencia de un derecho sin el correlato del deber o
responsabilidad. El Estado, a travs de sus dependencias especializadas del
Ministerio de Bienestar Social y la Funcin J udicial deben asumir decidida y
responsablemente las tareas que seala el Cdigo. Doctrinariamente se ha
sostenido que la naturaleza jurdica de sus normas son mixtas. No obstante la
polmica que desate mi criterio y a pesar que opinen en contrario y se
acepten que las normas son de naturaleza exclusivamente pblicas,
convendremos en que cualquiera sea su naturaleza, sin el concurso y
241
voluntad de quienes deben interpretar, aplicar y ejecutar ser como sembrar
una planta en el desierto.
El mbito de aplicacin del Cdigo de la Niez y Adolescencia es amplio,
regula las relaciones inherentes de los nios, nias y adolescentes con los
progenitores, con la sociedad y el Estado. Establece los lineamientos
esenciales por los cuales se rige. Contempla los derechos garantas y
responsabilidades de los menores de edad; los deberes del Estado, sociedad
y familia, los derechos de los padres que tienen frente a los hijos no
emancipados (patria potestad). Norma y regula la proteccin contra el
maltrato, abuso, explotacin sexual, trfico y prdida de nios, nias y
adolescentes. Instituye el trabajo en relacin de dependencia del adolescente,
de las medidas de proteccin y de las sanciones relacionadas al trabajo.
Dentro de las relaciones con la familia norma la patria potestad, tenencia,
derecho a visitas, derecho de alimentos, derecho de la embarazada a
alimentos. Prescribe la fase administrativa y judicial de la adopcin y la
adopcin internacional. Crea los diversos organismos administrativos y
judiciales encargados de proteger, ejecutar los derechos de los menores
como el Sistema Nacional Descentralizado de Proteccin Integral de la Niez
y Adolescencia; establece la jurisdiccin y competencia de los J ueces de la
Niez y Adolescencia, de las Cortes Superiores y de la Sala Especializada de
lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema. Constan los procedimientos
administrativos de proteccin de derechos, los procedimientos judiciales para
la adopcin, tenencia, fijacin de alimentos; consta la responsabilidad del
adolescente infractor, etapas, su juzgamiento e impugnacin, los derechos y
garantas que se debe observar en el proceso; tambin se ha normado el
juzgamiento de las contravenciones como las diferentes medidas
socioeducativas y la prevencin de las infracciones penales de los
adolescentes. Con esta visin macro del Cdigo de la Niez y Adolescencia,
considero que se halla plenamente justificada su promulgacin y vigencia.

DERECHOS, GARANTAS Y RESPONSABILIDADES DE LA NIEZ Y
ADOLESCENCIA y CORRESPONSABILIDAD DEL ESTADO, SOCIEDAD Y
FAMILIA

242
2.1. LA NIEZ Y ADOLESCENCIA COMO TITULARES DE DERECHOS,
GARANTAS Y RESPONSABILIDADES.-
Segn el Art. 15 del Cdigo de la Niez y Adolescencia, los nios, nias y
adolescentes son sujetos de derechos y garantas y, como tales, gozan de
todos aquellos que las leyes contemplan a favor de las personas, adems de
aquellos especficos de su edad. Los nios, nias y adolescentes extranjeros
que se encuentren bajo jurisdiccin del Ecuador, gozarn de los mismos
derechos y garantas reconocidas por la ley a los ciudadanos ecuatorianos,
con las limitaciones establecidas en la Constitucin y las leyes. De este
precepto legal deducimos que existen derechos generales y especficos; los
primeros a manera de principios fundamentales o postulados constan a partir
del Art. 6 hasta el Art. 14 del Cdigo de la Niez y Adolescencia. Los
derechos generales son aquellos que describen directrices macro jurdicas a
favor del menor, tales como el derecho de igualdad y no discriminacin, el
derecho de inters prioritario del menor, derecho de prioridad absoluta, in
dubio proinfante; mientras que los derechos especficos son la consecuencia
de los primeros y consta el desarrollo de cada uno de los derechos
reconocidos por la Convencin Sobre los Derechos del Nio, plasmados en el
Cdigo de la Niez y la Adolescencia tales como: Derechos de supervivencia,
derechos relacionados con el desarrollo, derechos de educacin, derechos de
proteccin, derechos de participacin, todo lo cual, permite en razn de su
edad disfrutar de aquellos sin perjuicio del resto de derechos y garantas
consagrados en la Constitucin y dems leyes para las personas.
Aparejado a los derechos enunciados someramente, se hallan las garantas
que se las puede definir como el conjunto de principios o postulados que ha
previsto el Cdigo de la Niez de la Familia para hacer efectivos los derechos
generales y especficos de los nios y adolescentes, permitiendo por lo tanto
el disfrute y ejercicio pleno de aquellos derechos. Para el ejercicio de estos
derechos se ha previsto la existencia de un rgano administrativo y un rgano
judicial, cada uno con su correspondiente funcin, dependiendo de la
naturaleza de la pretensin y el inters prevaler te del nio, nia y
adolescente.

243
Frente a estos derechos y garantas, constan las responsabilidades que
deben asumir el nio, nia y adolescente. Depender de la edad biolgica en
que se encuentre para responder por sus actos. Naturalmente los nios y
nias estn exentos de responsabilidad jurdica. Slo tienen una
responsabilidad moral frente al Estado, sociedad y familia, mientras que los
adolescentes son responsables por sus actos jurdicos y hechos ilcitos
conforme las normas prescritas en el Cdigo de la Niez y Adolescencia. La
responsabilidad alcanza al mbito civil, por los actos y contratos que celebren,
en cuyo caso respondern con su peculio profesional, industrial o sobre los
bienes de la asociacin que representen. El nio, nia y adolescente no
responden en el campo penal, recurdese que son inimputables, mas en el
mbito civil responden los padres o la persona bajo la cual se hallen los
menores de edad. En el campo civil responden sus padres. En el tema
correspondiente se desarrollar un poco ms el estudio de esta institucin
jurdica.

2.2. DEBERES, RESPONSABILIDADES Y CAPACIDAD DE LA NIEZ y LA
FAMILIA.-
No es lo mismo hablar de deber que de responsabilidad. Para discernir de
mejor manera estos dos vocablos tomaremos la definicin de Cabanellas
quien, sobre el deber dice que: "Como verbo estar obligado; estar pendiente
el pago de una deuda, la prestacin de un servicio, la ejecucin de una obra,
el cumplimiento de una obligacin en general. Como sustantivo -aun omitido
en Diccionario como el de Escriche- posee en la esfera jurdica, la
excepcional y amplsima acepcin que proviene de constituir el reverso de
derecho, entendido subjetivamente como potestad, atribucin, o facultad; en
cuyo sentido el deber integra obligacin (legal, natural o convencional),
constreimiento, subordinacin, necesidad jurdica. El deber rebasa el campo
del derecho y penetra en el mbito de lo moral y de la religin, con
repercusin en el fuero de la conciencia y sobre el destino sobrenatural del
hombre; y se esparce as mismo este concepto por causes de muy diversa
ndole, donde no existe coercin apreciable, sino el impulso del respeto, la
gratitud o el simple juicio humano. Por lo tanto en la escala de deberes
aparece desde el culto divino y la perpetuacin de la especie hasta el
244
cumplimiento de los pactos lcitos y el hacer una visita de cortesa.
J urdicamente deber constituye el impulso que motiva la realizacin de un
acto, cuya conciencia es inmanente a la necesidad de su realizacin y al
constreimiento que implica el imperativo de la norma". El deber jurdico
entonces representa "la necesidad moral de una accin y omisin, impuesta
por ley, pacto o decisin unilateral irrevocable, para servicio o beneficio ajeno
y cumplimiento de los fines exigidos por el orden social humano". El legislador
ha dictado un conjunto de deberes que deben ser de cumplimiento de parte
de los menores de edad. Naturalmente, estos guardan relacin con su edad
biolgica. No se pueden imponer deberes que rebasen la tolerancia y
capacidad del nio, nia y adolescente.
Segn el Art. 64 del Cdigo de la Niez y Adolescencia, los nios, nias y
adolescentes tienen los deberes generales que la Constitucin Poltica
impone a los ciudadanos, en cuanto sean compatibles con su condicin y
etapa evolutiva. Estn obligados de manera especial a: 1.- Respetar a la
Patria y sus smbolos; 2.- Conocer la realidad del pas, cultivar la identidad
nacional y respetar su pluriculturalidad; ejercer y defender efectivamente sus
derechos y garantas; 3.- Respetar los derechos y garantas individuales y
colectivas de los dems; 4.- Cultivar los valores de respeto, solidaridad,
tolerancia, paz, justicia, equidad y democracia; 5.- Cumplir sus
responsabilidad relativas a la educacin; 6.- Actuar con honestidad y
responsabilidad en el hogar y en todas las etapas del proceso educativo; 7.-
Respetar a sus progenitores, maestros, y ms responsables de su cuidado y
educacin; y, 8.- Respetar y contribuir a la preservacin del medio ambiente y
de los recursos naturales. De los deberes impuestos por el legislador al menor
de edad, se colige que son tolerables para su edad y maduracin psicolgica.
No constituye una pesada carga a llevar. Se les pide respeto a la patria,
padres y resto de sociedad, que acten bajo el principio de valores morales
universales como la honestidad, tolerancia, paz, justicia y espritu democrtico
y el deber de respetar y preservar su entorno o ecosistema. Sin lugar a dudas
son deberes impuestos acordes a su desarrollo y madurez psicolgica
guardando proporcin con la edad biolgica que tienen.
Segn el Art. 103 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia, los deberes
fundamentales de los hijos e hijas son las siguientes: 1.- Mantener un
245
comportamiento responsable y respetuoso que facilite a sus progenitores el
adecuado cumplimiento de su deberes; 2.- Asistir, de acuerdo a su edad y
capacidad, a sus progenitores que requieran de ayuda, especialmente en el
caso de enfermedad, durante la tercera edad y cuando adolezcan de una
discapacidad que no les permita valerse por s mismos; y, 3.- Colaborar en las
tareas del hogar, de acuerdo a su edad y desarrollo, siempre que no
interfieran con sus actividades educativas y desarrollo integral. No deben
abandonar el hogar de sus progenitores o responsables de su cuidado, o el
que stos los hubiesen asignado, sin autorizacin de aquellos. De producirse
el abandono del hogar, el J uez investigar el caso y luego de or al nio, nia
o adolescente, dispondr la reinsercin en el hogar u otra medida de
proteccin si aquella no es posible o aparece inconveniente. Sin lugar a dudas
que son deberes especficos, racionales acordes a su edad.
La responsabilidad a decir del tratadista argentino Cabanellas "es la
obligacin de reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones especiales,
por otro, la prdida causada, el mal inferido o el dao originado". Tambin
considera a la responsabilidad como "la capacidad para aceptar las
consecuencias de un acto consciente y voluntario. Las dos categoras bsicas
de la responsabilidad jurdica (opuesta a la moral, la del fuero interno, fundada
en el pecado, en la falta a la ley divina) las integran la responsabilidad civil y
la responsabilidad criminal (penal). La primera se escinde en contractual y
extracontractual. La segunda es genuinamente criminal, que lleva aneja una
pena o medida de seguridad y, la civil nacida del delito, para la reintegracin
de los daos y perjuicios a la vctima del delito y a sus bienes y valores".
Para este estudio nos interesa la responsabilidad jurdica del nio" nia y
adolescente. Ensayando una definicin de responsabilidad para este efecto
sostenemos que es la obligacin en virtud de la cual, el menor de edad debe
resarcir por los hechos y actos daosos producidos a otras personas. El Art.
66 del Cdigo de la Niez y Adolescencia sobre la responsabilidad de nios,
nias y adolescentes prescribe que: "Los nios y nias estn exentos de
responsabilidad jurdica. Por sus hechos y actos daosos, respondern
civilmente sus progenitores o guardadores en los casos y formas previstos en
el Cdigo Civil. Los adolescentes son responsables por sus actos jurdicos y
hechos ilcitos, en los trminos de este Cdigo. Su responsabilidad civil por
246
los actos o contratos que celebren se har efectiva sobre su peculio
profesional o industrial o sobre los bienes de la asociacin que representen de
acuerdo con lo prevenido en el artculo anterior, segn sea el caso".
Se descarta la responsabilidad por acciones dolosas de los adolescentes. El
Art. 40 del Cdigo Penal establece que las personas que no hayan cumplido
dieciocho aos de edad estarn sujetos al Cdigo de Menores obviamente a
partir de la vigencia del Cdigo de la Niez y Adolescencia deber leerse bajo
este nueva acepcin, pero los efectos jurdicos son los mismos. Resumiendo
diremos que el nio y nia no responden en ningn mbito de la esfera
jurdica, esto es civil o penalmente, excepto en el campo moral. Los
adolescentes no son responsables en el mbito penal, pero s responden en
el mbito civil con su peculio profesional o industrial y bienes de la asociacin
que representan. Si carecen de este patrimonio respondern sus progenitores
o tutores bajo los cuales se encuentren a cargo. No obstante de lo dicho, en
mi opinin, sin embargo los adolescentes responderan de hechos ilcitos
considerados culposos como las infracciones de trnsito.
Cuando se habla de responsabilidad que tiene la adolescencia puede
producirse una acre controversia, pues segn el Art. 2 del Cdigo de la Niez
y Adolescencia, las normas que regulan el mismo son aplicables a todo ser
humano, desde su concepcin hasta que cumpla los dieciocho aos. Se
entiende que la persona que cumpli la ltima edad (18 aos) s est
amparada por el Cdigo de la Niez y la Familia. Sin embargo de acuerdo al
Art. 51 de la Constitucin y Art. 1 de la Convencin Sobre los Derechos del
Nio no podran estar amparados por este cuerpo legal nacional porque el
precepto constitucional determina que los MENORES de dieciocho aos
estarn sujetos a la legislacin de menores y a una administracin de justicia
especializada de la Funcin J udicial, mientras que el precitado artculo 1 de la
Convencin lo define al nio como todo ser humano MENOR de dieciocho
aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, hay:
alcanzado antes la mayora de edad, cuyo ltimo elemento no puede se
aplicable porque la mayora de edad no es a los quince, diecisis o diecisiete
aos de edad; de acuerdo a nuestra legislacin, la mayora de edad existe
cuando se cumple los dieciocho aos, no antes. Por lo expuesto
constitucional y convencionalmente quienes ya han cumplido dieciocho aos
247
de edad no estn amparados en la legislacin de menores. Adems, si resulta
difcil la aplicacin o comprensin el precepto constitucional, el Art. 163 de la
Constitucin de la Repblica ordena que debe aplicar el Art. 1 de la referida
Convencin Sobre los Derechos del Nio y no el Art. 2 del flamante Cdigo de
la Niez y Adolescencia, puesto que las convenciones internacionales
prevalecen sobre las leyes nacionales, siguiendo la pirmide kelseniana.
La capacidad jurdica de los menores de edad, en trminos generales se
sujeta a las reglas del Cdigo Civil, cuyas regulaciones bsicas constan a
partir del Art. 1761. Segn lo dispuesto por el Art. 65 del Cdigo de la Niez y
Adolescencia "La capacidad jurdica respecto a los actos celebrados por
nios, nias y adolescentes se estar a lo previsto en el Cdigo Civil, a
excepcin de los siguientes casos: 1.- Los actos y contratos de los
adolescentes que no han cumplido quince aos, son relativamente nulos sin
perjuicio de la validez que la ley confiera para la celebracin de determinados
actos; 2.- Las personas que han cumplido quince aos, adems, tienen
capacidad legal para celebrar contratos de trabajo segn las normas del
presente Cdigo; y, 3.- Para celebrar los actos y contratos que estn
comprendidos en el objeto de una organizacin estudiantil, laboral, cultural,
artstica, ambiental, deportiva o vecinal, de las que sean personeros o
legtimos representantes en el ejercicio de su derecho de asociacin y cuya
cuanta no exceda a los dos mil dlares. Los adolescentes podrn ejercer
directamente aquellas acciones judiciales encaminadas al ejercicio y
proteccin de sus derechos y garantas. Los nios y nias podrn pedir
directamente auxilio para la proteccin de sus derechos cuando deban dirigir
la accin contra su representante legal".
Segn el Art. 1488 del Cdigo Civil para que una persona se obligue e a otra
por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1.- Que sea legalmente
capaz; 2.- Que consienta en dicho acto o declaracin, y su 1 consentimiento
no adolezca de vicio; 3.- Que recaiga sobre un objeto lcito; y, 4.- Que tenga
una causa lcita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse
obligar por s misma, y sin el ministerio o autorizacin de otra". Frente a la
capacidad legal relativa que el Derecho de la Niez y Adolescencia ha
conferido a los adolescentes, la norma general del Cdigo Civil determina que
toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces.
248
Son absolutamente incapaces los dementes, los impberes (el varn que no
ha cumplido catorce aos y la mujer que no ha cumplido doce) y los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Sus actos no surten
ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin. Son tambin incapaces
los menores adultos (el varn o mujer que ha cumplido diecisis aos y es
menor de dieciocho), los que se hallan en interdiccin de administrar sus
bienes, y las personas jurdicas. Pero la incapacidad de estas clases de
personas no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Adems
de estas incapacidades hay otras particulares, que consisten en la prohibicin
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
El Art. 317 del Cdigo Civil, dispone que: "El hijos de familia no puede
comparecer enjuicio, como actor contra un tercero, sino representado por el
padre o la madre que ejerza la patria potestad. Si el padre o la madre niegan
su consentimiento al hijo para la accin civil que ste quiera intentar contra un
tercero, o sin estn inhabilitados para prestarlo, podr el J uez suplirlo, y al
hacerlo as dar al hijo un curador para la litis". A decir del Art. 28 del mismo
cuerpo legal, "Son representantes legales de una persona, el padre o la
madre, bajo cuya patria potestad vive; su tutor o curador; y lo son de las
personas jurdicas, los designados en el Art. 589". El legislador, sin embargo,
ha otorgado la capacidad para que el adolescente que ya ha cumplido los
quince aos pueda obligarse por sus propios derechos, no as cuando ha
suscrito actos y contratos sin haber cumplido esta edad, en cuyo caso
adolecen de nulidad relativa, excepto que la ley los declare como vlidos. El
contrato permitido que puede suscribir el adolescente que ha cumplido los
quince aos es el de trabajo individual o colectivo de trabajo. Se desprende
del numeral segundo del Art. 65 del Cdigo de la Niez y la Familia al
disponer que "Las personas que han cumplido los quince aos tienen
capacidad para celebrar contratos de trabajo segn las normas del presente
Cdigo". Lo novedoso e interesante me parece que el legislador le haya
concedido la facultad de suscribir actos y contratos por motivo de pertenecer
a una organizacin estudiantil, laboral, cultural, artstica, ambiental y
deportiva, aplicando de esta manera el derecho de asociacin que le
garantiza la Convencin Sobre los Derechos del Nio y el presente Cdigo;
249
resulta adems histrico el hecho que se le permita ejercer por su propios y
personales derechos, sin interpuesta persona y directamente, las acciones
administrativas y judiciales tendientes a hacer valer los derechos y garantas
consagradas en este Cdigo como los derechos de supervivencia, los
derechos de desarrollo, derechos de proteccin, derechos de participacin, de
alimentos, etc. Es de esperar que esta responsabilidad jurdica que se le
otorga al adolescente, la sepa cumplir con seriedad, honradez y equilibrio.

2.3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO FRENTE A LA NIEZ y
ADOLESCENCIA.-
La responsabilidad del Estado frente a la niez y adolescencia nace del
principio fundamental de proteccin consagrado en el Art. 3 de la Constitucin
de la Repblica por la cual, -entre otros- est obligado a asegurar la vigencia
de los derechos humanos, las libertades fundamentales de mujeres y
hombres, y la seguridad social, erradicar la pobreza y promover el progreso
econmico, social y cultural de sus habitantes. Segn el Art. 16 ibdem, el
ms alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
humanos que garantiza la Constitucin. El Estado garantizar a todos sus
habitantes, sin discriminacin alguna, el libre y eficaz ejercicio y el goce de los
derechos humanos establecidos en esta Constitucin y en las declaraciones,
pactos, convenios y ms instrumentos internacionales vigentes. Adoptar,
mediante planes y programas permanentes y peridicos, medidas para el
efectivo goce de estos derechos (Art. 17). Derivado de este principio
fundamental de proteccin, el Estado ecuatoriano ha suscrito varios
convenios de proteccin al menor, de los cuales, el ms connotado y
sobresaliente para este estudio es la Convencin Sobre los Derechos del
Nio, en virtud del cual el Estado se ha obligado a respetar los derechos
enunciados en esta convencin asegurando su aplicacin a cada nio sujeto
a su jurisdiccin, sin distincin alguna por razn de raza, religin, etnia, color,
sexo, etc.; a tomar todas las medidas apropiadas para que el nio se vea
protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por causa de la
condicin, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus
padres, o sus tutores o de sus familiares; a exigir que todas las instituciones
pblicas y privadas de bienestar social, autoridades administrativas y
250
judiciales a tener una consideracin especial en fundamento al inters
superior del nio: pero tambin se ha obligado el Estado a respetar las
responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de
los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn lo establezca la
costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del
nio e impedirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin
y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en
la Convencin precitada.
A su vez, esta Convencin ha sido la fuente inspiradora del novel Cdigo de
la Niez y Adolescencia que ha recogido las instituciones jurdicas
establecidas en la ella y el legislador las ha condensado en un conjunto de
normas, preceptos, principios y procedimientos que regulan las relaciones de
los nios, nias y adolescentes frente al Estado, sociedad y familia.
Precisamente sta bien podra ser la definicin de lo que es el Derecho de la
Niez y Adolescencia. A decir del Art. 97 de este cuerpo legal, "La proteccin
estatal a la que se refiere el artculo anterior se expresa en la adopcin de
polticas sociales y la ejecucin de planes, programas y acciones polticas,
econmicas y sociales que aseguren a la familia los recursos financieros para
cumplir con sus deberes y responsabilidades tendientes al desarrollo integral
de sus miembros, en especial de los nios, nias y adolescentes. A esta
responsabilidad primigenia del Estado ecuatoriano, el legislador ha
introducido una figura indita y es la corresponsabilidad que se halla sealada
en el Art. 8 de este Cdigo pues tambin es responsable del bienestar y
desarrollo integral de los menores la sociedad y la familia. El estado ejecutar
las polticas, planes, programas y proyectos en beneficio de la niez y
adolescencia a travs las entidades descritas en el Art. 192 del Cdigo de la
Niez y Art. 214 ibdem. Naturalmente la corresponsabilidad tripartida del
Estado, sociedad y familia dimana del Art. 48 de la Constitucin de la
Repblica.

2.4. RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD FRENTE A LA NIEZ y
ADOLESCENCIA.-
Con la figura de la corresponsabilidad introducida por el legislador, ahora la
sociedad tambin debe responder por el desarrollo equilibrado de nios, nias
251
y adolescentes. Pero no se refiere a la sociedad civil o mercantil que regula el
Cdigo Civil o Ley de Compaas, se refiere al componente colectivo ms
elemental y sencillo, compuesto por varios individuos con idnticos objetivos.
Refirese a la formacin social ecuatoriana compuesta por dos o ms
habitantes de la Repblica. Ensayando una definicin de sociedad diremos
que es conjunto de dos o ms personas unidas entre s, con el fin de cumplir
determinados objetivos para el bien comn de ellos y del resto de la
comunidad.
La responsabilidad de la sociedad debe darse dentro de dos niveles de
participacin. La primera compuesta por la sociedad llana, de hecho, sin
organizacin, mas que con el sentido del deber, la moral y la conciencia de
ayudar a la niez y la adolescencia; y, la segunda, compuesta por la sociedad
orgnica y estructuralmente organizada, con fines preestablecidos, y mbitos
de accin especficos. Son las organizaciones no gubernamentales
nacionales y extranjeras dedicadas al bienestar de los menores de edad; el
sistema de educacin y salud privados y toda institucin privada de atencin a
los menores. Aunque su constitucin por naturaleza es privada, por la funcin
que desempean las convierten en entidades de servicio pblico y sin fines de
lucro. Esta es su naturaleza jurdica. El Art. 209 del Cdigo de la Niez y la
Familia dispone que: "Los organismos de Ejecucin de polticas, planes,
programas y proyectos, son entidades pblicas y privadas de atencin que
tienen a su cargo la ejecucin de polticas, planes, programas, proyectos, t
acciones y medidas de proteccin y sancin, de acuerdo a las polticas y
planes definidos por los organismos competentes y a las instrucciones de la
autoridad que legitim su funcionamiento". Es responsabilidad de las
entidades de atencin "realizar sus actividades en la forma que asegure la
vigencia y proteccin de los derechos y garantas de los nios, nias y
adolescentes, con estricto apego a las disposiciones de este Cdigo, de los
reglamentos y de las instrucciones de la autoridad que legitim su I
funcionamiento". As lo dispone el Art. 210 ibdem.
Las entidades privadas (tambin las pblicas) por disposicin del Art. 211 del
Cdigo de la Niez y la Adolescencia dispone que: "Las entidades de atencin
y los programas que ejecuten debern cumplir con las siguientes obligaciones
generales: 1.- Promover las relaciones personales y directas con la familia e
252
impulsar actividades que permitan el fortalecimiento del vnculo o la
reinsercin familiar en el menor tiempo posible, segn los casos; 2.- Realizar
acciones educativas con los familiares al cuidado del nio, nia y adolescente;
3.- Proveer de atencin personalizada y desarrollo de actividades educativas
y recreativas con cada nio, nia y adolescente, de acuerdo con sus
necesidades de desarrollo; 4.- Cumplir los estndares nacionales de calidad,
seguridad e higiene, adems de los que en cada caso seale la autoridad que
legitim su funcionamiento; 5.- Disponer de los recursos econmicos,
humanos y materiales adecuados, a los programas que ejecuten; 6.- Remitir
informes peridicos y pormenorizados sobre la marcha de sus programas, al
organismo que autoriz su registro y funcionamiento; 7.- Garantizar que los
nios, nias y adolescentes cuenten con los documentos pblicos de
identidad; 8.- Realizar todas las acciones sociales, legales y administrativas
orientadas a definir y solucionar la situacin fsica, psicolgica, legal, familiar y
social del nio, nia y adolescente; 9.- Proveer atencin mdica, odontolgica
y legal, psicolgica y social; 10.- Garantizar alimentacin, vestuario e
implementos necesarios para la higiene y aseo personal; 11.- Poner en
conocimiento de la autoridad competente la situacin de amenaza o violacin
de derechos; 12.- Poner en conocimiento de la autoridad competente los
cambios de status legal de los nios, nias y adolescente con el fin de que
sta adopte las medidas correspondientes; 13.- Garantizar el ingreso y
permanencia de nios, nias y adolescentes en el sistema educativo, cuando
corresponda; 14.- Mantener expedientes completos y actualizados de cada
nio, nia o adolescente; y, 15.- Las dems que se establezcan en este
Cdigo, leyes, reglamentos, resoluciones e instrucciones de la autoridad que
legitim su funcionamiento. Estas son las obligaciones especficas que deben
cumplir las entidades privadas de atencin a los menores de edad.

2.6. RESPONSABILIDAD DE LA FAMILIA FRENTE A LA NIEZ, Y
ADOLESCENCIA.-
Se ha dicho, con razn, que la familia es el ncleo de la sociedad. Esta
definicin elemental y de antao sigue teniendo vigencia porque la familia en
realidad es la esencia de la sociedad. La familia y la sociedad forman una
simbiosis perfecta. Lo que le ocurre a la una le afecta a la otra y viceversa.
253
Utilizando trminos cientficos, diremos que entre sociedad y familia existe
una relacin dialctica, porque actan y se interrelacionan en forma recproca.
La ley de causa y efecto entre familia y sociedad es muy evidente. Frente a
esta unidad, aparece tambin otra relacin igual de importante y es la relacin
que existe entre los miembros de la familia, vale decir entre hijos y padres.
Cada uno de ellos con su cosmovisin del Estado, sociedad y mundo que le
rodea, con su acervo cultural, y formacin social, econmica, poltica, religiosa
en proporcin a su edad biolgica y el grado de madurez de cada uno de
ellos. Frente a este entorno familiar irrumpe las normas del Cdigo de la
Niez y la Familia, uno de cuyos fines es regular las relaciones entre hijos
menores de edad y progenitores.
El Art. 37 de la Constitucin de la Repblica prescribe que "El Estado
reconocer y proteger a la familia como clula fundamental de la sociedad y
garantizar las condiciones que favorezcan ntegramente la consecucin de
sus fines. Esta se constituir por vnculos jurdicos o de hecho y se basar en
la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes. Proteger el
matrimonio, la maternidad y el haber familiar. Igualmente apoyar a las
mujeres jefas de hogar". "La familia es le ncleo bsico de la formacin social
y el medio natural y necesario para el desarrollo integral de sus miembros,
principalmente los nios, nias y adolescentes. Recibe el apoyo y proteccin
del Estado a efecto de que cada uno de sus integrantes pueda ejercer
plenamente sus derechos y asumir sus deberes y responsabilidades. Sus
relaciones jurdicas internas de carcter no patrimonial son personalsimas y,
por lo mismo, irrenunciables, intransmisibles e intransferibles. Salvo los casos
expresamente previstos por la ley, son tambin imprescriptibles". As
prescribe el Art. 96 del Cdigo de la Niez y Adolescencia. Es una definicin
completa porque adems se halla descrita la naturaleza de la relacin familiar.
La responsabilidad jurdica de los padres se expresa a travs de la
responsabilidad civil, en virtud de la cual responden por los hechos ilcitos
cometidos por nios, nias y adolescentes. Frente a esta responsabilidad civil,
tambin tienen otra, quizs mayor y es la responsabilidad moral de formales
en todos los niveles para que a futuro sean hombres y mujeres de bien. Que
amen a su patria como a los progenitores y a ellos mismos. Si cumplen con
esta responsabilidad mayor, diremos que la familia, sociedad y Estado
254
ecuatoriano han triunfado y que el Derecho de la Niez y Adolescencia ha
servido eficazmente. De lo contrario no pasar de ser una entelequia social y
jurdica el conjunto de derechos y garantas constantes en el Cdigo de la
Niez y Adolescencia.
Como antpoda jurdica de los derechos que tienen los progenitores sobre los
hijos no emancipados (patria potestad), los primeros tienen deberes generales
y especficos que se hallan establecidos en el Art. 102 del Cdigo de la Niez
y Adolescencia. Reza lo siguiente:" Los deberes generales de los progenitores
son respetar, proteger y desarrollar los derechos y garantas de sus hijos e
hijas. Para este efecto estn obligados a proveer lo adecuado para atender
sus necesidades materiales, psicolgicas, afectivas, espirituales e
intelectuales, en la forma que estable este Cdigo. Mientras que los deberes
especficos son los siguientes: 1.- Proveer a sus hijos e hijas de lo necesario
para satisfacer sus requerimientos materiales y psicolgicos, en un ambiente
familiar de estabilidad, armona y respeto; 2.- Velar por su educacin, por lo
menos en los niveles bsico y medio; 3.- Inculcar valores compatibles con el
respeto a la dignidad del ser humano y al desarrollo de una convivencia social
democrtica, tolerante, solidaria y participativa; 4. Incentivar en ellos el
conocimiento, la conciencia, el ejercicio y la defensa de sus derechos,
reclamar la proteccin de dichos derechos y su restitucin, si es el caso; 5.-
Estimular y orientar su formacin y desarrollo culturales; 6.- Asegurar su
participacin en las decisiones de la vida familiar, de acuerdo a su grado
evolutivo; 7.- Promover la prctica de actividades recreativas que contribuyan
a la unidad familiar, su salud fsica y psicolgica; 8.- Aplicar medidas
preventivas compatibles con los derechos del nio, nia y adolescente; y, 9.-
Cumplir con las dems obligaciones que se sealan en ese Cdigo y ms
leyes. Estos deberes especficos sealados por el legislador no impide que,
por propia iniciativa incrementen los progenitores otros deberes, con el fin,
propiciar una crianza armnica de los menores de edad.

DERECHOS ESPECFICOS DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA
3.1. DERECHOS DE SUPERVIVENCIA.-
Los derechos de supervivencia as llamados por el legislador, comprenden el
derecho a la vida, el derecho a conocer a los progenitores y mantener
255
relaciones con ellos, el derecho a tener una familia y convivencia familiar, el
derecho a la proteccin prenatal, el derecho a la lactancia materna, el derecho
de atencin al embarazo y al parto, el derecho a una vida digna, el derecho a
la salud, el derecho a la seguridad social y el derecho a un medio ambiente
sano. Es decir, son el conjunto de derechos que permiten que el menor de
edad pueda desarrollar su existencia fsica, psicolgica y moral de una
manera civilizada.
Gracias a los derechos de supervivencia, los menores de edad tienen una alta
probabilidad de conservar la vida por ello ms bien considero que debi
emplearse el trmino de sobrevivencia porque el derecho a la vida y dems
que contiene el Captulo 11 de este Cdigo permiten que el nio, nia y
adolescentes vivan ms que el resto de congneres. Ensayando una
definicin de derechos de supervivencia denominados tambin derechos de
sobrevivencia diremos que es el conjunto de derechos inherentes a la vida
misma del menor de edad en virtud de los cuales conserva su salud fsica,
mental y moral, permitindole que cumpla su ciclo de crianza propia de su
edad y alejndolo de una probabilidad de muerte no natural.

3.2. DERECHO A LA VIDA.-
Con sujecin al Art. 20 del Cdigo de la Niez y Adolescencia, "Los nios,
nias y adolescentes tienen derecho a la vida desde su concepcin. Es
obligacin del Estado, la sociedad y la familia asegurar por todos los medios a
su alcance, su supervivencia y desarrollo. Se prohben los experimentos y
manipulaciones mdicas y genticas desde la fecundacin del vulo hasta el
nacimiento de nios, nias y adolescentes y la utilizacin de cualquier tcnica
o prctica que ponga en peligro su vida o afecte su integridad o desarrollo
integral". El derecho a la vida de todo individuo de la especie humana es
garantizado desde el acto de fecundacin de hombre y mujer. Es decir
fisiolgicamente cuando se ha unido vulo y espermatozoide. Sin embargo el
momento de la concepcin no ocurre instantneamente en la unin sexual, ya
que puede ocurrir que tal unin o concepcin ocurra despus de un poco
tiempo ms adelante. Por lo tanto se entender a la concepcin como el
momento biolgico de unin de vulo y espermatozoide dando inicio a la
formacin del huevo o sigote. El legislador ha establecido un principio de
256
presuncin de concepcin al disponer en el Art. 62 del Cdigo Civil que: "De
la fecha del nacimiento se colige la poca de la concepcin, segn la regla
siguiente: Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al
nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales, y no ms de
trescientos, contados hacia atrs, desde la media noche en que principie el
da del nacimiento". Como se puede apreciar no se ha designado una fecha
precisa de la concepcin en atencin a que todava la ciencia no ha podido
verificar el momento exacto en que se produce la concepcin.
Al garantizar el derecho a la vida desde la concepcin, el efecto jurdico
evidente y lgico es la prohibicin de cualquier experimento gentico y
experimentacin mdica del feto, tendiente a interrumpir su desarrollo y
supervivencia. Sin embargo, si resulta necesario la intervencin de la ciencia
mdica con el fin de corregir alguna malformacin gentica, mal ubicacin
fetal, peligro de la madre, etc. considero que no representar ningn atentado
contra el derecho a la vida del feto. Y este precisamente considerado por
Cabanellas como "tan esencial y natural se estima, con raz en el mismo
instinto del ser, que no sorprende del todo que, siendo el primero de los
derechos individuales, no haya sido inscrito en ningn ordenamiento positivo,
al menos hasta poca muy reciente; aun cuando su proteccin se alce firme y
milenaria en el castigo del homicidio y otras formas de agresin contra la vida
y la integridad de las personas. Tambin desde el Derecho Penal, el derecho
a la vida se afirma, como preferencia por el individuo justo o pacfico, en la
legtima defensa, que pueda amparar, en caso extremo, hasta conservar la
propia vida sacrificando la del criminal agresor. Y a ese mismo fin se tiende,
en nombre del concebido y del inters democrtico de la sociedad, con la
punibilidad del aborto, y la restriccin -no del todo sincera- de las prcticas
anticonceptivas".
El derecho a la vida apreciado en su estado simple no trasciende en la esfera
social y jurdica, mientras no observemos ni respetemos el resto de derechos
tales como el derecho a la salud, a la alimentacin, a la educacin, a la
proteccin, a la cultura, etc. que tienen los nios, nias y adolescentes.
Ciertamente es un derecho intrnseco, pero adems de respirar se debe
alimentar, vestir, educar, recrear. La sociedad ecuatoriana garantiza el
derecho a la vida, pero condiciona a morir cada da poco a poco.
257
3.3. DERECHO A CONOCER A LOS PROGENITORES Y MANTENER
RELACIONES CON ELLOS.-
Los menores de edad no pueden ser privados de conocer a sus progenitores,
excepto cuando tal conocimiento y relacin sea perniciosa o perjudicial. No se
les puede ocultar la identidad de los progenitores as tengan antecedentes
que rian contra la ley. El derecho del menor a ser cuidado y protegido por
padre y madre se incluye en este derecho; del cuidado, y convivencia nace el
afecto, cario y amor; la relacin interpersonal genera lazos de confraternidad
y solidaridad. El amor filial no nace sino se hace. Los padres biolgicos y
dems parientes, cuando estn ausentes de la vida de los nios, nias y
adolescentes no desarrollan el afecto necesario sobre ellos; la palabra hijo les
retumba a mucha distancia. Por ello el legislador, con el afn de garantizar la
relacin afectiva entre padres y menores de edad, ha establecido como
derecho, especial y sealadamente cuando exista separacin por cualquier
motivo.
De acuerdo al Art. 21 del Cdigo de la Niez y Adolescencia, "Los nios,
nias y adolescentes tienen derecho a conocer a su padre y madre, a ser
cuidados por ellos y a mantener relaciones afectivas permanentes, personales
y regulares con ambos progenitores y dems parientes, especialmente
cuando se encuentran separados por cualquier circunstancia, salvo que la
convivencia o relacin afecten sus derechos y garantas. No se les privar de
este derecho por falta o escasez de recursos econmicos de su i
progenitores. En los casos de desconocimiento del paradero del padre, de la
madre, o de ambos, el Estado, los parientes y dems personas que tengan
informacin sobre aquel, debern proporcionarla y ofrecer las facilidades para
localizarlos". Como se ha sostenido, slo la convivencia genera relaciones
afectivas permanentes, personales y regulares y el espritu de esta norma
legal es fomentar estas relaciones entre padres e hijos inclusive con el resto
de parientes. El legislador ha dispuesto que esta relacin no prospere
nicamente en un solo caso: cuando la convivencia o relacin afecten los
derechos y garantas del menor. La falta o escasez de medios econmicos de
los padres, no constituye ningn obstculo para interrumpir estos lazos de
cario con los hijos que se hallan bajo su cuidado.

258
3.4. DERECHO A TENER FAMILIA Y A LA CONVIVENCIA FAMILIAR.-
Es otro de los derechos de supervivencia de los menores de edad. As lo
establece el Art. 22 del Cdigo de la Niez y Adolescencia que reza: "Los
nios, nias y adolescentes tienen derecho a vivir y desarrollarse en su familia
biolgica. El Estado, la sociedad y la familia deben adoptar prioritariamente
medidas apropiadas que permitan su permanencia en dicha familia.
Excepcionalmente, cuando aquello sea imposible o contrario a su inters
superior, los nios, nias y adolescentes tienen derecho a otra familia, de
conformidad con la ley. En todos los casos, la familia debe proporcionarles un
clima de afecto y comprensin que permita el respeto de sus derechos y su
desarrollo integral. El acogimiento institucional, el internamiento preventivo, la
privacin de libertad o cualquier otra solucin que los distraiga del medio
familiar, debe aplicarse como ltima y excepcional medida.
En trminos restrictivos la familia es el conjunto de individuos que viven bajo
un mismo techo, formada por padres, hijos y hermanos solteros. No obstante
pueden convivir dentro de la familia una inmediata y cercana parentela
compuesta de ascendientes, descendientes y hasta parientes por afinidad.
Esta es la familia biolgica a que se refiere el legislador. El derecho a tener
una familia marca el armonioso e integral desarrollo de los menores de edad.
Por ms amor que exista en la familia adoptiva no existe el mismo
sentimientos y lazos de afecto con respecto a la familia biolgica. El Estado,
sociedad y familia estn obligados, por su parte, a propender esta unin. Slo
cuando la familia biolgica no brinde el cuidado y bienestar a la que est
obligada, a un ambiente de afecto y comprensin, siendo contrario al inters
superior de nios, nias y adolescentes, podr ser privado de este
fundamental derecho, naturalmente luego del proceso sealado por este
Cdigo.
La separacin de la familia biolgica (o doctrinariamente adoptiva porque en
el actual Cdigo de la Niez y Adolescencia ya no existe ste ltimo tipo de
familia) es considerada como excepcional y como el ltimo recurso jurdico.
Existen tres medidas de excepcin, a saber: 1.- El acogimiento
institucional: Cuando el menor de edad es enviado a una establecimiento
pblico o privado, mientras se decide lo ms conveniente protegiendo el
bienestar de aquel. Segn el Art. 232 del Cdigo de la Niez y Adolescencia
259
el acogimiento institucional es una medida transitoria de proteccin dispuesta
por la autoridad judicial, en los casos en que no sea posible el acogimiento
familiar. 2.- El internamiento preventivo: Es una medida cautelar personal
en virtud de la cual el J uez ordena que el adolescente sea conducido a una
institucin pblica o privada cuando existan suficientes indicios sobre la
existencia de una infraccin de accin pblica y su autora y complicidad en la
infraccin investigada: a) Tratndose de adolescentes que no han cumplido
catorce aos de edad, en el juzgamiento de delitos de asesinato, homicidio,
violacin, plagio de personas o robo con resultado de muerte; y, b) De los
adolescentes que han cumplido catorce aos, en el juzgamiento de delitos
sancionados en la legislacin penal ordinaria con pena de reclusin. El
internamiento preventivo puede ser revocado en cualquier tiempo, de oficio o
a peticin de parte. 3.- La privacin de la libertad: Es otra medida cautelar
personal de excepcin ordenada por la autoridad judicial, por la cual al
adolescente se lo priva de su libertad individual en los Centros de
Internamiento de Adolescentes, siempre que esta medida solicitada por el
Procurador de Menores, sea imprescindible en atencin a las presunciones
fundadas de responsabilidad por hechos ilcitos cometidos.

3.5. DERECHO A LA PROTECCIN PRENATAL.-
Para garantizar el derecho a la proteccin prenatal, el legislador ha prescrito
en el Art. 23 del Cdigo de la Niez y Adolescencia que: "Se sustituir la
aplicacin de penas y medidas de privativas de libertad, a la mujer
embarazada hasta noventa das despus del parto, debiendo el juez disponer
las medidas cautelares que sean del caso. El J uez podr ampliar este plazo
en el caso de madres de hijos con discapacidad grave y calificada por el
organismo pertinente, por todo el tiempo que sea menester, segn las
necesidades del nio o nia. El responsable de la aplicacin de esta norma
que viole esta prohibicin o permita que otro la contravenga, ser sancionado
en la forma prevista en este Cdigo".
Esta disposicin legal guarda concordancia con el Art. 58 del Cdigo Penal
que dice: Ninguna mujer embarazada podr ser privada de su libertad, ni ser
notificada con sentencia que le imponga penas de prisin o de reclusin, sino
90 das despus del parto. Tambin el ltimo inciso del Art. 171 del Cdigo de
260
Procedimiento Penal aplicando el derecho prenatal seala que: "Cualquiera
que fuere el delito, la prisin preventiva ser sustituida, por el arresto
domiciliario en todos los casos en que el imputado o acusado sea una
persona mayor de sesenta y cinco aos de edad o que se trate de una mujer
embarazada y hasta noventa das despus del parto. En estos casos tambin
procede la caducidad prevista en el artculo 169 de este Cdigo". Por lo tanto
los jueces, con el propsito de garantizar el derecho prenatal del ser que vive
y se desarrolla dentro del vientre materno estn obligados a sustituir la
detencin, prisin preventiva, detencin en firme y hasta la prisin definitiva
por arresto domiciliario u otra. El plazo fijado por los jueces puede ampliarse
en el caso de madres de hijos con discapacidad grave y calificada por un
organismo pblico o privado pertinente. La inobservancia de este precepto
genera un certero efecto jurdico: responden los jueces y terceras personas
en el campo civil y penal por su transgresin.

3.6. DERECHO A LA LACTANCIA MATERNA.-
"Los nios y nias tienen derecho a la lactancia materna para asegurarle el
vnculo afectivo con su madre, adecuada nutricin, crecimiento y desarrollo.
Es obligacin de los establecimientos de salud pblicos y privados desarrollar
programas de estimulacin de la lactancia materna". As determina el Art. 24
del Cdigo de la Niez y Adolescencia. Segn investigaciones cientficas, los
nios que en sus primeros das y meses de vida han sido alimentadas con el
pecho de su padre, no slo que desarrollan defensas contra varias
enfermedades que aquejan a los menores, es la alimentacin ms completa y
perfecta, sino que adems se produce una fuerte relacin afectiva indeleble
entre madre e hijo e hija. Por esta razn que el legislador, con el fin de
precautelar el derecho a la vida de nios y nias en sus primeras etapas de la
vida fsica, entre uno de los derechos consignados ha garantizado el derecho
a la lactancia materna.
El derecho a la lactancia materna se expresa a travs del Art. 92 del cdigo
del Trabajo por el cual no cabe retencin ni embargo de la remuneracin que
perciban las mujeres durante el perodo de dos semanas anteriores al parto y
seis semanas posteriores al mismo; el trabajo prohibido al personal femenino
establecido en el Art. 152; la proteccin a la mujer embarazada establecida en
261
el Art. 153; la incapacidad para trabajar por enfermedad debida al embarazo o
al parto, no puede ser objeto de despido intempestivo ni de desahucio, segn
el Art. 154; la guardera infantil y la restriccin de la jornada de trabajo por dos
horas diarias durante nueve meses posteriores al parto conforme el Art. 155
del mismo cuerpo legal. En tratndose de parturientas que trabajan en
entidades estatales estos derechos se hallan garantizados en la Ley de
Servicio Civil y Carrera Administrativa. Tanto en las instituciones pblicas
como privadas se estila garantizar el derecho de la embarazada y parturienta
en los Contratos Colectivos que suscriben con los empleadores mejorndolo
eficazmente, que en muchos casos ha sido objeto de crticas acrrimas por la
opinin pblica.
Lamentablemente el derecho a la lactancia y embarazo garantizadas por el
Cdigo del Trabajo y el flamante Cdigo de la Niez y la Familia es
inobservado todos los das por la casi totalidad de empresas privadas, pues
flagrantemente apenas se enteran que su trabajadora o empleada est
embarazada la despiden bajo cualquier excusa. En el perodo de lactancia no
le conceden las dos horas durante los nueve meses que garantiza el Art. 115
del Cdigo del Trabajo y ms bien las despiden intempestivamente.
Frente a este atropello inmisericorde y vil, debiera crearse un unidad pblica
especializada para que garantice la plena vigencia del derecho a la lactancia
materna.

3.7. DERECHO DE ATENCIN AL EMBARAZO Y AL PARTO.-
De acuerdo al Art. 25 del Cdigo de la Niez y Adolescencia, "El poder
pblico y las instituciones de salud y asistencia a nios, nias: adolescentes
crearn las condiciones adecuadas para la atencin durante el embarazo y el
parto, a favor de la madre y del nio o nia, especialmente tratndose de
madres adolescentes y de nios o nias con peso inferior a dos mil quinientos
gramos".
A fin de proteger el derecho a la vida de ser que florece en el vientre de la
madre, el derecho a la atencin del embarazo y al parto debe ser poltica
permanente del Estado ecuatoriano. Este derecho no es nuevo, sin embargo,
como casi en todos los mbitos ni el Estado, ni la sociedad lo han respetado.
Basta ver cuando una mujer embarazada va a realizarse su chequeo en una
262
casa de salud pblica, para apreciar que la atencin es inhumana, indigna e
irrespetuosa; naturalmente frente a esta realidad constante existen casos de
excepcin en servidores de la salud conscientes de su responsabilidad en la
tarea que prestan. En las casas de salud privadas la atencin es ms
esmerada pero la condicin es que la mujer embarazada tenga recursos
econmicos para asistir a ella. Bajo la realidad econmica del pas, a la mujer
embarazada no queda otra alternativa que durante los nueve meses asistir
estoicamente a los centros de salud pblicos soportando este maltrato
institucionalizado.
En cuanto al momento del alumbramiento o parto, la situacin es idntica. Si
acude a una casa de salud pblica, esperan que el beb est atravesando la
pared vaginal de la mujer para acogerla, de lo contrario la devuelven a su
casa. En cambio en los hospitales, clnicas y dems casas de salud privada,
primero le exigen otorgue una garanta a travs de tarjeta de crdito, que
firmen facturas en blanco y con precios exorbitantes de alumbramiento que
constituyen una bofetada a la sociedad. Tanto se ha mercantilizado que lo
nico que miran es el lucro y no el bienestar de la parturienta y el bienestar
del beb por nacer. Con seguridad si la mujer embarazada acude a una casa
de salud privada, en la mayora de veces el parto no ser normal sino por
medio de cesara, mas no por el peligro que puede correr el beb por nacer o
su madre. Por qu ser? Obviamente por el nico afn de lucro. Con esta
mora del Estado y la sociedad Podremos efectivamente garantizar el
derecho a la vida del nio o nia expresado a travs del derecho al embarazo
y alumbramiento?.

3.8. DERECHO A UNA VIDA DIGNA.-
"Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a una vida digna, que les
permita disfrutar de las condiciones socioeconmicas necesarias para su
desarrollo integral. Este derecho incluye aquellas prestaciones que aseguren
una alimentacin nutritiva, equilibrada y suficiente, recreacin y juego, acceso
a los servicios de salud, a educacin de calidad, vestuario adecuado, vivienda
segura, higinica y dotada de los servicios bsicos. Para el caso de los nios,
nias y adolescentes con discapacidades, el Estado y las instituciones que las
atienden debern garantizar las condiciones, ayudas tcnicas y eliminacin de
263
barreras arquitectnicas para la comunicacin y transporte". As prescribe el
Art. 26 del Cdigo de la Niez y Adolescencia. La definicin del derecho a la
vida digna merece ser rescatada. El legislador ha determinado el total de las
caractersticas de lo que significa una vida digna a favor de los menores de
edad. Es lo que llamaramos una vida decente o decorosa que debe rodearle
al nio. Se halla formada por una prestacin alimenticia y nutritiva, acceso al
servicio de salud y educacin de calidad, a la recreacin y juego, vestuario y
vivienda adecuada, sta ltima con servicios de infraestructura. Estas son las
principales caractersticas del derecho a una vida decente.
Pero este derecho al decoro y dignidad de nios, nias y adolescentes no
pasa de ser un autarqua jurdica porque ni en los grandes, medianos o
pequeos centros poblados en donde se concentran una gran poblacin
infantil, no se digan en zonas rurales, viven en un ambiente elemental que
precisamente no es el digno que propugna el legislador. Como aspiracin o
ideal de la formacin social ecuatoriana y del Estado, es plausible. La
condicin de pobreza de ste ltimo y de la mayora de familias del Ecuador
que bordea quiz el 60 por ciento, sin contar con las familias de extrema
pobreza o que se hallan en el umbral de una vida subhumana, contrara este
y otros derechos. Es de esperar que bajo esta noble aspiracin legal, el la
prctica se implementen polticas de desarrollo econmico y social que
permitan cumplir con este macro objetivo a favor de la niez y adolescencia.

3.9. DERECHO A LA SALUD.-
El derecho a la salud, como parte de los derechos especficos y de
supervivencia de los menores de edad, refirese no slo al aspecto fsico,
sino tambin al aspecto mental, psicolgico y sexual. Son elementos de un
todo. Forman parte de la salud integral de nios, nias y adolescentes. El Art.
27 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia prescribe que: "Los nios, nias y
adolescentes tienen derecho a disfrutar del ms alto nivel de salud fsica,
mental, psicolgica y sexual. El derecho a la salud de los nios, nias y
adolescentes comprende: 1.- Acceso gratuito a los programas y acciones de
salud pblicos, a una nutricin adecuada y a un medio ambiente saludable; 2.-
Acceso permanente e ininterrumpido a los servicios de salud pblicos, para la
prevencin, tratamiento de las enfermedades y la rehabilitacin de la salud.
264
Los servicios de salud pblicos son gratuitos para los nios, nias y
adolescentes que los necesiten; 3.- Acceso a medicina gratuita para los nios,
nias y adolescentes que las necesiten; 4.- Acceso inmediato y eficaz a los
servicios mdicos de emergencia, pblicos y privados; 5.- Informacin sobre
su estado de salud, de acuerdo al nivel evolutivo del nio, nia o adolescente;
6.- Informacin y educacin sobre los principios bsicos de prevencin en
materia de salud, saneamiento ambiental, primeros auxilios; 7.- Atencin con
procedimientos y recursos de las medicinas alternativas y tradicionales; 8.- El
vivir y desarrollarse en un ambiente estable y afectivo que les permitan un
adecuado desarrollo emocional; 9.- El acceso a servicios que fortalezcan el
vnculo afectivo entre el nio o nia y su madre y padre; y, 10.- El derecho de
las madres a recibir atencin sanitaria prenatal y post- natal apropiadas. Se
prohbe la venta de estupefacientes, substancias psicotrpicas y otras que
puedan producir adiccin, bebidas alcohlicas, pegamentos industriales,
tabaco, armas de fuego y explosivos de cualquier clase, a nios, nias y
adolescentes". Frente a estos derechos de los menores de edad, el Estado
ecuatoriano como corresponsable, a travs del Ministerio de Salud tiene las
siguientes obligaciones: 1.- Elaborar y poner en ejecucin las polticas, planes
y programas que favorezcan el goce del derecho contemplado en el artculo
anterior; 2.- Fomentar las iniciativas necesarias para ampliar la cobertura y
calidad de los servicios de salud, particularmente la atencin primaria de
salud, y adoptar las medidas apropiadas para combatir la mortalidad
materno infantil, la desnutricin infantil y las enfermedades que afectan a la
poblacin infantil; 3.- Promover la accin interdisciplinaria en el estudio y
diagnstico temprano de los retardos del desarrollo, para que reciban el
tratamiento y estimulacin oportunos; 4.- Garantizar la provisin de medicina
gratuita para nios, nias y adolescentes; 5.- Controlar la aplicacin del
esquema completo de vacunacin; 6.- Desarrollar programas de educacin
dirigidos a los progenitores y dems personas a cargo del cuidado de los
nios, nias y adolescentes para brindarles instruccin en los principios
bsicos de su salud y nutricin, y en las ventajas de la higiene y saneamiento
ambiental; y, 7.- Organizar servicios de atencin especfica para nios, nias
y adolescentes Con discapacidades fsicas, mentales o sensoriales". As lo
seala el Art. 28 del presente Cdigo. Los progenitores y dems personas
265
encargadas del cuidado de la salud de los menores de edad como
corresponsables, les corresponde "brindar la atencin de salud que est a su
alcance y asegurar el cumplimiento de las prescripciones, controles y
disposiciones mdicas y de salubridad".
Para que se cumpla con el derecho a la salud de nios, nias y adolescentes,
el legislador ha establecido obligaciones a los establecimientos de salud tanto
pblicos como privados a cualquier nivel. Son los siguientes: 1.- Prestar los
servicios mdicos de emergencia a todo nio, nia y adolescente que los
requieran, sin exigir pagos anticipados ni garantas de ninguna naturaleza. No
se podr negar esta atencin con el pretexto de la ausencia del representante
legal, la carencia de recursos econmicos, la falta de cupo, la causa u origen
de la emergencia u otra circunstancia similar; 2.- Informar sobre el estado de
salud del nio, nia o adolescente, a sus progenitores o representantes; 3.-
Mantener registros individuales en los que conste la atencin y seguimiento
del embarazo, el parto y el puerperio; y registros actualizados de los .datos
personales, domicilio permanente y referencias familiares de la madre; 4.-
Identificar a los recin nacidos inmediatamente despus del parto, mediante el
registro de sus impresiones dactilar y plantar y los nombres, apellidos, edad e
impresin dactilar de la madre; y expedir el certificado legal correspondiente
para su inscripcin inmediata en el Registro Civil; 5.- Informar oportunamente
a los progenitores sobre los requisitos y procedimientos legales para la
inscripcin del nio o nia en el Registro Civil; 6.- Garantizar la permanencia
segura del recin nacido junto a su madre, hasta que ambos se encuentren
eh condiciones de salud que les permitan subsistir sin peligro fuera del
establecimiento; 7. Diagnosticar y hacer un seguimiento mdico a los nios y
nias que nazcan con problemas patolgicos o discapacidades de cualquier
tipo; 8.- Informar oportunamente a los progenitores sobre los cuidados
ordinarios y especiales: que deben brindar al recin nacido, especialmente a
los nios y nias a quienes se haya detectado alguna discapacidad; 9.-
Incentivar que el nio o nia sea alimentado a travs de la lactancia materna,
por lo menos hasta el primer ao de vida; 10.- Proporcionar un trato de
calidez y calidad compatibles con la dignidad del nio, nia y adolescente;
11.- Informar inmediatamente a las autoridades y organismos competentes los
casos de nios o nias y adolescentes con indicios de maltrato o abuso
266
sexual; y aquellos en los que se desconozca la identidad o el domicilio de los
progenitores; 12.- Recoger y conservar los elementos de prueba de maltrato o
abuso sexual; y, 13.- Informar a las autoridades competentes cuando nazcan
nios con discapacidad evidente.
Las obligaciones detalladas deben constar en el acceso principal de
hospitales, clnicas, centros y casas de salud para que jams se les olvide a
los mdicos, enfermeras y dems servidores de la salud que la prioridad y
atencin digna a los pacientes menores de edad debe ser la consigna legal y
moral.

3.10. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.-
Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a la seguridad social. Este
derecho consiste en el acceso efectivo a las prestaciones y beneficios
generales del sistema, de conformidad con la ley. As establece el Art. 31 del
Cdigo de la Niez y Adolescencia. Frente a este derecho enunciado por el
legislador, es de esperar que con responsabilidad y entereza elaboren el
correspondiente Reglamento las Autoridades del Instituto Ecuatoriano de
Seguridad Social para la aplicacin efectiva del derecho determinado en este
artculo. La Convencin Sobre los Derechos del nio, en el Art. 26 dispone
que "Los Estados Partes reconocern a todos los nios el derecho a
beneficiarse de la seguridad social, incluso del Seguro Social, y adoptarn las
medidas necesarias para lograr la plena realizacin de ese derecho de
conformidad con su legislacin nacional". El numeral segundo dispone que
"Las prestaciones deberan concederse, cuando corresponda, teniendo en
cuenta los recursos y la situacin del nio y de las personas que sean
responsables del mantenimiento del nio, as como cualquier otra
consideracin pertinente a una solicitud de prestaciones hecha por el nio o
en su nombre".
Como se conoce, el Seguro Social abarca una serie de seguros, tales como el
seguro de accidentes del trabajo, seguro de invalidez, seguro de maternidad,
seguro de vejez, de montepo, etc. Del derecho enunciado se entiende que
los menores gozarn de este derecho cuando lo define diciendo que "es el
acceso efectivo a las prestaciones y beneficios generales del sistema, de
conformidad con la ley". pero Se podr aplicar todos estos beneficios a favor
267
del menor de edad? Mucho me temo que en la prctica ser de difcil
aplicacin, en consideracin a que ni siquiera a los afiliados del Seguro Social
que son quienes aportan mensualmente para beneficiarse de algunos de los
derechos, reciben el trato digno que se merecen no se diga los nios, nias y
adolescentes que no contribuyen con un solo centavo para mantener a esta
Institucin.
Segn Cabanellas, el seguro social representa "cada uno de los que abarcan
los riesgos a que se encuentran sometidas ciertas personas, principalmente
los trabajadores, al fin de mitigar al menos, o de reparar siendo factible, los
daos, perjuicios y desgracias de que puedan ser vctimas involuntarias, o sin
mala fe en todo caso. Generalmente se instituye el seguro social por el
Estado, ya sea l quien lo costee o en parte y lo dirija, ya lo imponga a las
partes patronal y trabajadora, con la mira de proteger a los expuestos a
padecer en su persona o en su patrimonio los riesgos provenientes de la
actividad profesional".

3.11. DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO.-
El derecho a vivir en un ambiente sano es uno de aquellos derechos civiles
constantes en el numeral 6 del artculo 23 de la Constitucin de la Repblica.
Tanto el tenor del precepto constitucional como el Art. 32 del Cdigo de la
Niez y Adolescencia, en su esencia es el mismo. El ltimo de los
prenombrados dice que: "Todos los nios, nias y adolescentes tienen
derecho a vivir en un ambiente sano, ecolgicamente equilibrado y libre
contaminacin, que garantice su salud, seguridad alimentaria y desarrollo
integral. El Gobierno Central y los gobiernos seccionales establecern
polticas claras y precisas para la conservacin del medio ambiente y
ecosistema ".
El sustento de una vida fsica, emocional y psquica depende del ambiente
sano en donde se desarrolle el menor de edad. Ningn ser humano puede
vivir en un ambiente que le perturbe fsica y mentalmente; con mayor razn
los nios, nias y adolescentes. Slo con un ambiente libre de contaminacin
se consigue un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado. Como poltica
de Estado, no slo para garantizar a los menores de edad, sino a todos los
habitantes, se debe prevenir la contaminacin ambiental. No hay que esperar,
268
en consecuencia que se produzca aquella en donde se desenvuelve el menor
para proceder a su reparacin o a su mitigacin. El principio del Derecho
Ambiental es preventor por lo tanto las polticas, planes, programas y
estrategias deben tender a prevenir la contaminacin del medio ambiente. La
contaminacin ambiental es amplia y variada porque es el efecto de las
actividades del mundo contemporneo. As, se habla de una contaminacin
slida, lquida y gaseosa que azota a todo el pas, que inclusive es a
responsable de malformaciones genticas de los fetos que se encuentran en
gestacin en el vientre materno. Es decir desde su desarrollo embrionario el
ser humano es expuesto a una incesante contaminacin. Es de esperar
entonces que el Estado ecuatoriano como mximo corresponsable de
propiciar un ambiente sano a favor de todos los habitantes especialmente de
los nios, nias y adolescentes, aplique las polticas necesarias para prevenir
y eliminar de las ciudades y los campos la carga de toxicidad existente.

DERECHOS RELACIONADOS CON EL DESARROLLO DE LA NIEZ Y
ADOLESCENCIA

4.1. DERECHO A LA IDENTIDAD.-
La identidad de una persona refirase a la personalidad individual, cuyas
caractersticas bsicas son los nombres y apellidos, nacionalidad, parentela
consangunea y afino Como bien sostiene Cabanellas "ms concretamente la
identidad es el hecho comprobado de ser una persona o cosa la supuesta o
buscada; constituye la determinacin de la personalidad individual a los
efectos de las relaciones jurdicas, de gran importancia con respecto a los
hijos naturales e ilegtimos". Con respecto a sta ltima parte, nuestra
legislacin felizmente desde haca mucho tiempo atrs elimin la
discriminatoria y odiosa diferenciacin de tales hijos. Si la identidad de la
persona est relacionada con la personalidad individual, es de concluir que
por ms parecido o semejanza que exista entre dos individuos, cada uno de
ellos ser en su esencia y caractersticas diferente al otro. El derecho a la
identidad no se refiere a los rasgos o seales fsicas, biolgicas, fisiolgicas o
psicolgicas, sino a su personalidad frente a la familia, sociedad y Estado.
269
El derecho a la identidad de nios, nias y adolescentes se halla establecido
en el Art. 7 de la Convencin sobre los Derechos del Nio en virtud del cual
"el nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento y tendr
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos. Los
Estados Partes velarn por la aplicacin de estos derechos de conformidad
con su legislacin nacional y las obligaciones que hayan contrado en virtud
de los instrumentos internacionales pertinentes en esta esfera sobre todo
cuando el nio resultara de otro modo aptrida". El Art. 8 ibdem prescribe
que: "Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del nio a
preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones
familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas. Cuando un nio
sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de
todos ellos, los Estados Partes debern prestar la asistencia y proteccin
apropiadas con miras a restablecer rpidamente su identidad".
El legislador hacindose eco de este Convenio internacional, ha retornado el
derecho de identidad del menor de edad en el Art. 33 del Cdigo de la Niez y
Adolescencia, cuyo contenido es similar. En efecto reza que: "Los nios, nias
y adolescentes tienen derecho a la identidad y a los elementos que la
constituyen, especialmente el nombre, la nacionalidad y sus relaciones de
familia, de conformidad con la ley. Es obligacin del Estado preservar la
identidad de los nios, nias y adolescentes y sancionar a los responsables
de la alteracin, sustitucin o privacin de este derecho". Los elementos que
conforman el derecho a la identidad, a decir de este precepto legal, est
conformado por el nombre, nacionalidad y relaciones de familia. Por nombre
hay que entender como el nombre propio, es decir, el que se designa
especficamente a la persona, conocido como el nombre de pila entre los
diferentes individuos de la familia. Debi ser ms especfico y disponer que el
nio tiene derecho a un nombre y apellido o apellidos de padre y o madre. En
cuanto a la nacionalidad este elemento forma parte de los derechos humanos
y es el que le permite al menor de edad identificarse con determinada
formacin social en lo cultural, religioso, idiomtico, etc.; las relaciones de
familia constituyen el vnculo intrnseco e indisoluble que tienen los menores
de edad.
270
4.2. DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL.-
Este derecho se halla plasmado en el Art. 34 del Cdigo de la Niez y
Adolescencia que prescribe que: "Los nios, nias y adolescentes tienen
derecho a conservar, desarrollar, fortalecer y recuperar su identidad y valores
espirituales, culturales, religiosos, lingsticos, polticos y sociales y a ser
protegidos contra cualquier tipo de interferencia que tenga por objeto sustituir,
alterar o disminuir estos valores". Consta en el numeral segundo del Art. 31
de la Convencin Sobre los Derechos del Nio el derecho que reza: "Los
Estados Partes respetarn y promovern el derecho del nio a participar
plenamente en la vida cultural y artstica y proporcionarn oportunidades
apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural,
artstica, recreativa y de esparcimiento".
El derecho a identificarse con las races culturales de la nacin a la que
pertenecen nios, nias y adolescentes es fundamental en el desarrollo
emocional y espiritual de ellos. Es como la tierra a la planta. Sin la primera, la
planta no podra crecer, desarrollarse y producir sus frutos. Del mismo modo,
sin el derecho al acceso a cultura, los menores de edad, no tendran valores
culturales sobre los cuales pueda desarrollar y fortalecer su identidad.

4.3. DERECHO A LA IDENTIFICACIN.-
El derecho a la identificacin forma parte del derecho a la identidad, pues uno
de los elementos de la identidad es el nombre. A travs de la identificacin se
especifica la individualidad de la persona cuyo elemento complementario son
los apellidos. "Los nios y nias tienen derecho a ser inscritos
inmediatamente despus del nacimiento, con los apellidos paterno y materno
que les correspondan. El Estado garantizar el derecho a la identidad y a la
identificacin mediante un servicio de Registro Civil con procedimientos
giles, gratuitos y sencillos para la obtencin de los documentos de identidad.
As determina el Art. 35 del Cdigo de la Niez y Adolescencia.
El derecho a tener un nombre de pila, apellido paterno y materno
inmediatamente despus de haber nacido es la caracterstica de la
identificacin de la que gozan los menores de edad. Cuando hablemos de
nombre, considero que estara implcito el resto de elementos que lo fom1an:
apellido del padre y madre. Este ltimo criterio guarda armona con lo que
271
considera Cabanellas al sealar que: "En relacin con las personas, el
nombre se entiende de tres maneras: a) como nombre de pila o particular
(Mara, Luis, J os), nombre en sentido estricto; b) como apellido (Torres,
Fernndez, alego); c) cual nombre y apellido a la vez, como en ciertos
documentos o diligencias que requieren simplemente el nombre del
interesado, con lo que se incluye esta forma ms completa a la identificacin.
Algunos casos pueden verse al tratar, ms adelante, del nombre en el
Derecho positivo mercantil. El nombre de pila es libre y queda a eleccin de
los padres o del que hace la inscripcin en el Registro Civil. El apellido, por el
contrario, es forzoso; el del padre en primer trmino, en los hijos legtimos; o
el de la madre, en los ilegtimos y en los naturales slo por ella reconocidos".
Felizmente nuestra legislacin civil ha desterrado esta primitiva clasificacin
de los hijos. Y no existen hijos legtimos, ilegtimos, naturales, bastardos,
sacrlegos simplemente son hijos de talo cual padre y madre. Con sujecin al
Art. 26 del Cdigo Civil "Los hijos nacidos fuera del matrimonio podrn se
reconocidos por sus padres o por uno de ellos, y, en este caso, gozarn di los
derechos establecidos en la Ley, respecto del padre o madre que les hay;
reconocido. Podrn tambin ser reconocidos los hijos que todava estn el
vientre de la madre, y este reconocimiento surtir efecto segn la regla del
artculo 63.
Como se puede observar, este derecho promueve la inscripcin del
nacimiento del nio o nia inmediatamente despus de haber nacido. Sin
\embargo, si los padres, familiares o persona bajo cuya responsabilidad se
halle el nio o nia puede inscribirlos amparado en la figura jurdica de la
inscripcin tarda. De esta forma, el nio o nia no quedara sin el derecho a
llevar el apellido del padre y de la madre. Para este efecto, el legislador ha
establecido normas de identificacin de los menores de edad. El Art. 36 del
Cdigo de la Niez y Adolescencia dispone que: "En la certificacin de nacido
vivo, que deber ser emitida bajo la responsabilidad del centro o institucin
de salud pblica o privada que atendi el nacimiento, constar la identificacin
dactilar de la madre y la identificacin plantar del nio o nia recin nacido o
nacida. En casos de inscripcin tarda se deber registrar en la ficha
respectiva la identificacin dactilar del nio, nia o adolescente. Cuando se
desconozca la identidad de uno de los progenitores, el nio, nia o
272
adolescente llevar los apellidos del progenitor que lo inscribe, sin perjuicio
del derecho a obtener el reconocimiento legal del otro progenitor. Si se
desconoce la identidad o domicilio de ambos progenitores, el nio, nia o
adolescente se inscribir por orden judicial o administrativa, con dos nombres
y dos apellidos de uso comn en el pas. Se respetar el nombre con el cual
ha sido reconocido y se tornar en cuenta la opinin cuando sea posible. La
inscripcin podr ser solicitada por la persona encargada del programa de
proteccin a cargo del nio o nia o por la J unta de Proteccin de Derechos.
Practicada la inscripcin, el J efe Cantonal de Registro Civil pondr el caso en
conocimiento de la Defensora del Pueblo de la jurisdiccin correspondiente,
para que inicie las gestiones extrajudiciales tendientes al esclarecimiento de
la filiacin del nio o nia y posterior reconocimiento voluntario o entable la
accin para que sea declarada judicialmente. Comprobada y resuelta por la
autoridad judicial o administrativa competente la sustitucin, confusin o
privacin de la identidad o de alguno de sus elementos, el Registro Civil
iniciar de inmediato los procedimientos idneos para restablecerla sin costo
alguno para el afectado. Los nios y nias de las comunidades, pueblos y
nacionalidades indgenas del pas, tienen el derecho a ser inscritos con
nombres propios del respectivo idioma. Las autoridades del Registro Civil
tienen la obligacin de inscribir estos nombres sin ningn tipo de limitacin u
objecin". El derecho a la identificacin del menor de edad en definitiva
comprende dos nombres y dos apellidos de uso comn, respetando los
nombres propios que tienen las comunidades indgenas que forman parte de
la nacin ecuatoriana.

4.4. DERECHO A EDUCACIN.-
Despus del derecho a la vida, el derecho a la libertad individual, en
tratndose del nio, el derecho a la educacin es ms vital para su desarrollo
integral y bienestar. Gracias a la aplicacin de este derecho los nios, nias y
adolescentes tendrn un futuro promisorio, lleno de esperanza e ilusiones. La
realizacin personal de ellos y por tanto, de la sociedad entera, depende del
grado de educacin que el Estado, la sociedad y la familia los prodiguen.
Nuestros "Mayores" con mucha sabidura decan que la mejor herencia que se
les puede dejar a los hijos es la educacin y francamente no se equivocaron.
273
El legislador ha sido estricto al disponer que la educacin tiene que ser de
calidad; ideal de difcil cumplimiento especialmente en las zonas rurales en
donde a duras penas existen cuatro paredes, un techo rstico y un profesor
de los llamados pluridocentes, esto es, que tiene bajo su cargo dos o ms
grados de escolaridad, no tienen materiales didcticos, laboratorios, etc.
Bajo estas condiciones se podr impartir una educacin de calidad?
No obstante de aquello, a travs dejas reglas que a continuacin se detallan,
el Estado ha establecido un sistema educativo que propende a este fin. Son
los siguientes: 1.- Garantice el acceso y permanencia de todo nio y nia a la
educacin bsica, as como del adolescente hasta el bachillerato su
equivalente; 2.- Respete las culturas y especificidades de cada regin J lugar;
3.- Contemple propuestas educacionales flexibles y alternativas para atender
las necesidades de todos los nios, nias y adolescentes, con prioridad de
quienes tienen discapacidad, trabajan o viven una situacin que requiera
mayores oportunidades para aprender; 4.- Garantice que los nios, nias y
adolescentes cuenten con docentes, materiales didcticos, laboratorios, lo-
cales, instalaciones y recursos adecuados y gocen de un ambiente favorable
para el aprendizaje. Este derecho incluye el acceso efectivo a la educacin
inicial de cero a cinco aos, y por lo tanto se desarrollarn programas y
proyectos flexibles y abiertos, adecuados a las necesidades culturales de los
educandos; y, 5.- Que respete las convicciones ticas, morales y religiosas de
los padres y de los mismos nios, nias y adolescentes. La educacin pblica
es laica en todos sus niveles, obligatoria hasta el dcimo ao de educacin
bsica y gratuita hasta el bachillerato o su equivalencia. El Estado y los
organismos pertinentes asegurarn que los planteles educativos ofrezcan
servicios con equidad, calidad y oportunidad y que se garantice tambin el
derecho de los progenitores a elegir la educacin que ms convenga a sus
hijos e hijas".
Los objetivos de los programas de educacin se hallan establecidos en el Art.
38 ibdem. La educacin bsica y media asegurarn los conocimientos,
valores y actitudes indispensables para: 1.- Desarrollar la personalidad, las
aptitudes y la capacidad mental y fsica del nio, nia y adolescente hasta su
mximo potencial, en un entorno ldico y afectivo; 2.- Promover y practicar la
paz, el respeto a los derechos humanos y libertades fundamentales, la no
274
discriminacin, la tolerancia, la valoracin de las diversidades, la participacin,
el dilogo, la autonoma y la cooperacin; 3.- Ejercitar, defender, promover y
difundir los derechos de la niez y adolescencia; 4.- Prepararlo para ejercer
una ciudadana responsable, en una sociedad libre, democrtica y solidaria;
5.- Orientarlo sobre la funcin y responsabilidad de la familia, la equidad de
sus relaciones internas, la paternidad y maternidad responsables y la
conservacin de la salud; 6.- Fortalecer el respeto a sus progenitores y
maestros, a su propia identidad cultural, su idioma, sus valores, a los valores
nacionales y a los de otros pueblos y culturas; 7.- Desarrollar un pensamiento
autnomo, crtico y creativo; 8.- La capacitacin para un trabajo productivo y
para el manejo de conocimientos cientficos y tcnicos; y 9.- El respeto al
medio ambiente".
Merece rescatar la obligacin que tienen los padres y dems responsables de
nios, nias y adolescentes aquellas puntualizadas en el Art. 39 ibdem. Son
los siguientes: 1.- Matricularlos en los planteles educativos; 2.- Seleccionar
para sus hijos una educacin acorde a sus principios y creencias; 3.-
Participar activamente en el desarrollo de los procesos educativos; 4.-
Controlar la asistencia de sus hijos, hijas o representados a los planteles
educativos; 5.- Participar activamente para mejorar la calidad de la educacin;
6.- Asegurar el mximo aprovechamiento de los medios educativos que les
proporciona el Estado y la sociedad; 7.- Vigilar el respeto de los derechos de
sus hijos, hijas o representados en los planteles educacionales; y, 8.-
Denunciar la violacin de esos derechos, de que tengan conocimiento.
Les est prohibido a los establecimientos educativos pblicos y particulares
aplicar sanciones corporales, sanciones psicolgicas atentatorias a la
dignidad de los nios, nias y adolescentes, sanciones colectivas y medidas
que impliquen exclusin o discriminacin por causa de una condicin personal
del estudiante, de su progenitores, representantes legales o de quienes lo
tengan bajo su cuidado. Se incluyen en esta prohibicin las medidas
discriminatorias por causa de embarazo o maternidad de una adolescente. A
ningn nio, nia o adolescente se le podr negar la matricula o expulsar
debido a la condicin de sus padres. En todo procedimiento orientado a
establecer la responsabilidad de un nio, nia o adolescente por un acto de
indisciplina en un plantel educativo, se garantizar el derecho a la defensa del
275
estudiante y de sus progenitores o representantes. Cualquier forma de
atentado sexual en los planteles educativos ser puesto en conocimiento del
Agente Fiscal competente, para los efectos de la ley, sin perjuicio de las
investigaciones y sanciones de orden administrativo que correspondan en el
mbito educativo. As dispone el Art. 41 del Cdigo de la Niez y
Adolescencia.
Merece especial examen la prohibicin de discriminacin en el caso de
embarazo o maternidad de la adolescente. Frente a este derecho, es
lacerante verificar que los profesores llamados a respetarlo lo transgreden con
suma facilidad. Se ha hecho pblica la noticia de dos adolescente
embarazadas en el Colegio Manuela Caizares de la capital. Por esta razn
han sido discriminadas, marginadas o expulsadas sutilmente incluido el
adolescente presunto padre y hasta una compaera por atreverse
defenderlos. Esta conducta reprochable de las autoridades del centro
educativo desnudan una realidad que es prctica solapada. En sus discursos,
peroratas de oropel, seminarios, conferencias, reuniones pedaggicas dice
defender los derechos de los estudiantes. Sin embargo, casa adentro so
burcratas que matan la ilusin de los alumnos. No merecen ser llamado
profesores, guas peor maestros. De qu pueden llamarse si cortan sus ala de
la superacin. Si por el embarazo ya han sido condenadas y arrinconadas.
En cuanto a la educacin de menores de edad con discapacidades tienen
derecho a la inclusin en el sistema educativo, en la medida de su nivel de
discapacidad. Todas las unidades educativas estn obligadas a recibirlos y a
crear los apoyos y adaptaciones fsicas, pedaggicas, de evaluacin y
promocin adecuado a sus necesidades.

4.5. DERECHO A LA VIDA CULTURAL.-
La vida cultural de los pueblos es la savia que nutre su espritu. Las
expresiones culturales son variadas y representa la cosmovisin de la
persona y sociedad. Se expresa a travs de la ciencia y arte, deporte y
recreacin. Segn el Art. 43 del Cdigo de la Niez y Adolescencia, "Los
nios, nias y adolescentes tienen derecho a participar libremente en todas
las expresiones de la vida cultural. En el ejercicio de este derecho pueden
acceder a cualquier espectculo pblico que haya sido calificado como
276
adecuado para su edad, por la autoridad competente. Es obligacin del
Estado y los gobiernos seccionales impulsar actividades culturales, artsticas
y deportivas a las cuales tengan acceso los nios, nias y adolescentes".
Sobre el derecho de la vida cultural, el legislador ha puesto nfasis a favor de
los menores de edad que pertenecen a los pueblos indgenas negros
denominados tambin afroecuatorianos. En efecto, "Todo programa de
atencin y cuidado a los nios, nias y adolescentes de las nacionalidades y
pueblos indgenas, negros o afroecuatorianos, deber respetar la
cosmovisin, realidad cultural y conocimientos de su respectiva nacionalidad
o pueblo y tener en cuenta sus necesidades especficas, de conformidad con
la Constitucin y la ley. Las entidades de atencin, pblicas y privadas, que
brinden servicios a dichos nios, nias y adolescentes, debern coordinar sus
actividades con las correspondientes entidades de esas nacionalidades o
pueblos". As prescribe el Art. 44 ibdem.
Conforme reza el Art. 30 de la Convencin Sobre los Derechos del Nio, en
los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas o
personas de origen indgena, no se negar a un nio que pertenezca a tales
minoras o que sea indgena el derecho que le corresponde, en comn, con
los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y
practicar su propia religin o a emplear su propio idioma". El numeral primero
y ms especficamente el segundo del Art. 31 ibdem seala que: "Los
Estados Partes respetarn y promovern el derecho del nio a participar
plenamente en la vida cultural y artstica y proporcionarn oportunidades
apropiadas, en condiciones de igualdad, de participar en la vida cultural,
artstica, recreativa y de esparcimiento", El menor de edad es como una
esponja seca que asimila todo lo que le rodea; que mejor si capta y asimila la
variada expresin artstica que ha desarrollado el ser humano como la pintura,
escultura, arquitectura, cine, teatro, mimo, tteres, msica, la variada artesana
de nuestra gente, el folcklore de cada una de las regiones del pas, la lengua
y expresiones verbales propias de cada regin, el arte culinario, etc. Sumadas
estas expresiones forman lo que el legislador ha denominado vida cultural.
4.6. DERECHO A LA INFORMACIN.-
"Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a buscar y escoger
informacin, y a utilizar los diferentes medios y fuentes de comunicacin, con
277
las limitaciones establecidas en la ley y aquellas que se derivan del ejercicio
de la patria potestad. Es deber del Estado, la sociedad y la familia, asegurar
que la niez y adolescencia reciban una informacin adecuada, veraz y
pluralista; y proporcionarles orientacin y una educacin crtica que les
permita ejercitar apropiadamente los derechos sealados en el inciso
anterior". Felizmente se ha superado la mordaza de la informacin sobre
muchos tpicos que la sociedad y familia ha ocultado al menor de edad. La
mejor informacin que se le puede proporcionar es dicindole la verdad, sin
dogmas, sin inventos para que sean los nios, nias y adolescentes quienes
saquen sus propias conclusiones. Recibir la informacin con espritu crtico es
el objetivo de este derecho. La discrepancia de ideas, conceptos, ideologas
no puede ser ningn bice para ocultar la verdadera informacin.
Sin embargo, el legislador frente al derecho a la informacin librrimo ha
sealado varias prohibiciones relativas a este derecho que so las siguientes:
1.- La circulacin de publicaciones, videos y grabaciones dirigidos y
destinados a la niez y adolescencia, que contengan imgenes textos o
mensajes inadecuados para su desarrollo; y cualquier forma d acceso a nios,
nias y adolescentes a estos medios; 2.- La difusin di informacin
inadecuada para nios, nias y adolescentes en horarios di franja familiar, ni
en publicaciones dirigidas a la familia y a los nios, nia: y adolescentes; y, 3.-
La circulacin de cualquier producto destinado a nios nias y adolescentes,
con envoltorios que contengan imgenes, textos o mensajes inadecuados
para su desarrollo. Estas prohibiciones se aplican a los medios, sistemas de
comunicacin, empresas de publicidad y programas" Pero, Que significa
imgenes, textos y mensajes inadecuados? Que significa difusin de
informacin inadecuada o circulacin de producto con envoltorios, textos e
imgenes inadecuados? El penltimo inciso del Art. 47 del Cdigo de la Niez
y Adolescencia despeja estas interrogantes al definir que: "Se consideran
inadecuados para el desarrollo de los nios, nias y adolescentes los textos,
imgenes, mensajes y programas que inciten a la violencia, exploten el miedo
o aprovechen la falta de madurez de los nios, nias y adolescentes para
inducirlos a comportamientos perjudiciales o peligrosos para su salud y
seguridad personal y todo cuanto atente a la moral o el pudor".

278
4.7. DERECHO A LA RECREACIN Y AL DESCANSO.-
Ahora la recreacin y descanso no es nicamente derecho de los menores de
edad, lo es de todos los seres humanos; Segn el Art. 48 del Cdigo de la
Niez y Adolescencia, "Los nios, nias y adolescentes tienen derecho a la
recreacin, al descanso, al juego, al deporte y ms actividades propias de
cada etapa evolutiva. Es obligacin del Estado y de los gobiernos seccionales
promocionar e inculcar en la niez y adolescencia, la prctica de juegos
tradicionales; crear y mantener espacios e instalaciones seguras y accesibles,
programas y espectculos pblicos adecuados, seguros y gratuitos para el
ejercicio de este derecho. Los establecimientos educativos debern contar
con reas deportivas, recreativas, artsticas y culturales, y destinar los
recursos presupuestarios suficientes para desarrollar estas actividades. El
Consejo Nacional de la Niez y Adolescencia dictar regulaciones sobre
programas y espectculos pblicos, comercializacin y uso de juegos y
programas computarizados, electrnicos o de otro tipo, con el objeto de
asegurar que no afecten al desarrollo integral de los nios, nias y
adolescentes". El derecho a la recreacin es el esparcimiento consistente en
actividades, sociales, familiares, culturales, artsticas y deportivas sin el nimo
de competencia, cuyo nico nimo es la distraccin del menor de edad.
Sin embargo, el legislador en cuanto se refiere al ingreso de espectculos
pblicos, con sujecin al Art. 49 del Cdigo de la Niez y Adolescencia "ha
prohibido que ingresen cuando hayan sido calificados como inconvenientes
para su edad. Los espectculos pblicos adecuados para la niez y
adolescencia gozarn de un rgimen especial respecto de los impuestos y
contribuciones fiscales y municipales, que se reglamentar por las
autoridades respectivas. Si se han organizado exclusivamente en beneficio de
los establecimientos de proteccin, gozarn de exoneracin de impuestos. En
los espectculos a que se refiere el artculo anterior, sern admitidos en forma
gratuita y obligatoria los nios, nias y adolescentes pertenecientes a
establecimientos de proteccin. Las empresas responsables de los
espectculos debern ofrecer las seguridades necesarias y garantizar las
medidas en caso de accidente".

279
EL CODIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA Y LA FAMILIA.
Dr. Mg. Milton Ordez Caigua
RESPONSABLE DE LA LECTURA.

El Derecho a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar.

Corresponde prioritariamente al padre y a la madre la
responsabilidad compartida del respeto, proteccin y cuidado de los
hijos e hijas, la promocin, respeto y exigibilidad de sus derechos.

La Constitucin de la Repblica del Ecuador proclama el derecho de nios, nias y
adolescentes a tener una familia y disfrutar de la convivencia familia.

El Cdigo de la Niez y Adolescencia, reconoce y protege a la familia como el espacio
primario y natural para el desarrollo integral de los nios, nias y adolescentes e
impone al Estado el deber prioritario de definir y ejecutar polticas, planes y
programas que apoyen a la familia para cumplir con sus responsabilidades.

El reconocimiento de la funcin primaria de la familia constituye un principio
fundamental del Cdigo de la Niez y Adolescencia, porque la familia es el ncleo
bsico de la formacin social y el medio natural y necesario para el desarrollo integral
de sus miembros, principalmente de los nios, nias y adolescentes.

La familia da identidad y pertinencia al nio y a la nia, as como al adolescente,
permite su desarrollo afectivo, emocional, moral y social; en el mbito familiar es
donde todos aprendemos a ser ms personas, y por ello, es deber del Estado proteger a
la familia a fin de que cuente con las condiciones necesarias para el cumplimiento de
sus funciones y responsabilidades.

Una situacin econmica como la del Ecuador de hoy, en que las condiciones de vida
de la poblacin han sufrido un deterioro dramtico que afecta a los ms pobres y
vulnerables como son los nios, nias y adolescentes, poblacin en la que el 70% de
los menores de 18 aos son pobres, hace ms urgente e impostergable la definicin y
adopcin de polticas, planes y programas a favor de las familias y de los nios, nias
y adolescentes.

El artculo 98 del Cdigo de la Niez y Adolescencia, manifiesta que se entiende por
familia biolgica, la formada por el padre, la madre, sus descendientes, ascendientes y
colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad. Los nios, nias y adolescentes
adoptados se asimilan a los hijos biolgicos; para todos los efectos, el padre y la
madre adoptantes son considerados como progenitores.

No obstante el segundo inciso del artculo 9 declara que corresponde prioritariamente
al padre y a la madre la responsabilidad compartida del respeto, proteccin y cuidado
de los hijos, la promocin y exigibilidad de sus derechos.

Al padre y a la madre la ley les encomienda el cuidado, educacin y desarrollo de los
derechos y garantas de los hijos, as como la representacin legal y la administracin
280
de los hijos no emancipados: funcin familiar, que el Cdigo denomina Patria
Potestad, al igual que nuestro Cdigo Civil, ( artculo 104 y siguientes).

Cuando los padres no cumplen con esta funcin de garantizar los derechos de sus
hijos, el juez puede limitar el ejercicio de alguna de sus funciones, suspender y hasta
extinguir la patria potestad de uno o ambos padres. Es importante mencionar que el
Cdigo prev la posibilidad de la restitucin de la patria potestad cuando varen
sustancialmente las causas que motivaron la limitacin suspensin o privacin
(artculo 117).

Si bien los padres tienen un rol prioritario, el Cdigo reconociendo el valor de la
familia ampliada, declara el derecho del nio, nia o adolescente a mantener
relaciones con los dems parientes, (artculo 21) y favorece su permanencia dentro de
su familia cuando sus padres estn imposibilitados de atenderlos, como en caso de los
nios, nias y adolescentes hijos de privados de la libertad o hijos de migrantes por
situacin de pobreza (Art. 112).

As mismo cuando se trata de nios o nias privados de la patria potestad y declarados
en aptitud para la adopcin, se prefiere a miembros de la familia ampliada, siempre
que sean declarados idneos por la autoridad competente.

Qu comprende el derecho del nio, nia o adolescente a tener una
familia?.

1. Todo nio, nia o adolescente, nace en el seno de una familia y tiene el
derecho a conocer a su padre y madre, a ser cuidado por ellos y a mantener relaciones
afectivas personales y regulares con ambos progenitores y dems parientes,
especialmente cuando se encuentran separados por cualquier circunstancia, salvo que
la convivencia o relacin afecten sus derechos y garantas (Art. 21).

El Cdigo garantiza el derecho del nio o la nia a vivir en el seno de su familia
biolgica. Contempla normas encaminadas a asegurar una adecuada investigacin en
caso de nios o nias extraviados o abandonados y se impone el deber al Estado, los
dems parientes y ms personas que tengan informacin proporcionarla y de ofrecer
las facilidades a fin de localizar a los padres cuando se desconociera su paradero.
2. El artculo 21 tambin se declara que no se les privar a los nios y nias del
derecho de la proteccin paterna por falta o escasez de recursos econmicos de sus
progenitores.
La situacin de pobreza generalizada en el Ecuador, unida a la falta de polticas,
planes y programas de apoyo a la familia para el cumplimiento de sus funciones, ha
favorecido prcticas de desconocimiento del Derecho del nio(a) a vivir y
desarrollarse en el seno de su familia biolgica.
As mismo, en algunos sectores de la sociedad es generalizado el criterio de que un
nio, nia o adolescente, miembro de una familia de escasos recursos, debe ser
adoptado, ya que su familia adoptativa le podr dar un mejor nivel de vida y futuro
mejor que el de sus padres biolgicos.
281
nio o nia, miembro de una familia de escasos recursos, debe ser adoptado ya que su
familia adoptiva le podr dar un mejor nivel de vida y un futuro mejor que el de sus
padres biolgicos.
El Acuerdo Nacional por la Niez y Adolescencia suscrito por los representantes de la
sociedad civil en noviembre de 1999 y donde participaron hombres, mujeres, nios,
nias y adolescentes contempla entre las responsabilidades especficas de la funcin
legislativa la aprobacin de un presupuesto que garantice nieles adecuados de
inversin social a favor de los nios, nias y sus familiares y la fiscalizacin
permanente a las autoridades pblicas a fin de revisar el cumplimiento de sus
responsabilidades con los nios, nias y sus familiares.
3. El Derecho del nio o nia a tener una familia comprende en primer lugar, el
derecho a vivir y desarrollarse en el seno de su familia biolgica. Por ello la
corresponsabilidad de Estado, la sociedad y la familia de adoptar prioritariamente
medidas apropiadas que permitan la permanencia de los nios, nias y adolescentes en
sus familias.
Los nios, nias y adolescentes reconocen que sus familias tienen dificultades, pero
saben que ellas tambin potencialidades y recursos que hay que activar. Ellos no
piden cambiar de familia proponen que se den programas de comunicacin,
charlas, conferencias y encuentros para restablecer la confianza, ternura y
comprensin en la familia y que se cree en forma oficial y permanente y una
escuela para padres, en la que se aborden estos problemas que son familiares.
4. Excepcionalmente, cuando es imposible o contrario al inters superior del nio,
nia o adolescente, el artculo 22 del Cdigo de la Niez y Adolescencia declara que
este derecho se expresa en el derecho a otra familia, de conformidad con la ley.
Para reforzar el reconocimiento del derecho del nio, nia o adolescente a vivir y
desarrollarse en su familia biolgica, acogido por el Cdigo y la Convencin sobre los
Derechos del Nio, el artculo 215 del Cdigo de la niez dice que en la aplicacin de
las medidas de proteccin a favor de los nios, nias y adolescentes se deben preferir
aquellas que protejan y desarrollen los vnculos familiares y comunitarios.
Por otro lado, es imprescindible tener presente que el respeto a los derechos del nio,
nia y adolescente y su inters superior exigen un adecuado diagnstico de la
situacin del nio, nia o adolescente y su familia para determinar la medida de
proteccin a adoptarse, as como un seguimiento profesional competente, para evitar
que con el pretexto de proteger al nio, se conculquen sus derechos.
Frente a un nio, vctima de maltrato por parte de uno de sus progenitores, por
ejemplo, es imperativo dictar una medida de proteccin. Cmo saber cul es la
medida adecuada para garantizar los derechos del nio, nia o adolescente. Para
definir la medida o medidas a adoptarse debe analizarse el tipo de maltrato y las
circunstancias en las que se produce, las potencialidades de la familia, su
disponibilidad para participar en procesos que le ayuden a superar las causas que
motivan los actos atentatorios a los nios, nias y adolescentes, entre otros aspectos de
relevancia. La autoridad competente har una valoracin y un pronstico y
282
determinar la medida o medidas que considere ms convenientes para asegurar el
respeto de los derechos de los nios, nias y adolescentes.
En segundo lugar, a qu que se refiere el artculo cuando menciona el derecho a
otra familia.
Para responder a esta inquietud, es necesario determinar si la imposibilidad es
temporal o definitiva y si las causas que exigen la separacin del nio (a) de su medio
familiar en su inters superior puedan superarse o no.

a. Imposibilidad temporal. o la causa que determina la separacin del (a) de su
familia puede ser superada. En estos supuestos, el derecho del nio a otra familia se
concreta en la medida de proteccin denominada Acogimiento familiar, que
proporciona temporalmente una familia acogiente o una convivencia de tipo familiar
al nio, nia o adolescente que est privado de su medio familiar.
Esta medida respeta el origen e historia del nio, su derecho a la identidad, a tener su
familia biolgica y disfrutar de la convivencia familiar; y le procura las condiciones
que permiten su desarrollo integral.

El acogimiento familiar integra a los padres y parientes a fin de favorecer las
relaciones familiares, la superacin de las causas que motivaron la separacin del nio
de su medio familiar y la insercin o reinsercin en su familia.

La configuracin de esta medida en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia permite
garantizar el conjunto de los derechos del nio, nia o adolescente acogido, no asla al
nio de su medio familiar y regula adecuadamente la corresponsabilidad del Estado, la
sociedad y la familia; superando as las dificultades que la colocacin familiar prevista
en el antiguo Cdigo de Menores ha demostrado en la prctica.

b. Imposibilidad definitiva. Se trata de un nio, que est imposibilitado
definitivamente de vivir en el seno de su familia biolgica y no existen miembros de la
familia ampliada que asuman en forma permanente el cuidado y proteccin del nio,
nia, o adolescente, el derecho del nio a tener una familia se expresa en proveer en
forma permanente y definitiva una familia adecuada a las necesidades circunstancias y
condiciones del nio, nia o adolescente a travs de la medida de proteccin
denominada Adopcin, que crea entre adoptante y adoptado relaciones parentales
propias de la filiacin.

Es importante asegurar que los nios, nias y adolescentes que sean declarados en
aptitud legal para ser adoptados sean aquellos que realmente estn imposibilitados de
manera definitiva de tener una familia, por ello el Cdigo contempla normas para
garantizar una exhaustiva investigacin.

Se proclama como principio la prioridad de la adopcin nacional que permite el
respeto del derecho a la identidad cultural de los nios, nias y adolescentes adoptados
y en concordancia con ste se declara el carcter excepcional de la adopcin
internacional
En concordancia con la Convencin sobre los Derechos del Nio, el Cdigo de la
Niez y la Adolescente, reconoce y convoca al reconocimiento social de que el nio
283
o nia y adolescente, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe
crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin.
Aportemos para que nuestras familias estn en condiciones de ofrecer este ambiente, a
los nios, nias y adolescentes a fin de respetar su derecho a tener una familia y
disfrutar de la convivencia familiar.

Las entidades de atencin en el Cdigo de la Niez y Adolescencia.

Uno de los grandes aportes del Cdigo de Niez y Adolescencia es la regulacin del
Sistema Nacional Descentralizado de Proteccin Integral para la Niez y adolescencia,
cuya creacin estuvo dispuesta por la Constitucin de la Repblica de 1998. En la
constitucin actual, En la seccin quintaNios,. Nias y Adolescentes, artculos del
44 al 46, regula y determina esta proteccin.

Las Entidades de Atencin conforman el subsistema de ejecucin, integrado por todas
las instituciones u organizaciones pblicas y privadas, internacionales, nacionales y
locales encargadas de ejecutar programas, proyectos, servicios, medidas de proteccin
y medidas socioeducativas dirigidas a nios, nias y adolescentes y a sus familias.
Igualmente, ejecutarn las sanciones ordenadas por las autoridades competentes sobre
las personas o instituciones que por accin u omisin violen los derechos de los nios,
nias y adolescentes.

Principios de actuacin.

El Cdigo de la Niez y Adolescencia enmarca la existencia y funcionamiento de las
entidades de atencin bajo los principios generales del Sistema de Proteccin, como
son: participacin social, descentralizacin y desconcentracin de acciones, legalidad,
eficiencia y eficacia, corresponsabilidad del Estado, la familia y la sociedad; y, y el
inters superior del nio, este ltimo entendido como la satisfaccin plena de los
derechos del nio.

Adems respondern a principios especficos como articulacin y coordinacin de
acciones, trabajo en red, optimizacin y combinacin de recursos, territorialidad y
estricto respeto a los derechos del nio, nia y adolescente a vivir en familia, a las
relaciones familiares, a la identidad, a la atencin individualizada y de calidad a la
intimidad y, a la participacin tanto del nio, nia o adolescente como de su familia
en las decisiones que les afecte.

Es necesario sealar que el derecho a vivir en familia y a las relaciones familiares,
obliga a las entidades de atencin a agotar todos los recursos para que los nios, nias
y adolescentes no sean privados de su medio familiar; y que de ser necesaria la
separacin temporal o definitiva, se conserven y fortalezcan las relaciones familiares
previniendo el abandono, se atienda al nio en una familia idnea o en un espacio de
convivencia familiar. Por lo tanto, ninguna entidad podr, con el pretexto de responder
a polticas institucionales, limitar de forma alguna este derecho.

El cambio de paradigma de nio en situacin irregular a nio sujeto de derechos, tiene
especial efecto en la toma de decisiones sobre la determinacin y ejecucin de las
medidas de proteccin, pues, debern considerar la opinin del nio, nia o
adolescente y la participacin de sus familias.
284
Los principios generales y especficos debern ser asumidos como fundamento de
accin y no como simples declaraciones, de manera que generen deberes concretos a
las entidades, cuyo incumplimiento ser causa para la aplicacin de sanciones.

Funciones y obligaciones de las entidades de atencin.

Su funcin especfica es la ejecucin de las polticas, planes y procedimientos
enunciados en el Cdigo, ya que son obligatorias para el conjunto de organismos
integrantes del Sistema de Proteccin.
Las obligaciones se derivan de la aplicacin de los principios ya mencionados,
destacndose entre estas:
a) Proteger y fortalecer los vnculos y la reinsercin familiar en el menor tiempo
posible.
b) Realizar todas las acciones sociales, legales y administrativas orientadas a
esclarecer y solucionar la situacin legal, familiar y social del nio, nia y
adolescente.
c) Adoptar medidas emergentes de proteccin hasta por setenta y dos horas, como
por ejemplo: el rescate de un nio, la entrega en custodia provisional, o la
amonestacin a las personas que violen los derechos del nio.
d) Poner en conocimiento de la autoridad competente la situacin de los nios,
nias y adolescentes con el fin de que sta adopte, de ser necesario, las
medidas de proteccin o socio-educativas correspondientes.
e) Remitir informes semestrales y pormenorizados sobre la marcha de sus
programas, al Consejo Nacional o Consejos Municipales de la Niez y
Adolescencia, organismos que segn su mbito de competencia autorizaron su
registro y funcionamiento.

Calidad de atencin.

Las entidades de atencin debern adecuar su funcionamiento a condiciones
materiales, fsicas, metodolgicas y humanas que garanticen una atencin de calidad
para nios, nias y adolescentes. Estarn apegadas estrictamente a los principios de
actuacin y cumplimiento de las obligaciones sealadas en el Cdigo de la Niez y
Adolescencia.
Especial nfasis merece la necesidad de un trabajo en red de todas las entidades
presente en una misma jurisdiccin territorial, la interdisciplinariedad entre distintas
profesiones, la optimizacin y combinacin de recursos pblicos y privados.
El consejo Nacional y los Consejo Municipales de Niez y Adolescencia sern los
organismos encargado de emitir los instructivos de cumplimiento obligatorio en el
mbito nacional y local, que contengan los estndares generales de calidad de estas
entidades, y los especiales para cada tipo de programa. El control de los reglamentos
y de las prcticas institucionales de las entidades de atencin estar a cargo de las
J untas de Proteccin

Inscripcin y registro.
La propuesta de funcionamiento del sistema de registro e inscripcin de entidades y
programas, se fundamenta en principios de descentralizacin y desconcentracin de
acciones, pues otorga competencias a los Consejos Municipales de Derechos de cada
Cantn.
285

Las entidades de atencin para regularizar o iniciar su funcionamiento debern seguir
tres pasos, segn sea el caso:
1 Obtener personera jurdica, toda vez que las entidades de atencin
solamente podrn ser personas jurdicas de derecho pblico o privado.
2 Registro. Las entidades de atencin debern obtener el registro en los Consejos
Cantonales o Municipales de Niez y Adolescencia, del Cantn donde
vayan a realizar su trabajo, o ante el Consejo Nacional si la cobertura de
atencin es nacional.
3 Inscripcin., Los programas, proyectos o servicios a ser ejecutados, debern
ser inscritos en los respectivos Consejos Municipales de Niez y
Adolescencia. La irregularidad de constitucin o el incumplimiento de los
requisitos legales o reglamentarios, podrn ser causas de negativa o
revocatoria del registro o de la inscripcin, o de la aplicacin de una
sancin.

Tanto el registro como la inscripcin tendrn un tiempo de vigencia, que se propone
sea de dos aos renovables. La Secretara Ejecutiva del Consejo Nacional de Niez y
Adolescencia mantendrn actualizado el registro de programas y entidades de
atencin que operan en el pas.

Control, fiscalizacin, evaluacin y sancin.

Las entidades de atencin y los programas estarn sujetos al control, fiscalizacin y
evaluacin, por lo menos una vez al ao, de los Consejos Cantonales o del Consejo
Nacional de Niez y Adolescencia, que sern los organismos competentes de aplicar
sanciones. Estas podrn ser, segn el tipo de incumplimiento o violacin de derechos,
las siguientes:
a) Advertencia y plazo para superar la causa que motiva la sancin;
b) Amonestacin escrita y plazo para superar la causa que motiva la sancin.
c) Multa;
d) Suspensin de funcionamiento;
e) Cierre del programa o la entidad de atencin.

Rendicin de cuentas.

El concepto y la prctica de rendicin de cuentas han estado ausentes del accionar
institucional, por la insuficiencia de mecanismos, recursos y organismos con autoridad
pblica que organicen, controlen exijan, fiscalicen y sancionen la ineficiencia, el
delito, el irrespeto, el desperdicio de recursos y la corrupcin.

El Cdigo de la Niez y Adolescencia Al normar todos los aspectos de existencia,
registro, funcionamiento, control y sancin de las entidades de atencin, configura un
sistema de rendicin de cuentas que garantizar una atencin de calidad, la proteccin,
restitucin y exigibilidad de los derechos de las nias, nios y adolescentes.

Loja, febrero 2010.

286
EL CODIGO DE LA NIEZ Y LA ADOLESCENCIA Y LA FAMILIA.
Dr. Mg. Milton Ordez Caigua
RESPONSABLE DE LA LECTURA.

El Derecho a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar.
Corresponde prioritariamente al padre y a la madre la
responsabilidad compartida del respeto, proteccin y cuidado de los
hijos e hijas, la promocin, respeto y exigibilidad de sus derechos.

La Constitucin de la Repblica del Ecuador proclama el derecho de nios, nias y
adolescentes a tener una familia y disfrutar de la convivencia familia.
El Cdigo de la Niez y Adolescencia, reconoce y protege a la familia como el espacio
primario y natural para el desarrollo integral de los nios, nias y adolescentes e
impone al Estado el deber prioritario de definir y ejecutar polticas, planes y
programas que apoyen a la familia para cumplir con sus responsabilidades.
El reconocimiento de la funcin primaria de la familia constituye un principio
fundamental del Cdigo de la Niez y Adolescencia, porque la familia es el ncleo
bsico de la formacin social y el medio natural y necesario para el desarrollo integral
de sus miembros, principalmente de los nios, nias y adolescentes.
La familia da identidad y pertinencia al nio y a la nia, as como al adolescente,
permite su desarrollo afectivo, emocional, moral y social; en el mbito familiar es
donde todos aprendemos a ser ms personas, y por ello, es deber del Estado proteger a
la familia a fin de que cuente con las condiciones necesarias para el cumplimiento de
sus funciones y responsabilidades.
Una situacin econmica como la del Ecuador de hoy, en que las condiciones de vida
de la poblacin han sufrido un deterioro dramtico que afecta a los ms pobres y
vulnerables como son los nios, nias y adolescentes, poblacin en la que el 70% de
los menores de 18 aos son pobres, hace ms urgente e impostergable la definicin y
adopcin de polticas, planes y programas a favor de las familias y de los nios, nias
y adolescentes.
El artculo 98 del Cdigo de la Niez y Adolescencia, manifiesta que se entiende por
familia biolgica, la formada por el padre, la madre, sus descendientes, ascendientes y
colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad. Los nios, nias y adolescentes
adoptados se asimilan a los hijos biolgicos; para todos los efectos, el padre y la
madre adoptantes son considerados como progenitores.
No obstante el segundo inciso del artculo 9 declara que corresponde prioritariamente
al padre y a la madre la responsabilidad compartida del respeto, proteccin y cuidado
de los hijos, la promocin y exigibilidad de sus derechos.
Al padre y a la madre la ley les encomienda el cuidado, educacin y desarrollo de los
derechos y garantas de los hijos, as como la representacin legal y la administracin
de los hijos no emancipados: funcin familiar, que el Cdigo denomina Patria
Potestad, al igual que nuestro Cdigo Civil, ( artculo 104 y siguientes).
Cuando los padres no cumplen con esta funcin de garantizar los derechos de sus
hijos, el juez puede limitar el ejercicio de alguna de sus funciones, suspender y hasta
extinguir la patria potestad de uno o ambos padres. Es importante mencionar que el
Cdigo prev la posibilidad de la restitucin de la patria potestad cuando varen
sustancialmente las causas que motivaron la limitacin suspensin o privacin
(artculo 117).
287
Si bien los padres tienen un rol prioritario, el Cdigo reconociendo el valor de la
familia ampliada, declara el derecho del nio, nia o adolescente a mantener
relaciones con los dems parientes, (artculo 21) y favorece su permanencia dentro de
su familia cuando sus padres estn imposibilitados de atenderlos, como en caso de los
nios, nias y adolescentes hijos de privados de la libertad o hijos de migrantes por
situacin de pobreza (Art. 112).
As mismo cuando se trata de nios o nias privados de la patria potestad y declarados
en aptitud para la adopcin, se prefiere a miembros de la familia ampliada, siempre
que sean declarados idneos por la autoridad competente.
Qu comprende el derecho del nio, nia o adolescente a tener una
familia?.
2. Todo nio, nia o adolescente, nace en el seno de una familia y tiene el
derecho a conocer a su padre y madre, a ser cuidado por ellos y a mantener relaciones
afectivas personales y regulares con ambos progenitores y dems parientes,
especialmente cuando se encuentran separados por cualquier circunstancia, salvo que
la convivencia o relacin afecten sus derechos y garantas (Art. 21).
El Cdigo garantiza el derecho del nio o la nia a vivir en el seno de su familia
biolgica. Contempla normas encaminadas a asegurar una adecuada investigacin en
caso de nios o nias extraviados o abandonados y se impone el deber al Estado, los
dems parientes y ms personas que tengan informacin proporcionarla y de ofrecer
las facilidades a fin de localizar a los padres cuando se desconociera su paradero.
3. El artculo 21 tambin se declara que no se les privar a los nios y nias del
derecho de la proteccin paterna por falta o escasez de recursos econmicos de sus
progenitores.
La situacin de pobreza generalizada en el Ecuador, unida a la falta de polticas,
planes y programas de apoyo a la familia para el cumplimiento de sus funciones, ha
favorecido prcticas de desconocimiento del Derecho del nio(a) a vivir y
desarrollarse en el seno de su familia biolgica.
nio, nia o adolescente, miembro de una familia de escasos recursos, debe ser
adoptado, ya que su familia adoptativa le podr dar un mejor nivel de vida y futuro
mejor que el de sus padres biolgicos.
nio o nia, miembro de una familia de escasos recursos, debe ser adoptado ya que su
familia adoptiva le podr dar un mejor nivel de vida y un futuro mejor que el de sus
padres biolgicos.
El Acuerdo Nacional por la Niez y Adolescencia suscrito por los representantes de la
sociedad civil en noviembre de 1999 y donde participaron hombres, mujeres, nios,
nias y adolescentes contempla entre las responsabilidades especficas de la funcin
legislativa la aprobacin de un presupuesto que garantice nieles adecuados de
inversin social a favor de los nios, nias y sus familiares y la fiscalizacin
permanente a las autoridades pblicas a fin de revisar el cumplimiento de sus
responsabilidades con los nios, nias y sus familiares.
4. El Derecho del nio o nia a tener una familia comprende en primer lugar, el
derecho a vivir y desarrollarse en el seno de su familia biolgica. Por ello la
corresponsabilidad de Estado, la sociedad y la familia de adoptar prioritariamente
288
medidas apropiadas que permitan la permanencia de los nios, nias y adolescentes en
sus familias.
Los nios, nias y adolescentes reconocen que sus familias tienen dificultades, pero
saben que ellas tambin potencialidades y recursos que hay que activar. Ellos no
piden cambiar de familia proponen que se den programas de comunicacin,
charlas, conferencias y encuentros para restablecer la confianza, ternura y
comprensin en la familia y que se cree en forma oficial y permanente y una
escuela para padres, en la que se aborden estos problemas que son familiares.

5. Excepcionalmente, cuando es imposible o contrario al inters superior del nio,
nia o adolescente, el artculo 22 del Cdigo de la Niez y Adolescencia declara que
este derecho se expresa en el derecho a otra familia, de conformidad con la ley.
Para reforzar el reconocimiento del derecho del nio, nia o adolescente a vivir y
desarrollarse en su familia biolgica, acogido por el Cdigo y la Convencin sobre los
Derechos del Nio, el artculo 215 del Cdigo de la niez dice que en la aplicacin de
las medidas de proteccin a favor de los nios, nias y adolescentes se deben preferir
aquellas que protejan y desarrollen los vnculos familiares y comunitarios.
Por otro lado, es imprescindible tener presente que el respeto a los derechos del nio,
nia y adolescente y su inters superior exigen un adecuado diagnstico de la
situacin del nio, nia o adolescente y su familia para determinar la medida de
proteccin a adoptarse, as como un seguimiento profesional competente, para evitar
que con el pretexto de proteger al nio, se conculquen sus derechos.
Frente a un nio, vctima de maltrato por parte de uno de sus progenitores, por
ejemplo, es imperativo dictar una medida de proteccin. Cmo saber cul es la
medida adecuada para garantizar los derechos del nio, nia o adolescente. Para
definir la medida o medidas a adoptarse debe analizarse el tipo de maltrato y las
circunstancias en las que se produce, las potencialidades de la familia, su
disponibilidad para participar en procesos que le ayuden a superar las causas que
motivan los actos atentatorios a los nios, nias y adolescentes, entre otros aspectos de
relevancia. La autoridad competente har una valoracin y un pronstico y
determinar la medida o medidas que considere ms convenientes para asegurar el
respeto de los derechos de los nios, nias y adolescentes.
En segundo lugar, a qu que se refiere el artculo cuando menciona el derecho a
otra familia.
Para responder a esta inquietud, es necesario determinar si la imposibilidad es
temporal o definitiva y si las causas que exigen la separacin del nio (a) de su medio
familiar en su inters superior puedan superarse o no.
c. Imposibilidad temporal. o la causa que determina la separacin del (a) de su
familia puede ser superada. En estos supuestos, el derecho del nio a otra familia se
concreta en la medida de proteccin denominada Acogimiento familiar, que
proporciona temporalmente una familia acogiente o una convivencia de tipo familiar
al nio, nia o adolescente que est privado de su medio familiar.
Esta medida respeta el origen e historia del nio, su derecho a la identidad, a tener su
familia biolgica y disfrutar de la convivencia familiar; y le procura las condiciones
que permiten su desarrollo integral.
289
El acogimiento familiar integra a los padres y parientes a fin de favorecer las
relaciones familiares, la superacin de las causas que motivaron la separacin del nio
de su medio familiar y la insercin o reinsercin en su familia.
La configuracin de esta medida en el Cdigo de la Niez y la Adolescencia permite
garantizar el conjunto de los derechos del nio, nia o adolescente acogido, no asla al
nio de su medio familiar y regula adecuadamente la corresponsabilidad del Estado, la
sociedad y la familia; superando as las dificultades que la colocacin familiar prevista
en el antiguo Cdigo de Menores ha demostrado en la prctica.
d. Imposibilidad definitiva. Se trata de un nio, que est imposibilitado
definitivamente de vivir en el seno de su familia biolgica y no existen miembros de la
familia ampliada que asuman en forma permanente el cuidado y proteccin del nio,
nia, o adolescente, el derecho del nio a tener una familia se expresa en proveer en
forma permanente y definitiva una familia adecuada a las necesidades circunstancias y
condiciones del nio, nia o adolescente a travs de la medida de proteccin
denominada Adopcin, que crea entre adoptante y adoptado relaciones parentales
propias de la filiacin.
Es importante asegurar que los nios, nias y adolescentes que sean declarados en
aptitud legal para ser adoptados sean aquellos que realmente estn imposibilitados de
manera definitiva de tener una familia, por ello el Cdigo contempla normas para
garantizar una exhaustiva investigacin.
Se proclama como principio la prioridad de la adopcin nacional que permite el
respeto del derecho a la identidad cultural de los nios, nias y adolescentes adoptados
y en concordancia con ste se declara el carcter excepcional de la adopcin
internacional
En concordancia con la Convencin sobre los Derechos del Nio, el Cdigo de la
Niez y la Adolescente, reconoce y convoca al reconocimiento social de que el nio
o nia y adolescente, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe
crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin
Aportemos para que nuestras familias estn en condiciones de ofrecer este ambiente, a
los nios, nias y adolescentes a fin de respetar su derecho a tener una familia y
disfrutar de la convivencia familiar.
Las entidades de atencin en el Cdigo de la Niez y Adolescencia.
Uno de los grandes aportes del Cdigo de Niez y Adolescencia es la regulacin del
Sistema Nacional Descentralizado de Proteccin Integral para la Niez y adolescencia,
cuya creacin estuvo dispuesta por la Constitucin de la Repblica de 1998. En la
constitucin actual, En la seccin quintaNios,. Nias y Adolescentes, artculos del
44 al 46, regula y determina esta proteccin.
Las Entidades de Atencin conforman el subsistema de ejecucin, integrado por todas
las instituciones u organizaciones pblicas y privadas, internacionales, nacionales y
locales encargadas de ejecutar programas, proyectos, servicios, medidas de proteccin
y medidas socioeducativas dirigidas a nios, nias y adolescentes y a sus familias.
Igualmente, ejecutarn las sanciones ordenadas por las autoridades competentes sobre
las personas o instituciones que por accin u omisin violen los derechos de los nios,
nias y adolescentes.
Principios de actuacin.
El Cdigo de la Niez y Adolescencia enmarca la existencia y funcionamiento de las
entidades de atencin bajo los principios generales del Sistema de Proteccin, como
son: participacin social, descentralizacin y desconcentracin de acciones, legalidad,
eficiencia y eficacia, corresponsabilidad del Estado, la familia y la sociedad; y, y el
290
inters superior del nio, este ltimo entendido como la satisfaccin plena de los
derechos del nio.
Adems respondern a principios especficos como articulacin y coordinacin de
acciones, trabajo en red, optimizacin y combinacin de recursos, territorialidad y
estricto respeto a los derechos del nio, nia y adolescente a vivir en familia, a las
relaciones familiares, a la identidad, a la atencin individualizada y de calidad a la
intimidad y, a la participacin tanto del nio, nia o adolescente como de su familia
en las decisiones que les afecte.
Es necesario sealar que el derecho a vivir en familia y a las relaciones familiares,
obliga a las entidades de atencin a agotar todos los recursos para que los nios, nias
y adolescentes no sean privados de su medio familiar; y que de ser necesaria la
separacin temporal o definitiva, se conserven y fortalezcan las relaciones familiares
previniendo el abandono, se atienda al nio en una familia idnea o en un espacio de
convivencia familiar. Por lo tanto, ninguna entidad podr, con el pretexto de responder
a polticas institucionales, limitar de forma alguna este derecho.
El cambio de paradigma de nio en situacin irregular a nio sujeto de derechos, tiene
especial efecto en la toma de decisiones sobre la determinacin y ejecucin de las
medidas de proteccin, pues, debern considerar la opinin del nio, nia o
adolescente y la participacin de sus familias.
Los principios generales y especficos debern ser asumidos como fundamento de
accin y no como simples declaraciones, de manera que generen deberes concretos a
las entidades, cuyo incumplimiento ser causa para la aplicacin de sanciones.
Funciones y obligaciones de las entidades de atencin.
Su funcin especfica es la ejecucin de las polticas, planes y procedimientos
enunciados en el Cdigo, ya que son obligatorias para el conjunto de organismos
integrantes del Sistema de Proteccin.
Las obligaciones se derivan de la aplicacin de los principios ya mencionados,
destacndose entre estas:
f) Proteger y fortalecer los vnculos y la reinsercin familiar en el menor tiempo
posible.
g) Realizar todas las acciones sociales, legales y administrativas orientadas a
esclarecer y solucionar la situacin legal, familiar y social del nio, nia y adolescente.
h) Adoptar medidas emergentes de proteccin hasta por setenta y dos horas, como
por ejemplo: el rescate de un nio, la entrega en custodia provisional, o la
amonestacin a las personas que violen los derechos del nio.
i) Poner en conocimiento de la autoridad competente la situacin de los nios,
nias y adolescentes con el fin de que sta adopte, de ser necesario, las medidas de
proteccin o socio-educativas correspondientes.
j) Remitir informes semestrales y pormenorizados sobre la marcha de sus
programas, al Consejo Nacional o Consejos Municipales de la Niez y
Adolescencia, organismos que segn su mbito de competencia autorizaron su
registro y funcionamiento.
Calidad de atencin.
Las entidades de atencin debern adecuar su funcionamiento a condiciones
materiales, fsicas, metodolgicas y humanas que garanticen una atencin de calidad
para nios, nias y adolescentes. Estarn apegadas estrictamente a los principios de
actuacin y cumplimiento de las obligaciones sealadas en el Cdigo de la Niez y
Adolescencia.
291
Especial nfasis merece la necesidad de un trabajo en red de todas las entidades
presente en una misma jurisdiccin territorial, la interdisciplinariedad entre distintas
profesiones, la optimizacin y combinacin de recursos pblicos y privados.
El consejo Nacional y los Consejo Municipales de Niez y Adolescencia sern los
organismos encargado de emitir los instructivos de cumplimiento obligatorio en el
mbito nacional y local, que contengan los estndares generales de calidad de estas
entidades, y los especiales para cada tipo de programa. El control de los reglamentos
y de las prcticas institucionales de las entidades de atencin estar a cargo de las
J untas de Proteccin
Inscripcin y registro.
La propuesta de funcionamiento del sistema de registro e inscripcin de entidades y
programas, se fundamenta en principios de descentralizacin y desconcentracin de
acciones, pues otorga competencias a los Consejos Municipales de Derechos de cada
Cantn.
Las entidades de atencin para regularizar o iniciar su funcionamiento debern seguir
tres pasos, segn sea el caso:
4 Obtener personera jurdica, toda vez que las entidades de atencin
solamente podrn ser personas jurdicas de derecho pblico o privado.
5 Registro. Las entidades de atencin debern obtener el registro en los Consejos
Cantonales o Municipales de Niez y Adolescencia, del Cantn donde vayan a
realizar su trabajo, o ante el Consejo Nacional si la cobertura de atencin es nacional.
6 Inscripcin., Los programas, proyectos o servicios a ser ejecutados, debern
ser inscritos en los respectivos Consejos Municipales de Niez y Adolescencia. La
irregularidad de constitucin o el incumplimiento de los requisitos legales o
reglamentarios, podrn ser causas de negativa o revocatoria del registro o de la
inscripcin, o de la aplicacin de una sancin.
Tanto el registro como la inscripcin tendrn un tiempo de vigencia, que se propone
sea de dos aos renovables. La Secretara Ejecutiva del Consejo Nacional de Niez y
Adolescencia mantendrn actualizado el registro de programas y entidades de
atencin que operan en el pas.
Control, fiscalizacin, evaluacin y sancin.
Las entidades de atencin y los programas estarn sujetos al control, fiscalizacin y
evaluacin, por lo menos una vez al ao, de los Consejos Cantonales o del Consejo
Nacional de Niez y Adolescencia, que sern los organismos competentes de aplicar
sanciones. Estas podrn ser, segn el tipo de incumplimiento o violacin de derechos,
las siguientes:
f) Advertencia y plazo para superar la causa que motiva la sancin;
g) Amonestacin escrita y plazo para superar la causa que motiva la sancin.
h) Multa;
i) Suspensin de funcionamiento;
j) Cierre del programa o la entidad de atencin.

Rendicin de cuentas.
El concepto y la prctica de rendicin de cuentas han estado ausentes del accionar
institucional, por la insuficiencia de mecanismos, recursos y organismos con autoridad
pblica que organicen, controlen exijan, fiscalicen y sancionen la ineficiencia, el
delito, el irrespeto, el desperdicio de recursos y la corrupcin.
292
El Cdigo de la Niez y Adolescencia Al normar todos los aspectos de existencia,
registro, funcionamiento, control y sancin de las entidades de atencin, configura un
sistema de rendicin de cuentas que garantizar una atencin de calidad, la proteccin,
restitucin y exigibilidad de los derechos de las nias, nios y adolescentes.

Loja, febrero 2010.

293
LA ADOPCIN DE NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES
DEFINICION, FINES Y CARCTERISTISCAS DE LA ADOPCIN
Por: Dr. Marcelo Gonzalo Ruiz Flores.

En el Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas, cuando hace referencia sobre la
historia de la Adopcin en lo principal dice: Tanto quiere decir como prohijamiento,
que los hombres son hijos de otros; aunque no lo sean naturalmente.
En el Diccionario de Ciencias J urdicas, Polticas y Sociales de Manuel Ossorio; en su
pgina 64 encontramos el termino Adoptar que dice: Prohijar legalmente a quien no
es hijo por naturaleza (probar/admitir). Tomar medidas o disposiciones.
El tratadista Roberto Alfaro Pinillos; de nacionalidad peruana; en el diccionario
Practico de Derecho Procesal Civil, manifiesta: ADOPCIN: Por la adopcin, el
adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consangunea. // Institucin jurdica solemne y de orden jurdico, con las limitaciones
que establecen las leyes; por la cual; una persona pasa a ser hijo de otra, sin serlo
naturalmente. // La adopcin es, pues, el acto por el cual se recibe como hijo nuestro,
con autoridad real o judicial, a quien lo es de otro por naturaleza. // La adopcin
constituye un sistema de crear artificialmente la patria potestad.
Histricamente tuvo una mayor importancia la Adopcin, fue entre los Romanos, los
cuales consideraban necesaria para los fines de proteccin familiar y social y por tanto
tena los siguientes fines a saber: 1.- Continuar con el culto domstico; 2.- Perpetuar el
nombre; 3.- Obtener los beneficios en razn de los concebidos por el nmero de hijos
que se tenan; 4.- Legitimar a los hijos ilegtimos.
La Adopcin una vez inventada para el consuelo de las personas sin hijos; ha sido de
alguna manera atacada; ya que la prole es dada por la propia naturaleza; y en vano
tratar esta institucin jurdica de sustituir lo que est en aquella.
Los Romanos distinguan dos clases de adopcin; la propiamente dicha y la
arrogacin.
La primera recaa sobre las personas alieni juris, y la segunda sobre las personas sui
juris; y se divida a su vez en plena y menos plena; es decir, segn el adoptante fuere
ascendente o extrao.
El tratadista Planiol, seala que la adopcin es un contrato solemne, sometido a la
aprobacin de la justicia, que crea entre dos personas relacionadas anlogas, a las que
resultaran de la filiacin legitima.
De todas maneras el parentesco ficticio que resulta de la adopcin no imita, si no de
manera muy imperfecta, el verdadero parentesco. Sus efectos son mucho menos
extensos; y todava muchos menos numerosos; y en la prctica su nico resultado sera
dar un heredero, con todos los derechos de hijo, a las personas sin descendientes. La
adopcin no destruye las relaciones de filiacin que el adoptado tiene por nacimiento,
y el parentesco ficticio queda sobrepuesto a esas relaciones, sin sustituirlas.
La Adopcin es una institucin de proteccin familiar y social que persigue beneficiar
con derechos y garantas al menor, particularmente si se halla en situacin de orfandad
o abandono, dotndole de un hogar segn se desprende de los Artculos 151 del
Cdigo de la Niez y la Adolescencia que dice: Finalidad de la Adopcin.- La
adopcin tiene por objeto garantizar una familia idnea, permanente y definitiva al
nio, nia y adolescente que se encuentran en aptitud social y legal para ser
adoptados.
El Libro Primero del Cdigo Civil en el Art 314 este expresamente la define como: la
institucin en virtud de la cual una persona llamada adoptante, adquiere los derechos y
contrae obligaciones de padre o de madre, respecto de un menor de edad que se llama
294
adoptado. Solo para los efectos de la Adopcin se tendr como menor de edad al que
cumple 21 aos.
Como se puede apreciar y colegir se trata de una institucin jurdica de proteccin
familiar y social; no sujeta a la condicin, plazo o gravamen.
En la Constitucin de la Repblica del Ecuador la misma que fuera discutida y
aprobada por la Asamblea Constituyente de Montecristi-Manab; y al mismo tiempo
aprobada por el pueblo ecuatoriano el da 28 de Septiembre del 2008 mediante
referndum y que entr en vigencia el da de su publicacin en el Registro Oficial;
consagra con respecto a la adopcin en el Capitulo Sexto; Derechos de Libertad, Art.
68, segundo inciso; prescribe que: La adopcin corresponde no solo a parejas de
distinto sexo.
Sustancialmente nuestra Constitucin que para mi punto de vista es una de las ms
avanzadas dentro de Sudamrica, consagra precisamente que la Adopcin corresponde
solo a parejas del distinto sexo y por lo tanto se entiende que pueden ser casados como
tambin de sociedad de hecho para aquellas y aquellos que no pueden o que tienen
impedimento para procrear, la naturaleza propia es de que la familia es considera
como la clula fundamental de la sociedad y por tanto tiene que ser reconocida y como
lo es protegida por el Estado, que tenga condiciones para la consecucin de los fines
de la familia que se constituyen por vinculo e carcter eminentemente jurdicos y
tambin de hecho; con igualdad de derechos del padre, madre e hijos respetando
fundamentalmente las decisiones que tengan las parejas y que as mismo el derecho a
tener los hijos que ellos lo decidan, ya sean matrimoniales o adoptivos y centralmente
de conformidad a las posibilidades econmicas que puedan satisfacer las necesidades
requeridas para la alimentacin, educacin, vestuario e incluso la recreacin y como
bien lo prescribe nuestra Constitucin el desarrollo biopsiquco de los procreados en
matrimonio o adoptados.
Pero se hace necesario en este pequeo ensayo modestamente pedaggico. Puntualizar
la legislacin colombiana cuando se refiere a la adopcin como la solucin ideal al
problema de abandono de menores o como la legislacin chilena que considera a la
adopcin como un acto jurdico destinado a crear entre adoptante y adoptado
derecho0s y obligaciones; y la Ley, tanto la legitimacin adoptiva la define como el
acto que concede la calidad de hijo a una persona respecto de sus legitimantes y por lo
tanto vinculo similar al de la filiacin.
Cuba estatuye en su Constitucin y en el Cdigo de Familia que este derecho se
establece en intereses exclusivo del desarrollo integral del menor y de su mejor
alimentacin. De igual manera la legislacin chilena prescribe que la adopcin solo
procede cuando ofrezca ventajas para el adoptado, el beneficio puede ser de carcter
moral, material, intelectual, jurdico, pero nunca pecuniario de dinero para el
adoptante.
La institucin de la adopcin ha cambiado profundamente e histricamente, pero en
tiempos inmemoriales la adopcin no era vista desde la ptica como una institucin de
proteccin y cuando, un mecanismo que permita perpetuar la estirpe, dotando de hijos
a una familia que los tenia; hoy por hoy en cambio, la adopcin se justifica como un
medio para adoptar de una familia al menor o al adolescente que no la tienen.

El problema de la adopcin se puede considerar que todava en el pas es totalmente
bajo en relacin con el nmero de menores abandonados, considerndolos incluso
aquellos que no tienen tutor ni tampoco a quienes ejerzan la patria potestad, ni
tampoco tienen una habitacin cierta. Sin embargo se trata de condiciones distintas
con respecto a la adopcin nacional o de una adopcin internacional, por ello es difcil
295
entender e incluso la propia caracterizacin del amor filial. Hay factores socios
econmicos y culturales que impiden una mayor difusin y efectividad de la adopcin;
las difciles condiciones de vida de la mayora de la poblacin de alguna manera
inciden para que determinadas personas o familias acudan a la adopcin, la existencia
de situaciones informales de vinculacin familiar. Los perjuicios sociales aparecen
como los factores ms relevantes.

Pero nuestra legislacin en si misma presenta tambin problemas. As, la naturaleza
semi-plena de la adopcin en cuya virtud el adoptado no pierde los vnculos con su
familia natural; hace desistir a muchas personas en su afn de adoptar por cuanto la
situacin del menor adoptado resulta en definitiva incierta.

QUIENES PUEDEN ADOPTAR
Pueden adoptar a un menor, las personas unidas por matrimonio o en unin de hecho
reconocida legalmente, que sean capaces, que tengan la libre disposicin de sus
bienes, sean mayores de treinta aos, que tengan una diferencia de mayora de edad de
por lo menos catorce aos de la persona que va ser adoptada. Las personas unidas por
matrimonio, de comn acuerdo, pueden adoptar a personas de uno u otro sexo,
tomando en cuenta que el cnyuge tenga por lo menos treinta aos de edad.
Los clibes, viudos y divorciados podrn adoptar nicamente a personas del mismo
sexo. Se excepta a las personas que tengan una diferencia de cuarenta aos de edad,
en relacin con la persona a ser adoptada, estn en buen estado de salud fsica y
mental, previa prueba legal de su idoneidad moral, cultural y econmica.
El Cdigo de la Niez y la Adolescencia, en el Art. 159, dice: Los candidatos a
adoptantes deben cumplir los siguientes requisitos: 1.- Estar domiciliados en el
Ecuador o en uno de los Estados con los cuales el Ecuador haya suscrito convenios de
adopcin; 2.- Ser legalmente capaces; 3.- Estar en pleno ejercicio de los derechos
polticos; 4.- Ser mayores de veinticinco aos; 5.- Tener una diferencia de edad no
menor de catorce ni mayor de cuarenta y cinco aos con el adoptado. La diferencia
mnima se reducir a diez aos cuando se trate de adoptar al hijo del cnyuge o
conviviente, en los casos de unin de hecho que cumpla con los requisitos legales.
Estas limitaciones de edad no se aplicaran a los casos de adopciones entre parientes.
Tratndose de parejas, los lmites de edad se aplicaran al cnyuge o conviviente ms
joven; 6.- En los casos de pareja de adoptantes; esta debe ser heterosexual y cumpla
con los requisitos legales; 7.- Gozar de salud fsica y mental adecuada para cumplir
con las responsabilidades parentales; 8.- Disponer de recursos econmicos
indispensables para garantizar al adoptado la satisfaccin de sus necesidades bsicas; y
9.- No registrar antecedentes penales por delitos sancionados con penas de reclusin.
Las normas especiales para el procedimiento de la adopcin constan en el Art. 284 de
la Seccin 3, Captulo IV, Titulo X, Libro 111 del Cdigo de la Niez y
Adolescencia.

PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS
Las personas aptas para adopcin son: los menores declarados en estado de abandono
definitivo, los menores hurfanos, los expsitos nios abandonados que no se
conocen a sus padres , los menores que por diversas circunstancias, cuyos padres
hayan consentido la adopcin.
Segn nuestras leyes, son menores de edad las personas que no cumplen dieciocho
aos; y, solo para los efectos de la adopcin se tendr como menor de edad al que no
cumple 21 aos.
296
PERSONAS QUE AUTORIZAN LA ADOPCIN
Para la adopcin de un menor se necesita la voluntad de la persona que va a adoptar o
autorizacin de las siguientes personas: los padres del menor, el cnyuge viudo, el
cnyuge sin impedimento legal en casos que tenga dicho impedimento el otro
cnyuge, el cnyuge que tenga la patria potestad del menor cuando son divorciados o
separados, el guardador o curador especial si el menor no tiene padres o estos estn
impedidos por causas permanentes de manifestar su consentimiento , y los directores
de instituciones protectoras de menor, de establecimientos hospitalarios u orfanatorios
a los menores que no tengan representante legal o curador. Si el menor tuviere ms de
dieciocho aos no ser necesario la autorizacin de sus padres naturales, siendo
suficiente su consentimiento manifestado por escrito.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ADOPTANTE Y ADOPTADO
El adoptante contrae ms obligaciones que derechos, entendida que la finalidad de la
adopcin consiste en proteger en todo lo concerniente al desarrollo biosiquico del
menor, crianza, alimentacin, educacin, en suma proporcionarle todo lo necesario
que requiere un hijo de hogar. Por su parte el adoptante ejerce los derechos de la patria
potestad y de ser necesario, es la persona que debe dar el consentimiento al hijo
adoptado para que pueda contraer matrimonio.
En lo que dice relacin con la alimentacin, se considera que si el adoptante debe
alimentos a su hijo adoptado, este por principio de reciprocidad, en los casos que las
circunstancias lo requieran, deber alimento tambin al adoptante.
El adoptado adquiere ms derechos que obligaciones; sin embargo, el menor adoptado
debe respeto y obediencia al adoptante, incluso pedir el consentimiento para contraer
matrimonio. Entre otros derechos, el adoptado tiene el derecho de llevar el apellido del
adoptante y en los casos que hubiere sido adoptado por ambos cnyuges, llevar en
segundo lugar el apellido de la adoptante. Sobre este particular, al llegar a su mayora
de edad puede, de nuevo tomar el apellido de sus padres naturales, previa
declaratoria de un J uez de lo Civil, mismo que dispondr se anote tal resolucin al
margen de la correspondiente partida de adopcin.
Terminada la adopcin por las causas sealadas en el Art. 330 del mencionado cuerpo
de leyes, el adoptado perder el derecho a tener los apellidos del adoptante o
adoptantes, y usara los apellidos originales, esto es, apellidos de sus padres
naturales, y, el J uez que declare terminada la adopcin ordenar, en la misma
sentencia, la marginacin de dicha resolucin en la partida de adopcin, hecho que
ser notificado al Director General del Registro Civil, para que tenga los efectos
legales.

EFECTOS LEGALES DE LA ADOPCIN
De acuerdo con las normas establecidas en el Cdigo Civil y en el Cdigo de la Niez
y la Adolescencia, entre otros efectos legales que produce la institucin jurdica de la
adopcin, puntualizo las siguientes:
El adoptante adquiere derechos y obligaciones de padre o madre respecto a una
persona menor de edad que ha obtenido la calidad legal de hijo adoptivo, desde la
fecha de inscripcin en el Registro Civil.
La patria potestad, que perdieron los padres que consintieron la adopcin del menor, la
representacin y asistencia pasan a la responsabilidad del adoptante o adoptantes; sin
embargo, el adoptado continua perteneciendo a su familia de origen conservando todos
sus derechos.
297
Legalizada la adopcin, el adoptante y adoptado adquieren los derechos y
obligaciones correspondientes a los padres e hijos, excepto los derechos hereditarios
que se privilegia el adoptado. La adopcin produce parentesco entre el adoptante, de
una parte y el adoptado y sus descendientes legtimos, de otra parte.
Terminada la adopcin, por cualquier circunstancia, el ex adoptado se reintegrar a su
familia de origen con todos sus derechos y obligaciones; y, en caso de no tener
familia, ser colocado en una de las instituciones de proteccin de nios adolescentes.

DEFINICIN, REQUISITOS Y TRASLADO DE LA ADOPCIN
INTERNACIONAL

DEFINICIN.- La definicin legal de adopcin internacional la encontramos en el
Art. 180 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia que dice: Se considera adopcin
internacional aquella en que los candidatos a adoptantes, cualquiera sea su
nacionalidad, tiene su domicilio habitual en otro estado con el que el Ecuador haya
suscrito un convenio de adopcin; asi como aquella en la que el o los candidatos a
adoptantes son extranjeros, domiciliados en el Ecuador por un tiempo inferior a tres
aos. En caso de nio estar domiciliado en su pas de origen, el solicitante deber
acreditar.
Esta institucin jurdica concede oportunidad de mejorar las condiciones de vida del
nio, nia o adolescente que va a ser adoptado por una familia extranjera que reside
fuera del pas como dentro de l. Especialmente pases de los denominados del primer
mundo estaran en mejores condiciones que las connacionales de satisfacer las
principales necesidades materiales del menor de edad, como subsistencia, vivienda,
vestido, educacin. Quiz resulte controvertida mi postura al respecto, sin embargo
sostengo que el menor de edad, gracias a la adopcin internacional tendra mayores
probabilidades de encontrar un hogar que le prodigue apoyo material, moral y
emocional. El nivel de vida, el ingreso per cpita, el factor cultural y educativo es tal
alto que resultara perjudicial no considerar la adopcin de nios, nias y adolescentes
ecuatorianos de parte de extranjeros. Con seguridad esta es una de las razones que han
motivado al legislador para permitir la adopcin internacional.

Ensayando una definicin de adopcin internacional diremos que es aquella por la cual
los adoptantes de nacionalidad extranjera, domiciliados dentro o fuera del Apis, tienen
la firme intencin de adoptar para s un nio, nia o adolescente ecuatoriano y formar
con l una familia biolgica. Pero tambin existe una denominada adopcin receptiva
por la cual, nios, nias y adolescentes que en virtud de la adopcin por ecuatorianos o
extranjeros residentes en el Ecuador se radiquen definitivamente en el pas, gozarn de
todos los derechos, garantas, atributos, deberes y responsabilidades que la ley y los
instrumentos internacionales confieren segn el rgimen de adopcin nacional. As
prescribe el Art. 189 del Cdigo de la Niez y la Adolescencia.

REQUISITOS ESPECFICOS.- Los requisitos para la adopcin internacional son
los siguientes:
1. La existencia de un tratado o convenio internacional sobre la adopcin entre el
Ecuador y el pas de residencia u origen, segn el caso, de l o los solicitantes. El pas
del domicilio debe cumplir con los trminos establecidos en la Convencin sobre los
Derechos del Nio y el Convenio de La Haya relativo a la Proteccin del Nio y a la
Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional;
298
2. A falta de lo dispuesto en el numeral anterior, la existencia de un convenio
sobre la adopcin entre el Ecuador y una entidad que intermedie la adopcin
internacional, debidamente acreditada por el pas de residencia u origen, segn los
casos, siempre que este pas cumpla con lo dispuesto en los instrumentos
internacionales mencionados en el numeral anterior;
3. La autoridad central del pas de domicilio de los solicitantes o la autoridad
competente de derechos de la niez y adolescencia, debern garantizar la idoneidad de
los procedimientos y que los nios, nias y adolescentes adoptados gozarn de todas
las garantas y derechos que el pas de adopcin reconoce a sus nacionales;
4. Que el pas de residencia u origen del o los solicitantes, se contemplen a favor
de los adoptados derechos, garantas y condiciones por lo menos iguales a los
consagrados por la legislacin ecuatoriana, incluida la Convencin sobre los Derechos
del Nio. Sobre esta garanta debe pronunciarse la Unidad Tcnica de Adopciones en
el informe que se agregar al procedimiento de adopcin;
5. Que el o los candidatos adoptantes sean extranjeros domiciliados fuera del
territorio nacional, domiciliado en el pas por un tiempo inferior a tres aos o
residentes en otro pas diferente al de origen por igual periodo;
6. Que los candidatos adoptantes cumplan con los requisitos establecidos en el
Art. 159 y los del pas de domicilio, segn el caso; y,
7. Cumplir con los dems requisitos que exige este Cdigo para la adopcin en
general.

REQUISITOS ESTABLECIDOS EN CONVENIOS INTERNACIONALES
Segn estos requisitos, El Estado no podr suscribir convenios internacionales sobre
adopcin que no respeten por lo menos los derechos, garantas y procedimientos
establecidos en la Constitucin Poltica, la Convencin sobre los derechos del Nio,
los instrumentos internacionales sobre la materia, el Convenio de La haya relativo a la
Proteccin del Nio y a la Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional, el
presente Cdigo y las polticas definidas por el Consejo de la Niez y la Adolescencia.
En dichos convenios deber estipularse, por lo menos: 1.- Los requisitos mnimos que
deben cumplir los candidatos a adoptantes, que en ningn caso podrn ser inferiores a
los exigidos para la adopcin nacional; 2.- El sealamiento de mecanismos de
evaluacin del convenio; 3.- El compromiso de rendicin de cuantas en todos aquellos
asuntos que sean requeridos por la autoridad central; y, 4.- La obligacin de la contra
parte de remitir los informes que le sean solicitados. En la negociacin de convenios,
deber procurarse se contemple la prerrogativa del pas de dar por terminado
unilateralmente el convenio en caso de incumplimiento. As prescribe el Art. 188 del
Cdigo de la Niez y la Adolescencia.

TRASLADO.- Una vez ejecutoriada la sentencia de adopcin, el J uez autorizar la
salida del adoptado del pas slo si se cumplen las siguientes condiciones:
1. Que viaje en compaa de por lo menos uno de los adoptantes; y,
2. Que la autoridad central confiera el certificado al que se refiere el literal d) del
artculo 17 de la Convencin de La Haya sobre adopciones internacionales. El
precitado literal d) del Art. 17 dispone que: Se haya determinado de acuerdo con el
artculo 5, que los futuros padres adoptivos estn calificados y aptos para adoptar y
que el nio est o vaya a ser autorizado para entrar y residir permanentemente en el
Estado receptor. El Art. 5 de la precitada Convencin de La Haya Sobre Adopciones
Internacionales textualmente dice que: Las adopciones autorizadas por la Convencin
solo tendrn lugar cuando las autoridades competentes del Estado receptor: a) Hayan
299
comprobado que los futuros padres adoptivos han sido calificados para adoptar; b)
Aseguren que los futuros padres adoptivos hayan tenido el consejo necesario; y, c)
Hayan constatado que el nio es o ser autorizado para entrar y residir
permanentemente en ese Estado.

EXPLICACIN: El presente documento es solamente para actividades acadmicas.

BIBLIOGRAFA CONSULTADA:

Diccionario de Ciencias J urdicas Polticas y Sociales, Manuel Ossorio.- Buenos
Aires, Editorial Heliasta.
Diccionario Prctico de Derecho Procesal Civil; Roberto Alfaro Pinillos.
Cdigo Civil, Corporacin de estudios y Publicaciones, Tomo I, actualizado a Febrero
del 2006.
Constitucin de la Repblica del Ecuador 2008, publicacin oficial de la Asamblea
Constituyente.
Cdigo de la Niez y la Adolescencia.- Nueva Codificacin, Editores El Frum.
El menor ante la Ley, Serie Estudios J urdicos, Corporacin Editora Nacional,
INNFA.
Manual de Derecho Civil, J uan Larrea Holgun, Corporacin de Estudios y
Publicaciones, Quito, 1983
Derecho de la Niez y la Adolescencia, Fernando Albn Escobar, Quito.- 2003

300
III. DE LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE Y DE LAS
DONACIONES ENTRE VIVOS
Por: Dr. Ulfer Trelles Calle

3.1 DEFINICIONES Y REGLAS GENERALES

Sucesin a Ttulo Universal:- La sucesin es a ttulo universal, cuando el derecho
habiente o herederos, suceden al causante en todos los bienes, derechos y obligaciones
o pueden tambin sucederle en una cuota de tales bienes, derechos y obligaciones,
como puede ser la mitad, un tercio, etc.

Sucesin a Ttulo Singular:- Esto se da cuando se sucede en una o ms especies o
cuerpo ciertos, como puede ser una casa, un vehculo, una vaca, un computador, etc. o
en una o ms especies indeterminadas de cierto gnero, como 10 caballos, 100
quintales de arroz, Cinco Mil Dlares de los Estados Unidos de Amrica.

Sucesin Testamentaria:- Esta se da cuando la sucesin se da cuando existe un
testamento;

Sucesin Intestada.- En cambio cuando se da la sucesin en virtud de la ley, se llama
intestada o abintestato.

Asignaciones por causa de muerte:- Estas asignaciones son las que se realizan ya sea
por la ley o por testamento de una persona que fallece y que se llama causante, en
virtud de lo cual, los asignatarios la suceden en sus bienes. Por asignatario se conoce a
la persona a quien se realiza la asignacin.

Herencia:- Se llama as a toda asignacin a ttulo universal y el asignatario de
herencia, se llama heredero;

Legado.- La asignacin a ttulo singular se llama legado y el asignatario se llama
legatario.

Apertura de la sucesin.- La sucesin de los bienes de una persona se abre cuando
esta fallece, en su ltimo domicilio, salvo excepciones de ley.

Delacin y diferimiento de la herencia.- Se conoce como delacin de una asignacin
al actual llamamiento que hace la ley para aceptar o rechazar tal asignacin;
En tanto que la herencia o un legado se defiere al heredero a al legatario al momento
del fallecimiento del causante, siempre que el heredero o el legatario no sea llamado
condicionalmente o al momento de cumplirse la condicin, si el llamado es
condicional.
301
Transmisin de derechos sucesorios.- Si los derechos a la sucesin del heredero o
legatario no han prescrito y ste fallece antes de aceptar o repudiar la herencia o el
legado que se le defiere, deja a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar tal
herencia o legado, aunque al fallecer no conozca que se le ha deferido.- Este derecho
no se ejercer si previamente so se acepta la herencia de la persona que lo transmite.

Situacin de los conmurientes.- Cuando dos o ms personas fallecen en un mismo
acontecimiento como un incendio, accidentes areo o vehicular, naufragio, terremoto,
u otra causa, ninguna de ellas suceder en los bienes de las otras.

Formacin del acervo lquido.- Toda sucesin por causa de muerte para ejecutar lo
dispuesto por el difunto o la ley, se deducen de la masa de bienes hereditarios e
incluso sus crditos, lo siguiente:

a) Las costas de la publicacin del testamento, los relativos a la apertura de la
sucesin, los de enfermedad y funerales;
b) Las deudas hereditarias;
c) El impuesto que cause la sucesin indivisa; y,
d) La porcin conyugal a que haya lugar en la sucesin.
Lo que resta es el acervo lquido que dispone el testador o la ley.

Derecho de alimentos.- Aquellos alimentos que por ley el causante deba a ciertas
personas, no gravan la masa hereditaria, pero si a quien participa de la sucesin y el
testador ha impuesto esta obligacin.

Pago de impuestos fiscales.- El impuesto a la renta gravado a las herencias, legados y
donaciones, ser pagado por quienes sean beneficiarios.

Capacidad y dignidad para suceder:- La ley considera que toda persona ser capaz
y digna para suceder siempre que no haya sido declarada incapaz e indigna.

Existir para suceder:- Para ser capaz de suceder se debe existir al tiempo de abrirse
la sucesin, a menos que se suceda por derecho de transmisin y cuando esto ocurra
entonces si debe existir.
Si la herencia o legado se deja bajo condicin suspensiva, se debe existir al momento
de cumplirse la condicin.
Si hay asignaciones para personas que al abrirse la sucesin no existen pero se espera
que existan hasta antes de quince aos luego de la apertura de la sucesin.
Asimismo ser vlida la asignacin ofrecida a personas que presten un importante
servicio, aunque quien lo preste no haya existido al morir el testador.

Personera jurdica para suceder.- Para acceder a una herencia o legado los gremios,
cofradas, clubes, etc. deben tener personera jurdica o si la asignacin determinare a
302
futuro se forme una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la
personera legal y entonces valdr la asignacin.

Indignidad para suceder:- No podrn suceder al difunto como herederos, legatarios o
no tendrn derecho a alimentos: 1) El homicida en la persona del difunto sea como
actor, cmplice o encubridor o si lo dej perecer pudiendo salvarlo;
2) Quien atente contra la vida, la honra o bienes de la persona a suceder, o de su
cnyuge, de sus ascendientes o descendientes, si tal acto se prueba por sentencia
ejecutoriada;
3) El consanguneo hasta cuarto grado, que en estado de demencia o desvalido el
causante, no lo socorri pudindolo;
4) Quien por fuerza o dolo obtuvo del testador algo favorable o le impidi testar;
5) Quien con dolo oculte o detenga el testamento;
6) Quien siendo mayor de edad no denuncia o acusa al homicida del causante, tan
pronto pudo hacerlo. Excepto si el heredero o legatario fuere eclesistico, cnyuge,
ascendiente, descendiente o consanguneo dentro del cuarto grado o segundo de
afinidad del autor o cmplice del homicidio;
7) El tutor, curador o albacea que nombrados por el testador se excusen sin causa
legtima.

Declaratoria de indignidad y prescripcin:- Esta debe declararse en juicio a
peticin de cualquier interesado en la exclusin del heredero o legatario indigno. Y as
declarado el indigno restituir la herencia o legado con sus accesorios y frutos.
La indignidad prescribe en cinco aos de la posesin de la herencia o legado.
La accin de indignidad no cabe contra terceros de buena fe.
Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn oponer al demandante la
excepcin de incapacidad o indignidad.

3.2 LAS REGLAS DE LA SUCESIN INTESTADA

3.2.1 Principales Reglas:- Entre las principales reglas se tienen:
1.- Son llamados a la sucesin intestada: los hijos del difunto, sus padres, sus
ascendientes, sus hermanos, el cnyuge sobreviviente y el Estado;
2.- Sucesin por derecho personal o por representacin;
3.- Sucesin por estirpe o por cabezas;
4.- Solo hay lugar a la representacin en la descendencia del difunto o de sus
hermanos;

3.2.2 rdenes de sucesin:
Primer Orden.- Los hijos excluyen a los dems herederos sin perjuicio de la porcin
conyugal. Si hay ms de un hijo la herencia se divide entre ellos en partes iguales;
Segundo Orden.- A falta de hijos, suceden al difunto sus ascendientes de grado ms
prximo y el (la) cnyuge. La herencia ser una parte para los ascendientes y la otra
para el (la) cnyuge;
303
- Sin padres o ascendientes, toda la herencia corresponde al cnyuge;
- Si no hay cnyuge, la herencia corresponde a los padres o ascendientes;
Tercer Orden.- Sin herederos de los rdenes anteriores, sucedern al difunto sus
hermanos sea personalmente o por sucesin, segn lo siguiente:
1.- Si hubieren solamente hermanos carnales o solamente medio hermanos, cada uno
de ellos recibir partes iguales; y,
2.- Si hubieran uno o ms hermanos carnales y uno o ms medio hermanos, los
primeros recibirn una cuota igual al doble de lo que recibirn los medio hermanos;
3.- Si solo hubieren sobrinos del causante, el Estado suceder segn lo siguiente:
- La cuota del Estado ser igual a la mitad de la porcin que reciba si hay un solo
sobrino; de un tercio si fueren dos sobrinos y un cuarto si hubieren tres o ms
sobrinos;
Cuarto Orden.- Sin haber ningn heredero abintestato, suceder en todo el Estado.
3.3 DEL TESTAMENTO

3.3.1 Definicin:- El testamento representa un acto ms o menos solemne, donde
una persona dispone de todo o una parte de sus bienes, y que se ejecuta despus de su
muerte, pero conservar la facultad de revocar lo dispuesto en ste, mientras viva.

Donacin por causa de muerte:- Toda donacin o promesa que se perfeccione por
causa de muerte del donante o promisor, es testamento, por tanto se har con las
solemnidades de ste. No corresponden las donaciones o promesas entre marido y
mujer, aunque revocables pueden hacerse como los contratos entre vivos.

Testamento personal.- El testamento es un acto de una sola persona y la facultad de
testar es indelegable.

Incapacidad para testar.- No son hbiles para testar:
1.- Los menores de dieciocho aos;
2.- El interdicto por causa de demencia;
3.- Quien no est en su sano juicio por ebriedad u otra causal; y,
4.- Quien de palabra o por escrito no pueda expresar claramente su voluntad.

Testamento vlido.- Es el que se ha otorgado sin que exista ninguna causa de
inhabilidad.

Testamento nulo.- Aquel donde haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus
partes.

3.3.2 Clases de testamentos.- El testamento puede ser solemne o menos solemne:

Es solemne cuando se han observado todas las solemnidades que la ley
ordinariamente requiere. Y puede ser abierto y cerrado;

Abierto, nuncupativo o pblico, aquel donde el testador hace saber a los testigos lo
que dispone;

304
Cerrado o secreto, donde los testigos no conocen las disposiciones del testador. Este
testamento es siempre escrito.

Incapacidad para ser testigos de testamento solemne.- No podrn ser testigos:
1.- Menores de dieciocho aos;
2.- Interdictos por causa de demencia;
3.- Los actualmente privados de la razn;
4.- Los ciegos;
5.- Los sordos;
6.- Los mudos;
7.- Los condenados por delitos y penas mayores a cuatro aos, mientras dure la
condena;
8.- Los dependientes del Notario que autoriza el testamento;
9.- Los extranjeros no domiciliados en el Ecuador;
10.- Quienes no entiendan el idioma del testador.

Y es menos solemne o privilegiado, cuando pueden omitirse alguna solemnidad, por
situaciones particulares que expresamente determina la ley.

3.3.3 El Testamento Solemne en el Ecuador

En el Ecuador el testamento solemne y abierto, se otorga ante un Notario y tres
testigos o ante cinco testigos, pudiendo reemplazar al Notario un J uez de lo Civil con
jurisdiccin suficiente.

En esencia el testamento abierto es el acto por el cual el testador hace conocer al
Notario y a los testigos, acerca de sus disposiciones, por lo que el testamento ser
conocido en todas sus partes tanto por el testador como por el Notario y los testigos.
En el testamento constar: a) nombre, apellido y nacionalidad del testador; b) lugar de
nacimiento, domicilio y edad; c) la circunstancia de encontrarse en su entero juicio; d)
nombres de la o las personas con las que hubiere contrado matrimonio y de los hijos
habidos en cada matrimonio; e) de los hijos del testador distinguiendo vivos y
muertos; nombre, apellido y domicilio de cada testigo; f) lugar, da, mes y ao del
otorgamiento y nombre y apellido del Notario.

El testamento abierto puede escribirse anticipadamente, pero en todo caso ser ledo
en voz alta por el Notario o por uno de los testigos designados por el testador.

Terminado el acto con la firma del testador, testigos y el Notario. Si no supiere o
pudiere firmar el testador, se har constar este particular en el testamento y si fuere el
caso de un testigo, otro de ellos firmar a ruego suyo, as expresndolo.

Si fuere ciego el testador, el testamento ser ledo en voz alta por el Notario y por un
testigo elegido por el testador, hacindose mencin de esta solemnidad.

Si el testamento no fuere otorgado ante Notario o ante un J uez de lo Civil, se otorgar
ante cinco testigos, pero deber publicarse previo lo siguiente: a) el testador y los
testigos reconocern sus firmas ante juez competente; b) si alguno de los indicados no
compareciere por ausencia u otro impedimento, bastar que los testigos firmantes se
presenten y reconozcan la firma del testador, de los testigos ausentes y las suyas
305
propias; c) el juez pondr su rbrica al principio y fin de cada pgina y enviar al
Notario, para que lo protocolice.

Otorgamiento del Testamento Cerrado.- El testamento solemne cerrado debe
otorgarse ante un Notario y cinco testigos y en este caso no puede hacerse ante un J uez
y quien no sepa leer ni escribir no puede otorgarlo.

En esencia el testamento cerrado es el acto por el que el testador presenta al Notario y
testigos una escritura cerrada, y a viva voz para que oigan y entiendan, que sta
contiene su testamento. Un mudo puede hacer esta declaracin, escribindola en
presencia del Notario y testigos.

El testamento deber ser escrito o por lo menos firmado por el testador. Y la cubierta
del testamento deber estar cerrada o se cerrar exteriormente, para que no se extraiga
el testamento sin romperla. A su arbitrio el testador podr poner un sello, marca u otro
medio para seguridad de la cubierta.

El Notario expresar en la cubierta, que el testador se halla en su sano juicio, su
nombre, apellido y su domicilio y de cada uno de los testigos, con lugar, da, mes y
ao del otorgamiento. Luego firman el testador, los testigos y el Notario adems con
su signo, sobre la cubierta.

Quien no pueda entender o ser entendido de viva voz, solo podr otorgar testamento
cerrado.- Escribir con su letra sobre la cubierta la palabra testamento o su equivalente
en el idioma que prefiera e indicar su nombre, apellido y domicilio y el pas al que
pertenece.

Solemnidades previas para su apertura:- Previo a su apertura y ejecucin el
testamento cerrado deber ser presentado ante un J uez de lo Civil y quien notificar al
Notario y a los testigos para el reconocimiento de su firma y la del testador,
declarando si realmente se encuentra cerrado su contenido, sellado o marcado como
fue en el acto de su entrega.

De no aparecer todos los testigos, ser suficiente que el Notario y los testigos
presentes, reconozcan su firma y la del testador y verifiquen las de quienes estn
ausentes.

De ser necesario se podr por parte de los testigos presentes, abonar o acreditar
siempre que el J uez lo considere conveniente, hasta las firmas del Notario y los
testigos ausentes.

El Testamento solemne otorgado en pas extranjero.- Ser vlido en el Ecuador el
testamento escrito que ha sido otorgado en pas extranjero, siempre que haya cumplido
con las solemnidades establecidas en el pas que se ha otorgado, y si se pudiere probar
la autenticidad de este instrumento pblico, en la forma como se lo hace con el
testamento en el Ecuador.
Si en el extranjero se otorga testamento que cumple los requisitos que la ley
ecuatoriana exige (Art. 1066 Cdigo Civil) ser vlido, siempre que:
1.- No podr testar de este modo sino un ecuatoriano o un extranjero, que tenga su
domicilio en el Ecuador;
306
2.- No podrn autorizar este testamento sino un funcionario consular o diplomtico. Se
har mencin expresa del cargo, y de los referidos ttulo y patente;
3.- Los testigos sern ecuatorianos o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se
otorgue el testamento;
4.- Se observarn en lo dems, las reglas del testamento solemne otorgado en el
Ecuador; y,
5.- El testamento llevar el sello de la legacin o consulado.

3.3.4 Los Testamentos Privilegiados.- A este tipo de testamentos pertenecen: el
testamento militar y el testamento martimo.

En estos testamentos el testador declara expresamente que es su intencin es otorgar
testamento y las personas que avalizarn lo testado sern las mismas desde el principio
hasta el fin de su otorgamiento. El acto de testar ser continuo y solo podr ser
interrumpido por breves momentos que algn accidente lo exigiere.

3.4 LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS

Son las que realiza el testador a favor de los llamados asignatarios testamentarios que
debern ser personas ciertas y determinadas, sea natural o jurdica y que se expresen
por su nombre o razn social o por claras indicaciones hechas en el testamento.

Las asignaciones realizadas a una institucin de beneficencia sin especificarlo, estarn
a lo que el Presidente de la Repblica designe, con preferencia a alguno que se
encuentre dentro del cantn o provincia del testador.

Lo que generalmente se dejare a los pobres, se aplicar a un establecimiento de
beneficencia del cantn o provincia del testador si lo hubiere y caso contrario se
destinar para crear un establecimiento similar.

No tendrn validez si las asignaciones se hacen a favor del Notario que autorice el
testamento o del empleado que haga las veces de ste, o del cnyuge de dicho Notario,
su empleado, o de cualquiera de sus ascendientes, descendientes, hermanos, cuados o
personal de su servicio domstico.

Esta prohibicin tambin se aplicar a cualquiera de los testigos de estas asignaciones
testamentarias.

Cuando la asignacin se hubiere dejado en forma indeterminada a los parientes del
testador, se entender que es a favor de los consanguneos de grado ms prximo,
segn el orden de la sucesin abintestato, habiendo lugar al derecho de representacin
segn las normas legales, salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en
ese grado, luego se entendern llamados al mismo tiempo los del grado inmediato.

Determinacin de la Cuota.- Toda asignacin se dar a ttulo universal o de especies
determinadas o cuando por las indicaciones del testamento puedan claramente
determinarse o de gneros o cantidades que puedan tambin especificarse o caso
contrario se tendr como asignacin no escrita.
Pero si la asignacin estuviere destinada a un objeto de beneficencia, as expresado en
el testamento, pero sin determinar la cuota, cantidad o especies que se inviertan en tal
307
objeto, valdr la asignacin y se determinar la cuota, cantidad o especie,
considerando la naturaleza del objeto y la cuanta del patrimonio en la parte que el
testador pudo disponer libremente. El J uez har la determinacin, previa opinin del
Ministerio Pblico y los herederos.

Transferencia de Asignaciones.- Si la asignacin por falta de asignatario, se
transfiere a distinta persona por acrecimiento, sustitucin u otra causa, deber ir con
todas las obligaciones y cargas transferibles y el derecho de aceptarla o repudiarla
deber expresarse separadamente.
Las asignaciones muy gravadas y fueren repudiadas por todas las personas
sucesivamente llamadas por el testamento o la ley, se deferir en ltimo trmino a
favor de las personas que a su favor tengan los gravmenes.

3.4.1 Asignaciones Testamentarias Condicionales.- Son aquellas que en el
testamento estn limitadas por una condicin sea de un suceso futuro o de uno
incierto, de forma que segn lo quiera el testador no valga si el suceso futuro e incierto
no ocurre.

3.4.2 Asignaciones Testamentarias a Da.- Estas asignaciones testamentarias, pueden
estar limitadas a plazos o das, previo a entrar en el goce o extincin de un derecho,
considerando lo siguiente:

Clases de das segn se determine y se tenga por cierto
El da es cierto y determinado si se conoce cuando ha de llegar como el da quince de
julio de 2010; a tres meses o a cuatro aos de la muerte del testador, etc.
Es cierto pero no determinado, y deber llegar como el da en que muera J uan.
Es incierto pero determinado, puede llegar o no, pero si llega si se sabe cundo, como
el da en que J uan cumpla 30 aos.
Es incierto e indeterminado, si no se conoce que ha de llegar, ni cundo como el da en
que J uan se grade de Abogado.

3.4.3 Asignaciones Modales.- Es la asignacin que se hace a una persona, para que se
aplique para un fin especfico, como cuando se har ciertas obras o se sujetar a ciertas
cargas, de tal forma que esta aplicacin sea un modo y no una condicin suspensiva.
El modo por tanto no suspende la asignacin de la cosa asignada.
De no cumplirse el modo en las asignaciones modales, se establece la obligacin de
restituir la cosa y los frutos.
Para adquirir la cosa asignada modalmente no se necesita prestar fianza o caucin de
restitucin, para el evento de no cumplirse el modo.
Cuando el modo beneficia nicamente al asignatario, no impone ninguna obligacin,
excepto si lleva clusula resolutoria.
El modo es transmisible a los herederos del asignatario y esto ocurre cuando se da un
hecho tal, que para cumplir su fin no interesa quien sea el ejecutor.
Si se ejecuta la clusula resolutoria, se entregar a la persona beneficiaria del modo,
una cantidad proporcional al objeto y el resto del valor de la cosa asignada acrecer a
la herencia, si no hubiere el testador ordenado otra cosa.

3.4.4 Asignaciones a Ttulo Universal.- Aunque en el testamento se califique a los
asignatarios a ttulo universal como legatarios, son herederos y representan al testador,
para sucederle en sus derechos y obligaciones transmisibles.
308
Los herederos se obligan a las cargas testamentarias y se constituyen por el mismo
testador y no se imponen a determinadas personas.
Existen herederos universales y de cuota. Los universales son los llamados a la
sucesin, sin que se haya determinado cuota alguna; en cambio los herederos de cuota
cuando le corresponde una parte de la unidad o entero.
Si los herederos llamados sin que designe una cuota, se dividirn entre ellos en partes
iguales la herencia o la parte que les toque.

3.4.5 Asignaciones a Ttulo Singular (Legado).- Toda asignacin realizada a ttulo
singular, aunque en el testamento se la califique como herencia, el beneficiario ser
legatario y no representar al testador y los derechos y las cargas sern los que
claramente se les confieran o impongan.

Todo esto se entender sin perjuicio de su responsabilidad ante los herederos y de la
que pueda ocurrir en el caso de la accin de reforma.

No puede ser objeto de legado las cosas sealadas en el artculo 602 del Cdigo Civil
y las dems que fueren propiedad y de uso pblico o las que al formar parte de un
edificio no puedan separarse sin producir deterioro, a menos que la causa cese antes de
deferirse el legado.

Puede tambin haber legado de cosa ajena si el testador ordena adquirirla para
entregarla a alguien o cumpla algn asunto de beneficencia, pero si el asignatario
quien debe cumplir esta obligacin no puede hacerlo por que el dueo de la especie no
quiere enajenarlo o exige un precio excesivo, el asignatario estar obligado solo a dar
en dinero el justo precio de la especie. Y si la especie ajena ya hubiese sido adquirida
antes por el legatario o para objeto de beneficencia, se deber el precio si la
adquisicin fue ha ttulo oneroso y a precio equitativo.

Si la cosa ajena antes de morir el testador pas a ser suya o del asignatario quien tiene
la obligacin de darla, se deber el legado.
El asignatario obligado a prestar el legado de cosa ajena, adquirida despus de la
muerte del testador, la deber al legatario, quien no podr reclamarla si no restituye lo
que hubiere recibido por ella, que ser a precio equitativo.
Si el testador ha sido dueo de una parte, cuota o derecho de la cosa legada, se
entiende que el legado ser de esa parte, cuota o derecho y esto tambin se aplica a lo
que el asignatario est obligado a dar.

Si se lega una cosa fungible sealando el lugar donde se encuentra, se deber la
cantidad encontrada al morir el testador, si en el testamento se ha determinado la
cantidad; y, si la cantidad existente fuere menor que la cantidad designada, solo se
deber esta cantidad.

El legado de cosa futura vale si esta llega a existir.
Si dentro de las cosas que hay en el patrimonio del testador, se legare una sin
determinarla, se deber una de mediana calidad o valor parecido a la del legado,
pudiendo tambin ser del mismo gnero.

Si el legado comprende una cosa entre varias que el testador crea tener y ha habido
solo una, se deber sta.
309
Si se da la eleccin de una cosa entre algunas al asignatario o al legatario, podrn
elegir a su arbitrio y ya elegida la cosa no podr cambiarse si no es por causa de
engao o dolo. Y la cosa legada se debe en el estado en que se encuentre a la muerte
del testador, comprendiendo los utencillos necesarios para su uso y que existan con
ella.

Si la cosa legada comprende un predio, los terrenos y edificios construidos despus del
testamento no sern parte del legado, y si terreno y construcciones forman un todo y su
divisin cause un grave dao, se deber al legatario el valor del terreno.
Al legarse un predio se legan tambin las servidumbres que para su goce o cultivo
sean necesarias, con las dems cargas reales. Y se trata de una casa o una finca, se
entendern para la casa con el ajuar y muebles propios y si el legado es la finca rural
ser con las cosas que sirven para cultivo y beneficio de este inmueble, que se
encuentren en ella y los dems que el testador expresamente designare.

Si el legado fuere un rebao, sern los animales que lo integren al tiempo de morir el
testador.
Si el legado de una cosa es con calidad de no enajenable y de darse sta no afecta a
terceros, tal prohibicin se tendr por no escrita.

Se puede legar derechos y acciones y crditos, y este ltimo comprende adems los
intereses devengados y si subsiste solo una parte de este crdito, sta solo se deber.
Si una cosa fue empeada al testador y se lega al deudor, no se extinguir la deuda
sino el derecho de prenda, a menos que sea clara la voluntad del testador de
extinguirla.

Si en el testamento se condona una deuda y despus el testador demanda al deudor o
acepta el pago ofrecido por el deudor, ste no podr aprovechar la condonacin, pero
si el pago es sin conocimiento y aceptacin del testador, podr el legatario reclamar lo
pagado. Si a una persona se condona lo que debe sin expresar cantidad, se estn
condonando las deudas existentes a la fecha del testamento.

Si el legado es a un acreedor, no ser a cuenta de su crdito, si as no se expresa o
aparece claramente que la intencin del testador sea pagar la deuda con el legado.
Si el testador manda a pagar lo que cree deber y no debe, esta disposicin se tendr por
no escrita. Y si se manda a pagar ms de lo debido, no se pagar el exceso, a menos
que sea clara la intencin de donarlo.

Si hay deudas confesadas en el testamento y no hubiere otro principio de prueba, se
tendrn por legados gratuitos, que debern cumplirse.

Si se legaren voluntariamente alimentos sin determinar forma y cuanta, se las deber
conforme el testador suministraba a la misma persona o se regularn considerando la
necesidad del legatario, su relacin con el testador y el patrimonio que el testador
pueda disponer libremente. Si no hay tiempo que dure esta contribucin de alimentos,
se entender por toda la vida del legatario. Si el legado fuere para educacin del
legatario, durar hasta cumplir 18 aos o hasta su muerte si ocurriere antes.
Si se destruye la especie legada, se extingue la obligacin de pagar el legado.
310
Si se enajenan las especies legadas parcial o totalmente, se considera revocacin del
legado y no subsistir o volver el legado, an si la donacin fuera nula y las especies
legadas vuelvan a poder del testador.
La prenda o hipoteca constituidas sobre la especie legada, no extingue el legado, pero
si lo grava. Si el testador altera significativamente la cosa legada y se construye otra
cosa, se entiende revocacin del legado.

3.4.6 Donaciones Revocables

Son aquellas en las cuales el donante puede revocar a su arbitrio o voluntad y entre las
que se tiene la donacin por causa de muerte.
La donacin entre vivos es en cambio irrevocable

Las donaciones entre cnyuges se realizarn con las solemnidades que la ley prescribe
y sern revocables.

Cuando una donacin ha sido hecha con las solemnidades de las donaciones ente vivos
y el donante se reservare el derecho de revocarlas, es necesario para que subsista
despus de la muerte del donante, que la haya confirmado en un acto testamentario,
excepto si la donacin fue del un cnyuge al otro.

Capacidad.- No sern vlidas las donaciones revocables si han sido hechas por
personas que no pueden testar o donar entre vivos. Tampoco valen las donaciones
entre personas que no pueden recibir una de otra, asignaciones testamentarias o
donaciones entre vivos.
Pero las donaciones entre cnyuges valen como donaciones revocables.

Donacin revocable a ttulo singular:- Las donaciones revocables a ttulo singular
son legados anticipados y se sujetan a sus mismas reglas. Y si el testador da en vida al
legatario el goce de la cosa legada es una donacin revocable.

Donacin revocable universal:- La donacin revocable de todos los bienes del
testador o de una cuota de ellos, se tendr como institucin de heredero, que solo ser
efectiva a la muerte del donante. Pero el donatario de todos los bienes o de una cuota
de ellos, puede ser usufructuario de las especies que le hubieren entregado.
La donacin revocable se confirma y da la propiedad del objeto donado, al morir el
donante sin haberla revocado o haya aparecido en el donatario alguna causa de
indignidad o incapacidad, que pueda invalidar una herencia o un legado.
Si el donatario muere antes que el donante, caducan las donaciones revocables.

Revocacin de donaciones.- Esta puede ser expresa o tcita, como se da la revocacin
de las herencias o legados.

3.4.7 Derecho de Acrecer:- Es el derecho que tiene uno o ms asignatarios, para
que la porcin o cuota de uno de ellos pueda sumarse a la de otro, acreciendo su parte
o asignacin.

No hay derecho de acrecer entre los asignatarios de distintas partes o cuotas, en que
est dividido el objeto asignado y cada parte o cuota se considerar como un objeto
311
separado y solo podr haber este derecho de acrecer entre los coasignatarios de una
misma parte o cuota.
Si la asignacin de un objeto es a dos o ms personas por partes iguales, entonces
habr derecho a acrecer.
Hay derecho de acrecer si se llama a los coasignatarios en una misma clusula del
testamento o en clusulas separadas de ste.
Los coasignatarios conjuntos, se consideran como una sola persona, para concurrir con
los otros coasignatarios y la persona colectiva formada por los primeros se entender
que falta, solo cuando todos los coasignatarios conjuntos faltan.
El coasignatario puede conservar su propia porcin y repudiar la que se le ofrece por
acrecimiento, pero no podr repudiar la primera y aceptar la segunda.
La porcin que acrece lleva consigo todos sus gravmenes, excepto los que
representan una calidad o aptitud personal del coasignatario que falta.
Los coasignatarios del usufructo, de uso, de habitacin o una pensin peridica,
conservan el derecho de acrecer mientras gozan de los derechos anteriores y estos
derechos se extinguen solo al satisfacer al ltimo coasignatario.

3.4.8 Las Sustituciones:- La sustitucin es vulgar o fideicomosaria.
Es sustitucin vulgar cuando se nombra a un coasignatario que ocupar el lugar de
otro que no acepta o que antes de darse la asignacin, fallezca o por otra causa que
extinga su derecho.

Grados de sustitucin:- La sustitucin puede ser de varios grados, como cuando se da
un sustituto al asignatario directo y otro al primer sustituto as sucesivamente y si falta
uno de ellos, su porcin se dividir entre los otros asignatarios.

Prelacin de los derechos de transmisin, sustitucin o acrecimiento.- El derecho
de transmisin excluye al derecho de sustitucin y ste al de acrecimiento.

Sustitucin Fideicomisaria:- Esta se da cuando se llama a un fideicomisario, que al
cumplir una condicin ser dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad
fiduciaria. La sustitucin fideicomisaria se regula por lo que dispone el ttulo de la
Propiedad Fiduciaria.

Sustitucin vulgar:- Si falta el fideicomisario antes de cumplirse la condicin, al
nombrarse uno o ms sustitutos se entiende sustitucin vulgar.

3.5 ASIGNACIONES FORZOSAS

Definicin.- Son aquellas cuando el testador est obligado a hacerlas y que pueden
suplirse cuando no las ha hecho, an contradiciendo sus disposiciones testamentarias.
Son asignaciones forzosas: La porcin conyugal; las legtimas; y, la cuarta de mejoras,
en las sucesiones de los descendientes.

3.5.1 Asignaciones forzosas que se deben a algunas personas
Estas se deben a los asignatarios de alimentos, quienes no estn obligadas a su
devolucin alguna por deudas o cargas que graven el patrimonio del difunto, pero si
podrn rebajarse los alimentos futuros, si fueren muy altos frente al patrimonio
efectivo.

312
3.5.2 La Porcin Conyugal:- Representa la parte del patrimonio del difunto que la ley
asigna al cnyuge sobreviviente y que carece de lo necesario para su congrua
sustentacin.
Este derecho se da cuando fallece uno de los cnyuges y no caducar por la
adquisicin de bienes que el cnyuge sobreviviente hiciere posteriormente.
Si el cnyuge sobreviviente tuviere bienes, pero menores a la porcin conyugal,
tendr derecho al complemento, a ttulo de porcin conyugal.
El cnyuge sobreviviente podr a su voluntad retener lo que posea o se le deba,
renunciando a la porcin conyugal o pedirla, abandonando sus otros bienes o derechos.

Monto de la porcin conyugal:- La porcin conyugal representa la cuarta parte de los
bienes de la persona difunta, en todos los rdenes de sucesin.
Si el cnyuge sobreviviente, percibiere en la sucesin del difunto, a ttulo de donacin,
herencia o legado, ms de lo que le corresponde a ttulo de porcin conyugal, el
exceso se imputar a la parte de los bienes que el difunto poda disponer a su arbitrio.

3.5.3 Las Legtimas y Mejoras:- La legtima es la cuota en los bienes de un difunto,
que la ley asigna a los legitimarios y por tanto los legitimarios son herederos.
Son legitimarios los siguientes: 1) Los hijos; y, 2) Los padres.
Los legitimarios concurren y son excluidos y representados, segn el orden y las reglas
de la sucesin intestada.

Las porciones de legtimas, mejoras y libre disposicin:- La mitad de los bienes,
previo las deducciones y agregaciones del artculo 1001 del Cdigo Civil, se dividirn
entre los respectivos legitimarios o sus descendientes, segn las reglas de la sucesin
intestada y lo que diere de esa divisin ser su legtima rigurosa.
Si no hay descendientes con derecho de suceder, la mitad que resta es la porcin de
bienes que el difunto ha podido disponer a su voluntad.
Cuando hay descendientes, la masa de bienes previo las deducciones y agregaciones,
se dividir en cuatro partes: dos de ellas o sea la mitad ser para las legtimas
rigurosas; una cuarta parte para las mejoras, que el difunto haya querido favorecer a
uno o ms de sus descendientes; y la ltima cuarta parte ser la que el difunto poda
disponer a su arbitrio o libre disponibilidad.

Legitimario que no lleva todo o parte de su legtima:- Si un legitimario no lleva
todo o parte de su legtima, por incapacidad, indignidad o desheredamiento o porque la
ha repudiado y no tiene descendencia con derecho a representarlo, dicho todo o parte
se agregar a la mitad legitimaria y contribuir a formar las legtimas rigurosas de los
otros y la porcin conyugal.

Legtimas Efectivas.- Esta acrece a las legtimas rigurosas con la porcin de los
bienes que el testador poda disponer a ttulo de mejoras y con libertad y no ha
dispuesto y si lo ha hecho ha quedado sin efecto la disposicin. Aumentadas as las
legtimas rigurosas pasan a llamarse legtimas efectivas. Pero este acrecentamiento no
aprovecha al cnyuge sobreviviente.
La legtima rigurosa no puede estar sujeta a condicin, plazo, modo o gravamen
alguno.

Imputacin de legtimas en la cuartas de mejoras y libre disponibilidad.- Si lo
dado en razn de legtimas supera a la mitad del acervo imaginario, el exceso se
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imputar a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en partes iguales entre los
legitimarios.- Si las mejoras no cubren el exceso aqu sealado, esto se imputar a la
cuarta de libre disponibilidad, con preferencia a cualquier otro objeto que el difunto la
haya destinado.
De la cuarta de mejoras el donante o testador puede hacer la distribucin que a bien
tenga entre sus descendientes y podr asignar a uno o ms de stos toda las mejoras
con exclusin de los otros y los gravmenes impuestos a los partcipes de la cuarta de
mejoras, sern a uno o ms de dichos descendientes.

Imputacin a legtima, excepciones.- Todo legado y donacin revocable o no, hecha
a un legitimario que tena ya esta calidad, se imputar a su legtima, a menos que en el
testamento, escritura, o en acto posterior autntico se aclare que el legado o la
donacin se ha dado a ttulo de mejora.
Los gastos en educacin de un descendiente, no se considerarn para computar sus
legtimas, ni de la cuarta de mejoras ni de la cuarta de libre disposicin, aunque hayan
sido hechas como imputables. Tampoco se considerarn los presentes hechos a un
descendiente con ocasin de su matrimonio, onomstico u otro.

Resolucin de donacin a ttulo de legtima y mejora:- Hecha una donacin
revocable o no a ttulo de legtima, a persona no legitimaria del donante y el donatario
no adquiere la calidad de legitimario, se resolver la donacin. Y si la donacin se
hizo a ttulo de legtima a quien era legitimario y despus dej de serlo por
incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiacin o por haber sobrevenido otro
legitimario de mejor derecho, tambin se resolver la donacin.
Hecha una donacin revocable o no, a ttulo de mejora a una persona descendiente o
hermano del donante y no lo era, se resolver la donacin. Lo mismo ocurrir si tal
donatario ha cado en incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiacin.

Desembolsos que se imputan a legtima o mejora:- Los pagos a la deuda de un
legitimario descendiente o su hermano, se imputarn a su legtima, pero si han sido
tiles para el pago de esa deuda. Pero si el difunto por acto entre vivos o testamento,
ha sealado que no se imputen dichos gastos a la legtima, se considerarn una mejora.
Los frutos de las cosas donadas revocables o no, a ttulo de legtima o mejora en vida
del donante, pertenecen al donatario desde su entrega y no figurarn en el acervo y si
las cosas no se han entregado al donatario, los frutos no le pertenecen a ste sino desde
la muerte del donante a menos que la donacin sea irrevocable y autntica, no solo la
propiedad sino el usufructo de las cosas donadas.
Si al donatario de especies imputables a su legtima o mejora, le corresponda una
cantidad no menor al valor de las mismas especies, podr conservarlas y exigir el
saldo y no podr obligar a los otros asignatarios, que le cambien las especies o le den
en dinero su valor. Si la cantidad fuera inferior al valor de las especies, podr pagar el
saldo en dinero o devolver las especies y exigir la compensacin que ahora le
deberan.

3.5.4 Los Desheredamientos:- Se dan por una disposicin testamentaria que ordena
que un legitimario sea privado de una parte o el todo de su legtima.
No valdr el desheredamiento si no se apegan a las causas que a continuacin se
sealan:
1.- Haber cometido una grave injuria contra la persona, honor o bienes del testador, de
su cnyuge o cualquiera de sus ascendientes o descendientes;
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2.- No haber socorrido al testador cuando estaba en estado de demencia o desvalido,
pudiendo hacerlo;
3.- Por haberse valido de la fuerza o dolo para impedirle testar; y,
4.- Por cometimiento de un delito de reclusin de cuatro aos u otra igual o mayor
gravedad o haberse abandonado a los vicios o ejercido actos infames, a menos de
probarse que el testador no cuid la educacin del desheredado;
Los ascendientes podrn ser desheredados por cualquiera de las tres primeras causas.
Ninguna de las causas anteriores de desheredamiento ser vlida, si no se expresa
especficamente en el testamento y no se hubiere probado judicialmente en vida del
testador o las personas a quienes interese el desheredamiento no lo probaren despus
de la muerte del testador.
No ser necesaria la prueba si el desheredado no reclama su legtima hasta cuatro aos
despus de la apertura de la sucesin o dentro de los cuatro aos de haber cesado su
incapacidad para administrar, si al tiempo de abrirse la sucesin era incapaz.
Esto no se extiende a los alimentos necesarios, excepto si ha habido injuria
calumniosa.
Revocatoria:- Podr revocarse el desheredamiento como las otras disposiciones
testamentarias y la revocacin puede ser total o parcial. Pero no se revocar
tcitamente, por haber habido reconciliacin ni el desheredado ser admitido a probar
que hubo intencin de revocarlo.

3.6 REVOCACIN Y REFORMA DEL TESTAMENTO

3.6.1 La revocacin del Testamento

El testamento que ha sido otorgado vlidamente puede tan solo invalidarse, por la
revocatoria que haga el testador.
La revocatoria puede por otro lado ser total y parcial.
En tanto que los testamentos privilegiados caducan sin que sea necesario revocacin y
en los casos que la ley ha previsto.
El testamento solemne puede expresamente ser revocado en total o parcialmente, por
otro testamento solemne o un privilegiado. Aunque la revocacin que se haga en este
testamento, caducar con el testamento que la contiene y por tanto subsistir el
anterior.
Pero si un testamento que revoca a uno anterior es a su vez revocado, por esta
revocacin no revive al anterior, salvo voluntad contraria del testador.
Un testamento por otro lado no se revoca tcitamente en todas sus partes por la
existencia de otro u otros posteriores.
Un testamento posterior que no revoque a uno anterior, dejar vigente en stos las
disposiciones compatibles con las posteriores o contrarias a ellas.

3.6.2 La reforma del Testamento

Los legitimarios que no reciban en el testamento lo que legalmente les corresponde,
tendrn derecho a la reforma a su favor del testamento y la accin de reforma puede
intentarla ellos o las personas a quienes transmitan sus derechos, dentro de cuatro aos
a partir de cuando conocieron del testamento y de su calidad de legitimarios.
Pero si el legitimario a la apertura de la sucesin no administraba sus bienes,
prescribir la accin de reforma dentro de los cuatro aos, contados desde cuando ha
tomado esa administracin.
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Lo que legalmente corresponde a los legitimarios y reclamar por la accin de reforma,
es su legtima rigurosa o en su caso la efectiva.
Si un legitimario ha sido indebidamente desheredado, tendr derecho a mantener las
donaciones entre vivos, que comprenda la desheredacin.
Los sujetos pasivos de la accin de reforma sern los legitimarios del mismo orden y
grado.
La cuarta de mejoras si se dispone en favor de personas distintas a los legitimarios,
stos tendrn derecho a la reforma del testamento y se les adjudique dicha parte.
El cnyuge sobreviviente tambin tendr accin de reforma para que se le entregue su
porcin conyugal, si le ha sido negada.

3.7 APERTURA DE LA SUCESIN, ACEPTACIN, REPUDIO E
INVENTARIO

3.7.1 Reglas Generales
3.7.2 Reglas sobre las Herencias
3.7.3 El Beneficio de Inventario
3.7.4 Peticin de Herencia y otras acciones del heredero

Modulo 3 Derechos y Obligaciones de Las Personas en El Ambito Familiar y Sucesorio

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