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BALOTARIO DESARROLLADO

PARA EL CONCURSO DE ACCESO


A LA MAGISTRATURA




Conforme a: Res. N 990-2005-CNM
Res. N 1086-2005-CNM



















Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL CONCURSO DE ACCESO A LA MAGISTRATURA
Primera entrega: abril de 2012
Instituto de Capacitacin Jurdica E.I.R.L
Av. Jos Pardo N 650- Miraflores
Telfono: 720-1356

Coordinacin general: Jenny Milagros Aguilar Campos
Colaboradores:
Dr. Eduardo Rolando Chiara Galvn
Dr. Fidel Rojas Vargas
Luis Leonard Aguilar Campos
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NDICE
PRESENTACIN4
I. CURSOS BSICOS
TEORA GENERAL DEL DERECHO7

TEORA GENERAL DEL PROCESO..25

DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE DERECHOS HUMANOS.40

II. CURSOS SEGN ESPECIALIDAD
DERECHO ADMINISTRATIVO87
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO...106
DERECHO CIVIL..137
I. DERECHO DE PERSONAS....................138
II. ACTO JURDICO..158
III. DERECHO DE FAMILIA.175
IV. DERECHO DEL NIO Y ADOLESCENTE...208
V. DERECHO DE SUCESIONES.251
VI. DERECHOS REALES.275
VII. OBLIGACIONES...302
VIII. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES..321

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IX. PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD..389
X. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO392
DERECHO PROCESAL CIVIL402
DERECHO LABORAL508
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO..543
DERECHO PROCESAL LABORAL..554
DERECHO PENAL..577
I. PARTE GENERAL......577
II. PARTE ESPECIAL..610
III. EJECUCIN PENAL...634
DERECHO PROCESAL PENAL.637
I. MEDICINA LEGAL.........................................................................................700
II. CRIMINALSTICA..708
DERECHO AMBIENTAL..711
DERECHO COMERCIAL......729
DERECHO TRIBUTARIO.870
DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO...891
DERECHO REGISTRAL898
DERECHO NOTARIAL..932
BIBLIOGRAFA.952
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PRESENTACIN

Con motivo de este primer curso de preparacin para el acceso a la magistratura,
el equipo de investigacin del Instituto de Capacitacin Jurdica se esfuerza en
ofrecerles el presente Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la
Magistratura que desarrolla los cursos y temas planteados en el Balotario del CNM
conforme a la Resolucin N 990-2005-CNM y Resolucin N 1086-2005-CNM. Es
as que, nuestro ms caro propsito es que esta entrega contribuya
significativamente a su preparacin e ingreso a la funcin jurisdiccional, objetivo
que compartimos con Ud.
La distribucin de las dieciocho materias jurdicas de este material sigue el orden
del Balotario oficial, con excepcin de algunos cambios adecuados para su mejor
entendimiento como es el caso de Derecho Civil, que sigue el orden del Cdigo
sustantivo. Asimismo, ubicamos a Derecho del Nio junto a Derecho de Familia,
dada la temtica que comparten.
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Como es de esperarse esta obra no recopila toda la vastedad de temas que
conforman nuestro ordenamiento jurdico, puesto que tan monumental tarea sera
de lmites insospechados y la utilidad que le reportara no sera la misma. Por eso,
nos hemos centrado en brindarles la explicacin conceptual y doctrina esencial de
cada tema planteado y su respectiva remisin a la legislacin vigente, as como el
empleo de ciertos criterios jurisprudenciales.
Esperamos, entonces, que la presente entrega reafirme sus conocimientos
profesionales y le facilite el camino a la magistratura. El equipo que llev adelante
este proyecto expresa as el firme anhelo de corresponder a sus expectativas.









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I








CURSO 1. TEORA GENERAL DEL DERECHO
CURSO 2. TEORA DEL PROCESO
CURSO 3. DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE DERECHOS HUMANOS













CURSOS
BSICOS
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TEORA GENERAL DEL DERECHO
DEFINICIN DE DERECHO
Destaca la postura del maestro brasileo Miguel Reale, para quien el Derecho
corresponde a una exigencia esencial e insoslayable de una convivencia ordenada
que no sera posible sin un mnimo de orden, direccin y solidaridad. En su
definicin integra tres elementos: la conducta social del hombre, la necesidad de
regularla y la orientacin moral y tica recogiendo as, los preceptos de hecho,
valor y norma. Reconoce, adems, que lo esencial en el Derecho es el problema de
su contenido existencial.
1

TEORAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA DEL DERECHO
TEORA JUSNATURALISTA
El Derecho natural nace en la Grecia antigua. Se ve reflejado en la tragedia
Antgona de Sfocles con el discurso que la protagonista le dirige al tirano Cren:
Hay un derecho anterior y superior al derecho escrito, existe desde tiempos
inmemoriales, nadie sabe quin lo creo, existe desde siempre
Esta corriente postula centralmente que el derecho positivo debe inspirarse en
valores morales y ticos para la formulacin de toda norma jurdica y la direccin
de los agentes de Derecho.
Aristteles es considerado el padre del Derecho natural. Otros destacados
exponentes de esta escuela son: Hugo Groccio, Christian Thomasius, Samuel
Puffendorf, gran sistematizador del Derecho natural, y el espaol Francisco Surez.
TEORA POSITIVISTA
Hans Kelsen es su figura ms notable al ser el autor de la Teora Pura del Derecho
que pretende consagrar al Derecho como un sistema de normas alejado de todo lo
metajurdico, especialmente de la ciencia poltica.

1
REALE, Miguel. Teora tridimensional del Derecho. Editorial EDEVAL. Valparaso, 1978. Prefacio a la
edicin chilena.

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Este importante jurista jerarquiz el ordenamiento jurdico y ubic en su vrtice
al pacto tcito firmado entre el poder poltico y la renuncia a una parte de la
libertad individual: la Constitucin Poltica, adoptada por la mayora de estados
contemporneos. Bajo la doctrina kelseniana, toda norma debe guardar
correspondencia con los preceptos constitucionales en la forma y en el fondo y no
debe admitirse contradiccin en ninguno de estos aspectos.
Los detractores del austraco consideran que se centr nicamente en brindarle
autonoma a la ciencia jurdica y dej de lado los numerosos problemas que se
generan en el sistema.
TEORA DEL DERECHO HISTRICO
Para esta escuela el derecho es obra de la historia y se fundamenta en la
costumbres de los pueblos, en su espritu colectivo o alma popular (volksgeist). Sus
fundadores fueron Gustavo Hugo y Federico Von Savigny.
Se reconoce su gran aporte a la sistematizacin del Derecho Romano.
Basadre critic a esta teora porque consider que la proposicin que formula
acerca de que la costumbre surga del espritu del pueblo es una falacia; ya que
significara, por ejemplo, reivindicar a la esclavitud, como manifestacin de
costumbre; sin embargo es claro que esta no emergi del alma colectiva de los
esclavos tal y como lo prueban las rebeliones acaecidas en las distintas etapas de la
historia universal.
TEORA SOCIOLGICA DEL DERECHO
A consideracin de Durkheim, el Derecho es un producto o fenmeno social a y
agrega que las ideas morales que lo conforman son una representacin lgica del
mundo; mientras que su esencia radica en la solidaridad social.
Otros reconocidos exponentes de esta corriente son: Leo Duguit, Maurice y Andr
Hauriou, quienes impulsaron el denominado positivismo sociolgico, cuya esencia
se sintetiza en la frase de Andr Hauriou: cuando ms me alejo de la Sociologa,
ms me alejo del Derecho. Cuando ms me acerco a la Sociologa, ms me acerco al
Derecho.
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TEORA EGOLGICA
Sostenida por el argentino Carlos Cossio bajo los postulados de la filosofa de
Husserl. Ubica al Derecho en el mundo de la cultura y lo fundamenta en la vida
humana cotidiana o biogrfica. En palabras textuales de su gestor: la conducta
humana en su interferencia intersubjetiva, que tiene por esencia la libertad. Las
normas jurdicas son conceptos con los cuales nos representamos o pensamos
intelectualmente la conducta y como tales son instrumentos para conocerla.
TEORA TRIDIMENSIONAL
Planteada por el reconocido jurista brasileo Miguel Reale. Resume al Derecho en
conductas, normas y valores dotndole as de un aspecto normativo, fctico y
axiolgico respectivamente. Fundamenta su propuesta, en que la existencia de un
fenmeno jurdico depende necesariamente de un hecho significativo (econmico,
geogrfico, demogrfico, etc.) que acta como presupuesto de una regla o norma
que lo representa y que es, a su vez, guiada por un fundamento moral.
Los tres elementos que componen esta teora: hecho, valor y norma no existen
separados, sino que dependen de una unidad concreta y dinmica.
En el Per, ha sido ampliamente defendida por Carlos Fernndez Sessarego en
varios de sus trabajos.
TEORA PLURIDIMENSIONAL
Conformada por una serie de posturas que ampliaron la teora de Reale, de las que
se distingue la teora octodimensional sostenida por el maestro sanmarquino Jos
Antonio Silva Vallejo, quien incorpora cinco dimensiones ms a las tres ya
conocidas (hecho, valor y norma). Estas son las siguientes: tiempo jurdico, espacio
jurdico, vivencias, historia e ideologas.
EL DERECHO Y LA JUSTICIA
Existe una ntima relacin entre estos dos conceptos, puesto que el valor supremo
y final del Derecho es la realizacin de la justicia. Ya lo deca, Toms de Aquino el
derecho injusto no es Derecho.
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Un tema importante y en pleno desarrollo es la justicia social, por la cual el Estado
busca entregar a la comunidad aquello a que tiene derecho para su mejor
desenvolvimiento.
DERECHO, TICA Y MORAL
Para Kant, la tica tiene dos columnas: la moral y el Derecho. La primera se cumple
por imperativo categrico; mientras que el Derecho debe ser el mnimo de moral
exigible por el Estado. En Las fuerzas morales de Jos Ingenieros, se cita la
siguiente frase de Kant: dorma cuando soaba que la vida era belleza y luego
advert que ello era deber. Miraglia coincide en observar que la moral y el Derecho
constituyen dos ramificaciones de la tica, pues todos los actos humanos estn
dotados de bondad o maldad, vale decir, son moralmente buenos o moralmente
malos.
Por su parte, Thomasius propuso una separacin entre moral y Derecho que se
resume en lo siguiente: moral = foro interno; derecho = foro externo. Tal
separacin solo tuvo relevancia terica al no apreciarse en la prctica.
En conclusin, el Derecho se encuentra delimitado por la moral. De no ser as, las
normas jurdicas se apartaran de su fin racional.
DEONTOLOGA JURDICA
Comprende el conjunto de principios y obligaciones que regulan la labor del
abogado. Entre los principios destacan la honradez, la responsabilidad y el rechazo
frontal a la corrupcin; mientras que entre los deberes se encuentran la lealtad, la
veracidad y la buena fe.
LA NORMA JURDICA
DEFINICIN
Para Kelsen, la norma jurdica se manifiesta en un juicio hipottico, por el cual si A
es, tiene que ser B, entonces, si A es, debe ser B.
Por su parte, Mario Alzamora Valdez incluye a la norma jurdica entre los objetos
culturales dada su estructura lgica y su expresin del deber ser de una conducta
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encaminada al cumplimiento de valores.
La norma jurdica se constituye en la clula del Derecho presentada como una
prescripcin de conducta social asegurada por una sancin. En otras palabras, se
trata de una proposicin implicativa con una consecuencia de carcter lgico-
jurdico respaldada por la fuerza coactiva del Estado.
ESTRUCTURA
La norma se estructura en un juicio hipottico que obedece a la frmula si es A
debe ser B. El enunciado anterior es una proposicin en la que se distingue un
condicionante (hiptesis), un elemento conjuntivo (debe ser) y una consecuencia.
En la hiptesis o presupuesto de hecho se expresa la descripcin de una conducta
prevista como vlida o prohibida por el grupo emisor de la norma y el resultado es
una consecuencia de derecho o la sancin aplicable en caso de inejecucin
sealada por el deber ser (conector de naturaleza coercitiva).
Como antecedente se tiene que a mediados del siglo XVIII, Burlamaqui manifest
que todas las leyes tienen dos partes esenciales. La primera se llama disposicin de
la ley y contiene el mandato o la prohibicin; la otra se llama la sancin y comprende
la pena: en la sancin de la ley consiste sin duda su principal fuerza.
CLASIFICACIN Y ELEMENTOS
- Declarativas.- Normas excepcionales y vlidas por s mismas, por lo tanto
carentes de un supuesto de hecho. Ej. Segundo prrafo del art. 43 de la
Constitucin: El Estado es uno e indivisible.
- Imperativas y dispositivas
- Rgidas y flexibles. A las primeras se les cataloga como de Derecho estricto,
ya que presentan un contenido concreto e invariable (Constitucin y
cdigos); mientras que las otras tienden a variar conforme a los hechos
sociales (decretos, resoluciones, etc.)
- Primarias y secundarias.
- Categricas e hipotticas.
- Receptivas y prohibitivas.
- Regulares y excepcionales.
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- Legislativas, consuetudinarias y jurisprudenciales.
Desde una perspectiva lgica se reconocen tres elementos: el supuesto, el nexo y la
consecuencia en correspondencia con la estructura de la norma jurdica.
El supuesto.- Hiptesis formulada por el autor de la norma jurdica que de acaecer
en la realidad generar la respectiva consecuencia lgica jurdica. En nuestro
sistema jurdico suele presentarse como una descripcin simple y abstracta que no
llega a abarcar todas las variantes reales posibles, de ah el problema del agente
aplicador cuando pretende verificar su ocurrencia.
El nexo.- Vnculo lgico-jurdico, necesario y consustancial al Derecho que une el
supuesto y la consecuencia (deber ser). Se encuentra garantizado por la fuerza
coactiva del Estado.
La consecuencia.- Sealada como el efecto atribuido por la norma al supuesto, de
suceder en la realidad.
Se ha realizado una clasificacin de acuerdo a las diferentes consecuencias que
pueden emerger. As se tiene:
- Establecimiento de un derecho.- Las normas jurdicas recogidas en la
primera parte de la Constitucin, especialmente en el art. 2 (lista de
derechos fundamentales)
- Establecimiento de una obligacin.- Tmese como ejemplo, el art. 1969 del
Cdigo Civil que impone la indemnizacin por dao doloso o culposo
(responsabilidad extracontractual).
- Establecimiento de un deber.- Entendido como una responsabilidad
genrica, tal es el caso del art. 38 de la Constitucin: Todos los peruanos
tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as
como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento
jurdico de la Nacin.
- Creacin de instituciones.- Dependencias estatales: empresas pblicas,
ministerios, etc.
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- Creacin de una situacin jurdica.- Comprendida como el conjunto de
derechos y deberes- determinados o eventuales- que el Derecho atribuye a una
persona colocada en ciertas condiciones
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tal es el caso del presidente de la
repblica (arts. 110 y 118 de la Constitucin).
- Creacin de una relacin jurdica.- Nexo establecido por mandato normativo
entre personas y entre estas y las cosas. Ej. Matrimonio civil, hipoteca, etc.
- Suspensin, modificacin o derogacin de normas existentes.- A travs de los
procedimientos constitucionales y legales.
- Establecimiento de sanciones.- Ante el incumplimiento de los mandatos
jurdicos.
EL ORDENAMIENTO JURDICO
El Derecho forma un ordenamiento superpuesto de normas jurdicas graduadas
jerrquicamente, donde la Constitucin es la norma-normarum y las otras normas
se subordinan a ella y entre ellas. El ordenamiento jurdico peruano pertenece al
sistema romano-germnico desde la conquista espaola.
JERARQUA









2
DU PASQUIER, Claude. Introduccin al Derecho. Ediciones y distribuciones Justo Valenzuela E.I.R.L.
Lima, 1983. pg. 71.
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ANTINOMIAS Y SOLUCIONES
Se definen como las situaciones en las que dos normas lgicamente incompatibles
entre s que pertenecen al mismo ordenamiento tienen semejante mbito de
aplicacin. Esta ltima es una condicin primordial para su existencia, puesto que
implica que las normas en conflicto tienen una misma validez temporal, espacial y
material.
La doctrina plantea seis supuestos para la solucin de antinomias:
Predominio de la vigencia de la ley ms actual.- Establece que una ley posterior
derogue y se superponga a una anterior.
Principio de jerarqua normativa.- La norma superior prevalece sobre la inferior.
Ej. En nuestro sistema, la Constitucin supera a toda norma jurdica y estas se
deben ajustar a aquella y no deben contradecirla.
Principio de la especialidad.- Permite escoger una norma perteneciente a una
materia especfica por sobre otra de carcter genrico.
Principio de la ley favorable. En este supuesto se reconoce la contradiccin
existente entre normas, sin excluir una tercera interpretacin y solucin.
Principio in dubio pro reo. De aplicacin exclusiva en el mbito penal. Se sustenta
en la consideracin de la ley ms beneficiosa para el reo.
TEMPORALIDAD DE LA LEY
Se configura la siguiente regla general: la norma jurdica rige todos los hechos que
se produzcan durante su vigencia, quiere decir que consumados los supuestos de
hecho se producirn las respectivas consecuencias jurdicas. Tomando en cuenta
que la norma se produce de acuerdo al cumplimiento de los requisitos tericos y
prcticos que establecen las fuentes formales del Derecho es de distinguir entre la
vigencia de la norma que es un concepto, ligado a su posibilidad de aplicacin en la
vida social y la norma que realmente rige, vale decir, es un hecho.


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CONFLICTOS DE NORMAS

Producidos por la alteracin en la unidad del orden jurdico debido a la
discrepancia en la creacin o el contenido de una norma inferior con las
prescripciones de una norma superior. A fin de impedir el surgimiento y
dispersin de estas situaciones, el derecho positivo ha dispuesto una serie de
medidas.

Si una ley vigente contradice a la Constitucin es posible una sola interpretacin: el
reconocimiento sobre la validez de las leyes dictadas con arreglo al texto
constitucional incluye, en cierto sentido, a las denominadas leyes
inconstitucionales hasta que sean anuladas por el Tribunal Constitucional u otro
rgano competente en conformidad con lo fijado en la propia Constitucin. Por
ello, los tribunales deben tomar por vlida toda norma que revista la forma de ley
en tanto no haya sido derogada. De esto se desprende que su pretendida
inconstitucionalidad no es una contradiccin lgica sino una condicin establecida
por la Carta Magna para el inicio de un procedimiento de derogacin de la ley.

En conclusin, una norma supuestamente vlida es contraria al Derecho en tanto
puede ser derogada, vale decir, anulada mediante un acto jurdico; ya que la ciencia
normativa no puede permitir contradiccin entre dos normas que forman parte del
mismo sistema.

LA TEORA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS
Iniciada e impulsada por el jurista francs Blondeau, quien se encarg de deslindar
los derechos positivos (adquiridos) de las expectativas. En otras palabras, separ
las facultades de ejercicio real y regular de aquellos proyectos latentes de
reconocimiento legal. Contempla, tambin, la retroactividad de la ley en caso de
afectacin a los derechos adquiridos y la irretroactividad si va en contra de las
esperanzas en la adquisicin de derechos.

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LA TEORA DE LOS HECHOS CUMPLIDOS
Propugna que los hechos acaecidos durante la vigencia de una determinada ley se
rigen por sta y los cumplidos con posterioridad se regularn por la nueva.
EL DERECHO SUBJETIVO
Es el derecho facultad, pretensin o atribucin para exigir a otro algo que nos
pertenece. Para Kelsen, surge del Derecho objetivo (principios, normas e
instituciones reconocidas por el Estado) y Abelardo Torre indica que se trata de
una posibilidad de accin autorizada por una norma jurdica. Enrique Aftalin
reconoce tres formas de este derecho:
a) Pretensin o exigencia en el cumplimiento de un derecho por un tercero.
b) Derecho de libertad o facultad. Ej. derecho a la vida.
c) Poder para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Ej.
contratos.

CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES

EL SUJETO DE DERECHO
Monroy Cabra y Garca Maynez concuerdan en afirmar que esta denominacin
abarca a todo ente capaz de ser titular de derechos. A esta idea se aade el
cumplimiento de deberes jurdicos; por lo tanto los sujetos de derechos deben
tener capacidad para asumir obligaciones y ejercer derechos en el territorio
nacional, a nivel internacional y entre organismos internacionales.
EL OBJETO DEL DERECHO
Conjunto de cosas por el que se alude a los bienes corpreos o incorpreos,
muebles e inmuebles, intelectuales y espirituales, adems, de los derechos reales y
de garanta.


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LA RELACIN JURDICA
Es la que se establece entre los siguientes elementos:
1. Sujeto activo, titular o beneficiario de la relacin.
2. Sujeto pasivo, deudor de la prestacin principal.
3. Vnculo de la atribucin entre los sujetos en cuestin.
4. Objeto, fundamento del vnculo entablado.
Reale, en comentario a la obra de Savigny, Los fundamentos de la ciencia jurdica,
recalca que uno de los elementos esenciales de la experiencia jurdica es la relacin
jurdica y que Ihering lleg a decir que la relacin jurdica es a la ciencia del derecho,
como el alfabeto es a la palabra. Alzamora Valdez, tambin, aporta una definicin
de este importante concepto jurdico al mencionar que es el vnculo que establece
la norma jurdica entre los elementos que integran su contenido () la funcin
normativa del Derecho consiste en establecer relaciones jurdicas
3

La relacin jurdica tiene por manifestacin al acto jurdico, en donde se
encuentran los contratos.
EL DEBER JURDICO
Est en correspondencia con el sujeto pasivo de la relacin. Jos Luis del Hierro
asegura que existe una controversia doctrinaria en torno al tema debido a la
interseccin que tiene con la moral. Para dilucidar su naturaleza se plantearon
algunas teoras como la esgrimida por Julius Binder, quien neg la existencia de
deberes jurdicos, pues el Derecho no nos obliga a nada; Thomasius afirma que
estos deberes son distintos a los morales. Toms de Aquino propone que
constituye una categora del deber moral y Jellinek sigue esta premisa al afirmar
que solo es imponible como auto-obligacin; sin embargo para otros autores
(Kelsen, Recasens Siches, Genaro Carri, etc.) la obligatoriedad del deber jurdico
est asociada a su reconocimiento en una norma jurdica.


3
ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la ciencia del Derecho. Dcima edicin. EDDILI. Lima,
pg. 142.
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LAS FUENTES DEL DERECHO
LA LEY
Se encuentra vigente la definicin de Toms de Aquino, formulada en su Summa
Teolgica, cuando alega que es un precepto racional orientado hacia el bien comn y
promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad lo que equivale a
decir que es la norma jurdica general establecida por un rgano social autorizado
para tal efecto (legislador) en forma deliberada, reflexiva y consciente a travs de
la palabra escrita, busca establecer relaciones justas dejando de lado los privilegios
individuales y la arbitrariedad a travs del orden racional dirigido a la realizacin
del bien comn.
LA JURISPRUDENCIA
En trminos concretos, se denomina jurisprudencia a las sentencias emitidas por la
mxima instancia judicial, Corte Suprema, el Tribunal Constitucional y los
tribunales administrativos (Tribunal Registral, Tribunal de Defensa de la
Competencia, etc.) que interpretan la legislacin y la aplican en la resolucin de un
caso.
LA COSTUMBRE
Es la fuente formal de mayor antigedad para ser considerada como tal debe
presentar las siguientes caractersticas:
- Uso generalizado entre los integrantes de un grupo social.
- Carcter obligatorio en el grupo social.
- Reiteracin temporal consecutiva.
Ejemplo de costumbre es la buena fe de uso contractual.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Brevemente se les puede definir como conceptos o preposiciones de contenido
axiolgico o tcnico. En primer lugar se encuentran los grandes informadores del
Derecho tales como: la justicia, la equidad, la libertad, la igualdad, la democracia,
etc. Seguidos de enunciados con vocacin normativa, por ejemplo: el primer
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derecho es mejor derecho, la ley especial prima sobre la general, etc. Existen,
adems, aquellos que inspiran la estructura del sistema jurdico como el principio
de constitucionalidad, de legalidad, de competencia normativa, de estructura mixta
del Estado, etc. Asimismo por su importancia se toma en cuenta los siguientes
principios: no hay delito sin ley, ni pena sin ley, ni pena sin proceso con garantas,
entre otros, que pertenecen al Derecho Penal; sin embargo se reconocen a nivel
constitucional.
LA DOCTRINA
Es una fuente de corte hermenutico en la que confluyen las diversas opiniones de
juristas destacados del mbito local, se presenta en forma de discurso (ctedra
universitaria, congresos, seminarios, conferencias, etc.) o en libros, revistas o
artculos especializados. Se perfila como una til herramienta por ser factible de
aplicacin por parte del legislador, el juez y el defensor.
EL ACTO JURDICO
Declaracin de voluntad del sujeto de Derecho que expresa intersubjetivamente
algo que est en su pensamiento. Debido a su obligatoriedad se le sita entre las
fuentes del Derecho.
La norma central del acto jurdico se expresa en el art. 140 del Cdigo Civil que al
tenor indica lo siguiente: El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere:
1. Agente capaz.
2. Objeto fsica y jurdicamente posible.
3. Fin lcito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
Se reconocen dos formas de declarar la voluntad:
- Declaracin unilateral de voluntad.- Aquella que no supone un acuerdo con
otra voluntad. Ej. Testamento, donacin, etc.
- Declaracin bilateral de voluntad.- Implican el concurso de dos o ms
personas que convienen en cumplir obligaciones a partir del acuerdo de
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voluntad. Ej. Contrato (art. 1351 del Cdigo Civil).

LA INTERPRETACIN JURDICA
Las normas jurdicas revisten una forma lgica y son expresadas en lenguaje
escrito mediante el uso de signos lingsticos; por lo tanto son factibles de
ambigedad y requieren de una labor hermenutica que explique su naturaleza. A
decir de Enneccerus: interpretar una norma jurdica es esclarecer su sentido y
precisamente aquel sentido es decisivo para la vida jurdica y, por tanto, tambin
para la resolucin. Consiste en desentraar el verdadero significado de la norma.
La escuela histrica, bajo la inspiracin de Savigny considera que la interpretacin
consiste en ponerse en el lugar del legislador reproducir artificialmente sus
operaciones y recompensar la ley en su inteligencia.
CLASES DE INTERPRETACIN

- Legislativa.- Conocida como autntica, pues procede del legislador
- Judicial.- Conformada por la jurisprudencia relevante emitida por la Corte
Suprema y los precedentes vinculantes y la jurisprudencia constitucional
del Tribunal Constitucional.
- Doctrinaria.- Compuesta por los anlisis legislativo, jurisprudencial y
consuetudinario de juristas destacados.

CRITERIOS Y TCNICAS DE INTERPRETACIN
Entre los mtodos de interpretacin se encuentran:
- El mtodo literal.- Repara en los trminos empleados a fin de llegar al
conocimiento de la intencin del legislador. Recurre a la etimologa,
sinnimos, contrastacin de textos, etc.
- El mtodo histrico.- En su anlisis considera los antecedentes jurdicos
conexos a la norma a interpretar (normas derogadas y presupuestos) a fin
de llegar a descubrir la intencin del legislador.
- El mtodo de la ratio legis.- Busca desentraar la razn de ser de la norma
a partir de su esclarecimiento (fundamentos, antecedentes, etc.)
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- El mtodo sistemtico por comparacin con otras normas.- Pretende
esclarecer la esencia de la norma mediante los principios establecidos en
otras normas de corte similar (general o especial) que no son lo
suficientemente claros en la norma observada.
- El mtodo sistemtico por ubicacin.- Trata de encontrar el significado
de la norma mediante el estudio de los conceptos comunes de la estructura
normativa a la que pertenece.
- El mtodo exegtico.- En su anlisis considera solo al derecho positivo y a
la ley, como su expresin por antonomasia. Comprende la ponderacin de
los argumentos expuestos por el legislador en la norma.
- El mtodo sociolgico.- Considera las manifestaciones sociales del grupo
en el que se genera la norma segn el aporte de las diferentes ciencias
sociales y la adaptacin de la norma a la realidad. Ej. El estudio del
servinacuy.

LA INTEGRACIN JURDICA
Generada en caso de inexistencia de la norma aplicable a un caso propuesto, por lo
que se crea una norma a partir del Derecho mismo. Esta situacin recibe el nombre
de lagunas del Derecho en respuesta proceden la analoga y los principios
generales del Derecho.
Viene a ser la figura opuesta a la interpretacin jurdica.
LAS LAGUNAS DEL DERECHO
Falta de norma jurdica aplicable a un caso determinado que debe estar regulado
por el ordenamiento jurdico. De acuerdo a Marcial Rubio Correa puede
presentarse en tres casos:
- Hechos de apariencia divergente y esencia comn o lgica similar a la de un
caso normado lo que resulta en analoga.
- Sucesos que de no obtener una respuesta jurdica atentaran contra los
principios generales del Derecho. En este caso, se recurre a los
mencionados principios.

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- Existencia de norma general vigente (ley), pero no de su reglamento. A esta
figura se denomina laguna tcnica.
En el ltimo caso planteado se mencionan a las lagunas tcnicas cuya solucin
recae en la promulgacin de la normatividad faltante. Para cierto sector
doctrinario se trata de un vaco del Derecho, en tanto otro opina que en
circunstancias limite es factible la formulacin de reglas basadas en la analoga y
en los principios generales del Derecho por va jurisprudencial, aunque estas
consideraciones no se aplican en nuestra realidad debido a la separacin de
poderes (el parlamento, generalmente, elabora las normas legislativas; el
Ejecutivo, las reglamentarias).
LA ANALOGA
Se entiende por analoga a la aplicacin de una consecuencia jurdica a un hecho
distinto a aquel que se tiene por supuesto normativo, pero que es sustancialmente
semejante. Es preciso advertir que nuestro sistema no autoriza expresamente su
uso, pese a ello se la puede extraer del inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin
cuando prohbe el empleo de esta figura en la ley penal y en normas restrictivas de
derechos. Una argumentacin en contrario sensu de este inciso posibilita su uso en
otros campos.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
La recurrencia a este mtodo se reconoce en el inc. 8 del art. 139 de la Constitucin
y el art. VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que indican lo siguiente:
Principios de la Administracin de Justicia
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o
deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios
generales del derecho y el derecho consuetudinario.


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23
Obligacin de suplir los defectos o deficiencias de la ley
Artculo VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los
principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el
derecho peruano.
Ambas normas aluden a la deficiencia de la ley lo que lleva a pensar en una
insuficiencia normativa ante un caso que requerir una respuesta de la justicia.

LOS VALORES JURDICOS: LA JUSTICIA, LA IGUALDAD, LA LIBERTAD,
LA SEGURIDAD JURDICA Y EL BIEN COMN

LA JUSTICIA
Es un valor y una virtud humana que considera el trato igualitario en los derechos
y sanciones que le corresponden a cada persona de acuerdo a su actuacin. Por
otra parte, hace referencia al Poder Judicial y a la pena o sancin aplicable a un
delito.
Se advierte que la justicia tiene un doble fundamento: cultural (basado en un
consenso social sobre lo bueno y lo malo) y formal (codificacin en disposiciones
normativas).
En los ltimos tiempos, ha cobrado importancia la justicia social que se refiere a
las condiciones necesarias (decisiones polticas, leyes equitativas y principios
razonables) para que pueda desarrollarse una sociedad relativamente igualitaria
en trminos econmicos.
LA IGUALDAD
La igualdad es un principio-derecho que instala a las personas, situadas en idntica
condicin, en un plano de equivalencia. Ello involucra una conformidad o identidad
por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o forma, de modo
tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de
los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrnica o por concurrencia de
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24
razones. Se encuentra consagrada en nuestra Carta Fundamental y es uno de los
pilares del orden constitucional que facilita la convivencia social armnica.
4

LA LIBERTAD
Consiste en el reconocimiento del libre albedro o autonoma de cada sujeto para
tomar sus propias decisiones. Tiene una diversidad de manifestaciones entre las
que se cuentan: la libertad de trnsito, de opinin, expresin e informacin, de
culto, de enseanza, etc.
LA SEGURIDAD JURDICA
Se trata de la realizacin plena del orden jurdico positivo adoptado por la
comunidad. En efecto, esta es una condicin indispensable que garantiza la
estabilidad de las organizaciones colectivas y la confianza de los miembros
sociales. Se tiene que tomar en cuenta que es una aspiracin permanente del
Derecho que no depende solo de la perfeccin de las normas positivas, sino
tambin de la existencia de rganos idneos encargados de su aplicacin.
EL BIEN COMN
El Derecho, tiene como objeto regular la actividad individual y permitir la vida en
sociedad. De esta manera, sus normas deben realizar un fin de manera colectiva: el
bien comn que se concibe como la mayor felicidad para los integrantes del grupo
social. Puede ser entendido de dos maneras:
a) Como el bienestar material de la sociedad.
b) Como meta ideal hacia la que debe tender el grupo social.




4
STC EXP. N 09617-2006-PA/TC y STC EXP. N 00606-2004-AA/TC, f. j. 9.
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25

TEORA GENERAL DEL PROCESO
EL DERECHO PROCESAL

Concepto
Segn Falcn: es el conjunto de reglas y normas establecidas en una sociedad
determinada, cuyo imperativo a travs de la coaccin se hace efectivo, para
garantizar la paz social, el bienestar general y la posible y deseable equivalencia del
reparto de los bienes de dicha sociedad. En este ltimo rubro el Derecho requiere de
un sistema e instituciones que permitan su realizacin.
Escobar Fornos seala que es el conjunto de normas y principios que regulan la
funcin jurisdiccional y los procedimientos que deben observarse en el proceso. Este
derecho crea, delimita el rgano de la funcin jurisdiccional y seala las formas
procesales.
El Derecho Procesal puede definirse como la rama del Derecho que estudia el
conjunto de normas y principios que regulan la funcin jurisdiccional del Estado en
todos sus aspectos; por tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir para
obtener la actuacin del Derecho positivo en los casos concretos.
Objeto de estudio
- Est conformado por aquellos temas o instituciones que configuran
universalmente el concepto proceso como expresin nica, comn y
homognea, vale decir, del proceso como abstraccin compartida con la
diversidad de sus manifestaciones.
- Su estudio incluye tres temas centrales: jurisdiccin, accin y proceso.
Juan Montero Aroca y Miguel Fenech consideran que en lugar de Derecho
Procesal debera denominarse Derecho Jurisdiccional.


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NIVELES DE ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL
5












EVOLUCIN DEL PROCESO


5
Sumaria Benavente, Omar. Exposicin: El proceso como expresin de la relacin estado-jurisdiccin.
En: Diplomado de Derecho Procesal General-ICJ, 2011.

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27
CONTRADICTORIO
P PR RO OC CE ES SO O J JU UZ ZG GA AM MI IE EN NT TO O

CARCTER CIENTFICO DEL DERECHO PROCESAL










Para Vicente J. Puppio: El carcter cientfico del Derecho Procesal implica que no se
trata de un conocimiento emprico producto de la repeticin prolongada en el tiempo
de una actividad, se trata de algo diferente: conocer los fundamentos y razones que lo
justifican para lograr una solucin coherente.
Entonces se puede decir que el carcter cientfico del Derecho Procesal se sustenta
en el mtodo socio-jurdico que sigue y en su objeto de estudio: el conflicto de
intereses como causa de todo proceso.
RELACIN CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y CON OTRAS
DISCIPLINAS JURDICAS

Con el Derecho Constitucional
El Derecho Constitucional tiene como tema el estudio de la Constitucin del Estado,
que define y regula su estructura y las funciones de sus rganos, entre los que se
haya comprendido el Poder Judicial, cuya actividad es objeto de estudio del
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28
Derecho Procesal. Tambin el Derecho Constitucional trata de los derechos
humanos fundamentales que consagran la Constitucin y las garantas ciudadanas
(igualdad ante la ley, derecho de defensa, el debido proceso, la cosa juzgada, etc.)
de remisin frecuente en los procesos.
Con el Derecho Administrativo
Mientras el Derecho Procesal regula el rgano jurisdiccional y su funcin, el
Derecho Administrativo se ocupa de las entidades que ejercen funcin
administrativa y sus decisiones puede dar lugar a la accin contencioso
administrativa que se interpone ante el Poder Judicial.
Otras ramas con las cuales se relaciona son: el Derecho Civil, el Derecho Comercial
y el Derecho Laboral porque a travs de sus normas sustentan los procesos que les
corresponden.
ESTADO ACTUAL DE LA DOCTRINA
La doctrina actual concluye que el Derecho Procesal como sistema permite la
actuacin del ordenamiento jurdico con la finalidad de llevar a cabo la llamada
funcin jurisdiccional, entendida esta como la actividad de administrar justicia, es
decir, de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por medio de jueces independientes,
inamovibles, responsables, imparciales y sometidos nicamente a la ley. En este
orden de ideas, el Derecho Procesal regula jurdicamente el ejercicio de la funcin
jurisdiccional situndole como un sistema de garantas que facilita la tutela judicial
efectiva a travs del debido proceso.
DIFERENCIA ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO
Se distingue el procedimiento del proceso. Este ltimo es un todo, y, est formado
por un conjunto de actos procesales. El procedimiento, por su parte, es el modo en
que va desenvolvindose el proceso: los trmites a que est sujeto y la actuacin
de acuerdo al tipo de proceso y a la instancia en que se site.
Couture, con la claridad que lo caracteriza, alega: El proceso es la totalidad, la
unidad. El procedimiento es la sucesin de los actos () el proceso es la sucesin de
esos actos hacia el fin de la cosa juzgada.
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29

Carnelutti, ms abstracto, emplea la siguiente metfora. Para distinguir mejor
entre proceso y procedimiento se puede pensar en el sistema decimal: el
procedimiento es la decena; el proceso es el nmero concreto.
LOS PRINCIPIOS PROCESALES Y PROCEDIMENTALES

PRINCIPIOS PROCESALES
Tienen carcter indispensable para la existencia del proceso, pues contiene la
regulacin de los elementos esenciales para su admisibilidad.
IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES
Tienen tres funciones bsicas: interpretativa, integradora y creadora. Asimismo,
cumplen las siguientes finalidades:
- Lograr la eficacia del ordenamiento jurdico.
- Proveen al juez de herramientas jurdicas a fin de suplir los vacos o
deficiencias normativas (inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin e inciso
4 del artculo 50 del Cdigo Procesal Civil, en adelante CPC).
- Ofrecer una solucin jurdica vlida cuando emergen situaciones que las
normas positivas no alcanzan a contemplar.

a) Principio de inters pblico o general en el proceso, todo proceso
pretende alcanzar y garantizar la armona, la paz social y la justicia.

b) Principio de igualdad de las partes, significa paridad de oportunidades y
de audiencia. En otras palabras: igualdad de instancias de las partes, sino el
proceso perdera su esencia y sera una simple apariencia.

c) Principio de exclusividad y obligatoriedad de la funcin jurisdiccional
del Estado, consagrado en el inciso 1 del artculo 139 de la Constitucin. El
Estado tiene la exclusividad de la administracin de justicia, esto es, que
tiene el poder - deber de solucionar la litis. El Poder Judicial tiene la
hegemona en la administracin de justicia, luego de superada la
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30
autodefensa y al no ser viable la autocomposicin (solucin de la litis por
acuerdo de las partes).

d) Principio de independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional,
previsto en el inciso 2 del artculo 139 de la Carta Magna. Por este principio
se rechaza toda coaccin externa en el desempeo de las funciones del juez.

Juan Montero Aroca seala que el contrapeso de este principio es la
responsabilidad que asume el juzgador.

e) Principio de imparcialidad del juzgador, ausencia de todo inters
distinto del de la recta aplicacin de justicia. Por eso, no se puede ser juez y
parte al mismo tiempo.
El Tribunal Constitucional ha resaltado la importancia de este principio:
El derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido
expresamente en la Constitucin. Ello, sin embargo, no ha impedido a este
Tribunal reconocer en l a un derecho implcito que forma parte de un
derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso.
6


f) Principio de contradiccin o audiencia bilateral (artculo 3 del CPC). La
contradiccin presupone el ejercicio del derecho de accin. Excepciones:
prueba anticipada sin citacin (artculo 287 in fine del CPC) y medidas
cautelares (artculos 608 al 636 del CPC).

g) Principio de publicidad, se reduce a la discusin de las pruebas,
motivacin del fallo y publicacin, intervencin de las partes y sus
apoderados y notificaciones judiciales.

h) Principio de motivacin de las resoluciones (inciso 5 del artculo 139 de
la Constitucin, artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial-en
adelante, LOPJ- y artculos 121 y 122 del CPC). Requieren motivacin los
autos y las sentencias, bajo responsabilidad del juez. La motivacin

6
6149-2006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC y acumulados.
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31
comprende la evaluacin de los hechos y la valoracin de los medios
probatorios.

i) Principio de pluralidad de instancia (inciso 6 del artculo 139 de la
Constitucin, artculo 11 de la LOPJ y artculo X del Ttulo Preliminar del
CPC: principio de doble instancia). Su importancia radica en la posibilidad
de revisin de las resoluciones. Primera instancia (a quo) es el rgano
jurisdiccional ante el cual se interpone la demanda; segunda instancia (a
quem) es el rgano revisor.

j) Principio de cosa juzgada (inciso 13 del artculo 139 de la Constitucin y
artculo 123 del CPC). Se sustenta en el valor de seguridad jurdica. Por eso,
est prohibido traer a colacin procesos concluidos. Una de sus excepciones
es la nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

PRINCIPIOS PROCEDIMENTALES DE UN SISTEMA PUBLICSTICO

a) Principio de direccin judicial del proceso (artculo II del Ttulo
Preliminar - en adelante, TP- del CPC).- La corriente publicista del proceso
indica que el juez es el director del proceso, empero no el dictador del
mismo.

b) Principio de impulso procesal.- El juez debe impulsar el proceso sin
necesidad de que medie instigacin de las partes, pues urge solucionar el
litigio para restablecer la paz social y el juez cuenta para cumplir con su
funcin con las normas legales necesarias para lograrlo, bajo
responsabilidad. Se trata de dar celeridad a la justicia.

c) Principio de inmediacin (artculo V ad initio del TP del CPC).- Las
audiencias y la actuacin de los medios probatorios se realizan ante el juez,
siendo indelegables bajo sancin de nulidad. Se exceptan las actuaciones
procesales por comisin (exhorto). El juez que inicia la audiencia de
pruebas concluir el proceso, salvo que fuera promovido o separado. El juez
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32
sustituto continuar el proceso, pero puede ordenar, en resolucin
debidamente motivada, que se repitan las audiencias, si lo considera
indispensable (artculo 50 in fine del CPC).

d) Principio de economa procesal.- Tiene tres aristas: tiempo, esfuerzos y
gastos. La economa del tiempo presupone la celeridad procesal: los plazos
procesales son perentorios, los sujetos procesales tienen que ceirse a ellos.
Economa de esfuerzos comprende a la preclusin y concentracin
procesales. La preclusin implica que el proceso avanza por etapas,
vedndose su retroceso. Por su lado, la concentracin procesal significa que
los actos procesales deben ser mnimos, pero eficaces.

e) Principio de buena fe y lealtad procesal (artculo IV del T.P- CPC). Los
sujetos procesales deben actuar lealmente, de buena fe. Lo contrario es
actuar temerariamente o de mala procesal, cuyos supuestos estn previstos
en el artculo 112 CPC. En materia de actos procesales, la doctrina no solo
estudia la formalidad, sino tambin su contenido subjetivo.

EL PROCESO
La doctrina mayoritaria entiende al proceso como una relacin jurdica, pues
implica una continuidad o sucesin dinmica que se dirigen a un fin.
La funcin jurisdiccional del Estado se ejerce a travs del proceso, que es un
instrumento para imponer a las personas una determinada conducta jurdica
adecuada al Derecho y, a la vez, brindarles la tutela jurdica necesaria.
No se debe confundir el proceso con el procedimiento. En todo proceso siempre
habr un procedimiento, es decir, una serie de trmites que realizan las partes y el
juez.
CLASES DE PROCESO
Se distingue entre:
Procesos judicial o arbitral, segn la naturaleza (pblica o privada) de la
autoridad que lo resuelve.
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33

Procesos contenciosos o no contenciosos, en los primeros existe litigio y
en los otros no.

Procesos declarativos, ejecutivos y cautelares, segn el resultado que
busque el actor.

Procesos ordinarios y especiales, se diferencian en la actividad del juez
respecto a la pretensin deducida.

Procesos singulares y universales, depende si est en juego la totalidad del
patrimonio de una persona o no.

El jurista argentino Adolfo Alvarado Velloso discrepa rotundamente con esta
clasificacin debido a que el proceso es nico; por ende, indivisible e inclasificable.
Propone la erradicacin doctrinaria de este tema.

NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO
Diversas son las teoras que han sido propuestas por la doctrina para explicar la
naturaleza jurdica del proceso. Las ms reconocidas, en orden cronolgico, son:
a) Teora del contrato.- Trataba de definir al proceso como un contrato
celebrado entre las partes. Es de notar que, por lo general, el demandado es
llevado al litigio aun contra su voluntad. De este modo, no podra explicarse
el proceso como contrato.

b) Teora del cuasicontrato.- Es una derivacin de la teora del contrato. Sus
promotores indican que los vnculos procesales nacen de la voluntad
unilateral de un sujeto: el actor, cuya conducta, en consonancia con el
cumplimiento de ciertos requisitos formales, liga vlidamente a otras
personas distintas.



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34
c) Teora de la relacin jurdica.- El proceso es una relacin jurdica que
transmite derechos y deberes y genera, a su vez, otras relaciones jurdicas.
Tiene como representantes a Oscar Von Blow y Chiovenda.

d) Teora de la situacin jurdica.- Expuesta por Goldschmidt, quien
considera al proceso como una situacin jurdica o de expectativa, puesto
que se tiene esperanzas en la conducta judicial que ha de producirse.

e) Teora de la naturaleza propia.- Es sostenida, entre otros, por Alvarado
Velloso, quien dice: el proceso es proceso, es una relacin de carcter nico
e irrepetible.

ELEMENTOS DEL PROCESO

1. Elemento subjetivo.- Se halla representado por las personas facultadas
para iniciarlo, impulsarlo, extinguirlo y decidirlo.
2. Elemento objetivo.- Constituido por la pretensin planteada en el proceso
que puede ser contenciosa o no contenciosa, segn que la intervencin del
rgano sea requerida para definir un conflicto (proceso contencioso) o para
constituir, integrar o dotar de eficacia a una relacin jurdica (proceso no
contencioso).
3. La actividad.- Comprende el conjunto de actos que deben cumplir los
sujetos procesales desde el inicio del proceso hasta la decisin que le pone
trmino.

LA NORMA PROCESAL
La norma procesal tiene carcter formal porque la aplicacin del derecho exige la
intervencin del rgano jurisdiccional que se efectiviza por medio de actos
meramente extrnsecos.


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35

CARACTERSTICAS
Es instrumental en tanto asegura la eficacia de la norma material y regula el
mecanismo para su aplicacin y cumplimiento. Es una norma prevista para hacer
efectiva otra norma.
Es formal porque su actuacin no afecta la estructura interna del conflicto al que
se quiere poner fin, solo asegura que los requisitos extrnsecos referidos al
procedimiento del conflicto se cumplan, asegurando y precisando las facultades y
deberes de todos los participantes en la actividad procesal.
Finalmente, es dinmica porque su aplicacin importa la existencia de una
relacin jurdica en constante y permanente cambio.
LA RELACIN JURDICA PROCESAL
Esta relacin jurdica procesal explica la unidad del proceso y su estructura. En
cuanto a su naturaleza, lo primero que debe afirmarse es que no se puede concebir
como autnoma e independiente del proceso. De aqu se deduce la pluralidad de
sus sujetos que son, adems del juez, en representacin del rgano jurisdiccional
del Estado, el actor, el demandado y posteriormente los terceros intervinientes en
los procesos civiles y laborales. El actor y el ministerio pblico y el particular que
se constituya en parte civil, en el proceso penal. Y se trata de una relacin
compleja, no solo por constar de dos relaciones jurdicas (de accin y de
contradiccin), sino porque cada una de ellas se desenvuelve a travs de una serie
de facultades y obligaciones, que se suceden cronolgicamente y cuyo ejercicio y
prestacin constituyen el desarrollo de la relacin.
LAS PARTES
Los sujetos- partes del conflicto (Juan vendedor- Pedro comprador) coinciden con
los sujetos- partes del litigio (Juan demandante- Pedro demandante). En otras
palabras, y a tenor de lo que sostiene la doctrina generalizada, las partes de la
relacin material se han convertido ahora en partes de la relacin procesal.

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CLASES DE PARTES
Una parte procesal puede circunscribir su actuacin a ciertas y limitadas etapas
procedimentales, y tener mayores o menores facultades en orden a la pretensin
litigiosa. De ah que la doctrina admita desde siempre que las partes procesales
pueden ser clasificadas en:
1. Originarias e intervinientes o posteriores
Las primeras son el actor, el demandado y el demandado por el reconviniente.
Las segundas son todos quienes concurren voluntaria, provocada o
necesariamente a un proceso ya pendiente, sin haber sido siquiera mencionados
en la demanda o en la contestacin.
2. Principales o primarias, accesorias o secundarias y adjuntas
Las principales o primarias son aquellas que sostienen una pretensin propia e
independiente de toda otra: actor, demandado, demandado por el reconviniente y
ministerio pblico actuando como parte autnoma.
Las partes secundarias o accesorias son aquellas que actan en ayuda de una parte
principal pero sin pretensin propia: tercero asistente.
Las adjuntas son las que actan por mandato legal en un proceso ya pendiente,
resguardando el inters social que eventualmente puede estar comprometido en
toda cuestin calificada por la ley con el carcter de orden pblico: ministerio fiscal,
defensor general en actuacin promiscua, defensor pblico de menores e
incapaces o asesor de incapaces.
3. Permanentes y transitorias
Las primeras son las que ostentan el carcter de parte durante todo el curso del
proceso; actor, demandado y demandado por el reconviniente.


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Las segundas, tambin llamadas incidentales, son quienes intervienen solo en
determinadas actuaciones procedimentales con un fin preciso e inters limitado a
ese fin: terceristas;
4. Necesarias y voluntarias
Las primeras son quienes indispensablemente deben participar en un proceso para
que este pueda obtener su objeto y resulte til para la composicin del litigio:
actor, demandado, demandado por el reconviniente y tercero interviniente con
pretensin excluyente;
5. Simples y plurales
En las primeras, la posicin de parte se halla formada por un solo sujeto actuando
en el respectivo bando litigante.
En las segundas, la posicin de parte est integrada por varios sujetos.
CONCEPTOS FUNDAMENTALES

JURISDICCIN
La jurisdiccin es el poder-deber del Estado destinado a solucionar conflictos de
intereses e incertidumbres jurdicas en forma exclusiva y definitiva, a travs de
rganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto,
utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible.
Por qu la jurisdiccin es un poder? Porque realmente es el Estado quien tiene la
hegemona en la administracin de justicia. El artculo 138 de la Constitucin de
1993 establece que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la
Constitucin y a las leyes.
Cabe precisar que existen otros tipos de jurisdiccin: militar y arbitral (inciso 1 del
artculo 139 de la Constitucin).
La jurisdiccin es un deber porque el Estado no puede sustraerse a su
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cumplimiento, basta que el justiciable lo solicite para que se encuentre obligado
(tutela jurisdiccional: accin y contradiccin).
ACCIN
La accin es el derecho que tiene todo justiciable a fin de solicitarle al Estado active
su funcin jurisdiccional. La accin es el derecho a la jurisdiccin. Todo derecho
tiene como su correlativo al deber. Al ejercitarse la accin, la jurisdiccin
constituye un deber del Estado de solucionar los conflictos de intereses o
incertidumbres jurdicas.
Caractersticas del derecho de accin:
Este derecho se caracteriza por ser pblico, subjetivo, abstracto y autnomo. Es
pblico y subjetivo, porque el justiciable se dirige al Estado; es abstracto porque se
diferencia de la pretensin procesal; es autnomo porque desde mediados del siglo
XIX se independiza del derecho sustantivo.
LA COMPETENCIA
La competencia es el poder perteneciente al juez considerado en singular. Todos
los jueces ejercen jurisdiccin, pero cada una de ellos tiene delimitado el campo en
que la ejerce. La jurisdiccin representa la funcin de aplicar el derecho; mientras
que la competencia es la actitud legal de ejercer dicha funcin en relacin con un
caso determinado.
Clases de Competencia: absoluta (materia, cuanta, turno, grado o funcin) y
relativa (territorial)
1. Por la materia.- Llamada tambin factor objetivo de la competencia.
Atiende a la naturaleza de la pretensin y las disposiciones legales que la
regulan (artculo 9 del C.P.C.

2. Por la cuanta.- La competencia se determina por el valor econmico del
petitorio (artculo 10 a 13 del C.P.C.). Cabe advertir que en algunas
situaciones no son aplicables las reglas de la competencia en estudio, en
cuyo caso se aplican las reglas de la competencia por la materia. Por
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39
ejemplo: Existen petitorios incuantificables en dinero (v. gr.): La filiacin
extramatrimonial); otro caso, es el otorgamiento de escritura pblica, cuya
va procedimental es la sumarsima o la ejecutiva, segn el artculo 1412 del
Cdigo Civil.
Al valor econmico principal se suman los accesorios devengados al tiempo de la
interposicin de la demanda. Si la demanda contiene varias pretensiones
patrimoniales, la cuanta se determina por la suma del valor de todas ellas. Si se
trata de pretensiones alternativas o subordinadas se toma en cuenta la de mayor
valor.
Es inadmisible la oposicin del demandado a la cuanta, salvo disposicin legal en
contrario. De oficio, el Juez, puede corregir la cuanta si de la demanda o sus anexos
fluye una cuanta distinta, procediendo, en su caso, a inhibirse del conocimiento de
la demanda y remitindola al Juez competente.
El actor que exagere manifiestamente la cuanta, dando lugar a que se declare
fundado el cuestionamiento de la competencia, pagar las costas, los costos y una
multa no menor a una ni mayor a cinco URP.











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40

DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DE
DERECHOS HUMANOS

DERECHO CONSTITUCIONAL
CONCEPTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Equivale a un derecho referente a la Constitucin, en consiguiente su campo de
estudio incluye el anlisis de las leyes fundamentales que sientan las bases de un
estado (la teora del Estado, los derechos fundamentales y la regulacin de los
poderes pblicos).

LA CONSTITUCIN

Concepto
En concreto, es un conjunto de normas fundamentales que reconoce y protege los
derechos constitucionales de las personas y como tal establece la organizacin
poltica del Estado, determinando la estructura y funciones de los rganos de
poder pblico. La Constitucin Poltica de un Estado Constitucional y Democrtico
de Derecho est llamada a ser la expresin de la voluntad nacional, en tal sentido,
se constituye en fuente de la organizacin poltica y del sistema jurdico, siendo
reconocida no solo como texto poltico sino tambin como norma jurdica
fundamental. Asimismo, prima el principio de constitucionalidad, que es el
reconocimiento de su primaca e inviolabilidad para los gobernantes y gobernados.
Por ltimo, a decir de Ivo Duchacek: Las constituciones no son un punto de partida
de partida ni un punto de llegada, sino solamente un punto intermedio en el
desarrollo de un sistema poltico.

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Caractersticas:
Una Constitucin en un sistema democrtico tiene las siguientes caractersticas:
- Es la expresin de la voluntad nacional.
- Es una norma poltica.
- Es una norma jurdica fundamental.
- Es una garanta de los derechos fundamentales.
- Es un compendio de normas para la organizacin del Estado.
- Establece el poder pblico a travs de rganos que garantizan la divisin de
funciones.

LA CONSTITUCIN DENTRO DEL SISTEMA JURDICO
El artculo 51 de la Constitucin de 1993 establece:
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las
normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente (...)
La Constitucin es una norma jurdica que manda hacer o prohbe hacer, por ello
cuando la Constitucin obliga hacer y no se hace, se produce lo que se llama
inconstitucionalidad por omisin.

La supremaca de la Constitucin implica, adems, el control de constitucionalidad
de las leyes, pues al ser norma suprema no es posible que otras de menor rango la
contradigan. Cuando surge una situacin de este tipo, es decir cuando se presentan
incompatibilidades, se aplica el criterio jerrquico o de ley superior.

ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL
En virtud al art. 51 de nuestra Carta Fundamental se establece un sistema
jerrquico en el cual la norma de mayor rango es la Constitucin Poltica.
La estructura del ordenamiento constitucional, tiene un nivel nacional y uno local
que establece el siguiente orden:

a) Constitucin y Tratados internacionales.
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b) Las normas con rango de ley que segn el inc. 4 del art. 200 de la
Constitucin Poltica (en adelante, CP) son: decretos legislativos, decretos
de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de
carcter general y ordenanzas municipales.

En este punto, se debe considerar que segn el art. 57, cuando el Tratado
afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitucin, antes de ser ratificado
por el Presidente de la Repblica.

Por otro lado, en virtud al Art. 55, las disposiciones contenidas en los
Tratados, incluidos los de derechos humanos, ratificados por Per forman
parte de nuestro ordenamiento, es decir son normas internas que pueden
ser invocadas por todos ante los jueces, quienes deben otorgarnos la debida
tutela.

En cuanto a los Decretos de Urgencia, segn la Constitucin presentan las
siguientes notas: Los dicta el Presidente de la Repblica (Art. 118 inciso 19)
a travs de ellos se dictan medidas extraordinarias en materia econmica y
financiera. Son aprobados por el Consejo de Ministros (Art. 125 inciso 2),
deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros (Art. 123
inciso 3), y se dar cuenta de ellos al Congreso, el que los puede modificar o
derogar (Art. 118 inc. 19) y no pueden contener materia tributaria (Art.
74 penltimo prrafo).

Las Ordenanzas Municipales, son las normas generales que aprueban los
Concejos respectivos.

c) Decretos y Resoluciones, son normas que rango inferior a la ley, pero no
pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Segn el Art. 118 inc. 8
corresponde al Presidente de la Repblica, Ejercer la potestad de
reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de
tales lmites, dictar decretos y resoluciones. El Poder Ejecutivo en base a
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43
esta facultad emite tres tipos de normas: Reglamentos, decretos y
resoluciones.

Los Reglamentos, mediante los cuales se precisa el contenido de una ley que
as lo requiera; lo que implica que no todas las leyes precisan de ser
reglamentadas. El Poder Ejecutivo los dicta mediante Decretos Supremos.

Los Decretos, son normas de carcter general que emite el Presidente de la
Repblica con la firma de uno o ms ministros. Es por ello que el Decreto
Legislativo 560 establece que no pueden contener normas de carcter
particular. Se dictan mediante Decreto Supremo.

Las Resoluciones, son las que dictan los ministros con o sin la visacin del
Presidente. Son normas de aplicacin a casos particulares.

Tambin hay rganos constitucionales con potestad de dictar normas
generales: Banco Central de Reserva (Art. 84) y la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (Art. 186), que se ubican en este rango.

d) Directivas y Resoluciones de organismos descentralizados y autnomos del
mbito nacional.
En el plano local, se considera la legislacin que corresponde a los
gobiernos municipales, que segn la Ley Orgnica de Municipalidades, son
los edictos y decretos de alcalda. En estos casos, adems de tener en cuenta
la jerarqua de las normas, deber considerarse tambin el principio de
competencia, conforme se acepta hoy en doctrina y aplican los Tribunales
Constitucionales.

CONTROL CONCENTRADO Y CONTROL DIFUSO

Cuando se menciona el control normativo de las normas a fin de garantizar la
supremaca constitucional, entre las soluciones propuestas en el derecho
comparado encontramos generalmente dos:
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44
La primera de origen norteamericano se denomina control difuso, la cual
consiste- en trminos latos- en la revisin por parte de los jueces ordinarios de la
constitucionalidad de las leyes a efectos de su aplicacin en casos concretos.
La segunda de origen austraco, denominada control concentrado consiste en
otorgar a una entidad especfica (Tribunal Constitucional) la facultad de revisar la
constitucionalidad de las leyes. A diferencia de la primera, se caracteriza por
otorgar a un organismo jurisdiccional especializado, llmese Tribunal
Constitucional, el monopolio de las competencias para conocer de la
constitucionalidad de las leyes.
CALAMANDREI sistematiz con nitidez las diferencias entre estos 2 modelos
sealando que el difuso era incidental, especial y declarativo; en cambio el
concentrado, era principal, general y constitutivo
7

LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES.
Son aquellos derechos humanos reconocidos constitucionalmente. Estn
vinculados a la dignidad de la persona humana, es decir, dentro del ordenamiento
jurdico disfrutan de un estatus especial. Se encuentran detallados en el ttulo I de
nuestra Constitucin.
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA
La expresin derechos fundamentales apunta a los atributos inherentes a la
persona reconocidos y positivizados en una Constitucin escrita. En el caso
peruano estn enunciados en los tres primeros artculos de la Constitucin vigente.
EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL
Constitucionalismo social es el movimiento de inclusin en la Constitucin escrita
de las naciones de los derechos sociales, o de segunda generacin. El
constitucionalismo social es un movimiento universal iniciado con la sancin de la
Constitucin de Mxico de 1917, resultado directo de la Revolucin Mexicana y, en
Alemania, con la Constitucin de la Repblica de Weimar en 1919.

7
CALAMANDREI, Piero. La illegittimita constituzionale delle leggi nel proceso civile. En: FERNNDEZ
SEGADO, Francisco. El control normativo de la constitucionalidad en el Per: Crnica de un fracaso
anunciado. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano: Edicin 1999, pg. 378.
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45
La creacin de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), en 1919, con
direccin tripartita de gobiernos, sindicatos y empleadores, y las invocaciones del
Prembulo de su Constitucin, de validez mundial, fortaleci el reclamo de los
trabajadores de todo el mundo de incluir los derechos sociales en las
constituciones nacionales.
Prcticamente todas las constituciones del mundo, reorganizaron sus textos, para
recoger los derechos y garantas que caracterizaron al constitucionalismo social y
reorganizar el Estado para orientarlo activamente hacia esos fines.
El constitucionalismo social es una consecuencia de la revolucin industrial, la
aparicin de la clase obrera, y su organizacin en sindicatos y partidos obreros,
para reclamar por los derechos especficos del trabajo. El constitucionalismo social
y la constitucin del Estado de Bienestar que caracteriz al siglo XX son proceso
indisolubles. El Derecho del Trabajo se constituy en el eje central del Estado de
Bienestar. En Estados Unidos el proceso fue ms conocido como New Deal, trmino
que traducido literalmente significa "Nuevo Pacto", pero que se aproxima ms a la
idea de "nuevo contrato social".
En definitiva, el constitucionalismo social cumpla muchos contenidos, y como tal
es la superacin del liberalismo (derechos civiles y polticos) para poder dar
nacimiento a los denominados derechos sociales y econmicos.
El constitucionalismo social, considera que el Estado debe estructurar un orden
econmico justo, que permita el acceso de todos los hombres a las fuentes de
trabajo y de produccin, y que haga posible una distribucin equitativa de la
riqueza y de los bienes de produccin y de consumo.
EL ESTADO
El Estado es la nacin jurdica y polticamente organizada sobre un determinado
territorio, el cual generalmente es propio.
HAURIOU define al Estado como una "agrupacin humana, fijada en un territorio
determinado y en la que existe un orden social, poltico y jurdico orientado hacia el
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46
bien comn, establecido y mantenido por una autoridad dotada de poderes de
coercin
8
.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

a) La poblacin: es un conjunto de personas naturales que habitan en un
territorio de manera estable.

b) Territorio: El territorio, el espacio fsico en donde se asienta la poblacin,
constituye uno de los elementos fundamentales del Estado. Segn algunos
ms que un elemento, sera una condicin de existencia, ya que sin
territorio desaparece el Estado.

c) El poder: Es la capacidad de una persona o conjunto de personas de
imponer sus decisiones a una comunidad, determinando su obediencia y
garantizndola, si es menester, con la coercin.

FORMAS DE ORGANIZACIN
El Per es una repblica soberana, unitaria y representativa. Existen tres poderes
independientes:
- Poder Ejecutivo
- Poder Legislativo
- Poder Judicial

ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
El trmino de "Estado de derecho" empieza a ser utilizado por la ciencia jurdica y
poltica alemana del siglo pasado para designar una relacin especfica entre la
forma poltica llamada "Estado" y el derecho, relacin que va ms all de un
gobierno limitado que envuelve su actuacin en el ropaje de las normas jurdicas.

8
HAURIOU, Andr. Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Editorial Ariel, 2 Edicin, 1980,
pg. 11
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47
Lo determinante en el concepto del Estado de derecho no es que el Estado
reglamente mediante preceptos jurdicos la vida que en l se desarrolla ni que
limite sus fines a la realizacin del derecho, sino que este Estado eleva el derecho a
condicin fundamental de su existencia.
En la realidad, el Estado de derecho representa la confluencia de diferentes
principios y postulados filosfico-polticos, de variados movimientos y fuerzas
histricos, los cuales toman cuerpo en un conjunto de estructuras e instituciones
que apenas en tiempos recientes se reconocen como elementos congruentes de un
"modelo": el Estado liberal occidental.
A lo largo de toda su historia se ha considerado como uno de los supuestos del
Estado de Derecho la distincin clsica entre los poderes legislativo, ejecutivo y
judicial. El Estado Constitucional de Derecho acoge en su estructura este principio
de divisin, con las matizaciones del caso
El Estado constitucional de Derecho eleva la Constitucin desde el plano
programtico al mundo de las normas jurdicas vinculatorias y, por consiguiente,
no slo acoge el principio de la primaca de la ley in suo ordine sino que lo
complementa con el principio de la supremaca de la Constitucin sobre la ley y,
por tanto, sobre todo el ordenamiento jurdico, con la consiguiente anulacin en la
medida que en su conjunto o en algunos de sus preceptos no se adecue a la norma
constitucional. Esta primaca de la Constitucin sobre la ley se sustenta, en primer
lugar, en la doctrina adoptada por Kelsen y hoy generalmente admitida segn la
cual el orden jurdico constituye un sistema jerrquico que, inicindose en la
Constitucin, se extiende por los sucesivos momentos en el proceso de su creacin
a travs de la ley, el reglamento, el acto administrativo, la sentencia y la ejecucin.
LA DISTRIBUCIN DEL PODER DEL ESTADO

a) Funcin controladora.- El aseguramiento de la limitacin del poder a favor
de los valores y principios condicionantes de la accin estatal
b) Funcin legislativa.- Esta funcin le corresponde al Parlamento, puesto
que todas las leyes tienen que pasar por l, las cuales aparecen como obra
suya.
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48
c) Funcin ejecutiva-administrativa.- Referida a la direccin de la poltica
general (interna y externa). Dicho de otra manera se encarga de velar por la
administracin del Estado, la economa, la defensa militar, la poltica social,
etc.
d) Funcin jurisdiccional.- Su funcin es la de administrar justicia de acuerdo
con la Constitucin.

EL ESTADO UNITARIO
Es aquel donde el poder poltico se manifiesta desde un solo centro de influencias y
decisin. Se trata de una nica instancia reconocida como detentadora del poder.
El Estado unitario conlleva que los rganos de poder poltico se encuentren
concentrados o reunidos en un solo ncleo gubernamental.
a) Estado unitario stricto sensu: Esta forma de Estado se caracteriza porque
la autoridad central del Estado monopoliza el poder de mando en el
ejercicio de las funciones pblicas, el cual se encuentra organizado
piramidalmente. Existe un solo centro de impulsin poltica: el gobierno
central.
b) Estado unitario desconcentrado: la desconcentracin implica el acto de
delegacin de funciones, atribuciones y decisiones desde el nivel de una
autoridad superior, hacia autoridades subordinadas a ella dentro del
mbito del mismo organismo pblico.
c) Estado unitario descentralizado: La descentralizacin permite establecer
organismos y entidades de diversos espacios-local, departamental, regional-
a fin de cumplan funciones que anteriormente eran desempeadas por el
propio gobierno central.







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49

EL PODER LEGISLATIVO









Definicin
El Poder Legislativo es un rgano constitucional que se encarga de la funcin
legislativa y de control poltico, y de las dems que le asigna la Constitucin; es
unicameral y est integrado por ciento veinte congresistas elegidos en forma
directa de acuerde a ley y por un perodo de cinco aos. El Congreso es soberano
en sus funciones, tiene autonoma normativa, econmica, administrativa y poltica.
Funciones
Comprende el debate y la aprobacin de reformas de la Constitucin, de leyes, y
resoluciones legislativas, as como su interpretacin, modificacin y derogacin, de
acuerdo con los procedimientos establecidos por la Constitucin y su Reglamento
que tiene fuerza de ley. De otro lado, la funcin de control poltico comprende la
investidura del Consejo de Ministros, el debate, la realizacin de actos e
investigaciones y la aprobacin de acuerdos sobre la conducta poltica del
Gobierno, los actos de la administracin y de las autoridades del Estado, el ejercicio
de la delegacin de facultades legislativas, el dictado de decretos de urgencia y la
fiscalizacin sobre el uso y la disposicin de bienes y recursos pblicos, el
CONGRESO DE LA REPBLICA OFICINA
MAYOR
PLENO
130
CONGRESISTAS
COMISIN
PERMANENTE
COMISIONES POR
SECTOR / COMISIN
DE TICA
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50
cumplimiento por el Presidente de la Repblica del mensaje anual al Congreso de
la Repblica y el antejuicio poltico, cuidando que la Constitucin Poltica y las
leyes se cumplan y disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la
responsabilidad de los infractores.
El Congreso tiene tambin funciones especiales, tales como la de designar al
Contralor General de la Repblica, elegir al Defensor del Pueblo, as como a los
miembros del Tribunal Constitucional, al Directorio del Banco Central de Reserva y
ratificar al Presidente del Banco Central de Reserva y al Superintendente de Banca
y Seguros. Le corresponde tambin la remocin de cargos segn los casos previstos
en la Constitucin.
Puntualizaremos que sus atribuciones se recogen en el art. 102 de la Const.
Otros rganos que ejercen funcin legislativa:

- Tenemos al Poder Ejecutivo con sus Decretos de Urgencia, Decretos
Legislativos, Decretos Supremos, Resoluciones Supremas y Resoluciones
Ministeriales.
- Las normas de carcter regional que emiten los gobiernos regionales
- Y por ltimo las ordenanzas municipales, normas de carcter local.









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51

EL PODER EJECUTIVO
















Definicin
El Poder Ejecutivo es una de las tres facultades y funciones primordiales del Estado
(junto con la legislativa y la judicial) consistente en dictar y hacer cumplir las leyes
que suele aprobar el gobierno o el propio jefe del Estado.
El poder ejecutivo concibe y ejecuta polticas generales de acuerdo con las cuales
las leyes tienen que ser aplicadas, representa a la nacin en sus relaciones
PRESIDENTE DE LA
REPBLICA
OFICINA DE INSPECTORA
PRESIDENCIA DEL
CONSEJO DE MINISTROS
SECRETARA DE PRENSA
DESPACHO DE LA PRIMERA
DAMA
SECRETARA DEL CONSEJO
DE MINISTROS
SECRETARA GENERAL
DE LA PRESIDENCIA DE
LA REPUBLICA
GERENCIA GENERAL DE
ADMINISTRACIN
GERENCIA GENERAL DE
ACTIVIDADES
GERENCIA LEGAL

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52
diplomticas, sostiene a las Fuerzas Armadas y en ocasiones aconseja con respecto
a la legislacin. La teora poltica de la divisin entre el ejecutivo y los dems
poderes del Estado era conocida ya en las antiguas civilizaciones clsicas de Grecia
y Roma, y fue aplicada con un alcance limitado en algunos gobiernos medievales.
Dentro del poder ejecutivo, se suelen diferenciar las figuras de Jefe de Estado,
Gobierno y Administracin. La figura del Presidente de la Repblica (u otro
homlogo) acumula las atribuciones de Jefe de Estado y de las Fuerzas Armadas y
su relacin con los ministros se basa en la delegacin de funciones.
En la actualidad, en los estados democrticos, el poder ejecutivo est considerado
como administrador y ejecutor de la voluntad popular a la cual representa y de la
que debe ser su ms firme garante. Su regulacin constitucional comprende los
arts. 110 al 118.
Estructura:
El Poder Ejecutivo est estructurado de la siguiente manera:
1. El Presidente de la Repblica.
2. El Primer Vice-Presidente de la Repblica.
3. El Segundo Vice-Presidente de la Repblica.
4. El Consejo de Ministros.
5. Los Ministros.








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53

EL PODER JUDICIAL




















Definicin
El Poder Judicial es un rgano constitucional que se encarga de la imparticin de
justicia. En su ejercicio funcional es autnomo en lo poltico, administrativo,
econmico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional, con sujecin a la
Constitucin.
No existe, ni puede instituirse, ninguna jurisdiccin que pueda cumplir esta misma
tarea, con excepcin de los organismos de justicia militar y arbitral.
El Poder Judicial es, de acuerdo a la Constitucin y las leyes, la institucin
encargada de administrar justicia a travs de sus rganos jerrquicos que son los
CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA
CORTE SUPERIORES DE
JUSTICIA
JUZGADOS ESPECIALIZADOS
Y MIXTOS
JUZGADOS DE PAZ
LETRADOS
JUZGADOS DE PAZ NO
LETRADOS
ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA
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54
Juzgados de Paz no Letrados, los Juzgados de Paz Letrados, las Cortes Superiores y
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
El funcionamiento del Poder Judicial se rige por la Ley Orgnica del Poder Judicial
que establece su estructura orgnica y precisa sus funciones.
Esta ley define los derechos y deberes de los magistrados, quienes son los
encargados de administrar justicia; de los justiciables, que son aquellos que estn
siendo juzgados o quienes estn solicitando justicia; y de los auxiliares
jurisdiccionales que son las personas encargadas de brindar apoyo a la labor de los
integrantes de la magistratura.
La Ley Orgnica del Poder Judicial vigente, tiene su origen en el Decreto Supremo
N 017-93-JUS promulgado el 28 de Mayo de 1993 y publicado el 2 de Junio del
mismo ao. Consta de 304 Artculos, 1 Disposicin Complementaria nica y 33
Disposiciones Finales y Transitorias.
Principios y derechos de la funcin jurisdiccional
De conformidad con el artculo 139 de la Constitucin son:
1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede
establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar
y la arbitral. No hay proceso judicial por comisin o delegacin.

2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional
ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin.
Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de
investigacin del Congreso, cuyo ejercicio no debe. Sin embargo, interferir
en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna
persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley. Ni
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55
sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni
juzgada por rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comisiones
especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominacin.

4. La publicidad en los procesos, salvo disposicin contraria de la ley. Los
procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios pblicos, y por los
delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos
fundamentales garantizados por la Constitucin, son siempre pblicos.

5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias,
excepto los decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan.

6. La pluralidad de la instancia.

7. La indemnizacin, en la forma que determine la ley, por los errores
judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin
perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la
ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el
derecho consuetudinario.

9. El principio de inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas
que restrinjan derechos.

10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.

11. La aplicacin de la ley ms favorable al procesado en caso de duda o de
conflicto entre leyes penales.

12. El principio de no ser condenado en ausencia.

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56

13. La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada. La
amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen
los efectos de cosa juzgada.

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del
proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito de la
causa o las razones de su detencin. Tiene derecho a comunicarse
personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste
desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por
escrito, de las causas o razones de su detencin.

16. El principio de la gratuidad de la administracin de justicia y de la defensa
gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos
que la ley seala.

17. La participacin popular en el nombramiento y en la revocacin de
magistrados, conforme a ley.

18. La obligacin del Poder Ejecutivo de prestar la colaboracin que en los
procesos le sea requerida.

19. La prohibicin de ejercer funcin judicial por quien no ha sido nombrado en
la forma prevista por la Constitucin o la ley. Los rganos jurisdiccionales
no pueden darle posesin del cargo, bajo responsabilidad.

20. El principio del derecho de toda persona de formular anlisis y crticas de
las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley.

21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos
adecuados.
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22. El principio de que el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad
Independencia, autonoma y control del Poder Judicial

El Poder Judicial es uno de los tres poderes del Estado al cual le ha sido atribuida,
con exclusividad, la funcin de administrar justicia. En su carcter de poder del
estado es un rgano poltico, siendo las sentencias que de l emanan actos
polticos. Sin embargo, en la prctica, se lo califica como "no poltico". Esto se debe
a la independencia e imparcialidad de su actuacin que lo distingue de los poderes
Ejecutivo y Legislativo.
La independencia del poder judicial es una condicin indispensable para su buen
funcionamiento. Con ella se hace referencia a:
- La independencia e imparcialidad de todo partidismo poltico (rgano o
poder "no poltico").

- A la independencia del juez, quien slo debe estar sujeto a la ley y no a
rdenes de un superior, otro poder del Estado o la opinin pblica. Nada
debe presionar al juez en tal o cual sentido, solo la fuerza de la ley y su
obligacin de buscar la verdad material del caso.
Para asegurar la independencia del Poder Judicial sus rganos gozarn de
autonoma funcional, econmica y administrativa en los trminos determinados
por el TUO de la LOPJ y dems leyes.
Cuando se tiene que evaluar la funcin de control disciplinario de la magistratura,
uno de los temas que no puede dejarse de lado es determinar quines son los
agentes que pueden intervenir en la ejecucin de esta potestad. En el caso peruano,
la diversidad de rganos que intervienen en mayor o menor grado, complica el
proceso de ejecucin del control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala
Plana de la Corte Suprema, el Presidente del Poder Judicial, los Consejos Ejecutivos,
la Oficina de Control de la Magistratura (en adelante, OCMA) y el Consejo de la
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58
Magistratura (en adelante, CNM) todos ellos con atribuciones de decisin (salvo el
Presidente del Poder Judicial).

RGANOS CONSTITUCIONALES
La Constitucin Poltica, para la salvaguardia del Estado de derecho y la mayor
eficiencia en la ejecucin de algunas labores, ha constituido algunos organismos
autnomos, que no dependen de ninguno de los poderes del Estado:
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Tribunal Constitucional es el rgano supremo de interpretacin y control de la
constitucionalidad. Es autnomo e independiente de los dems rganos
constitucionales. Se encuentra sometido slo a la Constitucin y a su Ley Orgnica
(Ley 28301). Emite resoluciones administrativas para su organizacin interna.
Se encuentra definido en la Carta Magna como el rgano de control de la
constitucin.

Esto significa que la Constitucin de 1993, al consagrar su existencia
dentro del Ttulo V De las Garantas Constitucionales ha optado de manera clara
y meridiana por el denominado control ad-hoc de la constitucionalidad, tambin
conocido como el modelo europeo o de justicia constitucional concentrada
9
.
El Tribunal Constitucional es competente para conocer de los procesos que
contempla el artculo 202 de la Constitucin:
1. Conocer, en instancia nica, la accin de inconstitucionalidad.
2. Conocer, en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de
hbeas corpus, amparo, hbeas data, y accin de cumplimiento.
3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la
Constitucin, conforme a ley.
EI Tribunal puede dictar resoluciones administrativas para su propio
funcionamiento aprobados por el pleno del Tribunal y autorizados por su
Presidente.

9
FIX-ZAMUDIO, Hctor.- Veinticinco aos de evolucin de la Justicia Constitucional. Instituto de
Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 1968.
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59
En ningn caso se puede promover contienda de competencia o de atribuciones al
Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdo con la Constitucin.
Para ser miembro del Tribunal Constitucional se exige los mismos requisitos que
para ser vocal de la Corte Suprema. Gozan de la misma inmunidad, prerrogativas e
incompatibilidades que los congresistas. Son elegidos por el Congreso con el voto
favorable de los dos tercios del nmero legal de sus miembros No tienen reeleccin
inmediata.
Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la
Repblica con el voto favorable de los dos tercios del nmero legal de sus
miembros
No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o
fiscales que no han dejado el cargo con un ao de anticipacin.
EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
Desde la concepcin de Ricardo La Hoz Lora, el CNM ha sido diseado para evitar
cualquier injerencia poltica en los aspectos que ataen a sus funciones
constitucionales que son:

- Nombrar jueces y fiscales de todos los niveles.
- Ratificar a jueces y fiscales cada siete aos.
- Destituir a los vocales y fiscales supremos, cuando corresponda, y a los
jueces y fiscales de las dems instancias a solicitud de de la Corte Suprema o
de la Junta de Fiscales Supremos.
- Extender a los jueces y fiscales el ttulo oficial que los acredita.
Segn el artculo 155 de la Constitucin Poltica actual, son miembros del Consejo
Nacional de la Magistratura:
1. Uno elegido por la Corte Suprema, en votacin secreta en Sala Plena.
2. Uno elegido, en votacin secreta, por la Junta de Fiscales Supremos.
3. Uno elegido por los miembros de los Colegios de Abogados del pas, en
votacin secreta.
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60
4. Dos elegidos, en votacin secreta, por los miembros de los dems Colegios
Profesionales del pas, conforme a ley.
5. Uno elegido en votacin secreta, por los rectores de las universidades
nacionales.
6. Uno elegido, en votacin secreta, por los rectores de las universidades
particulares.
El nmero de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura puede ser
ampliado por este a nueve, con dos miembros adicionales elegidos en votacin
secreta por el mismo Consejo, entre sendas listas propuestas por las instituciones
representativas del sector laboral y del empresarial.
Los miembros titulares del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos,
conjuntamente con los suplentes, por un periodo de cinco aos.
Dada la composicin del CNM se observa con claridad su desvinculacin de los
organismos de control poltico (Ejecutivo y Legislativo), de manera que se ha
dispuesto un mecanismo de control constitucional a favor de la sociedad civil, a
travs de sus instituciones ms representativas, que le brinda la oportunidad de
participar en el quehacer de la justicia.

EL MINISTERIO PBLICO
El Ministerio Pblico es autnomo. El Fiscal de la Nacin lo preside. Es elegido por
la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nacin dura tres aos, y es
prorrogable, por reeleccin, solo por otros dos. Los miembros del Ministerio
Pblico tienen los mismos derechos y prerrogativas y estn sujetos a las mismas
obligaciones que los del Poder Judicial en la categora respectiva. Les afectan las
mismas incompatibilidades (art. 159- Const.)
De acuerdo al art. 160 de la Constitucin, corresponde al Ministerio Pblico:
1. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
2. Velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta
administracin de justicia.

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61
3. Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la
legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el derecho.
4. Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte.
5. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley
contempla.
6. Conducir desde su inicio la investigacin del delito. Con tal propsito, la
Polica Nacional est obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Pblico
en el mbito de su funcin.
7. Ejercer iniciativa en la formacin de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al
Presidente de la Repblica, de los vacos o defectos de la legislacin.

LA DEFENSORA DEL PUEBLO
Marco legal:
- Constitucin Poltica (Ttulo IV, Captulo XI, arts. 161 y 162)
- Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo (Ley N 26520 del 08-08-1995).
- Reglamento del Congreso de la Repblica (Captulo VI, seccin tercera, arts.
94 y 95)
La Defensora del Pueblo, es un rgano constitucional autnomo creado por la
Constitucin de 1993. Tiene su sede central en Lima y oficinas descentralizadas en
las capitales de todo el pas.
Segn el artculo 162 de la Constitucin le corresponde al Defensor del Pueblo:
- Defender los derechos constitucionales de la persona y de la comunidad,
como tambin supervisar el cumplimiento de los deberes de la
administracin pblica y la prestacin de los servicios pblicos a la
ciudadana.
- Presentar un informe anual al Congreso, y cada vez que este se lo solicita, y
tiene iniciativa en la formacin de las leyes.
- El proyecto de presupuesto de la Defensora del Pueblo es presentado ante
el Poder Ejecutivo y sustentado por un titular en esa instancia y en el
congreso.

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62

SISTEMA ELECTORAL
Marco legal:
- Ley Orgnica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley N 26486 del 21-06-
1995).
- Reestructuracin Organizativa del Jurado Nacional de Elecciones (Decreto
Supremo N 055-2001-EF del 05-04-2001).
- Ley Orgnica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (Ley N 26487
del 21-06-1995).
- Reglamento de Organizacin y Funciones de la ONPE (Resolucin Jefatural
N 030-2010-J-ONPE).
- Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (Ley N
26497 del 12-07-1995).
- Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos (Ley N 26300
del 03-05-1994).

DEFINICIN
Con la denominacin de Sistema electoral La Constitucin de 1993 ha diseado
todo lo concerniente a la normatividad electoral, cuya finalidad es asegurar que las
votaciones traduzcan la expresin autntica, libre y espontnea de los ciudadanos;
adems que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del
elector expresada en las urnas por votacin directa.
La disciplina que estudia todo el conjunto de normas y principios que regulan el
proceso electoral se denomina Derecho Electoral. De acuerdo al Reglamento de
Organizacin y Funciones, el Jurado Nacional de Elecciones es un organismo
autnomo de carcter constitucional con personera jurdica de Derecho Pblico.
Tiene recursos y patrimonio propios, con plena autonoma funcional,
administrativa, tcnica, econmica y financiera, constituyendo un pliego
presupuestal. Tiene su domicilio legal y su sede principal en la ciudad de Lima.
El sistema electoral est conformado por los siguientes organismos:
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63

1. Jurado Nacional de Elecciones (JNE)
Es un organismo constitucionalmente autnomo de competencia a nivel nacional,
cuya mxima autoridad es el Pleno, que administra en justicia en materia electoral.
Por mandato constitucional sus resoluciones son dictadas en instancia final,
definitiva y no son revisables.
El pleno del Jurado Nacional de Elecciones est integrado por miembros elegidos
de la siguiente manera:
1. Uno elegido en votacin secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados
jubilados o en actividad. En este segundo caso se concede licencia al elegido.
El representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de
Elecciones.
2. Uno elegido en votacin secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los
fiscales supremos jubilados o en actividad. En el segundo caso se concede
licencia al elegido.
3. Uno elegido en votacin secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre
sus miembros.
4. Uno elegido en votacin secreta por los decanos de las Facultades de
Derecho de las universidades pblicas, entre sus ex decanos.
5. Uno elegido en votacin secreta por los decanos de las Facultades de
Derecho de las universidades privadas, entre sus ex decanos. Sus miembros
no pueden ser menores de cuarenta y cinco aos ni mayores de setenta,
siendo elegidos por un perodo de cuatro aos, pudiendo ser reelegidos. La
ley establece la forma de renovacin alternada cada dos aos.
Le compete al Jurado Nacional de Elecciones:
1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realizacin de los
proceses electorales, del referndum y de otras consultas populares, as
como tambin la elaboracin de los padrones electorales.
2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones polticas.
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64
3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones polticas y
dems disposiciones referidas a materia electoral.
4. Administrar justicia, en materia electoral.
5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referndum o el de
otros tipos de consultas populares y expedir las credenciales
correspondientes.

2. La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE)
Es el organismo especializado en organizar y ejecutar los procesos electorales, de
referndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, as
como la elaboracin y el diseo de la cdula de sufragio. De igual forma, le
corresponde la entrega de actas y dems material necesario para los escrutinios y
la difusin de sus resultados. Asimismo, brinda informacin permanente sobre el
cmputo desde el inicio del escrutinio en los meses de sufragio. Dicta instrucciones
y disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y proteccin de la
libertad personal durante los comicios.
El jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es nombrado por el Consejo
Nacional de la Magistratura por un perodo renovable de cuatro aos, puede ser
removido por el propio Consejo por falta grave, y est afecto a las mismas
incompatibilidades previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones.
3. El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC)
Tiene a su cargo la inscripcin de los nacimientos, matrimonios, divorcios,
defunciones y otros actos que modifiquen el estado civil; emite las constancias
correspondientes; prepara y mantiene actualizado el padrn electoral;
proporciona al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos
Electorales la informacin necesaria para el cumplimiento de sus funciones,
mantiene el registro de identificacin de los ciudadanos, adems, de emitir los
documentos que acredita su identidad.

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65

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
CONCEPTO
La definicin que le da GONZLEZ PREZ seala lo siguiente:
Si el Derecho procesal se define, sintticamente, como el conjunto de normas
referentes al proceso, del Derecho procesal constitucional podr afirmarse
que es el conjunto de normas que regulan el proceso constitucional (...) El
Derecho procesal podr ser definido como el conjunto de normas referentes a
los requisitos, contenido y efectos del proceso; luego el Derecho procesal
constitucional ser el conjunto de normas referentes a los requisitos,
contenido y efectos del proceso constitucional
10
.

PRINCIPIOS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional establece como principios
procesales los siguientes:
Principio de gratuidad en la actuacin del demandante.- Conforme a
este principio, los procesos constitucionales estn exonerados del pago de
tasas judiciales.
Principio de direccin judicial del proceso.- Segn este principio, el juez
es el encargado de dirigir e impulsar el proceso.
Principio de inmediacin.- Todas las actuaciones se realizan ante el juez.
Esta funcin es indelegable bajo sancin de nulidad.
Principio de economa.- El proceso se realiza procurando que su
desarrollo ocurra en el menor nmero de actos procesales, por cuanto en
materia procesal constitucional no existe etapa probatoria. No obstante, se
admiten medios probatorios que no requieren actuacin, salvo que el juez
lo crea indispensable y siempre que ello no afecte la duracin del proceso.


10
GONZLEZ PREZ, Jess. Derecho Procesal Constitucional. Editorial Civitas. Madrid, 1980, p. 49.
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66

Principio de socializacin.- De acuerdo con este principio, el juez debe
evitar la desigualdad entre las partes que pueda afectar de alguna manera el
desarrollo o resultado del proceso.

RGANOS COMPETENTES
Los procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del
Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la Constitucin, en sus
respectivas leyes orgnicas y en el Cdigo Procesal Constitucional
11
.
El Tribunal Constitucional tiene competencia exclusiva para conocer los
procesos de inconstitucionalidad (accin de inconstitucional) y el proceso de
conflicto de competencia y/o de atribuciones. En los procesos de tutela de
derechos (habeas corpus, amparo, habeas data, de cumplimiento) conoce
solamente en ltima instancia a travs del denominado recurso extraordinario,
pues la primera y segunda instancia se sustentan ante el Poder Judicial.
INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los
procesos constitucionales deben interpretarse de conformidad con la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre Derechos Humanos, la
jurisprudencia de los tribunales internacionales de Derechos Humanos y los
tratados de los que el Per es parte.
Carpio Marcos entiende que la interpretacin constitucional (dentro de la cual se
ubica la interpretacin de ese sector de las normas constitucionales que regulan
los derechos fundamentales) requiere de una serie de pautas hermenuticas
distintas que las que se pueden aplicar al resto de las normas jurdicas. No se trata,
por cierto, de un punto de vista completamente aceptado por la doctrina
contempornea, pues los mtodos de interpretacin tradicionales tambin son
aplicables, en buena medida, a las normas constitucionales.

11
DAZ RICCI, Sergio. El primer Cdigo Procesal Constitucional de Latinoamrica. En: Revista
Peruana de Derecho Pblico, N 1. Editora Jurdica Grijley. Lima, 2000.

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67
En este sentido, para interpretar los derechos fundamentales se pueden tomar en
cuenta los siguientes criterios de interpretacin:
- Criterio lgico.- El intrprete debe representar el texto constitucional
como una serie de enunciados que mantienen concordantes entre s. Esto
no evita, que entre las normas constitucionales que contemplan derechos
fundamentales pueda haber contradicciones o tensiones, que hallarn
solucin por medio de mtodos adicionales (ponderacin y
proporcionalidad).
- Criterio sistemtico.- La Constitucin es una unidad, de manera que el
intrprete debe enlazar las normas de derecho fundamentales entre s,
descubriendo su sentido y alcances en relacin con el resto del texto
constitucional. El derecho fundamental debe ser contextualizado en el
conjunto de la Constitucin para lograr su adecuada interpretacin.
- Criterio gramatical o filolgico.- Se interesa por el significado lingstico y
el contenido de las normas de derechos fundamentales.
Esta interpretacin lingstica comprende el significado que la cultura y la
tradicin jurdica le dan a cierto trmino. Igualmente, el significado
lingstico puede ser conocido a travs de lo que se haya establecido en
sentencias que constituyan precedentes obligatorios, sentencias de
tribunales de otros pases y por el resto de rganos encargados de aplicar el
derecho, incluyendo, desde luego, los significados propuestos por los
tericos de los derechos fundamentales.
- Criterio histrico.- Precisa el sentido de que el poder de una determinada
norma de derecho fundamental proviene del constituyente.
La reconstruccin de la voluntad constituyente se puede realizar por medio
de los debates parlamentarios, de las exposiciones de motivos que
fundamentaron determinadas iniciativas de reforma o por la legislacin
histrica sobre la materia.

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68
Clasificacin de los procesos constitucionales
a) Procesos constitucionales de tutela de derechos: habeas corpus, accin de
amparo y accin de cumplimiento.
b) Proceso constitucionales de control normativo: accin de
inconstitucionalidad y accin popular.
c) Proceso constitucional de conflicto competencial: conflictos de competencia
y de atribuciones.

GARANTAS CONSTITUCIONALES
Las garantas constitucionales son herramientas que utiliza el ciudadano para
defenderse de una amenaza o violacin a sus derechos fundamentales. Citamos las
siguientes: accin de hbeas corpus, de amparo, de hbeas data, de cumplimiento,
de inconstitucionalidad, accin popular y competencial.
ACCIN DE HBEAS CORPUS

Es una institucin jurdica que garantiza la libertad personal del individuo a
fin de evitar los arrestos y detenciones arbitrarias.
Existen 2 clases de procedimientos: a) procedimiento en caso de detencin
arbitraria: el juez podr constituirse al lugar de la detencin y solicitar a la
autoridad responsable presente al detenido y explique las razones de la
detencin. De ser ilegal la detencin dispondr su inmediata libertad,
resolviendo lo pertinente; b) los otros casos diferentes a la detencin
arbitraria: el juez penal emplazar a los denunciados y les solicitar la
explicacin de la conducta violatoria de la libertad. Luego de recibido los
descargos, resolver de plano dentro del siguiente da. Procede recurso de
apelacin en el plazo de 2 das solo en el caso de resoluciones que ponen fin
a la instancia.
El recurso de nulidad solo se interpone en el caso de denegatoria de la
accin de hbeas corpus. Su plazo de interposicin es de dos das. En caso
de persistir la denegatoria, procede recurso extraordinario de casacin e
incluso acudir a la jurisdiccin internacional (la Comisin Interamericana
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69
de Derechos Humanos o el Comit de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas).
No procede el hbeas corpus cuando el actor dirige la accin contra el
proceso penal en su contra o la detencin judicial que proviene de un
proceso regular. Tampoco procede cuando el accionante es prfugo o
desertor.

Caractersticas

1. Es una accin de garanta constitucional (art. 200, inc.1- Const.)
2. Es de naturaleza procesal (arts. 25 al 36-CPConst).
3. Es un procedimiento rpido y simple (exento de formalidades)
4. Clases de demanda: escrita o verbal.
5. Tutela la libertad individual y los derechos conexos (art. 25- CPConst y art.
3- Const.)
6. Juez competente: cualquier juez penal (sin observar turnos).
7. Presentacin de demanda: por el perjudicado o tercero.
8. No requiere firma de abogado ni poder para el tercero.
9. No cabe recusacin ni excusas de los jueces.
10. No interviene el Ministerio Pblico.
11. No proceden las excepciones y defensas previas.
12. Las actuaciones procesales son improrrogables.
13. Admite recurso de apelacin.
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70
14. No proceden medidas cautelares porque la demanda principal debe
resolverse como mximo en 24 horas.

ACCIN DE AMPARO

Tutela los derechos constitucionales del ciudadano y cumple una doble
funcin: proteccin al ciudadano en sus garantas fundamentales y a la
propia Constitucin al garantizar la inviolabilidad de sus preceptos.
As como el hbeas corpus garantiza el ejercicio de la libertad fsica o
ambulatoria, el amparo tiende a garantizar cualquiera de los derechos
fundamentales. De modo que puede recurrir a esta accin quien se vea
privado de ejercer cualquiera de los derechos reconocidos expresa o
implcitamente por la Constitucin.

Caractersticas
1. Es una accin de garanta constitucional (art. 200, inc. 2- Const.)
2. Es de naturaleza procesal (arts. 37 al 60- CPConst).
3. Es un procedimiento rpido (exige menos formalidades).
4. Clase de demanda: escrita.
5. Defiende todos los derechos constitucionales (a excepcin de la libertad
individual protegido por el hbeas corpus y el derecho de acceso a la
informacin pblica protegido por el hbeas data).
6. 1 Instancia - Juez competente (art. 51- CPConst): Juez civil o mixto
7. Presentacin de demanda: por el afectado o tercero facultado.
8. Requiere firma de abogado y poder para tercero.
9. Admite procuracin oficiosa.
10. Plazo de interposicin de la demanda y prescripcin:
a) Contra actos materiales.- A los 60 das hbiles de producida la
afectacin y
b) Contra resoluciones judiciales.- A los 30 das hbiles de notificada la
resolucin.
Vencidos los plazos se produce la prescripcin de la pretensin.
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71
11. Exige agotamiento de vas previas, salvo las excepciones previstas.
12. Plazo para contestar demanda: 5 das hbiles de la notificacin al
demandado.
13. Plazo para dictar sentencia: 5 das hbiles de contestada la demanda o
vencido este plazo, el juez expedir sentencia, salvo que se haya formulado
solicitud de informe oral.
14. Excepcionalmente el juez puede citar a Audiencia nica (para esclarecer
algunos temas).
15. Reconvencin y abandono: No proceden.
16. Procede el desistimiento.
17. No cabe recusacin.
18. Admiten impedimentos (excusas) del juez.
19. Proceden las excepciones y defensas previas, que se resuelven en un auto
de saneamiento (sin audiencia previa) antes de la sentencia.
20. Se admite intervencin litisconsorcial (de terceros con inters).
21. Segunda instancia: apelacin ante la Sala Civil o Mixta competente de la
Corte Superior.
22. Plazo de apelacin: Dentro del tercer da hbil siguiente a su notificacin.
23. Medidas cautelares (puras): En la actualidad, el CPConst. establece
nicamente para el proceso de amparo tres procedimientos distintos en
materia cautelar:
a) Uno general, para todo tipo de actos lesivos.
b) Uno especial, para amparos contra normas autoaplicativas, y
c) Otro especial, para amparos contra actos administrativos
municipales y regionales.

ACCIN DE HBEAS DATA

El hbeas data, como su nombre lo indica, tiene como objetivo proteger a
las personas a fin de que no se d informacin de ellas a terceros, en la
medida en que afecten su integridad personal y familiar. Asimismo, que no
se registren datos que afectan a la persona en toda clase de servicios
electrnicos, informticos, etc., los cuales pueden ser borrados si eso
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72
sucede. Igualmente, a solicitar informacin sin expresin de causa a
cualquier entidad pblica.
Es una defensa del derecho a la privacidad, a la dignidad y al buen nombre
en la medida que es amenazada por el mundo informtico; as como el
derecho a la informacin.

Caractersticas:
1. Es una accin de garanta constitucional (art. 200, inc. 3- Const.)
2. Es de naturaleza procesal (arts. 61 al 65- CPConst.)
3. Es un procedimiento de corta duracin.
4. Clase de demanda: escrita.
5. Presentacin de demanda: por el afectado o cualquier persona, segn el
caso.
6. Requisito especial de la demanda: que el demandante previamente haya
reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de sus derechos
constitucionales vulnerados y que el demandado se haya:
- ratificado en su incumplimiento o
- no haya contestado dentro de los 10 das tiles siguientes a la
presentacin de la solicitud. Excepcionalmente, puede prescindirse
de este requisito ante el inminente peligro de sufrir dao irreparable.

7. Aparte de este requisito especial de la demanda, no ser necesario agotar la
va administrativa que pudiera existir.
8. Normas aplicables: Se aplica supletoriamente las normas procesales del
amparo; salvo para el caso de patrocinio de abogado que en el hbeas data
es facultativo.
9. Proceden medidas cautelares puras.

ACCIN DE CUMPLIMIENTO
Procede contra la abstencin administrativa por omisin o por inactividad
material y como tal procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente
a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley. Es decir, la accin de cumplimiento est destinada a
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73
pedir el acatamiento de un acto administrativo o de una ley, en la medida en
que cause perjuicio.
Domingo Garca Belaunde admite que en rigor no es un instrumento de defensa
de los derechos constitucionales, pues un acto administrativo puede cubrir
cualquier materia, y una ley tiene mbitos ms extensos. Ante este abanico tan
grande de posibilidades es indispensable que la futura legislacin limite este
instrumento procesal, ya que para ello existen los correspondientes procesos
en la va ordinaria.

Caractersticas:
1. Es una accin de garanta constitucional (art. 200 inc. 6- Const.)
2. Se encuentra regulada en los arts. 66 al 74 del CPConst.
3. Requisito especial de la demanda.- Que el demandante previamente haya
reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal
o administrativo y que la autoridad se haya:
- Ratificado en su incumplimiento, o
- No haya contestado dentro de los 10 das tiles siguientes a la
presentacin de la solicitud.
4. Aparte de este requisito especial, no ser necesario agotar la va
administrativa que pudiera existir.
5. Se aplican supletoriamente las normas procesales del amparo. Se exige
patrocinio obligatorio de abogado.
6. Proceden medidas cautelares.

ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD
Procede contra las normas que tienen rango de ley (ley, decreto legislativo,
decretos de urgencia, tratados, normas regionales de carcter general y
ordenanzas municipales) que contravengan a la Constitucin en la forma o
en el fondo.

Caractersticas:

1. Se tramita nicamente ante el Tribunal Constitucional.
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74
2. Presentacin de demanda: solo sujetos especiales (art. 203- Const. y 99-CP
Const.).
3. Plazo interposicin demanda y prescripcin:
- Contra una norma dentro del plazo de seis aos contados a partir de
su publicacin, y
- Contra los tratados, el plazo es de seis meses.
Vencidos estos plazos prescribe la pretensin.
4. Plazo para la contestacin demanda: dentro de 30 das hbiles de notificado
el demandado.
5. Vista de la causa (cabe solicitar informe oral): dentro de los 10 das tiles
posteriores a la contestacin de la demanda o vencido el plazo para
contestar.
6. Plazo para el dictado sentencia: dentro de 30 das hbiles siguientes a la
vista.

ACCIN POPULAR

Tiene por finalidad que las normas jurdicas de jerarqua inferior a la ley no
contravengan a la Constitucin o a la ley. Se presenta ante la Sala
competente de la Corte Superior del Poder Judicial y esta, en su sentencia,
declara si la norma que ha sido impugnada contradice o no la Constitucin o
a la ley.
Segn Garca Belaunde, la accin popular est inspirada en una suerte de
control que ejerce cualquier ciudadano sobre el poder reglamentario de la
administracin pblica.

Caractersticas (arts. 84 a 97- CPConst.)

1. Es el nico proceso constitucional que se tramita exclusiva y nicamente
ante el Poder Judicial.
2. rgano competente (1 instancia):
a) La Sala de la Corte Superior del distrito judicial al que pertenece el
rgano emisor, cuando la norma impugnada es de carcter regional
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75
(expedida por el gobierno regional) o local (expedida por
municipios), y
b) La Sala de la Corte Superior de Lima en los dems casos.
3. Presentacin de demanda: por cualquier persona.
4. No hay facilidades: requiere firma de abogado y poder para tercero.
5. No admite procuracin oficiosa.
6. Plazo de interposicin de la demanda: dentro de los cinco aos contados
desde el da siguiente de la publicacin de la norma.
7. Plazo contestacin demanda: diez das calendario.
8. Vista de la Causa (cabe solicitar informe oral): Dentro de los 10 das
hbiles posteriores a la contestacin de la demanda o vencido el plazo para
contestar.
9. Plazo para dictar sentencia: Dentro de 10 das hbiles siguientes a la vista.
10. Plazo apelacin: dentro de 5 das hbiles siguientes a la notificacin de la
sentencia.
11. rgano competente (2 instancia): Sala Constitucional y Social Corte
Suprema.
12. Consulta: Si la sentencia que declara fundada la demanda no es apelada, el
caso se elevar en consulta ante la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema.
13. Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria
de primer grado. El contenido cautelar est limitado a la suspensin de la
eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido
pronunciamiento.
14. Sentencia: La sentencia expedida dentro de los diez das posteriores a la
vista de la causa ser publicada en el mismo medio de comunicacin en el
que se public el auto admisorio.
Dicha publicacin no sustituye la notificacin de las partes. En ningn caso
procede el recurso de casacin.
15. Costos: Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrn los costos
que el juez establezca, los cuales sern asumidos por el Estado. Si la
demanda fuere desestimada por el Juez, ste podr condenar al
demandante al pago de los costos cuando estime que incurri en manifiesta
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76
temeridad. En todo lo no previsto en materia de costos, ser de aplicacin
supletoria lo previsto en el Cdigo Procesal Civil.

PROCESO COMPETENCIAL
Tiene como finalidad que se respeten las competencias que la Constitucin
y las leyes atribuyen a los poderes del Estado, los rganos constitucionales
autnomos, los gobiernos regionales y municipales.
El propsito de este proceso es que no se vulnere la distribucin de
competencias que el ordenamiento jurdico ha establecido, ya sea
invadindose un mbito competencial ajeno (conflicto positivo) o,
rehuyndose una atribucin propia (conflicto negativo).

Caractersticas

1. Es un proceso constitucional que se tramita nica y exclusivamente ante el
Tribunal Constitucional.
2. Presentacin de demanda: sujetos especiales (art. 109- CPConst.)
3. Se aplican supletoriamente las normas procesales del proceso de
inconstitucionalidad.










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77

DERECHOS HUMANOS
CONCEPTO
Canessa Montejo reconoce que el concepto derechos humanos es particularmente
polmico y que ha tenido varias denominaciones a lo largo de la historia. De otro
lado, Rodrguez Brignardello aclara que podra afirmarse que en trminos
genricos los Derechos Humanos son aquellos que permiten o deben hacer posible
una vida racional entre las personas. Esta forma de vida () supone la satisfaccin de
las necesidades humanas bsicas.
12
. Finalmente, Antonio Prez-Luo precisa que
son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico,
concretan las exigencias de dignidad, libertad e igualdad humanas, las cuales deben
ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e
internacional.
FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS (DD.HH)
Al tener connotaciones ticas, jurdicas y polticas, sus fundamentos se ven
explicados por diversas teoras que se encuentran agrupadas en:
a) Tesis iusnaturalista.- Los consideran superiores y anteriores al Estado,
pues se basan en la persona humana y su dignidad.
b) Tesis positivista.- Se encuentran reconocidos por el Estado y la comunidad
internacional.
c) Tesis historicista.- Son una conquista de la historia y una expresin del
progreso de la humanidad.







12
RODRGUEZ BRIGNARDELLO, Hugo. Los derechos laborales en la dimensin de los derechos
humanos. Centro de Asesora Legal, Lima, 1989, pg. 17
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78

LAS GENERACIONES DE DERECHOS HUMANOS


Se llama derechos de la primera generacin a aquellos que se conquistaron en
las revoluciones liberales del siglo XVIII (independencia de EE.UU y Revolucin
Francesa) son ejemplos de estos, el derecho a la libertad de expresin y al debido
proceso. Se les conoce, tambin, como derechos civiles y polticos. A su vez, se tiene
por derechos de la segunda generacin a los impulsados por los movimientos
socialistas tales como el derecho a la salud y a la educacin. Reciben el nombre de
derechos econmicos, sociales y culturales. Se distingue, adems, una tercera
generacin nacida de las reflexiones colectivas internacionales y relacionada con
el progreso sostenible de la humanidad, destacndose el derecho al medio
ambiente sano, a la paz y al desarrollo. Designados como derechos de la solidaridad
humana.
Con el devenir del tiempo se han incorporado dos nuevas generaciones: la cuarta
generacin ligada al reconocimiento y defensa de las libertades civiles en el
ciberespacio (internet) a lo que se ana el pedido de incluir los derechos
reproductivos, genticos y de las minoras (tnicas, sexuales, etc.) y, por ltimo, la

13
Cuadro extrado de URQUILLA VARELA, Carlos Rafael: Derechos humanos y sistemas
internacionales de proteccin.
En:<www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/PaginaExterna.aspx?url=/BibliotecaWeb/Varios/Documentos
/BD_821443327/pobl-des.pdf>

Los derechos de la
13

1 generacin son: 2 generacin son: 3 generacin son:
Creadores de
obligaciones negativas
Creadores de obligaciones
positivas
Creadores de ambas
obligaciones
De realizacin
inmediata
De realizacin progresiva De realizacin
progresiva/ inmediata
Pertenecientes a los
individuos
Pertenecientes a los grupos
o colectividades
Pertenecientes a la
humanidad
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79
quinta generacin recoge los derechos transgredidos por la ciencia y la
tecnologa (el desempleo tecnolgico, por ejemplo). Al respecto, Luis Daz Muller
de la UNAM manifiesta que el poder global meditico de dejar al perdedor social sin
identidad, puesto que no ha conseguido parecerse al globalizador presente en el
mundo del consumo significa la atomizacin del ser
TITULARIDAD, EXIGIBILIDAD Y RESTRICCIONES
Los DD.HH se constituyen en patrimonio de la persona humana y su dignidad, de
lo que se desprende que el titular por excelencia de estos derechos es cada ser
humano por el simple hecho de serlo.
El Estado y la comunidad internacional tienen una obligacin de respeto,
proteccin y satisfaccin de los DD.HH. La proteccin internacional excede la
soberana de los estados y se basa en el principio pro homine.
Conforme a su exgesis y dogmtica los DD.HH se caracterizan por ser inherentes,
universales, absolutos, irrenunciables, inviolables, indisolubles, indivisibles,
irreversibles y progresivos.
SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIN DE LOS DD.HH

LAS NACIONES UNIDAS (ONU)
Tiene como objetivo primordial la salvaguarda de la paz y la seguridad colectiva
internacional junto con la bsqueda de la proteccin y promocin de los DD.HH.
El 26 de julio de 1945 se aprob la Carta de las Naciones Unidas con la anuencia de
los delegados de cincuenta estados. Este fue un paso decisivo hacia la
internacionalizacin de los derechos humanos; no obstante la Carta no los defini
ni enumer, aunque dej establecida su observancia obligatoria y prctica para los
estados miembros (art. 55 y 56). Hasta que el 10 de diciembre de 1948, la
Asamblea General proclama la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
reconocida como uno de los documentos ms importantes de la historia, contiene
un listado de derechos civiles, polticos y sociales.
La Declaracin, los dos Pactos de Derechos Humanos (Civiles y Polticos y
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80
Econmicos, Sociales y Culturales) y el Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos conforman la Carta Internacional de
Derechos Humanos.
EL CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS (ONU)
Tiene como antecedente a la Comisin de Derecho Internacional. Inicia sus
funciones bajo esta denominacin en el 2006. Es el foro de mayor importancia en
el mundo para la proteccin de los DD.HH, se encuentra conformado por 47
estados elegidos por mayora simple en la Asamblea General para un periodo de
tres aos pudiendo suspenderse a los representantes de estados que registren
violaciones sistemticas a los DD.HH.
TRATADOS INTERNACIONALES: MBITO DE APLICACIN Y
OBLIGATORIEDAD.
Son la fuente de reconocimiento ms importante de los derechos humanos. Se trata
de un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados, generador de
compromisos y regido por el Derecho Internacional. Existen al margen de las
mltiples denominaciones que adoptan, tales como: convenciones, pactos, cartas,
convenios, acuerdos y otros similares. Se reservan dos nombres para dos tipos
especficos de tratados: los concordatos y protocolos. Los primeros son negociados
y suscritos con la Santa Sede; en tanto los segundos introducen modificaciones,
reformas, enmiendas o ampliaciones a los tratados ya existentes.
Luego de su suscripcin se remiten al ordenamiento jurdico interno para su
aprobacin legislativa y retornan al escenario internacional para su ratificacin.
Por medio de esta, el tratado pasa a generar todas sus obligaciones. Tambin es
posible la adhesin voluntaria de un estado con posterioridad a su vigencia.
Principales tratados en materia de derechos humanos
Sistema interamericano Sistema universal

- Convencin Americana sobre
Derechos Humanos

- Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos
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81
Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos
econmicos, sociales y culturales
Protocolo Adicional a la Convencin
Americana sobre Derechos
Humanos relativo a la abolicin de
la pena de la muerte
- Convencin Interamericana para
prevenir y sancionar la tortura
- Convencin Interamericana sobre
desaparicin forzada de personas
- Convencin Interamericana para
prevenir, erradicar y sancionar la
violencia contra la mujer
- Convencin Interamericana para la
eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra las personas
con discapacidad
Protocolo Facultativo al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y
Polticos
Segundo Protocolo Facultativo al
Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos destinado a
abolir la pena de muerte
- Pacto Internacional de Derechos
econmicos, sociales y culturales
- Convencin Internacional sobre la
eliminacin de todas las formas de
discriminacin racial
- Convencin sobre la eliminacin de
todas las formas de discriminacin
contra la mujer
Protocolo Facultativo a la
Convencin sobre la eliminacin
de todas las formas de
discriminacin contra la mujer
-Convencin contra la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes
-Convencin sobre los Derechos del Nio
Protocolo Facultativo a la
Convencin sobre los Derechos del
Nio relativa a la participacin de
nios en conflictos armados
Protocolo Facultativo a la
Convencin sobre los Derechos del
Nio relativa a la venta de nios, la
prostitucin infantil y la utilizacin
de nios en la pornografa
- Convencin sobre los Derechos de
las personas con discapacidades


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82

JERARQUA DE LOS TRATADOS EN EL ORDENAMIENTO JURDICO
PERUANO
En nuestro pas, la validez y rango de primer orden de los tratados internacionales
se encuentran respaldados en la Constitucin (cuarta disposicin final y
transitoria) y en el Cdigo Procesal Constitucional (art. V del Ttulo Preliminar). La
mencionada disposicin indica lo siguiente: Las normas relativas a los derechos y a
las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. En tanto lo
estipulado en el CPC complementa el sentido de la disposicin constitucional al
ordenar que los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre
derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales
internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el
Per es parte.
Es importante anotar que en materia de derechos humanos predomina el derecho
internacional sobre el derecho interno. En todo caso, siempre debe tomarse en
cuenta el derecho que mejor protege a la persona humana en fiel cumplimiento
del principio pro homine y del ius cogens.
PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN DE LOS TRATADOS
Se les aplica reglas de interpretacin muy especiales que se orientan a incentivar el
ms amplio respeto a los derechos de las personas y a limitar al mximo posible
sus restricciones.
El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este aspecto estableciendo que
la interpretacin de normas y jurisprudencias internacionales que regulen
derechos y bienes jurdico-constitucionales se realice con la confluencia de los
diversos mtodos de interpretacin jurdica (sistemtico, teleolgico, histrico,
etc.) en confluencia con los principios (de coherencia normativa, concordancia
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83
prctica, dignidad de la persona humana, pro homine, entre otros)
14
.
SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS
HUMANOS

LA COMISIN INTERAMERICANA DE LOS DD.HH
rgano principal y autnomo de la OEA, su competencia emerge de la Carta de la
OEA y la Convencin Americana de los Derechos Humanos, adems, ha
implementado su propio Estatuto y Reglamento. Se compone de siete miembros
propuestos por los estados; sin embargo estos actan a ttulo personal. Son
elegidos por la Asamblea General por un periodo de cuatro aos con posibilidad de
reeleccin nica. Presenta informes anuales ante la Asamblea General.
LA CORTE INTERAMERICANA DE DD.HH
Es un rgano judicial independiente del sistema interamericano de DD.HH, Cuenta
con competencia contenciosa y consultiva encargndose de aplicar e interpretar la
Convencin Americana y otros tratados de DD.HH. El proceso seguido ante la Corte
es de naturaleza contradictoria y termina con una sentencia motivada, obligatoria,
definitiva e inapelable. Est compuesta de siete jueces que ostentan el cargo por
seis aos y son reelegibles solo por un periodo ms.
DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El salvadoreo Carlos Urquilla realiza una distincin conceptual entre derechos
humanos y derechos fundamentales valindose de los criterios seguidos por las
escuelas europeas y la doctrina interamericana. Las primeras establecen que los
DD.HH son elementos morales, ticos, orientadores y demarcadores del deber ser
del estado; mientras que los derechos fundamentales forman parte del contenido
de las constituciones de los estados, son normas especficas que contienen los
mecanismos concretos para su defensa y garanta; en contraste la doctrina
interamericana opina que los derechos humanos son todos los derechos
inherentes a la persona humana por el solo hecho de serlo, sin importar la

14
LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado democrtico. Palestra Editores. Lima,
2003. Pg. 362 y ss.
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84
existencia de una fuente jurdica expresa y reconoce que los derechos
fundamentales son los derechos humanos no susceptibles de suspensin, ni
siquiera en estados de emergencia.
Este autor analiza ambas posturas y encuentra ventajas y desventajas en una y
otra. En la doctrina europea existe un elevado nivel de seguridad jurdica que
determina las obligaciones estatales, su contrapartida radica en la estrecha
dependencia creada entre derechos fundamentales y texto constitucional
corrindose el alto riesgo de que bajo ciertos regmenes polticos se vean
tremendamente minimizados. En contraparte, la doctrina interamericana tiene el
beneficio de no crear ataduras entre los derechos fundamentales y su
reconocimiento normativo especfico, su dificultad, precisamente, recae en la
endeble delimitacin que propone lo que acrecienta la inseguridad jurdica,
adems, de que en ciertos escenarios polticos su realizacin se complique o
imposibilite.
Concluye su disertacin, con la afirmacin de que para ambas escuelas de
pensamiento, los derechos humanos y los derechos fundamentales son lmites
impuestos al Estado, de ah su fundamentacin extra-estatal.
En el punto culminante de este apartado, se hace necesario puntualizar que el
Tribunal Constitucional peruano, en reiterada jurisprudencia, ha declarado la
equivalencia semntica de los conceptos derechos humanos, derechos
fundamentales y derechos constitucionales.
LOS DERECHOS HUMANOS EN LOS ESTADOS DE EXCEPCIN
Las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales coinciden en que los derechos
fundamentales de las personas deben ser respetados en estados de emergencia,
conflictos armados internos y protestas sociales.
Sin embargo el DIDH ha establecido las siguientes pautas para las restricciones de
derechos humanos:
a) No debe desnaturalizar la esencia de los derechos humanos dado que su
transgresin genera responsabilidad internacional para el Estado.
b) Pueden surtir efectos antes o despus que el derecho sea ejercido.
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85
c) Se encuentran establecidas mediante leyes, lo cual demuestra la importancia
del principio de legalidad y de la reserva de la ley, elementos esenciales
para que los derechos
d) Se requiere que las leyes que restringen derechos se dicten en razn del
inters general, conforme a lo previsto en el artculo 30 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
e) Se exige que toda restriccin guarde relacin con los motivos o causas que
la originan, que generalmente son razones de orden pblico, seguridad
nacional, salud pblica, moral pblica o garantizar los derechos y libertades
de los dems.










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86

II




CURSO 1. DERECHO ADMINISTRATIVO
CURSO 2. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
CURSO 3. DERECHO CIVIL
CURSO 4. DERECHO PROCESAL CIVIL
CURSO 5. DERECHO LABORAL
CURSO 6. DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
CURSO 7. DERECHO PROCESAL LABORAL
CURSO 8. DERECHO PENAL
CURSO 9. DERECHO PROCESAL PENAL
CURSO 10. DERECHO AMBIENTAL
CURSO 11. DERECHO COMERCIAL
CURSO 12. DERECHO TRIBUTARIO
CURSO 13. DERECHO PROCESAL TRIBUTARIO
CURSO 14. DERECHO REGISTRAL
CURSO 15. DERECHO NOTARIAL
CURSOS SEGN
ESPECIALIDAD
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87

DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCEPTO

Es una rama del Derecho Pblico que se origin en el Derecho Constitucional, pues
subsume los principios constitucionales y polticos. Siguiendo a Bielsa, su funcin
principal es regular la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos. Se
caracteriza por buscar la justicia social, por eso cierto sector doctrinario lo
cataloga como Derecho social o mixto.

FUNCIONES JURDICAS DEL ESTADO

Conjunto de acciones esenciales e indelegables que desarrolla el aparato estatal
diferenciable por la naturaleza de los actos ejecutados. Comprende el
cumplimiento de cinco funciones bsicas: gubernativa o ejecutiva, legislativa,
jurisdiccional, administrativa y especiales que estn orientadas a la bsqueda del
bien comn como fin supremo.

LA FUNCIN ADMINISTRATIVA: NOCIN FUNDAMENTAL EN EL
DERECHO ADMINISTRATIVO

Para Roberto Dromi, se trata de las actividades de direccin y gestin que se
realizan para el cumplimiento de los cometidos estatales.
Son las actuaciones de inters general en las que se manifiestan el ejercicio de la
potestad administrativa (actos administrativos, por ejemplo la administracin del
erario nacional) de las entidades pblicas (poderes del Estado, gobierno regionales
y locales, parlamento y hasta el propio Tribunal Constitucional) con sujecin a un
determinado orden jurdico.
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88
Se distinguen dentro de esta funcin los siguientes tres aspectos: aspecto
sustancial, orgnico y procesal.



LA ADMINISTRACIN PBLICA. ACTIVIDADES, ORGANIZACIN Y
ENTIDADES

Conformada por el conjunto de rganos y organismos estatales que desarrollan
diversas actividades de servicio pblico, de acuerdo a lo dispuesto por la
Constitucin y tienen por objetivo central el logro del bien comn a travs del
ejercicio de la justicia distributiva.
La Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley 27444) es aplicable a todas
las entidades de la Administracin Pblica
15
: poderes del Estado (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial), ministerios, organismos pblicos descentralizados,
gobiernos regionales y locales y organismos constitucionalmente autnomos.
Tambin se consideran entidades pblicas a los organismos, proyectos y

15
Art. I del Ttulo Preliminar de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General).
ASPECTO SUSTANCIAL

ASPECTO ORGNICO

ASPECTO PROCESAL

Formulacin normativa
dirigida a un objetivo concreto.
Ej. Dictado de reglamentos o
actos administrativos,
certificacin de hechos
jurdicamente relevantes, etc.
Alberga una estructura
orgnica
(administracin
pblica).
Reglamentada en los
siguientes cuerpos
normativos:
Ley N 25035, de
simplificacin
administrativa

Expresado en los
procedimientos
administrativos
reglamentados por las
formas jurdicas de la
administracin.
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89
programas del Estado y a las personas jurdicas bajo rgimen privado que prestan
servicios pblicos o ejerzan funcin administrativa por concesin, delegacin o
autorizacin del Estado. Este ltimo reconocimiento legal puede parecer extremo,
aunque solo se est encomendando funcin administrativa a los particulares
debido a circunstancias especiales. Ejemplos de esto ltimo son: la caja del
pescador, la caja militar-policial, las universidades privadas, etc.
Al respecto Rojas Leo propone una tesis funcional del poder en la que solamente
cuenta la funcin administrativa del Estado restringindose las facultades de los
particulares en este terreno al desarrollo de actos administrativos.
ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

Ministerios
Organismos administrativos del Poder Ejecutivo encargados de formular e
implementar polticas de alcance nacional segn su competencia. Tienen la gestin
y direccin de los servicios pblicos que competen a cada sector.
Organismos Constitucionalmente Autnomos
Se encuentran establecidos en la Constitucin poseen una actividad concentrada y
especfica que valida su independencia y autonoma. Nuestro ordenamiento
jurdico considera los siguientes:
1. La Contralora General de la Repblica.
2. El Banco Central de Reserva del Per (BCR)
3. La Superintendencia de Banca y Seguros (SBS)
4. El Consejo Nacional de la Magistratura (CNM)
5. El Ministerio Pblico
6. La Defensora del Pueblo
7. El Jurado Nacional de Elecciones (JNE)
8. La Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE)
9. El Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC)
10. El Tribunal Constitucional


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90

Las Municipalidades
Se rigen por lo dispuesto en el artculo 194 y siguientes de la Constitucin Poltica
y por la Ley N 27972, Ley Orgnica de Municipalidades.
Son rganos de gobierno local que emanan de la voluntad popular, poseen
personera jurdica de Derecho Pblico y autonoma poltica, econmica y
administrativa en asuntos de su competencia.
De conformidad con el art. 195 de la Constitucin se les reconoce las siguientes
competencias:
- Aprobar su organizacin interna y su presupuesto.
- Aprobar el plan de desarrollo local concertado con la sociedad civil.
- Administrar sus bienes y rentas.
- Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y
derechos municipales
- Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones () entre
otros.

EL ORDENAMIENTO JURDICO ADMINISTRATIVO

Representado por el conjunto de principios y normas que reglamentan la funcin
administrativa del Estado. Se caracteriza por encontrase ordenado y conectado
entre s segn el criterio de jerarqua de sus fuentes generadoras.

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Enunciadas en el Art. V del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General (Ley 27444).
LAS DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES
En la Carta Fundamental se establecen las ramas del poder pblico (organizacin
poltica), adems, de exponerse ampliamente los derechos fundamentales
reconocidos a la poblacin.
LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES
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91
Constituyen fuentes de derechos y obligaciones para los estados que los suscriben
y se reglamentan por el Derecho Internacional. Pasan a formar parte del Derecho
interno mediante una ley de ratificacin con la finalidad de que puedan ser
oponibles por lo particulares.
LA LEY Y DISPOSICIONES DE JERARQUA EQUIVALENTE
Comprende las leyes ordinarias y orgnicas que se distinguen por sus mecanismos
de aprobacin, mbitos de aplicacin y jerarqua.
La ley secunda a la Constitucin en importancia como fuente principal del Derecho
Administrativo. Debe tratarse de una norma jurdica de carcter general y
adecuarse a los principios y mandatos constitucionales. Entre las disposiciones de
rango semejante se encuentra:
La resolucin legislativa.- Expedida por el pleno del Congreso y dirigida a la
aprobacin de convenios internacionales, el otorgamiento de pensiones de gracia,
autorizaciones de viajes oficiales del primer mandatario, etc. Esta atribucin del
Legislativo se ampara en el art. 102 del texto constitucional.
Los decretos legislativos.- Se sustentan en el artculo 104 de la Constitucin.
Resulta de la delegacin que realiza el Poder Legislativo a favor del Ejecutivo
mediante autorizacin expresa que versa sobre una materia determinada. El
presidente debe dar cuenta a la Comisin Permanente sobre su contenido. Son
aprobados por el Consejo de Ministros, firmados por el Presidente y refrendados
por el Presidente del Consejo de Ministros y los dems ministros.
Los decretos de urgencia.- Dictados por el mandatario de la nacin, tienen fuerza
de ley en materia econmica, financiera (no tributaria) y de seguridad. Son
propuestos en razn de inters nacional. Se someten a control parlamentario y
deben ser aprobados por el Consejo de Ministros.
Los decretos leyes.- Expresin legislativa propia de los gobiernos de facto dictados
con el propsito de mantener un poder plenipotenciario.
NIVEL REGLAMENTARIO

Conjunto de normas jurdicas que complementan el sentido de una ley con la
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92
finalidad de facilitar su observancia.
Decreto supremo.- Norma reglamentaria por excelencia tiene carcter general y
abstracto.
La doctrina concuerda en que constituye una manifestacin de la facultad de orden
del Ejecutivo especficamente de quien detenta el ms alto cargo en la
administracin pblica.
Decreto supremo extraordinario (DSE).- Las causas generadoras del DSE se
plasman en sus considerandos, tiene vigencia temporal no mayor a seis meses,
regulan asuntos econmicos y puede suspender o ampliar los efectos de las leyes.
Resolucin suprema.- Norma de corte especfico, rubricada por el presidente de la
repblica y refrendada por el ministro del sector correspondiente.

DIFERENCIAS ENTRE LEY Y EL REGLAMENTO

LEY

REGLAMENTO

- Superior en jerarqua.
- Reserva o regulacin
exclusiva de la ley para
ciertas materias.
- Surge del Poder Legislativo.
- Puede derogar un
Reglamento.

- Promulgado por el Poder
Ejecutivo.
- Est vinculado y depende de una
ley.
- Tiene un sentido prctico, una
finalidad concreta y puntualiza los
trminos de una ley.


EL ESTATUTO
Se emplea este trmino para catalogar al reglamento sobre el cual se asienta la
constitucin de un ente pblico (organismos constitucionalmente autnomos- JNE,
por ejemplo, Congreso, etc.) o privado, aunque para el Derecho Administrativo solo
cuenta el primero. Es, por lo tanto, un cuerpo normativo de carcter general que
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93
establece las normas fundamentales de organizacin de la institucin, sus
objetivos y los derechos y deberes de sus integrantes.
ORDENANZAS REGIONALES Y MUNICIPALES
La Constitucin dispone que tengan rango de ley. Anbal Quiroga mantiene, por su
parte, una opinin divergente al considerar que las ordenanzas no tienen categora
de ley y que se trata de normas reglamentarias con un mecanismo de control
privilegiado.
Son aplicables exclusivamente a la circunscripcin en las que se emiten y de
cumplimiento obligatorio para los residentes permanentes.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Conceptos iusfilosficos procedentes del Derecho en general. La mayor parte de
estos principios se encuentran recogidos en el texto constitucional y en los ttulos
preliminares de los distintos cdigos que forman parte de nuestro ordenamiento
jurdico. Entre los ms destacados tenemos: el principio de igualdad que
comprende prcticamente todos los aspectos de desarrollo humano en un Estado
de Derecho, siendo su principal expresin la igualdad ante la ley y el principio de
libertad. En la administracin pblica es de notar el principio de finalidad
especfica de consideracin general y obligatoria.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
La administracin debe ejecutar solamente aquello que se encuentre contenido en
la ley, por ello su actuacin se debe amoldar a los mandatos legales. Este principio
es un referente de las competencias y facultades que la administracin mantiene
frente a los particulares.
El art. IV del Ttulo Preliminar de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento
Administrativo General, en adelante LPAG) lo define de la siguiente manera:
Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo

() 1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas
deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro
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94
de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para
los que les fueron conferidas.

LOS CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

Estos contratos tienen elementos comunes con el contrato de derecho privado,
pero presenta variantes que derivan de sus intereses, contenido y finalidad,
adems de contar con un rgimen jurdico propio.
En opinin de Ricardo Salazar Chvez, en este tipo de contratos el Estado decide
tener o no prerrogativas contractuales. Para ilustrar mejor su postura reconoce
dos tipos de vnculos establecidos:
a) Poder con Libertad Inters colectivo e inters privado, vale decir, la
Administracin y un tercero (inversionista, por ejemplo)
b) Poder con Poder- Inters colectivo e inters colectivo, en otras palabras, un
rgano o entidad de la administracin se relaciona con otro similar.

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Y
DIFERENCIAS CON LOS CONTRATOS CIVILES

Es toda declaracin bilateral o de voluntad comn, productora de efectos jurdicos,
entre dos o ms personas, de las cuales una est en ejercicio de la funcin
administrativa (personalidad pblica). Tiene contenido patrimonial.
Se distingue del resto de los contratos por su marcada orientacin hacia la
satisfaccin del inters general, por ende el rgimen jurdico que lo regula es
especfico. En contraparte, los civilistas indican que se trata de un contrato comn,
sometido a las reglas generales del Cdigo Civil y lo denominan contrato de la
administracin.
La diferencia sustancial entre este y otros contratos estriba en su condicin de
bilateralidad, aunque para otro sector doctrinario esta recae en el contenido
patrimonial del contrato administrativo. Otra distincin rescatable estriba en el
formalismo de los contratos administrativos frente a los contratos civiles.
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95

EL ACTO ADMINISTRATIVO

Para Tinoco Richter los actos administrativos () son aquellas decisiones de
carcter general o particular, emanadas de las autoridades administrativas en el
ejercicio de sus propias funciones, referentes a los derechos, deberes o intereses de las
actividades administrativas o de los particulares en relacin con la administracin
16

Este concepto se refiere a una declaracin unilateral efectuada en la funcin
administrativa, producida en situaciones concretas que acarrea efectos jurdicos
individuales. Est regulado en la LPAG en el ttulo I y en los tres primeros captulos.
ELEMENTOS MODALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Son los siguientes:
La condicin.- Suceso futuro e incierto que repercute directamente en la
eficacia del acto administrativo.
El trmino (plazo).- El lapso temporal al que se encuentra circunscrito el
otorgamiento de la eficacia o su prdida (plazo suspensivo o resolutorio).
El modo (cargo).- Obligacin de dar o hacer impuesta al beneficiario del
acto administrativo que limita los beneficios econmicos producidos por el
acto.
Se encuentran contemplados en el art. 2 de la LPAG.
17

REQUISITOS DE VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Enumerados en el artculo 3 de la LPAG y detallados a continuacin:
La competencia
Ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado,
tiempo o cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al

16
TINOCO RICHTER, Csar: Teora de la Administracin y del Derecho Administrativo. Instituto de
Investigaciones, Universidad Central de Venezuela, 1970, pg. 25.

17
Artculo 2.- Modalidades del acto administrativo
2.1 Cuando una ley lo autorice, la autoridad, mediante decisin expresa, puede
someter el acto administrativo a condicin, trmino o modo, siempre que dichos
elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando
se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin pblico que persigue el acto.
2.2 Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el acto
administrativo.
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96
momento del dictado y en caso de rganos colegiados, cumpliendo los
requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables para su emisin.
Esta disposicin normativa dispone, en pocas palabras, que quienes ejercen
funcin administrativa estn autorizados a generar actos administrativos de
manera expresa, irrenunciable e improrrogable (de acuerdo a las
condiciones mencionadas) en la bsqueda de un resultado pertinente a las
facultades detentadas.
Objeto o contenido legal
Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo
que pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su
contenido se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo
ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, y comprender las
cuestiones surgidas de la motivacin.
Desde una perspectiva semejante y simplificadora, el objeto es el efecto
buscado por el acto administrativo que se caracteriza por presentar dos
aspectos: materia y prestacin. La primera depende del mbito jurdico en
que se ha de aplicar el acto administrativo. Ej. Tributario, municipal, del
consumidor, etc. Mientras que, la prestacin es el hecho o actividad que lo
concreta. Ej. El pago de una multa tributaria.
Finalidad Pblica
Adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas por las normas que
otorgan las facultades al rgano emisor, sin que pueda habilitrsele a
perseguir mediante el acto, an encubiertamente, alguna finalidad sea
personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad
pblica distinta a la prevista en la Ley. La ausencia de normas que indique
los fines de una facultad no genera discrecionalidad.

Motivacin del acto administrativo
El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al
contenido y conforme al ordenamiento jurdico.
Es la justificacin de la manifestacin de voluntad a fin de evitar la
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97
arbitrariedad, sin dejar de lado la discrecionalidad administrativa que
permite emplear una determinada interpretacin expresada, precisamente,
en la motivacin.

Procedimiento regular
Antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento
del procedimiento administrativo previsto para su generacin, puesto que
el Derecho Pblico es formalista, el acto administrativo resultante observa
una exigencia mayor que es el respeto al procedimiento que lo ha de
generar, la expresin por escrito (con excepcin de los silencios
administrativos- positivos y negativos- y los actos de aprobacin
automtica) y otras menores como son: la consignacin de la fecha de
emisin, lugar de expedicin, el nombre y la firma de la autoridad.

CAUSALES DE NULIDAD
El jurista espaol Garrido Falla opina que los motivos de impugnacin de un acto
administrativo son aquellas razones suficientes para que un superior jerrquico del
organismo que dict el acto impugnado o una jurisdiccin revisora declaren la
nulidad de dicho acto a instancia de parte interesada
18

A continuacin, se enuncian las causales recogidas en nuestro ordenamiento
jurdico:
19

Artculo 10.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los
siguientes:
1. Las contravenciones a la Constitucin, a las leyes o a las normas
reglamentarias.
2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se
presente alguno de los supuestos de conservacin del acto a que se refiere el

18
GARRIDO FALLA, Fernando: Los motivos de impugnacin del acto administrativo. En: Revista de
Administracin Pblica, Instituto de Estudios Polticos, N 17, Madrid, 1955. Pg. 11.

19
Art. 10 de la LPAG
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98
art. 14
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin
automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere
facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o
cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales
para su adquisicin.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se
dicten como consecuencia de la misma.
La primera lnea de este texto normativo se presta a una contradiccin con el
art. 9 que requiere la declaracin de nulidad, esto lleva, tambin, a
controversias doctrinarias.
Un ejemplo de acto administrativo nulo puede plantearse con la consumacin de la
siguiente situacin: un sujeto le pide a un amigo funcionario que le facilite una
pensin de jubilacin (vicio voluntario) sin tener los aos necesarios de
aportaciones (vicio de objeto). Justamente el inciso 4 del artculo citado establece
su nulidad.
DECLARACIN DE NULIDAD

Referida en el art. 11 (prrafos 2 y 3) de la LPAG y complementada en los artculos
202 y siguientes de este mismo cuerpo normativo (declaracin de oficio). En
resumen, la Ley estipula que la nulidad surtir del conocimiento y la ponderacin
de la autoridad superior de quien dict el acto. En caso se trate de una autoridad
mxima, sin sujecin jerrquica, recae sobre ella misma.
Si lesionan el inters pblico, aunque sean firmes procede la nulidad de oficio, esta
debe ser emitida por el funcionario de rango superior a quien expidi el acto. En
este acto, puede resolver sobre el fondo del asunto o situarlo en el momento
anterior al vicio que dio lugar a la nulidad. El plazo para declarar la nulidad de
oficio prescribe al ao (a partir de la fecha del consentimiento del acto) despus
solo procede la demanda de nulidad ante el Poder Judicial va el proceso
contencioso administrativo, siempre y cuando se presente dentro de los dos aos
siguientes a la prescripcin.

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99

EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Equiparable a la eficacia del acto administrativo y a su consiguiente
obligatoriedad, previa notificacin, mientras dure su vigencia. Este aspecto se
encuentra normado en el ttulo I, captulo III de la LPAG.

EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Se constituye en un elemento caracterstico del poder, por el cual los actos
administrativos requieren de cumplimiento obligatorio, oportuno y estricto para
los sujetos concurrentes (administracin y administrados), esto se justifica en tres
razones importantes
20
:
a) La necesidad de satisfacer los intereses generales, motivo por el que se
emiten los actos administrativos, no debe resultar obstaculizada por la
accin de los particulares.
b) La presuncin de legitimidad caracteriza al acto administrativo. Este
concepto presupone, tambin, la validez y justicia del acto.
c) El carcter pblico de la actividad generadora del acto administrativo. A
esto hay agregar que es factible la ejecucin forzosa expresada en ejecucin
coactiva, subsidiaria, multa coercitiva y compulsin sobre las personas
(cuando se trate de una obligacin personalsima).










20
Art. 196 de la LPAG.

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100

DIFERENCIAS ENTRE EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD
EJECUTIVIDAD

EJECUTORIEDAD

Caracterstica de todo acto
administrativo.
Potestad de la administracin
pblica.

Facultad de emplear la coercin
para que el acto se realice (por
oposicin del administrado).
Expresin de la autotutela de la
administracin pblica

Ambas resguardan el inters pblico frente a los intereses individuales.


GOBIERNO CENTRAL

El Estado es la organizacin poltica soberana de una sociedad humana establecida
en un territorio determinado, bajo un rgimen jurdico con independencia y
autodeterminacin, con rganos de gobierno y de administracin que persigue
determinados fines mediante actividades concretas. En consecuencia, se considera
que siendo el Estado una realidad social, tiene necesariamente que ser una
realidad jurdica, que se expresa en su capacidad para ser sujeto de derechos y
obligaciones. Una concepcin de este corte se verifica en el art. 43 del texto
constitucional.
DESCENTRALIZACIN Y DESCONCENTRACIN ADMINISTRATIVA

LA DESCONCENTRACIN ADMINISTRATIVA
La desconcentracin implica un descenso limitado de poderes de la administracin
estatal central a favor de un rgano subordinado que los emplear de manera
particular y restrictiva. Los asuntos transmitidos son parciales y funcionales, no
alteran las relaciones de subordinacin y se transmiten por medio de una ley
especfica. Sobre el tema, Pedro Patrn Faura indica: () consiste en la
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101
transferencia de acciones que hace un superior a un inferior inmediato respecto de
algunas atribuciones o funciones, a fin de conseguir mayor eficiencia y celeridad en
los trmites y la solucin de algunos problemas administrativos, en beneficio de la
colectividad.
En nuestro pas, existe una regla de presuncin de competencia desconcentrada,
pues las decisiones deben ser adoptadas incluso en los espacios ms perifricos de
la entidad. Lo importante es que esta toma decisiones centralizadas y
desconcentradas.
LA DESCENTRALIZACIN ADMINISTRATIVA
Es el proceso por el cual un rgano administrativo adquiere autonoma en relacin
al organismo en el que se ubicaba inicialmente. En virtud de su independencia
requiere local, recursos y direccin de gestin propios, aunque sigue
perteneciendo al mismo sector y guarda algunos vnculos con el organismo.
Presenta tres componentes o caractersticas centrales:
- Autonoma.- Capacidad para generar sus propias normas.
- Autarqua.- Facultad de gobernarse.
- Autarca.- Maneja recursos propios.

FUNCIN PBLICA
Conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento de la funcin
administrativa del Estado y de las polticas gubernamentales en favor del bien
comn, para lo cual se cuenta con la investidura correspondiente bajo la
implicancia de deberes y derechos de los funcionarios y servidores pblicos que la
ejercen. Se trata, en sntesis, de un conjunto de personas relacionadas por el
trabajo o el servicio que prestan en todas las entidades desde el jefe de estado
hasta el auxiliar administrativo.
SERVICIO PBLICO
Es el medio por el cual la administracin, directa o indirectamente, satisface las
necesidades colectivas a travs de obras y prestaciones de inters pblico. Sujeto a
un rgimen jurdico especial (Derecho Administrativo).

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102

FUNCIONARIO PBLICO
Ciudadano elegido o designado por autoridad competente, conforme al
ordenamiento legal, para desempear cargos del ms alto nivel en los poderes
pblicos y los organismos con autonoma. Los cargos polticos y de confianza son
los determinados por Ley.
21

SERVIDOR PBLICO
Es el ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la administracin
pblica con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las
formalidades de Ley, en jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa
permanente en perodos regulares.
Hace carrera el servidor nombrado y por tanto tiene derecho a estabilidad laboral
indeterminada de acuerdo a ley.
22

DEBERES JURDICOS Y MORALES DEL SERVIDOR PBLICO

DEBERES JURDICOS
Los servidores pblicos estn al servicio de la nacin. En tal razn deben
23
:
a) Cumplir el servicio pblico buscando el desarrollo nacional del pas y
considerando que trasciende los perodos de gobierno.
b) Supeditar el inters particular al inters comn y a los deberes del servicio.
c) Constituir un grupo calificado y en permanente superacin.
d) Desempear sus funciones con honestidad, eficiencia, laboriosidad y
vocacin de servicio.
e) Conducirse con dignidad en el desempeo del cargo y en la vida social.
Son obligaciones de los servidores
24
:

21
Conforme al artculo 4 del D.S N 005-90- PCM (Reglamento de la Carrera Administrativa-RCA)
22
Artculo 3 del RCA.
23
Artculo 3 del Decreto Legislativo N 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Pblico).

24
Artculo 21 del mismo Decreto Legislativo.
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103
a) Cumplir personal y diligentemente los deberes que impone el servicio
pblico.
b) Salvaguardar los intereses del estado y emplear austeramente los recursos
pblicos.
c) Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos.
d) Conocer exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse para un mejor
desempeo.
e) Observar un buen trato y lealtad hacia el pblico en general, hacia los
superiores y compaeros de trabajo.
f) Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carcter, aun
despus de haber cesado en el cargo.
g) Informar a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad
cometidos en el ejercicio de la funcin pblica; y
h) Las dems que le sealen las leyes o el reglamento.

DEBERES MORALES
A continuacin se presentan algunos deberes morales imprescindibles para el
cumplimiento eficiente de las tareas del servidor pblico:
- El cuidado y vigilancia permanente del patrimonio estatal en sus ms
amplios alcances (austeridad y sobriedad).
- Moral personal (rectitud y discrecin).
- Solidaridad y lealtad corporativa.
- Espritu de justicia social en sus decisiones.
- En resumidas cuentas: autoridad moral.

PRINCIPIOS QUE REGULAN EL EJERCICIO DE LA FUNCIN PBLICA
- Igualdad de oportunidades
- Estabilidad
- Garanta del nivel adquirido
- Retribucin justa y equitativa, regulada por un sistema nico homologado.
25



25
Artculo 4 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (DL N 276).
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104

RESPONSABILIDADES Y SANCIONES DISCIPLINARIAS DE LA FUNCIN
PBLICA

RESPONSABILIDAD
Situacin producida cuando un funcionario o funcionario pblico ocasiona dao a
una persona natural o jurdica, por dolo o por negligencia y est obligada, en
consecuencia, a reparar el dao (mediante la nulidad del acto administrativo, por
ejemplo) o a indemnizarlo. Puede ser individual o compartida de acuerdo a las
circunstancias.
CLASES DE RESPONSABILIDADES
- Funcional administrativa
- Civil
- Penal: delitos contra la administracin pblica (arts. 361 a 426 del Cdigo
Penal).
SANCIONES DISCIPLINARIAS
26

a) Amonestacin verbal o escrita;
b) Suspensin sin goce de remuneraciones hasta por treinta das;
c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses, y
d) Destitucin
Para aplicar la sancin correspondiente, la autoridad respectiva tomar en cuenta
los siguientes factores
27
:
1. La reincidencia o reiterancia del autor o autores;
2. El nivel de carrera; y
3. La situacin jerrquica del autor o autores

El cese temporal sin goce de remuneraciones y la destitucin se aplican previo
proceso administrativo disciplinario.


26
Art. 26 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (DL N 276).

27
Art. 154 del Reglamento (Decreto Supremo N 005-90-PCM).

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105

ORDEN PBLICO
El estado de bienestar del grupo social, resultado de la proteccin contra los
diferentes peligros que podran alcanzar a daar al individuo, si no existiera el
ejercicio equilibrado de las libertades individuales.
ORDEN INTERNO
Conformado por las medidas especficas que regulan el funcionamiento interno de
un servicio pblico, es decir, los asuntos de rutina administrativa con la finalidad
de asegurar un buen servicio. Desde otra perspectiva, se trata de la organizacin
que adopta el Estado para la ejecucin de sus polticas de gobierno.
INTERS SOCIAL
Es la pretensin colectiva que se evidencia, generalmente, en un problema social
pendiente de solucin asumido por el Estado bajo un rgimen de Derecho Pblico.
En este inters reposa la finalidad de toda la administracin pblica.
BIEN COMN
Se le puede describir como el conjunto de condiciones sociales que hacen posible el
desarrollo integral de los hombres, las familias y las asociaciones y facilitan el
logro de su bienestar.








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106


DERECHO PROCESAL
ADMINISTRATIVO

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades conducentes a la
emisin de un acto administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o
individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. La
aplicacin se extiende a todas las entidades de la administracin pblica.
28

PRINCIPIOS

El artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 (LPAG) hace referencia a
distintos principios como:
Principio de legalidad
Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y
al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los
fines para los que les fueron conferidas.
Principio del debido procedimiento
Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y
fundada en derecho. La institucin del debido procedimiento administrativo se
rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia del
Derecho Procesal Civil es aplicable slo en cuanto sea compatible con el rgimen
administrativo.


28
Art. I del Ttulo Preliminar de la Ley 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General)
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107

Principio de impulso de oficio
Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la
realizacin o prctica de los actos que resulten convenientes para el
esclarecimiento y resolucin de las cuestiones necesarias.
Principio de razonabilidad
Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones,
califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los
administrados, deben adaptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y
manteniendo la debida proporcin entre los medios a emplear y los fines pblicos
que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la
satisfaccin de su cometido.
Principio de imparcialidad
Las autoridades administrativas actan sin ninguna clase de discriminacin entre
los administrados, otorgndoles tratamiento y tutela igualitarios frente al
procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurdico y con atencin al
inters general.
Principio de informalismo
Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la
admisin y decisin final de las pretensiones de los administrados, de modo que
sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales
que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa
no afecte derechos de terceros o el inters pblico.
Principio de presuncin de veracidad
En la tramitacin del procedimiento administrativo, se presume que los
documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma
prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta
presuncin admite prueba en contrario.
Principio de conducta procedimental
La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y,
en general, todos los partcipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos
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108
procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la buena fe.
Ninguna regulacin del procedimiento administrativo puede interpretarse de
modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.
Principio de celeridad
Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuacin de tal modo
que se dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando actuaciones
procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a
fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable, sin que ello releve a las
autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.
Principio de eficacia
Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el
cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos
cuya realizacin no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la
decisin final, no disminuyan las garantas del procedimiento, ni causen
indefensin a los administrados.
En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que se
privilegie sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco
normativo aplicable y su validez ser una garanta de la finalidad pblica que se
busca satisfacer con la aplicacin de este principio.
Principio de verdad material
En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deber verificar
plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deber
adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun
cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado
eximirse de ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estar
facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que
le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitucin del deber
probatorio que corresponde a stas. Sin embargo, la autoridad administrativa
estar obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera
involucrar tambin al inters pblico.
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109

Principio de participacin
Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados
para acceder a la informacin que administren, sin expresin de causa, salvo
aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o
las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de
participacin de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones
pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la
difusin, el servicio de acceso a la informacin y la presentacin de opinin.
Principio de simplicidad
Los trmites establecidos por la autoridad administrativa debern ser sencillos,
debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos
debern ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.
Principio de uniformidad
La autoridad administrativa deber establecer requisitos similares para trmites
similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no sern
convertidas en la regla general. Toda diferenciacin deber basarse en criterios
objetivos debidamente sustentados.
Principio de predictibilidad
La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus
representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de
modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante
certera de cul ser el resultado final que se obtendr.
Principio de privilegio de controles posteriores
La tramitacin de los procedimientos administrativos se sustentar en la
aplicacin de la fiscalizacin posterior; reservndose la autoridad administrativa,
el derecho de comprobar la veracidad de la informacin presentada, el
cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en
caso que la informacin presentada no sea veraz.


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110

FUENTES
Comparte las fuentes con la parte sustantiva. Reconocidas expresamente en el art.
V del Ttulo Preliminar de la LPAG, citado a continuacin:
Artculo V.- Fuentes del procedimiento administrativo
() 2. Son fuentes del procedimiento administrativo:
1. Las disposiciones constitucionales.
2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento
Jurdico Nacional.
3. Las leyes y disposiciones de jerarqua equivalente.
4. Los Decretos Supremos y dems normas reglamentarias de otros poderes del
Estado.
5. Los dems reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las
entidades, as como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas
administrativos.
6. Las dems normas subordinadas a los reglamentos anteriores.
7. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que
interpreten disposiciones administrativas.
8. Las resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus tribunales o
consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos
de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan
precedente administrativo, agotan la va administrativa y no pueden ser
anuladas en esa sede.
9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas
expresamente para absolver consultas sobre la interpretacin de normas
administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas.
10. Los principios generales del derecho administrativo.
Las fuentes sealadas en los numerales 7, 8, 9 y 10 sirven para interpretar y delimitar
el campo de aplicacin del ordenamiento positivo al cual se refieren.
Debe tomarse en cuenta, adems, lo estipulado en el art. VIII del Ttulo Preliminar
que precisa lo siguiente:
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111
Artculo VIII.- Deficiencia de fuentes
1. Las autoridades administrativas no podrn dejar de resolver las cuestiones
que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirn a
los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su
defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y slo
subsidiariamente a stas, a las normas de otros ordenamientos que sean
compatibles con su naturaleza y finalidad.
2. Cuando la deficiencia de la normativa lo haga aconsejable,
complementariamente a la resolucin del caso, la autoridad elaborar y
propondr a quien competa, la emisin de la norma que supere con carcter
general esta situacin, en el mismo sentido de la resolucin dada al asunto
sometido a su conocimiento.

EL ADMINISTRADO
Garca de Enterra sostiene que el administrado es titular de derechos subjetivos
frente a la Administracin en dos supuestos tpicos:
1. Cuando ostenta pretensiones activas: consecucin de prestaciones
patrimoniales, respeto de titularidades jurdico-reales, vinculacin a actos
procedentes de la propia administracin y respeto a una esfera de libertad
formalmente definida. Estos seran los derechos subjetivos tpicos.

2. Cuando ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una actuacin
administrativa ilegal, supuesto en el cual el ordenamiento le apodera con un
derecho subjetivo dirigido a la eliminacin de esa actuacin ilegal y al
restablecimiento de la integridad de sus intereses. Estos seran los derechos
subjetivos impugnatorios.
Por otro lado en la LPAG se ha definido este concepto de la siguiente manera:
Artculo 50.- Sujetos del procedimiento
Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones del Derecho Administrativo, se
entiende por sujetos del procedimiento a:
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112
1. Administrados: la persona natural o jurdica que, cualquiera sea su
calificacin o situacin procedimental, participa en el procedimiento
administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como
administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de
facultades y deberes que los dems administrados

LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA

El segundo inciso del artculo en mencin nos brinda una definicin normativa de
este concepto:
2. Autoridad administrativa: el agente de las entidades que bajo cualquier
rgimen jurdico, y ejerciendo potestades pblicas conducen el inicio, la
instruccin, la sustanciacin, la resolucin, la ejecucin, o que de otro modo
participan en la gestin de los procedimientos administrativos.

JURISDICCIN Y COMPETENCIA

Segn el art. 61 de la LPAG, la competencia de las entidades se fundamenta en la
Constitucin, las leyes y sus reglamentos, de esto se desprende que puede realizar
las tareas materiales internas necesarias para el cumplimiento eficiente de sus
funciones y objetivos y la distribucin de dichas atribuciones en su jurisdiccin,
entendida como su lugar de accin.
Otro artculo importante es el 64, pues contempla la incidencia de un conflicto
entre la competencia administrativa y la funcin jurisdiccional estableciendo que
en caso de trmite paralelo (como procedimiento administrativo y asunto litigioso)
el rgano jurisdiccional deber informar a la autoridad administrativa sobre las
actuaciones efectuadas.
PLAZOS Y TRMINOS

Lo concerniente a este tema est regulado en el Captulo IV (plazos y trminos) del
Ttulo II de la LPAG de los arts. 131 al 143.
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113
La obligatoriedad de los plazos y trminos se estipulan en el art. 131 que al tenor
indica lo siguiente:
Artculo 131.- Obligatoriedad de plazos y trminos
131.1 Los plazos y trminos son entendidos como mximos, se computan
independientemente de cualquier formalidad, y obligan por igual a la
administracin y a los administrados, sin necesidad de apremio, en aquello
que respectivamente les concierna.
131.2 Toda autoridad debe cumplir con los trminos y plazos a su cargo, as
como supervisar que los subalternos cumplan con los propios de su nivel.
131.3 Es derecho de los administrados exigir el cumplimiento de los plazos
y trminos establecidos para cada actuacin o servicio.
Sobre los plazos mximos para realizar actos procedimentales, el art. 132
prescribe lo siguiente:
Artculo 132.- Plazos mximos para realizar actos procedimentales
A falta de plazo establecido por ley expresa, las actuaciones deben producirse
dentro de los siguientes:
1. Para recepcin y derivacin de un escrito a la unidad competente: dentro
del mismo da de su presentacin.
2. Para actos de mero trmite y decidir peticiones de ese carcter: en tres
das.
3. Para emisin de dictmenes, peritajes, informes y similares: dentro de
siete das despus de solicitados; pudiendo ser prorrogado a tres das ms si
la diligencia requiere el traslado fuera de su sede o la asistencia de terceros.
4. Para actos de cargo del administrado requeridos por la autoridad, como
entrega de informacin, respuesta a las cuestiones sobre las cuales deban
pronunciarse: dentro de los diez das de solicitados.
El cmputo de los plazos es reglamentado as en la LPAG:
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114
Artculo 133.- Inicio de cmputo
133.1 El plazo expresado en das es contado a partir del da hbil siguiente
de aquel en que se practique la notificacin o la publicacin del acto, salvo
que ste seale una fecha posterior, o que sea necesario efectuar
publicaciones sucesivas, en cuyo caso el cmputo es iniciado a partir de la
ltima.
133.2 El plazo expresado en meses o aos es contado a partir de la
notificacin o de la publicacin del respectivo acto, salvo que ste disponga
fecha posterior.
FASES DEL PROCEDIMIENTO, ACTUACIN PROBATORIA Y FIN DEL
PROCESO

FLUJOGRAMA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO





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115

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO. CLASES Y EFECTOS

Se sujeta a lo normado en la Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo (en lo
sucesivo, LSA) que derog los artculos 33 y 34 de la Ley 27444. Esta norma
considera dos manifestaciones de silencio administrativo para los procedimientos
de evaluacin previa:
- Silencio administrativo positivo (art 1 y ss.- LSA).- A tomar en cuenta en los
siguientes supuestos:
a) Solicitudes cuya estimacin habilite para el ejercicio de derechos
preexistentes o para el desarrollo de actividades econmicas que requieran
autorizacin previa del Estado.
b) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud o actos
administrativos anteriores.
c) Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisin final no pueda
repercutir directamente en administrados distintos del peticionario,
mediante la limitacin, perjuicio o afectacin a sus intereses o derechos
legtimos.

Los procedimientos administrativos, sujetos a silencio administrativo positivo, se
considerarn automticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o
mximo (cinco das hbiles- art. 31 de la LPAG), la entidad no hubiera emitido el
pronunciamiento correspondiente, no siendo necesario expedirse
pronunciamiento o documento alguno para que el administrado pueda hacer
efectivo su derecho, bajo responsabilidad del funcionario o servidor pblico que lo
requiera. Lo dispuesto no enerva la obligacin de la entidad de realizar la
fiscalizacin posterior de los documentos, declaraciones e informacin presentada
por el administrado, conforme a lo dispuesto en el artculo 32 de la LPAG (art. 2
LSA).
-Silencio administrativo negativo.- Contemplado en la primera disposicin
transitoria, complementaria y final de la ley en cuestin que reconoce su aplicacin
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116
excepcional en aquellos casos en los que se afecte significativamente el inters
pblico, con incidencia en los siguientes asuntos: salud, medio ambiente, recursos
naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero y de seguros, mercado de
valores, defensa comercial, defensa nacional y patrimonio histrico cultural de la
nacin, agrega a los procedimientos trilaterales, los que generen obligacin de dar
o hacer del Estado y las autorizaciones para operar casinos de juego y mquinas
tragamonedas.
Asimismo, ser de aplicacin para aquellos procedimientos por los cuales se
transfieran facultades de la administracin pblica y en aquellos procedimientos
de inscripcin registral.
En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regir por sus leyes
y normas especiales. Tratndose de procedimientos administrativos que tengan
incidencia en la determinacin de la obligacin tributaria o aduanera, se aplicar el
segundo prrafo del artculo 163 del Cdigo Tributario.

RECURSOS IMPUGNATIVOS

La impugnacin administrativa es por lo comn, un requisito previo a la
impugnacin judicial, y tiene lugar a travs de recursos y reclamaciones
administrativas, por los que se pretende la revocacin, modificacin y/o sustitucin
del acto ilegtimo y el reconocimiento del derecho conculcado. A veces el
ordenamiento jurdico exige el agotamiento de la va administrativa como
presupuesto de admisibilidad de las acciones y/o recursos judiciales, el que se obtiene
por la va recursiva o reclamativa, segn los casos ()
29

La LPAG los reconoce en su captulo II, ttulo III (arts. 206 al 211). De donde
destaca que solo son impugnables los actos definitivos (finalizan una instancia) y
los actos de trmite que imposibiliten continuar el procedimiento o conlleven la
indefensin (art. 206, inc.2).
El afectado dispone de los siguientes recursos segn se aprecia en el art. 207, inc. 1

29
DROMI, Jos Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo 2. Editorial Depalma. Buenos
Aires. 1987. Pg. 211.
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117
y se enuncian enseguida:
a) Recurso de reconsideracin
b) Recurso de apelacin
c) Recurso de revisin

El plazo para interponer dichos recursos es de quince das, a su vencimiento se
habr perdido el derecho de impugnarlos quedando, por ende, el acto firmemente
establecido (art. 207, inc. 7 y 212).
El art. 211 expone los requisitos que deben tener estos recursos y son los
siguientes:
Sealar el acto del que se recurre.
Estar autorizado por letrado.
Los dems requisitos previstos en el artculo 113 de la LPAG, los mismos
que se detallan a continuacin:

- Datos completos del administrado (nombres y apellidos, domicilio, DNI)
y de su representante.
- La expresin concreta del pedido, los fundamentos de hecho y de
derecho.
- Lugar, fecha, firma o huella digital (iletrado o impedido).
- Denominacin del rgano al que se remite el escrito y, en lo posible, de
la autoridad encargada de conocerlo y resolverlo.
- Direccin de notificacin del procedimiento (si es distinta al domicilio
real ya mencionado).
- Relacin de documentos y anexos adjuntos segn TUPA (Texto nico de
Procedimientos Administrativos de cada entidad).
- Identificacin del expediente.

Para la resolucin de los recursos administrativos, la LPAG prescribe que:
- Debern resolverse en el plazo de treinta (30) das (art. 207, parte final
del inc. 2).
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118
- La resolucin del recurso estimar en todo o en parte o desestimar las
pretensiones formuladas o declarar su inadmisin (art. 217, inc. 1)
- Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, adems
de la declaracin de nulidad, resolver sobre el fondo del asunto, de
contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible
pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondr la reposicin del
procedimiento al momento en que el vicio se produjo. (art. 217, inc. 2)

RECURSO DE RECONSIDERACIN

Rodrguez Garca puntualiza las caractersticas de este recurso:
1. Naturaleza ordinaria.
2. Interposicin nica ante el mismo rgano que resolvi el acto impugnado.
3. Indispensable para agotar la va administrativa.

El art. 208 de la LPAG precisa que se interpondr ante el mismo rgano que dict el
acto, materia de impugnacin, y deber fundamentarse en nueva prueba (de
tratarse de instancia nica, esto no es necesario). Es un recurso opcional que de no
interponerse no condiciona el ejercicio del recurso de apelacin.
RECURSO DE APELACIN

Para Escola es aquel recurso administrativo que se interpone ante el superior
jerrquico del rgano administrativo que dict el acto objetivo de impugnacin, a fin
de que ejerza el poder de control que le es inherente.
30

La citada ley dispone en su art. 209 que se interpondr cuando la impugnacin se
sustente en diferente interpretacin de las pruebas producidas o cuando se trate
de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridad que
expidi el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superior jerrquico.


30
ESCOLA, Hctor Jorge. Tratado general de procedimiento administrativo. 2da. edicin. Editorial
Depalma. Buenos Aires. 1981. Pg. 310.
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119

RECURSO DE REVISIN

Refirindose a este recurso, Martn Mateo plantea lo siguiente: se interpone contra
aquellos actos administrativos firmes en que concurran algunas de las circunstancias
siguientes: que se hubieran dictado con manifiesto error de hecho documentalmente
acreditado en el expediente, que aparezcan documentos de validez esencial, que en la
resolucin hayan influido documentos o testimonios declarados falsos por sentencia,
que la resolucin se hubiera hecho como consecuencia de tales delitos. En tales casos
se abren posibilidades excepcionales para impugnar actos que de otra forma
hubieran sido inatacables.
31

La LPAG en su art. 210 reconoce que excepcionalmente hay lugar a recurso de
revisin, ante una tercera instancia de competencia nacional, si las dos instancias
anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional,
debiendo dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto que se impugna para
que eleve lo actuado al superior jerrquico.
AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA
Los siguientes son actos que agotan la va administrativa de acuerdo al art. 218 de
la LPAG:
a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnacin ante una
autoridad u rgano jerrquicamente superior en la va administrativa o
cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvo que el
interesado opte por interponer recurso de reconsideracin, en cuyo caso la
resolucin que se expida o el silencio administrativo producido con motivo
de dicho recurso impugnativo agota la va administrativa; o
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la
interposicin de un recurso de apelacin en aquellos casos en que se
impugne el acto de una autoridad u rgano sometido a subordinacin
jerrquica; o
c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la

31
MARTN MATEO, Ramn. Manual de Derecho Administrativo. 7ta. edicin. Instituto de Estudios de
Administracin Local. Madrid, 1983. Pg. 401.
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120
interposicin de un recurso de revisin, nicamente en los casos a que se
refiere el Artculo 210 de la presente Ley; o
d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos
en los casos a que se refieren los Artculos 202 y 203 de esta Ley; o
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos
regidos por leyes especiales.
En cuanto al inciso d), la norma hace referencia explcita a la nulidad de oficio en
su art. 202 que surge en caso de lesin del inters pblico, aunque sean actos
firmes. Su declaracin prescribe al ao de consentido el acto, con posterioridad
procede la demanda de nulidad ante el Poder Judicial, va el proceso contencioso
administrativo dentro de los dos aos siguientes a su prescripcin en sede
administrativa. Mediante el artculo 1 del Decreto Legislativo N 1029, promulgado
el ao 2008, se modific el inc. 5 del artculo en cuestin al considerar que los
consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver
controversias en ltima instancia administrativa, tambin se encuentran
facultados a declarar la nulidad de oficio en sede administrativa, previo acuerdo
unnime de sus miembros.
EJECUCIN FORZOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS

A fin de proceder a la ejecucin forzosa se tiene que cumplir con las exigencias del
art. 194 de la LPAG:
1. Que se trate de una obligacin de dar, hacer o no hacer, establecida a favor
de la entidad.
2. Que la prestacin sea determinada por escrito de modo claro e ntegro.
3. Que tal obligacin derive del ejercicio de una atribucin de imperio de la
entidad o provenga de una relacin de derecho pblico sostenida con la
entidad.
4. Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontneo de la
prestacin, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo
especficamente aplicable.
5. Que no se trate de acto administrativo que la Constitucin o la ley exijan la
intervencin del Poder Judicial para su ejecucin.
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121
6. En el caso de procedimientos trilaterales, las resoluciones finales que
ordenen medidas correctivas constituyen ttulos de ejecucin conforme a lo
dispuesto en el artculo 713 inciso 4) del Cdigo Procesal Civil, modificado
por la Ley N 28494, una vez que el acto quede firme o se haya agotado la
va administrativa.
En caso de resoluciones finales que ordenen medidas correctivas, la
legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecucin corresponde a
las partes involucradas.
De conformidad con la norma conviene, adems, su notificacin (art. 195) y los
medios para llevarlos a cabo estipulados en los artculos siguientes (art. 196 al
200) a saber: la ejecucin coactiva para las obligaciones de dar, hacer o no hacer
(art.197 de la LPAG, Ttulo II del Cdigo Tributario y Ley N 26979, Ley del
Procedimiento de Ejecucin Coactiva), la ejecucin subsidiaria, regulada en el art.
198 de la LPAG:
Artculo 198.- Ejecucin subsidiaria
Habr lugar a la ejecucin subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser
personalsimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado:
1. En este caso, la entidad realizar el acto, por s o a travs de las personas
que determine, a costa del obligado.
2. El importe de los gastos, daos y perjuicios se exigir conforme a lo
dispuesto en el artculo anterior.
3. Dicho importe podr liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la
ejecucin, o reservarse a la liquidacin definitiva.

La multa coercitiva cuando as lo autoricen las leyes, y en la forma y cuanta que
stas determinen, la entidad puede, para la ejecucin de determinados actos,
imponer multas coercitivas, reiteradas por perodos suficientes para cumplir lo
ordenado, en los siguientes supuestos: actos personalsimos en que no proceda la
compulsin sobre la persona del obligado; actos en que, procediendo la
compulsin, la administracin no la estimara conveniente; actos cuya ejecucin
pueda el obligado encargar a otra persona. La multa coercitiva es independiente de
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122
las sanciones que puedan imponerse con tal carcter y compatible con ellas (art.
199 de la LPAG). Finalmente, se tiene a la compulsin sobre las personas cuando se
trate de una obligacin personalsima, medie mandato legal expreso respetando,
en todo momento, su dignidad y los derechos reconocidos en la Constitucin
Poltica (conforme al art. 200- LPAG).

PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

Contemplados y distribuidos en la LPAG de la siguiente manera:
TTULO IV: De los procedimientos especiales.
CAPTULO I: Procedimiento trilateral (arts. 219 al 228)
CAPTULO II: Procedimiento sancionador (arts. 229 al 237)
- Subcaptulo I: De la potestad sancionadora (arts. 230 al 233)
- Subcaptulo II: Ordenamiento del procedimiento sancionador (arts. 234
al 237)

PROCEDIMIENTO TRILATERAL
32

Es un procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o ms
administrados ante las entidades de la administracin y las personas jurdicas de
rgimen privado que presten servicios pblicos o ejerzan funcin administrativa.
Se inicia con la presentacin de una reclamacin por una de las partes que ser
designada como reclamante y cualquiera de los emplazados ser designado como
reclamado, tambin, puede comenzar de oficio. Durante su desarrollo, la
administracin debe favorecer y facilitar la solucin conciliada de la controversia.
Una vez admitida a trmite la reclamacin se pondr en conocimiento del
reclamado a fin de que presente su descargo
Contestacin de la reclamacin
En lo concerniente a esta accin, el reclamado deber presentarla dentro de los
quince (15) das posteriores a la notificacin de sta; vencido este plazo, la

32
Segn el art. 219 y ss. de la LPAG
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123
Administracin declarar en rebelda al reclamado que no la hubiera presentado.
La contestacin deber contener los requisitos formales descritos en el artculo
113 de la LPAG, as como la absolucin de todos los asuntos controvertidos de
hecho y de derecho, Las alegaciones y los hechos relevantes de la reclamacin,
salvo que hayan sido especficamente negadas en la contestacin, se tendrn por
aceptadas o merituadas como ciertas.
Las cuestiones se proponen conjunta y nicamente al contestar la reclamacin o en
la rplica y son resueltas en la resolucin final. En el caso de que el reclamado no
cumpla con presentar la contestacin dentro del plazo establecido, la
administracin podr permitir, si lo considera apropiado y razonable, la entrega de
la contestacin luego del vencimiento del plazo.
Adicionalmente a la contestacin, el reclamado podr presentar una rplica
alegando violaciones a la legislacin respectiva, dentro de la competencia del
organismo correspondiente de la entidad. La presentacin de rplicas y sus
respuestas se rige por las reglas para la presentacin y contestacin de
reclamaciones, excluyendo lo referente a los derechos administrativos de trmite.
La prueba
Sin perjuicio de lo establecido en los artculos 162 a 180 de la LPAG (dedicados a la
prueba en el procedimiento administrativo general), la administracin slo puede
prescindir de la actuacin de las pruebas ofrecidas por cualquiera de las partes por
acuerdo unnime de stas.
Medidas Cautelares
En cualquier etapa del procedimiento trilateral, de oficio o a pedido de parte,
podrn dictarse medidas cautelares conforme al artculo 146 que, en sntesis, versa
lo siguiente:
- Iniciado el procedimiento, la autoridad competente, mediante decisin
motivada y con elementos de juicio suficientes, puede adoptar,
provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares
establecidas en esta Ley u otras disposiciones jurdicas aplicables si se
arriesga la eficacia de la resolucin a emitir.
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124
- Podrn ser modificadas o levantadas durante el procedimiento, de oficio o a
instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no se
consideraron al momento de su adopcin.
- Caducan de pleno derecho cuando se emite la resolucin que finaliza el
procedimiento, cuando haya transcurrido el plazo fijado para su ejecucin o
para la emisin de dicha resolucin.
- No se podrn dictar medidas que puedan causar perjuicio de imposible
reparacin a los administrados.
En este procedimiento, si el obligado a cumplir con una medida cautelar ordenada
por la administracin no lo hiciere, se aplicarn las normas sobre ejecucin forzosa
(artculos 192 al 200-LPAG).
Cabe la apelacin contra la resolucin que dicta una medida cautelar, solicitada por
alguna de las partes, dentro del plazo de tres das contados a partir de la
notificacin de la resolucin que dicta la medida. Salvo disposicin legal o decisin
de la autoridad en contrario, la apelacin no suspende la ejecucin de la medida
cautelar.
La apelacin deber elevarse al superior jerrquico en un plazo mximo de un da,
contado desde la fecha de concesin del recurso respectivo y ser resuelta en un
plazo de cinco das.
Acuerdo Conciliatorio
En los casos en los que la Ley lo permita y antes de que se notifique la resolucin
final, la autoridad podr aprobar acuerdos, pactos, convenios o contratos de los
administrados que importen una transaccin extrajudicial o conciliacin, con el
alcance, requisitos, efectos y rgimen jurdico especfico que en cada caso prevea la
disposicin que lo regule, pudiendo tales actos poner fin al procedimiento
administrativo y dejar sin efecto las resoluciones que se hubieren dictado en el
procedimiento. El acuerdo podr ser recogido en una resolucin administrativa.
Los citados instrumentos debern constar por escrito y establecer como contenido
mnimo la identificacin de las partes intervinientes y el plazo de vigencia.
Al aprobar los acuerdos, la autoridad podr continuar el procedimiento de oficio
si del anlisis de los hechos considera que podra estarse afectando intereses de
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125
terceros o la accin suscitada por la iniciacin del procedimiento entraase inters
general.
La impugnacin
Contra la resolucin final expedida por una autoridad u rgano sometido a
subordinacin jerrquica, slo procede la interposicin del recurso de apelacin.
De no existir superior jerrquico, slo cabe plantear recurso de reconsideracin.
La apelacin debe ser interpuesta ante el rgano que dict la resolucin apelada
dentro de los quince das de notificada. El expediente respectivo deber elevarse al
superior jerrquico en un plazo mximo de dos das contados desde la fecha de
ingreso de este recurso.
Dentro de los quince das de recibido el expediente por el superior jerrquico se
correr traslado a la otra parte y se le conceder un plazo de quince das para su
absolucin.
En mrito a esta absolucin o al vencimiento del plazo antes referido, la autoridad
que conoce de la apelacin podr sealar da y hora para la vista de la causa que no
podr realizarse en un plazo mayor de diez das contados desde la fecha en que se
notifique la absolucin de la apelacin a quien la interponga.
La administracin deber emitir resolucin dentro de los treinta das siguientes a
la fecha de realizacin de la audiencia.

PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
33


Expresa la facultad de las entidades para determinar las infracciones
administrativas y sanciones derivadas de parte de los administrados.
Las disposiciones contenidas en la LPAG sobre este procedimiento tienen carcter
supletorio frente a los procedimientos establecidos en leyes especiales, aunque
observan necesariamente los principios de la potestad sancionadora
administrativa, adems, de la estructura y garantas previstas para este
procedimiento; por ello no podrn imponer condiciones menos favorables a los

33
De acuerdo al art. 229 y ss. de la LPAG.
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126
administrados.
La potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige
por la normativa sobre la materia.
PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA (art.
230- LPAG)
La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por
los siguientes principios especiales:
1. Legalidad.- Slo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la
potestad sancionadora y la consiguiente previsin de las consecuencias
administrativas que a ttulo de sancin son posibles de aplicar a un
administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de
libertad.
2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al
procedimiento establecido respetando las garantas del debido proceso.
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la
conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que
cumplir las normas infringidas o asumir la sancin. Sin embargo, las
sanciones a ser aplicadas debern ser proporcionales al incumplimiento
calificado como infraccin, debiendo observar los siguientes criterios que
en orden de prelacin se sealan a efectos de su graduacin:

a) La gravedad del dao al inters pblico y/o bien jurdico protegido;
b) EI perjuicio econmico causado;
c) La repeticin y/o continuidad en la comisin de la infraccin;
d) Las circunstancias de la comisin de la infraccin;
e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y
f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor."

4. Tipicidad.- Slo constituyen conductas sancionables administrativamente
las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley
mediante su tipificacin como tales, sin admitir interpretacin extensiva o
analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar
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127
o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar
sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas
legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va
reglamentaria.

5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes
en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo
que las posteriores le sean ms favorables.

6. Concurso de infracciones.- Cuando una misma conducta califique como
ms de una infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin de
mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las dems
responsabilidades que establezcan las leyes.

7. Continuacin de infracciones.- Para determinar la procedencia de la
imposicin de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra
en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta
das hbiles desde la fecha de la imposicin de la ltima sancin y que se
acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la
infraccin dentro de dicho plazo.

Las entidades, bajo sancin de nulidad, no podrn atribuir el supuesto de
continuidad y/o la imposicin de la sancin respectiva, en los siguientes casos:

a) Cuando se encuentre en trmite un recurso administrativo interpuesto
dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la
ltima sancin administrativa.
b) Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recado en acto
administrativo firme.
c) Cuando la conducta que determin la imposicin de la sancin
administrativa original haya perdido el carcter de infraccin
administrativa por modificacin en el ordenamiento, sin perjuicio de la
aplicacin de principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5."
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128

8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta
omisiva o activa constitutiva de infraccin sancionable.

9. Presuncin de licitud.- Las entidades deben presumir que los
administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten
con evidencia en contrario.

10. Non bis in idem.- No se podrn imponer sucesiva o simultneamente una
pena y una sancin administrativa por el mismo hecho en los casos en que
se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

COMPETENCIA Y REGLAS PARA EL EJERCICIO DE LA POTESTAD
SANCIONADORA

El ejercicio de esta potestad corresponde a las autoridades administrativas a
quienes les hayan sido expresamente atribuidas por disposicin legal o
reglamentaria, sin que pueda asumirla o delegarse en rgano distinto (segn art.
231- LPAG).
En virtud del principio de razonabilidad en el mbito de los procedimientos
administrativos sancionadores debern observarse las siguientes reglas (art. 231-
A, LPAG):
a) En el caso de infracciones administrativas pasibles de multas que tengan
como fundamento el incumplimiento de la realizacin de trmites,
obtencin de licencias, permisos y autorizaciones u otros procedimientos
similares ante autoridades competentes por concepto de instalacin de
infraestructuras en red para servicios pblicos u obras pblicas de
infraestructura, exclusivamente en los casos en que ello sea exigido por el
ordenamiento vigente, la cuanta de la sancin a ser impuesta no podr
exceder:
- El uno por ciento del valor de la obra o proyecto, segn sea el caso.
- El cien por ciento del monto por concepto de la tasa aplicable por derecho
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129
de trmite, de acuerdo a Texto nico de Procedimientos Administrativos
(TUPA) vigente en el momento de ocurrencia de los hechos, en los casos en
que no sea aplicable la valoracin indicada con anterioridad.
Los casos de imposicin de multas administrativas por montos que excedan
los lmites sealados con anterioridad, sern conocidos por la Comisin de
Acceso al Mercado del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de
la Proteccin de la Propiedad Intelectual
34
, para efectos de determinar si en
tales supuestos se han constituido barreras burocrticas ilegales de acceso
al mercado, conforme al procedimiento administrativo contemplado en el
Decreto Ley N 25868 y el Decreto Legislativo N 807, y en sus normas
modificatorias y complementarias.
b) Cuando el procedimiento sancionador recaiga sobre la carencia de
autorizacin o licencia para la realizacin de varias conductas individuales
que, atendiendo a la naturaleza de los hechos, importen la comisin de una
actividad y/o proyecto que las comprendan en forma general, cuya
existencia haya sido previamente comunicada a la entidad competente, la
sancin no podr ser impuesta en forma individualizada, sino aplicada en
un concepto global atendiendo a los criterios previstos en el inciso 3 del
artculo 230.

DETERMINACIN DE LA RESPONSABILIDAD (art. 232-LPAG)
Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles
con la exigencia de la reposicin de la situacin alterada por el mismo a su estado
anterior, as como con la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados, los
que sern determinados en el proceso judicial correspondiente.
Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposicin legal
corresponda a varias personas conjuntamente, respondern en forma solidaria de
las infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan.

34
Actualmente se denomina Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas conforme al Decreto
Legislativo N 1033 (25/06/08) que aprueba la Nueva Ley de Organizacin y Funciones del
INDECOPI.
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130
PRESCRIPCIN (segn el art. 233-LPAG)
La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones
administrativas, prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin
perjuicio del cmputo de los plazos de prescripcin respecto de las dems
obligaciones que se deriven de los efectos de la comisin de la infraccin. En caso
ello no hubiera sido determinado, dicha facultad de la autoridad prescribir a los
cuatro aos.
EI cmputo del plazo de prescripcin de la facultad para determinar la existencia
de infracciones comenzar a partir del da en que la infraccin se hubiera cometido
o desde que ces, si fuera una accin continuada. Slo se suspende con la iniciacin
del procedimiento sancionador a travs de la notificacin al administrado de los
hechos constitutivos de infraccin que les sean imputados a ttulo de cargo, de
acuerdo a lo establecido en el artculo 235, inciso 3 de la Ley.
35
Dicho cmputo
deber reanudarse inmediatamente si el trmite del procedimiento sancionador se
mantuviera paralizado por ms de veinticinco das hbiles, por causa no imputable
al administrado.
Los administrados plantean la prescripcin por va de defensa y la autoridad debe
resolverla sin ms trmite que la constatacin de los plazos, debiendo en caso de
estimarla fundada, disponer el inicio de las acciones de responsabilidad para
dilucidar las causas de la inaccin administrativa.
CARACTERSTICAS DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR (concordante
con el art. 234-LPAG)
1. Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase
instructora y la que decide la aplicacin de la sancin, cuando la
organizacin de la entidad lo permita.
2. Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales
firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores.
3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a ttulo de cargo

35
Artculo 235, inc. 3: Decidida la iniciacin del procedimiento sancionador, la autoridad instructora
del procedimiento formula la respectiva notificacin de cargo al posible sancionado, la que debe
contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artculo precedente para que presente sus
descargos por escrito en un plazo que no podr ser inferior a cinco das hbiles contados a partir de la
fecha de notificacin.
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131
la calificacin de las infracciones que tales hechos pueden construir y la
expresin de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, as como
la autoridad competente para imponer la sancin y la norma que atribuya
tal competencia.
4. Otorgar al administrado un plazo de cinco das para formular sus
alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento
jurdico conforme el inc. 2 del artculo 162 (actuacin probatoria), sin que la
abstencin del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de
juicio en contrario a su situacin.

TRMITE DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR (artculo 235- LPAG)

a) El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia
iniciativa o como consecuencia de orden superior, peticin motivada de
otros rganos o entidades o por denuncia.
b) Con anterioridad a la iniciacin formal del procedimiento se podrn realizar
actuaciones previas de investigacin, averiguacin e inspeccin con el
objeto de determinar con carcter preliminar si concurren circunstancias
que justifiquen su iniciacin.
c) Decidida la iniciacin del procedimiento sancionador, la autoridad
instructora del procedimiento formula la respectiva notificacin de cargo al
posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el
numeral 3 del artculo precedente para que presente sus descargos por
escrito en un plazo que no podr ser inferior a cinco das hbiles contados a
partir de la fecha de notificacin.
d) Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin l, la autoridad que
instruye el procedimiento realizar de oficio todas las actuaciones
necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e
informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la
existencia de responsabilidad susceptible de sancin.
e) Concluida, de ser el caso, la recoleccin de pruebas, la autoridad instructora
del procedimiento resuelve la imposicin de una sancin o la no existencia
de infraccin. En caso de que la estructura del procedimiento contemple la
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132
existencia diferenciada de rganos de instruccin y rganos de resolucin
concluida la recoleccin de pruebas, la autoridad instructora formular
propuesta de resolucin en la que se determinar, de manera motivada, las
conductas que se consideren probadas constitutivas de infraccin, la norma
que prev la imposicin de sancin para dicha conducta y la sancin que se
propone que se imponga; o bien se propondr la declaracin de no
existencia de infraccin. Recibida la propuesta de resolucin, el rgano
competente para decidir la aplicacin de la sancin podr disponer la
realizacin de actuaciones complementarias, siempre que sean
indispensables para resolver el procedimiento.
f) La resolucin que aplique la sancin o la decisin de archivar el
procedimiento ser notificada tanto al administrado como al rgano u
entidad que formul la solicitud o a quin denunci la infraccin, de ser el
caso.

MEDIDAS DE CARCTER PROVISIONAL (art. 236-LPAG)
En este procedimiento, la autoridad que instruye el procedimiento podr disponer
la adopcin de medidas de carcter provisional que aseguren la eficacia de la
resolucin final que pudiera recaer, con sujecin a lo previsto por el artculo 146
de la presente ley.
36

Las medidas que se adopten debern ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y
necesidades de los objetivos que se pretende garantizar en cada supuesto
concreto.
El cumplimiento o ejecucin de las medidas de carcter provisional que en su caso
se adopten, se compensarn, en cuanto sea posible, con la sancin impuesta.
ATENUANTES DE RESPONSABILIDAD POR INFRACCIONES (art. 236- A,
LPAG)
Son las siguientes:
1. La subsanacin voluntaria por parte del posible sancionado del acto u
omisin imputado como constitutivo de infraccin administrativa, con

36
Artculo 146.- Medidas cautelares, desarrollado en pginas anteriores.
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133
anterioridad a la notificacin de la imputacin de cargos a que se refiere el
inciso 3 del artculo 235.
2. Error inducido por la administracin por un acto o disposicin
administrativa, confusa o ilegal.

LA RESOLUCIN EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR (art. 237- LPAG)
- En la resolucin que ponga fin al procedimiento no se podrn aceptar
hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con
independencia de su diferente valoracin jurdica.
- La resolucin ser ejecutiva cuando ponga fin a la va administrativa. La
administracin podr adoptar las medidas cautelares precisas para
garantizar su eficacia, en tanto no sea ejecutiva.
- Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolucin adoptada,
la resolucin de los recursos que interponga no podr determinar la
imposicin de sanciones ms graves para el sancionado.

PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Julio Prat menciona: () para nuestro entender, habr contencioso administrativo
cuando estamos ante un litigio o una controversia que se dirime mediante la
aplicacin de normas de Derecho Administrativo y que una de las partes es la
administracin pblica, atacada o defendiendo su actividad jurdica propiamente
administrativa.
37
. Desde la otra esquina, Casarino Viterbo sostiene que: esta
reclamacin que formula el particular ante el Poder Judicial o ante otros organismos,
segn lo establecido en las propias leyes internas de cada pas, por actos de imperio
de la Administracin ilegales o abusivos, es lo que se llama contencioso-
administrativo
38
. Por ltimo, citaremos la posicin de Dromi: por proceso
administrativo, en sentido restringido, se entiende solo el llamado contencioso

37
PRAT, Julio. Derecho Administrativo. Tomo V. Acali Editorial. Montevideo. 1982. Pg. 17

38
CASARINO VITERBO, Mario. Manual de Derecho Procesal. Tomo I, 4ta edicin. Editorial Jurdica de
Chile. Santiago de Chile. 1982. Pg. 52

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134
administrativo, es decir el medio para dar satisfaccin jurdica a los derechos
subjetivos de los administrados afectados por autoridad administrativa o en
ejercicio de la funcin administrativa ()
39

En nuestro pas, este procedimiento tiene su base legal en el Decreto Supremo N
013-2008-JUS (Texto nico Ordenado de la Ley N 27584, Ley que regula el
Proceso Contencioso Administrativo) que en su art. 3 seala que las actuaciones de
la administracin pblica slo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso
administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos
constitucionales. Estos ltimos se encuentran detallados en el art. 200 de la
Constitucin Poltica bajo el nombre de garantas constitucionales.
La Corte Suprema de la Repblica se ha pronunciado en torno a este proceso en los
siguientes trminos:
() En el proceso contencioso administrativo () se debate la validez o invalidez de
una resolucin expedida por una autoridad administrativa en ejercicio de sus
funciones, por tanto la actividad procesal en general y la actividad probatoria en
particular deben estar orientados a este propsito ()
40

Otra denominacin con la que se le reconoce es accin contenciosa administrativa
(art. 148- Constitucin)
PRINCIPIOS
El art. 2 del D.S N 013-2008-JUS enumera una serie de principios de acatamiento
obligatorio en este procedimiento. Son los siguientes:
1. Principio de integracin.- Los jueces no deben dejar de resolver el
conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurdica por defecto
o deficiencia de la ley. En tales casos debern aplicar los principios del
derecho administrativo.
2. Principio de igualdad procesal.- Las partes en el proceso contencioso
administrativo debern ser tratadas con igualdad, independientemente de
su condicin de entidad pblica o administrado.

39
Ibdem. Pg. 210.

40
Casacin N 1518-2006/Lima, publicada en el Diario Oficial el 29/02/08. Pgs. 21614-21615.
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135
3. Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podr rechazar
liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisin
del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la va
previa. Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda
razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deber preferir darle
trmite a la misma.
4. Principio de suplencia de oficio.- El Juez deber suplir las deficiencias
formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la
subsanacin de las mismas en un plazo razonable en los casos en que no sea
posible la suplencia de oficio.
Del prrafo introductorio de este art se infiere que este proceso se rige, adems,
por los principios del derecho procesal general, sin perjuicio de la aplicacin
supletoria de los principios del Derecho Procesal Civil en caso de compatibilidad.
OBJETO O CONTENIDO
Citando nuevamente a Dromi se puede mencionar que el contenido u objeto del
proceso administrativo est constituido por la materia procesal administrativa o
conflicto jurdico creado por el ejercicio de la funcin administrativa al vulnerar
derechos subjetivos o agraviar intereses legtimos e infringir de algn modo
facultades regladas o los lmites a las facultades discrecionales. El conflicto jurdico
resulta del agravio de una situacin jurdica subjetiva, cometido por un rgano
estatal en ejercicio de la funcin administrativa, cualquiera fuera la forma jurdica
por la que ella se expresa: acto, hecho, decreto, ordenanza, reglamento, contrato,
etc.
41
Asimismo, este autor realiza una clasificacin de la materia procesal
administrativa dividindola en los dos grupos siguientes:
a) Por su naturaleza, cuando el caso rene los requisitos legales de contenido.
b) Por determinacin excepcional de la ley, casos en los que no concurren los
criterios establecidos, pero son determinados por la costumbre
administrativa o el inters pblico.
42


41
DROMI, Jos Roberto. Acto administrativo. Ejecucin, suspensin y recursos. Ediciones Macchi
S.A. Buenos Aires. 1973. Pg. 350.

42
Ibdem. Pg. 355.
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136
En el caso peruano, el D.S N 013-2008-JUS en su art. 4 precisa las actuaciones u
omisiones impugnables en el proceso contencioso administrativo. Entre las que se
encuentran las siguientes:
1. Los actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa.
2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisin de la
administracin pblica.
3. La actuacin material que no se sustenta en acto administrativo.
4. La actuacin material de ejecucin de actos administrativos que transgrede
principios o normas del ordenamiento jurdico.
5. Las actuaciones u omisiones de la administracin pblica respecto de la
validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la
administracin pblica, con excepcin de los casos en que es obligatorio o
se decida, conforme a ley, someter a conciliacin o arbitraje la controversia.
6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio
de la administracin pblica.












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137


DERECHO CIVIL
PRINCIPIOS GENERALES
Son los criterios fundamentales, positivizados o no, que condicionan y orientan la
creacin, interpretacin e integracin del ordenamiento jurdico escrito
(normativo y jurisprudencial) y consuetudinario. Constituyen las bases tericas y
las razones lgicas que le dan al ordenamiento jurdico su sentido tico, su medida
racional y su fuerza vital o histrica.
Ejemplos: el principio de buena fe, de autonoma de la voluntad contractual, de la
funcin social de la propiedad, pacta sunt servanda (obligatoriedad de los pactos
libremente contrados), summus ius summa iniuria (la aplicacin rgida del Derecho
puede producir situaciones injustas).
EVOLUCIN DOCTRINARIA
Para algunos autores, los principios generales son verdades jurdicas universales
dictadas por la recta razn (iusnaturalismo); por tanto, se hallan fuera del
ordenamiento escrito y consuetudinario de un pas, tienen un carcter previo y
exterior al Derecho positivo. Para otros, son los criterios que sirven de fundamento
e informan al Derecho positivo de cada pas (postura iuspositivista); por tanto,
ellos no se pueden deducir a priori, sino que deben ser conocidos mediante una
labor de abstraccin de las normas que integran el ordenamiento jurdico vigente
de una nacin.
PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO CIVIL
Anbal Torres Vsquez menciona que el contenido del Derecho Civil tiene siete
principios fundamentales ligados al derecho subjetivo. Estos son:
a) Principio de la personalidad.
b) Principio de autonoma de la voluntad.
c) Principio de la libertad de estipular negocios jurdicos.
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138
d) Principio de la propiedad individual.
e) Principio de la intangibilidad familiar.
f) Principio de la legitimidad de herencia y del derecho de testar.
g) Principio de la solidaridad social.

I. DERECHOS DE LAS PERSONAS
EL SUJETO DE DERECHO. LA VIDA HUMANA Y EL CONCEBIDO
La ciencia jurdica define a la persona como todo ser susceptible de ejercer
derechos y contraer obligaciones, entendindose que solo el ser humano cumple
con tales condiciones.
El Cdigo Civil (CC) vigente en su artculo 1 seala:
La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento (...)
Mientras que en el art. 3 Ttulo se mencionan los derechos de las personas.
Artculo 3.-Toda persona tiene el goce de los derechos civiles, salvo las
excepciones expresamente establecidas por ley.
Para Fernndez Sessarego, este artculo se deriva del reconocimiento normativo de
la persona humana como sujeto de derecho, ya que tal calidad supone la plena
capacidad de goce de todos los derechos civiles que el ordenamiento jurdico le
concede.
El Cdigo Civil de 1984 otorga al concebido la calidad del sujeto de derecho
sustentndose en que el concebido constituye vida humana genticamente
individualizada desde el instante mismo de la concepcin, o sea, a partir de la
fecundacin de un vulo por un espermatozoide.


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139

REPERCUSIN JURDICA DE LA INGENIERA GENTICA
En lo referente a este mbito destaca la reproduccin humana asistida que es
aquella potestad que tiene el ser humano para tener su descendencia con el auxilio
de procedimientos cientficos, que mediante el empleo de instrumentos
biomdicos posibilitan la fecundacin, fuera o al interior del cuerpo humano. Este
conjunto de medios alternativos reciben el nombre de tcnicas cientficas de
reproduccin humana asistidas (TERAS) y sus formas ms comunes son:
1. mediante la inseminacin humana o artificial (IA) o
2. a travs de la fecundacin extra corporal, extrauterina, in vitro, con
trasplante de embrin (FIVET).
La inseminacin artificial
Legalmente es el acto capaz de efectivizar la reproduccin humana voluntaria en
una mujer con el semen del esposo, conviviente o dador que necesita de la
intervencin biomdica hasta lograr el embarazo efectivo.
La fecundacin in vitro
Utilizacin de tcnicas cientficas capaces de posibilitar la vida humana en un
laboratorio, incluso con el semen depositado en el denominado banco de semen.
Estas tcnicas son estudiadas por la Biotica Jurdica, que se centra en los
problemas ocasionados por su aplicacin, especialmente, en la esfera de los
Derechos del nio. Su finalidad es otorgarle un tratamiento normativo acorde a los
valores jurdicos, las exigencias ticas y sociales y el inters de la humanidad.
Podemos citar, las precisiones doctrinarias en torno a dos figuras importantes:
- VIENTRE DE ALQUILER, la mujer contratada es fecundada con un embrin
cuyas caractersticas genticas corresponden en su totalidad a la pareja
contratante o a terceros.
- MADRE DE ALQUILER, no solo gesta el embrin hasta el momento del parto,
sino que, tambin, cede su vulo para formar al embrin.
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140

LOS DERECHOS PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES DEL
CONCEBIDO
El CC otorga al concebido la calidad del sujeto de derecho de centro sustentndose
en que el concebido constituye vida humana genticamente individualizada, desde
el instante mismo de la concepcin, es decir, a partir de la fecundacin de un vulo
por un espermatozoide.
Por eso, el art. 1 de este cuerpo normativo prosigue con el siguiente texto:
(..) La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho
para todo cuanto le favorece. La atribucin de derechos patrimoniales est
condicionada a que nazca vivo.
Los derechos personales se sitan en el mbito del sujeto titular del derecho y
presentan las siguientes caractersticas:
a) Absolutos.- Oponibles a los dems actos personales.
b) Originarios.- Se adquieren al momento del nacimiento hasta la muerte.
c) Vitalicios.- Duran el equivalente a la vida de la persona.
d) Subjetivos.- Por su naturaleza privados, intransferibles, irrenunciable,
inembargable e imprescriptible.
e) Extrapatrimoniales.- No pueden ser valorados pecuniariamente.
En tanto los derechos patrimoniales son susceptibles de valorizaciones dinerarias,
cesibles y negociables. El CC los clasifica en: Derechos Reales, Obligaciones y
Derecho de Sucesiones. Precisamente, la ltima parte del art. citado alude a este
conjunto de derechos sometidos a condicin resolutoria, la cual es que el
concebido nazca vivo.



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141

LOS DERECHOS INHERENTES A LA PERSONA HUMANA
Son los derechos amparados en el art. 5 del Cdigo Civil.
DERECHOS PERSONALSIMOS
43

1. Derecho a la integridad fsica
a la vida
sobre su cuerpo:
-operaciones quirrgicas, tratamientos y exmenes mdicos
-trasplantes de rganos in vivo, autolesin, esterilizacin
destino del cadver
2. Derecho de libertad
individual
de opinin
de conciencia y culto
de enseanza
de revisin
de asociacin
3. Derecho a la integridad espiritual
honor y reputacin
imagen: voz e identidad
intimidad o vida privada


43
Extrado de Seijas Rengifo, Teresa. Derecho Civil. Introduccin, Ttulo Preliminar y Derecho de las
Personas. Lima, 2001. Pgs. 195-196.
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142
Definicin de los Derechos Personalsimos
1. Derecho a la vida.- Es el presupuesto de todos los dems derechos. La vida
humana est protegida jurdicamente desde el momento de la concepcin
(vida humana dependiente), de ah que el aborto sea considerado un delito.
Con mayor razn despus del nacimiento, cuando hablamos propiamente
de vida independiente se brinda un amplio marco legal en el Derecho Penal
destinado a garantizar la permanencia y el buen estado de este derecho.
2. Derecho a la libertad.- Este derecho est protegido ante todo, en el
Derecho Penal, que castiga la reduccin de una persona a la servidumbre o
a otra condicin anloga. Por su parte, el CC reputa ilcitos a los actos
jurdicos que coarten las libertades fundamentales, accin o de conciencia.
Esta facultad bsica, adems, apertura la posibilidad de la realizacin individual
plena, esto significa que puedo hacer todo aquello que esta jurdicamente
permitido, siempre bajo las delimitaciones legales que implican la observancia a
los derechos de terceros, a los bienes pblicos y el no abuso del derecho.
3. Derecho al respeto de la intimidad.- El derecho reconoce la intimidad de
la vida privada, en todos sus aspectos, como objeto de proteccin jurdica,
con los nicos lmites del asentimiento de la propia persona o de la de un
prevaleciente inters social.
4. Derecho al honor.- Es un valioso bien relacionado con la dignidad de la
persona. Se traduce en el respeto y la consideracin de los dems y se
adquiere mediante el comportamiento decoroso.

LOS ACTOS DE DISPOSICIN DEL PROPIO CUERPO
El inc. 1 del art. 2 de la Constitucin prescribe que toda persona tiene derecho a su
integridad moral, psquica y fsica en consonancia el art. 5 del C.C reitera el
derecho de todo ser humano a su integridad fsica. En ese sentido, se permite la
disposicin de partes del cuerpo siempre y cuando obedezca a un estado de
necesidad de orden mdico o quirrgico o si est inspirada en motivos
humanitarios. Esta ltima si se realiza in vivo no debe perjudicar gravemente o
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143
reducir sensiblemente el tiempo de vida del donante (donacin de rganos- art. 7
CC).
EL DERECHO AL NOMBRE
Las normas internacionales y nacionales sealan claramente el derecho al nombre
como uno de los primeros derechos al que deben acceder las personas al nacer. Su
importancia no solo radica en el hecho de ser un componente importante de la
identidad de las personas, ya que les dota de existencia legal y les permite el
ejercicio de otros derechos; sino que, adems, posibilita que las autoridades de un
pas, conozcan en trminos reales cuntas personas lo integran y por tanto podrn
planificar e implementar adecuadamente sus polticas y de desarrollo.
El Ttulo III del CC (arts. 19 al 32) regula dos de las facultades que tiene la persona
para poder ser identificada e individualizada: el derecho al nombre y al seudnimo.

NOMBRE SEUDNIMO
1. Uso general y
obligatorio
2. Irrenunciable
3. Identifica frente al
Estado.
4. Protegido por el
ordenamiento
jurdico (no se
puede usurpar,
por ejemplo)
1. Nombre
artstico, marca
profesional.
2. Renunciable
3. Opcional
4. No identifica
ante el Estado
5. Tiene
proteccin
jurdica (uso
constante )




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144

EL DERECHO A DOMICILIO
La persona para entablar relaciones jurdicas, necesita ser ubicada. El domicilio es,
pues, un atributo de la persona, la residencia habitual de la persona en un lugar
determinado (art. 33 CC) para atribuirle derechos o deberes. Existen varias
clasificaciones de domicilio, entre las que destacan:
- Domicilio Real.- Es el lugar de residencia habitual de una persona. Donde
vivimos.
- Domicilio Legal.- Es el domicilio impuesto por la ley. As los incapaces
tienen por domicilio el de sus representantes legales (art. 37) y las personas
jurdicas donde lo establece su estatuto.

LA CAPACIDAD DE GOCE O DE DERECHO
Es inherente a la naturaleza del ser humano. Se trata de la aptitud para ser titular
de derechos, es un atributo esencial de la persona otorgado por la libertad; por
consiguiente comn a todos los hombres y superior al arbitrio legislativo.
a) De goce o de derecho, o sea, la aptitud de la persona para adquirir derechos.
Es el verdadero atributo de la personalidad, por lo cual se le denomina,
tambin, capacidad adquisitiva o esencial. Desde este punto de vista se
afirma que la capacidad es un atributo de la persona, por consiguiente, toda
persona es naturalmente capaz.
b) De ejercicio, de voluntad o de hecho, es decir, la aptitud de la persona para
administrar por s sola sus derechos, para ejercerlos sin el ministerio o
autorizacin de otra persona.
CAPACIDAD DE EJERCICIO O PARA OBRAR
El Cdigo Civil vigente en su artculo 42 la define as:
Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las
personas que hayan cumplido dieciocho aos de edad.
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145
Se supone, de acuerdo a la realidad social, que a esa edad la persona est dotada
de suficiente madurez intelectual, equilibrio psicolgico, poder de reflexin y
sentido de responsabilidad para ejercer, por s misma y sin necesidad de
asistencia, los derechos de que es capaz desde su nacimiento.
INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA
Incapacidad: Viene a constituir la contrafigura de la capacidad y consiste
en la falta de aptitud para gozar (incapacidad de goce) o para ejercer por s
mismo sus derechos civiles (incapacidad de ejercicio).
Incapacidad Absoluta: El Cdigo Civil vigente en su artculo 43 lo define
as:
Son absolutamente incapaces: 1.-Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos
actos determinados por la ley. 2.- Los que por cualquier causa se encuentren privados
de discernimiento 3.- Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no
pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
Se determinada por la edad, por el discernimiento o por una disminucin en la
integridad a la que se le suma una imposibilidad de expresar voluntad. Todo acto
jurdico realizado por un incapaz en ejercicio es nulo pues tiende a proteger al
incapaz de terceros.
Incapacidad Relativa: El Cdigo Civil vigente en su artculo 44 seala:
Son relativamente incapaces:1) Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos
de edad. 2) Los retardados mentales. 3) Los que adolecen de deterioro mental que les
impide expresar su libre voluntad. 4) Los prdigos. 5) Los que incurren en mala
gestin. 6) Los ebrios habituales. 7) Los toxicmanos. 8) Los que sufren pena que
lleva anexa la interdiccin civil.
Se determina tambin por la edad o por aquellos casos sociales, econmicos o
biolgicos que han sido adquiridos por la persona y establecidos mediante una
resolucin judicial. Todo acto jurdico realizado por un incapaz relativo es
anulable.

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146
EL FIN DE LA PERSONA NATURAL
Art. 61. Fin de la persona.- La muerte pone fin a la persona.
La muerte termina con la calidad de sujeto de derecho, al no existir la persona
natural ya no puede ser titular de derechos y obligaciones.
REGULACIN JURDICA DE LA MUERTE
La muerte origina mltiples efectos jurdicos que van desde la disolucin del
matrimonio hasta la apertura de la sucesin, mediante la herencia (bienes,
derechos y obligaciones).
Empero, si bien la muerte pone fin a la persona se puede proteger la
confidencialidad y memoria de fallecido por parte de los familiares.
La posicin adoptada por el CC para declarar la ausencia de vida en la persona
natural es la muerte cerebral, que trae como consecuencia el cese total de la
actividad cerebral de la persona.
DECLARACIN DE MUERTE PRESUNTA
El Cdigo Civil vigente en su artculo 63 seala:
Procede la declaracin de muerte, sin que sea indispensable la de
ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Pblico
en los siguientes casos: 1.- Cuando hayan transcurrido diez aos desde
las ltimas noticias del desaparecido o cinco si ste tuviere ms de
ochenta aos de edad. 2.- Cuando hayan transcurrido dos aos si la
desaparicin se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de
muerte. El plazo corre a partir de la cesacin del evento peligroso. 3.-
Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadver sea encontrado
o reconocido.
Se trata de una declaracin judicial, expedida a peticin de persona interesada o
del Ministerio Pblico en los tres casos previstos en el artculo precedente. Los
efectos que generan son los mismos de la muerte, esto es la apertura de la sucesin
y la disolucin del matrimonio.
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147
RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA
El Cdigo Civil vigente en su artculo 67, seala:
La existencia de la persona cuya muerte hubiera sido judicialmente
declarada, puede ser reconocida a solicitud de ella, de cualquier
interesado, o del Ministerio Pblico. La pretensin se tramita como
proceso no contencioso, con citacin de quienes solicitaron la
declaracin de muerte presunta.
Mediante esta institucin se legaliza la aparicin de quien fue declarado muerto
presunto judicialmente. Sus efectos son la validez del segundo matrimonio y la
reivindicacin de sus bienes.
LA PERSONA JURDICA
El Cdigo Civil vigente no define a la persona jurdica. Fernndez Sessarego, seala
que desde el punto de vista formal toda persona jurdica es un centro unitario,
ideal, de referencia de situaciones jurdicas, de imputacin de deberes y derechos.
CARACTERSTICAS
1. Son entidades abstractas de existencia ideal
2. Tienen una capacidad legal ms restringida que las personas naturales.
3. Pueden ser sujetos de derecho pblico o privado, dirigida por sus socios a
travs de un representante.
4. Cumplen finalidades mayores en comparacin con las personas
individuales.
5. Pueden ser sujetos de Derecho Pblico o Privado.
TEORAS SOBRE LA CONCEPCIN DE LA PERSONA JURDICA
LA TEORA DE LA FICCIN
Sistematizada por Savigny, parte de la idea de que el nico sujeto de derechos y
obligaciones es el hombre, pues es el nico capaz de voluntad. Esta doctrina tuvo
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148
una buena acogida en la ciencia jurdica hasta que surgi una fuerte corriente
crtica que la calificaba de ilgica e insuficiente, porque la ficcin no explica los
hechos reales producidos con la existencia de la personalidad ideal. Ihering alega
que se trata de una mentira tcnica.
LAS TEORAS DE LA REALIDAD
Corrientes de difusin y auge relativamente recientes. Consideran que en la
persona de existencia ideal se evidencian elementos reales que permiten afirmar
su existencia. A continuacin, algunas de las ms trascendentes:
Teora voluntarista.- Sostiene que estas personas son reales, puesto que tienen
una voluntad distinta a la de sus miembros que en conjunto forman asambleas,
votan conforme a reglas, delegan su actuacin en representantes; de este modo
crea o emite una voluntad jurdica nueva que vendra a ser una realidad.
Representadas por Jellinek y Zitelmann.
Teora del inters.- Plantea que la realidad de las personas ideales radica en que
poseen un inters distinto al de sus miembros. Ferrara advierte que persona no
significa hombre.
Teora de la institucin.- Equipara a la persona jurdica con la institucin en la
acepcin de empresa que es una idea con existencia social eficiente que se plasma
en actos concretos. En consiguiente, la institucin es real, por ende es sujeto de
derecho. Fue creada por Hauria y seguida por Renard y Delos.
Teora normativa o de Kelsen.- Para el clebre jurista austriaco, el vocablo
persona no hace referencia ni a una ficcin ni a una realidad, sino a un concepto
con el que se seala al centro de imputacin de las normas jurdicas.
El Cdigo Civil aplica a esta figura la teora tridimensional del derecho de Reale.
Juan Espinoza Espinoza
44
, por su parte, sigue esta tendencia y precisa que persona
jurdica es una creacin del Derecho, en la cual se realiza una operacin de
reduccin de persona individuales (conducta humana intersubjetiva) organizadas

44
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derecho de las Personas. Fondo Editorial de la PUCP. Lima,
2006. Pg. 257.

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149
con un determinado fin (valores) para construir un centro unitario de referencia
normativa, al cual se le va a imputar derechos y deberes (normas jurdicas)

REPRESENTACIN Y RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURDICA
Si la persona jurdica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en
nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente
responsables frente a terceros.
La persona jurdica tiene existencia distinta a la de sus miembros y ninguno de
estos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a
satisfacer sus deudas. La persona jurdica miembro de otra debe indicar quien la
representa ante sta.
La persona jurdica responde frente a terceros por los compromisos contrados y
por tener una existencia distinta a la de sus miembros, ninguno de ellos ni todos
tiene derecho al patrimonio de ello (conforme al art. 77 y ss. del CC).
Conforme a la clasificacin de los supuestos de Responsabilidad Civil de la Persona
Juridica elaborada por Juan Espinoza
45
, tenemos:
a) La responsabilidad ultra vires de la persona jurdica, vale decir, cuando
realiza actos que exceden su objeto social.
b) La responsabilidad civil dentro del ejercicio de las funciones del rgano,
representante o dependiente.
c) La responsabilidad civil en exceso de las funciones del rgano,
representante o dependiente.
d) La responsabilidad civil derivada de una situacin de apariencia.
e) La responsabilidad civil con ocasin de las funciones del rgano,
representante o dependiente.


45
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. Gaceta Jurdica Editores. Cuarta
edicin, septiembre del 2006.
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150

LAS ORGANIZACIONES NO GUBERNAMENTALES
De acuerdo a Zavala Matulic se define a las ONG como aquellas organizaciones de
carcter social, independientes y autnomas, jurdicamente fundadas y que actan
sin finalidad de lucro. Su accin se orienta hacia la Cooperacion al Desarrollo y
hacia la bsqueda de acuerdos de ayudas entre gobiernos con el objetivo de
provocar la solidaridad y promover el desarrollo de los pueblos y sociedades del
tercer mundo.
En tal sentido y de acuerdo a la definicin presentada podemos determinar cmo
caractersticas intrnsecas de las ONG las siguientes:
- Son personas Jurdicas que actan sin fines de lucro.
- Su objeto se centra fundamentalmente en aspectos promotores de
desarrollo.
CLASIFICACIN Y REGULACIN JURDICA
En nuestro ordenamiento legal no existe normatividad especial que regule a las
organizaciones no gubernamentales de desarrollo (ONGDs, o simplemente ONGs).
En este sentido debemos entender que su rgimen legal se fundamenta a travs de
la figura de la asociacin civil o de la fundacin, personas jurdicas que de acuerdo
a nuestra legislacin a nuestra legislacin vigente actan sin fines de lucro.
Como se sabe la asociacin civil se define como una organizacin establecida de
personas naturales o jurdicas, o de ambas, a travs de una actividad comn,
persigue un fin no lucrativo. En ese sentido, si la ONG no persigue un fin lucrativo
se puede conformar como una asociacin civil comn.
La caracterstica principal de las ONGs peruanas es su finalidad de realizar
acciones de desarrollo que involucran Cooperacin Tcnica Internacional.



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151

FIN DE LA PERSONA JURDICA
La Persona Jurdica termina a travs de los actos sociales de Disolucin-
Liquidacin y Extincin que son parte de un proceso consecutivo que pone fin a la
existencia de la Persona Jurdica.
PROCESO DE DISOLUCIN:
Es el acuerdo de extincin con el Qurum respectivo y la publicacin del mismo.
Garrigues y Ura, lo define como el acto jurdico que previa la verificacin de
alguna de las causas previstas en la Ley o en los estatutos, abre el proceso
liquidatorio conducente a la extincin de la sociedad como contrato y como persona
jurdica.
El artculo 413 N.L.G.S. seala:
disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidacin.
Quedando establecida la existencia de una dependencia directa entre el acto de
disolucin y el periodo consecuente de liquidacin.
Causales de Disolucin
La disolucin se declara por los socios o judicialmente en virtud a determinadas
causales previstas legal o estatutariamente. Las causas de disolucin se dividen en
legales y pactadas, dependiendo si ellas estn establecidas por la ley o si la
disolucin ha sido decretada por los socios voluntariamente.
Entre las causales de disolucin pactadas tenemos la disolucin por vencimiento
del plazo determinado y la disolucin acordada por junta general sin mediar causa
legal o estatuaria, as como cualquier otra que se haya previsto en el estatuto o en
el convenio de socios, registrado ante la sociedad. En cambio las disoluciones por
mandato legal son todas las otras que se establecen en los artculos 407 N.L.G.S.,
entre ellas, las disoluciones provenientes por conclusin del objeto, el acuerdo de
junta de acreedores, la falta de pluralidad de socios, o la resolucin que en tal
sentido adopte la Corte Suprema.
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152
Adems de la Ley de Sociedades, el Cdigo Penal contempla en su artculo 105,
inc. 2) permite que el juez penal interponga como medida accesoria, la disolucin
de la sociedad, si el hecho punible fuera cometido en ejercicio de la actividad de
cualquier persona jurdica o utilizando su organizacin para favorecerlo o
encubrirlo. La Ley Penal Tributaria, se especifica que en los casos de delitos
tributarios, el juez penal podr imponer como sancin la disolucin social.
PROCESO DE LIQUIDACION
Es una serie de actos que comprenden una serie de actos que conducen al pago
total o parcial de las deudas sociales (liquidacin del pasivo) y posteriormente, al
reparto del sobrante del patrimonio social (liquidacin del activo) entre los socios,
conforme lo previsto en el estatuto, o en todo caso, de acuerdo a su participacin
en el capital social desembolsado.
La declaracin del estado de liquidacin interrumpe la vida comercial de la
sociedad, suprimiendo el carcter especulativo, con el fin de concluir las
operaciones en curso, pagando a los acreedores y repartiendo el haber resultante
entre los socios, si lo hubiera.
PROCESO DE EXTINCIN
Es un acto social culminativo elevado a escritura pblica y debidamente inscrito.
Indudablemente, la sociedad queda extinguida en la realidad jurdica cuando ha
terminado por completo el proceso liquidatorio de ella mediante la divisin y
reparto de todo su patrimonio y, por ende, se han satisfecho a los acreedores y
socios sus respectivos crditos y cuotas de liquidacin. Desde ese momento la
sociedad ha quedado realmente extinguida. Mas, ciertamente, mientras que
subsistan en el peligro mercantil los asientos y consiguiente continuidad en su
personalidad jurdica, que, aparte de su inutilidad, crea una situacin engaosa
para los terceros.
La persona jurdica se extingue por diversas causas. Puig Brutau seala 3 causas de
extincin:
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153
1ra causa: La expiracin del plazo de funcionamiento legal establecido en el
Estatuto, aunque puede optar por una prrroga, que est debidamente acordada
por los organismos competentes y se anticipe al vencimiento del plazo
inicialmente fijado.
2da causa: Realizacin de la finalidad para la cual se constituy.
3ra causa: Imposibilidad de cumplir con los fines trazados, pues no se cuenta con
los medios suficientes (patrimonio, ingresos, etc.) o con los elementos esenciales
(nmero mnimo de miembros).

ASOCIACIN
CONCEPTO
El Cdigo Civil vigente en su artculo 80 lo define as:
La asociacin es una organizacin estable de personas naturales o
jurdicas, o de ambas, que a travs de una actividad comn persigue un
fin no lucrativo.
Se trata, entonces, de una reunin de personas naturales o jurdicas dedicada a una
misma actividad (cultural, cientfica, religiosa, deportiva, etc.) que cuenta con
relativa permanencia en el tiempo para satisfaccin de sus propsitos. Ej. Club,
sindicato, federacin, gremio, etc.
Entre la asociacin y los asociados existen vnculos de pertenencia y necesidad,
puesto que no puede existir asociacin sin la presencia de cuanto menos dos
asociados.
La consecucin de fines no lucrativos se refleja a travs de dos hechos: sus
miembros no se distribuyen las posibles utilidades que obtenga en su actividad y
que, en el caso de disolucin, el patrimonio neto resultante tampoco se restituye a
los asociados, sino que es entregado a las personas designadas en el estatuto, se
entiende para el pago del pasivo. Si esto no es posible, la Corte Superior respectiva
ordena su aplicacin a fines anlogos en inters de la comunidad, prefirindose el
lugar en que la asociacin tuvo su sede.
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154
CARACTERSTICAS
- Carece de fines lucrativos.
- Constituida por la necesidad de realizar una actividad en comn.
- Los fines de la asociacin deben beneficiar a sus asociados.
- Organizacin abierta a la filiacin.
Una caracterstica de la asociacin que no se refleja en el Cdigo es los fines que
persigue dicha organizacin deben beneficiar a sus propios asociados. En relacin
a este aspecto, debe recordarse que la creacin de una de estas organizaciones
responde a la imposibilidad de que las personas naturales puedan realizar
determinadas tareas y obtener ciertos resultados por s solas. Otro rasgo notable,
es que la asociacin es una organizacin abierta a la afiliacin de cualquier
individuo que tenga inters en pertenecer a ella y cumpla con los requisitos que el
estatuto establezca
46
.
RGANOS
La asociacin tiene dos rganos principales:
a) La Asamblea General de asociados.
El Cdigo Civil vigente en su art. 84 la define as:
La asamblea general es el rgano supremo de la asociacin. Es el
medio de expresin de la voluntad de los miembros de la asociacin
que lleva a adoptar una decisin con categora de acuerdo colegiado.
En su art. 25:
La Asamblea General es convocada por el presidente del consejo
directivo de la asociacin, en los casos previstos en el estatuto, cuando
lo acuerde dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no menos de la
dcima parte de los asociados. Si la solicitud de stos no es atendida
dentro de los quince das de haber sido presentada, o es denegada, la

46
Corvetto Vargas, Anbal. Manual Elemental de Derecho Civil Peruano. Ediciones Librera Studium
S.A. Lima, 1998 .Tomo I, p. 127.
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155
convocatoria es hecha por el Juez de primera instancia del domicilio de
la asociacin, a solicitud de los mismos asociados. La solicitud se
tramita como proceso sumarsimo. El juez, si ampara la solicitud,
ordena se haga la convocatoria de acuerdo al estatuto, sealando el
lugar, da, hora de la reunin, su objeto, quien la presidir y el notario
que de fe de los acuerdos.
b) El Consejo Directivo o Junta Directiva, es el rgano ejecutor de los
acuerdos de la Asamblea General. Cumple el rol de gobierno del ente
durante el perodo previsto en el estatuto que generalmente es de un ao. El
Cdigo Civil vigente en su artculo 86 seala:
La Asamblea General elige a las personas que integran el Consejo
Directivo, aprueban las cuentas y balances, resuelven sobre la
modificacin del estatuto, la disolucin de la asociacin y los dems
asuntos que no sean competencia de otros rganos.

FUNDACIN
CONCEPTO
El CC en su artculo 99 seala: La fundacin es una organizacin no lucrativa
instituida mediante la afectacin de uno o ms bienes para la realizacin de objetivos
de carcter religioso, asistencial, cultural u otro de inters social.
Fernndez Sessarego seala que la fundacin es una persona jurdica que,
tericamente, debera desaparecer cuando la comunidad nacional concluya el
proceso de organizarse jurdicamente en trminos de justicia y solidaridad, o sea,
cuando se cuente con un sistema de seguridad social pleno y eficiente, se alcance
un alto grado de desarrollo socioeconmico y se superen las profundas
desigualdades y desequilibrios econmicos que generan la presencia, de un lado,
de grupos humanos desvalidos y de otro, de sectores afortunados en demasa. Es
decir, que para la consecucin de ciertos fines comunitarios no se requiera del
gesto altruista y generoso de determinas personas dotadas de sensibilidad social
que posean bienes econmicos importantes.
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156
CARACTERSTICAS
- Constituida por acto unilateral de una o varias personas naturales o
jurdicas que consta en escritura pblica o testamento en donde se indica la
finalidad y el patrimonio.
- El fundador seala el nombre y domicilio de la fundacin, designa al
administrador o a administradores y seala las normas para su rgimen
econmico, funcionamiento, extincin y el destino final del patrimonio.
- Es una persona jurdica cerrada a la afiliacin.
- Est bajo el control del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.
RGANOS
La fundacin ser administrada por una Junta de Administracin, estos al no ser
titulares de la fundacin, pues son, solamente, el rgano que gestiona el patrimonio
aportado por el fundador para el cumplimiento de los fines de la institucin, es un
rgano dependiente, de la voluntad del fundador expresada en el acto
constitutivo. A tal grado llega su sujecin que los administradores no pueden
disolver la organizacin (la que se solicita al Poder Judicial el Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones, en caso de imposibilidad de cumplimiento de sus
fines, Art. 109 del Cdigo Civil) ni pueden, tampoco, ampliar o modificar sus fines,
pues en este caso, adems de la solicitud del rgano contralor debe mediar
autorizacin judicial (artculo 108 CC.).
COMIT
CONCEPTO
El Cdigo Civil vigente en su artculo 111, seala:
El comit es la organizacin de personas naturales o jurdicas, o de
ambas, dedicada a la recaudacin pblica de aportes destinados a una
finalidad altruista.
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157
Es decir, no tiene su patrimonio originado en el aporte de los integrantes ni en la
afeccin patrimonial que hace el fundador. El propsito del comit es precisamente
recolectar fondos pblicos.
CARACTERSTICAS
a) Requiere el concurso de por lo menos dos personas (al igual que la
asociacin).
b) Sus miembros realizan actividades en comn (un parecido ms con la
asociacin).
c) Es una organizacin abierta a la afiliacin.
d) Tiene existencia efmera
Fernndez Sessarego expone al respecto: quienes se encuentran atravesando
determinadas circunstancias derivadas de su escasez de recursos, de un sismo o
hecho fortuito, no se encuentran en aptitud ni espiritual ni econmica de emprender,
por s mismos, la tarea de organizarse y solicitar ayuda a la colectividad. Inclusive el
pedido formulado por los propios afectados suele ser visto, egostamente, con
desconfianza. Es, entonces, cuando surge la accin solidaria de los dems, de quienes
estn dispuestos a entregar su esfuerzo y tiempo para apelar a la cooperacin
ciudadana
47

RGANOS
1. La Asamblea General, el Cdigo Civil vigente en su artculo 115, seala:
La asamblea general elige a las personas que integran el consejo
directivo. Puede modificar el estatuto, acordar la disolucin del comit
y adoptar cualquier otra decisin que no sea competencia de otros
rganos.
La asamblea del comit tiene una limitacin importante: sus integrantes no pueden
transformar al comit para que perseguir otros fines a los propuestos (una vez

47
Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho de las personas. Exposicin de motivos y comentarios al
Libro Primero del Cdigo civil peruano. Pg. 202.
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158
realizada la colecta o la obra prevista), pues los donantes han destinado parte de
su patrimonio al comit.
2. El Consejo Directivo, se norma segn lo indicado en el art. 114 del CC:
El consejo directivo es el rgano de gestin del comit y es convocado
por quien lo presida en los casos previstos en el estatuto o cuando lo
solicite cualquiera de los miembros integrantes del consejo o la dcima
parte de los miembros del comit. Si su solicitud fuese denegada o
transcurren siete das de presentada sin efectuarse la convocatoria, se
procede de conformidad con lo establecido en el artculo 85.
Los miembros del consejo directivo son responsables solidariamente de la
conservacin y debida aplicacin de los aportes recaudados a la finalidad
anunciada (art. 118).
CONTROL DE LAS ACTIVIDADES DEL COMIT
El Cdigo Civil vigente en su artculo 119, seala:
El Ministerio Pblico vigila, de oficio o a instancia de parte, que los
aportes recaudados por el comit conservan y se destinen a la finalidad
propuesta y, llegado el caso, puede solicitar la rendicin de cuentas, sin
perjuicio de la accin civil o pena a que haya lugar.
El Ministerio Pblico puede pedir al juez de 1ra instancia la disolucin del comit
cuando sus actividades resulten contrarias al orden pblico y a las buenas
costumbres.
II. ACTO JURDICO
CONCEPTO
El Cdigo Civil vigente en su artculo 140 lo define as:
El acto jurdico es la manifestacin de la voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere:
1. Agente capaz.
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159
2. Objeto fsica y jurdicamente posible.
3. Fin lcito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
El maestro Jos Len Barandiarn expresa que el acto jurdico es el hecho jurdico
voluntario, lcito que evidencia la voluntad y genera los efectos queridos por el
sujeto de Derecho.

DIFERENCIAS CON EL NEGOCIO JURDICO
Guillermo Lohmann Luca de Tena afirma que el acto jurdico es toda actuacin con
consecuencias jurdicas, que abarca un espectro muy amplio (actos lcitos e
ilcitos por ejemplo); mientras que el negocio jurdico es aquella declaracin o
declaraciones de voluntad que estn encaminadas a producir un fin lcito
reconocido como tal por el ordenamiento jurdico, genera, asimismo, efectos
prcticos y regula las relaciones jurdicas de derecho subjetivo. En consecuencia,
para este autor el negocio jurdico se presenta como una especie del acto jurdico.
En pocas palabras, todo negocio es un acto jurdico, pero no todo acto jurdico es un
negocio jurdico.
ELEMENTOS DEL ACTO JURDICO
La doctrina advierte la presencia de tres rdenes de elementos:
- Esenciales.- En nuestra legislacin se reconocen como requisitos de
validez, de ah que su presencia es necesaria y fundamental en todo acto
jurdico. Recapitulando se tiene a la manifestacin de voluntad, la
capacidad, el fin o finalidad y la forma.
- Naturales.- Propios de ciertos actos jurdicos, por ejemplo, las obligaciones
de saneamiento (por eviccin o vicios ocultos) como efectos del contrato de
compraventa.
- Accidentales.- Denominados, tambin, modalidades del acto jurdico.
Vienen a ser las estipulaciones accesorias introducidas en ejercicio de la
autonoma de la voluntad privada (sin que signifique afectacin a la
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160
naturaleza misma del acto). Su presencia depende nicamente de la volicin
de las partes. Ej. el plazo y el cargo.
REQUISITOS
La manifestacin de voluntad es el elemento central del acto jurdico, implica la
formacin de la voluntad que abarca tres fases internas: el discernimiento, la
intencin y la libertad y una externa: la manifestacin, objetivacin de la voluntad
gestada. As pues, la doctrina seala que dicha manifestacin se conforma de la
conjuncin de ambas fases. El CC reconoce, adems, que puede ser expresa o tcita
(art. 141).
a) Agente capaz
Con esta denominacin se alude a la capacidad de ejercicio que debe poseer el
sujeto o sujetos que celebra un acto jurdico vlido. En nuestro ordenamiento, la
mencionada capacidad se reglamenta en el art. 42 y ss. del CC.
b) Objeto fsica y jurdicamente posible
Para Vidal Ramrez con la mencin objeto del acto jurdico se alude a los bienes,
relaciones, utilidades e intereses sobre los que recae la manifestacin de voluntad.
A su turno, Anbal Torres Vsquez seala que el objeto del acto jurdico est
integrado por los bienes, derechos, servicios y ostentaciones.
A fin de redondear la idea de objeto es de tomar en cuenta la siguiente serie de
caracteres que propone Viforeanu- citado por Len Barandiarn- sobre el objeto:
- Existir, o tener la posibilidad de existir, porque las cosas futuras pueden
formar el objeto de una obligacin.
- Ser determinado o determinable.
- Ser posible (se refiere a la imposibilidad absoluta, pues la imposibilidad
relativa se resuelve en daos y perjuicios).
- Ser lcito (esto quiere decir que no sea contrario al orden pblico y a las
buenas costumbres)
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161
c) Fin lcito
Elemento que justifica la generacin de efectos jurdicos nacidos de la
manifestacin de voluntad, pues el sujeto que ejecuta un acto jurdico lo hace con
el objetivo de producir consecuencias determinadas que no deben sobrepasar los
lmites legales impuestos para ser reputadas vlidas.
d) Forma
Es el aspecto externo o evidente de la manifestacin de voluntad. Con el propsito
de tener precisin conceptual, se diferenciar entre la forma y la formalidad. Hay
actos que para perfeccionarse requieren del cumplimiento de ciertas formalidades,
para as tener plena validez y poder desplegar todos sus efectos; pero, tambin,
hay otros, que no requieren para su perfeccin del cumplimiento de ninguna
formalidad. Obviamente, estos ltimos tendrn una forma, que ser la manera de
plasmar una declaracin de voluntad, exteriorizndola y hacindola jurdicamente
relevante. La formalidad es, por tanto, una manera especial de expresar los actos
jurdicos, de exigencia legal o por acuerdo inter partes para ser tenidos como
vlidos.
LA MANIFESTACIN DE VOLUNTAD Y EL SILENCIO
La voluntad del sujeto es la esencia del acto jurdico. Mediante su manifestacin, se
exterioriza, se hace reconocible y relevante social y jurdicamente.
La manifestacin de la voluntad por lo tanto es un proceso que implica el trnsito
de lo subjetivo a lo objetivo, es decir, partir de la voluntad interna, para llegar a la
voluntad declarada. As, la doctrina distingue tres fases en la formacin de la
voluntad interna: Discernimiento, intencin y libertad. Luego, concluidas estas
fases y configurada la voluntad interna, sta se erige en el presupuesto de la
declaracin o exteriorizacin de la misma. Lo que interesa al Derecho es,
precisamente, esa objetivacin de la voluntad, de all que se reglamente
detenidamente.
El Cdigo Civil vigente en su artculo 142 seala:
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162
El silencio importa manifestacin de voluntad cuando la ley o el
convenio le atribuyen ese significado.
El silencio carece de significacin jurdica. No constituye manifestacin de
voluntad, si es que la ley o el convenio entre las partes no le atribuyen esa cualidad.
El silencio desprovisto de esta condicin legal puede conducir al equvoco; ya que
de este solo surge la duda que no permite suponer ni una negacin ni una
aceptacin.
Conforme a este art, el silencio tiene el significado de manifestacin de voluntad
solamente:
a) Cuando es otorgado por la ley. Ej. El cliente de un banco que durante el
plazo de 30 das de haber recibido su estado de cuenta, guarda silencio, esto
es, no observa su estado de cuenta, ste se tiene por aceptado (art. 226- Ley
26702).
b) Cuando el convenio le atribuye ese significado. Ej. Un proveedor y su cliente
acuerdan que el primero atender sus pedidos cada lunes sin obtener
respuesta de aquel, aunque en el da acordado realiza la accin requerida.
El significado de manifestacin de voluntad del silencio, ya sea por atribucin de la
ley o por convenio, est referido a un acto jurdico en el cual las partes no han
previsto todas las consecuencias. En otros trminos,
Con el silencio no se perfecciona un acto jurdico, sino que este vaco se integra por
accin de la ley o por efecto del convenio que lo toman como una manifestacin de
voluntad.
LA FORMA DEL ACTO JURDICO
A los actos jurdicos se les califica de formales y no formales. Los actos jurdicos
formales tienen una forma prescrita por la ley (forma vinculada) y los no formales
tienen una forma voluntaria (forma libre).
El Cdigo Civil vigente en su artculo 143 seala:
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163
Cuando la ley no designe una forma especfica para un acto jurdico,
los interesados pueden usar la que juzguen conveniente.
Esta disposicin normativa consagra el principio de libertad de forma, segn el
cual, cuando la ley no seala una forma para la celebracin del acto jurdico, los
interesados, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, pueden usar la forma que
juzguen conveniente (verbal, escrita, manual, electrnica, etc.)
Formalidad legal
El Cdigo Civil vigente en su artculo 144 seala:
Cuando la ley impone una forma y no sanciona nulidad su
observancia, constituye slo un medio de prueba de la existencia del
acto.
Del texto de este art, se desprenden dos formas del acto jurdico:
a) Forma probatoria o ad probationem.- No constituye requisito de validez del
acto jurdico, en consiguiente es prescindible y su inobservancia no afecta la
validez y eficacia del acto. Sirve nicamente para probar la existencia y el
contenido del acto. Cumple, entonces, una funcin procesal.
b) Forma solemne o ad solemnitatem.- Necesaria para la validez del acto
jurdico al ser un elemento constitutivo, cuyo incumplimiento lo invalida
por disposicin expresa de la ley. La solemnidad vale el acto jurdico mismo.
INTERPRETACIN DEL ACTO JURDICO
Interpretar puede ser definido como darle u otorgarle un sentido a alguna cosa o
cuestin. As, cuando se tiene texto de difcil comprensin, se interpreta, y esto es
darle un sentido o claridad a dicho texto.
Si este es su sentido genrico, la interpretacin jurdica no vara en mucho. As,
Len Barandiarn seala: interpretar significa encontrar sentido a algo y, se
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164
interpreta un negocio jurdico en cuanto es susceptible de entenderse en determinado
sentido.
48

De la misma manera, Vidal Ramrez seala: interpretar un acto jurdico supone,
pues, la indagacin del verdadero sentido y alcance de la manifestacin o
manifestaciones de voluntad que lo han generado a fin de determinar sus efectos.
49

La necesidad de la interpretacin del acto jurdico, surge de que la voluntad y su
manifestacin van a concurrir en la formacin del acto jurdico, ya que ste no es
otra cosa que la expresin de una voluntad. Sin embargo, los problemas se
presentan como expresa Vidal Ramrez-cuando existe una supuesta divergencia
entre la voluntad y su manifestacin. Para resolver esas divergencias se han
enunciado una serie de teoras.
Nuestro ordenamiento la regula en el ttulo IV del CC. (arts. 168 al 170), en donde
se aprecian tres formas de interpretacin: objetiva, sistemtica e integral.
1. Artculo 168.- Interpretacin objetiva
El acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l y
segn el principio de la buena fe.
2. Artculo 169.- Interpretacin sistemtica
Las clusulas de los actos jurdicos se interpretan las unas por medio de las otras,
atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.
3. Artculo 170.- Interpretacin integral
Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms adecuado a la
naturaleza y al objeto del acto.




48
LEN BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico. Gaceta Jurdica Editores. Lima 1999. Tercera edicin.
p.82

49
VIDAL RAMREZ, Fernando. Teora General del Acto Jurdico. Cultural Cuzco S.A. Lima 1985, p.221
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165

MODALIDADES DEL ACTO JURDICO
Se puede sealar que las modalidades son elementos accidentales del acto jurdico,
es decir, los incorporados al acto por propia voluntad de los celebrantes como la
condicin, el plazo y el cargo.
La condicin-modalidad significa un hecho o evento futuro e incierto que
incorporado al arbitrio o voluntad de los declarantes del acto jurdico, queda
supeditado ste ltimo a dicho hecho, en cuanto al despliegue de sus efectos.
Se mencionan tres caracteres o requisitos para que se configure la condicin:
a) Que el hecho o evento sea futuro;
b) Que a su vez sea incierto; y,
c) Que haya sido establecido arbitrariamente
En palabras del maestro Jos Len Barandiarn, se trata siempre de la condicin de
una relacin arbitraria entre el supuesto de hecho determinante del efecto jurdico y
ste ltimo.
1. Condicin
Indica un evento futuro e incierto del que depende la produccin de efectos del
acto jurdico (condicin suspensiva) o la eliminacin de los efectos ya producidos
(condicin resolutoria). En el primer caso, el acto es ineficaz hasta que el hecho
condicionante se produzca. Se tutela el riesgo de que tal hecho no se realice o se
realice extemporneamente. Ej. Compro un automvil usado a condicin de que
supere la inspeccin tcnica; sino lo hace, podr entender legtimamente que la
compraventa no me vincula. En el ltimo caso (condicin resolutoria), si el hecho
condicionante se realiza, el acto jurdico ser ineficaz. Se tutela contra el riesgo de
que un hecho se realice porque es considerado contrario al inters del acto
jurdico. Ej. El arrendamiento condicionado resolutivamente al incumplimiento de
pago del arrendatario.

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166
2. Plazo o trmino
Determinacin temporal que hace referencia a un evento futuro y cierto. Indica el
inicio y/o el fin del acto. En su modalidad de cumplimiento, indica el momento
cuando debe ser cumplida una obligacin.
3. Cargo o modo
Consiste en una obligacin accesoria impuesta al beneficiario de la prestacin que
representa una suerte de limitacin econmica de la atribucin. Por lo expuesto, se
trata de un sacrificio establecido por el enajenante o disponente.

LA REPRESENTACIN
La representacin, en sentido amplio, implica un hecho por el cual una persona en
lugar de otra, celebra un acto jurdico. Concebida as, significa englobar lo que se
conoce como representacin directa e indirecta, siendo ambas, formas de
cooperacin jurdica.
La representacin directa o representacin en sentido estricto, es aquella por la
cual el representante acta por cuenta, inters y en nombre del representado. En
consecuencia, los efectos del acto celebrado recaern respecto de la persona
representada, de manera directa, vinculada por la actividad del representante.
A su vez, la denominada representacin indirecta u oculta, es aquella en la cual una
persona (representante) acta en nombre propio, pero por cuenta e inters de otra
(representado). Los efectos del acto celebrado se producen sobre las personas que
lo realizan. La persona en cuyo inters se obra, adquirir los derechos y
obligaciones resultantes del acto por una vinculacin especial con quien acto en
su inters, pero los efectos del acto ingresan, en primer lugar, en la esfera del
representante, para luego ser trasladados a la persona representada.
Alfonso de Cossio seala que se dan tres rdenes de relaciones sucesivas
50
:

50
DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Alianza Editorial. Madrid 1977.
Pgs. 174-175.
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167
1. Del representado con el representante, en cuanto este recibe el encargo de
actuar por cuenta de aquel;
2. Del representante con el tercero contratante, relacin a la que
jurdicamente es por completo ajeno al representado, ya que el
representante acta en nombre propio;
3. Finalmente, una relacin entre el representante con el representado, en
cuanto este recibe de aquel, todo lo que adquiri por su cuenta.
Los artculos 145 y 146 del Cdigo sustantivo contemplan la representacin legal,
convencional, y conyugal respectivamente.
La representacin legal nace de la funcin tutelar del ordenamiento jurdico
referente a que algunas personas, por causas de incapacidad de ejercicio, no
tendran sin la representacin, la oportunidad de participar en la vida jurdica. La
ley es la que impone las atribuciones de las que puede hacer uso el representante,
as como sus obligaciones en dicha actividad. Es el caso de los padres que
representan a sus hijos menores, en observancia de la patria potestad.
De la misma manera, para el caso de las personas jurdicas al no haberse previsto,
ya sea en la ley de creacin o en el acto constitutivo, la forma de ejercer sus
derechos en circunstancias determinadas surge tambin la representacin legal.
Relacionado con lo anterior se encuentra la denominada representacin
orgnica, calificada como una representacin especial, por lo cual se reconoce la
existencia de una voluntad en las personas jurdicas, manifestada a travs de sus
propios rganos, quienes celebrarn actos jurdicos por cuenta, inters y en
nombre de la persona jurdica.
La representacin convencional es aquella surgida por voluntad del representado,
quien a su criterio confiere determinadas facultades al que va a actuar por l, su
representante. Consecuentemente, la representacin convencional tiene como
presupuesto, el que el representado tenga plena capacidad de ejercicio.
El representante legal o de carcter voluntario posee las facultades que le han
otorgado la ley o el interesado. Por ello, sea la ley o el acto de otorgamiento de
poder, le sirven al representante como ttulo en la legitimacin de su accionar y,
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168
asimismo, le sealen los lmites en dicha actuacin. Todo actuar que exceda a lo
sealado por la ley o por el acto de otorgamiento de poder se considerar un
exceso o violacin en los lmites sealados.
Revocacin
El art. 149 prescribe como principio general que el poder puede ser revocado en
cualquier momento. Sin embargo, el art. 153 seala que el poder es irrevocable
siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es
otorgado en inters comn del representado y del representante o de un tercero.
El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un ao.
La renuncia
Es otra forma de extinguirse la representacin, esta vez por voluntad unilateral del
representante. As, el art. 154 seala que el representante puede renunciar a la
representacin comunicndolo al representado. El representante est obligado a
continuar con la representacin hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o
causa justa. El representante puede apartarse de la representacin si notificado el
representado de su renuncia, transcurre el plazo de treinta das ms el trmino de
la distancia, sin hacer sido reemplazado.
La sustitucin
La sustitucin, a su vez, es la facultad para delegar que hace el representante de
todas o de algunas de las facultades recibidas.
Responsabilidades
En el Art. 157 del Cdigo se seala que el representante debe desempear
personalmente el encargo, a no ser que se le haya facultado expresamente la
sustitucin. Asimismo, en el Art.158 se seala que el representante queda exento
de toda responsabilidad cuando hace la sustitucin en la persona que se le design.
Si no se seal en el acto la persona del sustituto, pero se concedi al
representante la facultad de nombrarlo, ste es responsable cuando incurre en
culpa inexcusable en la eleccin. El representante responde de las instrucciones
que imparte al sustituto. El representante puede accionar directamente contra el
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169
sustituto. Y en el Art. 159 se prescribe que la sustitucin puede ser revocada por
el representante, reasumiendo el poder, salvo pacto distinto.
VALIDEZ DEL ACTO JURDICO
Decir que un acto es vlido significa sostener que corresponde a un determinado
modelo normativo, esto se da cuando cumple con todos los requisitos establecidos
o elementos esenciales.
EFICACIA DEL ACTO JURDICO
Es la cualidad del acto jurdico que le permite obrar, o sea, hacer efectivo su
propsito. Se dice que son ineficaces cuando cesa, en todo o en parte, los efectos
jurdicos de la manifestacin de voluntad.
CAUSALES DE NULIDAD Y ANULABILIDAD
NULIDAD DEL ACTO JURDICO
Un acto jurdico puede adolecer de defectos o encontrarse afectado por causas que
vayan en contra de su plena validez o su posterior subsistencia. Tales defectos
deben presentarse en el momento en que nace el acto.
El Cdigo Civil vigente en su artculo 219 seala:
El acto jurdico es nulo:
1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.
2. Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo
dispuesto en el artculo 1358 (incapaces no privados de discernimiento
pueden celebrar contratos necesarios para su vida diaria).
3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilcito.
5. Cuando adolezca de simulacin absoluta.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
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7. Cuando la ley lo declare nulo.
8. En el caso del artculo V del Ttulo Preliminar (acto jurdico al orden pblico o
a las buenas costumbres) salvo que la ley establezca sancin diversa.

ANULABILIDAD DEL ACTO JURDICO
Si el acto jurdico sufre vicios en la conformacin de la manifestacin de voluntad,
en la conciencia o en el querer de los sujetos, estamos ante supuestos o causales de
anulabilidad.
- Causales de anulabilidad:
El Cdigo Civil vigente en su artculo 221 seala:
El acto jurdico es anulable:
1. Por incapacidad relativa del agente.
2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.
3. Por simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de
tercero.
4. Cuando la ley lo declara anulable.

VICIOS DE LA VOLUNTAD: VOLUNTARIOS E INVOLUNTARIOS
En todo acto jurdico lo importante es que la voluntad del agente coincida con lo
expresado y exteriorizado por l. Sin embargo esto no ocurre siempre as, debido a
la incidencia de diversos factores que hacen variar la expresin, deformando la
espontnea libertad del agente hasta alterar la coincidencia entre lo querido y lo
manifestado.
A todos estos factores que surgen del propio agente (voluntarios) o por obra ajena
(involuntarios), se denominan vicios de la voluntad, y son los siguientes:
1. El error
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2. El dolo
3. La violencia o intimidacin (arts. 201 a 218-CC.)
TIPOS DE VICIOS DE LA VOLUNTAD
1) EL ERROR
El Cdigo Civil vigente en su artculo 201 seala:
El error es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y
conocible por la otra parte.
El error es un vicio de la voluntad que surge del propio agente. Ocurre en los
siguientes supuestos:
- Falsa representacin mental de la realidad o de la naturaleza del acto
jurdico (error obstativo). Ej. Compra- venta por arrendamiento.
- Trastrocamiento de las circunstancias que influyen en la formacin de la
voluntad negocial (error vicio). Ej. Adquisicin de un anillo de oro que en
realidad es de cobre.
- Destruccin de uno de los requisitos esenciales (error impropio). Ej. A
vende una embarcacin (objeto) que en ese preciso momento se hunde en
altamar.
- Error en el matrimonio. Ej. En la identidad fsica del cnyuge o ignorancia
de un defecto sustancial: vida deshonrosa, homosexualidad, drogadiccin,
etc.
El Cdigo Civil vigente en su artculo 202 seala:
El error es esencial:
1. Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que,
de acuerdo con la apreciacin general o en relacin a las circunstancias, debe
considerarse determinante de la voluntad.
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2. Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que
aquellas hayan sido determinantes de la voluntad.
3. Cuando el error del derecho haya sido la razn nica o determinante del acto.
2) EL DOLO
El Cdigo Civil vigente en su artculo 210 seala:
El dolo es causa de anulacin del acto jurdico cuando el engao usado
por una de las partes haya sido tal que sin l la otra parte no hubiera
celebrado el acto.
El dolo es la induccin malintencionada de una parte sobre la otra a fin de celebrar
un acto jurdico, que de otro modo no hubiese existido o tendra otras condiciones.
ELEMENTOS DEL DOLO
Se requiere la concurrencia de ciertos elementos para que se configure el dolo:
a) Deliberacin y consciencia en la accin u omisin del autor.
b) Que haya perjuicio econmico para el sujeto inducido.
3) LA VIOLENCIA Y LA INTIMIDACIN
Son causas de anulacin del acto jurdico, aunque hayan sido empleadas por un
tercero.
El Cdigo Civil vigente en su artculo 215 seala:
Hay intimidacin cuando se inspira al agente el fundado temor de
sufrir un mal inminente y grave en su persona, cnyuge o sus parientes
dentro el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad o en
los bienes de unos u otros.
Tratndose de otras personas o bienes, corresponder al Juez decidir
sobre la anulacin, segn las circunstancias.


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EFECTOS
Se produce la anulacin del acto jurdico siempre y cuando sea esencial y de
conocimiento de la otra parte.
LA SIMULACIN
El Cdigo Civil vigente en su artculo 190 seala:
Por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico
cuando no existe realmente voluntad para celebrarlo.
Esta figura es conocida y acordada deliberadamente por las partes que intervienen
en el acto jurdico. Consta en aparentar la existencia de un acto que es de distinta
naturaleza o intervinientes.
CLASES DE SIMULACIN
a) Absoluta.- Cuando se aparenta celebrar un acto jurdico sin que exista
realmente. Ej. Simulacin de compraventa, no conlleva transferencia de la
propiedad ni pago del precio al presunto vendedor ni cualquier otro efecto
propio de este contrato.
b) Relativa.- El acto jurdico que realizan las partes es real, pero distinto del
que aparece externamente. El acto oculto tiene efectos entre ellos siempre
que cumpla con los requisitos legales y no perjudique el derecho de
terceros. Ej. Se simula una compraventa cuando en realidad se trata de una
donacin.
EFECTOS DE LA SIMULACIN
Si la simulacin es lcita, surte todos sus efectos. Esto ocurre nicamente en la
simulacin relativa, ya que en la absoluta el efecto ser la nulidad del acto.
EL FRAUDE DEL ACTO JURDICO
Accin voluntaria de una de las partes que sustrae maliciosamente sus bienes o
ingresos del alcance del acreedor mediante la disposicin de sus bienes a ttulo
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oneroso o gratuito o su ocultamiento con la finalidad de evitar las acciones legales
propias del pago del pasivo.
La existencia de una obligacin presupone la responsabilidad por parte del deudor
de cumplirla. El fraude, es un elemento que perturba las relaciones establecidas
entre acreedor y deudor, por cuanto se dirige al incumplimiento de la obligacin
asumida.
El fraude se configurar como una suerte de actuar doloso o malicioso, con el fin de
perjudicar al acreedor impidindole que cobre lo debido.
LA ACCIN REVOCATORIA O PAULIANA
Es aquella por la cual, un acreedor persigue que se deje sin efecto o le sea
inoponible el acto o los actos de disposicin que haya practicado su deudor con un
tercero en su perjuicio. Tiene como fundamento la reconstitucin del patrimonio
del deudor que se ha visto menguado por tal acto de disposicin.
REQUISITOS DE LA ACCIN PAULIANA
1. Existencia de un crdito anterior al acto fraudulento.
2. Fraude por parte del deudor. Se requiere probar la mala fe del tercero
subadquiriente.
3. Concurrencia de estos requisitos.
El Cdigo Civil vigente en su artculo 197 seala:
- Proteccin al sub adquriente de buena fe
La declaracin de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a ttulo
oneroso por los terceros subadquirientes de buena fe.
CONFIRMACIN DEL ACTO JURDICO
Es la convalidacin del acto jurdico afectado por una causal de anulabilidad, por la
persona que lo celebr sin que sea necesario el concurso de la otra parte que lo
celebr. Por la confirmacin, un acto jurdico anulable se subsana unilateralmente
mediante la declaracin de voluntad.
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III. DERECHO DE FAMILIA
PRINCIPIOS GENERALES DEL LIBRO DE FAMILIA DEL CDIGO CIVIL
Principios constitucionales aplicables al Derecho de Familia
- Principio de proteccin familiar y promocin del matrimonio, reseado
en el art. 4 de la Constitucin:
La comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la
madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la
familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos ltimos como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio
y las causas de separacin y de disolucin son reguladas por la ley.
- Principio de amparo a las uniones de hecho, art. 5:
La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de
bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea
aplicable.
- Principios de paternidad y maternidad responsable y de igualdad de
categoras de filiacin, art. 6:
La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la
paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y
de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los programas de
educacin y la informacin adecuada y el acceso a los medios, que no afecten
la vida o la salud.
Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
Los hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres.
Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Est prohibida toda
mencin sobre el estado civil de los padres y sobre la naturaleza de la
filiacin en los registros civiles y en cualquier otro documento de identidad.
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Tambin encontramos principios rectores en las disposiciones generales del Libro
III del Cdigo Civil que en su art. 233 ha sealado: La regulacin jurdica de la
familia tiene por finalidad contribuir a su consolidacin y fortalecimiento, en
armona con los principios y normas proclamados en la Constitucin Poltica del
Per.
MATRIMONIO CIVIL: NATURALEZA JURDICA Y EFECTOS JURDICOS
La definicin legal de matrimonio est recogida en el art. 234 del CC, citado a
continuacin:
El matrimonio es la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer
legalmente aptos para ella y formalizada con sujecin a las disposiciones de este
Cdigo, a fin de hacer vida comn.
El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes
y responsabilidades iguales.
Complementaremos lo propugnado en la norma, con la referencia a algunas de las
caractersticas propias de esta institucin jurdica como es la duracin y
permanencia en el tiempo, adems, de su importancia para la perpetuacin de la
especie y el nacimiento del grupo social bsico: la familia.
TEORA DE LOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES Y LA INVALIDEZ
MATRIMONIAL
Los impedimentos matrimoniales son obstculos o prohibiciones legales para
contraer matrimonio con determinadas personas o bajo la confluencia de ciertas
circunstancias que el legislador ha contemplado por razones de tica, moral,
salvaguarda socio-econmica y proteccin de la salud pblica a fin de cumplir con
el rol protector del Estado. Acarrean la nulidad o anulabilidad de la institucin
conyugal.



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Dentro de las clasificaciones a las que arriba la doctrina, destacan los
impedimentos dirimentes y los impedimentos impedientes.
- Impedimentos dirimentes.- Aquellos de mayor gravedad. Conlleva la
nulidad del matrimonio porque concurren elementos como la
consanguinidad y el parentesco colateral.
- Impedimientos impedientes.- De menor gravedad, por eso la accin de
invalidez interesa uno de los cnyuges; por lo tanto reporta la anulabilidad
del matrimonio a peticin del contrayente afectado. Ej. Quien se casa con
enfermo mental.

IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS (art. 241-CC)
1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos
justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mnimo, diecisis
aos cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de casarse.
2. Los que adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y trasmisible por
herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole.
3. Los que padecieren crnicamente de enfermedad mental, aunque tengan
intervalos lcidos.
4. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no supieren
expresar su voluntad de manera indubitable.
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5. Los casados.
IMPEDIMENTOS RELATIVOS (art. 242)
a) Los consanguneos en lnea recta. El fallo que condena al pago de alimentos
en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado
judicialmente produce tambin el impedimento a que se refiere este inciso.
b) Los consanguneos en lnea colateral dentro del segundo y el tercer grados.
Tratndose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento
cuando existan motivos graves.
c) Los afines en lnea recta.
d) Los afines en el segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio
que produjo la afinidad se disolvi por divorcio y el ex-cnyuge vive.
e) El adoptante, el adoptado y sus familiares en las lneas y dentro de los
grados sealados en los incisos 1 a 4 para la consanguinidad y la afinidad.
f) El condenado como partcipe en el homicidio doloso de uno de los cnyuges,
ni el procesado por esta causa con el sobreviviente.
g) El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o haya
retencin violenta.








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INVALIDEZ DEL MATRIMONIO


NULIDAD ABSOLUTA (art. 274-CC)

NULIDAD RELATIVA (art. 277-CC)
((((((ANULABILIDAD, art. 277- CC)
Extensin de la accin a
terceros (carcter pblico y
social) que acrediten legtimo
inters econmico o moral:
herederos, acreedores,
familiares, Ministerio Pblico o
juez de oficio.
Imprescriptibilidad de la
accin.
Imposibilidad de convalidar el
matrimonio.
Vaco legal (art. 247, inc.7): no
contempla el caso del homicida
culposo que se casa con la
viuda para mitigar el dao y se
hace cargo de los hurfanos.


Posibilidad de convalidar el
matrimonio por acto
confirmatorio. Ej. Embarazo,
transcurso del tiempo.
Caducidad de la accin
Obedece a un inters privado.
Accionantes: cnyuges.
Excepcionalmente: ascendientes
o Consejo de Familia.





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EL CONCUBINATO
El art. 5 de la Constitucin Poltica del Per de 1993 reconoce el concubinato como
la unin estable entre un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
que forman un hogar de hecho, dando lugar a una comunidad de bienes sujeta al
rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
Merece recalcar que un rasgo distintivo de la unin concubinaria es la vida en
comn notoria y a la vista de la sociedad, en el mismo domicilio, ms no cuando
esta es clandestina o a travs de encuentros furtivos.
En el artculo 326 del C.C. se establece que ser considerado el concubinato
siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos.
Dentro de la comunidad de bienes derivada del concubinato pueden haber bienes
propios de cada concubino y bienes sociales de la comunidad concubinaria; los
bienes propios pueden disponerse y administrarse por su titular de manera
independiente sin que sea necesaria la intervencin del otro; cuando el que tiene
bienes propios no contribuye con los frutos y productos de sus bienes propios al
sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administracin; las
deudas de cada concubino anteriores a la vigencia del rgimen de la sociedad
deben pagarse con sus bienes propios a menos que las obligaciones hayan sido
contradas en beneficio del futuro hogar, etc.
Respecto a los bienes sociales, la administracin y la disposicin corresponde a
ambos concubinos en forma conjunta, aunque cualquiera de ellos puede facultar al
otro para que asuma exclusivamente dicha administracin; los bienes sociales y
subsidiariamente por insuficiencia de estos, los propios de ambos concubinos
responden de las deudas que son de cargo de la sociedad.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral, en los dos primeros casos se trata de la terminacin de la sociedad de
hecho por causas de orden natural (muerte) o caso fortuito (ausencia); y en los dos
casos siguientes por voluntad bilateral o unilateral de los concubinos, que
producir efectos distintos.
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Producida la ruptura del concubinato se proceder a liquidar el patrimonio de la
sociedad concubinaria, sujetndola a las reglas establecidas para la sociedad de
gananciales, en las cuales se hace formacin de inventario, sin incluir el menaje en
caso de ausencia o muerte, que corresponde al concubino sobreviviente o al
presente; luego se pagan las cargas u obligaciones; seguidamente se reintegran a
cada concubino los bienes propios que quedasen y distribuyndose finalmente los
gananciales que son los remanentes que quedan despus de efectuadas las
operaciones anteriores.
Si la ruptura es unilateral, la ley concede al concubino abandonado a su eleccin,
adems de los derechos que se le concede como partcipe de la sociedad de
gananciales, o el pago de una indemnizacin o pensin de alimentos. Aunque no se
define el tipo de dao es el que se trata de compensar, por lo general puede ser el
material como el moral.
DEBERES Y DERECHOS PERSONALES QUE NACEN DEL MATRIMONIO
CIVIL.
A. Participar en el gobierno del hogar y cooperar en su mejor
desenvolvimiento.
B. Decidir las cuestiones referentes a la economa del hogar.
C. Fijar y mudar el domicilio conyugal.
D. Sostener a la familia.
E. Representar legalmente a la sociedad conyugal, si fuera el caso.
F. Ejercer cualquier profesin o industria permitidas por la ley, as como
efectuar trabajos fuera del hogar.



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RGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO: SEPARACIN DE
PATRIMONIOS Y SOCIEDAD DE GANANCIALES
En el CC:
Es un rgimen mixto que depende de la eleccin de la pareja. As tenemos: la
separacin de patrimonios y la sociedad de gananciales.
Segn la doctrina:







SEPARACIN DE PATRIMONIOS
El cdigo civil vigente en su artculo 327 seala:
En el rgimen de separacin de patrimonios, cada cnyuge conserva a
plenitud la propiedad, administracin y disposicin de sus bienes
presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos
bienes.
A diferencia de lo que ocurre con el rgimen de gananciales, la separacin de
patrimonios exige inscripcin en el Registro Personal, tanto si los interesados la
eligen antes del matrimonio como en el transcurso de ste. Ahora bien, dicha
inscripcin se efecta en base a la correspondiente escritura pblica, en el caso de
voluntad comn de los interesados.
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Existen, tambin, otros casos en que se llega a este rgimen sin la voluntad de uno
de los cnyuges. As, cuando cualquiera de ellos abusa de las facultades que le
corresponden dentro del rgimen de gananciales, el otro puede obtener mediante
accin judicial el cambio de rgimen patrimonial. En este caso, una vez interpuesta
la demanda, el juez puede dictar, a pedido de parte o de oficio, las providencias
concernientes a la seguridad de sus intereses las mismas que deben inscribirse en
el Registro Personal para que surtan plenos efectos frente a terceros.
Fin del rgimen de separacin de patrimonios
El Cdigo Civil vigente en su artculo 331 seala: El rgimen de separacin de
patrimonios fenece en los casos del artculo 318 incisos 1, 3, 5 y 6 (cambio del
rgimen patrimonial, adopcin de otro sistema econmico; invalidacin del
matrimonio, es decir, nulidad o anulabilidad del mismo; divorcio, que disuelve
definitivamente el vnculo conyugal y muerte de uno de los cnyuges).
SOCIEDAD DE GANANCIALES
El Cdigo Civil vigente en su artculo 301 seala:
En el rgimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios
de cada cnyuge y bienes de la sociedad.
La expresin sociedad de gananciales se forma con el trmino derivado del latn
societas (asociacin de personas que cumplen un fin mediante la cooperacin) y la
palabra gananciales (provecho o utilidad que resulta de un combate, un negocio u
otra accin similar), por lo que semnticamente se refiere a las ganancias o
beneficios econmicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio.
Es el rgimen legal de carcter supletorio en el cual se distingue entre bienes
propios (pertenecientes a cada cnyuge) y bienes sociales o compartidos. Entre los
primeros se encuentran aquellos recibidos a ttulo gratuito (donaciones y
herencias) y los adquiridos con anterioridad a la celebracin del matrimonio entre
otros; mientras que un ejemplo de bienes sociales sera los de uso comn de la
familia (inmuebles y muebles). Max Arias Schreiber refiere que la llamada sociedad
de gananciales, no es otra cosa que la comunidad de adquisicin a ttulo oneroso de
tipo germnico o comunidad en mano comn.
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Para ampliar esta perspectiva, diremos que se trata de la comunidad existente
entre marido y mujer en relacin a los bienes adquiridos a ttulo oneroso y las
rentas o beneficios producidos durante el matrimonio; correspondindoles a cada
uno la gestin de su patrimonio y a ambos la del patrimonio social, que debe
responder al inters familiar. A su disolucin, que se produce por las causas
previstas por la ley, la comunidad es liquidada; adjudicando a cada cnyuge, en
partes iguales y a ttulo de gananciales, los bienes sociales que quedasen luego de
pagadas las cargas y deudas de la sociedad.
En lo concerniente a las deudas, estas tienen por objeto levantar las cargas que
puntualiza el artculo 316 indicado enseguida:
a) El sostenimiento de la familia y la educacin de los hijos comunes.
b) Los alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a dar a otras
personas.
c) El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos
cnyuges.
d) Las mejoras necesarias y las reparaciones de mera conservacin o
mantenimiento hechas en los predios propios, as como las retribuciones y
tributos que los afecten.
e) Las mejoras tiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes
propios de uno de los cnyuges con consentimiento de ste.
f) Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, as como los
tributos y retribuciones que los afecten.
g) Los atrasos o rditos devengados de las obligaciones a que estuviesen
afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la
poca a que correspondan.
h) Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes
propios de cada cnyuge.
i) Los gastos que cause la administracin de la sociedad.
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FIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES
El art. 318 del CC seala las causales que finalizan la sociedad. As tenemos:
1. Por invalidacin de matrimonio.
2. Por separacin de cuerpos.
3. Por divorcio.
4. Por declaracin de ausencia.
5. Por muerte de uno de los cnyuges.
6. Por cambio de rgimen patrimonial.
De estos casos se distinguen dos grupos: el fenecimiento normal (invalidacin,
muerte y divorcio) y el fenecimiento excepcional o extraordinario (separacin de
cuerpos, ausencia y cambio de rgimen patrimonial).
El art. 319 establece el momento de la liquidacin para los cnyuges que se
produce en la fecha de la muerte o de la declaracin de muerte presunta o de
ausencia; en la de notificacin con la demanda de invalidez del matrimonio, de
divorcio, de separacin de cuerpos o de separacin judicial de bienes y en la fecha
de la escritura pblica, cuando la separacin de bienes se establece de comn
acuerdo. En los casos previstos en los incisos 5 y 12 del artculo 333 (abandono
injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o por perodos
que sumados superen ese plazo y la separacin de hecho durante un perodo
ininterrumpido de dos aos; ser cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos
menores de edad), la sociedad de gananciales fenece desde el momento en que se
produce la separacin de hecho.





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DECAIMIENTO Y DISOLUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL
SEPARACIN DE CUERPOS
CONCEPTO
Situacin jurdica en la que se encuentran los cnyuges dentro del matrimonio en
virtud de una resolucin judicial que suspende sus deberes de lecho y habitacin
dejando subsistente el vnculo matrimonial con lo que an persisten los deberes de
fidelidad y asistencia.
CAUSALES
Son trece causales enunciadas en el art. 333 del Cdigo Civil como siguen:
1. El adulterio
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las
circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos
continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono
exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que
puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el art. 347.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la
celebracin del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio.
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11. La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso
judicial.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido
de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos
menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto en el art.
335.
13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la
celebracin del matrimonio.
SEPARACIN CONVENCIONAL
Se le conoce tambin como de mutuo disenso. Cuando hay incompatibilidad de
caracteres, la pareja deciden que no les es posible continuar la cohabitacin y
solicita la autorizacin judicial para exonerarse mutuamente de los deberes de
lecho y habitacin conyugal. El Cdigo establece que el matrimonio haya durado
ms de dos aos.
DIVORCIO
CONCEPTO
Figura jurdica por la cual a travs de sentencia judicial se declara disuelto el
matrimonio.
CAUSALES
Son las mismas que para la separacin de hecho (art. 333, inc. 1-12) con la
excepcin obvia del ltimo inciso.





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EFECTOS DEL DIVORCIO
RESPECTO A LOS CNYUGES
- Disuelve definitivamente el vnculo matrimonial (art. 349-CC).
- Termina la obligacin alimentaria entre marido y mujer, salvo si el
inocente carece bienes propios, gananciales o estuviera imposibilitado
de trabajar o el culpable se encontrara en la indigencia.
- Prdida de los gananciales (art. 352- CC) por parte del culpable.
- Prdida del derecho hereditario entre cnyuges (art. 353).
- Reparacin del dao moral en caso de compromiso personal del
inocente (art. 351)

RESPECTO A LOS HIJOS
- Preservan su filiacin matrimonial.
- Conservan su derecho alimentario frente a ambos padres.
- Tienen expedito su derecho hereditario.
- Derecho de tenencia y patria potestad por parte de uno de sus
progenitores conforme a la sentencia judicial (art. 340-CC).

LA SOCIEDAD PATERNO FILIAL
La filiacin es el vnculo de parentesco que une a cada persona con sus
ascendientes y descendientes.
A) FILIACIN MATRIMONIAL.- Vincula al hijo respecto a sus padres unidos
en matrimonio.
ACCIONES RELATIVAS A LA FILIACIN MATRIMONIAL
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CONTESTACIN DE LA PATERNIDAD
Se le denomina tambin accin de negacin, desconocimiento o impugnacin de la
paternidad, en rigor procesal es la pretensin en virtud del cual se trata de negar a
una persona la calidad de hijo matrimonial del accionante.
En la filiacin matrimonial, la ley presume iuris tantum que el marido es el padre
del hijo concebido por su mujer y admite prueba en contrario si se ejercita la
accin dentro de cierto lapso, pues en determinados casos no podra obligrsele al
esposo a reconocer o aceptar como hijo a quien fue engendrado por otro, por
consiguiente, este tiene expedito el ejercicio de la accin negatoria o contestatoria
de la paternidad. El artculo 363 del Cdigo Civil seala los nicos casos en los que
procede el ejercicio de dicha accin y son los siguientes:
a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das siguientes a
la celebracin del matrimonio.
La concepcin se habr producido con anterioridad, posibilitando la accin
negatoria por el marido que se sustentar con la partida de matrimonio y de
nacimiento que demuestre el nacimiento prematuro, pretensin que podra
quedar desvirtuada si la demandada opone la existencia de cualquiera de
las excepciones capaces de privar al marido de negar o impugnar su
paternidad previstas en el artculo 366 del Cdigo Civil, es decir, si antes
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del matrimonio el marido tuvo conocimiento del embarazo, si ha admitido
expresa o tcitamente que el hijo es suyo o si el hijo ha muerto.
b) Cuanto sea manifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya
cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintin das de los
trescientos anteriores al nacimiento del hijo.
En la frmula genrica dadas las circunstancias se incluye la posibilidad
de una diversidad de hechos que entraen la imposibilidad de cohabitacin
que podra referirse a casos de ausencia, privacin de la libertad,
enfermedad, accidente, etc. Los que de ser reales excluirn al marido de la
paternidad.
c) Cuando est judicialmente separado durante el mismo periodo indicado en
el inciso 2), salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese perodo.
La ley ha incluido este caso de contestacin de la paternidad ya que durante
el perodo de separacin de cuerpos autorizado judicialmente se supone
que no ha habido relaciones sexuales, pues suspende los deberes de lecho y
habitacin, salvo que se pruebe alguna de las excepciones previstas en el
artculo 366 del Cdigo Civil. Para acreditar esta causal deber presentarse
copia certificada de la resolucin judicial de separacin de cuerpos y copia
certificada de la partida de nacimiento.
d) Cuando adolezca de impotencia absoluta.
Esta causal de contestacin tiene un fundamento obvio, pues si por razn de
esa afeccin el marido no ha podido tener relaciones sexuales con su mujer
no podra ser el autor del embarazo de sta.
e) Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de
validez cientfica que no existe vnculo parental. El Juez desestimar las
presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una
prueba gentica u otra de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza.

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191
Se discute el tratamiento de sta como una nueva causal, pues ms bien se
trata de un medio probatorio, pero cuyo efecto es el de descartar la posible
relacin biolgica entre el esposo y el hijo alumbrado por su mujer.
IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD. PRUEBA.
Aunque menos frecuente que la contestacin o la impugnacin de la paternidad, la
negacin de la maternidad est prevista en el artculo 371 del Cdigo Civil, la que
es posible ejercitar en los casos de parto supuesto llamado tambin falso parto o
parto fingido, que es cuando no ha existido realmente el alumbramiento de que se
le atribuye a una mujer casada, asimismo es posible ejercitar esta accin en los
casos de suplantacin de hijo, que es cuando se sustituye o se reemplaza al hijo
verdaderamente alumbrado, cuando falta identidad entre el verdadero hijo y el
que indebidamente goza de ese estado. Esta accin impugnatoria de la maternidad
debe ejercitarse dentro del plazo de noventa das de descubierto el fraude y
corresponde plantearla nicamente a la presunta madre, la accin se dirige contra
el hijo y en todo caso contra quien aparezca como presunto padre.
FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
Esta filiacin en oposicin a la filiacin matrimonial, es la que se genera fuera del
matrimonio, sealando al respecto el artculo 386 del Cdigo Civil que son hijos
extramatrimoniales, los concebidos y nacidos fuera del matrimonio, es decir, tanto
la concepcin como el nacimiento deben haberse dado fuera del matrimonio. De
modo que hay solo dos maneras de determinar o lograr ese emplazamiento, las
cuales son: a) el reconocimiento voluntario y b) la declaracin judicial de la
paternidad extramatrimonial.
El instrumento en que conste aquel reconocimiento voluntario o la sentencia
favorable que ponga fin al proceso judicial sobre declaracin de paternidad
constituyen los nicos medios de prueba de esta filiacin.
EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
El reconocimiento es esencialmente un acto voluntario, una manifestacin o
declaracin formal por el cual una persona expresa su paternidad o maternidad.
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192
Este acto jurdico tiene ciertos caracteres peculiares: efectos retroactivos al da de
la concepcin, es unilateral, individual, puro y simple, pues no admite modalidades
o elementos accidentales que podran alterar o limitar sus consecuencias legales; e
irrevocable, pues no admite retractacin por razones de seguridad jurdica y moral
que prohben una conducta ambivalente.
El reconocimiento puede ser efectuado por el padre o la madre, conjunta o
separadamente, excepcionalmente lo pueden hacer los abuelos o las abuelas de la
respectiva lnea en caso de incapacidad permanente o muerte de los padres.
Las formas de reconocimiento que estn sujetas a una cierta solemnidad son las
siguientes:
a) A travs del Registro de Nacimientos, es decir, por declaracin hecha ante el
Registro Civil que habitualmente se efecta cuando se solicita la inscripcin
de un nacimiento o en declaracin posterior mediante acta marginal que la
suscriben quien practica el reconocimiento y el funcionario del Registro
Civil que la autoriza.
b) Por escritura pblica, otorgada ante notario.
c) Por testamento, en la que puede incluirse una clusula sobre
reconocimiento de la filiacin o nombrando al hijo con la calidad de tal o
instituyndolo como heredero. La eventual revocacin de ese testamento no
afectar a la clusula de reconocimiento.
El reconocimiento puede ser impugnado o negado por el padre o la madre que no
intervino en l, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto
incluso por quienes pueden invocar un inters legtimo. El plazo para negar el
reconocimiento ser de tres meses a partir del da en que se tuvo conocimiento del
acto o del ao siguiente a la mayora o cese de la incapacidad del menor o incapaz
en caso de que la ejercite el hijo.
Declaracin judicial del vnculo paterno filial
La determinacin de la filiacin no podra estar librada al arbitrio o a la buena
voluntad de los padres, por lo que cuando no hay ese reconocimiento espontneo
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193
los hijos pueden suplir la falta de disposicin a travs de una accin judicial de
declaracin de la paternidad o accin investigadora de la paternidad
extramatrimonial, para que luego de la investigacin dentro de un proceso
contradictorio se declara por sentencia, an contra la voluntad del presunto padre
la relacin de filiacin que le corresponde al hijo.
Conforme al artculo 402 del Cdigo Civil, los casos en los que procede la accin
investigadora de la paternidad extramatrimonial son los siguientes:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre que la admita.
2. Cuando el hijo se halle, o se hubiese hallado hasta un ao antes de la
demanda, en la posesin constante del estado de hijo extramatrimonial,
comprobado por actos directos del padre o de su familia.
3. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la
poca de la concepcin. Para este efecto se considera que hay concubinato
cuando un varn y una mujer, sin estar casados entre s, hacen vida de tales.
4. En los casos de violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, cuando la
poca del delito coincida con la de la concepcin.
5. En caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca
contempornea con la concepcin, siempre que la promesa conste de
manera indubitable.
6. Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a
travs de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual
o mayor grado de certeza.
Lo dispuesto en el presente inciso no es aplicable respecto del hijo de la
mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad.
El juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes cuando se
hubiera realizado una prueba gentica u otra de validez cientfica con igual
o mayor grado de certeza.

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ASPECTOS PROCESALES
LOS ALIMENTISTAS
Se denomina as a los hijos extramatrimoniales que no pueden obtener la
declaracin judicial de paternidad extramatrimonial por no haberse logrado
configurar ninguno de los presupuestos contemplados en el artculo 402 del
Cdigo Civil que permiten una declaracin de paternidad por sentencia judicial.
En estos casos podr reclamarse nicamente una pensin alimenticia de aquel que
ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin, una
pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos, vigencia que podr
extenderse de manera excepcional si el hijo llegado a la mayora de edad no puede
proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental.
Se trata de hijos extramatrimoniales puramente alimentistas, a quienes se contrae
el artculo 415 del Cdigo Civil en el sentido de que esa pensin alimenticia es el
nico derecho que puede reclamar, no se funda en la declaracin o preexistencia
de un vnculo de paternidad, por lo cual estos alimentistas no tiene en rigor la
filiacin establecida y, en consecuencia, no tienen derecho a llevar el apellido del
presunto padre, no estn sujetos a su patria potestad y no tienen derecho
sucesorio respecto de ste.
Se trata de grados de certeza en el conocimiento si se presentan los casos previstos
en el artculo 402 del Cdigo Civil se puede afirmar con cierta certidumbre que el
emplazado es efectivamente padre de quien reclama ese estado, pero si no se dan
esos presupuestos y slo puede probarse el hecho de que el emplazado ha
mantenido relaciones sexuales con la madre en perodo coetneo al de la
concepcin; por lo tanto no existir la certeza sino una mera probabilidad de que
sea el padre por esa circunstancia y en base a esta se le obliga a acudir a la
subsistencia del menor.
La lgica del legislador ha funcionado en este caso de la siguiente manera, si a los
hijos alimentistas no les podemos dar filiacin, dmosle por lo menos alimentos.
Una suerte de compensacin por el hecho de que el mismo legislador restringi el
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195
ejercicio de la accin investigadora de la paternidad extramatrimonial a casos
puntuales. Felizmente, el avance de la ciencia con la incorporacin de la prueba del
ADN y otras de validez cientfica permitir reducir el mbito de las personas
impedidas de establecer sus relaciones de filiacin y quedar como simples
alimentistas.
ADOPCIN
Concepto
Se entiende por adopcin (del latn adoptio) o filiacin adoptiva al acto jurdico
mediante el cual se acepta como hijo propio a quien no lo es por naturaleza
crendose un vnculo de parentesco, de forma tal al que establece la filiacin
biolgica, en mrito a una resolucin judicial.
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 377 da una definicin de adopcin:
Por la adopcin el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante
y deja de pertenecer a su familia consangunea.
Clases de Adopcin






Requisitos
El artculo 378 del Cdigo sustantivo seala como requisitos:
1. Que el adoptante goce de solvencia moral.
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2. Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad
y la del hijo por adoptar.
3. Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su
cnyuge.
4. Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez aos.
5. Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o
bajo su curatela.
6. Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el
adoptado es incapaz.
7. Que sea aprobada por el Juez, con excepcin de lo dispuesto en las leyes
especiales.
8. Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aqul
ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se excepta de
este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de
salud.
Asimismo, el artculo 117 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica que:
Para la adopcin de nios o de adolescentes se requiere que hayan sido
declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del
cumplimiento de los requisitos sealados en el artculo 378 del Cdigo
Civil.
EFECTOS DE LA ADOPCIN
La adopcin produce los siguientes efectos:
- Crea un parentesco civil entre adoptante y adoptado en virtud del cual este
adquiere la calidad de hijo de aquel y deja de pertenecer a su familia
consangunea.
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197
- El adoptado lleva los apellidos del adoptante, pues deja de pertenecer a su
familia consangunea, extinguindose todo vnculo con excepcin de los
impedimentos matrimoniales.
- La patria potestad pasa a ser ejercida por el adoptante.
- Derecho alimentario y sucesorio a favor del adoptado
- La adopcin es irrevocable para el adoptante, para hacer ms plena y
completa la asimilacin de la adopcin a la filiacin de la sangre. El
adoptado es el nico que puede pedir que se deje sin efecto dentro del ao
siguiente de adquirida la mayora de edad o de desaparecida su incapacidad
INSTITUCIONES DE PROTECCIN FAMILIAR
PATRIA POTESTAD
Concepto
El Cdigo Civil vigente en su artculo 418 seala:
Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar
de la persona y bienes de sus hijos menores.
Capacidad legal que asiste a ambos padres para velar por la salud, educacin,
bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Es un deber y a
la vez un derecho que comparten por igual los padres. En caso de controversia, el
juzgado respectivo decide a quien corresponde su ejercicio.
Ejercicio de la patria potestad
Artculo 419- CC: La Patria Potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la
madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del
hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Nio y Adolescente, conforme al
proceso sumarsimo.
La patria potestad viene conferida a los padres por la naturaleza y la ley, sin
embargo, no siempre es posible que ambos la ejerzan, dependiendo estos de
diversas causas y motivos entre ellos, de la calidad de la filiacin, segn sea esta
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198
matrimonial o extramatrimonial. Por ello, hay que distinguir la patria potestad del
hijo matrimonial de la del hijo extramatrimonial. De esta manera, si ambos padres
son casados y conviven normalmente, la patria potestad compete a ambos padres,
quienes la ejercen conjunta y simultneamente. Como no siempre ha de ser posible
la plena coincidencia entre ambos padres, esto es, si hay desacuerdo compete al
juez decidir.
Artculo 420: En caso de separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del
matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cnyuge a quien se confan los hijos. El
otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio.
Artculo 421: La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el
padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo,
el juez de menores determina a quien corresponda la patria potestad, atendiendo a la
edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en
todo caso, a los intereses del menor. Las normas contenidas en este artculo son de
aplicacin respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez
puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si as lo
exige el inters de ste, cuando el padre no tenga la patria potestad.
En estos supuestos, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad ha sido
siempre compleja, creando situaciones difciles de resolver sobre todo cuando los
padres se disputan tal ejercicio.
Artculo 422: En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que
no estn bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las
circunstancias.






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199
Acciones relativas a la Patria Potestad




Derechos y deberes de los padres
Estn constituidos por un conjunto de facultades que tienen los padres respecto
de sus hijos conforme al artculo 423 del Cdigo Civil. Son los siguientes:
a) Proveer al sostenimiento y educacin de los hijos.- Se impone el deber de
alimentar a los hijos para garantizar su supervivencia, entendindose por
alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y
tambin asistencia mdica. Comprende, asimismo, su educacin, instruccin y
capacitacin para el trabajo.
b) Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo
conforme a su vocacin y aptitudes.- El legislador remarca la importancia de
la formacin integral del menor y aade que esta debe efectuarse de en
concordancia con su vocacin y aptitudes. Esta facultad se complementa con
lo dispuesto en el art. 424, cuando seala que subsiste la obligacin de
proveer al sostenimiento de los hijos e hijas mayores de dieciocho aos que
estuvieran siguiendo con xito estudios de una profesin u oficio hasta los 28
aos de edad y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de
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200
atender a sus subsistencia por causa de incapacidad fsica o mental
debidamente comprobadas.
c) Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a
la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento
dedicado a la reeducacin de menores.- Se trata de un deber-derecho de
morigerar la conducta de los hijos, que impide castigarlos con extrema
severidad. Su infraccin produce la privacin de la patria potestad y sanciones
penales.
d) Aprovechar de los servicios de los hijos, atendiendo su edad y condicin y
sin perjudicar su educacin.- Esta facultad debe ser ejercida dentro de los
lmites razonables y prudentes, puesto que todo exceso faculta la intervencin
de la autoridad pblica.
e) Tener a los hijos en su compaa y recogerlos del lugar donde estuviesen
sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.- La doctrina
tradicional la denomin derecho de guarda que significa la necesidad de una
relacin interpersonal continua, que presupone la comunidad de vivienda, por
eso la ley establece este deber-derecho de los padres.
LA TUTELA
Concepto
Es una institucin destinada al cuidado y direccin de los menores de edad que no
estn sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han muerto o son de
filiacin desconocida o porque aquellos han sido privados de la patria potestad.
El fundamento de la tutela responde a la idea de proteccin y defensa de la persona
y de sus intereses materiales y morales en cuyo beneficio se dictan las normas
respectivas.
Clases de tutela
a) Tutela testamentaria.- Resulta de la designacin de tutor mediante
testamento o por medio de escritura pblica (art. 503). Ese mismo precepto
seala a las personas que estn facultadas para nombrar tutor
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testamentario y son: 1) el padre o la madre sobreviviente, para los hijos que
estn bajo su patria potestad. 2) los abuelos para los nietos que estn
sujetos a tutela legtima. 3) cualquier testador si se carece de tutor
nombrado por el padre o la madre o de tutor legtimo y la cuanta de la
herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.
b) Tutela dativa.- Cuando no hay tutor testamentario ni legtimo funciona la
denominada tutela dativa que es conferida por el Consejo de Familia.
El tutor debe ser una persona residente en el lugar en que domicilia el
menor tutelado. Para ello, el consejo se reunir por orden del juez, por
peticin de cualquier pariente, del Ministerio Pblico e incluso de cualquier
persona (art. 508-CC). Tiene que ser ratificado por el consejo de familia
cada dos aos dentro del plazo de 30 das del vencimiento del perodo
anterior. Si no se rene dentro de este plazo equivale a la ratificacin.
c) Tutela estatal.- Se pone bajo la tutela del estado a los nios expsitos o
abandonados. Es ejercida por los superiores (directores o jefes) de los
respectivos albergues de menores.
d) Tutela legtima.- A falta de tutor nombrado en testamento o por escritura
pblica desempean el cargo los abuelos y dems ascendientes en orden de
consanguinidad e idoneidad (art. 506-CC).
Requisitos para su ejercicio
Pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por s mismos sus
derechos civiles. El cargo de tutor, por mandato de la ley, es obligatorio para aquel
que es designado. Pero, lo manifestado precedentemente no significa de manera
alguna que no deba reunir algunos requisitos indispensables para garantizar el
ejercicio del cargo. Estos son: 1. Que se halle en el pleno goce de su capacidad civil.
2. Que ofrezca un mnimo de condiciones de moralidad y rectitud. 3. Que no tenga
enemistad, intereses encontrados, ni otros que resulten perjudiciales a los
derechos o conveniencias del tutelado.

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202
Derechos y deberes del tutor
El primer deber fundamental es alimentar al menor tutelado seguido de la
educacin (como en el caso de la patria potestad) que alcanza por extensin a
incentivar la profesionalizacin del pupilo. Luego, el tutor debe corregir
moderadamente al tutelado, pudiendo al igual que los padres- recurrir a la
autoridad competente, cuando fuere necesario, a fin de internarlo en un
establecimiento de menores. Tambin el tutor tiene la obligacin de defender y
proteger la integridad de su pupilo.
Finalmente, entre las atribuciones del tutor est la de representar al tutelado en
todos los actos de la vida civil de aquel, excepto cuando ya pueda ejercer
determinados actos civiles, sobre todo, cuando est en la etapa de los 16 a los 18
aos (incapacidad relativa de ejercicio por razn de la edad). Como se ha visto, los
deberes y atribuciones del tutor se rigen por las disposiciones relativas a la patria
potestad, bajo la vigilancia del Consejo de Familia.
Trmino de la tutela
El Cdigo Civil vigente en su artculo 549 seala:
La tutela se acaba:
1. Por la muerte del menor.
2. Por llegar el menor a los dieciocho aos.
3. Por cesar la incapacidad del menor conforma al artculo 46.
4. Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artculo 580.
5. Por ingresar el menor bajo la patria potestad.
CURATELA
La curatela es una institucin encargada de la proteccin, administracin de los
bienes e intereses y representacin civil de los incapaces mayores de edad. As
pues, el Cdigo Civil indica:
Artculo 565.- Fines de la curatela
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203
La curatela se instituye para:
1. Los incapaces mayores de edad.
2. La administracin de bienes.
3. Asuntos determinados.
En nuestro Cdigo Civil se regula en el artculo 564, el cual seala:
Estn sujetas a curatela las personas a que se refieren los artculos 43 inciso 2 y 3 y
44 inciso 2 a 8.
Clases
I. TESTAMENTARIA O ESCRITURARIA.- Por testamento o escritura
pblica.
II. LEGTIMA.- Por ley en caso de que no existe la primera.
III. DATIVA.- Otorgada por el juez.
IV. ESPECIAL.- Para asuntos determinados.

Requisitos y garantas para su ejercicio
Artculo 566.- Requisitos indispensables para la curatela
No se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaracin
judicial de interdiccin, salvo en el caso del inciso 8 del artculo 44 (quienes sufren
pena que lleva anexa la interdiccin civil).
Artculo 579.- Exoneracin de garantas
Los curadores legtimos estn exentos de la obligacin de garantizar su gestin, salvo
lo dispuesto en el artculo 426 (que el juez, a pedido del consejo de familia, resuelva
que la constituyan, por requerirlo el inters del hijo).


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CONSEJO DE FAMILIA
El Cdigo Civil vigente en su artculo 619, seala:
Habr un consejo de familia para velar por la persona e intereses de
los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni
madre. Tambin lo habr aunque viva el padre o la madre en los casos
que seale este Cdigo.
Institucin del derecho de familia constituida por los parientes ms cercanos del
menor o adulto incapaz que se encarga de velar por sus intereses personales y
patrimoniales. En el caso de menores, actuar cuando no tengan progenitores o
estos hayan devenido en incapaces.
Caracteres
1. Institucin Supletoria.
2. Tuitiva.
3. Deliberante.
4. Supervisora.
5. Gratuita e Inexcusable.
Composicin
El Cdigo Civil vigente en su artculo 623 seala:
El consejo se compone de las personas que haya designado por
testamento o en escritura pblica el ltimo de los padres que tuvo al
hijo bajo su patria potestad o curatela; y, en su defecto por las
personas designadas por el ltimo de los abuelos o abuelas que
hubieran tenido al menor o incapaz bajo su tutela o curatela. A falta
de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y abuelas,
tos y tas, hermanos y hermanas del menor o del incapaz.
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Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros
natos del consejo que se forme para l.
Impedimentos y excusas
El Cdigo Civil vigente en su artculo 632, seala:
No pueden ser miembros del consejo:
1. El tutor ni el curador.
2. Los que estn impedidos para ser tutores o curadores.
3. Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen
excluido de este cargo en su testamento o por escritura pblica.
4. Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su
formacin.
5. Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto
en el artculo 624.

Fin del cargo de miembro del consejo de familia
El Cdigo Civil vigente en su artculo 657 seala:
El cargo de miembro del consejo termina por muerte, declaracin de
quiebra o remocin. El cargo termina tambin por renuncia fundada
por haber sobrevenido impedimento legal para su desempeo. Las
causas que dan lugar a la remocin de los tutores son aplicables a los
miembros del consejo de familia.
Trmino del consejo de familia
El Cdigo Civil vigente en su artculo 658 seala:
El consejo de familia cesa en los mismos casos en que acaba la tutela o
la curatela.

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PATRIMONIO FAMILIAR
Se conforma por el bien o bienes de los que depende econmicamente la familia
para su sobrevivencia (casa habitacin o casa familiar, pequeo taller, etc.)








LOS ALIMENTOS
Se denomina alimentos a la prestacin en dinero o especie que tiene derecho a
reclamar una persona de otra.
CARACTERES DE LOS ALIMENTOS
1) PERSONAL
2) INTRANSMISIBLE
3) INTRANSFERIBLE
4) INDELEGABLE
5) IRRENUNCIABLE
6) INCOMPENSABLE
7) IMPRESCRIPTIBLE
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207



SUJETOS OBLIGADOS Y BENEFICIARIOS
Las relaciones alimentarias que nacen del parentesco vinculan en forma ms
amplia que las relaciones conyugales y las paterno filiales, pues no slo
corresponde a marido y mujer o a padres e hijos, sino tambin a los dems
ascendientes, descendientes y hermanos. No existe obligacin alimentaria entre
parientes por afinidad ni a favor de los concubinos, salvo el caso de la ruptura
unilateral e injustificada.
Segn el artculo 474 del Cdigo Civil, se deben alimentos los cnyuges, los
ascendientes y descendientes y los hermanos. En cuanto a los obligados a
prestarlos es distinto el orden segn el beneficiario sea mayor o menor de edad, si
es mayor de edad segn el artculo 475 estn obligados los cnyuges, los
descendientes, los ascendientes y los hermanos. En cambio, el artculo 93 del
Cdigo de los Nios y Adolescentes determina que deben ser llamados en primer
lugar los padres, y a falta de estos los hermanos mayores de edad, los abuelos, los
parientes colaterales hasta el tercer grado e incluso otros responsables del nio o
del adolescente.
Cuando el matrimonio funciona normalmente, el deber de asistencia y su
obligacin alimentaria consiguiente se cumplen habitualmente en especie o en
dinero sin que medie intervencin legal, pero cuando se produce el
incumplimiento de uno de los cnyuges, la ruptura de la comunidad de vida, la
separacin de cuerpos o el divorcio debe procederse a su fijacin judicial. Casos en
los que debe tomarse en cuenta que el cnyuge que abandona la casa conyugal, sin
motivo justificado, y rehsa volver a ella queda privado de este derecho.
Los hijos y dems descendientes tienen frente a sus padres y ascendientes derecho
alimentario que siendo de carcter recproco lo tendrn, a su vez, los ascendientes
respecto de sus descendientes cuando varen las circunstancias respecto al estado
de necesidad y posibilidad econmica, es decir, cuando el ascendiente ha devenido
8) INEMBARGABLE
9) EXTRAPATRIMONIAL
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208
en un estado de incapacidad que no le permite cubrir sus necesidades por sus
propios medios y, por el contrario, los descendientes han llegado a adquirir
capacidad econmica u obtener ingresos que les permite atender dichas
necesidades.
El derecho alimentario de los hermanos tiene su origen en el parentesco
consanguneo que los vincula, siempre que quien lo pida se encuentre en estado de
necesidad. En este caso, al igual que en el de los padres y descendientes, el estado
de necesidad no se presume tiene que ser acreditado.

IV. DERECHO DEL NIO Y ADOLESCENTE
PRINCIPIOS GENERALES
Principio de proteccin especial
El derecho que protege a los nios y adolescentes en el Per, es eminentemente
tuitivo, en tanto se reconoce que el nio(a) se encuentra en constante formacin de
su personalidad, y tiene como finalidad la proteccin integral del mismo.
Principio de reconocimiento como sujeto de derechos
Por este principio se la reconoce autonoma al nio(a) desde su fecundacin, y se le
otorga su condicin de persona. Como consecuencia de ello al nio se le protege
desde la unin del vulo con el espermatozoide y el Derecho peruano sanciona el
aborto. El principio de reconocimiento del nio, como sujeto de derechos tiene
implicancias en la legislacin del nio, en tanto puede decir su opinin, tiene
derecho a formular denuncias en las Fiscalas, a interponer el recurso de hbeas
corpus, a asociarse.
Principio del inters superior del nio
Este principio como los anteriores han sido recogidos en nuestra legislacin
especial, Cdigo de los Nios y Adolescentes, del texto de la Convencin de las
Naciones Unidas sobre los derechos del nio, tratado que fuera aprobado el 20 de
Noviembre de 1989 por la Asamblea de las Naciones Unidas, suscrita por el Per el
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26 de Enero de 1990 y aprobada mediante Resolucin Legislativa N 25278 del 3
de Agosto de 1990 por el Congreso de la Repblica.
Por este principio, en todas las medidas concernientes a los nios, que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos una consideracin primordial a que se
atender, ser el inters superior del nio. Este principio tiene una notable
aplicacin en materia alimenticia, tenencia, rgimen de visita. Sin embargo, su
existencia no excluye la necesaria probanza de los hechos o los trminos de la
pretensin. En el ttulo preliminar del C. Del Nio del Per se ha plasmado este
principio (Art. IX).
Consideramos que si bien se ha precisado en mayor detalle a las instituciones a
quienes corresponde aplicar tal principio, es de sealar que la Convencin indica
que se priorizar y no que se considerar, el texto del Cdigo restringe el mandato
de la Convencin, en caso de conflicto al tratarse de un tratado de derechos
humanos y por aplicacin de la disposicin transitoria 4 debe interpretarse que
debe priorizarse el Inters Superior del nio(a).

DERECHOS, LIBERTADES Y GARANTAS.
El tema de los derechos, libertades y garantas, se establece en el Cdigo de los
Nios y Adolescentes (CNA) en el libro primero. Son los siguientes:
DERECHOS:
Entre los derechos que el Cdigo de los nios y adolescentes reconoce tenemos:
Derecho a la vida e integridad que se encuentra previsto en el art. 1 que precisa
que la proteccin se da desde el momento de la concepcin del ser humano,
debiendo entenderse que la concepcin es entendida como la unin del vulo con
el espermatozoide. Por este derecho se prohben los atentados contra la integridad
del nio antes y despus de su nacimiento.
Derecho a la atencin por el Estado desde su concepcin, protegindose
adems a la madre del nio (art. 2).
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Derecho a vivir en un ambiente sano y ecolgicamente equilibrado (art. 3).
Derecho a su integridad personal (art. 4).- Por eso no puede ser vctima de
torturas ni trato cruel o degradante que afecten su integridad.
Derecho a la libertad (art. 5).- Por esta disposicin ningn nio o adolescente
ser detenido o privado de su libertad salvo por mandato judicial o flagrante
infraccin.
Derecho a la identidad (art. 6).- Este derecho no comprende slo el nombre, sino
la nacionalidad, el conocer a los padres, llevar sus apellidos y al desarrollo integral
de su personalidad.
Derecho a la inscripcin (art. 7).- Por la inscripcin se garantiza el derecho a la
fecha cierta del nacimiento y el derecho al nombre, y el otorgamiento gratuito de la
primera partida. Al regular este derecho, el Cdigo de los Nios y Adolescentes
hace referencia al certificado de nacimiento vivo, en el cual debe constar la
identificacin dactilar de la madre como la huella pelmatoscpica del nio(a), lo
que sirve para acreditar el entroncamiento entre hijo y madre.
Derecho a vivir en una familia (art. 8).- Principalmente se garantiza el derecho
del nio a vivir con su familia, y en su defecto en un ambiente familiar adecuado,
con ello no se excluyen los hogares como las aldeas S.O.S. u otros. Adems se
garantiza el derecho de los nios y adolescentes a no ser separados de su familia
sino por circunstancias especiales previamente establecidas.
Derecho a que los padres cumplan con los cuidados necesarios para su
desarrollo integral (art. 8).
Derecho a la educacin, cultura, deporte y recreacin, a la igualdad y a
educacin de la nia embarazada (art. 14).
Derecho a la educacin bsica (art. 15).- En esta disposicin se precisan los
contenidos de la educacin bsica, el de los nios y los adolescentes, la que debe
comprender entre otros: el desarrollo de sus capacidades, ensear el respeto por
los derechos humanos y libertades, difusin de los derechos del nio, el respeto a
los padres, la preparacin para una vida responsable, con espritu de solidaridad,
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amistad entre los pueblos y grupos tnicos, el desarrollo de pensamiento crtico, la
orientacin sexual.
Derecho a ser respetado por sus educadores (art. 16).
Derecho a ser matriculado en el sistema regular de enseanza (art. 17).
Derecho a la proteccin por los directores de los centros educativos (art. 18)
Por este derecho constituye un deber de los directores de los centros educativos
comunicar a la autoridad: los casos de maltrato, acoso y violencia sexual, la
reiterada repitencia y desercin escolar, las reiteradas faltas injustificadas, el
consumo de sustancias txicas, desamparo y otros casos que impliquen violacin
de los derechos del nio y adolescente, as como el rendimiento escolar de nios y
adolescentes trabajadores.
Derecho a modalidades y horarios para el trabajo (art. 19).
Derecho a programas culturales, deportivos y recreativos (art. 20).
Derecho a la atencin integral de salud (art. 21).
Derecho al trabajo para los adolescentes (art. 22) sin explotacin econmica y
sin que la actividad signifique riesgo o peligro para su proceso educativo o sea
nocivo para su salud o su desarrollo fsico, mental o espiritual, moral o social.
El CNA detalla en su art. 23 los derechos de los nios y adolescentes
discapacitados.
LIBERTADES
La legislacin nacional precisa como libertades del nio y adolescente:
- La libertad de opinin. Art. 9.- El derecho a la opinin del nio debe
garantizarse en todo procedimiento que al menor le interese.
- La libertad de expresin. Art. 10.- Comprende todas las dems expresiones
de las personas como la expresin artstica, el baile, etc.
- Libertad de pensamiento, conciencia y religin. Art. 11.
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- Libertad de trnsito. Art. 12.
- Libertad de asociacin. Art. 13.
- Libertad de reunin. Art. 13. Cabe precisar que toda persona, incluidos los
nios y adolescentes, tiene derecho a reunirse de manera pacfica.
GARANTAS
En el captulo V del Libro I del Cdigo de los nios y adolescentes bajo el ttulo de
garantas se han establecido las obligaciones del estado de garantizar el ejercicio
de los derechos y libertades del nio mediante la poltica, las medidas y las
acciones permanentes; y la obligacin del Ministerio de la Mujer y Desarrollo
Social (MIMDES) de promover en los medios de comunicacin masivos espacios
destinados a la difusin de los derechos del nio y el adolescente, pudiendo
suscribir convenios de cooperacin.

CONVENCIN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIO
Aprobada por unanimidad en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989, entr en vigor el 2 de septiembre de 1990, en un lapso ms
breve que el de ninguna otra convencin sobre derechos humanos.
(Conmemorando el 30 Aniversario de la Declaracin de los Derechos del Nio).
La Convencin complementa la Declaracin, no la sustituye. Mientras que la
Declaracin es una afirmacin de principios con carcter meramente moral y no
encierra obligaciones especficas, la Convencin tiene fuerza coercitiva, requiere
una toma de decisin por parte de cada Estado que la suscriba y ratifique, e incluye
mecanismos de control para verificar el cumplimiento de sus disposiciones y
obligaciones.

EL SISTEMA NACIONAL DE ATENCION INTEGRAL AL NIO Y
ADOLESCENTE
El Sistema Nacional de Atencin Integral al Nio y al Adolescente es el conjunto de
rganos, entidades y servicios pblicos y privados que formulan, coordinan,
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supervisan, evalan, y ejecutan los programas y acciones desarrollados para la
promocin y proteccin de los derechos de los nios y adolescentes. El sistema
funciona a travs de un conjunto articulado de acciones interinstitucionales
desarrolladas por instituciones pblicas y privadas. Est regulado por la Ley N
26518-modificatoria Ley N 26621.
Comprende cinco captulos:
- SISTEMA NACIONAL DEL ENTE RECTOR. Cap. I Arts. 27-31.
- POLTICAS Y PROGRAMAS DE ATENCIN INTEGRAL AL NIO Y EL
ADOLESCENTE Cap. 2, arts. 32-41.
- LA DEFENSORA DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE Cap. 3, Art. 42- 47.
- EL RGIMEN DEL ADOLESCENTE TRABAJADOR Cap. 4, Art. 48-68.
- CONTRAVENCIONES Y SANCIONES. Cap. 5, Arts. 69-73.

DIRECCIN DEL SISTEMA Y ENTE RECTOR
El sistema est dirigido por el MIMDES que acta como su ente rector. La ejecucin
de planes y programas, la aplicacin de medidas de atencin que coordina, as
como la investigacin tutelar y las medidas de proteccin se ubican en el mbito
administrativo. El MIMDES tiene como jefe del sistema a un tcnico especializado
en nios y adolescentes.
Funciones:
El MIMDES es competente para:
a) Formular, aprobar, y coordinar la ejecucin de polticas orientadas a la
atencin integral de nios y adolescentes.
b) Dictar normas tcnicas y administrativas de carcter nacional y general
sobre la atencin del nio y del adolescente.
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c) Abrir investigaciones tutelares a nios y adolescentes en situacin de riesgo
y aplicar las medidas correspondientes.
d) Dirigir la poltica Nacional de Adopciones a travs de la Oficina de
Adopciones de la Gerencia de Promocin de la Niez y la Adolescencia.
e) Llevar los registros de los organismos privados y comunales dedicados a la
niez y la adolescencia.
f) Regular el funcionamiento de los organismos pblicos, privados y
comunales que ejecuten programas y acciones dirigidos a nios y al
adolescente, as como supervisar y evaluar el cumplimiento de sus fines.
g) Velar por el cumplimiento de las normas contenidas en la Convencin
sobre los Derechos del Nio, en el presente Cdigo y en la legislacin
nacional; y
h) Todo lo dems que le corresponde de acuerdo a ley.

Acciones interinstitucionales
El MIMDES articular y orientar las acciones interinstitucionales del Sistema
Nacional de Atencin Integral que se ejecutan a travs de diversos organismos
pblicos y privados.
Descentralizacin
Los gobiernos regionales y locales establecern, dentro de sus respectivas
jurisdicciones, entidades tcnicas semejantes al Ente Rector del Sistema, las que
tendrn a su cargo la normatividad, los registros, la supervisin, y la evaluacin de
las acciones que desarrollan las instancias ejecutivas. El MIMDES coordinar con
dichas entidades tcnicas regionales y locales el cumplimiento de sus funciones.

DEFENSORA DEL NIO Y DEL ADOLESCENTE
La Defensora del Nio y del Adolescente es un servicio del Sistema de Atencin
Integral que funciona en los gobiernos locales, en las instituciones pblicas y
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215
privadas y en organizaciones de la sociedad civil, cuya finalidad es promover y
proteger los derechos que la legislacin reconoce a los nios y adolescentes. Este
servicio es de carcter gratuito.
Instancia administrativa
Esta defensora actuar en las instancias administrativas de las instituciones
pblicas y privadas de atencin a los nios y adolescentes.

Integrantes
La Defensora estar integrada por profesionales de diversas disciplinas de
reconocida solvencia moral, con el apoyo de personas capacitadas para
desempear las funciones propias del servicio, quienes actuarn como
Promotores-Defensores. Las Defensoras que no cuenten con profesionales podrn
estar integradas por personas de la comunidad debidamente capacitadas y
acreditadas para el ejercicio de su funcin.

Funciones especficas
Son funciones de la Defensora:
a) Conocer la situacin de los nios y adolescentes que se encuentran en
instituciones pblicas o privadas.
b) Intervenir cuando se encuentran amenazados o vulnerados sus derechos
para hacer prevalecer el principio del inters superior.
c) Promover el fortalecimiento de los lazos familiares. Para ello puede efectuar
conciliaciones extrajudiciales entre cnyuges, padres, y familiares, sobre
alimentos, tenencia y rgimen de visitas, siempre que no existan procesos
judiciales sobre estas materias.
d) Conocer de la colocacin familiar.
e) Fomentar el reconocimiento voluntario de la filiacin.
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f) Coordinar programas de atencin en beneficio de los nios y adolescentes
que trabajan;
g) Brindar atencin multidisciplinaria a la familia para prevenir situaciones
crticas, siempre que no existan procesos judiciales previos; y
h) Denunciar ante las autoridades competentes las faltas y delitos cometidos
en agravio de los nios y adolescentes.

Organizacin e Inscripcin
Las instituciones pblicas y privadas de atencin a los nios y adolescentes
organizarn la Defensora de acuerdo a los servicios que prestan y solicitarn su
inscripcin ante el MIMDES.
Rgimen Laboral
La organizacin y funcionamiento de la Defensora as como el rgimen laboral de
los defensores, estarn sujetos a lo dispuesto por el sector pblico o privado que
rija en la institucin en que preste el servicio.

EL NIO Y EL ADOLESCENTE TRABAJADOR
El CDIGO DE LOS NIOS Y ADOLESCENTES regula solamente el rgimen del
adolescente trabajador, ms no regula nada con respecto de los nios y las nias
que trabajan, esa es una de las principales crticas que se le ha realizado.
El Cdigo ampara a los adolescentes que trabajan en forma dependiente o por
cuenta ajena estn amparados por el presente Cdigo. Se incluye a los que realizan
el trabajo a domicilio y a los que trabajan por cuenta propia o en forma
independiente, as como a los que realizan trabajo domstico y trabajo familiar no
remunerado.
Excluye de su mbito de aplicacin el trabajo de los aprendices y practicantes, el
que se rige por sus propias leyes. Instituciones encargadas de la proteccin del
adolescente trabajador.

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Proteccin del adolescente trabajador
La proteccin al adolescente trabajador corresponde al MIMDES en forma
coordinada y complementaria con los Sectores Trabajo, Salud y Educacin, y
Educacin as como los Gobiernos Regionales y Municipales. El MIMDES dicta la
poltica de atencin para los adolescentes que trabajan.
a) Autorizacin e inscripcin del adolescente trabajador (arts. 50 y 53)
Los adolescentes requieren autorizacin para trabajar, salvo en el caso del
trabajador familiar no remunerado.
El responsable de la familia, en el caso del trabajador familiar no remunerado
inscribir al adolescente trabajador en el registro municipal correspondiente.
En el registro se consignaran los datos sealados en el artculo 53 de este Cdigo.

b) Edades requeridas para trabajar en determinadas actividades (art.51)
Las edades requeridas para autorizar el trabajo de los adolescentes son las
siguientes:
1. Para el caso del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relacin de
dependencia:
- Quince aos para labores agrcolas no industriales.
- Diecisis aos para labores industriales, comerciales o mineras.
- Diecisiete aos para labores de pesca industrial.
2. Para el caso de las dems modalidades de trabajo, doce aos.
Se presume que los adolescentes estn autorizados por sus padres o responsables
para trabajar cuando habiten con ellos, salvo manifestacin expresa en contrario
de los mismos.


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218
c) Competencia para autorizar el trabajo de adolescente (art. 52)
Tiene competencia para inscribir, autorizar y supervisar el trabajo de los
adolescentes que cuenten con las edades sealadas en el artculo precedente:
- El sector Trabajo, para trabajos por cuenta ajena o que se presten en
relacin de dependencia.
- Los municipios distritales y provinciales dentro de sus jurisdicciones, para
trabajadores domsticos por cuenta propia o que se realicen en forma
independiente y dentro de su jurisdiccin. En todas las modalidades de
trabajo, la inscripcin tendr carcter gratuito.

d) Registro y datos que se deben consignar (Art. 53)
Las instituciones responsables de autorizar el trabajo de los adolescentes llevaran
un registro especial en el que se har constar los siguientes:
- Nombre completo del adolescente;
- Nombre de sus padres, tutores o responsables;
- Fecha de nacimiento;
- Direccin y lugar de residencia;
- Labor que desempea.
- Remuneracin
- Horario de trabajo
- Escuela a la que asiste y horario de estudios; y
- Numero de certificado mdico.
e) Autorizacin (art. 54)
Son requisitos para otorgar autorizacin para el trabajo de adolescentes:
- Que el trabajo no perturbe la asistencia regular a la escuela;
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- Que el certificado mdico acredite la capacidad fsica, mental y emocional
del adolescente para realizar las labores. este certificado ser expedido
gratuitamente por los servidos mdicos del Sector Salud o de la Seguridad
Social; y
- Que ningn adolescente sea admitido al trabajo sin la debida autorizacin.
Examen mdico. Articulo 55. los adolescentes trabajadores son sometidos
peridicamente a exmenes mdicos. Para los trabajadores independientes
y domsticos los exmenes sern gratuitos y estarn a cargo del sector
Salud.

f) Jornada de trabajo (art. 56)
El trabajo del adolescente:
- Entre los 12 y 14 aos no exceder de 4 horas diarias ni de 24 horas
semanales.
- El trabajo del adolescente, entre los 15 y 17 aos no exceder de 6 horas
diarias ni de 36 horas semanales.

g) Trabajo nocturno (art. 57)
Se entiende por trabajo nocturno el que se realiza entre las 19:00 y las 7:00 horas.
El Juez podr autorizar excepcionalmente el trabajo nocturno de adolescentes a
partir de los quince hasta que cumplan los dieciocho aos siempre que este no
exceda de cuatro horas diarias. Fuera de esta autorizacin queda prohibi el
trabajo nocturno de los adolescentes.

h) Trabajos prohibidos (art. 58)
Se prohbe el trabajo de los adolescentes en subsuelo, en labores que conlleven la
manipulacin de pesos excesivos o de sustancias txicas y en actividades en las
que su seguridad o la de otras personas este bajo su responsabilidad.
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El MIMDES, en coordinacin con el sector Trabajo y consulta con los gremios
laborales y empresariales establecer peridicamente una relacin de trabajos y
actividades peligrosas o nocivas para la salud fsica o moral de los adolescentes en
las que no deber ocuprseles.

i) Remuneracin (art. 59)
El adolescente trabajador no percibir una remuneracin inferior a la de los dems
trabajadores de su misma categora en trabajos similares.

j) Libreta del adolescente trabajador (art. 60)
Los adolescentes que trabajan debern estar provistos de una libreta otorgada por
quien confiri la autorizacin para el trabajo. En esta constara los datos sealados
en el Artculo 53 de este Cdigo.
k) Facilidades y beneficios para los adolescentes que trabajan (art. 61)
Los empleadores que contraten adolescentes estn obligados a concederles
facilidades que hagan compatibles su trabajo con la asistencia regular a la escuela.
El derecho a vacaciones remuneradas pagadas se conceder en los meses de
vacaciones escolares.
l) Registro de los establecimientos que contratan adolescentes (art. 62)
Los establecimientos que contraten adolescentes para trabajar deben llevar un
registro que contenga los datos sealados en el artculo 53 de este Cdigo.
m) Trabajo domstico o trabajo familiar no remunerado (art. 63)
Los adolescentes que trabajan en el servicio domstico o que desempean trabajo
familiar remunerado tienen derecho a un descanso de doce horas diarias
continuas. Los empleadores, patronos, padres o parientes estn en la obligacin de
proporcionarles todas las facilidades para garantizar su asistencia regular a la
escuela. Compete al juez especializado conocer el cumplimiento de las
disposiciones referidas al trabajo de adolescentes que se realiza en domicilios.
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221

n) Seguridad Social (art. 64)
Los adolescentes que trabajan bajo cualquiera de las modalidades amparadas por
esta ley tienen derecho a la seguridad social obligatoria, por lo menos en el
redimen de prestaciones de salud. Es obligacin de los empleadores, en el caso del
trabajador por cuenta ajena y del trabajador domstico, y del jefe de familia, en el
caso del trabajador familiar no remunerado, cumplir con estas disposiciones. Los
adolescentes trabajadores independientes podrn acogerse a este beneficio
abonando solo el 10% de la cuota correspondiente al trabajador de una relacin de
trabajo dependiente.
o) Capacidad (art. 65)
Los adolescentes trabajadores podrn reclamar, sin necesidad de apoderado y ante
la autoridad competente, el cumplimiento de todas las normas jurdicas
relacionadas con su actividad econmica.
p) Ejercicio de derechos laborales colectivos (art. 66)
Los adolescentes pueden ejercer derechos laborales de carcter colectivo,
pudiendo formar parte o constituir sindicatos por unidad productiva, rama, oficio
o zona de trabajo. Estos pueden afiliarse a organizaciones de grado superior.
q) Programas de empleo municipal (art. 67)
Los programas de capacitacin para el empleo fomentados por los municipios, en
cumplimiento de la Ley Orgnica de Municipalidades tienen como sus principales
beneficiarios a los adolescentes registrados en el respectivo municipio.
r) Programas de Capacitacin (art. 68)
El sector Trabajo y los municipios crearan programas especiales de capacitacin
para el trabajo y de orientacin vocacional para los adolescentes trabajadores.



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222

INSTITUCIONES FAMILIARES: CONCEPTO Y REGULACIN JURDICA
Segn lo dispuesto en el Libro III (Instituciones Familiares) del Cdigo de los Nios
y Adolescentes.
DE LA FAMILIA NATURAL Y DE LOS ADULTOS RESPONSABLES DE LOS NIOS:

DE LA PATRIA POTESTAD
La Patria Potestad (Autoridad Paternal) es aquel derecho- deber que tienen los
padres de cuidar de la persona y bienes de sus menores hijos.
Quin debe ejercerla?
Respecto a los hijos matrimoniales
Durante el matrimonio, segn el art. 149 del C.C. la patria potestad de los hijos
menores de edad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre,
correspondiente a ambos la representacin legal del hijo.
En caso de disentimiento resuelve el juez de Familia conforme al proceso nico.
En los supuestos de separacin convencional y divorcio ulterior ninguno de los
padres queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad.
Respecto a los hijos extramatrimoniales
Segn el art. 421 del Cdigo Civil la patria potestad de los hijos
extramatrimoniales se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido. Si
ambos lo han reconocido, el Juez de Familia determina su ejercicio, atendido a la
edad, sexo, circunstancia de vivir juntos o separados los padres, y sobre todo al
inters superior del nio.
Deberes y Derechos de los padres que ejercen la patria potestad
Segn el art. 74 del Cdigo de los Nios y Adolescentes inspirado en la moderna
doctrina de la proteccin integral, en concordancia con el art. 423 del Cdigo Civil,
son deberes y derechos de los padres que ejercen la Patria Potestd:
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223

a) Velar por su desarrollo integral
b) Proveer su sostenimiento y educacin; dirigir su proceso educativo y
capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y aptitudes;
c) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando ello
no bastare podrn recurrir a la autoridad competente;
d) Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para
recuperarlos;
e) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran.
Suspensin de la Patria Potestad
La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos:
a) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causas de
naturaleza civil.
b) Por ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre;
c) Por darles ordenes, consejos o ejemplos que los corrompan.
d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a la mendicidad.
e) Por maltratarlos fsica o mentalmente.
f) Por negarse a prestarles alimentos;
g) Por separacin o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de
conformidad con los Artculos 282 y 340 de Cdigo Civil.
Vigencia de la Patria Potestad
En los casos de separacin convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres
queda suspendido en el ejercicio de la patria potestad.
Extincin o prdida de la Patria Potestad
La Patria Potestad se extingue o pierde:
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224
a) Por muerte de los padres o del hijo;
b) Porque el adolescente adquiere la mayora de edad.
c) Por declaracin judicial de abandono;
d) Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus
hijos a en perjuicio de los mismos;
e) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artculo 46 del Cdigo Civil.

DE LA TENENCIA DEL NIO Y ADOLESCENTE
La Tenencia (como atributo de la Patria Potestad) es aquella situacin jurdica que
solo se da cuando los padres estn separados de hecho, simplemente es el derecho
que tiene uno de los padres a tener a su hijo en su custodia. La tenencia de los
nios y los adolescentes se determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en
cuenta el parecer del nio y el adolescente. De no existir acuerdo o si este resulta
perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolver el juez especializado, dictando
las medidas necesarias para su cumplimiento.
Variacin de la Tenencia
Si resulta necesaria la variacin de la tenencia el Juez ordenara con la asesora del
equipo multidisciplinario, que esta se efectu en forma progresiva de manera que
no le produzca dao o trastorno.
Solo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su
integridad, el Juez, por decisin motivada, ordenara que el fallo se cumpla de
inmediata.
Peticin
El padre o la madre a quien su cnyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee
que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia, interpondr acompaando
el documento que lo identifique, la partida y las pruebas pertinentes.

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225
Facultad del Juez
En caso de no existir acuerdo sobre la Tenencia, el Juez resolver teniendo en
cuenta lo siguiente:
a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor
tiempo, siempre que le sea favorable.
b) El hijo menor de tres aos permanecer con la madre; y
c) Para el que no obtenga la Tenencia o Custodia del nio o del adolescente,
debe sealarse un Rgimen de visitas.
Opinin
El juez especializado debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del
adolescente.
Modificacin de resoluciones.
La resolucin sobre Tenencia puede ser modificada por circunstancias
debidamente comprobadas. La solicitada deber tramitarse como una nueva
accin. Esta accin podr interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la
resolucin originaria, salve que est en peligro la integridad del nio o del
adolescente.
Tenencia provisional
Se podr solicitar la Tenencia Provisional si el nio fuere menor de tres aos y
estuviere en peligro su integridad fsica; debiendo el juez resolver en el plazo de
veinticuatro horas.
En los dems casos, el Juez resolver teniendo en cuenta el informe del equipo
multidisciplinario, previo dictaminen fiscal. Esta accin solo procede a solicitud del
padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia.
No procede la solicitud de Tenencia Provisional como medida cautelar fuera del
proceso.

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226
DEL RGIMEN DE VISITAS
Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos,
para lo cual debern acreditar con prueba suficiente el cumplimiento o la
imposibilidad del cumplimiento de la obligacin alimentaria. Si alguno de los
padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se
desconociera su paradero, podrn solicitar el rgimen de visitas los parientes hasta
el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre.
El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres (autonoma de la
voluntad) dispondr un redimen de Visitas adecuado al principio del Inters
Superior del Nio y del adolescente y podr variarla a las circunstancias, en
resguardo de su bienestar.
Rgimen de Visitas
El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de
visitar a su hijo podr interponer la demanda correspondiente acompaando la
partida de nacimiento que acredite su entroncamiento. Si el caso lo requiere podr
solicitar un redimen provisional.
Extensin del redimen de Visitas
A diferencia de la previsin del Art. 422 del Cdigo Civil que estableca el rgimen
de visitas como un derecho exclusivo de los padres, el nuevo Cdigo de los Nios y
Adolescentes al igual que el anterior, establece que el rgimen podr extenderse a
los parientes hasta el 4to. grado de consanguinidad y 2do. de afinidad, as como a
terceros no parientes cuando el inters Superior del Nio o el Adolescente as lo
justifique.
Incumplimiento del Redimen de Visitas
El incumplimiento del redimen de Visitas establecido judicialmente dar lugar a
los apremios de ley y en caso de resistencia podr originar la variacin de la
Tenencia. La solicitud de variacin deber tramitarse como una nueva accin ante
el juez que conoci del primer proceso.

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227
DE LOS ALIMENTOS
Segn el Art. 472 del Cdigo Civil se considera como alimentos a lo necesario para
el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica segn la situacin y
posibilidades de la familia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su
educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo. A estos conceptos deben
agregarse el de la recreacin, de conformidad con el art. 92 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes.
Esta proteccin hace extensiva, segn esta ultima norma, a los gastos del embarazo
de la madre desde la concepcin hasta la etapa de postparto. Sin embargo en
concordancia con el Art. 414 del Cdigo Civil, debe entenderse que dicha
proteccin solo alcanza a la madre cuyo hijo ha sido reconocido por el padre
Obligados a prestar alimentos
Es obligacin de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de los
padres o desconocimiento de su paradero, prestan alimentos en el orden de
prelacin siguiente:
1. Los hermanos menores de edad (1)
2. Los abuelos (2)
3. Los parientes colaterales hasta el tercer grado (3); y
4. Otros responsables del nio o del adolescente (4).
Subsistencia de la obligacin alimentaria
La obligacin alimentaria de los padres contina en caso de suspensin o prdida
de la Patria Potestad.
Conciliacin y prorrateo
La obligacin alimentaria puede ser prorrateada entre los obligados si es que, a
criterio del Juez aquellos se hallan materialmente impedidos de cumplir dicha
obligacin en forma individual. En este caso, los obligados pueden acordar el
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prorrateo mediante conciliacin convocada por el responsable. Esta ser puesta en
conocimiento del juez para su aprobacin. La accin de prorrateo tambin puede
ser iniciada por los acreedores alimentarios, en caso de que el pago de la pensin
alimentaria resulte inejecutable.
Competencia
El Juez de Paz es competente para conocer del proceso de alimentos de los nios o
de los adolescentes cuando exista prueba indubitable de vnculo familiar, as como
del cnyuge del obligado y de los hermanos mayores cuando lo soliciten
conjuntamente con estos. El juez conocer de este proceso hasta que el ltimo de
los alimentistas haya cumplido la mayora de edad.
Excepcionalmente, conocer de la accin cuando el adolescente haya llegado a la
mayora de edad estando en trmite el juicio de alimentos. Cuando el vnculo
familiar no se encuentre acreditado, ser competente el juez especializado.
Impedimento
El demandado por alimentos no puede iniciar un proceso posterior de Tenencia,
salvo causa debidamente justificada.

DE LA TUTELA Y GUARDA
TUTELA:
Es una institucin de amparo familiar supletoria de la patria potestad, por el cual a
un tercero se le otorga la facultad de cuidar de la persona y bienes del menor de
edad que justamente no se halla bajo patria potestad.
Derechos y deberes del tutor
El tutor debe alimentar y educar al menor de edad sujeto a tutela de acuerdo a la
condicin de este. Proteger y defender a su persona. Estos deberes de carcter
personal se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la
vigilancia del consejo de familia.
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229
En cuanto al contenido patrimonial de esta institucin, el tutor est obligado a
administrar los bienes del menor de edad, sin poder enajenarlos o gravarlos; sin
embargo cuando ello sea necesario, el Juez de Familia que conoce el proceso de
necesidad y utilidad deber previamente al adolescente a partir de los 12 aos.
Respetando su derecho de opinin previsto en el Art. 9 del cdigo de la materia.
Sentido en el cual ha sido modificado el Art. 533 del Cdigo Civil que solo
consideraba dicha opinin a partir de los 16 aos.
Impugnacin de los actos del tutor
El adolescente puede recurrir ante el juez contra los actos del tutor, as como pedir
su remocin, segn el Art. 99 del cdigo de los Nios y Adolescentes, norma que
modifica el Art. 557 del Cdigo Civil que exiga la edad mnima de 14 aos para
dicha facultad.
Juez competente
El juez especializado es competente por nombrar tutor y es el responsable de
supervisar peridicamente el cumplimiento de su labor.

GUARDA:
La Guarda (tambin atributo de la Patria Potestad) es una figura jurdica que opera
cuando la familia est en unin, es decir, no hay ninguna separacin de hecho;
bsicamente es aquel derecho que tienen los padres de tener a sus hijos en su
compaa.

DE LA COLOCACIN FAMILIAR
Colocacin Familiar
Medida conocida tambin como colocacin en hogar sustituto, mediante ella el
nio o el Adolescente es acogido por una persona, familia o institucin que se hace
responsable de l transitoriamente. Esta medida puede ser dispuesta por la
instancia administrativa o judicial y puede ser remunerada gratuita.
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En el proceso de adopciones se aplica como medida de familiarizacin y de
proteccin al nio o adolescente cuando el lugar donde vive pone en peligro su
integridad fsica o mental. En este ltimo supuesto, la medida dispuesta por el
MIMDES o la institucin autorizada.
Criterios para la Colocacin Familiar
El MIMDES para la colocacin familiar de un nio o adolescente deber tener en
cuenta los siguientes criterios:
- El grado de parentesco y la relacin de afinidad o afectividad con la persona
familiar o institucin que pretende asumir su cuidado;
- Dndose preferencia a quienes se encuentren ubicados en su entorno local.
- Tendr lugar nicamente en familias residentes en el Per, salvo en los
casos de procedimiento administrativo de adopcin de nios o adolescentes
declarados en estado de abandono.
Remocin de la medida de Colocacin Familiar
El nio o adolescente bajo Colocacin Familiar podrn solicitar la remocin de
dicha medida ante la autoridad que la otorgo.
Seleccin, capacitacin y supervisin de las familias
El MIMDES o las instituciones autorizadas que conduzcan programas de
Colocacin familiar seleccionan, capacitan y supervisan a las personas, familias o
instituciones que acogen a los nios o adolescentes.

DEL CONSEJO DE FAMILIA
Es un rgano de control o de fiscalizacin de la tutela y excepcionalmente de la
patria potestad. Cuya organizacin se funda en la necesidad de supervigilar al
tutor, curador y a veces a los padres para que den el cumplimiento de sus
funciones, en garanta de los derechos e intereses de los incapaces, lo dispone el
Art. 619 del Cdigo Civil.

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231
Conformacin
El consejo de familia lo conforman las personas que haya designado por
testamento o escritura pblica el ltimo de los padres que tuvo al hijo bajo patria
potestad, en su defecto por las personas designadas por el ultimo de los abuelos
que haya tenido al menor bajo su tutela.
A falta de tales personas forman el consejo: los abuelos, abuelas, tos, tas,
hermanos y hermanas del menor.
En el primer caso estamos frente al consejo de familia testamentario o escriturario.
En el segundo al consejo de familia legitimo. A falta de las personas y parientes
mencionadas, se conformara el consejo de familia dativo, en cuyo caso ser el Juez
de Familia, quien llamara a los dems parientes del menor o del mayor incapaz
sino hay 4 miembros natos.
Proceso
El Art. 364 del Cdigo Civil de 1984 establece el procedimiento siguiente:
a) La persona que solicita la formacin del Consejo de Familia debe precisar los
nombres de quienes deben formarlo. El Juez en este caso ordenara publicar la
solicitud y los nombres por peridicos o carteles.
b) Durante los 10 das siguientes a la publicacin, cualquier interesado puede
observar la inclusin o exclusin indebida. El juez resolver dentro del plazo
de 5 das.
c) Transcurrido dicho plazo sin que se haya producido observacin, el juez
instalara el consejo, dndose constancia en acta.

Participacin del Adolescente en el Consejo de Familia
El adolescente participara en las reuniones del Consejo de Familia con derecho a
voz y voto. El nio ser escuchado con las restricciones propias de su edad.

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Proceso
La tramitacin de todo lo concerniente al Consejo de Familia se rige por lo
dispuesto en el Art. 634 del Cdigo Civil y lo sealado en el presente Cdigo.

LICENCIA PARA ENAJENAR U OBLIGAR BIENES
Es efecto patrimonial de la patria potestad la administracin y usufructo de los
bienes de los hijos menores de edad: sin embargo dichos bienes no pueden ser
enajenados ni gravados por el padre o por quien administre dichos bienes, sino
solo excepcionalmente por causas justificadas de necesidad y utilidad y previa
autorizacin judicial de conformidad con el Cdigo Civil.

Pruebas
El administrador presentara al juez, conjuntamente con la demanda, las pruebas
que acrediten la necesidad o utilidad del contrato. Asimismo indicara los bienes
que pretende enajenar o gravar.
DE LAS AUTORIZACIONES
Notarial
Para el viaje de nios o adolescentes fuera del pas solos o acompaados por uno
de sus padres, es obligatoria la autorizacin de ambos padres con certificacin
notarial.
En caso de fallecimiento de uno de los padres o de estar reconocido el hijo por uno
solo de ellos, bastara el consentimiento del padre sobreviviente o del que efectu el
reconocimiento, debiendo constar en el permiso notarial haber tenido a la vista la
partida de defuncin o al de nacimiento correspondiente.
En caso de que el viaje se realice dentro del pas bastara la autorizacin de uno de
los padres.

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Judicial
Es competencia del juez especializado, autorizar el viaje de nios o adolescentes
dentro del pas cuando falten ambos padres, y fuera del pas por ausencia o
disentimiento de uno de ellos para lo cual el responsable presentara los
documentos justificatorios de la peticin. En caso de disentimiento de uno de los
padres o de existir oposicin al viaje, se abrir el incidente a prueba y en el trmino
de dos das resolver el juez, previa opinin fiscal. La oposicin que formule alguno
de los padres inscribir en el libro de Oposicin de Viaje de los Juzgados
Especializados, el que caduca al ao.

MATRIMONIO DE ADOLESCENTES
El matrimonio
El Juez especializado autoriza el matrimonio de adolescentes, de acuerdo a lo
sealado en los artculos pertinentes del Cdigo Civil, art. 244 al 247.
Recomendacin
Antes de otorgar la autorizacin, el Juez escuchar la opinin de los Contrayentes y
con el apoyo del Equipo Multidisciplinario dispondr las medidas convenientes
para garantizar sus derechos.

LA ADOPCIN
Concepto
La adopcin es una medida de proteccin al nio y al adolescente por al cual, bajo
la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relacin paterno
filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado
adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia
consangunea.


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Subsidiariedad de la adopcin por extranjeros
La adopcin por extranjeros es subsidiaria de la adopcin por Nacionales. En caso
de concurrir solicitudes de nacionales y extranjeros se prefiere la solicitud de los
nacionales.
Requisitos
Segn el artculo 117 del CNA para la Adopcin de nios o de adolescentes se
requiere que hayan sido declarados previamente en estado de abandono, sin
perjuicio del cumplimiento de los requisitos sealados en el Artculo 378 del
Cdigo Civil.
Requisitos segn el Art. 378 del C.C:
- Solvencia moral del adoptante, su edad tiene que ser por lo menos igual a la
suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar.
- Concurrir con el asentimiento de su cnyuge en el caso de ser casado.
- Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de 10 aos.
- Que asienten los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o
curatela.
- Or al tutor o curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es
incapaz.
- Que sea aprobada por el juez.
- Que si el adoptado es extranjero y el adoptado menor de edad, aquel
ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se excepta de
este requisito si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
Situaciones imprevistas
Si ocurrieren circunstancias imprevistas que impidan culminar el trmite de
adopcin, la oficina de Adopciones adoptar las medidas pertinentes teniendo en
cuenta el Inters Superior del Nio y el Adolescente.

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PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE ADOPCIONES
Titular del proceso
La Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promocin de la Niez y la
Adolescencia del MIMDES es la institucin encargada de tramitar las solicitudes de
Adopcin de nios o de adolescentes declarados en estado de abandono, con las
excepciones sealadas en el Artculo 128 del presente Cdigo. Sus atribuciones
son indelegables, salvo lo dispuesto en la Ley. Esta oficina cuanta con un Consejo
de Adopciones conformado por seis miembros: dos designados por el MIMDES,
uno de los cuales lo presidir; uno por el Ministro de Justicia y uno por cada colegio
profesional de psiclogos, abogados y asistentes sociales.
La designacin de los integrantes del Consejo de Adopciones ser ad honorem,
tendr una vigencia de dos aos y sus funciones especificas sern sealadas en el
Reglamento.
Registro Nacional de Adopciones
La Oficina de Adopciones cuenta con un registro, en el que se inscribirn las
adopciones realizadas a nivel nacional. En el deben constar expresamente, los
datos de los adoptantes: nombre, nacionalidad, domicilio, estado civil, institucin
extranjera que lo patrocinio y los datos del nio o del adolescente.
Declaracin previa del estado de abandono
La Adopcin de nios o de adolescentes solo proceder una vez declarado el
estado de abandono, salvo los casos previstos en el Artculo 128 del presente
Cdigo.

PROCESO JUDICIAL DE ADOPCIONES
En va de excepcin, podrn iniciar accin judicial de adopcin ante el Juez
especializado, inclusive sin que medie declaracin de estado de abandono del nio
o del adolescente, los peticionarios siguientes:
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a) El que posea vnculo matrimonial con el padre o madre del nio o el
adolescente por adoptar. En este caso el nio o el adolescente mantienen los
vnculos de filiacin con el padre o madre biolgicos.
b) El que posea vnculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad con el nio o adolescente pasible de adopcin; y
c) El que ha prohijado o convivido con el nio o el adolescente por adoptar,
durante un perodo no menor de dos aos.
Asimismo, el artculo 117 del Cdigo de los Nios y Adolescentes indica que:
Para la adopcin de nios o de adolescentes se requiere que hayan
sido declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del
cumplimiento de los requisitos sealados en el artculo 378 del Cdigo
Civil.
Respecto al trmite el artculo 379 del Cdigo Civil seala que la adopcin se
tramita con arreglo a lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil, el Cdigo de los
Nios y Adolescentes, la Ley N 26981, Ley de Procedimiento Administrativo de
Adopcin de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley N
26662, Ley de Competencia Notarial, segn corresponda.
Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la Oficina de
Adopciones o el Notario, que tramit la adopcin, oficiar al Registro del Estado
Civil donde se inscribi el nacimiento, para que se extienda nueva partida en
sustitucin de la original, en cuyo margen se anotar la adopcin.
En la nueva partida de nacimiento se consignar como declarantes a los padres
adoptantes, quienes firmarn la partida. Queda prohibida toda mencin respecto
de la adopcin, bajo responsabilidad del registrador.



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DE LA JURISDICCIN Y COMPETENCIA
La Potestad jurisdiccional del Estado en materia familiar se ejerce por las Salas de
Familia, los Juzgados de Familia y los Juzgados de Paz Letrados en los asuntos que
la Ley determina. En casacin resolver la Corte Suprema.
Los Juzgados de Familia asumen competencia en materia civil, tutelar y de
infracciones y se dividen en tales especializaciones, siempre que existan como
Juzgados Especializados.
SALAS DE FAMILIA:
Las Salas de Familia conocen:
a) En grado de apelacin, los procesos resueltos por los Juzgados de Familia;
b) De las contiendas de competencia promovidas entre Juzgados de distinta
especialidad de su jurisdiccin territorial.
c) De las quejas de derecho por denegatoria del recurso de apelacin; y;
d) De los dems asuntos que seala la ley.
LOS JUECES ESPECIALIZADOS:
La competencia del juez especializado se determina.
a) Por el domicilio de los padres o responsables;
b) Por el lugar donde se encuentra el nio o el adolescente cuando faltan
padres o responsables; y
c) Por el lugar donde se conoci el acto infractor o por el domicilio del
adolescente infractor de sus padres o responsables.
La ley establece la competencia en las materias de contenido civil y tutelar. En los
supuestos de conexin, la competencia en las materias de contenido penal se
determinara conforme a las normas contenidas en el Cdigo de Procedimiento
Penales.
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238
DEL JUEZ DE FAMILIA
El Juez es el Director del proceso; como tal; le corresponde la conduccin,
organizacin y desarrollo del debido proceso. El Juez imparte rdenes a la Polica
para la citacin, comparecencia o detencin de las personas. Los servicios del
Equipo Multidisciplinario de la Oficina mdico-legal, de la Polica y de cualquier
otra institucin para el esclarecimiento de los hechos apoyan la labor
jurisdiccional.
Corresponde al juez de familia:
a) Resolver los procesos en materia de contenido civil, tutelar y de
infracciones, en los que interviene segn su competencia.
b) Hacer uso de las medidas cautelares y coercitivas durante el proceso y en su
etapa de ejecucin, requiriendo el apoyo policial si fuere el caso;
c) Disponer las medidas socio-educativas y de proteccin en favor del nio o el
adolescente, segn sea el caso;
d) Remitir al registro del Adolescente Infractor de la Corte Superior, sede del
Juzgado,, copia de la resolucin que dispone la medida socio-educativa;
e) Aplicar sanciones sobre las contravenciones a los derechos del nio y del
adolescente. La sancin podr ser hasta de diez Unidades de Referencia
Procesal; y
f) Cumplir las dems funciones sealadas en este Cdigo y otras leyes.
El Juez est facultado para fijar la pensin de alimentos, dentro del mismo proceso,
en los casos de litigios por Patria Potestad, Tenencia y Redimen de Visitas.
DEL FISCAL DE FAMILIA
El Fiscal tiene por funcin primordial velar por el respeto de los derechos y
garantas del nio y el adolescente, promoviendo de oficio a peticin de parte de
las acciones legales, judiciales o extrajudiciales correspondientes.

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El Ministerio Pblico es el titular de la accin y como tal tiene la carga de la prueba
en los procesos al adolescente infractor. En este caso puede solicitar el apoyo de la
Polica.
Compete al Fiscal:
a) Conceder la Remisin como en forma de exclusin del proceso;
b) Intervenir de oficio y desde la etapa inicial en toda clase de procedimientos
policiales y judiciales en resguardo y proteccin de los derechos del nio y
del adolescente. Es obligatoria su presencia ante la Polica en las
declaraciones que se acten en casos de violencia sexual contra nios o
adolescentes, bajo sancin de nulidad y responsabilidad funcional. En este
ltimo caso ordenara la evaluacin clnica y psicolgica de la victima por
personal profesional especializado y concluida dicha evaluacin, remitir al
Fiscal Provincial Penal de turno un informe, el acta que contiene el
interrogatorio de la vctima y los resultados de la evaluacin. Durante la
declaracin de la victima puede participar cualquiera de los padres o la
persona que tenga bajo su tutela al menor de edad, siempre que no fueran
los denunciados. Si los padres o la persona que tiene bajo mi tutela la menor
de edad no pudieran participar, podrn designar una persona que los
represente;
c) Promover los procedimientos relativos a las infracciones atribuidas a los
adolescentes. En este caso, corresponde al Fiscal investigar su participacin
con el propsito de solicitar la medida socio-educativa necesaria para su
rehabilitacin.
d) Promover las acciones de alimentos, si fuere el caso, conforme a lo
dispuesto en el presente Cdigo y las normas procesales de la materia;
e) Promover la accin civil o administrativa para la proteccin de los intereses
difusos o colectivos de los nios y adolescentes previstos en este Cdigo.
f) Inspeccionar y visitar las entidades pblicas y privadas, las organizaciones
comunales y las organizaciones sociales de base encargadas de brindar
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240
atencin integral al nio y adolescente y verificar el cumplimiento de sus
fines;
g) Solicitar el apoyo de la fuerza pblica, as como la colaboracin de los
servicios mdicos educativos de asistencia pblica y privada en el ejercicio
de sus funciones.
h) Instaurar procedimientos en los que podr:
- Ordenar notificaciones para solicitar las declaraciones para el debido
esclarecimiento de los hechos. En caso de inconcurrencia del notificado,
este podr ser requerido mediante la intervencin de la autoridad policial.
- Solicitar a las autoridades toda clase de informacin, pericias y documentos
que contribuyan al esclarecimiento del hecho investigado.
- Pedir informacin y documentos a instituciones privadas, con el mismo fin;
y
i) Las dems atribuciones que seala la Ley.

DEL ABOGADO DEFENSOR
El Estado, o a travs del Ministerio de Justicia, designa el numero de abogados de
oficio que se encargaran de brindar asistencia judicial integral y gratuita a los
nios o adolescentes que al necesiten. En los casos de violencia sexual contra nios
y adolescentes la asistencia legal gratuita al agraviado y a su familia es obligatoria.

Beneficiarios
El nio, el adolescente, sus padres o responsables o cualquier persona que tenga
inters o conozca de la violacin de los derechos del nio y el adolescente pueden
acudir al abogado de oficio para que le asesore en las acciones judiciales que deba
seguir.

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Ausencia
Ningn adolescente a quienes le atribuya una infraccin debe ser procesado sin
asesoramiento legal. La ausencia del defensor no posterga ningn acto del proceso,
debiendo el Juez, en caso de ausencia, nombrar provisionalmente un sustituto
entre los abogados de oficio o abogados en ejercicio.

LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA ESPECIALIZADA EN NIOS Y
ADOLESCENTES

DE LA ACTIVIDAD PROCESAL
DE LAS MATERIAS DE CONTENIDO CIVIL:
Corresponde al Juez especializado los siguientes procesos:
a) Suspensin, prdida o restitucin de la Patria Potestad
b) Tenencia
c) Rgimen de visitas
d) Adopcin
e) Alimentos
f) Proteccin de intereses difusos e individuales que ataen a los nios y al
Adolescente.
El Juez especializado, para resolver, toma en cuenta las disposiciones del Proceso
nico establecido en el Captulo II del Ttulo II del Libro Cuarto del presente
Cdigo y, en forma supletoria, las normas del Cdigo Procesal Civil.
Corresponde al Juez especializado resolver los siguientes procesos no
contenciosos.
a) Tutela
b) Consejo de familia.
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c) Licencia para enajenar u obligar sus bienes.
d) Autorizaciones
e) Los dems que seale la ley. Otros procesos no contenciosos. Art. 163. Los
procesos no contenciosos que no tengan procedimiento especial
contemplado en este Cdigo se rigen por las normas del Cdigo Procesal
Civil.
DEL PROCESO NICO

La demanda se presenta por escrito y contendr los requisitos y anexos
establecidos en los Art. 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil. Para su presentacin
se tiene en cuenta lo dispuesto en la Seccin Cuarta del Libro Primero del Cdigo
Procesal Civil.
Recibida la demanda, el Juez la califica y puede declarar su inadmisibilidad o
improcedencia de conformidad con los Artculos 426 y 427 del Cdigo Procesal
Civil.
El demandante puede modificar y ampliar su demanda antes de que esta sea
notificada.
Luego de interpuesta la demanda solo pueden ser ofrecidos los medios probatorios
de fecha posterior, los referidos a hechos nuevos y aquellos sealados por la otra
parte en su contestacin de la demanda.

ADOLESCENTE INFRACTOR DE LA LEY PENAL
Se considera adolescente infractor a aquel cuya responsabilidad ha sido
determinada como autor o partcipe de un hecho punible tipificado como delito o
falta en la ley penal
MEDIDAS
El nio menor de doce aos que infrinja la ley penal ser pasible de medidas de
proteccin previstas en el presente Cdigo.
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243
DERECHOS INDIVIDUALES
Detencin
En el Art.185 prescribe ningn adolescente debe ser privado de su libertad sino
por mandato escrito y motivado del Juez, salvo en el caso de flagrante infraccin
penal, en el que puede intervenir la autoridad competente.
Impugnacin
El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer
la accin de Hbeas Corpus ante el Juez especializado.
Informacin
La privacin de la libertad del adolescente y el lugar donde se encuentre detenido
sern comunicados al Juez, al Fiscal y a sus padres o responsables, los que sern
informados por escrito de las causas o razones de su detencin, as como de los
derechos que le asisten y de la identificacin de los responsables de su detencin.
En ningn caso ser privado del derecho de defensa.
Separacin
Los adolescentes privados de su libertad, permanecern separados de los adultos
detenidos.

GARANTAS DEL PROCESO
Principio de legalidad
Ningn adolescente podr ser procesado ni sancionado por acto u omisin que al
tiempo de cometerse no est previamente calificado en las leyes penales de
manera inequvoca como infraccin punible, ni sancionado con medida socio-
educativa que no est prevista en este Cdigo.
Principio de confidencialidad y reserva del proceso
Son confidenciales los datos sobre los hechos cometidos por los adolescentes
infractores sometidos a proceso. En todo momento debe respetarse el derecho a la
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244
imagen e identidad del adolescente. El Procedimiento judicial a los adolescentes
infractores es reservado. Asimismo, la informacin brindada como estadstica, no
debe contravenir el Principio de Confidencialidad ni el Derecho a la Privacidad.
Rehabilitacin
El Sistema de Justicia del adolescente infractor se orienta a su rehabilitacin y
encaminarlo a su bienestar. La medida tomada al respecto no solo deber basarse
en el examen de la gravedad del hecho, sino tambin en las circunstancias
personales que lo rodean.
Garantas
En los procesos judiciales que se sigan al adolescente infractor se respetarn las
garantas de la administracin de Justicia consagradas en la Constitucin Poltica
del Per, la Convencin sobre los Derechos del Nio, el Cdigo de los nios y los
adolescente y las leyes vigentes sobre la materia.

INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO
Detencin
El adolescente solo podr ser detenido por mandato judicial o aprehendido en
flagrante infraccin en cuyo caso ser conducido a una seccin especial de la
Polica Nacional. Todas las diligencias se deben realizar con la intervencin del
Fiscal y de su defensor.

Custodia
La Polica podr confiar la custodia del adolescente a sus padres o responsables
cuando los hechos no revistan gravedad, se haya verificado su domicilio y sus
padres o responsables se comprometan a conducirlo ante el Fiscal cuando sean
notificados.


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Conduccin ante el Fiscal
Si ha mediado violencia o grave amenaza a la persona agraviada en la comisin de
la infraccin o no hubieran sido habidos los padres, La Polica conducir al
adolescente infractor ante el Fiscal en el trmino de 24 horas, acompaando el
informe Policial.
Declaracin
El Fiscal, en presencia de los padres o responsables, si son habidos, y el defensor,
proceder a tomar su declaracin al adolescente infractor, as como al agraviado y
a los testigos si fuera el caso.
Atribuciones
En mrito a las diligencias sealadas el Fiscal podr.
a) Solicitar la apertura del Proceso;
b) Disponer la Remisin;
c) Ordenar el archivamiento, si considera que el hecho no constituye
infraccin.
Apelacin
El denunciante o agraviado puede apelar ante el Fiscal Superior de la Resolucin
del Fiscal que dispone la Remisin o el archivamiento, dentro del trmino de tres
das. Si el Fiscal Superior declara fundada la apelacin, ordenar al Fiscal la
formulacin de la denuncia.
No procede recurso impugnatorio contra la Resolucin del Fiscal Superior.
Remisin
El Fiscal podr disponer la Remisin cuando se trate de infraccin a la ley penal
que no revista gravedad y el adolescente y sus padres o responsables se
comprometan a seguir programas de orientacin supervisados por el MIMDES o
las instituciones autorizadas por ste y, si fuera el caso, procurar el resarcimiento
del dao a quien hubiere sido perjudicado.
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Denuncia
La denuncia del Fiscal debe contener un breve resumen de los hechos,
acompaando las pruebas reveladoras de la existencia de infraccin por parte del
adolescente y los fundamentos de derecho. Asimismo, el Fiscal debe solicitar las
diligencias que deban actuarse.
Resolucin
El Juez, en mrito a la denuncia, expedir la resolucin motivada declarando
promovida la accin y dispondr que se tome la declaracin del adolescente en
presencia de su abogado y del Fiscal determinando su condicin procesal, que
puede ser: la entrega a sus padres o responsables o el internamiento preventivo.
En este ltimo caso, la orden ser comunicada a la Sala Superior.
Internamiento Preventivo
Slo podr decretarse cuando existan:
a) Suficientes elementos probatorios que vinculen al adolescente como autor o
partcipe de la comisin del acto infractor.
b) Riesgo razonable de que el adolescente eludir el proceso y
c) Temor fundado de destruccin u obstaculizacin de pruebas.
Apelacin al mandato de internamiento preventivo
Contra el mandato de internamiento preventivo procede el recurso de apelacin.
Este es concedido en un solo efecto, formndose el cuaderno correspondiente, el
que debe ser elevado por el Juez dentro de las veinticuatro horas de presentada la
impugnacin, bajo responsabilidad. La Sala se pronunciar en el mismo trmino,
sin necesidad de Vista Fiscal.
Internacin
La internacin preventiva se cumplir en el Centro de Observacin y Diagnstico
del Poder Judicial, donde un Equipo Multidisciplinario evaluar la situacin del
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adolescente. El Estado garantiza la seguridad del adolescente infractor internado
en sus establecimientos.
Diligencia
La resolucin que declara promovida la accin sealar da y hora para la
diligencia nica de esclarecimiento de los hechos, la que se realizar dentro del
trmino de treinta das, con presencia del Fiscal y el abogado. En ella se tomar la
declaracin del agraviado, se actuarn las pruebas admitidas y las que surjan en la
diligencia, el alegato del abogado de la parte agraviada, el alegato del abogado
defensor y su autodefensa. Las pruebas se ofrecern hasta cinco das hbiles antes
de la diligencia.
Segunda Fecha
Si el adolescente, luego de haber sido debidamente notificado, no comparece a la
diligencia sin justificacin, el Juez establece una nueva fecha dentro del trmino de
cinco das. De no concurrir por segunda vez, el Juez ordenar la conduccin del
adolescente por la Polica Nacional.
Resolucin
Realizada la diligencia, el Juez remitir al Fiscal por el trmino de dos das los autos
para que emita opinin en la que exponga los hechos que considere probados en el
juicio, la calificacin legal, la responsabilidad del adolescente y solicite la aplicacin
de la medida socio-educativa necesaria para su reintegracin social. Emitida sta,
el Juez en igual trmino expedir sentencia.
Fundamentos
El Juez al emitir sentencia tendr en cuenta:
a) La existencia del dao causado
b) La gravedad de los hechos
c) El grado de responsabilidad del adolescente
d) El informe del equipo multidisciplinario y el informe social
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Contenido
La sentencia establecer:
a) La exposicin de los hechos.
b) Los fundamentos de derecho que considere adecuados a la calificacin del
acto infractor.
c) La medida socio-educativa que se imponga; y
d) La reparacin civil.
Medidas
El Juez podr aplicar las medidas socio-educativas siguientes:
a) Amonestacin
b) Prestacin de servicios a la comunidad
c) Libertad asistida.
d) Libertad restringida.
e) Internacin en establecimiento para tratamiento.
Absolucin
El Juez dictar sentencia absolutoria cuando:
a) No est plenamente probada la participacin del adolescente en el acto
infractor;
b) Los hechos no constituyan una infraccin a la ley penal. Si el adolescente
estuviera interno, ordenar su libertad inmediata y ser entregado a sus
padres o responsables o, a falta de stos, a una Institucin de Defensa.
Apelacin
La sentencia ser notificada al adolescente, a sus padres o responsables, al
abogado, a la parte agraviada y al fiscal, quienes pueden apelar en el trmino de
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249
tres das, salvo que se imponga al adolescente la medida socio-educativa de
internacin, la cual le ser leda.
En ningn caso, la Sentencia apelada podr ser reformada en perjuicio del
apelante.
La parte agraviada slo podr apelar la reparacin civil o la absolucin. Admitido
el recurso de apelacin, el Juez elevar los autos dentro de veinticuatro horas
contadas desde la concesin del recurso. La apelacin no suspende la ejecucin de
la medida decretada.
Remisin al Fiscal Superior
Dentro de las veinticuatro horas de recibido el expediente, ste ser remitido a la
Fiscala Superior para que su titular emita Dictamen en el trmino de cuarenta y
ocho horas. Devueltos los autos, se sealar da y hora para la vista de la causa
dentro del trmino de cinco das. La sentencia se expedir dentro de los dos das
siguientes.
Notificada la fecha de la vista, el abogado que desee informar lo solicitar por
escrito, tenindose por aceptada por el solo hecho de su presentacin. No se
admite aplazamiento. La audiencia es reservada.
Plazo
El plazo mnimo e improrrogable para la conclusin del procedimiento, estando el
adolescente interno, ser de cincuenta das y, en calidad de citado, de setenta das.
Prescripcin
La accin judicial prescribe a los dos aos de cometido el acto infractor.
Tratndose de una falta sealada en el Cdigo Penal prescribe a los seis meses. El
plazo de prescripcin de la medida socio-educativa es de dos aos, contados desde
el da a en que la sentencia qued firme.
El adolescente contumaz o ausente estar sujeto a las normas contenidas en el
ordenamiento procesal penal.

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REMISIN DEL PROCESO
Concepto
La Remisin consiste en la separacin del adolescente infractor del proceso
judicial, con el objeto de eliminar los efectos negativos de dicho proceso.
Aceptacin
La aceptacin de la Remisin no implica el reconocimiento de la infraccin que se
le atribuye ni genera antecedentes.
Requisitos
Al concederse la Remisin deber tenerse presente que la infraccin no revista
gravedad, as como los antecedentes del adolescente y su medio familiar.
Orientacin del adolescente que obtiene la Remisin
Al adolescente que es separado del proceso por la Remisin se le aplicar la
medida socio-econmica que corresponda, con excepcin de la internacin.
Consentimiento
Las actividades que realice el adolescente como consecuencia de la Remisin del
proceso debern contar con su consentimiento, el de sus padres o responsables y
debern estar de acuerdo con su edad, su desarrollo y sus potencialidades.
Concesin de la Remisin por el Fiscal, el Juez y la Sala
Antes de iniciarse el procedimiento judicial, el Fiscal podr conceder la remisin
como forma de exclusin del proceso. Iniciado el procedimiento y en cualquier
etapa, el Juez o la Sala podrn conceder la Remisin, importando en este caso la
extensin del proceso.



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V. SUCESIONES
TRANSMISIN SUCESORIA
Se entiende la transmisin sucesoria como la transmisin patrimonial por causa de
muerte que incluye bienes, derechos y obligaciones que forman parte de la
herencia.

PETICIN DE HERENCIA
Segn Planiol es la accin real de la que goza un heredero en virtud de la cual
puede exigir la entrega de los bienes de la sucesin que detente en todo en parte
otra persona que pretende tener derecho a ellos en calidad de heredero.
Las acciones reconocidas en nuestro cdigo civil para recuperar los bienes
hereditarios son:
La accin petitoria de herencia
Dirigida por el heredero contra otro heredero para concurrir con l a la herencia o
para excluirlo si tiene mejor derecho. La ejerce el heredero que no se encuentra en
posesin de los bienes de la herencia que considera que le pertenecen, para
reclamarlos en todo o en parte de quien o de quienes los detentan a ttulo
sucesorio, con el objeto de concurrir con ellos o excluirlos. Esta figura se regula en
el art. 664 del Cdigo sustantivo.
La accin reivindicatoria
Es aquella que se ejercita contra el tercero adquirente o simplemente contra el
poseedor sin ttulo. El art. 665 CC seala lo siguiente:
La accin reivindicatoria procede contra el tercero que, sin buena fe,
adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo
oneroso celebrados por el heredero aparente que entr en posesin de
ellos.
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252
Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume
si, antes de la celebracin del contrato, hubiera estado debidamente
inscrito, en el registro respectivo, el ttulo que amparaba al heredero
aparente y la trasmisin de dominio en su favor, y no hubiera anotada
demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En
los dems casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar
el bien hereditario contra quien lo posea a ttulo gratuito o sin ttulo.

REPRESENTACIN SUCESORIA
Existen dos modos de suceder:
1. Por Derecho Propio.- Poseen vocacin sucesoria directa, referida a la
sucesin por cabezas, como es el caso de los hijos que heredan a sus padres.
2. Por Derecho de Representacin.- Tienen vocacin sucesoria indirecta, que
es la sucesin por estirpes. En este caso los representantes forman una sola
cabeza.

ELEMENTOS DE LA REPRESENTACIN
- El causante.- Es la persona que a su fallecimiento deja una masa hereditaria.
- El representado.- Es la persona a quien corresponde ser heredero del
causante y que no recibi la herencia de ste, porque muri, renunci o lo
perdi por indignidad o desheredacin.
- El representante.- Es aquel a quien corresponde la parte de la herencia que
le habra tocado a su representado.



CONDICIONES EN LOS QUE SURGE LA REPRESENTACIN
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253
Anotadas a continuacin:
a) Premoriencia, renuncia, indignidad o desheredacin del representado.
b) Que el representante se encuentre facultado para suceder, es decir, que no
haya sido desheredado, declarado indigno ni hubiera renunciado a la
herencia.
c) Que no existan otros con mejor derecho.

SUCESIN TESTAMENTARIA
Conocida tambin como sucesin testada o voluntaria. Es aquella en que la
transmisin patrimonial por causa de muerte se produce por disposicin del
causante expresada en un testamento con los requisitos formales y dentro de los
lmites establecidos por ley.
Se fundamenta en la voluntad del causante y en el principio de la autonoma de la
voluntad.

EL TESTAMENTO
El Cdigo Civil vigente en su artculo 686 seala:
Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o
parcialmente, para despus de su muerte, y ordenar su propia sucesin
dentro de los lmites de la ley y con las formalidades que sta seala.
Son vlidas las disposiciones de carcter no patrimonial contenidas en
el testamento, aunque el acto se limite a ellas.
El testamento es la declaracin de ltima voluntad que hace una persona
disponiendo de sus bienes y de otros asuntos que debe regir post mortem.
Etimolgicamente, se cree que la palabra proviene del latn testatio mentis, que
significa testimonio de la mente.
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REQUISITOS GENERALES
El Cdigo Civil vigente en su artculo 695 seala:
Las formalidades de todo testamento son la forma escrita, la fecha de
su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo dispuesto
en el artculo 697. Las formalidades especficas de cada clase de
testamento no pueden ser aplicadas a otra.
Son cuatro los requisitos establecidos:
a) La forma escrita.- Es el primero de los requisitos comunes a todo
testamento que se manifiesta en la obligacin que tiene el testador de
redactar su testamento o de dictar su voluntad a un notario o a un tercero
que la transcribe, en el caso del testamento cerrado, le evitar adoptar
disposiciones irreflexivas o inconscientes. Si el testamento verbal fuera
vlido podra llegarse al soborno de testigos o a la incertidumbre de la
memoria que podra alterar sustancialmente la voluntad del testador.
b) Fecha de otorgamiento. -Constituye otro requisito esencial para
determinar la validez de cualquier clase de testamento. Debe estar
expresada en el mismo acto e indicar el da, mes y ao en el que se otorga.
La indicacin de la fecha tiene por objeto determinar la capacidad del
testador, como se admite de manera unnime en la doctrina actual; la
validez de la forma del acto, pues ste se rige por la ley vigente al momento
de testar.
c) El nombre del testador. Su omisin producira la invalidez del acto. El
testador debe cuidar que cualquiera que sea la clase de testamento que
otorgue, su nombre figure de manera completa, es decir, con sus nombres y
apellidos segn su documento de identidad. El nombre del testador,
constituye, pues, un requisito esencial de todo testamento porque sin este
no se sabra quin es su autor.
d) La firma del otorgante. La firma es un signo distintivo con el cual se
representa el nombre y los apellidos de una persona. Se emplea para
suscribir un documento y expresar su conformidad con el contenido. La
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firma del testador proporciona al testamento la nota de autenticidad
necesaria para su validez y eficacia
CLASES DE TESTAMENTOS
Tenemos los siguientes:
1. TESTAMENTOS ORDINARIOS
Testamento por escritura pblica
Conocido tambin como testamento abierto. La intervencin del notario le otorga
la calidad de documento autntico, su texto es pblico a diferencia del testamento
cerrado por esencia secreto.
a) Formalidades
El Cdigo Civil vigente en su artculo 696 seala:
1. Que estn reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin, el testador,
el notario y dos testigos hbiles.
2. Que el testador exprese por s mismo su voluntad, dictando su testamento al
notario o dndole personalmente por escrito las disposiciones que debe
contener.
3. Que el notario escriba el testamento de su puo y letra, en su registro de
escrituras pblicas.
4. Que cada una de las pginas del testamento sea firmada por el testador, los
testigos y el notario.
5. Que el testamento sea ledo clara y distintamente por el notario, el testador o
el testigo testamentario que ste elija.
6. Que durante la lectura, al fin de cada clusula, se verifique, viendo y oyendo al
testador, si lo contenido en ella es la expresin de su voluntad.
7. Que el notario deje constancia de las indicaciones que, luego de la lectura,
pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se hubiera incurrido.
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8. Que el testador, los testigos y el notario firmen el testamento en el mismo acto
El testamento cerrado
Este testamento denominado mstico en Francia y secreto en Italia, es aquel que va
dentro de un sobre cerrado o lacrado, que el otorgante entrega al notario ante dos
testigos para que autentique la cubierta mediante un acta extendida sobre esta,
que luego transcribe a su registro. Este testamento comprende, en consecuencia,
dos documentos:
1. El pliego interior, en el que el otorgante expresa su voluntad firmada;
2. La cubierta o sobre cerrado, en el cual se extiende el acta notarial que
autentifica su otorgamiento. Su objetivo es que no se conozcan las
disposiciones testamentarias antes de la muerte de una persona teste y que,
a su vez, su otorgamiento se garantice en la intervencin notarial.
a) Formalidades
1. Que el documento en que ha sido extendido est firmado en cada una de sus
pginas por el testador, bastando que lo haga al final si estuviera manuscrito
por l mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado o
de una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extrado el
testamento sin rotura o alteracin de la cubierta.
2. Que el testador entregue personalmente al notario el referido documento
cerrado, ante dos testigos hbiles, manifestndole que contiene su testamento.
Si el testador es mudo o est imposibilitado de hablar, esta manifestacin la
har por escrito en la cubierta.
3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un acta en que conste su
otorgamiento por el testador y su recepcin por el notario, la cual firmarn el
testador, los testigos y el notario, quien la transcribir en su registro,
firmndola las mismas personas.
4. Que el cumplimiento de las formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se
efecte estando reunidos en un solo acto el testador, los testigos y el notario,
quien dar al testador copia certificada del acta.
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El art. 700 seala que el testamento cerrado quedar en poder del notario. El
testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitucin de este testamento, lo
que har el notario ante dos testigos, extendiendo en su registro un acta en que
conste la entrega que firmarn el testador, los testigos y el notario. Esta
restitucin produce la revocacin del testamento cerrado, aunque el documento
interno puede valer como testamento olgrafo si rene los requisitos sealados en
la primera parte del artculo 707.
El testamento olgrafo
Es aquel, escrito, fechado y firmado por el propio testador. Claramente se advierte
que no puede ser otorgado por analfabetos, ciegos e impedidos para escribir;
mientras que el mudo, sordomudo y los que por cualquier otra causa estn
imposibilitados de hablar slo pueden testar de esta manera y por testamento
cerrado.
La olgrafa constituye la forma ms simple de testar, pues basta con saber escribir.
La redaccin es libre. Respecto de este testamento anota Rbora que las
objeciones que le han sido opuestas fundadas en levedad, en riesgos de destruccin,
en males de improvisacin, en achaques de autenticidad- no equilibran sus
innegables ventajas.

2. TESTAMENTOS ESPECIALES
Testamento militar
El testamento militar debe otorgarse ante un oficial o ante el jefe del destacamento,
puesto o comando del testador. Las formalidades de su otorgamiento son:
constancia por escrito, firma del testador, de la persona ante quien se otorga y de
dos testigos.

Testamento martimo
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258
El Cdigo autoriza el otorgamiento de este testamento a toda persona, sin importar
su condicin, que se encuentre navegando a bordo de buques de guerra, barcos
mercantes de bandera peruana, de travesa o de cabotaje, o que estn dedicados a
faenes industriales o fines cientficos; excluyendo, de esta manera, a las
embarcaciones portuarias y de recreo.
El art. 717 del C.C establece las siguientes formalidades:
- Que conste por escrito y que sea firmado por el testador, por la persona
ante la cual es otorgado y por los testigos.
- Extensin de un duplicado con las mismas firmas que el original.
- Anotacin en el diario de bitcora, que constar en ambos ejemplares con el
visto bueno de quien ejerce el mando de la nave.
Testamento otorgado en el extranjero
Estos testamentos pueden ser:
a) Otorgado ante cnsul peruano.- El artculo 721 seala que los peruanos
que residan o se hallen en el extranjero podrn testar ante el agente
consular del Per, bajo las modalidades del testamento por escritura
pblica o del testamento cerrado. Contempla, adems, el otorgamiento de
testamento olgrafo, aun cuando las leyes del respectivo pas no lo admita.
b) Otorgado ante funcionario extranjero.- El cdigo tambin expresa el
cdigo que son vlidos en el Per, en cuanto a su forma, los testamentos por
peruanos o extranjeros ante los funcionarios autorizados para ello y segn
las formalidades establecidas por la ley del respectivo pas, salvo los
testamentos mancomunados y verbal y las modalidades incompatibles con
la ley peruana.




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LA REVOCACIN, CADUCIDAD Y NULIDAD DE TESTAMENTOS
REVOCACIN
El artculo 798 dice:
El testador tiene el derecho de revocar, en cualquier tiempo, sus
disposiciones testamentarias. Toda declaracin que haga en contrario
carece de valor.
Es un derecho irrenunciable.
Clases
Por su forma:
a) Expresa.- Cuando el testador as lo declara en trminos indubitables por un
testamento posterior, cualquiera que sea su forma.
b) Tcita.- Cuando el testador sin hacer una declaracin expresa de voluntad,
procede en forma tal que no cabe duda de su deseo de dejar sin efecto sus
disposiciones testamentarias. Ej. Destruye el testamento.
Por su alcance:
a) Total.- Cuando no subsiste disposicin alguna de testamento anterior.
b) Parcial.- Cuando en un nuevo testamento no se dispone sobre todo y queda
vigente el anterior en cierta parte.
CADUCIDAD
La institucin hereditaria queda sin efecto, en todo o en parte, aunque su forma sea
vlida y no haya sido revocado por el testador.
a) Total.- Se produce por la conclusin del plazo. Ej. El testamento militar de
caduca a los 3 meses desde que el testador deja de estar en campaa y llega
a territorio nacional (art. 715) y el testamento martimo tiene igual
duracin de haberse producido el desembarco definitivo y el testador no
hubiese fallecido.
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260
b) Parcial.- Afecta a una parte del testamento a la que se denomina clusula
sobre institucin de herederos. De acuerdo al artculo 805 del Cdigo Civil
son:
1. Si el testador deja herederos forzosos que no tena cuando otorg el
testamento y que vivan; o que estn concebidos al momento de su muerte, a
condicin de que nazcan vivos.
2. Si el heredero renuncia a la herencia o muere antes que el testador sin dejar
representacin sucesoria, o cuando el heredero es el cnyuge y se declara la
separacin judicial por culpa propia o el divorcio.
3. Si el heredero pierde la herencia por declaracin de indignidad o por
desheredacin, sin dejar descendientes que puedan representarlo.
El artculo 806 del Cdigo Civil hace referencia a la caducidad de la institucin de
herederos en caso de pretericin, que es la omisin o exclusin de un heredero
forzoso en el testamento.
NULIDAD
El testamento es nulo cuando se han omitido los requisitos necesarios para su
validez por alguna causa existente al tiempo de su otorgamiento.
Siendo el testamento un acto jurdico son de aplicacin para su validez los
requisitos sealados en el artculo 140 del Cdigo Civil.
Es nulo el testamento otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores
enfermos mentales cuya interdiccin ha sido declarada. Asimismo, los testamentos
especiales son nulos de pleno derecho cuando le falten los requisitos legales
sealados y son anulables si presentan un defecto de forma (artculo 813 del
Cdigo Civil).

CAPACIDAD PARA TESTAR
Juan Zrate Del Pino afirma que la capacidad es una especie o modalidad de la
capacidad legal de ejercicio.
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261
Cualquier persona puede testar siempre que no se encuentre comprendida en las
siguientes causales:
1. Que sea menor de edad, excepto los comprendidos en el artculo 46 del
Cdigo Civil mayores de 16 aos casados o que obtengan ttulo oficial para
ejercer una profesin u oficio. Al respecto se debe sealar que la capacidad
adquirida por matrimonio no se pierde por la terminacin de ste.
2. Que se encuentre privado de discernimiento.
3. Que sea sordomudo, ciegosordo o ciegomudo y no pueda expresar su
voluntad de manera indubitable.
4. Que sea retardado mental.
5. Que adolezca de deterioro mental que le impida expresar su libre voluntad.
6. Que sea ebrio habitual o toxicmano.
7. Que carezca de lucidez mental en el momento de testar o que carezca de la
libertad necesaria para el otorgamiento de este acto (artculo 687).

LA LEGTIMA
El Cdigo Civil vigente en su artculo 723 seala:
La legtima constituye la parte de la herencia de la que no puede
disponer libremente el testador cuando tiene herederos forzosos.
Petit define a la legtima como "la parte que ciertos parientes deben haber recibido
del testador para que no puedan atacar el testamento como inoficioso".
Es la parte de la herencia reservada por ley a favor de los herederos forzosos,
sobre la cual el testador no puede disponer, ni imponer gravamen, modalidad, ni
sustitucin alguna.


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262
SISTEMA DE FIJACIN
La extensin de legtima vara segn quien sea el heredero forzoso. Si se trata de
descendientes o del cnyuge, es igual a dos tercios de la herencia y para los
ascendientes equivale a la mitad. Esta cuota se fija cualquiera que fuere el nmero
de legitimarios que tengan derecho a ella.
El Cdigo Civil vigente en su artculo 724 seala:
Son herederos forzosos los hijos y los dems descendientes, los padres y
los dems ascendientes, y el cnyuge.
El artculo 725 seala el tercio de libre disposicin:
El que tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer
libremente hasta del tercio de sus bienes.
Y el artculo 726 seala la libre disposicin de la mitad de los bienes:
El que tiene slo padres u otros ascendientes, puede disponer
libremente hasta de la mitad de sus bienes.
Finalmente, el artculo 727 seala la libre disposicin:
El que no tiene cnyuge ni parientes (arts. 725 y 726) tiene la libre
disposicin de la totalidad de sus bienes.

LA CUOTA DE LIBRE DISPOSICIN Y LA POSIBILIDAD DE
RESTRINGIRLA
Llamada tambin porcin disponible. Es la fraccin de la herencia que
conjuntamente con la legtima constituyen el total del patrimonio del causante en
la sucesin testamentaria. Legtima y porcin disponible se encuentran en sentido
inversamente proporcional. Cuando mayor es la legtima, menor es la porcin
disponible.

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263
INTANGIBILIDAD DE LA LEGTIMA
La legtima tiene carcter intangible. El testador no puede privar de la legtima a
sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente determinados por la ley.

INSTITUCIN DE HEREDEROS
El Cdigo Civil vigente en su artculo 734 seala:
La institucin de heredero o legatario debe recaer en persona cierta,
designada de manera indubitable por el testador, salvo lo dispuesto en
el artculo 763, y ser hecha slo en testamento.
Se entiende por institucin de herederos a la disposicin testamentaria mediante
la cual el causante llama a una persona para sucederlo en la universalidad de sus
bienes o en una parte de ellos.
HEREDEROS FORZOSOS
El Cdigo Civil vigente en su artculo 736 seala:
La institucin de heredero forzoso se har en forma simple y absoluta.
Las modalidades que imponga el testador se tendrn por no puestas.
La referida disposicin legal es una norma que complementa la intangibilidad de la
legtima preceptuada en el artculo 733 al restringir la facultad del testador de
privar de ella a sus herederos forzosos. Su institucin es a ttulo universal y
comprende la totalidad de bienes, por ende tiene una condicin preferencial,
excluyente e intangible
HEREDEROS VOLUNTARIOS
Son aquellos que nicamente pueden ser instituidos por el testador cuando no le
sobreviven herederos forzosos, ya que el derecho a la legtima de los ltimos, tiene
una condicin preferencial, excluyente e intangible, del que no pueden ser
desplazados por ninguna persona. As el artculo 737 establece lo siguiente:
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264
El testador que no tenga herederos forzosos, puede instituir uno o ms
herederos voluntarios y sealar la parte de la herencia que asigna a
cada uno. Si no la determina, sucedern en partes iguales.

INSTITUCIN DE LEGATARIOS
Los siguientes son los preceptos normativos que le competen:
1. La institucin de legatario es a ttulo particular limitndose a
determinados bienes, dice el art. 735. La salvedad que se hace con la
remisin al art. 756, est entendida en que el legado recae sobre uno o
ms de sus bienes o una parte de ellos, dentro de su facultad de libre
disposicin. Tambin valen los legados hechos a favor de los pobres o
para fines culturales o religiosos, que sern entregados por el heredero.
A falta de indicacin expresa, en el caso de los pobres ser entregado a la
Beneficencia Pblica; si es con un fin cultural al Instituto Nacional de
Cultura o a los organismos que hagan sus veces y si es con fines
religiosos a la autoridad de la religin que profesaba el testador (cfr. art.
763).
2. Cuando hay herederos forzosos con la parte disponible, sino el testador
puede disponer hasta la totalidad de sus bienes y sealar los que asigna
a cada uno de los legatarios (art. 738).
El testador puede imponer tanto a los herederos voluntarios como a los legatarios,
condiciones y cargos que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al
libre ejercicio de los derechos fundamentales de la persona.

SUSTITUCIN DE HEREDEROS Y LEGATARIOS
El testador puede designar sustituto de los herederos voluntarios y de los
legatarios para el caso en que el instituido muera antes del testador, o que
renuncie a la herencia o al legado o que los pierda por indignidad (art. 740 CC).
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265
Esta institucin es de categora subsidiaria y se encuentra disponible solo para este
tipo de herederos y los legatarios.
LOS ALBACEAS
Son los ejecutores testamentarios a quienes el testador nombra para que se
cumplan sus disposiciones finales. El Cdigo Civil vigente en su artculo 778 seala:
El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se
denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de
sus disposiciones de ltima voluntad.
Segn lo dispuesto en el artculo 797:
El albacea est facultado durante el ejercicio de su cargo y en
cualquier tiempo despus de haberlo ejercido, para exigir que se
cumpla la voluntad del testador. Carece de esta facultad el que ces
por renuncia o por haber sido removido del cargo.
Al tenor el artculo 792 estipula lo siguiente:
Si el testador no hubiera designado albacea o si el nombrado no puede
o no quiere desempear el cargo, sus atribuciones sern ejercidas por
los herederos, y si no estn de acuerdo, debern pedir al juez el
nombramiento de albacea dativo.
CARACTERES DEL ALBACEAZGO
Voluntario
Artculo 785.- El albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero si lo hubiera
aceptado, no podr renunciarlo sino por justa causa, a juicio del juez.
La designacin no obliga a la persona en la cual recae el nombramiento, por eso
puede ser aceptada o no. Una vez aceptada, no podr renunciar sino por justa
causa, a juicio del juez.
Personalsimo
El Cdigo Civil vigente en su artculo 789 seala:
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266
El albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse en casos
justificados algunas funciones mediante representantes, bajo las
rdenes y responsabilidad del albacea.
Remunerado
El albaceazgo implica por un lado un encargo y por otro, un trabajo. El cdigo
permite que el cargo sea gratuito cuando as lo disponga el testador, aunque fija
como regla que sea remunerado. El artculo 793 seala que le corresponde al
testador fijar la remuneracin y si ste no lo hizo le corresponder al juez, quien
sealar, tambin, la del albacea dativo.
Clases, Caracteres y terminacin del cargo
Los albaceas pueden clasificarse por la forma de su nombramiento, por la
extensin de sus facultades y por su nmero.
Por la forma de su nombramiento
a) Testamentarios.- Son los designados por el testador en el testamento.
b) Legales.- Son los mismos herederos quienes a falta de designacin por el
causante o si el nombrado no puede o no quiere desempear el cargo,
ejercen las atribuciones propias del mismo (artculo 792).
c) Dativos.- Son los nombrados por el juez, cuando a falta de nombramiento
por el causante, los herederos no se ponen de acuerdo (artculo 792).
Por la extensin de sus facultades
a) Universales.- Son los que han sido nombrados para ejercer las facultades
del cargo sin limitaciones.
b) Particulares.- Son los que han sido encomendados a cumplir determinadas
funciones.
Por el nmero
a) Singulares.- Es el caso del encargo dado a una sola persona.
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b) Plurales.- Es el caso del encargo dado a varias personas.
c) Simultneo.- Cuando son designados para ejercer conjuntamente el cargo,
pudiendo ser mancomunados o solidarios. Los primeros deben actuar por
mayora; mientras que los segundos pueden cumplir los actos del
albaceazgo individualmente, sin el consentimiento de los dems.
d) Sucesivos.- Cuando son nombrados para sucederse unos a otros en el cargo.
OBLIGACIONES DEL ALBACEA
El cdigo civil vigente en su artculo 787 seala:
1. Atender a la inhumacin del cadver del testador o a su incineracin si ste
lo hubiera dispuesto as, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 13.
2. Ejercitar las acciones judiciales y extrajudiciales para la seguridad de los
bienes hereditarios.
3. Hacer inventario judicial de los bienes que constituyen la herencia, con
citacin de los herederos, legatarios y acreedores de quienes tenga
conocimiento.
4. Administrar los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados por el
testador, hasta que sean entregados a los herederos o legatarios, salvo
disposicin diversa del testador.
5. Pagar las deudas y cargas de la herencia, con conocimiento de los
herederos.
6. Pagar o entregar los legados.
7. Vender los bienes hereditarios con autorizacin expresa del testador, o de
los herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudas
de la herencia y los legados.
8. Procurar la divisin y particin de la herencia.
9. Cumplir los encargos especiales del testador.
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268
10. Sostener la validez del testamento en el juicio de impugnacin que se
promueva, sin perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a
los herederos.
FIN DEL ALBACEAZGO
El Cdigo Civil vigente en su artculo 796 seala que el cargo del albacea termina:
1. Por haber transcurrido dos aos desde su aceptacin, salvo el mayor plazo
que seale el testador, o que conceda el juez como acuerdo de la mayora
de los herederos.
2. Por haber concluido sus funciones.
3. Por renuncia con aprobacin judicial.
4. Por incapacidad legal o fsica que impida el desempeo de la funcin.
5. Por remocin judicial, a peticin de parte debidamente fundamentada.
6. Por muerte, desaparicin o declaracin de ausencia.

DESHEREDACIN
El Cdigo Civil vigente en su artculo 742 seala:
Por la desheredacin el testador puede privar de la legtima al
heredero forzoso que hubiere incurrido en alguna de las causales
previstas en la ley.
La desheredacin consiste en una declaracin expresa de voluntad por la cual el
testador priva de su legtima a un heredero forzoso.
CONDICIONES PARA LA DESHEREDACIN
Para la procedencia de la desheredacin debe existir una causal prevista por la ley
civil que la justifique que trate no de cualquier heredero, sino precisamente de
herederos forzosos (cnyuge, descendientes o ascendientes) y que se manifieste
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269
expresamente la voluntad de desheredar; esto es, que el testador exprese de forma
indubitable este propsito en el testamento.
El que deshereda puede promover juicio para justificar su decisin, la sentencia
que se pronuncie impide contradecir la desheredacin, as lo dispone el artculo
751 del Cdigo. Corresponde ejercer la accin contradictoria a la persona afectada
con la desheredacin o sus sucesores y se dirigir contra los herederos del
causante debiendo probar que no incurri en las causales alegadas por el testador.
Se extingue a los dos aos contados a partir de la muerte del testador o desde
cuando el desheredado toma conocimiento del hecho.
CAUSALES DE DESHEREDACIN
a) Descendientes (artculo 744)
1. Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente
o a su cnyuge, si ste es tambin ascendiente del ofensor.
2. Haberle negado sin motivo justificado los alimentos o haber abandonado al
ascendiente encontrndose ste gravemente enfermo o sin poder valerse
por s mismo.
3. Haberle privado de su libertad injustificadamente.
4. Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.
b) Ascendientes (artculo 745)
1. Haber negado injustificadamente los alimentos a sus descendientes.
2. Haber incurrido el ascendiente en alguna de las causas por las que se pierde
la patria potestad o haber sido privado de ella (arts. 462 y 463-CC)
c) Cnyuge (artculo 746)
Se prescribe que son causales de desheredacin del cnyuge las que se encuentren
comprendidas en el art. 333 inc. 1 al 6. Precisamente, las mismas que sirven para
la separacin de cuerpos. Entre estas encontramos: el adulterio, la violencia fsica
psicolgica, el atentado contra la vida del cnyuge, la injuria grave, el abandono
injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos y la conducta deshonrosa.
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270
Conforme al artculo 748 no pueden ser desheredados los incapaces menores de
edad o los mayores que por cualquier razn se encuentren privados del
discernimiento tampoco pueden ser excluidos de la herencia por indignidad.
EFECTOS DE LA DESHEREDACIN
En el Cdigo Civil vigente se encuentran precisados en el art. 749 que a la letra
indica: los efectos de la desheredacin se refieren a la legtima y no se extienden a las
donaciones y legados otorgados al heredero, que el causante puede revocar, ni a los
alimentos debidos por ley, ni a otros derechos que corresponden al heredero con
motivo de la muerte del testador. En tanto, el art. 755 precisa que el desheredado
hace posible a sus descendientes, la representacin sucesoria y la adquisicin de la
parte que le habra correspondido. De ser los descendientes incapaces, el
desheredado pierde tambin el derecho al usufructo o a la administracin de los
bienes que aquellos reciben.
REVOCACIN DE LA DESHEREDACIN
Teniendo en cuenta que la desheredacin es un acto jurdico unilateral, por lo
tanto es procedente la revocacin en este caso.

MASA HEREDITARIA
LA COLACIN
Se afirma que la palabra colacin deriva del verbo latino confero, que significa
llevar y aplicada al derecho sucesorio indica el acto de aportar o llevar a la masa
hereditaria bienes o valores. Es la institucin sucesoria en virtud de la cual son
restituidos a la masa hereditaria los bienes dados en vida por el causante a sus
herederos forzosos, por donacin y otras liberalidades, reputndolos anticipo de
su legtima, es decir, a cuenta de su respectiva porcin hereditaria. La colacin
funciona cuando concurren a la sucesin dos o ms herederos forzosos, a fin de
establecer la igualdad de sus legtimas.
ANTICIPO DE LEGTIMA
El Cdigo Civil vigente en su artculo 831 seala:
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271
Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier ttulo, hayan
recibido del causante sus herederos forzosos, se considerarn como
anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de
aqul.
Es el bien o bienes de cualquier clase que se entrega en vida a un heredero
obligatorio. Se afirma que el anticipado debe tener la calidad de futuro heredero
forzoso en el momento de la donacin, porque de no ser as no puede considerarse
un anticipo de herencia. En consecuencia, la donacin efectuada a un nieto cuando
vive su padre no es colacionable (toda vez que en ese momento no es heredero).
Contrariamente, si la donacin se ha hecho cuando haba muerto su padre debe
colacionarse porque el nieto est habilitado para heredar por representacin.
CARGAS Y DEUDAS DE LA HERENCIA
El Cdigo Civil vigente en su artculo 869 seala:
Son de cargo de la masa hereditaria:
1. Los gastos del funeral, y en su caso, los de incineracin, que se pagan
preferentemente.
2. Los gastos provenientes de la ltima enfermedad del causante.
3. Los gastos de administracin.
En consiguiente, en las cargas incluyen a las obligaciones que surgen en el
desenlace del causante, los gastos funerarios y las operaciones originadas por la
liquidacin de la sucesin y que gravan la herencia (remuneracin del albacea,
entre otros).
El Cdigo Civil vigente en su artculo 870 seala:
Las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado
por cuenta de este, pueden exigir al albacea o a los herederos que
continen la atencin de estos beneficios con cargo a la masa
hereditaria, durante tres meses.

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272
DEUDAS DE LA HERENCIA
Son todas las obligaciones patrimoniales que habiendo sido contradas por el
causante, an no fueron cumplidas a su fallecimiento y que son exigibles en razn
del tiempo.
El Cdigo Civil vigente en su artculo 871 seala:
Mientras la herencia permanece indivisa, la obligacin de pagar las
deudas del causante gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la
particin, cada uno de los herederos responde de esas deudas en
proporcin a su cuota hereditaria.

LA SUCESIN INTESTADA
La sucesin intestada se caracteriza por ser una sucesin universal, pues en ella
slo existen herederos legales que reciben todo o una parte alcuota de la herencia.
No hay en esta clase de sucesin, legatarios o sucesores a ttulo particular.
De acuerdo al art. 815 C.C, la herencia corresponde a los herederos legales o
intestados en los casos siguientes:
1. El causante muere sin dejar testamento; el que otorg ha sido declarado nulo
total o parcialmente; ha caducado por falta de comprobacin judicial; o se
declara invlida la desheredacin.
2. El testamento no contiene institucin de heredero, o se ha declarado la
caducidad o invalidez de la disposicin que lo instituye.
3. El heredero forzoso muere antes que el testador, renuncia a la herencia o la
pierde por indignidad o desheredacin y no tiene descendientes.
4. El heredero voluntario o el legatario muere antes que el testador; o por no
haberse cumplido la condicin establecida por ste; o por renuncia, o por
haberse declarado indignos a estos sucesores sin sustitutos designados.
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273
5. El testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en
testamento, no ha dispuesto de todos sus bienes en legados, en cuyo caso la
sucesin legal slo funciona con respecto a los bienes de que no dispuso.
La declaracin judicial de herederos por sucesin total o parcialmente intestada, no
impide al preterido por la declaracin haga valer los derechos que le confiere el
artculo 664 (accin de peticin de herencia).
ORDEN SUCESORIO
Constituye la preferencia que existe entre los herederos, segn sus derechos, sobre
los bienes o la masa hereditaria dejada por el causante. Su vocacin hereditaria se
establece de acuerdo a la relacin que ha tenido con el causante, que se deriva del
parentesco consanguneo, civil o del vnculo matrimonial.
Primer orden: Los hijos y dems descendientes
Est otorgado a los hijos y dems descendientes sin distincin alguna, por lo que
heredan los hijos matrimoniales, extramatrimoniales reconocidos voluntariamente
o mediante sentencia judicial y los adoptivos (art. 818 C.C).
Si solo concurren hijos, adquieren la herencia en partes iguales, pues si heredan
por derecho propio la distribucin debe efectuarse por cabeza como lo seala el
art. 819 C.C y lo harn por estirpe aquellos descendientes de hijos finados,
renunciantes o excluidos de la sucesin por indignidad que sean llamados a
heredar por derecho de representacin sucesoria.
Segundo orden: Los padres y dems ascendientes
Los parientes de la lnea recta ascendente ocupan el segundo lugar en la sucesin
intestada. Estn comprendidos dentro de este orden los padres y dems
ascendientes. En este ltimo se aplica el principio general recogido en el art. 817
C.C respecto a que los parientes ms prximos en grado excluyen a los ms
remotos, dividindose en partes iguales los ascendientes del mismo grado.


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274
Tercer orden: El cnyuge sobreviviente
El cnyuge sobreviviente es un heredero preferencial y ocupa el tercer lugar
despus de la lnea recta descendente y ascendente. No obstante, puede concurrir
con los descendientes o ascendientes del causante que no logran desplazarlo, pues
tiene un derecho equivalente al de ellos.
Los descendientes que desplazan a otros sucesores concurren con el cnyuge
suprstite cuya parte o porcin es igual a la de un hijo, es decir, se considera al
viudo o viuda como uno o ms de los hijos segn el art. 822 C.C. Cuando concurre el
cnyuge con los ascendientes, el art. 824 del C.C dispone que herede una parte
igual a la de uno de ellos.
El art. 826 C.C. establece que: la sucesin que corresponde al viudo o la viuda no
llega a ser adquirida cuando hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el
matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los 30 das siguientes, salvo que el
matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situacin de hecho
Cuarto orden: Los hermanos
De no haber herederos de los 3 rdenes anteriores, son llamados a heredar los
parientes consanguneos en la lnea colateral como lo seala el art. 828C.C. Entre
stos, son llamados en primer trmino los hermanos. De la concurrencia de
hermanos de padre y madre con medios hermanos, los primeros recibirn el doble
de lo recibirn los ltimos (Art. 829 C.C.).
Quinto orden: Los tos y sobrinos
A continuacin de los hermanos, son llamados a heredar los parientes colaterales
en tercer grado por consanguinidad que corresponden a los tos y sobrinos del
causante, quienes reciben en partes iguales por tratarse de parientes del mismo
grado.
Sexto orden: Los primos hermanos
En el ltimo lugar estn ubicados los parientes en 4 grado en lnea colateral por
consanguinidad: los primos hermanos. Debe aclararse que el parentesco por
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275
consanguinidad en lnea colateral no es ilimitado, pues ms all del reseado, el
parentesco ya no surte efectos legales (art. 236 C.C).

VI. DERECHOS REALES
CONCEPTO
El Derecho Real es un poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede a su
titular un seoro, bien pleno (propiedad), o bien parcial (derecho real en cosa
ajena) sobre aqulla, de forma que en el mbito de poder concedido (que vara
segn el derecho real de que se trate), tiene la cosa sometida a su dominacin.

PRINCIPIOS GENERALES
Para nuestra legislacin, los derechos reales constituyen numerus clausus, pues
estn limitados a lo regulados por el Cdigo Civil y por leyes especiales, en otras
palabras, solo se considera como tales a aquellos que se encuentran reconocidos
normativamente (art. 881 C.C). Sin embargo, en doctrina se debate porque los
derechos reales sean numerus apertus que representara la facultad que las
personas puedan establecerlos, vale decir, derechos reales atpicos.
La libertad de circulacin de bienes es uno de los principios de los derechos reales,
pues no se puede establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o gravar,
salvo que la ley lo permita (art. 882 C.C).

LOS BIENES
Se considera bien a todo aquel elemento exterior de las personas, que de una
manera directa o indirecta sirven para satisfacer sus diferentes necesidades y
tienen como denominador comn o nota esencial, un valor representando en
consecuencia, una riqueza (Arias Schreiber).
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276
La palabra bien tiene un significado muy preciso para el Derecho Civil corresponde
nicamente a la cosa u objeto (todo aquello susceptible de apropiacin por el
hombre) que est dentro del patrimonio de un sujeto de derechos, y que, adems,
tiene caractersticas pecuniarias o econmicas (Velsquez Jaramillo).
CLASIFICACIN
1. Corporales e incorporales.
a) Es corporal cuando es perceptible por los sentidos. Estos a su vez se sub-
clasifican en:
- Consumibles (se agotan con su consumo) y no consumibles (no se agotan
con su consumo).
- Fungibles (susceptibles de ser reemplazados por otros de su misma
especie) y no fungibles (extraos a cualquier sustitucin).
- Divisibles (pueden ser separados por fracciones, sin que pierdan su valor) e
indivisibles (al fraccionarse pierden su sustancia y valor).
b) Es incorporal cuando no puede ser percibido sensorialmente, sino slo a
travs de la inteligencia.
2. Inmuebles y muebles
Son inmuebles los que se encuentran arraigados al suelo y estn inmovilizados, no
pudiendo trasladarse de uno a otro lugar sin producir su menoscabo o destruccin
(art. 885 C.C). Estos se encuentran subclasificados en:
Por su naturaleza, se encuentran arraigados al suelo (el suelo propiamente dicho).
Por determinacin de la ley, por el destino de un mueble o por su importancia.
Se consideran como bienes muebles, a aquellos que carecen de asiento fijo o
estable y pueden ser fcilmente trasladados de un lugar a otro sin dao alguno (art.
886 C.C), se sub clasifican en:
- Por su naturaleza, aquellos susceptibles de moverse sin perjuicio alguno,
sea por dinmica propia o por propulsin de una fuerza extraa.
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277
- Por determinacin de la ley, as se tiene las acciones o cuotas de las
sociedades y compaas, etc.
3. Principales y accesorios.
Lo principal es lo que puede subsistir por s mismo, en contraparte lo accesorio
necesita de un bien principal para poder subsistir.

PARTES INTEGRANTES Y ACCESORIAS
Son partes integrantes las que no pueden ser separadas sin destruir, deteriorar o
alterar el bien, por lo que no pueden ser objeto de derechos singulares (art. 887
C.C). Se catalogan como partes accesorias aquellas que sin perder su
individualidad, estn permanentemente afectadas a un fin econmico u
ornamental con respecto a otro bien (art. 888 C.C).
Las partes integrantes de un bien y sus accesorios siguen la condicin de ste,
salvo que la ley o el contrato permita su diferenciacin o separacin (art. 889 C.C).

LOS FRUTOS Y LOS PRODUCTOS
Son frutos los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni
disminuya su sustancia (art. 890 C.C). Segn el art. 891, los frutos pueden ser:
- Naturales, los que provienen del bien, sin intervencin humana.
- Industriales, los que produce el bien, por la intervencin humana.
- Civiles, los que el bien produce como consecuencia de una relacin jurdica.
Son productos los provechos no renovables que se extraen de un bien (art. 894
C.C).


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278
LA POSESIN
Es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad (art. 896
C.C). Dicho ejercicio comprende el uso, el disfrute y la disposicin del objeto
posedo (Arias Schreiber).
PRESUNCIONES POSESORIAS
1. El poseedor es reputado propietario mientras no se pruebe lo contrario (art.
912).
2. La posesin de un bien hace presumir la posesin de sus accesorios (art.
913).
3. La posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se
hallen en l (art. 913.).
4. Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario (art. 914).
5. Se presume que el poseedor actual ha posedo anteriormente, salvo prueba
en contrario (art. 915).
MODOS DE ADQUISICIN DE LA POSESIN
1. Originaria.-Se puede adquirir originariamente como ocurre con la
ocupacin (art. 900 C.C).
2. Derivada.- Implica la expresin de la voluntad del anterior poseedor en el
sentido de colocar al nuevo adquirente en dicha condicin, como es la
tradicin (entrega del bien- art. 901 C.C).
DERECHOS DEL POSEEDOR
- Hacer suyo los frutos, slo si se trata de poseedor de buena fe (art. 908 C.C).
- Ejercer la defensa de la posesin.


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279
DEFENSA DE LA POSESIN. RGIMEN JURDICO
La defensa posesoria judicial se ejerce mediante los interdictos de recobrar y
retener.
a) Interdicto de recobrar.- Procede cuando el poseedor es despojado de su
posesin, siempre que no haya mediado proceso previo (art. 603- CPC).
b) Interdicto de retener.-Procede cuando el poseedor es perturbado en su
posesin (art. 606- CPC.). Ej. Ejecucin de obras o existencia de
construcciones en estado ruinoso

EXTINCIN DE LA POSESIN
La posesin se extingue por:
1. Tradicin.
2. Abandono.
3. Ejecucin de resolucin judicial.
4. Destruccin total o prdida del bien (art. 922 C.C).

LA PROPIEDAD
El Cdigo Civil vigente en su artculo 923, lo define as:
La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer,
y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y
dentro de los lmites de la ley.
Segn Joaqun Escriche, la propiedad es obra de la ley civil. Antes de ella, el hombre
tena sobre las cosas solo la fuerza con que las defenda y conservaba hasta que un
rival ms fuerte le privaba de ellas. Las cosas se adquiran por la ocupacin, se
conservaban por la presin y se perdan por la falta de posesin. Vino despus la ley
civil y estableci cierto vnculo moral entre la persona y la cosa, vnculo que no poda
romperse sin concurrir la voluntad de la persona. Esto hizo posible que, en adelante,
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280
un individuo fuera propietario sin ser poseedor y fuera poseedor sin ser propietario.
La propiedad se conserva aun perdiendo la posesin y la posesin se conserva,
aunque se pierda la propiedad.
Planiol y Ripert sostienen que la propiedad es el derecho en virtud del cual una
cosa se halla sometida de modo perpetuo y exclusivo a la accin y a la voluntad de
una persona.
Para Manuel Albaladejo, la propiedad es palabra que, en cuanto ahora importa, se
emplea en distintos sentidos, uno impropio y otro riguroso. En el primero se refiere,
en general a los bienes y derechos patrimoniales. En el segundo significa uno de los
derechos patrimoniales entre los bienes: el mximo posible. En este sentido, la
propiedad puede ser definida como el poder jurdico pleno sobre una cosa. Poder en
cuya virtud esta, en principio, queda sometida directa y totalmente, es decir, en todos
sus aspectos y utilidades que pueda proporcionar a nuestro seoro exclusivo.
ATRIBUTOS
Del artculo 923 se desprende que los atributos o facultades del dueo son:
a) El derecho de usar o ius utendi, en virtud del cual el propietario utiliza el
bien de conformidad con su naturaleza o destino. Este atributo presupone,
desde luego, el derecho de poseer o ius posidendi, pues es la manera como el
propietario ejercita los dems atributos y se beneficia del bien.
b) El derecho de disfrutar o ius fruendi, por el cual el dueo obtiene para s el
aprovechamiento del bien, se trate de frutos, productos o consumos.
c) El derecho de disponer o ius abutendi, que es el ms tpico de los atributos
de dominio. Son actos de administracin en virtud de la libertad que tiene
el dueo para realizar diversas acciones sobre el bien: consumo, afectacin,
desmembracin o desprendimiento a ttulo oneroso o gratuito.
d) El derecho de reivindicar el bien o ius vindicandi, mediante el cual el
propietario recurre a la justicia reclamando el objeto de su propiedad y
evitando la intromisin de un tercero. Ej. Recuperacin de un bien,
reconocimiento de la propiedad, etc.
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281
CARACTERES
Tenemos como caracteres jurdicos de la propiedad los siguientes:
a) Lo absoluto, segn Baudry Lacantinerie se da cuando el propietario tiene el
derecho de hacer todo aquello que no le estuviere prohibido por la ley ()
puede realizar sobre sus cosas los actos que desee.
b) La elasticidad, en opinin de Max Arias- Schreiber Pezet, la propiedad
abarca y contiene en s todos los poderes de uso, goce y disposicin, salvo las
restricciones impuestas por la ley. Cualquier elemento que restrinja este
sentido esencial es de carcter temporal. Gracias a la elasticidad la propiedad
recupera prontamente su amplitud inicial. As, cuando un propietario entrega
un bien en usufructo durante un cierto nmero de aos stos suponen la
creacin de una desmembracin del dominio. La propiedad queda
ciertamente limitada. Pero se trata de una limitacin temporal, pues una vez
vencido el plazo se extingue y el dominio recupera su amplitud anterior, en
forma similar, a la de un elstico temporalmente extendido.
c) La plenitud, explica Albaladejo que poder pleno es, pues, poder total, dentro
de los lmites en los que la ley concede sobre la cosa, o, si se quiere, dentro de
los lmites mximos que la ley admite que alcance el seoro sobre las cosas.
d) La existencia autnoma o independiente, significa que una vez surgido el
derecho de propiedad no depende de ningn otro derecho. Se trata, en
sntesis, de un derecho de carcter principal y no accesorio.
e) La perpetuidad, afirma Salvat la perpetuidad puede admitirse sin vincularla
al carcter absoluto, teniendo en cuenta que la seguridad en la permanencia
del derecho de propiedad es un factor de orden y de progreso en la
explotacin econmica de los bienes.
FORMAS DE ADQUISICIN
La propiedad es susceptible de adquirirse no slo por los medios generales tales
como la ley, la sucesin, el contrato o la prescripcin adquisitiva, sino tambin por
otros especficos como son la apropiacin, especificacin y mezcla y la accesin.
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282
La apropiacin o aprehensin (artculo 929, res nullium)
Las cosas que no pertenecen a nadie como las piedras conchas u otras anlogas que
se hallen en el mar, en los ros o en sus playas u orillas, se adquieren por la persona
que las aprehenda, salvo las previsiones de la ley y reglamentos.
La caza y la pesca (art. 930).- Los animales de caza y peces se adquieren por quien
los coge, pero basta que hayan cado en las trampas o redes, o que, heridos, sean
perseguidos sin interrupcin.
Caza y pesca en propiedad ajena (art. 931). - No est permitida la caza y pesca en
predio ajeno, sin permiso del dueo o poseedor, segn el caso, salvo que se trate de
terrenos no cercados ni sembrados. Los animales cazados o pescados en
contravencin a este artculo pertenecen a su titular o poseedor, segn el caso, sin
perjuicio de la indemnizacin que corresponde.
Hallazgo de tesoros.- Es la adquisicin de bienes muebles encontrados que son de
desconocidos. No se consideran tesoros los objetos arqueolgicos. Se prohbe la
bsqueda de tesoros en predio ajeno, cercado, edificado, salvo con expresa
autorizacin del propietario.
La tradicin
Transferencia de propiedad de bien mueble (art. 947).- La transferencia de
propiedad de una cosa mueble determinada se efecta con la tradicin a su
acreedor, salvo disposicin legal diferente.
Transferencia de propiedad de bien inmueble (art. 949).- La sola obligacin de
enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo
disposicin legal diferente o pacto en contrario.

La prescripcin adquisitiva de dominio o usucapin
La propiedad inmueble se adquiere por prescripcin mediante la posesin
continua, pacfica y pblica durante 10 aos (prescripcin extraordinaria larga). Se
adquiere a los 5 aos cuando median justo ttulo y buena fe (prescripcin
ordinaria). Esta figura tambin se aplica a los bienes muebles la propiedad mueble
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283
se adquiere por prescripcin mediante la posesin continua, pacfica y pblica como
propietario durante dos aos si hay buena fe y por cuatro si no la hay (art. 951).
La accesin
Derecho de hacer suyo todo lo que puede unirse o agregarse materialmente al
inmueble que le pertenece.
a) Accesin natural.- Por obra de la naturaleza (inmueble y mueble)
b) Accesin industrial.-Por la concurrencia del trabajo humano.

EXTINCIN DE LA PROPIEDAD
1. Por la adquisicin del bien por otra persona. Cualquier transferencia de
dominio.
2. Por destruccin, prdida o consumo total del bien.
3. Por expropiacin, o causa de fuerza mayor.
4. Por abandonar el bien durante 20 aos (pasa al dominio del estado).

RGIMEN JURDICO: PROPIEDAD EXCLUSIVA Y PROPIEDAD COMN
(PROPIEDAD HORIZONTAL): NOCIONES GENERALES Y RGIMEN LEGAL
APLICABLE. ADQUISICIN. DERECHOS O ATRIBUCIONES.
NOCIONES GENERALES
Al momento de solicitar la inscripcin del Reglamento Interno, los propietarios de
las secciones exclusivas debern optar entre los regmenes siguientes:
a) Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn.- Es el rgimen jurdico que
supone la existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones
integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo,
pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio
comn. Cuentan con un Reglamento Interno y una Junta de Propietarios.
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284
b) La propiedad horizontal es una propiedad especial o sui generis, ya que
concurren en ella la propiedad unitaria (o exclusiva) y la indivisa o
comunitaria. El propietario ejerce su derecho en forma plena sobre su
apartamento o local y tiene una cuota ideal o indivisa sobre los bienes
comunes, como son el suelo, el techo, las escaleras, la portera, etc. Se
denomina horizontal, ya que su estructura fsica se basa en pisos
superpuestos, de manera que cada piso es suelo de un apartamento y techo
de otro.
c) Independizacin y Copropiedad.- Supone la existencia de unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva susceptibles de ser independizadas y
bienes de uso comn, sujetas al rgimen de copropiedad regulado en el
Cdigo Civil.
Ambos regmenes podrn coexistir en una misma unidad inmobiliaria, por bloques
o sectores.
RGIMEN LEGAL APLICABLE
El Cdigo Civil de 1984 reconoce la institucin de la propiedad horizontal en su
artculo 958, sin embargo el desarrollo de la misma lo remite a la legislacin de la
materia.
La justificacin de dicha opcin legislativa es que el Cdigo tiene vocacin de
permanencia, por lo que cualquier modificacin que se pretenda realizar requiere
de un mayor periodo de tiempo en su elaboracin.
Siendo que la institucin de la propiedad horizontal responde a las necesidades del
da a da, sus modificaciones requieren procedimientos ms expeditivos, en
funcin de lo cual se ha preferido a la legislacin especializada para regularla.
En el ao 1999 se promulg la Ley N 27157 y su Reglamento se aprob por
Decreto Supremo N 008-2000-MTC cuyo TUO fue promulgado el ao 2006 por D.S
N 035-2006-VIVIENDA. Dicha norma reglament los procedimientos para el
saneamiento de la titulacin de unidades inmobiliarias en las que coexisten bienes
de propiedad exclusiva y de propiedad comn, tales como departamentos en
edificios, quintas, casas en copropiedad, centros y galeras comerciales o campos
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285
feriales as como bienes comunes y construcciones de inmuebles de propiedad
exclusiva. Asimismo contempla el procedimiento para la tramitacin de la
declaratoria de fbrica.
En sede notarial entr en vigencia la Ley N 27333- Ley Complementaria a la Ley
N 26662, Ley de Asuntos no Contenciosos de Competencia Notarial, para la
regularizacin de edificaciones.
Sobre esta materia tambin versa la Ley N 29090 - Ley de regulacin de
habilitaciones urbanas y de edificaciones que ha sido duramente criticada porque
se le considera un incentivo al negocio inmobiliario sin tomar en cuenta los
requerimientos mnimos de supervisin dada las particulares condiciones
geogrficas de nuestro pas. Del lado opuesto, se puede indicar que es una opcin
vlida para indicar el derrotero del problema nacional de vivienda.
En este contexto se emiti la Directiva N 340-2008-SUNARP/SN sobre el Rgimen
de Propiedad Exclusiva (en adelante, la Directiva).
GONZLES BARRN justifica la intervencin estatal a partir de la tutela de la
convivencia pacfica: () En ese sentido, el carcter imperativo del rgimen, as
como el de muchas de sus normas, se explica por ser una forma jurdica cuyo objetivo
es tutelar la convivencia pacfica dentro de los mrgenes ms estrechos y, por ende,
con potencialidad mayor de conflictos. No se olvide que est en juego el inters social
del grupo de propietarios, y no el inters individual de alguno de ellos.
51

De igual forma VENTURA-TRAVESET nos manifiesta que precisamente el
inconveniente mayor, y por qu no decirlo, el nico y gran inconveniente de la
moderna propiedad horizontal es la enorme pluralidad de propietarios de los
diferentes pisos o departamentos de un inmueble, que han venido a coincidir, por el
comn denominador de haber tenido cada uno las pesetas necesarias que el
constructor exiga como precio de cada piso. Y esta diversidad de psicologas, de
profesiones, de cultura, de base moral, e incluso de regionalidad o nacionalidad,
moldea e informa toda la actuacin en el uso del edificio y sus diferentes viviendas.

51
GONZLES BARRN, Gunther. Estudio de la Ley de Regularizacin de Edificaciones, del
Procedimiento de Licencia de Obra y Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Propiedad Exclusiva
y Propiedad Comn. Lima. Jurista Editores. 5 Ed. 2006, p.379.

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286
Diversidad de propietarios que significa diversidad de intereses requiere ciertos
parmetros dentro de los cuales los particulares podrn desenvolverse para una
mejor convivencia social dentro de una unidad inmobiliaria o un conjunto de
unidades inmobiliarias. ARNIZ EGUREN menciona que al rgimen establecido
sobre un conjunto de edificios, de forma que la comunidad en propiedad horizontal
resultante tenga el carcter de nica, si bien con diferenciacin de elementos
comunes generales a todos los pisos y locales y elementos comunes especficos, cuya
atribucin propter rem se lleve a efecto solamente respecto de algunos de ellos. El
caso ms frecuente en la prctica es el de construcciones con varios portales o
constituidos por diferentes cuerpos de edificacin.
52

Ahora bien, la constitucin de dicho rgimen segn nuestra legislacin se realiza
en algunos casos por voluntad de los propietarios o en otros, por el mero hecho de
la existencia de dos o ms propietarios de distintos departamentos en una
edificacin.
53

DERECHOS O ATRIBUCIONES DE LOS PROPIETARIOS
La propiedad horizontal o comn basa su estructura fsica en pisos superpuestos,
de manera que cada piso es suelo de un apartamento y techo de otro. Cuenta con
bienes comunes, los necesarios para la existencia, seguridad y conservacin del
edificio y los que permitan a todos y cada uno de los propietarios el uso y goce de
su piso o departamento, tales como los muros, escaleras, accesorios, etc.
El propietario ejerce su derecho en forma plena sobre su apartamento o local y
tiene una cuota ideal o indivisa sobre los bienes comunes, como son: el suelo, el
techo, las escaleras, la portera, etc.



52
ARNIZ EGUREN, Rafael. Los aparcamientos subterrneos. Notas sobre su organizacin jurdica y
su acceso al Registro de la Propiedad. Madrid. Civitas, 1993, p.48.

53
Esto ha sido regulado en el en el 5.1 de la Directiva, respecto al rgimen de propiedad exclusiva y
comn toda vez que es obligatorio en todos los casos en que existan unidades inmobiliarias
superpuestas en el plano vertical. En los dems casos, legislativamente se otorga la libertad de
elegir por el rgimen de propiedad exclusiva y comn o el de independizacin y copropiedad.

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287
COPROPIEDAD
Cuando un bien corporal (mueble o inmueble) pertenece a dos o ms personas le
corresponder a cada una cuota determinada sobre el total.
Art. 969- CC: Hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o
ms personas.
CARACTERES
a) La existencia de un bien corporal o varios bienes determinados.
b) La pluralidad de propietarios. El derecho de los copropietarios se ejercita
conjuntamente.
c) La particularidad de que sus derechos estn representados por cuotas
ideales o porcentajes y no sobre partes materiales.
Art. 970- CC: Las cuotas de los copropietarios se presumen iguales, salvo prueba en
contrario. El concurso de los copropietarios, tanto en los beneficios como en las
cargas, est en proporcin a sus cuotas respectivas.
CLASES
1. COPROPIEDAD NORMAL U ORIGINARIA: En cualquier momento puede
concluir con la divisin o particin.
2. COPROPIEDAD CON INDIVISIN FORZADA: Es el impuesto por la ley
(medianera). Debe mantenerse permanentemente en estado de indivisin.
DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS
a) Derecho de posesin.
b) Derecho a la percepcin de los frutos en proporcin a su cuota.
c) Derecho a realizar las mejoras necesarias y tiles.
d) Solicitar la particin.
e) Reivindicar y defender el bien comn
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288
f) Administrar el bien comn.
g) De preferencia en la adquisicin de las otras cuotas ideales o del bien en
pleno.
OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS
a) Pagar los gastos de conservacin del bien, tributos, gravmenes, de acuerdo
al porcentaje de su cuota.
b) Hacer la particin cuando otros copropietarios lo soliciten.
c) Al saneamiento en caso de eviccin, en proporcin a las partes cada uno.
d) A reembolsar a los dems copropietarios, los frutos percibidos en provecho
propio en proporcin a la cuota de cada uno.

PARTICIN
Es el acto jurdico por el cual concluye el estado de copropiedad y cada
copropietario recibe una parte material del bien en proporcin a la cuota que tiene
en la copropiedad o en su defecto el equivalente en dinero. Es un acto traslativo de
dominio e imprescriptible.
CLASES
PARTICIN CONVENCIONAL (art. 986)
- Los copropietarios pueden hacer particin por convenio unnime.
- La particin convencional puede ser hecha tambin mediante sorteo.
PARTICIN CONVENCIONAL ESPECIAL (art. 987)
Si alguno de los copropietarios es incapaz o ha sido declarado ausente, la particin
convencional se somete a aprobacin judicial, acompaando a la solicitud tasacin
de los bienes por tercero, con firma legalizada notarialmente, as como el documento
que contenga el convenio particional, firmado por todos los interesados y sus
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289
representantes legales. Puede prescindirse de tasacin cuando los bienes tienen
cotizacin en bolsa o mercado anlogo, o valor determinado para efectos tributarios.
La solicitud de aprobacin se sujeta al trmite del proceso no contencioso, con
citacin del Ministerio Pblico y del consejo de familia, si ya estuviera constituido.

EXTINCIN DE LA COPROPIEDAD (art. 992 -Cdigo Civil)
La propiedad se extingue por:
1. Divisin y particin del bien comn.
2. Reunin de todas las cuotas partes en un solo propietario.
3. Destruccin o prdida del bien.
4. Enajenacin del bien.
5. Prdida del derecho de propiedad de los copropietarios

PACTO DE INDIVISIN (art. 993-Cdigo Civil)
Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisin por un plazo no mayor de
cuatro aos y renovarlo de todas las veces que lo juzguen conveniente. El pacto que
no consigne plazo, se presume que es por cuatro aos. Para que produzca efectos
contra terceros el pacto debe inscribirse en Registros Pblicos. Si median
circunstancias graves, el Juez puede ordenar la particin, antes del vencimiento del
plazo.
MEDIANERA
El maestro Max Arias-Schreiber Pezet la define como la modalidad o matiz de la
propiedad comunitaria o copropiedad, que se materializa sobre los elementos que la
componen (paredes, cerco, zanjas o similares) de modo que cada propietario del
predio contiguo tiene un derecho de uso comn, dentro de un permanente estado de
indivisin forzosa.
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290
El art. 994 del Cdigo Civil presenta una nocin aproximativa de este concepto: las
paredes, cercos o zanjas situados entre dos predios, se presumen comunes, mientras
no se pruebe lo contrario.
CARACTERSTICAS DE LA MEDIANERA
a) La existencia de materiales demarcatorios entre dos predios.
b) Uso comn por parte de los propietarios contiguos.
c) Existencia de un permanente estado de indivisin forzosa.
CARGAS DE LA MEDIANERA
Al respecto el art. 998 del Cdigo Civil indica lo siguiente:
Los colindantes deben contribuir a prorrata para la conservacin,
reparacin o reconstruccin de la pared medianera, a no ser que
renuncien a la medianera, hagan o no uso de ella.

EXPROPIACIN. CONCEPTO, SUJETOS Y OBJETO. INDEMNIZACIN
JUSTIPRECIADA. PROCEDIMIENTO. NULIDAD.
Una vez ms, citamos a Max Arias Schreiber cuando indica que: la expropiacin es
el acto mediante el cual en aras de un inters superior se impone a los particulares la
enajenacin forzosa de sus bienes a favor del Estado o de alguna reparticin pblica,
y en casos de excepcin en beneficio de empresas privadas o concesionarios pblicos,
a cambio de una justiciera indemnizacin equivalente a su valor.
La Ley N 27117 la define como la transferencia forzosa del derecho de propiedad
privada, autorizada nicamente por ley expresa del Congreso a favor del Estado, a
iniciativa del Poder Ejecutivo, gobiernos regionales o locales, previo pago en
efectivo de la indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el
eventual perjuicio.
SUJETOS
a) Sujeto expropiante o activo: El Estado.
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291
b) Sujeto expropiado o pasivo: Toda persona natural o jurdica que sea
propietaria del inmueble objeto de la expropiacin. As como al poseedor
con ms de diez (10) aos de antigedad que tenga ttulo inscrito, o cuya
posesin se haya originado en mrito de resolucin judicial administrativa,
o que haya sido calificado como tal por la autoridad competente, segn las
leyes especializadas.
Objeto.- Todos los bienes inmuebles de dominio privado.
INDEMNIZACIN JUSTIPRECIADA
Comprende el valor de tasacin comercial actualizado del bien que se expropia y la
compensacin que el estado debe abonar en caso de acreditarse fehacientemente
daos y perjuicios para el particular originados inmediata, directa y
exclusivamente por la naturaleza forzosa de la transferencia.
PROCEDIMIENTO
Para que se realice una expropiacin, primero se expide una ley por el Congreso de
la Repblica, posteriormente y dentro del plazo de 60 das de vigencia de la citada
ley, se deber expedir la norma correspondiente para la ejecucin de la
expropiacin, as de tratarse del Poder Ejecutivo ser una Resolucin Suprema con
el voto aprobatorio del Consejo de Ministros. En el caso de los gobiernos
regionales, la norma correspondiente de acuerdo a la legislacin de la materia
(ordenanza regional) y en el caso de los gobiernos locales, un Acuerdo de Concejo.
El sujeto expropiante debe llegar a un trato directo con el sujeto expropiado,
siempre y cuando exista el informe registral correspondiente, no existan
duplicidades registrales o proceso judicial en que se discuta la propiedad del
inmueble. Reunidos estos requisitos se le cursa una carta notarial al sujeto pasivo
que contiene una oferta igual al monto del valor comercial actualizado del
inmueble a expropiarse ms un porcentaje equivalente al 5% de dicho valor por
concepto de indemnizacin justipreciada.
El sujeto pasivo podr en un plazo de 15 das tiles de recibida la comunicacin de
la oferta, presentar al sujeto activo su aceptacin, por lo que el sujeto activo tiene
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292
un plazo de 45 das para cancelar la suma establecida, con lo que se da por
culminado el proceso de expropiacin.
Si el sujeto pasivo opta por no aceptar el trato directo deber presentar una
justificacin debidamente documentada de la compensacin de los perjuicios que
hubiere, en el plazo de 20 das contados a partir de la publicacin de la resolucin
expedida por el sujeto activo. En el mismo plazo el sujeto pasivo podr comunicar
su decisin de acudir a la va arbitral, de no hacerlo, el sujeto activo acude a la va
judicial.
NULIDAD
El sujeto pasivo de la expropiacin puede demandar judicialmente la nulidad de la
expropiacin cuando sta no tenga como sujeto activo al Estado, o cuando la ley
que la contenga no seale la necesidad pblica o seguridad nacional que justifique
la expropiacin.
No procede plantear la nulidad cuando hay allanamiento expreso o tcito a la
demanda de expropiacin.

EL USUFRUCTO
CONCEPTO
Es el derecho real que otorga las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un
bien ajeno. Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades. El
usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo dispuesto
en los artculos 1018 a 1020 (art. 999 C.C).
FORMAS DE CONSTITUCIN (art. 1000 C.C.)
1. Por Ley.
2. Contrato o acto jurdico unilateral.
3. Testamento.

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293
CARACTERSTICAS
1. Es un derecho temporal (art. 1001 C.C).
*Para personas jurdicas no excede de 30 aos.
*Para inmuebles de valor monumental de propiedad del Estado que sean materia
de restauracin con fondos de persona natural o jurdica es de 99 aos.
2. Deja a salvo la sustancia de las cosas, por eso se da en bienes no
consumibles (a excepcin del cuasiusufructo).
DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO
Derecho a percibir los frutos que produce el bien: naturales y mixtos pendientes al
comenzar el usufructo (art. 1016 C.C).
DEBERES DEL USUFRUCTUARIO
1. Realizar un inventario y tasacin de los bienes muebles, salvo que haya sido
expresamente eximido de esa obligacin por el propietario que no tenga
heredero forzoso (art. 1006 C.C).
2. Prestar la garanta sealada en el ttulo constitutivo de su derecho o la que
ordene el juez, cuando ste encuentre que puede peligrar el derecho del
propietario (art.1007 C.C).
3. Explotar el bien en la forma normal y acostumbrada (art. 1008 C.C).
4. No realizar modificaciones sustanciales del bien o de su uso (art. 1009 C.C.).
5. Pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos que
graven los bienes.
6. Devolver el bien al propietario al finalizar el usufructo.
EXTINCIN Y MODIFICACIN (art. 1021 C.C)
1. Cumplimiento de los plazos mximos que prev el art. 1001 o del
establecido en el acto constitutivo. Para la doctrina, una causal de
extincin el cumplimiento de la condicin.
2. Prescripcin extintiva, por el no uso del derecho durante 5 aos.
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294
3. Por consolidacin del usufructo con la propiedad.
4. Por muerte o renuncia del usufructuario.
5. Destruccin o prdida total del bien.
6. Abuso que el usufructuario haga de su derecho, enajenando o
deteriorando los bienes o dejndolos perecer por falta de reparaciones
ordinarias. En este caso el juez declara la extincin.
EL USO Y HABITACIN. LA SUPERFICIE
USO
Es el derecho real que faculta a usar o servirse de un bien no consumible (art.1026
C.C).
HABITACIN
Cuando este derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para que sirva de
morada (art. 1027 C.C).
SUPERFICIE
Es la facultad con que cuenta el superficiario de gozar temporalmente de una
construccin en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo, siempre
que no exceda de 99 aos. Al finalizar, el derecho de superficie, el propietario del
suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo que se
pacte lo contrario (cfr. art. 1030 C.C).
LAS SERVIDUMBRES: CONCEPTO, CLASES, CARACTERSTICAS.
EXTINCIN
CONCEPTO
Objetiva: Es un derecho real que permite que el propietario de un predio se
beneficie de otro predio que no es suyo.
Subjetiva: Es el gravamen que se le impone a un predio en beneficio de otro
predio (Art. 1035 C.C.).
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295
Se advierte que para una parte de la doctrina es un derecho real que permite que el
propietario de un predio se beneficie de otro que no es suyo. Nuestro CC, por su
parte, la define como el gravamen que se le impone a un predio en beneficio de
otro predio (art. 1035).
CLASES DE SERVIDUMBRES
1. Aparentes e inaparentes.- Las primeras son aquellas que se encuentran
continuamente a la vista, como la de trnsito cuando se hace por una senda o
por una puerta especialmente destinada a l (art. 1040). Las inaparentes son
aquellas que no se conocen por una seal exterior, como la de un acueducto.
2. Continuas y discontinuas.- Las primeras son aquellas que para su ejercicio no
requieren de un hecho actual del hombre. Las Discontinuas, son las que
suponen un hecho actual del hombre y se ejercen durante intervalos ms o
menos largos de tiempo. La servidumbre de trnsito, sacar agua de un pozo a
travs de un predio, etc.
3. Positivas y negativas.- La primera impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer algo al dueo del predio dominante, como las
servidumbres de acueducto, de trnsito, etc. La negativa, impone al propietario
del predio sirviente una carga de no hacer, que si no fuera por la existencia de
la servidumbre le sera lcito. La servidumbre de luz, de no edificar hasta cierta
altura.
CARACTERSTICAS
1. Son inseparables de ambos predios.
2. Se transmiten con los predios.
3. Subsisten cualquiera sea su propietario.
4. Son perpetuas salvo disposicin legal o pacto en contrario.
5. Son indivisibles.

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296
EXTINCIN
1. Por el no uso durante 5 aos (art. 1050 C.C).
2. Por destruccin total, voluntaria o involuntaria, de cualquiera de los
edificios, dominante o sirviente, sin mengua de las relativas al suelo.

DERECHOS REALES DE GARANTA
Para el civilista espaol Jos Luis Lacruz Berdejo es la adscripcin de uno o varios
bienes determinados del deudor o de un tercero- a la satisfaccin, mediante su valor
en venta, de un determinado crdito; y ello, con carcter preferente y cualquiera que
sea el patrimonio en que se encuentren

BREVE RESEA DE LA LEY DE GARANTA MOBILIARIA (LEY 28677)
Todos los artculos del CC referidos a la prenda fueron derogados con la
promulgacin de esta ley que ha corregido la deficiente regulacin de la garanta
prendara en nuestro pas que se evidenciaba en la cantidad y diversidad de
prendas existentes, la multiplicidad de registros y la imposibilidad de que la
prenda se constituyera sobre toda clase de bienes muebles.

LA ANTICRESIS (art. 1091)
Por la anticresis se entrega un inmueble en garanta de una deuda, concediendo al
acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos
FORMALIDADES
El contrato se otorga por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, expresando la
renta del inmueble y el inters que se pacte (art. 1092 C.C).


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297
IMPUTACIN DE LA RENTA DEL INMUEBLE
La renta del inmueble se aplica al pago de los intereses y gastos, y el saldo al capital
(art. 1093 C.C).
OBLIGACIONES DEL ACREEDOR ANTICRTICO
Las obligaciones del acreedor son las mismas del arrendatario, excepto la de pagar la
renta (Art. 1094 C.C).
RETENCIN DEL INMUEBLE POR OTRA DEUDA
El acreedor no puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le concedi este
derecho (art. 1095 C.C).

LA HIPOTECA
DEFINICIN
El Cdigo Civil vigente en su artculo 1097 seala:
Por la hipoteca se afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de
cualquier obligacin propia o de un tercero. La garanta no determina
la desposesin, y otorga al acreedor los derechos de persecucin,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
Segn Guillermo Cabanellas es el derecho real constituido en seguridad y de un
crdito en dinero sobre los bienes inmuebles que continan en poder del deudor y
agrega: esta palabra es de origen griego y significa gramaticalmente superposicin.
Paul Laurent la define como el derecho real que afecta a los inmuebles asegurando
el cumplimiento de una obligacin.
CARACTERES JURDICOS
Entre los ms saltantes tenemos:
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298
- Es un derecho real, accesorio e indivisible que grava la propiedad inmueble.
Asimismo depende de una obligacin principal cuyo cumplimiento
garantiza y afecta la totalidad del bien.
- Tiene naturaleza temporal.
- Se constituye por convencin entre las partes (hipoteca convencional) o por
disposicin de la ley (hipoteca legal).
- Es necesariamente onerosa.
REQUISITOS VIGENTES
El Cdigo Civil vigente en su artculo 1099 seala:
1. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para ese efecto
conforme a ley.
2. Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
3. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en
el registro de la propiedad inmueble
EXTENSIN
El Cdigo Civil vigente en su artculo 1101 seala:
La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien
hipotecado, a sus accesorios, y al importe de las indemnizaciones de los
seguros y de la expropiacin, salvo pacto distinto.
RANGO DE LA HIPOTECA
Este tema se desarrolla en tres artculos de nuestro Cdigo Civil que en su art.
1112 seala:
Las hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad
conforme a la fecha de registro salvo cuando se ceda su rango.
Marina Marini de Vidal acota al respecto: ahora bien, si habiendo sido inscritas dos
hipotecas sobre un mismo inmueble, una antes que la otra, de modo que les
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299
corresponde el primero y segundo grado o rango, respectivamente, si la de primer
grado caduca por cualquier causa, la de segundo pasar automticamente a ocupar
su lugar y se convertir as en hipoteca de primer grado, es decir, que habr
avanzado en su alcance respecto del valor del inmueble.


El CC en su art. 1113 seala:
No se puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda y
ulteriores hipotecas
Y en su art. 1114 refiere:
El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor
hipotecario. Para que la cesin produzca efecto contra el deudor se
requiere que ste la acepte o que le sea comunicada fehacientemente.

EXTINCIN DE LA HIPOTECA
El CC en su artculo 1122 dispone:
La hipoteca se acaba por:
1. Extincin de la obligacin que garantiza.
2. Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin
3. Renuncia escrita del acreedor
4. Destruccin total del inmueble
5. Consolidacin
EFECTOS DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA POR ESCRITURA PBLICA
PERO NO INSCRITA
Normativamente se establece que la forma en que se debe constituir la hipoteca: la
escritura pblica (art. 1097-CC) y entre sus requisitos de validez se estipula su
asiento en el registro de la propiedad inmueble (art. 1099, inc. 3).
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300
Doctrinariamente, algunos autores afirman que la validez de la hipoteca es
independiente de su registro, en cambio, la mayora reafirma lo consignado en la
norma. Por eso, tendencialmente se viene otorgando importancia al acto inscrito
como prueba de existencia de la hipoteca.
Arias-Schreiber nos recuerda que la inscripcin reposa en el principio de
publicidad, mxima garanta que evita las hipotecas ocultas.
LAS HIPOTECAS LEGALES: CASOS
Es el gravamen impuesto por la ley a favor de determinados personas para poder
asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones. Conceden prioridad
frente a otro acreedor.
El CC en su artculo 1118 observa:
Adems de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las
siguientes:
1. La del inmueble enajenando sin que su precio haya sido pagado totalmente o
haya sido con dinero de un tercero.
2. La del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya proporcionado
trabajo o materiales por el contratista y por el monto que el comitente se
haya obligado a pagarle.
3. La de los inmuebles adquiridos en una participacin con la obligacin de
hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.

EJECUCIN EXTRAJUDICIAL DE HIPOTECAS (Decreto Legislativo N 495)
Cuando se constituya hipoteca (contemplada en el Cdigo Civil o la hipoteca
popular), el deudor podr, en el mismo instrumento, convenir con el acreedor y
otorgar poder especial e irrevocable a un mandatario para que ste, en su nombre
y representacin, venda el bien en caso de incumplimiento de la obligacin. El
mandatario podr ser un banco, un notario pblico, un alcalde, una organizacin
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301
de pobladores o cualquier otra persona natural o jurdica que goce de confianza de
ambas partes. En ningn caso el mandatario es el acreedor hipotecario.
Es nula toda venta que se realice en precio menor a las dos terceras partes del
valor comercial del bien establecido en el contrato de hipoteca, actualizado a la
fecha de tasacin de acuerdo a los ndices establecidos por el Instituto Nacional de
Estadstica.
Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejar constancia el acreedor
mediante carta notarial dirigida al deudor y al mandatario, ste proceder a la
venta, el mandatario estar obligado a consignar a la orden del juez de primera
instancia de turno, el importe de la venta del bien dentro de los 3 das siguientes al
cobro de dicho precio. Salvo pacto en sentido contrario, si transcurriesen 30 das
contados desde la entrega de la carta notarial prevista en el artculo anterior y no
se hubiese suscrito el contrato de venta del bien hipotecado, el acreedor tendr
expedito su derecho para ejecutar judicialmente el bien.

EL DERECHO DE RETENCIN
Es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar su
posesin hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa.
El art. 1123 CC, al tenor, indica lo siguiente:
Por el derecho de retencin un acreedor detiene en su poder el bien de
su deudor si su crdito no est suficientemente garantizado. Este
derecho procede en los casos en que lo establece la ley o cuando haya
conexin entre el crdito y el bien que se retiene.




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302

VII. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
RELACIN OBLIGATORIA
Es un vnculo jurdico de corte intersubjetivo, por el que se establece un nexo entre
sujetos a partir de la prestacin a cumplirse que puede ser de dar, hacer o no hacer
y que slo surtir efectos jurdicos entre ellos, no alcanzando a terceros.
Segn Dieter Medicus las tambin denominadas relaciones obligacionales pueden
darse pactarse en trminos inmediatos, posteriores, al contado, a crdito,
continuos, peridicos afirmando en consecuencia que el tiempo solo es algo
accesorio para la prestacin.
54

CLASIFICACIONES
El Cdigo Civil peruano clasifica la relacin obligatoria de la siguiente manera:
De acuerdo al tipo de prestacin
- De dar.
- De hacer.
- De no hacer.
De acuerdo al nmero de prestaciones
- Prestacin nica.
- Prestaciones conjuntivas.
- Prestaciones alternativas.
- Prestacin facultativa.


54
MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales. Vol. I .Casa Editorial Bosch. Barcelona,
1995. Pg. 11
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303
De acuerdo al nmero de sujetos
- Relacin obligatoria simple.
- Relacin obligatoria plurisubjetiva
De acuerdo a la naturaleza de la prestacin
- Obligaciones divisibles e indivisibles.
De acuerdo a la forma de organizacin de los sujetos
- Obligaciones mancomunadas y solidarias.

CONCURSO DE ACREEDORES EN BIENES MUEBLES E INMUEBLES
Es factible que un mismo sujeto se obligue frente a varios en la entrega de un
mismo bien mediante relaciones obligatorias distintas. Se produce, entonces, un
conflicto de intereses entre varios acreedores que reclaman su entrega.
El CC establece la solucin de dicho conflicto indicando cul de los acreedores debe
ser preferido en la entrega. Para ello distingue entre:
1. Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble o sobre un
mismo bien mueble (arts. 1135 y 1136)
El orden de preferencia es el siguiente:
- El acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito;
- Si an no ha habido inscripcin, el acreedor de buena fe con ttulo que
conste de documento de fecha cierta ms antigua.
- El acreedor de buena fe con el ttulo de fecha anterior.
2. Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble
Se tiene el siguiente orden de prelacin:
- El acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sido primeramente inscrito.
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304
- Si no ha mediado inscripcin, el acreedor de buena fe con ttulo que conste
de documento de fecha cierta ms antigua.
- Por ltimo, el acreedor de buena fe con el ttulo de fecha anterior.

LA TEORA DEL RIESGO: CONSECUENCIAS
Cuando se contrae una relacin obligatoria cuya ejecucin se difiere en el tiempo
existe, entre otros, el riesgo de la imposibilidad sobreviviente de la prestacin. En
tal sentido, corresponde a alguna de las partes o ambas atribuir dicho riesgo.
Cuando las partes lo han omitido, debemos acudir al Cdigo Civil que de manera
supletoria realiza la asignacin de riesgo.
El criterio habitual de asignacin del riesgo es la culpa. En tal sentido, la parte que
torne imposible la prestacin asumir el riesgo de la imposibilidad. Cuando no sea
posible utilizarlo se recurre a otros. As, por ejemplo, la presuncin de prdida o
deterioro del bien por parte del deudor, salvo prueba en contrario (art. 1139).
Consecuencias de la imposibilidad sobreviniente
a) El deudor deja de estar obligado a la ejecucin de la prestacin que se torn
imposible.
b) Si el riesgo es asumido por el deudor, los daos y perjuicios son asumidos
por este. En mrito a esto, el deudor tambin debe pagar una indemnizacin
de daos y perjuicios a favor del acreedor. Pasa lo mismo si el riesgo es
asumido por este ltimo.

CESIN DE CRDITOS: CONCEPTO, LIMITACIONES Y REQUISITOS
La cesin de crditos se ubica dentro de la transferencia inter vivos de los derechos.
El Cdigo Civil de 1984 para la transferencia del crdito adopta el sistema del ttulo
y del modo, que requiere para la transferencia del derecho dos actos distintos pero
dependientes. En palabras de Luciano Barchi Velaochaga: un primer acto llamado
ttulo que es un acto de obligacin, es decir, un contrato con funcin traslativa que
genera la obligacin de transferir el derecho. Un segundo acto, llamado modo, que es
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305
un acto de disposicin; a travs del cual se realiza la obligacin de transferir
contrada con el ttulo y, por tanto, se transfiere el derecho.


El art. 1206 del CC la define as:
La cesin es el acto de disposicin en virtud del cual el cedente
transmite al cesionario el derecho a exigir la prestacin a cargo de su
deudor, que se ha obligado a transferir por un ttulo distinto. La cesin
puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor.
LIMITACIONES A LA CESIN
El CC en su artculo 1210 seala:
La cesin no puede efectuarse cuando se opone a la ley, a la
naturaleza de la obligacin o al pacto con el deudor. El pacto por el
que se prohbe o restringe la cesin es oponible al cesionario de buena
fe, si consta del instrumento por el que se constituy la obligacin o se
prueba que el cesionario lo conoca al momento de la cesin.
REQUISITOS
a) Que exista una obligacin.
b) Que sea por escrito.
c) Que se transmita el derecho a un tercero (cesionario).
d) Que no se oponga a la ley.
e) Que sea comunicada al deudor (cedido).
f) Que no exista un pacto non cedendo (que no haya un acuerdo convencional
entre el cedente y el cedido que la prohba).
EL PAGO
Etimolgicamente proviene del latn pavare que significa apaciguar, aplacar, por lo
que en base a esta connotacin es posible indicar que el acreedor atena su
preocupacin al ser satisfecho con la cancelacin de lo adeudado.
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306
Para Louis Josserand el pago es el medio de extincin por excelencia de las
obligaciones y constituye el desenlace normal de la obligacin.
55

El CC en su artculo 1220 seala:
Se entiende efectuado el pago solo cuando se ha ejecutado
ntegramente la prestacin.
PRINCIPIOS
a) Identidad de la prestacin.- Desde el Derecho Romano constituye un
principio general de ejecucin de la prestacin, por el cual el objeto de pago
debe ser el mismo al que originalmente se oblig el deudor lo que supone la
entrega de la cosa prometida y no otra aun cuando sea de mayor valor.
Segn Ernesto Wayar el objeto de cumplimiento debe ser sustancialmente
idntico al objeto debido.
Este principio se precepta en el art. 1132 de nuestro Cdigo Civil:
El acreedor de bien cierto no puede ser obligado a recibir otro, aunque
ste sea de mayor valor.
Sin embargo cabe anotar que este principio de identidad tiene ciertas excepciones
como:
- En las obligaciones facultativas cuando el deudor ejerce la facultad de
sustituir el objeto del pago (la prestacin principal) por una accesoria,
cuando la prestacin resulta nula o imposible de cumplir.
- Cuando se trata de obligaciones contradas en moneda extranjera y que
pueden ser canceladas en moneda nacional al valor de cambio de venta del
da y lugar de vencimiento de la obligacin (art. 1237-CC).
b) Integridad o indivisibilidad de la prestacin.- El deudor debe efectuar el
pago completo, es decir, este debe ser cuantitativamente igual al objeto del
crdito. De ah que, el acreedor no puede ser obligado a aceptar una
cantidad menor o fraccionada (integridad); por lo tanto en mrito a este

55
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo IV. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1950, Pg. 350.
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307
principio se impide que el deudor pueda efectuar pagos parciales cuando no
est autorizado.
Este principio cuenta con los siguientes fundamentos:
- El principio de autonoma de la voluntad. Si las partes convienen en que el
pago ser ntegro no pueden apartarse de lo pactado.
- El respeto al inters del acreedor, inspirado en Pothier.
La intangibilidad de la relacin obligatoria una vez constituida, en consiguiente sus
condiciones no pueden ser alteradas unilateralmente por las partes, salvo los casos
previstos en la ley.
Est contenido en el art. 1220 de nuestro Cdigo Civil.
Las excepciones a este principio se expresan de la siguiente manera:
- Acuerdo de voluntades.- El acreedor y el deudor pueden pactar que la
obligacin se cancele en partes. Ej. Venta de un inmueble en cuotas
peridicas por el plazo de 10 aos.
- Por autorizacin legal.- Cuando se encuentra establecido en la propia ley. Ej.
Si una deuda tiene una parte lquida e ilquida, el acreedor puede exigir el
pago de la primera, sin esperar a que se liquide la segunda (art.1221 CC)
- Por autorizacin judicial.- En virtud de la potestad judicial, se puede
conceder al deudor el beneficio del pago fraccionado y peridico.
EFECTOS
El pago tiene efectos normales y excepcionales. De Casso y Romero indica los
efectos normales del pago son la extincin de la obligacin y la liberacin del deudor.
Y los efectos excepcionales del pago nacen dela subrogacin.
56
Otra repercusin es
que el deudor tenga derecho a la devolucin o cancelacin de las garantas que
hubiera dado.

56
De Casso y Romero, Ignacio. Diccionario de Derecho Privado. Tomo II. Editorial Labor S.A.
Barcelona, 1954. Pg. 288.

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308

INTERESES
A criterio de Ferrero Costa: los intereses constituyen los frutos civiles que puede
producir cualquier bien o prestacin, sea o no una suma de dinero, por lo que se
aplican a toda clase de deudas. Por su parte, Hinostroza Minguez considera que el
inters representa un rendimiento o ganancia que se obtiene peridicamente y que se
deriva de una prestacin principal de dar suspendida en el tiempo.
El inters tiene un carcter accesorio, pues depende de una prestacin principal y
se puede separar de esta con su capitalizacin. Los intereses, tambin, tienden a
conservar el valor patrimonial de la prestacin a travs de la actualizacin de su
valor.
La medida del inters nos permite determinar la licitud o ilicitud de la conducta
(usura).
CLASES DE INTERESES
Nuestro CC considera en su artculo 1242 dos clases de intereses: compensatorio y
moratorio.
Inters compensatorio
El inters es compensatorio cuando constituye la contraprestacin por el uso del
dinero o de cualquier otro bien.
La parte que se ve favorecida con la prestacin tiene la obligacin de retribuir a la
otra parte con este inters por la facilidad del beneficio econmico y el tiempo
transcurrido.
Asimismo de este artculo se desprende que no solo el dinero genera este tipo de
inters sino tambin cualquier otro bien. Ej. Prestacin de suministro.
Inters moratorio
Es moratoria cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago.
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309
Hinostroza Minguez expresa que los intereses moratorios se devengan por el
retraso en el pago. El inters moratorio no excluye la indemnizacin.
57

Palacio Pimentel menciona que la mora es el retardo culposo o doloso en el
cumplimiento de una obligacin unido a la intimacin o requerimiento de parte del
acreedor
ANATOCISMO O CAPITALIZACIN DE INTERESES
Se encuentra legislado en los artculos 1249 y 1250 del CC que sealan:
No se puede pactar la capitalizacin de intereses al momento de
contraerse la obligacin, salvo que se trate de cuentas mercantiles,
bancarias o similares.
Es vlido el convenio sobre capitalizacin de intereses celebrado por
escrito despus de contrada la obligacin, siempre que medie no
menos de un ao de atraso en el pago de los intereses.
La capitalizacin de los intereses favorece la usura. La ley trata de evitarla y
establece que procede al ao de atraso y por documento escrito, aunque no exige
escritura pblica. A pesar de esto, algunas entidades financieras no respetan el
plazo legal establecido con lo que se perjudica al deudor.

FORMAS DE PAGO
Pago por consignacin
Presupuestos legales para que proceda la consignacin
De acuerdo con el art. 1251 del C.C. para que proceda el pago por consignacin se
requiere:
1. Que haya un ofrecimiento de pago.
2. Que, respecto del acreedor, concurran los supuestos del artculo 1338
injustificadamente se haya negado a recibir el pago. Se entiende que hay

57
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia civil. Tomo IV. Editorial FECAT, 1977. Pg. 156

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310
negativa tcita en los casos de respuestas evasivas, de inconcurrencia al
lugar pactado en el da y hora sealados para el cumplimiento, cuando se
rehse a entregar recibo o conductas anlogas.
Ofrecimiento judicial de pago, consignacin y oposicin
El ofrecimiento judicial de pago y la consignacin se tramitan como proceso no
contencioso.
La oposicin al ofrecimiento extrajudicial y, en su caso, a la consignacin efectuada,
se tramitan en el proceso contencioso que corresponda a la naturaleza de la relacin
jurdica respectiva (art. 1253-CC).
Pago con subrogacin
Este pago conlleva la sustitucin o reemplazo del acreedor primigenio por un
tercero que ha satisfecho las obligaciones del deudor, por el cual la prestacin del
deudor sigue latente a favor del tercero. De manera que el deudor deja de estar
atado a su acreedor originario, para ligarse a este ltimo que efecto el pago de su
obligacin cierta, expresa y exigible establecindose una extincin de la obligacin
con el primer acreedor, pero mantenindose respecto al nuevo acreedor que
desplaz a uno de los sujetos de la obligacin.
Los sujetos que intervienen en esta relacin obligacional son:
a) DEUDOR.- Persona vinculada y obligada con el acreedor originario y,
posteriormente, con el tercero que efecte el pago.
b) SUBROGANTE.- Acreedor primigenio, satisfecho en su prestacin por el
tercero.
c) SUBROGADO.- Es el tercero que satisface la obligacin del deudor ante el
subrogante convirtindose as en el nuevo acreedor.

Efectos de la subrogacin en obligaciones indivisibles y solidarias
Se encuentran establecidos en el artculo 1262 del CC que prescribe:
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311
La subrogacin sustituye al subrogado en todos los derechos, acciones
y garantas del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiese
pagado.
En otros trminos, la norma postula lo siguiente:
a) La extincin total o parcial de la obligacin del deudor frente al acreedor
subrogante.
b) La nueva obligacin del deudor con el acreedor subrogado por el monto
pagado.
c) Los derechos del acreedor subrogado (exigencia del monto pagado y
cumplimiento de la prestacin en la forma y modo pactado en la obligacin
primigenia), las acciones que puede entablar para procurarse el pago de la
prestacin (acudir al Poder Judicial o a los medios alternativos de
resolucin de conflictos) y la transmisin de todas las garantas que
estuvieran a favor del acreedor primigenio (anticresis, hipoteca, fianza, etc.)
TIPOS DE SUBROGACIN
Nuestra legislacin regula dos clases de subrogacin que se relaciona con las
fuentes de las obligaciones. As tenemos:
a) Subrogacin legal.- Es aquella que no nace de la voluntad de las partes,
sino que tiene su origen en la ley y obra de pleno derecho. Segn Guilermo
Borda hay subrogacin legal cuando el pagador sustituye al acreedor
pagado en todos sus derechos y acciones, por la sola disposicin de la ley, y sin
necesidad de conformidad del acreedor o del deudor
58

Se encuentra prevista en el artculo 1260 del Cdigo Civil que expresa lo siguiente:
La subrogacin opera de pleno derecho en favor:
1. De quien paga una deuda a la cual estaba obligado, indivisible o
solidariamente, con otro u otros.

58
BORDA, Guillermo. Manual de Obligaciones. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1993.
Pg.339.
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312
2. De quien por tener legtimo inters cumple la obligacin.
3. Del acreedor que paga la deuda del deudor comn a otro acreedor que le es
preferente.
b) Subrogacin convencional.- Proviene de la voluntad de las partes
expresada en la relacin obligacional. Se contempla en el artculo 1261 del
Cdigo Civil y ocurre en los siguientes casos:
1. Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye en sus
derechos.
2. Cuando el tercero no interesado en la obligacin paga con aprobacin
expresa o tcita del deudor.
3. Cuando el deudor paga con una prestacin que ha recibido en mutuo y
subroga al mutuante en los derechos el acreedor, siempre que el contrato
de mutuo se haya celebrado por documento de fecha cierta, haciendo
constar tal propsito en dicho contrato y expresando su procedencia al
tiempo de efectuar el pago.
IMPUTACIN DE PAGO
Consiste en la expresa determinacin por cualquiera de las partes sobre la
aplicacin del pago que el deudor efecta cuando existen obligaciones de igual
Naturaleza. Solo es aplicable cuando entre acreedor y deudor existe una
pluralidad de deudas.
La imputacin al pago se practica, tambin, de acuerdo a un orden de imputacin
convencional (primero gastos e intereses, luego capital con acuerdo del acreedor)
o legal (criterios de menor garanta, mayor onerosidad, antigedad de la deuda
sino proporcionalmente) tal y como lo establecen los arts. 1257 y 1259 del CC.
DACIN EN PAGO
Denominada datio in solutum en el Derecho Romano. Consiste en la sustitucin que
hace el deudor con el consentimiento del acreedor de la cosa debida por otra a fin
de extinguir la obligacin.El pago queda efectuado, entonces, cuando el acreedor
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313
recibe como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba
cumplirse (art. 1265- CC). En ese sentido, el deudor puede liberarse con una
prestacin distinta a la convenida.

PAGO INDEBIDO
Es aquel que se realiza por error de hecho o de derecho cuando un sujeto entrega a
otro algn bien o cantidad en pago. En este caso, aqul puede exigir la restitucin
de quien la recibi.
Ahora bien, si el receptor creyendo de buena fe que el pago se haca por cuenta de
un crdito legtimo y subsistente, hubiese inutilizado el ttulo, limitado o cancelado
las garantas de su derecho o dejado prescribir la accin no est obligado a
restituir el bien. Por lo que, el que pag indebidamente solo podr dirigirse contra
el verdadero deudor (art. 1268-CC).
En caso sea de mala fe, el que acepta un pago indebido deber abonar el inters
legal cuando se trate de capitales, frutos percibidos o que ha debido percibir desde
la fecha del pago indebido.
Adems, responde de la prdida o deterioro que haya sufrido el bien por cualquier
causa, y de los perjuicios irrogados a quien lo entreg, hasta que lo recobre.
Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa no imputable
habra afectado al bien del mismo modo si hubiera estado en poder de quien lo
entreg (art. 1269).
El pago indebido puede darse en los siguientes supuestos:
a) EL DOBLE PAGO.-Cuando se paga una deuda que ya estaba cancelada.
b) EL PAGO EN DEMASA.-Cuando se paga ms de lo debido, de modo que se
puede solicitar la restitucin del excedente.
c) EL PAGO DE UNA DEUDA SUJETA A UNA CONDICION AUN PENDIENTE.-
Quien contrae una deuda bajo condicin y paga sin que aquella se d.

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314
MODOS DE EXTINCIN DE LA OBLIGACIN:
NOVACIN
En la novacin se extingue una obligacin (primitiva u originaria) en razn de su
sustitucin por una nueva que puede importar varias posibilidades:
- aparicin de un nuevo acreedor o de un nuevo deudor
- cambio en la prestacin, en su objeto o en su ttulo.
COMPENSACIN
Tambin se le denomina doble pago abreviado. Partiendo de la base de la
existencia de las obligaciones recprocas en la que X es acreedor de Y y otra
relacin en la que Y es acreedor de X, por ejemplo: en la primera obligacin por el
pago de 10 000 soles y en la segunda por el pago de 15 000 soles. Asumiendo que
ambas obligaciones son exigibles no parece muy justificado que se produzca un
desembolso, por ejemplo, en la primera obligacin: por parte de Y de 10 000 para
que a continuacin lo que haga X sea aumentarle 5 000 y pagarle a Y. Habra all un
desplazamiento innecesario de dinero. La figura de la compensacin lo que busca
es evitar esto, no slo en relacin al dinero, sino en general respecto de
prestaciones fungibles y consumibles que conforman las situaciones bsicas en la
que pueden presentarse esta figura.
CONDONACIN
La condonacin es un medio de extincin de las obligaciones por la cual el
acreedor conviene con el deudor en dar por concluida la obligacin pendiente sin
contraprestacin alguna:
Artculo 1295.- Extincin de obligacin por condonacin
De cualquier modo que se pruebe la condonacin de la deuda efectuada de comn
acuerdo entre el acreedor y el deudor, se extingue la obligacin, sin perjuicio del
derecho de tercero.

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315
CONSOLIDACIN
La consolidacin es la ocurrencia de una situacin que impide el cumplimiento de
la obligacin por imposibilidad material o confusin. Esta ltima importa la
reunin en una misma persona de las calidades incompatibles de acreedor y de
deudor que, generalmente, sucede por efecto de una sucesin y puede ser total o
parcial.
El art. 1301- CC se refiere a que si la consolidacin cesa, se restablece la separacin
de las calidades de acreedor y deudor, entonces, la obligacin extinguida renace
con todos sus accesorios, sin perjuicio del derecho de terceros. La nica forma para
que se cumpla este supuesto sera renunciar a la herencia.

LA TRANSACCIN
Es la transformacin de una situacin jurdica dudosa o litigiosa por otra segura
mediante concesiones recprocas de las partes que suponen el reconocimiento
parcial de la pretensin o del derecho propio. De tal suerte, que resulta
indispensable que cada parte sacrifique parte de esos derechos o pretensiones, no
siendo necesario que sean equivalentes. La transaccin, en este sentido, operara
de modo objetivo, pues buscar resolver el conflicto antes de que se pronuncie el
operador jurisdiccional.

CONTENIDO Y FORMA DE LA TRANSACCIN



EL Cdigo Civil vigente en su artculo 1303 seala:
La transaccin debe contener la renuncia de las partes a cualquier
accin que tenga un contra otra sobre el objeto de dicha transaccin.
La norma en mencin refiere que el contenido de la transaccin es una renuncia
por la que una parte desiste del poder de incoar una accin contra la otra con el
propsito de evitar un litigio. Por otro lado, la otra parte asume sus obligaciones y,
eventualmente, puede hacer surgir una nueva.
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316
Respecto a la forma, la transaccin ha de constar por escrito en documento
privado.
El Cdigo Civil vigente en su artculo 1304 seala:
La transaccin debe hacerse por escrito, bajo sancin de nulidad o por
peticin al juez que conoce el litigio.
CLASES DE TRANSACCIN
Se advierte dos clases: judicial y extrajudicial.
El Cdigo Civil vigente en su artculo 1312 seala:

La transaccin judicial se ejecuta de la misma manera que la
sentencia y la extrajudicial, en la va ejecutiva.
Transaccin judicial
En opinin de Ticona Postigo se puede entender que es el convenio celebrado por
las partes mediante el cual ponen fin a una controversia judicial materia de la litis.
59

Significa dar por concluido anticipadamente un proceso en curso (art. 334 del
Cdigo Procesal Civil). En este caso, la norma adjetiva es muy clara en su
procedimiento: las partes formulan su pedido por escrito en el que consta la
transaccin y certifican sus firmas entre el secretario del juzgado para que,
posteriormente, dicho documento sea homologado por el juez y adquiera la calidad
de cosa juzgada ponindole punto final al proceso.
Transaccin extrajudicial
Es un convenio que tiene categora de ttulo ejecutivo y presenta la particularidad
de que las partes voluntariamente finalizan un asunto dudoso o litigioso sin llegar
a un proceso judicial.
Para mayor idoneidad del documento privado, las partes pueden legalizar sus
firmas notarialmente con lo que, adems, adquirira fecha cierta.

59
TICONA POSTIGO, Vctor. Cdigo Procesal Civil. 3ra. Edicin. Edit. GRIJLEY. Lima, 1996, Pg. 857.

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317
RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE TRANSIGIR
Tanto en el CC como en el CPC se presentan algunas restricciones a la facultad de
transigir y son las siguientes:
a) A LOS REPRESENTANTES DE AUSENTES E INCAPACES.- De acuerdo con el
art. 1307 del CC, los representantes de estas personas pueden transigir con
autorizacin del juez.
b) TRANSACCIN DEL ESTADO Y OTRAS PERSONAS DE DERECHO PBLICO.-
Los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Pblico, los
rganos Constitucionales Autnomos, los gobiernos regionales y locales y
las universidades solo pueden transigir previa aprobacin expresa de la
autoridad o funcionario competente (art. 336- CPC).

LA INEJECUCIN DE OBLIGACIONES
Por diferentes razones, el acreedor no recibe el bien convenido en la relacin
previamente constituida, con lo cual se configurara e supuesto de inejecucin de
obligaciones.

POR HECHOS NO IMPUTABLES AL DEUDOR: CASO FORTUITO O DE
FUERZA MAYOR Y HECHO DE UN TERCERO
CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR
Se considera que de acaecer una circunstancia de fuerza mayor prima la
subjetividad particular que trata de justificarse dentro de los lmites aceptables de
una causalidad que pudo ser evitada. En contraste, el caso fortuito o hecho
imprevisto tiene un carcter prevalentemente objetivo, pues es completamente
extrao para el deudor.


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318
EL HECHO DE UN TERCERO
Por el hecho de un tercero no slo tiene que pensarse en las hiptesis de dolo o
culpa Tambin podra encontrarse un supuesto de responsabilidad objetiva. Si
bien es cierto que en materia de responsabilidad civil extracontractual, el hecho de
un tercero solo genera un supuesto de ruptura del nexo causal. En la
responsabilidad civil por inejecucin de las obligaciones extingue la obligacin del
deudor y se puede presentar la posibilidad de que el acreedor se dirija
directamente, por va extracontractual, al tercero por haber lesionado su derecho
de crdito.
LA MORA
La teora de la mora se ha edificado sobre la base de una hiptesis de lesin del
crdito por parte del deudor. La doctrina ha asimilado dicha teora a la falta de
colaboracin del acreedor en la satisfaccin de su propio inters.
Sabater Bayle precisa que "existen dos concepciones sobre la mora: una unitaria,
que afirma que el concepto de mora es nico, si bien existen dos clases de mora (del
deudor y del acreedor); y otra dualista, que propugna la escisin conceptual de la
mora del deudor y de la mora del acreedor como figuras autnomas e
independientes".
CLASES DE MORA
Existen dos clases de mora:
a) Mora solvendi o debitoris.- Cuando es el deudor que incurre en ella.
b) Mora credendi o creditoris.- Cuando incurre en ella el acreedor.

MORA DEL DEUDOR
El deudor incurre en mora desde que el acreedor le exige judicial o
extrajudicialmente el cumplimiento de la obligacin (art. 1333-CC). Sin embargo
conforme a la norma suscrita no es necesaria la intimacin para que la mora exista
en los siguientes casos:
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319
1. Cuando la ley o el pacto lo declaren expresamente.
2. Cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligacin resultare que la
designacin del tiempo en que haba de entregarse el bien o practicarse el
servicio, hubiese sido motivo determinante para contraerla
3. Cuando el deudor manifiesta por escrito su negativa a cumplir con la
obligacin.
4. Cuando la intimacin no fuese por causa imputable al deudor.
EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR
a) El deudor responde por los daos y perjuicios que irrogue el retraso en el
cumplimiento de la obligacin y por imposibilidad sobreviniente.
b) Cuando a raz de la mora del deudor la obligacin resulte sin utilidad para el
acreedor, ste puede rehusar su ejecucin y exigir el pago de la
indemnizacin de daos y perjuicios compensatorios. (art. 1337- CC).

MORA DEL ACREEDOR
Es la situacin de retardo del deudor por causas imputables al acreedor dado que
la cooperacin ser siempre necesaria, por ejemplo, en las relaciones obligatorias
con prestacin de dar. De acuerdo al art. 1338 del CC, el acreedor incurre en mora,
cuando sin motivo legtimo se niega a aceptar la prestacin ofrecida o no cumple
con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la obligacin.
EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR
De igual manera que el deudor, el acreedor queda obligado a indemnizar los daos
y perjuicios derivados de su retraso (art. 1339) asumiendo los riesgos por la
imposibilidad del cumplimiento de la obligacin, salvo que obedezca a dolo o culpa
inexcusable del deudor (art. 1340- CC).


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320

LA CLUSULA PENAL: CONCEPTO Y UTILIDAD DE ESTA FIGURA.
POSIBILIDAD DE REDUCCIN DE LA CLUSULA PENAL AS COMO DE LA
INDEMNIZACIN DEL DAO ULTERIOR.
CONCEPTO
Las partes para asegurar el cumplimiento exacto y oportuno de la obligacin
sealan de antemano una pena a cargo del deudor y a favor del acreedor que se
har efectiva en caso de retardo o irregularidad en el cumplimiento o ejecucin de
la obligacin.
Para Bustamante Alsina se denomina clusula penal a la estipulacin accesoria por
la cual el deudor o un tercero se obliga a favor de un acreedor o de un tercero, a una
determinada prestacin, con el fin de asegurar el cumplimiento y de fijar el lmite de
resarcimiento en el caso de retardarse o de no ejecutarse la obligacin principal.
UTILIDAD
a) Permite prever de antemano una penalidad pecuniaria en caso de
incumplimiento de la obligacin.
b) Es persuasiva, por cuanto las partes saben con certeza a lo que se atienen en
caso de incumplimiento.
POSIBILIDAD DE REDUCCIN DE LA CLUSULA PENAL AS COMO DE LA
INDEMNIZACIN DEL DAO ULTERIOR
En la medida que la clusula penal constituye una valuacin anticipada de los
daos y perjuicios es posible que ocurran dos situaciones: a) que los daos que
realmente se produzcan fueran mayores a los daos previstos por las partes en la
clusula penal (dao ulterior). b) Que los daos que realmente se produzcan
fueran menores a los previstos por las partes en la clusula penal (reduccin de la
clusula penal).
Para que proceda la indemnizacin del dao ulterior, las partes deben preverlo al
establecer la clusula penal correspondiendo al acreedor la prueba de su
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321
existencia y cuanta. En tal caso, aparte de la penalidad pactada, el deudor deber
pagar la indemnizacin correspondiente por dao ulterior.
Respecto a la clusula penal, el art. 1346 del CC nos informa que puede ser
reducida por el juez, cuando sta fuese excesiva o la obligacin hubiere sido
irregularmente cumplida. Ej. El deudor tiene la obligacin de dar un modelo
determinado de muebles de oficina al acreedor que le establece como penalidad el
pago efectivo del doble de la deuda, sino corresponde al modelo predeterminado.
Para exigir la pena no es necesario que el acreedor pruebe los daos y perjuicios;
sin embargo solo puede exigirse cuando el incumplimiento obedece a causa
imputable al deudor, salvo pacto en contrario (art. 1343 CC).

VIII. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
LOS CONTRATOS
TEORA GENERAL
Francesco Messineo apunta: () existen principios comunes a todos y cada uno de
los contratos, en cuanto cada contrato en concreto participa de una comn
naturaleza a la que le corresponde siempre las mismas normas () todo contrato
resulta de elementos formales constantes
60
y contina con esta premisa cuando
indica que las normas jurdicas establecidas de manera exclusiva para el contrato
especfico deben ser integradas para que se pueda tener su completa disciplina.
Este es el sistema que sigue el Cdigo actual que en su art. 1353 establece:
Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados,
quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta seccin,
salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de
cada contrato.


60
MESSINEO, Francesco. Doctrina general del contrato. Tomo I. Ediciones jurdicas Europa-Amrica,
Buenos Aires, 1986, pg. 1
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322
CONCEPTO
De acuerdo a nuestro CC, el contrato es un acuerdo y que sirve para crear, regular
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial (art. 1351).
Para Manuel de la Puente y Lavalle: el concepto de contrato es la declaracin
conjunta de la voluntad comn de dos o ms partes que, por permitirlo el
ordenamiento jurdico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre s
obligaciones lcitas de carcter patrimonial.
61
Por su parte, Max Arias Schreiber
Pezet indica que el contrato es el acuerdo de dos o ms partes relacionado con un
objeto de inters jurdico. Su finalidad consiste en crear, modificar o extinguir entre
si obligaciones licitas de carcter patrimonial y constituye el acto plurilateral por
excelencia.
IMPORTANCIA Y FUERZA VINCULATORIA
Importancia.- Cualquiera que sea su figura concreta el contrato tiene una funcin
constante como instrumento de realizacin de los ms diversos fines de la vida
econmica mediante la composicin de intereses opuestos.
La variedad del contenido econmico del contrato lo convierte en una herramienta
flexible y de gran utilidad para la sociedad. En suma, el contrato es indispensable
para la vida en comunidad dada la funcin que cumple en la satisfaccin de las
necesidades del hombre, desde las ms simples hasta las ms complejas.
Fuerza vinculatoria.- El contrato obliga a las partes que lo celebran a cumplir de
manera satisfactoria las obligaciones asumidas y, en caso de incumplimiento, el
Derecho contempla los mecanismos encaminados a su correccin o compensacin.
De all que se llegue a sostener que los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes. De tal manera que el contrato es un supuesto de hecho (fattispecie)
caracterizado por el reconocimiento que el ordenamiento jurdico le da a la
autonoma privada como instrumento de autorregulacin de los intereses
individuales. La obligatoriedad del contrato, es decir, la sujecin a sus efectos

61
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Tomo I. Fondo Editorial PUCP. Lima,
1991, pg. 52.
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323
surge, pues, del hecho de que las partes han aceptado libremente su contenido,
adems, de la confianza depositada por cada contratante en el otro.

EL CONTRATO PRIVADO
Sobre este contrato se precisa que es un acto jurdico que emana de una relacin
jurdica entre particulares que puede ser llevado en acto nico o en serie y que,
generalmente, se plasma por escrito en un documento. Constituye as, un
instrumento para la autodisciplina de los intereses particulares; es decir, el
consenso dentro de los lmites establecidos por el ordenamiento que se presta a la
realizacin de las ms diversas finalidades de las partes.

LA AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
Denominada tambin autonoma privada constituye un principio contractual que
se fundamenta en el respeto a la libertad de la persona y a su dignidad, ya que cada
individuo tiene la facultad de crear, por voluntad propia, una determinada
situacin jurdica. Esto implica un poder de autogobierno aplicable a los intereses
y fines propios.
La jurisprudencia nacional la ha definido de la siguiente manera:
La autonoma privada posee un doble contenido, la libertad de contratar o facultad
de decidir con quin, cmo y cundo contratar y la libertad contractual o
configuracin interna que consiste en la libertad que tienen las partes contratantes
para determinar entre s el contenido del contrato que han acordado celebrar
(Casacin N 3700 2000 Callao).

CONTRATO FORZOSO
La ms fuerte injerencia a la libertad contractual se produce cuando alguien est
obligado a la conclusin de un contrato. Aparece as, el contrato forzoso, que a
primera vista aparece como contradictorio en s mismo; sin embargo no lo es,
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324
pues es celebrado en seal de cumplimiento de una obligacin legal (sentencia
judicial u orden de la administracin pblica) o como expresin de la imposicin
de una relacin jurdica que se comprende como contrato.

REGLAS Y LIMITACIONES AL CONTENIDO DEL CONTRATO
Segn nuestro Cdigo Civil, la libertad contractual est limitada por las normas
legales de carcter imperativo, tal como lo seala el artculo 1354. Tambin el
artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo establece que es nulo el acto jurdico
contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres y el
artculo 1355 contempla que la ley, por consideraciones de inters social, pblico o
tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos.
El legislador trata de proteger el inters pblico y social, que aparecen vinculados
a los principios del orden pblico, as como el inters tico relacionado con las
buenas costumbres y la moral.

ELEMENTOS Y CARACTERES DEL CONTRATO
Se distingue entre elementos esenciales, naturales y accidentales del contrato. Los
primeros son los requisitos generales del contrato cuya falta acarrea su nulidad.
Entre estos se encuentran: el consentimiento o acuerdo de las partes, la causa, el
objeto y la forma en tanto esta constituya requisito de validez del contrato.
Los elementos naturales son aquellos que se introducen al contenido del contrato
por medio de normas dispositivas supletorias. Ej. Saneamiento por eviccin.
Finalmente, los elementos accidentales son aquellos de mera eventualidad como el
trmino y la condicin, que se incluyen por voluntad de las partes y no afectan su
validez, sino su eficacia.


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325
ELEMENTOS ESENCIALES
El Consentimiento
Es la concordancia de dos o ms voluntades declaradas de las partes que celebran
el contrato.
Segn nuestro cdigo sustantivo para la celebracin de los contratos es necesario
el consentimiento de las partes.
Artculo 1352.-
Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes,
excepto aquellos que, adems, deben observar la forma sealada por la
ley bajo sancin de nulidad.
La causa
Es la funcin socio-econmica que cumple el contrato.
EL OBJETO DEL CONTRATO
Es la creacin, regulacin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas
patrimoniales, aunque en forma mediata o indirecta viene referido al objeto de la
prestacin, que es un bien, servicio o abstencin.
Artculo 1402.- El objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o
extinguir obligaciones.
Este precepto se complementa con lo mencionado en el artculo siguiente:
Artculo 1403.- La obligacin que es objeto del contrato debe ser lcita. La
prestacin en qu consiste la obligacin y el bien que es objeto de ella deben ser
posibles.
LA FORMA
Constituye un requisito de validez cuando la ley o las partes as lo establecen y
depende de su observancia el perfeccionamiento y la eficacia del contrato.

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326
Caracteres:
a) Temporal
b) Socio-econmico
c) Patrimonial

CONTENIDO PATRIMONIAL
Para precisar el mbito del contrato, el artculo 1351 del Cdigo Civil seala que la
relacin jurdica creada por ste debe ser patrimonial, esto implica que los bienes
o intereses que se incluyan en el acuerdo tienen que poseer una naturaleza
econmica y ser, en consiguiente, susceptibles de valoracin pecuniaria, que pueda
ser medida de forma objetiva, independientemente de la postura o actitud del
sujeto. As, por ejemplo, aun cuando el inters del sujeto respecto del bien sea
puramente sentimental o afectivo, la relacin jurdica mantendr su contenido
patrimonial siempre y cuando dicho bien tenga un valor econmico apreciable.

CONCLUSIN DEL CONTRATO
En sentido estricto, la formacin del contrato comienza con un acto: la oferta de
una de las partes, que culmina con su aceptacin por la otra parte que concurre
a dar respuesta configurndose, de esta manera, la conjuncin inter partes
necesaria para lograr el acuerdo. Si se tiene presente estos presupuestos, la
conclusin del contrato vendra a ser el evento final que da lugar al
perfeccionamiento del contrato y a la produccin de efectos que esto representa.
Sin embargo, puede ocurrir que un contrato est sometido a una condicin
suspensiva o a la determinacin de su contenido por un tercero, lo que conllevara
a que an no genere sus efectos.



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327

LAS TRATATIVAS
Es frecuente que en los contratos de cierta importancia econmica o complejidad
las partes entren en tratos preliminares de contenido diverso, en los cuales no
quedan obligadas. Dichos tratos conforman la etapa precontractual que se inicia
con las averiguaciones de las partes sobre el negocio y su puesta en contacto que
debe estar presidida por el principio de buena fe.
Una de las formas tpicas de las tratativas es la invitacin a ofrecer y la invitacin a
negociar.
Caractersticas de las tratativas:
- Hay inters en contratar.
- Hay libertad para retirarse.
- Aunque las partes no asumen la obligacin de llegar a un contrato tienen
algunos deberes que cumplir. Ej. Buena fe objetiva: lealtad, honestidad,
etc.).
Si la buena fe debe presidir el perodo precontractual es lgico suponer que la
ruptura de mala fe es fuente de responsabilidad precontractual.

EL PRECONTRATO
Se denomina tambin precontrato, compromiso de contratar o promesa de
contrato al cual sucede en un momento posterior el contrato definitivo. Supone la
existencia de una voluntad concordante entre las partes que le asigna al acuerdo
una funcin preliminar o preparatoria.

CLASES DE CONTRATOS
La clasificacin ms trascendente es aquella que incide en la regulacin del
contrato que diferencia entre dos grandes grupos: contratos tpicos o nominados y
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328
contratos atpicos. Guillermo Borda opina al respecto que son contratos
nominados o tpicos los que estn previstos y legislados en el Cdigo. Son los
contratos ms importantes y frecuentes y por ello han merecido una atencin
especial del legislador () Los contratos innominados o atpicos no estn legislados
en el Cdigo y resultan de la libre creacin de las partes. No pierden este carcter
aunque en la vida de los negocios se los llame de alguna manera, por ejemplo, el
contrato de excursin turstica () Muchas veces ocurre que nuevas necesidades van
creando formas contractuales que adquieren importancia suficiente como para
merecer la atencin del legislador, este la reglamente y el contrato quede
transformado en nominado.
62


OBJETO Y FORMA DEL CONTRATO
OBJETO
La doctrina est dividida en cuanto a la determinacin del objeto del contrato.
Para unos es la prestacin o prestaciones que emanan de la celebracin del
contrato; para otros un bien, servicio, o abstencin; otros sostienen que el contrato
no tiene objeto sino slo efectos; finalmente, otros afirman que el objeto del
contrato es la creacin, modificacin o extincin de una obligacin. Esta ltima
posicin es la recogida por nuestro Cdigo Civil en su artculo 1402. De lo
mencionado se observa que el objeto del contrato est considerado como un
propsito de creacin, regulacin, modificacin o extincin de una obligacin.
Luego, el objeto de la obligacin es la prestacin (dar, hacer o no hacer) y, a su vez,
el objeto de la prestacin estara conformado por los bienes, servicios o
abstenciones. Conforme al artculo 1403 del CC, la obligacin que es objeto del
contrato debe ser lcita; en tanto que la prestacin y su objeto deben ser fsica y
jurdicamente posibles.



62
BORDA, Guillermo. Manual de contratos. Decimo sptima edicin actualizada. Editorial Abeledo-
Perrot. Buenos Aires. 1994, pg. 29
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329
FORMA
En sentido amplio, la forma es el medio por el cual se exterioriza la declaracin de
voluntad y en el caso del contrato, el acuerdo de voluntades. En tal sentido, todo
contrato tiene una forma determinada empleada por las partes para exteriorizar su
voluntad destacndose la forma oral o escrita. Aparecen as los contratos solemnes
o formales y los no formales. En los primeros, la forma est entendida como un
requisito esencial para la validez del contrato, bajo sancin de nulidad; por eso se
le denomina formalidad ad solemnitatem; mientras que los ltimos revisten una
formalidad ad probationem, pues la forma no es una exigencia y queda librada al
parecer de las partes, sin que se afecte la validez del contrato.
La formalidad ad solemnitatem puede ser legal o convencional. El artculo 1352 del
Cdigo Civil consagra la formalidad ad solemnitatem que nace de la ley y el artculo
1411 se refiere a la que emana de la voluntad de las partes. En tanto, el artculo
1412 se refiere a la formalidad ad probationem.

EL CONSENTIMIENTO
Consiste en la concordancia de las dos o ms voluntades declaradas de las partes
que celebran el contrato. Se da por la exteriorizacin de las declaraciones y su
integracin en la oferta y aceptacin. Cuando se habla de consentimiento
contractual hay que mantener separadas las siguientes circunstancias:
a) La voluntad interna e individual de cada contratante.
b) La declaracin emitida y comunicada por los contratantes.
c) La voluntad o intencin comn, es decir, aquella zona en que las dos
declaraciones coinciden.

CONCORDANCIA DE LAS DECLARACIONES
El contrato se concluye o perfecciona solo si las declaraciones de voluntad
provenientes de los contratantes alcanzan plena y total coincidencia.
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330

CONTENIDO DEL CONSENTIMIENTO
El consentimiento resulta de la combinacin de las voluntades. Cada declaracin
debe ser emitida e informada a la contraparte. Las dos voluntades y sus
correspondientes declaraciones se conjugan y complementan.
La formacin del contrato comienza y termina con el encuentro de dos actos
constitutivos del acuerdo: la propuesta u oferta y la aceptacin.
DISENTIMIENTO
Viene a ser la falta de encuentro de las voluntades de los contratantes, es decir, la
ausencia de coincidencia (voluntaria o involuntaria) en las declaraciones de las
partes que quieren celebrar un contrato.
Existen dos tipos de disentimiento:
Manifiesto o Aparente.- Cuando las partes que obran conocen la falta de
encuentro entre oferta y aceptacin.
Oculto o Malentendido.- Se reduce al desacuerdo no advertido por las partes
acerca del contenido contractual (error en la declaracin).

TEORA DEL CONOCIMIENTO Y CONTRATACIN ENTRE AUSENTES
Seala que el contrato existe solo cuando ambas partes estn informadas de la
oferta, existe un acuerdo entre ellas y se ha producido la coincidencia de
voluntades. Esta teora es asumida por nuestro Cdigo Civil en el artculo 1374
que le adiciona la presuncin iuris tantum de que la aceptacin es conocida en el
momento en que llegue a la direccin del oferente. La frmula recogida en el
Cdigo es, en realidad, una combinacin entre el sistema del conocimiento y la
recepcin.
CONTRATACIN ENTRE AUSENTES
Se entiende por ausencia, el hecho de que una persona est alejada fsicamente de
un determinado lugar. Habr ausencia, por lo tanto, en la medida de que no exista
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331
entre oferente y destinatario una inmediata comunicacin de voluntades. Para
solucionar el problema de contratacin entre ausentes se ha creado cuatro
sistemas fundamentales: de la declaracin, la expedicin, la recepcin y el
conocimiento.

FORMACIN DEL CONTRATO: LA OFERTA
La oferta o propuesta es la declaracin de voluntad que requiere de una respuesta
para crear el contrato (aceptacin). Constituye el acto de iniciativa que una de las
partes (oferente) propone a la otra, que eventualmente deber aceptarlo.

NATURALEZA JURDICA DE LA OFERTA
Existen dos posiciones en torno a la determinacin de su naturaleza jurdica,
siendo que para cierto sector de la doctrina constituye un acto jurdico y para otro
no. Conforme al primer criterio, la oferta es una declaracin de voluntad con un
efecto jurdico determinado. Para quienes la oferta no rene las caractersticas de
acto jurdico, sustentan su posicin en que dicha funcin es realizada por el
contrato. Si bien la oferta contractual tiene una finalidad: posibilitar la celebracin
del contrato, esta queda frustrada si la oferta no es aceptada. En tal eventualidad,
la oferta es ineficaz, no apta para producir efecto jurdico alguno, lo que determina
que no pueda ser considerada como un acto jurdico, sino tan solo como una
declaracin unilateral de voluntad en sentido estricto. Consecuentemente, la oferta
est destinada a converger con otra declaracin o declaraciones de voluntad que
son, finalmente, las que producen efectos jurdicos como contrato.
DIFERENCIAS
La oferta es algo concluyente, puesto que supone emitir una proposicin definitiva,
que encierra el nimo de quedar obligado si la otra parte acepta. Diferente de la
oferta es la invitacin a ofrecer o a contratar, esta ltima es el anuncio de la
intencin de contratar, de esta manera se pide que los interesados informen sobre
las condiciones en que estaran dispuestos a contratar. Habr invitacin a ofrecer
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332
todas las veces que en la declaracin no se hallen contenidos los elementos
esenciales del contrato.
De otro lado, la oferta al pblico debe ser vista como una mera invitacin a ofrecer,
conforme lo establece el art. 1388 del Cdigo Civil; sin embargo el segundo prrafo
de este mismo artculo establece que tendr el valor de una oferta si el proponente
indica el carcter obligatorio de su propuesta.
FORMA
La oferta no requiere una forma especial, salvo aquellos contratos que exijan una
determinada formalidad ad solemnitatem o que as lo hayan acordado las partes. La
forma de la propuesta debe ser idnea, segn el caso, para una adecuada
determinacin del contenido contractual y el mejor medio para esa finalidad es la
declaracin expresa (oral o escrita), aunque, tambin, puede resultar de una
conducta concluyente y unvoca (declaracin tcita). En todo caso, cualquiera sea
la forma debe ser reconocible por su destinatario, pues de otro modo no cumplira
con su finalidad.
PLAZO
La oferta es temporal, est sujeta a un plazo determinado, determinable o
indeterminado.
a) Plazo determinado.- Se seala el periodo de vigencia de la oferta.
b) Plazo determinable.- Puede ser destinado por las partes mediante el empleo
de operaciones matemticas.
c) Plazo indeterminado.- El oferente no ha mencionado hasta que momento
vale su oferta.
TEORAS SOBRE LA VINCULACIN DEL OFERENTE
De acuerdo con la posicin tomada por el Cdigo, la oferta, en principio, obliga al
oferente. El principal efecto de la obligatoriedad de la oferta es que sta debe ser
mantenida durante todo el plazo de su vigencia, de tal manera que el destinatario
est en la aptitud de aceptarla.
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333
CADUCIDAD Y REVOCACIN
La oferta caduca y pierde su obligatoriedad cuando transcurre el plazo
determinado o determinable para su aceptacin. Si no se ha establecido ningn
plazo cierto (indeterminado) habr de entenderse vigente por el tiempo que la
buena fe o los usos, atendiendo a la naturaleza del contrato, impongan; fuera del
cual, finalmente, caduca. Tambin ocurre esto cuando el destinatario rechaza la
oferta, fallece o deviene en incapaz.
El artculo 1375 del Cdigo establece que la aceptacin debe llegar a conocimiento
del oferente dentro del plazo establecido por l. Por su parte, el artculo 1385
plantea tres supuestos de caducidad en los siguientes trminos:
1. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona
con la que el oferente est en comunicacin inmediata y no fue
seguidamente aceptada.
2. Si se hizo sin conceder plazo determinado o determinable a una persona
con la que el oferente no est en comunicacin inmediata y hubiese
transcurrido el tiempo suficiente para llegar la respuesta a conocimiento
del oferente, por el mismo medio de comunicacin utilizado por ste.
3. Si antes de recibida la oferta o simultneamente con sta llega a
conocimiento del destinatario la retractacin del oferente.
Por ltimo, el art. 1387 establece que la muerte o incapacidad sobreviniente del
destinatario de la oferta determina la caducidad de esta.
CLASES DE OFERTA
a) Ofertas alternativas.- Se aprecian cuando el oferente formula varias
ofertas al destinatario. La aceptacin de cualquiera de estas da lugar a la
formacin del contrato (artculo 1377-CC).
b) Ofertas cruzadas.- Cuando las dos partes efectan recproca y
simultneamente ofertas coincidentes que expresan una intencin comn.
En tal caso, el contrato se perfecciona con la oferta que resulte aceptada en
primer trmino (artculo 1379- CC).
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334
c) Ofertas al pblico.- Es una propuesta que no est dirigida a persona
particular, sino a una generalidad de terceros que puedan estar interesados.

LA CONTRAOFERTA
El artculo 1376 dispone que la aceptacin tarda y la oportuna que no sean
conformes a la oferta equivalgan a una contraoferta, con excepcin de que el
oferente las puede considerar eficaces si es que avisado de inmediato.
En otros trminos, el artculo contempla que la declaracin tarda u oportuna del
destinatario que modifica la oferta recibe el tratamiento de una nueva oferta. As, si
la aceptacin es extempornea, parcial o modificatoria y se somete a consideracin
del primer oferente, entonces, constituir una segunda oferta.

LA ACEPTACIN
CONCEPTO
Es una declaracin de voluntad emitida por el destinatario de la oferta y dirigida al
oferente, por la cual aqul comunica a ste su conformidad con los trminos de la
oferta. En efecto, se trata de la manifestacin de adhesin del destinatario respecto
de la propuesta tal y como ha sido formulada por la otra parte. Con la aceptacin
concluye el ciclo formativo del contrato.
NATURALEZA JURDICA
Su naturaleza jurdica es semejante a la de la oferta, puesto que se trata de una
declaracin de voluntad unilateral en sentido estricto, cuya existencia solo tiene
sentido en cuanto prepara el camino para celebrar el contrato.
CARACTERSTICAS:
a) Coincidencia jurdica con la oferta.
b) Denota intencin seria y definitiva de contratar.
c) Oportuna en relacin al plazo de vigencia de la oferta.
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335
d) Carcter recepticio, pues est dirigida al oferente.
e) Presenta una forma determinada cuando la oferta as lo requiere.
FORMA
Cuando se trata de contratos solemnes la aceptacin debe observar la formalidad
requerida para el respectivo contrato. Rige, entonces, el principio de libertad de
forma en la declaracin de aceptacin, que puede incluso consistir en conductas
concluyentes. Solo ser preciso que la aceptacin se realice bajo forma
determinada cuando as lo exija la ley para el contrato en formacin, la oferta
segn arreglo previo entre las partes.
El artculo 1378 del Cdigo Civil estipula que no tiene efecto la aceptacin que se
formule sin observarse la forma requerida por el oferente.
SITUACIONES: OPORTUNIDAD
Se pueden plantear dos hiptesis acerca de la relevancia prctica de la aceptacin y
el problema de la formacin del contrato: puede ocurrir que la aceptacin se haya
efectuado en presencia del proponente, quien tuvo inmediato conocimiento. En
este supuesto, el acto de adhesin no tiene mayor alcance y la celebracin del
contrato no da lugar a ningn problema; pero, tambin, puede suceder que
transcurra un intervalo prolongado de tiempo entre la emisin de la aceptacin y
su conocimiento por parte del proponente, que se presenta, por ejemplo, en la
contratacin entre ausentes. Aqu surge el problema de la determinacin temporal
del acuerdo.
PERFECCIONAMIENTO
La fase de perfeccionamiento de la aceptacin coincide con la celebracin del
contrato. Si bien la aceptacin existe desde el momento en que es declarada,
debido a su carcter recepticio no produce el perfeccionamiento del contrato, sino
a partir del momento en que es conocida por el oferente. Conforme al artculo
1373 el contrato ha de considerarse formado en el momento y lugar en que el
proponente tiene conocimiento de la aceptacin.
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336
Se suscitan problemas cuando se trata de la formacin de un contrato entre
ausentes, pues entonces no existe coincidencia en cuanto al momento en que se
formula la aceptacin y aqul en que esta es conocida por el oferente. A partir de
la interpretacin de los artculos 1373 y 1374 del Cdigo Civil, el momento de la
formacin de los contratos con falta de comunicacin inmediata puede ser, bien
cuando la declaracin de aceptacin se efecta personalmente ante el oferente o
cuando este se entera de su contenido en cuanto llega a su direccin.
SILENCIO
El silencio no tiene valor jurdico de consentimiento tcito. Solo puede tener
semejante valor si las circunstancias en las que se observa permiten atribuirle el
significado de comportamiento concluyente. As, es posible que el silencio
cualificado equivalga a la aceptacin.
En trminos generales, el silencio tiene un valor neutral frente a la oferta, salvo en
ciertos casos de acuerdo al artculo 1381 del CC.
- Por costumbre se pueden dar supuestos en los que por razones prcticas no
se quiere la aceptacin, sino que el simple silencio de aceptacin puede ser
particular o generaliza.
- En la invitacin a ofrecer hay declaracin o inters de contratar y la contra
parte hace oferta si esta no es contestada este silencio ser aceptacin se le
ha puesto deber de diligencia al invitante al decir que no quiere contratar.
Se forma contrato cuando ha pasado el tiempo necesario en el cual se
produce el rechazo.
- Por el acuerdo previo entre las partes va precontrato.
RENUNCIA Y REVOCACIN
La aceptacin puede ser revocada antes de que llegue a conocerse por el oferente,
en cuanto todava no es eficaz. No es admisible si es que la aceptacin ha llegado
con anterioridad a ser de conocimiento del oferente, en virtud de que ya habra
dado lugar a la conclusin del contrato. Por tal motivo, para que la retractacin
pueda surtir efecto es necesario que el aceptante utilice un medio de comunicacin
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337
ms rpido que el que hubiera empleado para comunicar su aceptacin. De lo
mencionado se colige que esta figura tiene relevancia cuando oferente y
destinatario no se encuentran en comunicacin inmediata (ausentes)
Aplicndose al respecto, al igual que en el caso de la oferta, lo previsto en el
artculo 1374 del CC.
CONTRATACIN EN MASA
La aceleracin de los negocios ha dado origen a la aparicin de una serie de
modalidades contractuales de difcil encasillamiento en el rgimen jurdico
tradicional. Aparecen as los contratos en masa o contratos - tipo, propuestos por
las grandes empresas a sus clientes y referidos muchas veces a la utilizacin de
bienes y servicios bsicos (agua potable, gas, energa elctrica, telfono, etc.) Son
contratos predeterminados una de las partes. Son exponentes por excelencia los
contratos por adhesin.
CONTRATACIN ENTRE CNYUGES
Es posible si es que los esposos han establecido un rgimen de separacin de
bienes o tengan bienes propios. Se establece el impedimento de contratar respecto
de los bienes que integran la sociedad de gananciales en calidad de bienes sociales
(art. 312 -CC).

CONTRATO POR ADHESIN
La determinacin de las condiciones del contrato es por cuenta unilateral y
exclusiva de una de las partes que plasma en su oferta para que el destinatario
decida contratar o no en tales condiciones.
El artculo 1390 del Cdigo Civil establece que el contrato es por adhesin cuando
una de las partes est colocada en la alternativa de aceptar o rechazar
ntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte.
Caractersticas
- Presenta clusulas de redaccin previa y unilateral que emplea trminos
tcnicos.
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338
- La oferta es duradera y se destina a una colectividad.
- Los destinatarios de la oferta no tienen capacidad de negociacin.

LAS CLUSULAS GENERALES DE CONTRATACIN
Son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad de
manera abstracta con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie
indefinida de futuros contratos particulares con elementos propios de ellos (art.
1392-CC). Constituyen as, un reglamento agregado al contenido esencial del
contrato destinado a su aplicacin en todo caso especfico.
Caractersticas
- Son estipulaciones abstractas a las que el contratante se adhiere cuando
suscribe el contrato individual.
- Se presentan en bloque, pero no impiden la negociacin de la oferta.
- Brindan rapidez y seguridad.

LOS CONTRATOS PREPARATORIOS
CONCEPTO
Manuel de la Puente y Lavalle equipara al contrato preparatorio con el
precontrato. As, declara: "es un contrato por el cual las partes se comprometen a
celebrar en el futuro otro contrato, llamado definitivo o preparado".
Este tipo de contrato se presenta cuando las partes se obligan a estipular en el
futuro un contrato al que en contraste se le denomina definitivo.
FORMALIDAD
El Cdigo Civil regula como contratos preparatorios al compromiso de contratar y
al contrato de opcin y para ambos establece como causal de nulidad la
inobservancia de la forma prescrita por la ley (ad solemnitatem) para el contrato
definitivo (artculo 1425 CC).
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339
FUNCIN
Su utilidad radica en que la formacin de un contrato puede producirse en un iter
negocial complejo, de formacin sucesiva, que se inicia con la celebracin de un
contrato preliminar o preparatorio y al cual sucede en un momento posterior el
contrato definitivo.
Estos contratos carecen de un fin econmico propio e inmediato y constituyen un
medio de aseguramiento de otros contratos.

EL COMPROMISO DE CONTRATAR Y EL CONTRATO DE OPCIN:
CONCEPTOS GENERALES
COMPROMISO DE CONTRATAR
Por el compromiso de contratar, segn el art. 1414 del CC, las partes se obligan a
celebrar en el futuro un contrato definitivo. De lo reglamentado en la norma se
desprende que es un medio de preparacin de una situacin jurdica destinada a
producir consecuencias para un momento posterior, que deja en pie un
compromiso.
El compromiso de contratar debe contener los elementos esenciales del contrato
definitivo (art. 1415-CC).
Plazo
El plazo del compromiso de contratar ser no mayor a un ao. En caso de que las
partes hayan pactado un plazo mayor, se reducir a un ao. A falta de plazo
convenido se considerar que es de un ao (art. 1446-CC).
Renovacin
El contrato de compromiso de contratar, puede ser renovado una vez vencido el
plazo determinado por la partes por el plazo mximo de un ao y as
sucesivamente.
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340
De conformidad al art. 1418 del Cdigo Civil la injustificada negativa del obligado
a celebrar el contrato definitivo otorga a la otra parte, alternativamente, dos
derechos:
1. Exigir judicialmente la celebracin del contrato.
2. Solicitar que se deje sin efecto el compromiso de contratar. En cualquiera
de los casos, el perjudicado con el incumplimiento, tiene derecho a solicitar
la indemnizacin por los daos y perjuicios ocasionados.
CONTRATO DE OPCIN
Es un contrato en virtud del cual, una parte se compromete a conceder a la otra en
forma exclusiva y temporal, el derecho a decidir a su solo arbitrio, la conclusin de
un segundo contrato, en determinadas condiciones pactadas en el primer contrato.
Segn el art. 1419 del Cdigo Civil: por el contrato de opcin, una de las partes
queda vinculada a la declaracin de celebrar en el futura un contrato definitivo y la
otra tiene el derecho exclusivo de celebrarlo o no. Manuel de la Puente y Lavalle,
sugiere la siguiente definicin: es el contrato por virtud del cual una de las partes se
obliga irrevocablemente a mantener vigente, por cierto tiempo y en determinadas
condiciones que se precisan, una oferta exclusiva en favor de la otra parte para que
por decisin potestativa de esta se celebre, en un futuro, un contrato definitivo en
tales condiciones, el cual quedar perfeccionado por la sola aceptacin oportuna de
la oferta".

EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y LA CESION DE LA
POSICIN CONTRACTUAL: SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS

EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR (art. 1473- CC)
Se conoce como contrato por persona a nombrar a la estipulacin contractual en
virtud de la cual, al momento de celebrarse el respectivo contrato, una de las
partes se reserva el derecho de designar en una oportunidad posterior a una
tercera persona que asumir sus derechos y obligaciones derivados de este
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341
contrato. No se trata, pues, de un contrato sino de un pacto tpico accesorio a un
contrato.
CESION DE POSICIN CONTRACTUAL (art. 1435-CC)
Es la operacin jurdica mediante la cual uno de los titulares originales de una
determinada relacin contractual cede a un tercero dicha titularidad a fin de que la
relacin contractual objetivamente intacta vincule al nuevo titular con el otro
titular original, desde luego con el asentimiento de este.
SEMEJANZAS
Entre ambas instituciones existe una semejanza fundamental en cuanto permiten
la intervencin de un tercero diferente a los contratantes originales.
DIFERENCIAS
En primer lugar, la cesin de posicin contractual es un contrato trilateral
celebrado entre el cedido, cedente y cesionario; mientras que el nombramiento de
tercero es sobre todo una estipulacin contractua. En definitiva, constituye un acto
jurdico unilateral.
COMPARACIN DE ESTAS FIGURAS CON LA OPCIN MEDIATORIA
La opcin mediatoria conocida tambin como contrato de opcin con reserva de
beneficiario es aquel pacto conforme al cual el optante se reserva el derecho de
designar la persona con la que se establecer el vnculo definitivo de la relacin
contractual (art. 1421 del CC).
Se asemeja al contrato por persona a nombrar porque en ambos existe reserva de
nombrar posteriormente a un tercero con quien se establecer la relacin
contractual, con la diferencia de que en la opcin mediatoria es aplicable
exclusivamente al contrato preparatorio de opcin; en tanto que el contrato por
persona a nombrar es aplicable a todos los contratos definitivos (nominados o
innominados) teniendo como nica limitacin el segundo prrafo del artculo 1473
del CC, segn el cual la reserva de nombramiento no procede en los casos en que no
es admitida la representacin o es indispensable la determinacin de los
contratantes.
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342
RESCISIN Y RESOLUCIN: EFECTOS, TIPOS DE RESOLUCIN Y
DIFERENCIAS
Rescisin
El Cdigo actual define a la rescisin como el acto que deja sin efecto el contrato
por una razn que exista al momento que se celebr (art. 1370).
Es importante analizar cierta postura doctrinaria respecto a la ubicacin de la
rescisin como causa de ineficacia estructural, puesto que aparece al momento de
conformacin del contrato. Sin embargo, dicha apreciacin no es acertada, pues
dicha ineficacia deviene solamente de la nulidad o anulabilidad, en tanto con la
rescisin se tiene un contrato vlido y provisionalmente eficaz.
Efectos de la Rescisin
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 1372 establece que la rescisin se declara
judicialmente, pero los efectos de la sentencia se retrotraen al momento de la
celebracin del contrato () En los casos previstos, en los dos primeros prrafos,
cabe pacto en contrario, no se perjudican los derechos adquiridos de buena fe. En lo
que se refiere especficamente a los efectos tenemos que esta figura opera
retroactivamente y no presenta hechos consumados ni contempla derechos
adquiridos. Jack Bigio Chrem seala al respecto que dentro de las condiciones para
ostentar la calidad de tercero no se requiere haber adquirido el derecho a ttulo
oneroso, ni se exige que el derecho sea acogido por el registro. De tal manera, que el
tercero que adquiri a ttulo gratuito de quien compr lesivamente puede ampararse
en este artculo y, en consiguiente, hacer inoponible la lesin del primitivo vendedor,
le basta con haber actuado de buena fe.
RESOLUCIN
Pedro Flores Polo define a la resolucin contractual como: la accin de deshacer o
destruir un contrato por inejecucin de las condiciones o cargos y con destruccin
retroactiva de sus efectos, segn su naturaleza, tratndose por consiguiente de una
de las formas de extincin de los contratos, susceptible de demandarse por una de
las partes cuando en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales
onerosos y conmutativos de ejecucin continuada la prestacin a su cargo
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343
resultara excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles; as como tambin cuando los contratos aleatorios la excesiva
onerosidad est producida por causas extraas al riesgo propio del contrato. En los
contratos de ejecucin continuada o diferida, la resolucin no alcanza a los efectos
ya cumplidos, ni procede, segn la doctrina ms generalizada, si el perjudicado
hubiera obrado con culpa, o estuviere incurso en mora. La otra parte puede evitar
la resolucin ofertando una mejora equitativa en los efectos del contrato. La
resolucin, entonces, presupone un acto por el cual el contrato queda sin efecto
debido a la concurrencia de circunstancias sobrevinientes a su celebracin.
Nuestro ordenamiento tambin recoge la figura de la resolucin aplicada a los
contratos preparatorios. El artculo 1418 se refiere a que la otra parte puede exigir
la celebracin judicial del contrato o solicitar que se deje sin efecto el compromiso
de contratar, que en el fondo significa resolver el contrato preparatorio.
EFECTOS DE LA RESOLUCIN
1. Efecto retroactivo
Manuel de la Puente y Lavalle nos indica que la resolucin no opera
retroactivamente, ya que produce sus consecuencias a partir de que se pone en
conocimiento del juez la inejecucin de la prestacin debida. En el caso del pacto
comisorio, la resolucin de pleno derecho opera desde el momento en que la parte
interesada comunica a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria. Esto no
es retroactividad sino aplicacin inmediata de la resolucin. Adems nos ampla:
"Para entender mejor el concepto de la aplicacin inmediata de la norma, debe
tenerse en consideracin que la retroactividad y la irretroactividad son problemas
relativos a la eficacia de la norma en el tiempo. La aplicacin inmediata se refiere a
situaciones que se prolongan en el tiempo, en el sentido de que los actos afectados
por ella generan consecuencias o efectos que se siguen produciendo. Supone la
existencia de una situacin antigua que es reemplazada por una nueva. Se entiende
por aplicacin inmediata, bien sea de la ley o de una situacin jurdica, el principio en
virtud del cual los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley o de la
antigua situacin jurdica se rigen por estas; los cumplidos despus del cambio se
rigen por la nueva ley o la nueva situacin."
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344
El Cdigo Civil en el segundo prrafo del artculo 1372 nos refiere que la
resolucin se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos, los efectos de la
sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que los motiva.

2. Efecto reintegrativo
Una vez producida la resolucin del contrato, las partes debern restituirse
recprocamente lo que recibieron con motivo del acto jurdico extinto y/o pagarse
las indemnizaciones compensatorias o resarcitorias correspondientes. Este efecto
est incluido en el Cdigo Civil en el artculo 1372 (tercer prrafo), el cual nos
indica que por razn de resolucin, las partes deben restituirse las prestaciones en el
estado en que se encontraran al momento en que se produce la causal que los motiva,
y si ello no fuera posible debe reembolsarse en dinero el valor que tenan en dicho
momento.
TIPOS DE RESOLUCIN
1. Resolucin por incumplimiento
Es la extincin de un vnculo contractual vlido por imposibilidad de lograr la
finalidad socioeconmica propuesta por las partes y tutelada por el ordenamiento
jurdico, a causa de la sobreviniente destruccin de la relacin de reciprocidad,
producida porque una de las partes no ha realizado la prestacin que estaba a su
cargo o que le corresponda. Para que opere la resolucin por incumplimiento se
requiere de tres presupuestos: la existencia de un contrato vlido con prestaciones
recprocas, el cumplimiento de la parte que invoca la resolucin y el
incumplimiento del deudor. La otra parte tiene dos caminos para solucionar este
incumplimiento: puede solicitar el cumplimiento del contrato mediante carta por
va notarial, dentro de un plazo no menor de quince das, bajo apercibimiento de
que en caso contrario, el contrato quede resuelto o solicitar la resolucin del
contrato para lo cual deber demandar ante el rgano jurisdiccional
correspondiente. A partir de la fecha de la citacin con la demanda de resolucin
por el rgano jurisdiccional, la parte demandada queda impedida de cumplir con la
prestacin. En ambos casos, la parte afectada puede solicitar al rgano
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345
jurisdiccional la indemnizacin por daos y perjuicios que corresponda (art. 1428
y 1429).
2. Resolucin por clusula resolutoria expresa
La condicin resolutoria depende del acuerdo provisorio de las partes que
subordinan la ocurrencia de un hecho futuro e incierto a la resolucin del vnculo
contractual. Una vez producido dicho acontecimiento, la parte afectada comunicar
a la otra que quiere valerse de esta clusula (artculo 1430- CC) si desea hacer
valer su derecho a la indemnizacin de daos y perjuicios lo har ante el rgano
jurisdiccional correspondiente.
3. Resolucin por culpa de las partes
Este tipo de resolucin ocurre cuando la prestacin inherente a la obligacin
contrada se torna fsica o legalmente imposible de cumplir. El Cdigo Civil existen
dos casos en que la prestacin deviene en imposible: por culpa del deudor, en este
caso el contrato quedar resuelto de pleno derecho. En este caso, el deudor
culpable no podr exigir la contraprestacin y estar sujeto a la correspondiente
indemnizacin por daos y perjuicios (primer prrafo, art. 1432-CC) o cuando tal
imposibilidad sea imputable al acreedor en cuyo caso el contrato tambin quedar
resuelto de pleno derecho y debe satisfacer la contraprestacin correspondindole
los derechos y acciones que hubieren quedado relativos a la prestacin (art. 1432).
4. Resolucin redhibitoria
La palabra redhibitorio proviene del latn redhibire, que significa retomar. Esta
resolucin otorga al contratante el derecho de dejar sin efecto la contratacin y
reintegrar la cosa recibida al transmitente exigindole la devolucin de lo que en
razn de ella hubiera entregado. No se trata de un hecho posterior a la celebracin
del contrato, sino que se funda en un vicio que existi al momento de la cele-
bracin, pero estaba oculto, ignorado al menos, por el adquiriente.
DIFERENCIAS
La resolucin requiere de la produccin de un acontecimiento sobreviniente,
previsto por las partes o por la ley, para que puedan operar sus efectos. La
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346
rescisin, en cambio, depende de una causal sobreviniente al momento de celebrar
el acuerdo.
La resolucin slo surte consecuencias desde que es declarada. Mientras que la
rescisin opera retroactivamente y deja sin efecto el vinculo contractual.
Tanto la resolucin como la rescisin tienen por efecto extinguir la vinculacin
contractual mientras que la causa de la resolucin reside en una circunstancia que
la ley califica como relevante (por ejemplo la excesiva onerosidad sobreviniente);
la causa de rescisin, en cambio reside exclusivamente en la voluntad de ambas
partes o en ciertos casos de una de las partes a la cual la ley otorga tal virtud.

LA LESIN: REQUISITOS Y EFECTOS
Esta figura surge ante la injusticia de la prestacin. Se refleja en la desproporcin
que existe entre las prestaciones de un contrato. Adems de este elemento objetivo
tenemos tambin el factor subjetivo que se manifiesta de dos maneras:
- El estado de necesidad del lesionado y
- El aprovechamiento de tal Estado por parte del lesionante.
La accin por lesin se aplica a los contratos con prestaciones recprocas, con
prestaciones autnomas (contratos conmutativos) y contratos aleatorios.
El art. 1447 establece la lesin y su ejercicio cuando la desproporcin entre las
prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las 2/5 partes.
El art. 1448 establece que puede darse un tipo de lesin especial, que es la llamada
lesin enorme que se configura cuando la desproporcin fuera igual o superior a
las 2/3 partes.



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347
EXCESIVA ONEROSIDAD DE LA PRESTACIN: REQUISITOS Y EFECTOS A
FAVOR DE TERCERO
En material contractual y obligacional existe una figura que se conoce como la
alteracin de las circunstancias que pone nfasis en un cambio sustancial que
ocurre en del iter contractual. Existen dos formas de alteracin de las
circunstancias:
- Excesiva onerosidad de la prestacin.
- Frustracin del fin del contrato.
En el caso de la institucin bajo anlisis, el deudor de una relacin contractual se
obliga a entregar la prestacin con un valor determinado a cambio de una
contraprestacin con un valor justo y equivalente al de la prestacin a entregarse,
pero luego acontecimientos imprevisibles y extraordinarios hacen que se produzca
una desproporcin entre las prestaciones. De esta manera, el deudor recibira un
valor disminuido con respecto al valor de su prestacin.
El art. 1441 del Cdigo Civil extiende el supuesto de aplicacin a los contratos
conmutativos, de ejecucin inmediata y aleatorios.
La excesiva onerosidad busca mantener la eficacia del contrato eliminando la
desproporcin, pero, a veces, esto no puede darse por lo que en ciertos casos se
admite la resolucin del contrato. La parte afectada puede solicitar al juez la
revisin del contrato para que ste reduzca o aumente la contraprestacin a fin de
que cese la excesiva onerosidad (art. 1440-CC).

SANEAMIENTO: CONCEPTO, ALCANCES
Se refiere a la reparacin de los daos que se producen como consecuencia de la
celebracin de los contratos relativos a la transferencia de la propiedad, la
posesin o el uso de un bien, mediando responsabilidad del transferente.
Ms que una garanta, el saneamiento es una responsabilidad objetiva, una
obligacin de reparacin.
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348
En el Cdigo Civil se observan tres casos: saneamiento por eviccin, por vicios
ocultos, por hecho propio del transferente. El artculo 1485 seala en virtud del
saneamiento el transferente est obligado a responder frente al adquirente por la
eviccin, por los vicios ocultos del bien o por sus hechos propios, que no permitan
destinar el bien transferido a la finalidad para la cual fue adquirido o que
disminuyan su valor, el art. 1487 reglamenta que tanto la obligacin y el derecho de
saneamiento se trasmiten a los respectivos herederos. Finalmente, el art. 1489
determina que los contratantes pueden ampliar, restringir o suprimir la obligacin
de saneamiento, salvo el caso del artculo 1528 (nulidad del pacto de liberacin o
limitacin de la obligacin de saneamiento del transferente)

SANEAMIENTO EN VENTAS FORZADAS
El artculo 1490 del CC prev que en las ventas forzadas hechas por las autoridades
y entidades autorizadas por ley, el saneamiento queda limitado a la restitucin del
precio que produzca la transferencia. La solucin legal se justifica en la falta de
voluntad del vendedor y en el uso de la compensacin econmica para el pago de
sus deudas. La mencionada estipulacin tiene carcter imperativo y no admite
pacto en contrario.

SANEAMIENTO POR EVICCIN
De acuerdo al artculo 1491 del Cdigo Civil se debe el saneamiento por eviccin
cuando el adquirente es privado total o parcialmente del derecho a la propiedad, uso
o posesin de un bien en virtud de resolucin judicial o administrativa firme y por
razn de un derecho de tercero, anterior a la transferencia.
En el saneamiento por eviccin, el transferente garantiza al adquirente por los
vicios de derecho que pueda tener el bien. Basta que al adquirente se le haya
despojado del derecho mediante sentencia o resolucin administrativa firme, no es
necesario su despojo material. El vicio de derecho tiene que existir desde antes de
efectuada la transferencia, ya que si este vicio se produce despus de la
transferencia ya no hay la obligacin de saneamiento por eviccin. El artculo
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349
1494 del Cdigo Civil vigente seala que no hay lugar a saneamiento por eviccin
cuando el derecho del tercero llegue a ser exigible por dolo o culpa inexcusable del
adquirente.
EFECTOS
Si un tercero obtiene una resolucin firme que priva al adquirente del derecho que
adquiri segn el contrato, lo justo es que sea indemnizado por el transferente de
los perjuicios que sufre por razn de tal privacin. El artculo 1495 del CC
establece los alcances del derecho a saneamiento por eviccin total (privacin
absoluta del derecho de propiedad, posesin o uso del bien por resolucin firme)
del adquirente y son los siguientes:
1. El valor del bien al momento de la eviccin, teniendo en cuenta la finalidad
para la que fue adquirido.
2. Los intereses legales desde que se produce la eviccin.
3. Los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo posey de buena
fe o su valor, si fue obligado a devolverlos con el mismo bien.
4. Las costas del juicio de eviccin, en caso de haber sido obligado a pagarlas.
5. Los tributos y gastos del contrato que hayan sido de cargo del adquirente.
6. Todas las mejoras hechas de buena fe por el adquirente, no abonadas por el
evincente.
7. La indemnizacin de daos y perjuicios, cuando el transferente incurri en
dolo o culpa al celebrar el contrato.
En caso de eviccin parcial, el artculo 1501 del CC seala que el adquirente tiene
derecho a recibir el valor de la parte del bien cuyo derecho se pierde. Sin embargo,
puede optar por la resolucin del contrato, si esa parte es de tal importancia con
respecto al todo que la haga intil con la finalidad de la adquisicin.


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350
SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS
Son vicios ocultos aquellos que disminuyen la utilidad del bien o la hacen ilusoria,
que de haberse evidenciado no se hubiera producido la transferencia.
El artculo 1503 del Cdigo Civil seala que el transferente est obligado al
saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la transferencia, el
artculo 1504 expresa que no se consideran vicios ocultos los que el adquiriente
pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal
y con las circunstancias y el art. 1515 admite que cuando se trata de vicios de poca
importancia, el transferente puede ofrecer subsanarlos, si esto es posible. Si la oferta
es rechazada por el adquiriente, este puede intentar solo la accin estimatoria,
perdiendo la redhibitoria.
EFECTOS
Conforme al artculo 1511 del CC, el adquirente puede pedir, en razn del
saneamiento a que est obligado el transferente, la resolucin del contrato (accin
redhibitoria). Los efectos de esta resolucin estn contemplados en el artculo
1512 que impone al transferente la obligacin de pagar al adquirente:
1. El valor que tendra el bien al momento de la resolucin, si es que no
existiera el vicio que lo afecta, teniendo en cuenta la finalidad de la
adquisicin.
2. Los intereses legales desde el momento de la citacin con la demanda.
3. Los gastos o tributos del contrato pagados por el adquirente.
4. Los frutos del bien que estuviesen pendientes al momento de la resolucin.
5. La indemnizacin de daos y perjuicios, cuando el transferente haya
incurrido en dolo o culpa respecto de la existencia de los vicios.
Conforme al art. 1513 del CC, el adquirente puede optar por pedir que se le pague
la devaluacin del bien por razn del vicio oculto (accin estimatoria o quanti
minoris) sin perjuicio del derecho que contempla el inciso 5 del artculo 1512.

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SANEAMIENTO POR HECHO PROPIO DEL TRANSFERENTE
El artculo 1524 del Cdigo Civil vigente seala:
El transferente est obligado al saneamiento por hecho propio que
disminuye el valor del bien, lo hace intil para la finalidad de su
adquisicin, o reduce sus cualidades para ese efecto.
EFECTOS
El artculo 1525 del CC le otorga los mismos efectos que el saneamiento por vicios
ocultos, por eso seala las acciones que puede ejercer el transferente, a saber:
redhibitoria o estimatoria que se distinguen por la exclusin entre ellas.

LAS ARRAS: CONCEPTO, TIPOS, DIFERENCIAS Y UTILIDAD DE LA
FIGURA
CONCEPTO
Es una figura jurdica contractual. Las arras estn conformadas por un bien o una
cantidad de dinero que se entregan en un acto accesorio y pasan a cumplir
funciones diferentes dependiendo de su modalidad.
TIPOS DE ARRAS
Arras confirmatorias.- Tienen por funcin confirmar la existencia y el contenido
de un contrato. Su entrega implica la conclusin del contrato. En caso de
cumplimiento del contrato, el que recibi las arras las puede devolver o imputar al
precio de pago, segn sea la naturaleza de lo que se pact (art. 1477). Ej. En una
compraventa entre X y Z, el comprador X entreg como arras una computadora. Si
se cumple el contrato, Z deber devolverla, salvo que se haya convenido, al
celebrarse el contrato, que el bien servir para amortizar parte del precio.
Arras de retractacin.- Otorgan un derecho de retractacin solamente en los
contratos preparatorios. Cualquiera de las dos partes pueden ejercerlo. Si se
retracta quien otorg las arras las pierde, y si se retracta quien las recibe tiene que
devolverlas dobladas. Se puede renunciar al derecho de retractarse (art. 1482-CC).
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352
De celebrarse el contrato definitivo, las arras sern devueltas o podrn imputarse
al pago (art.1483).
Arras penales.- Sirven como garanta ante el incumplimiento de un contrato. Su
funcin es indemnizatoria. El artculo 1478 del CC establece la penalidad
correspondiente por el incumplimiento de la obligacin. Estn reguladas dentro de
las arras confirmatorias.

COMPRAVENTA: CONCEPTO Y ELEMENTOS
Es un contrato por el cual una de las partes denominada vendedor se obliga a
transferir la propiedad de un bien a otra denominada comprador o adquirente, a
cambio de una suma de dinero como contraprestacin.
ELEMENTOS
Presenta tres elementos imprescindibles: el consentimiento, el bien y el precio.
1. El consentimiento.- Dicho consentimiento debe tener como contenido
respecto del vendedor, transmitir la propiedad de la cosa o la titularidad del
derecho a cambio del precio; el comprador, adquiere la propiedad de la cosa a
cambio del pago del precio
63

2. El bien materia de la compraventa.- Es toda entidad material susceptible
de ser aprovechada econmicamente. Debe observar las tres siguientes
condiciones legales (art. 1532-CC):
- Existencia o posibilidad de existir, que debe darse al momento de la
celebracin del contrato. Por posibilidad de existencia se entiende
una esperanza objetiva de que se ha de tener. Ej. Los bienes futuros.
- Que sean determinados o determinables, con el calificativo
determinado se alude al bien cierto, identificado e individualizado.

63
AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Contratos civiles. Editorial Porra S.A. 2da. Edicin. Mxico, 1977,
pg. 5
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353
Por otro lado, la frase bien determinable se refiere a que es
susceptible especificacin segn el criterio de las partes.
- Bienes cuya enajenacin no est prohibida por ley, la posibilidad del
trfico econmico se enmarca en lo jurdicamente permitido.
3. El precio.- Viene a ser la contraprestacin econmica asumida a cambio de
la enajenacin del bien. Tiene dos requisitos:
a) Debe consistir en dinero o en valor que lo represente.
b) Debe ser cierto.
El art. 1531- CC establece la problemtica del precio mixto. El primer prrafo del
citado artculo establece que al fijarse el precio en parte en dinero y en parte en
otro bien, la calificacin del contrato se efectuar de acuerdo a la intencin
manifiesta de las partes, pudiendo ser compraventa o permuta. El segundo prrafo
contina con el tema y establece que de no constar la intencin de las partes, el
contrato es de permuta cuando el valor del bien es igual o excede al del dinero y de
compraventa si es menor.

DETERMINACIN DEL PRECIO
Cuando el precio no ha sido acordado por ambas partes, el contrato de
compraventa puede ser declarado nulo (art. 1543-CC). No obstante, el precio
tambin puede ser determinado por un tercero designado en el contrato, luego de
su suscripcin (art. 1544).

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
a) Perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien materia del contrato
(art. 1549).
b) Entregar el bien en el estado en que se encuentre en el momento de la
celebracin del contrato, incluyendo sus accesorios (art. 1550).
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354
c) Entregar los documentos y ttulos relativos a la propiedad o al uso del bien
vendido, salvo pacto distinto (art. 1551).
d) Garantizar el buen estado y la calidad del bien; de tal manera que ste no
oculte vicio alguno que lo invalide o reduzca su verdadero valor o sea
inadecuado para los fines que motivaron su compra.

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
Est obligado a pagar el precio en la forma, plazo y lugar pactados. Si no existe
convenio al respecto, debe pagarlo cuando se concluya el contrato y/o se entregue
el bien.

TRANSFERENCIA DEL RIESGO
El riesgo por prdida de bienes ciertos, no imputables a los contratantes, pasa al
comprador en el momento de su entrega (art. 1567).
Los requisitos para tal desplazamiento son:
1. Que el vendedor haya efectuado la entrega del bien. Con excepcin de que el
riesgo tambin se transfiere si el bien ha estado a disposicin del
comprador en el momento indicado en contrato y este no lo recibe (art.
1568)
2. Cuando ha pedido del comprador, el vendedor entrega el bien en lugar
distinto.
Asimismo el art. 1569 del Cdigo Civil reglamenta la transferencia del riesgo en la
compraventa por peso, nmero o medida sealando que ser de aplicacin lo
contemplado en el art. 1568 cuando en el momento pactado, el comprador no
concurra siempre que el bien haya estado disponible.


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355
PACTOS ESPECIALES QUE PUEDEN INTEGRAR LA COMPRAVENTA
En ejercicio de la autonoma privada puede incorporarse al contenido de la
compraventa cualquier pacto que no contravenga el lmite de la licitud extrnseca
referida al orden pblico y a las buenas costumbres. Slo se prohbe el pacto de
mejor comprador (que otorga la facultad de rescindir el contrato si hubiera quin
mayor precio por el bien) y el pacto de preferencia (que obligara al comprador a
ofrecer al vendedor el bien por el precio ofrecido por un tercero al existir la
intencin de enajenarlo).
El Cdigo indica los pactos ms utilizados en la prctica. As tenemos, el pacto de
reserva de propiedad y de retroventa.
1. Pacto de Reserva de Propiedad.- El vendedor se reserva la propiedad del
bien, hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio o una
parte determinada de l, aunque el bien haya sido entregado y venga siendo
utilizado por el comprador, el mismo que al pagar el importe del precio
convenido se convierte automticamente en propietario (art. 1583-CC).
2. Pacto de Retroventa.- Por el cual la ley faculta al vendedor a recuperar el
bien devolviendo el precio dentro de un plazo establecido en el contrato,
vale decir, que el vendedor adquiere el derecho de resolver el contrato sin
necesidad de decisin judicial (art. 1586).
MODALIDADES DE COMPRAVENTA
Son las siguientes:
1. Compraventa a satisfaccin del comprador, a prueba y sobre muestra
a) Compraventa a satisfaccin.- El artculo 1571 de Cdigo Civil seala:
La compraventa de bienes a satisfaccin del comprador se perfecciona slo en el
momento en que ste declara su conformidad. El comprador debe hacer su
declaracin dentro del plazo estipulado en el contrato o por los usos o, en su defecto,
dentro de un plazo prudencial fijado por el vendedor.
b) Compraventa a prueba.- El artculo 1572 CC enuncia al respecto:
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356
La compraventa a prueba se considera hecha bajo la condicin suspensiva de que el
bien tenga las cualidades pactadas, o sea idneo para la finalidad a que est
destinado. La prueba debe realizarse en el plazo y segn las condiciones establecidas
en el contrato o por los usos. Si no se realiza la prueba o el resultado de sta no es
comunicado al vendedor dentro del plazo indicado, la condicin se tendr por
cumplida.
c) Compraventa sobre muestra.- Se regula en el art. 1573 que contempla lo
siguiente:
Si la compra venta se hace sobre muestra, el comprador tiene derecho a la resolucin
del contrato si la calidad del bien no es conforme a la muestra o a la conocida en el
comercio
2. Compraventa sobre medida
a) Compraventa por extensin o cabida.- En esta modalidad se fija un precio
por cada unidad de extensin o cabida del bien materia de la venta. El
vendedor se obliga a entregar al comprador la cantidad indicada en el
contrato y este ltimo de haber recibido mayor cantidad en el bien recibido
paga la diferencia y el vendedor devuelve el precio correspondiente al
faltante (art. 1574 del CC.). Si el exceso o falta en la extensin o cabida del
bien es mayor de una dcima parte de la fijada en el contrato, el comprador
puede optar por su rescisin (art. 1575).
b) Compraventa ad corpus.- Se denomina as a la venta en la que se ha fijado el
precio del bien por el todo y no con referencia a su extensin o cabida. Sin
embargo, si el contrato hizo mencin de estos aspectos y existe una
diferencia de ms de una dcima parte, el precio sufrir la reduccin o el
aumento proporcional.
3. Compraventa sobre documentos
La entrega del bien queda sustituida por el ttulo que lo representa y por los dems
documentos exigidos en el contrato o, en su defecto, por los usos (art. 1580).

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357
DERECHO DE RETRACTO
Consiste en el derecho otorgado por la ley a ciertos sujetos a efectos de permitirles
la subrogacin en lugar del comprador que los lleva a asumir el contenido del
contrato en todos sus trminos y estipulaciones (implica reembolso del precio,
tributos, gastos e intereses pactados). Su ejercicio debe realizarse en el plazo de
treinta das contados a partir de la comunicacin de fecha cierta o del aviso inserto
en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales y en otro de mayor
circulacin de la localidad
Esta facultad es improcedente en las ventas hechas por remate pblico. Adems de
ser irrenunciable e intransmisible (art. 1595 del CC) y puede ser aplicado en la
dacin de pago (art. 1593) y en los bienes muebles inscritos e inmuebles (art.
1594).

SUMINISTRO: CONCEPTO, CARACTERSTICAS, FORMA Y PLAZOS
CONCEPTO
De acuerdo al artculo art. 1604 del Cdigo Civil por el suministro, el suministrante
se obliga a ejecutar en favor de otra persona prestaciones peridicas o continuadas
de bienes.
CARACTERSTICAS
Contrato principal (nominativo, bilateral o plurilateral), complejo (de varias
prestaciones singulares, homogneas o heterogneas), oneroso, aunque puede ser
gratuito, peridico o continuado.
FORMA
El suministro puede ser:
a) Peridico: Cuando el precio se abona en el acto de las prestaciones
singulares y en proporcin a cada una de ellas (art. 1608 del CC).
b) Continuado: Cuando el precio se paga, a falta de pacto de acuerdo con los
usos del mercado (art. 1610).
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358
PLAZOS
El plazo establecido para las prestaciones singulares se presume en inters de
ambas partes (art. 1611 del CC). Cuando el beneficiario del Suministro tiene la
facultad de fijar el vencimiento de las prestaciones singulares debe comunicar su
fecha al suministrante con un aviso previo no menor de siete das (art. 1612 del
CC). Si la duracin del suministro no se encuentra establecida, cada una de las
partes puede separarse el contrato dando aviso previo en el plazo pactado, o en su
defecto, dentro de un plazo no menor de treinta das (art. 1613)

PACTOS ESPECIALES QUE PUEDEN INTEGRAR EL SUMINISTRO
1. Pacto de preferencia.- Cuando se pacta o establece una clusula de
preferencia en favor del suministrante o del suministrado, la duracin de la
obligacin no exceder de cinco aos y si se ha fijado un plazo mayor, este
se reduce al mencionado (art. 1614 del CC).
2. Pacto de exclusividad en favor del suministrante: Cuando se ha pactado la
clusula de exclusividad en favor del suministrante, el beneficiario del
suministro no puede recibir de terceros prestaciones de la misma
naturaleza, ni proveerlos con medios propios a la produccin de las cosas
que constituyen el objeto de la prestacin (art. 1616 del C.C.)
3. Pacto de exclusividad en favor del suministrado: Cuando se pacta en favor
del beneficiario del suministro, el suministrante no puede, directa ni
indirectamente, efectuar prestaciones de igual naturaleza que aquellas que
son materia del contrato, en ningn otro lugar (art. 1617- CC).
TIPOS DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE SUMINISTRO Y SUS
CONSECUENCIAS
1. Incumplimiento de promover la venta: El beneficiario del suministro que
asume la obligacin de promover la venta de los bienes que tienen en
exclusividad, responde de los daos y perjuicios si incumple esa obligacin,
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359
aun cuando haya satisfecho el contrato respecto de la cantidad mnima
pactada (art. 1618 del C.C.)
2. Incumplimiento de escasa importancia: Si el beneficiario del suministro
no satisface la obligacin que le corresponde y ste incumplimiento es de
escasa importancia, el suministrante no puede suspender la ejecucin del
contrato, sin darle aviso previo (art 1619 del CC)
3. Incumplimiento de prestaciones singulares: Cuando alguna de las partes
incumple las prestaciones singulares a que est obligada, la otra puede
pedir la resolucin del contrato si el incumplimiento tiene una importancia
tal que disminuya la confianza en la exactitud de los sucesivos
cumplimientos. (Art. 1620 del C.C.)

DONACIN
CONCEPTO
Para Max Arias Schreiber desde los tiempos ms remotos ha existido en el hombre la
tendencia natural a realizar actos de disposicin inspirados en un nimo de
liberalidad, altruismo, gratitud y otros similares. El derecho ha recogido estas
acciones bajo la figura jurdica de la donacin.
En virtud de lo prescrito en el artculo 1621 del Cdigo Civil, por la donacin el
donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien.
La donacin es un acto de liberalidad inter vivos. Sin embargo, sus efectos pueden
ser mortis causa as lo establece el artculo 1622 del CC al manifestar que este tipo
de donacin se rige por las reglas establecidas para la sucesin testamentaria.
CARACTERSTICAS
- Es un contrato principal, consensual, gratuito, individual y unilateral.
- Produce una reduccin en el patrimonio del donante.
- Traslativo de propiedad.
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360

FORMA
En el Derecho peruano, la forma del contrato de donacin depende de la naturaleza
del bien que se done, su valor y hasta las circunstancias en las que se celebra el
contrato. De ah que no pueda hablarse de una sola formalidad.
64

As encontramos las formas que reviste la donacin segn nuestro Cdigo
sustantivo:
a) Donacin verbal de bienes muebles
Artculo 1623.- La donacin de bienes muebles puede hacerse verbalmente,
cuando su valor no exceda del 25% de la Unidad Impositiva Tributaria, vigente
al momento en que se celebre el contrato.
b) Donacin por escrito de bienes muebles
Artculo 1624.- Si el valor de los bienes muebles excede el lmite fijado en el artculo
1623, la donacin se deber hacer por escrito de fecha cierta, bajo sancin de
nulidad.
En el instrumento deben especificarse y valorizarse los bienes que se donen.
c) Donacin de bienes inmuebles
Artculo 1625.- La donacin de bienes inmuebles, debe hacerse por escritura
pblica, con indicacin individual del inmueble o inmuebles donados, de su valor real
y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sancin de nulidad.
d) Donacin de muebles por nupcias
Artculo 1626.- La donacin de bienes muebles con ocasin de bodas o
acontecimientos similares no est sujeta a las formalidades establecidas por los
artculos 1624 y 1625.


64
Castillo Freyre, Mario. Tratado de Contratos Tpicos. Tomo I. Fondo Editorial de la PUCP. Lima,
2002, pg. 108.

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361

OBLIGACIONES DEL DONANTE
La obligacin principal del donante es la transferencia gratuita de la propiedad del
bien, materia del contrato que supone un comportamiento destinado de su parte
destinado a tal fin. Para lograrlo, tambin, se necesita que el donante alcance al
favorecido con la donacin (donatario) toda la documentacin vinculada a la
propiedad y al uso del bien transferido; as como que se efecten todos los actos
requeridos para que el contrato cumpla su funcin.

MODALIDADES DE LA DONACIN
a) Donacin pura.- Cuando no se impone al donatario condicin y/o cargo
alguno.
b) Donacin mutua.- Tanto el donante y el donatario se donan algo. Es
confundida con la permuta.
c) Donacin remuneratoria.- Es el obsequio que se hace en seal de
compensacin por un servicio recibido, se aclara que no tiene corte
obligatorio.
d) Donacin con cargo o modo.- Se establece una contraprestacin por parte
del donatario que puede ser una obligacin de dar, hacer o no hacer.
e) Donacin conjunta.- Se encuentra reglamentada en el art. 1630 del Cdigo.
El donante en lugar de beneficiar a una sola persona tiene ese mismo gesto
con varias y las convierte en condminos, si el bien es indivisible. Si no se
acuerda al respecto, se asume que la donacin es por partes iguales
(mancomunidad). De no ser recibida por uno de los donatarios, no se
reparte entre los otros, salvo que exista acrecentamiento expreso. Se
excepta a los cnyuges, pues tienen expedito el derecho de acrecer.
f) Donacin universal.- Transmite la totalidad de los bienes, salvo los bienes
necesarios para la subsistencia del donante (reserva dispuesta por ley).
g) Donacin particular.- Cuando se refiere a bienes ciertos y determinados.
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362
PACTO DE REVERSIN
De conformidad con el artculo 1631 del Cdigo Civil que regula lo siguiente:
Puede establecerse la reversin solo en favor del donante. La
estipulada a favor de tercero es nula; pero no producir la nulidad de
la donacin.
La clusula o pacto de reversin reserva la facultad del donante de recuperar el
bien otorgado y, de esta manera, retornar al estado anterior. Tambin puede
renunciarse tcitamente a este derecho.
A continuacin, se plantea un ejemplo de reversin: un joven se va a radicar a
Italia, su to le dona un departamento en Roma. En el contrato incluye una clusula
de reversin que establece que si su sobrino dentro de los cinco aos siguientes se
dedica al trfico ilcito de drogas y se le condena por este delito, la propiedad
revertir a su favor.

DERECHO DE REVOCACIN
Est normado en el Cdigo Civil en los artculos 1637 a 1642 del Cdigo Civil.
Es la facultad otorgada al donante de privar unilateralmente de eficacia la
donacin especficamente por las causales de indignidad y desheredacin previstas
en el libro de sucesiones. Debe concretarse dentro de los seis meses, en que
sobrevino la causal, pues de lo contrario el derecho caduca. El acto es comunicado
al donatario dentro de los sesenta das para que la contradiga judicialmente, de
ser el caso, dentro de dicho plazo.
MUTUO
CONCEPTO
Ennecerus cataloga al mutuo como la transmisin de cosas fungibles o del valor de
tales cosas al patrimonio del mutuatario con la estipulacin de la devolucin de la
misma cantidad de cosas de igual especie y calidad
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363
En el art. 1648 CC se encuentra la definicin legal de esta figura, la misma que
seala:
Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una determinada
cantidad de dinero o de bienes consumibles a cambio de que se devuelvan otros de la
misma especie, calidad o cantidad.
CARACTERSTICAS
a) Principal, porque no necesita de otro contrato para que tenga validez.
b) Traslativo de propiedad, est precisado en el art. 1654 del Cdigo Civil.
c) Consensual, porque la traslacin de dominio o propiedad se perfecciona con
la sola obligacin del mutuante de entregar una determinada cantidad de
dinero o de bienes consumibles.
d) Bilateral, es decir, de prestaciones recprocas.
e) Tiene naturaleza temporal, pues depende de un plazo de devolucin.
f) Conmutativo, porque de antemano se puede prever las ventajas y
consecuencias del contrato.
g) Oneroso, pues el mutuatario est en el deber de pagar intereses al
mutuante, salvo pacto distinto.
FORMA
El CC dispone en su artculo 1649 que la existencia y contenido del mutuo se rigen
por lo dispuesto en la primera parte del artculo 1605. Este se refiere a la forma del
suministro que puede probarse por cualquiera de los medios que permite la ley,
pero si se hubiera celebrado por escrito, el mrito del instrumento respectivo
prevalecer sobre todos los otros medios probatorios. En consecuencia, la
existencia y contenido del contrato del mutuo puede demostrarse por cualquiera
de los medios que autoriza la ley (principio de libertad de forma) prevaleciendo la
forma escrita lo que es congruente con el principio de formalidad ad probationem.
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364
La forma del mutuo entre cnyuges se rige por escritura pblica, bajo sancin de
nulidad, cuando su valor exceda el lmite previsto por el artculo 1625.

OBLIGACIONES DEL MUTUANTE
Las obligaciones del mutuante son:
1. Entregar y transmitir el dominio de bien fungible e individualizado al
mutuatario.
2. Responder por los riesgos del bien.
3. Asumir las obligaciones de saneamiento, propias de la obligacin de dar.

OBLIGACIONES DE MUTUATARIO
Por otro lado, las obligaciones del mutuatario son:
1. Restituir al mutuante los bienes de la misma especie, cantidad y calidad, en
el plazo, modo y lugar establecidos en el pacto o, en su defecto, de acuerdo a
la ley o a los usos y costumbres. Cuando no se haya fijado plazo para la
devolucin ni este resulte de las circunstancias, de conformidad con el art.
1656, se entiende que es de 30 das contados desde la entrega.
2. Responder por el saneamiento del bien que entrega.
3. Pagar intereses al mutuante, salvo pacto en contrario (art. 1663).

EL PLAZO DEL MUTUO
En cuanto al plazo vale la regla de la voluntad contractual, el "pacta sunt servanda.
Puede suceder que no se haya pactado plazo alguno, en estas circunstancias entra
a tallar el plazo legal supletorio que otorga 30 das (art. 1656-CC).



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365
MODALIDADES DEL MUTUO
Puede ser oneroso o gratuito, segn se haya pactado dicha contraprestacin a
favor del mutuante.

PAGO DE INTERESES
El mutuatario debe abonar los intereses al mutuante por el prstamo del bien,
salvo pacto distinto (art.1663-CC).
El artculo 1249 del Cdigo Civil seala: no se puede pactar la capitalizacin de
intereses en el momento de contraerse la obligacin, salvo que se trate de cuentas
mercantiles, bancarias o similares; mientras que el artculo 1250 del CC estipula
que es vlido el convenio sobre capitalizacin de intereses celebrado por escrito
despus de contrada la obligacin, siempre que medie no menos de un ao de atraso
en el pago de los intereses. Manuel Miranda Canales
65
advierte aqu una
contradiccin que le lleva a concluir que lo rescatable de estos dos artculos es el
plazo establecido para la capitalizacin de intereses. Sin lugar a dudas la ley quiere
evitar dicha capitalizacin, pues favorece la usura.

ARRENDAMIENTO
CONCEPTO
Es el contrato por el cual una de las partes, el arrendador, decide ceder
temporalmente el uso de un bien a la otra, el arrendatario, quien, a su vez, se
compromete a pagarle una renta convenida por el uso y disfrute del bien. Est
considerado en el art. 1666 del Cdigo Civil: por el arrendamiento el arrendador se
obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta
convenida.



65
MIRANDA CANALES, Manuel. Derecho de los contratos. Ediciones Jurdicas. Lima, 2009. Pg. 271.
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366
CARACTERSTICAS
Es un contrato tpico, nominado, principal, sinalagmtico, oneroso, conmutativo,
de tracto sucesivo, consensual, temporal y de goce.

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR
1. Est obligado a entregar al arrendatario el bien arrendado con todos sus
accesorios, en el plazo, lugar y estado convenidos. Si no se indica en el
contrato el tiempo ni el lugar de la entrega, esta debe realizarse
inmediatamente donde se celebr el contrato, salvo que por costumbre se
deba efectuar en otro lugar y/ o poca (art. 1678- CC).
2. Debe entregar el bien en buen estado y con todo lo necesario para su uso
(art. 1679 del C.C.).
3. A mantener al arrendatario en el uso del bien durante el plazo del contrato
y conservarlo en buen estado para el fin del arrendamiento (art. 1680).
4. A realizar durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias,
salvo pacto distinto.
OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO (art. 1681-CC)
1. Recibir el bien, cuidarlo diligentemente y usarlo para el destino que se le
concedi en el contrato o al que pueda presumirse de las circunstancias.
2. Pagar puntualmente la renta en el plazo y lugar convenidos y, a falta de
convenio, cada mes, en su domicilio.
3. Pagar puntualmente los servicios pblicos suministrados en beneficio del
bien, con sujecin a las normas que los regulan.
4. Dar aviso inmediato al arrendador de cualquier usurpacin, perturbacin o
imposicin de servidumbre que se intente contra el bien.

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367
5. Permitir al arrendador que inspeccione por causa justificada el bien, previo
aviso de siete das.
6. Efectuar las reparaciones que le correspondan conforme a la ley o al
contrato.
7. No hacer uso imprudente del bien o contrario al orden pblico o a las
buenas costumbres.
8. No introducir cambios ni modificaciones en el bien, sin asentimiento del
arrendador.
9. No subarrendar el bien, total o parcialmente, ni ceder el contrato, sin
asentimiento escrito del arrendador.
10. Devolver el bien al arrendador al vencerse el plazo del contrato en el estado
en que lo recibi, sin ms deterioro que el de su uso ordinario.
11. Cumplir las dems obligaciones que establezcan la ley o el contrato.

DURACIN DEL ARRENDAMIENTO
El arrendamiento puede ser de duracin determinada o Indeterminada (art. 1687
del CC).
El arrendamiento de duracin determinada no puede exceder de diez aos. Cuando
el bien pertenece a entidades pblicas o incapaces, el plazo no puede ser mayor de
seis aos. Todo plazo o prrroga que exceda los trminos antes mencionados, se
reducir automticamente a dichos plazos (art. 1688 -CC).
A falta de acuerdo expreso, se presume que el arrendamiento es de duracin
determinada en los siguientes casos y por los periodos que se indican:
a) Cuando el arrendamiento tenga una finalidad especfica, se entiende
pactado por el tiempo necesario para llevarla a cabo.
b) Si se trata de previos ubicados en lugares de temporada, el plazo de
arrendamiento ser l de una temporada (art. 1689).
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368
El arrendamiento de duracin indeterminada se reputa por meses u otro perodo,
segn se pague la renta (art. 1690 del CC)
Tambin puede ser celebrado por perodos forzosos y voluntarios, pudiendo ser
estos en favor de una o ambas partes (art. 1691).
SUBARRENDAMIENTO, CESIN DEL ARRENDAMIENTO Y CESIN DE
POSICIN CONTRACTUAL
a) Subarrendamiento.- Es el arrendamiento total o parcial del bien
arrendado, que celebra el arrendatario a favor de un tercero a cambio de
una renta con asentimiento escrito del arrendador (art. 1692 del CC).
Tanto el subarrendatario como el arrendatario estn obligados solidariamente
ante el arrendador por las obligaciones asumidas por el arrendatario (art. 1693).
Al trmino o conclusin del arrendamiento se extinguen los subarrendamientos
cuyos plazos no han vencido, dejndose a salvo el derecho del subarrendatario
para exigir del arrendatario la indemnizacin correspondiente (art. 1694).
b) Cesin del arrendamiento.- Constituye la transmisin de los derechos y
obligaciones del arrendatario en favor de un tercero que lo sustituye y se
rige por sus reglas.
c) Cesin de posicin contractual.- Se origina cuando la obligacin permane-
ce invariable y se sustituye al acreedor o al deudor. Es el contrato por el que
cualquiera de las partes involucradas, cuyas prestaciones no han sido aun
ejecutadas, puede ceder a tercera persona su posicin contractual con el
consentimiento de la otra parte.
RESOLUCIN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
El arrendamiento se resuelve:
1. Si el arrendatario no ha pagado dos meses ms quince das de la merced
conductiva. Si la renta pactada es por periodos mayores, basta el
vencimiento de un solo periodo y adems quince das. Si el alquiler se
conviene por periodos menores a un mes, basta que venzan tres periodos.
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369
2. Si el arrendatario da al bien otro destino o uso sealado en el contrato o
permite algn acto contrario al orden pblico o a las buenas costumbres.
3. Por subarrendar o ceder el arrendamiento contra el pacto expreso
contenido en el contrato, o sin asentimiento del arrendador.
4. Si el arrendador o el arrendatario no cumple cualquiera de las obligaciones
contenidas en el contrato.

CONCLUSIN DEL ARRENDAMIENTO
De duracin determinada
El arrendamiento de duracin determinada concluye al vencimiento del plazo
establecido en el contrato, sin que sea necesario aviso previo alguno de las partes
(art. 1699- CC).
No existe tcita reconduccin, en caso de que el arrendatario permanezca en el
inmueble despus del vencimiento del plazo del contrato, sino la continuacin del
arrendamiento bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su
devolucin, la cual puede pedir cualquier momento (art. 1700).
De duracin indeterminada
Se pone fin al arrendamiento de duracin indeterminada dando aviso judicial o
extrajudicial al otro contratante.
Conclusin extrajudicial
a) Cuando el arrendador sea vencido en juicio sobre el derecho que tena.
b) Si es preciso para la conservacin del bien que el arrendatario lo devuelva
para repararlo.
c) Por la destruccin total o prdida del bien arrendado.
d) En caso de expropiacin.
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370
e) Si dentro de los noventa das de la muerte del arrendatario, sus herederos,
que usan el bien, comunican al arrendador que no continuaran el contrato.

COMODATO: CONCEPTO Y CARACTERSTICAS
Es un contrato que supone la entrega gratuita por parte del comodante al
comodatario para que lo use por un tiempo o para una finalidad determinada y
luego lo devuelva.

OBLIGACIONES DEL COMODANTE Y DEL COMODATARIO
Las obligaciones tpicas del comodante son las descritas en el art. 1735 del CC.
Implican la entrega oportuna del bien, comunicar al comodatario si ste adolece de
algn vicio, asumir los gastos extraordinarios de conservacin y respetar el plazo
pactado o el cumplimiento de la finalidad para la cual se celebr.
Las obligaciones del comodatario estn enumeradas en el art. 1738 del Cdigo
Civil. Se centran en la custodia y conservacin del bien a travs de su empleo para
el uso pactado o, en su defecto, por uso y costumbre, permitiendo la inspeccin del
mismo por parte del comodante, pagar los gastos ordinarios de conservacin, y
devolver el bien en el plazo acordado en el contrato o cuando cumpli su fin.

RESPONSABILIDADES
Si el bien es empleado en forma distinta al que fluye del contenido del contrato, el
comodatario asume el riesgo de su prdida y de los daos ocasionados aun cuando
se deban a causa no imputable, salvo que pruebe que sta afectara al bien
utilizado en forma normal o devuelto en su oportunidad.
El comodatario asume la responsabilidad por el perecimiento del bien incluso por
causa no imputable, si es que pudo haberlo evitado sustituyndolo con uno de su
propiedad.
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371
Si el bien fue tasado al tiempo de celebrar el contrato, la prdida o deterioro por
causas no imputables son asumidas por el comodatario.

ACCIONES LEGALES Y CADUCIDAD
Si la causa del deterioro o modificacin del bien es imputable al comodatario la
accin concreta caduca a los seis meses de recuperado. El mismo plazo de
caducidad se tiene para la accin de pago de los gastos extraordinarios.

LOCACIN DE SERVICIOS
Este contrato implica que el locador se obliga a prestarle sus servicios al comitente
por un cierto tiempo o trabajo determinado, sin estar subordinado al comitente, a
cambio de una retribucin (art. 1764- CC).
Se caracteriza por ser un contrato consensual, bilateral, obligatorio, principal,
oneroso y personal.
Es objeto o materia de este contrato toda clase de servicios materiales e
intelectuales. Si se trata de servicios profesionales, el plazo mximo del contrato
es de seis aos y de tres si es otro tipo de servicios. Si se pacta un plazo mayor este
solo puede invocarse por el locador.

CONTRATO DE OBRA
Es el acuerdo por el cual el contratista se obliga a efectuar una obra determinada y
el comitente a pagarle una retribucin (art. 1771- CC).
CARACTERSTICAS
a) Es individual, porque requiere del consentimiento unnime de las partes del
contrato.
b) Es principal o autnomo.
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372
c) Es conmutativo, es posible prever sus repercusiones.
d) Es tpicamente oneroso.
e) Es consensual, pues basta con el acuerdo de voluntades, aunque en la
prctica es comn su forma escrita.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL COMITENTE Y DEL CONTRATISTA
Son obligaciones del comitente proporcionar todos los materiales necesarios para
efectuar la obra y al pago de la retribucin convenida.
El contratista est obligado a efectuar la obra en la forma y en el plazo convenido, a
dar aviso inmediato sobre cualquier contratiempo que pueda afectar la ejecucin
de la obra, a pagar los materiales que por su negligencia resulten daados.

MODALIDADES
Son tres: la obra a satisfaccin del comitente, en donde existe la necesidad de
aceptacin expresa, pues, caso contrario, habra de remitirse a la pericia, siendo
nulo todo pacto en contrario. En la obra por pieza o medida, el contratista tiene
derecho a la verificacin por partes y a que se le pague segn la proporcin de la
obra realizada y la obra por ajuste alzado que compensa las variaciones
convenidas por escrito con el comitente, siempre que signifiquen mayor trabajo o
aumento en el costo de la obra. El comitente, a su vez, tiene derecho al ajuste
compensatorio en caso de que tales variaciones signifiquen menor trabajo o
disminucin en el costo de la obra.

RESPONSABILIDADES Y ACCIONES
El contratista responde por los vicios y diversidades (cambios en lo pactado) de la
obra. Sin embargo, por la recepcin sin reserva se descarga al contratista de esta
ltima responsabilidad y de los vicios externos que pudieran existir en la obra.
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373
De acuerdo al art. 1783- CC, el comitente puede solicitar, a su eleccin, que las
diversidades o los vicios de la obra se eliminen a costa del contratista, o bien que la
retribucin sea disminuida proporcionalmente, sin perjuicio del resarcimiento del
dao. En caso, las diversidades o vicios la hagan intil para la finalidad convenida,
el comitente puede pedir la resolucin del contrato y la indemnizacin por los
daos y perjuicios. Para ello, el comitente primero debe comunicar al contratista
sobre estas ocurrencias dentro de un plazo mximo de sesenta das de
recepcionada la obra. La accin contra el contratista prescribe al ao de construida
la obra.
Existe una garanta de cinco aos en que si la obra se destruye por defectos de
construccin, el contratista responde si se le notifica de tal situacin dentro de los
seis meses de acaecido tal hecho. No hay responsabilidad si el contratista prueba
que la obra fue realizada de acuerdo a las instrucciones de los planos, estudios y
dems documentos suministrados por el comitente. El plazo para interponer esta
accin es de un ao computado desde el da siguiente en que el contratista es
puesto al corriente.

MANDATO
CONCEPTO
Esta figura la tenemos definida en el arto 1790 del Cdigo Civil que seala:
Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o ms actos
jurdicos, por cuenta y en inters del mandante.
Se diferencia de la representacin, en que sta, es el gnero y aquel, la especie.
Asimismo el mandato se diferencia del albaceazgo, porque este es un mandato
pstumo.
CARACTERES JURDICOS
1. Es un contrato individual, porque requiere el concierto unnime de las
partes que los celebran.
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2. Es un contrato principal, porque tiene autonoma y no depende de otro
contrato.
3. Es preparatorio, esta es una caracterstica saltante, porque es su ejercicio lo
que determina la fructificacin del contrato. Puede ser muy prolijo al
ejercitarse y muy estril si no se ejercita.
4. Es personal, aunque no personalsimo. Ambos contratos se basan en la
confianza de la persona, pero mientras que el contrato personalsimo slo
debe ser desempeado por el titular y no por otros, el personal, puede ser
materia de transferencia, facultndose el mandato a otra persona, con la
autorizacin del mandante. Esta transferencia puede ser expresa o tcita y
anterior o posterior al contrato.
5. Se presume oneroso, porque hay prestacin a cargo del mandante. Si el
monto de la retribucin no ha sido pactado se fija sobre la base de las tarifas
del oficio o profesin del mandatario ya falta de stas, por los usos y a falta
de unas y otros, por el juez (art. 1791).
6. Es conmutativo, porque se prev sus consecuencias.
7. Es fundamentalmente consensual, ya que no se necesita documento, salvo
que sea como medio de prueba. No exige ninguna formalidad, a diferencia
del mandato judicial, que requiere de escrita pblica o de acta que se
suscribe ante el juez del proceso. Por excepcin, el mandato comn es
formalista o solemne, cuando se trata de actos que por su trascendencia
pueden poner en peligro los bienes del mandante.

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO Y DEL MANDANTE
Obligaciones del mandatario (arts. 1793 al 1795 del CC)
El mandatario tiene las siguientes obligaciones:
1. El mandatario est obligado a practicar personalmente los actos
comprendidos en el mandato que hubiese admitido, mientras dure el
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encargo, siendo responsable de los daos y perjuicios que resulten d su
ejecucin. Lo que quiere la ley, es que no se produzca una discontinuidad en
el ejercicio de mandato, si el mandatario hace abandono del mandato, es
responsable por los daos y perjuicios, derivados de la no ejecucin de su
obligacin.
2. Ejecutar el negocio o encargo que estuviese pendiente a la muerte del
mandante, si a suspensin puede perjudicar los intereses de ste. Esta
obligacin es valiosa, porque el mandato termina con la muerte del
mandante, salvo albaceazgo; sin embargo, y por excepcin, debe dejar el
negocio o acto ejecutado.
Si la suspensin no va a perjudicar los intereses del mandante, no tiene porque el
mandatario continuar con el mandato.
3. Comunicar, sin retardo, al mandante la ejecucin del mandato.
4. Sujetarse a las instrucciones que hubiese recibido del mandante. El
mandatario acta siguiendo las instrucciones del mandante; sin embargo,
hay excepciones, como cuando al excederse de sus facultades, el mandatario
produzca beneficios para el mandante. El art. 1794 dispone que el
mandatario no puede emplear en su utilidad las sumas que ha recibido del
mandante. Si lo hace, se configura el abuso del derecho, y el mandante tiene
que ser resarcido e indemnizado por los daos y perjuicios, en sus formas
de lucro cesante y dao emergente, de dao moral y dao a la persona.
5. Dar cuenta al mandante de su actuacin, cuando lo exija el mandante.
6. Si son varios los mandatarios y estn obligados a actuar conjuntamente, su
responsabilidad es solidaria (art. 1795).
Obligaciones del mandante
De conformidad con el art. 1796 del Cdigo Civil, el mandante est obligado frente
al mandatario:
- A facilitar los medios necesarios para la ejecucin del mandato.
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- A pagarle la retribucin que le corresponda.
- A reembolsarle los gastos efectuados para el
- Desempeo del mandato, con los intereses legales desde el da en que
fueron efectuados.
- A indemnizarle los daos y perjuicios sufridos como consecuencia del
mandato.
Como se puede apreciar esta ltima obligacin no nace con el contrato, sino
posteriormente.
INCUMPLIMIENTO
Ante el incumplimiento del contrato de mandato surgen las responsabilidades
patrimoniales derivadas de los daos irrogados y del eventual dao moral
ocasionado.
CLASES DE MANDATO
Tenemos las siguientes:
a) Mandato irrevocable.- No existe en nuestro Cdigo, una disposicin que
sancione esta figura. Supone que no puede ser revocado unilateralmente
por el mandante.
En la prctica, esta figura se puede establecer en virtud del principio de que
nadie est impedido de hacer lo que la ley no prohbe.
b) Mandato tcito.- Que se califica como mandato sin representacin. Est
establecido en el art. 1809 que dice:
"El mandatario que acta en nombre propio adquiere los derechos y
asume las obligaciones derivadas de los actos que celebra en inters y
por cuenta del mandante, aun cuando los terceros hayan tenido
conocimiento del mandato"
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En este caso, el mandatario est obligado directamente en favor de la
persona con quien ha contratado, puesto que si en el fondo est actuando
para el mandante, en la forma est actuando por s.
En esta situacin, los terceros no tienen accin sobre el mandante. La
representacin no aparece y el nico que sabe es el mandatario.
Ni el mandante que no conoce, ni el tercero tienen accin entre s, pero s
ambos frente al mandatario.
c) Mandato civil.- Cuando los actos que va a ejecutar el mandatario son
civiles.
d) Mandato mercantil.- Cuando los actos a ejecutarse por el mandatario, son
de esta naturaleza.
e) Mandato general.- Cuando se configura para que el mandatario celebre
todos los contratos o actos jurdicos que se le pueden ofrecer al mandante.
f) Mandato especial.- Cuando se otorga para la ejecucin de algunas de las
facultades del mandato general o se otorgue para uno o varios asuntos
determinados por la ley.
EXTINCIN DEL MANDATO
Segn el art 180, el mandato se extingue por:
1. Ejecucin total del mandato.
2. Vencimiento del plazo del contrato.
3. Muerte, interdiccin o inhabilitacin del mandante o del mandatario.
Adems puede terminar por revocacin del mandante, porque es un contrato de
confianza. No funciona este inciso, cuando el mandato es irrevocable. Asimismo
por renuncia del mandatario.
De conformidad con el arto 1802, son vlidos los actos que el mandatario realiza
antes de conocer la extincin del mandato.
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La muerte o inhabilitacin del mandante no extingue el mandato cuando ste ha
sido celebrado tambin en inters del mandatario o un tercero (art. 1803-CC).
Por otro lado, cuando el mandato se extingue por muerte, interdiccin o
inhabilitacin del mandatario, sus herederos o quienes los representen deben
informar de inmediato al mandante y tomar, entre tanto, las providencias
necesarias de acuerdo a la circunstancias.
DEPSITO: CONCEPTO, CARACTERSTICAS, CLASES

Por el contrato de depsito, una persona (depositario) recibe de otra alguna cosa
mueble para custodiarla obligndose a devolverla cuando la pida el depositante. El
depositario tendr derecho a percibir una remuneracin cuando ha sido estipulada
o los usos del lugar permitan establecerla. Este contrato aparece en el CC como
presuntamente gratuito. Se encuentra regulado entre los artculos 1814 y 1856.

CLASES DE DPOSITO

Depsito reservado (art. 1825- CC)
Se da cuando la obligacin de custodia y conservacin del bien comprende el respeto
de los sellos y cerraduras del bulto o cubierta del continente, salvo autorizacin del
depositante. Se presume la culpa del depositario en caso de fractura o forzamiento.
Depsito secreto (art. 1827)
Es aquel en el cual el depositario no debe violar el secreto de un depsito, ni podr ser
obligado a hacerlo, salvo mandato judicial.

Depsito de ttulos valores (art. 1828)
Los depositarios de ttulos valores, o documentos que devenguen intereses, estn
obligados a realizar su cobro en las pocas de sus vencimientos, as como a practicar
los actos que sean necesarios para que dichos documentos conserven el valor y los
derechos que les correspondan.

Depsito irregular (art. 1829)
Cuando el depositante permite que el depositario use el bien, el contrato se convierte
en comodato o mutuo, segn las circunstancias.
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Depsito con inters de tercero (art. 1831)
Si el bien es depositado tambin en inters de un tercero y ste comunica su adhesin
a las partes contratantes, el depositario no puede liberarse restituyndolo sin
asentimiento del tercero.

Depsito a plazo indeterminado (art. 1832)
Si en el contrato no se hubiere fijado plazo, el depositario puede efectuar la
restitucin del bien en cualquier momento, siempre que le avise al depositante con
prudente anticipacin para que lo reciba.

Depsito de bien divisible (art. 1838)
El depositario devolver a cada depositante parte del bien, siempre que ste sea
divisible y si, al celebrarse el contrato, se hubiera indicado lo que a cada uno
corresponde.

Depsitos regulados por leyes especiales (art. 1853)
Los depsitos en los bancos, cooperativas, financieras, almacenes generales de
depsito, mutuales y otras instituciones anlogas se rigen por las leyes especiales que
los regulan.

Depsito necesario.- Conocido, tambin, como depsito forzoso. Es definido en el
artculo 1854 con las siguientes palabras: El depsito necesario es el que se hace en
cumplimiento de una obligacin legal o bajo el apremio de un hecho o situacin
imprevistos (terremoto, incendio, naufragio, saqueo, etc.)

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO
Es el derecho del depositario mantener bajo su custodia el bien materia de
depsito y, en su caso, cobrar la retribucin pactada. Esta adems obligado a
custodiar el bien, a conservarlo diligentemente y a devolverlo en el momento
pactado.


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SECUESTRO: CONCEPTO, CARACTERSTICAS, FORMALIDAD

Es el contrato por el cual una de las partes (el secuestratario-depositario) se le
confa por otros sujetos (depositantes), una cosa respecto de la cual hay surgido
alguna controversia y tiene por objeto hacer posible la custodia y la posterior
restitucin de la cosa a quin corresponda una vez definida la controversia. Se
diferencia de la medida cautelar denominada secuestro conservativo,
principalmente por su carcter contractual y porque no se crea una situacin de
indisponibilidad, sino una obligacin del secuestratario de devolver el bien a favor
solamente de quin resulte con derecho luego de ser resuelta la controversia.

CARACTERSTICAS Y FORMALIDAD

Contrato consensual, real (se perfecciona con la entrega del bien), bilateral y
oneroso.
De acuerdo al art. 1858 del CC, la forma requerida para este contrato es la
constancia por escrito, bajo sancin de nulidad (ad solemnitatem).

RESPONSABILIDADES Y ACCIONES
Los depositantes son solidariamente responsables por el costo que irrogue el
contrato (gastos de la retribucin convenida al depositario, de conservacin y
otros)
El depositario, por su parte, ejerce las acciones destinadas a recuperar el bien
frente a un tercero y a los propios depositantes que hayan tomado posesin del
bien sin mandato judicial.
FIANZA
CONCEPTO
Es el contrato, por el cual una persona se compromete con el acreedor a pagar por
el deudor, si ste no lo hace.
El Cdigo Civil regula esta figura en los artculos 1868 al 1905.
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CARACTERES JURDICOS Y FORMA
1. Es un contrato individual.- Vincula a un sujeto con otro mediante la
expresin de la voluntad de cada uno.
2. Es un contrato accesorio.- No tiene vida autnoma y va unido a un contrato
principal. La accesoriedad de la fianza es similar a la de los contratos reales
de garanta.
Aguilar Carbajal observa al respecto que: "pueden garantizarse con la fianza
toda clase de obligaciones lcitas, ya sean principales o accesorias, de dar,
hacer o no hacer, lquidas o no lquidas, presentes o futuras, puras o con
modalidades".
66

Esta caracterstica se encuentra dispuesta en el CC (arts. 1875 y 1878) en
funcin del principio de que lo accesorio sigue a la suerte de lo principal.
3. Es de prestacin unilateral.- El nico obligado frente al acreedor es el fiador,
puesto que el deudor no interviene en este contrato.
4. Es gratuito.- Si el fiador le cobrar comisin al deudor, ya no es fianza, sino
un pacto adherido al contrato principal.
5. Es conmutativo.- Porque el fiador prev las ventajas y desventajas del
contrato.
6. Es formalista.- La forma requerida es ad solemnitatem porque se tiene que
perfeccionar por escrito, segn el art. 1871 del CC que a letra indica: La
fianza debe constar por escrito, bajo sancin de nulidad y solo queda obligado
el fiador por aquello a que expresamente se hubiera comprometido (art.
1873).
Esta formalidad se exige por razn de seguridad jurdica, ya que puede traer
repercusiones negativas en el patrimonio del fiador.
7. En principio, es subsidiaria porque, como regla general, el fiador cubre la
deuda del deudor, slo cuando ste es insolvente; en cambio, cuando la

66
AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo. Ob. Cit, p. 250.
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fianza es solidaria, el deudor puede ser compelido al cumplimiento de la
obligacin al mismo tiempo que el fiador.
EL BENEFICIO DE EXCUSIN: REQUISITOS PARA OPONERLO
Es una facultad que la ley atribuye al fiador y que tiene por objeto paralizar la
pretensin del acreedor dirigida en su contra.
El fundamento de dicho beneficio o facultad lo constituye el principio de
subsidiariedad de la fianza. El fiador no puede ser compelido a pagar mientras que
el crdito pueda hacerse normalmente efectivo sobre el patrimonio del deudor. En
este sentido, el art. 1879 del Cdigo Civil expone lo referido anteriormente.
La carga del ejercicio de dicha facultad se hace recaer sobre el fiador, esto significa
que, en primer lugar, la ley no impone al acreedor la necesidad de la bsqueda y
captura de los bienes del deudor, sino que es el fiador quien debe facilitar la accin
del acreedor para que pueda liberarse (art. 1880- CC). Los bienes sealados han de
ser suficientes para cubrir el importe de la deuda.
Este beneficio no puede oponerse en los supuestos que enumera el art. 1883 del
Cdigo Civil:
- El fiador renuncia expresamente al beneficio de excusin.- La renuncia puede
ser anticipada, en el momento de constituirse la fianza o posterior. El
Cdigo no exige que tenga una forma determinada.
- Cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor.
- En los casos de quiebra.- Entraan una declaracin de insolvencia, con una
extensin de todo su patrimonio que hace imposible el sealamiento de
bien libre suficiente para cubrir la deuda.
SOLIDARIDAD ENTRE FIADORES
Aparece esta figura en aquella situacin en la cual existen varios fiadores que
garantizan a un mismo deudor frente al mismo acreedor y por la misma deuda
encontrndose todos los fiadores situados en el mismo plano respecto de la
obligacin principal garantizada.
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383
EL BENEFICIO DE DIVISIN
Se da cuando se ha estipulado que cada cofiador que sea demandado para el pago
de la deuda pueda exigir al acreedor que reduzca la accin a la parte que le
corresponde. As lo estipula el art. 1887 del CC. Para determinar dicha parte ser
menester acudir al negocio constitutivo de la fianza, cuando hayan sido fijadas
expresamente las partes, cuotas o proporciones que cada fiador garantice.
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
El art. 1954 del Cdigo Civil seala a la letra que: aquel que se enriquece
indebidamente a expensas de otro est obligado a indemnizarlo.
Delia Revoredo Marsano seala que como el enriquecimiento sin causa rompe el
equilibrio patrimonial sin que medie justificacin o razn jurdica vlida, el Derecho
busca restablecer ese equilibrio concediendo al perjudicado la facultad de accionar.
La figura del enriquecimiento indebido requiere necesariamente un
empobrecimiento de una parte en beneficio de la otra
RESPONSABILIDAD CIVIL
Se parte del principio romano de que es un deber genrico no causar dao a nadie,
que en caso de no ser cumplido, su natural correlato es la obligacin de reparar el
perjuicio causado por sus responsables. Esta es la base de la responsabilidad civil.
CLASES
Tiene dos modalidades: la responsabilidad civil contractual y extracontractual.
Situndonos en la primera cuando deviene del incumplimiento de un contrato o
como sancin derivada de la aplicacin de una clusula penal para casos de
inejecucin de las obligaciones.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL
Es una consecuencia de haberse producido un dao ajeno a toda vinculacin
convencional.
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En nuestro Cdigo Civil, la responsabilidad extracontractual se encuentra regulada
en la Seccin Sexta del libro VII (fuentes de las obligaciones).
Elementos de la Responsabilidad Civil Extracontractual
a) La antijuricidad
b) El dao causado
c) El nexo causal y
d) Los factores de atribucin

LA INDEMNIZACIN: CONDICIONES GENERALES DEL DAO
REPARABLE
En el campo contractual se indemnizan tanto los daos patrimoniales como el dao
moral en cuanto sean consecuencia inmediata y directa del incumplimiento
(absoluto o relativo) de obligaciones o del retraso por parte del deudor. Sin
embargo, adems de la relacin causal, debe sealarse que en el campo contractual
el monto indemnizatorio ser mayor o menor dependiendo del grado de
culpabilidad del deudor. As si el cumplimiento es consecuencia de dolo o culpa
grave del deudor, los daos y perjuicios a reparar son todos aquellos que pudieran
preverse o no al momento de contraerse la obligacin. Por el contrario, si el
incumplimiento obedeciere nicamente a culpa leve, solo se indemnizarn los
daos y perjuicios que sean consecuencia inmediata de la obligacin.
En el campo extracontractual, por el contrario, el monto indemnizatorio no
depende del grado de culpabilidad del autor del dao, sino nicamente de la
existencia de una relacin de causalidad adecuada. Esto significa que en el mbito
extracontractual se indemnizan todos los daos y no interesa la calificacin de
previsibles o imprevisibles ni que la conducta antijurdica sea inmediata y directa.


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DAO PATRIMONIAL
Viene a ser la lesin de derechos de naturaleza econmica o material que debe
ser reparado, por ejemplo: la destruccin de una ventana. Se clasifica a su vez
en:
- Dao emergente.- Viene a ser la prdida patrimonial como consecuencia de
un hecho ilcito, implica siempre un empobrecimiento, comprende tanto los
dao inmediatos como los daos futuros, pues no siempre las
consecuencias van a ser inmediatas. Es en consecuencia la disminucin de
la esfera patrimonial.
- Lucro cesante.- Se entiende como ganancia dejada de percibir o el no
incremento en el patrimonio daado, mientras que en el dao emergente
hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un impedimento de
enriquecimiento legitimo.
DAO EXTRAPATRIMONIAL
Viene a ser el dao ocasionado directamente a la persona, dentro del cual se
encuentran el dao moral y el dao a la persona.
Dao moral.- Se trata de una lesin a los sentimientos de la vctima que produce
un gran dolor, afeccin o sufrimiento, por ejemplo: la prdida de un ser querido
como consecuencia de un accidente de trnsito.
Existen dos grandes problemas con referencia al dao moral: su acreditacin y su
cuantificacin. Respecto a este ltimo, si bien no existe una suma de dinero que
pueda reparar la prdida de un ser querido, el artculo 1984 del Cdigo Civil
expresa que el monto indemnizatorio debe ir acorde con el grado de sufrimiento y
la situacin de su familia.
Dao a la persona.- Se produce cuando se lesiona la integridad fsica del sujeto, su
aspecto psicolgico y/o su proyecto de vida. Para otro sector de la doctrina, el dao
a la personal lo constituye nicamente la frustracin del proyecto de vida. As por
ejemplo, un caso tpico sera: la prdida de una pierna para un futbolista
profesional.
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EL SEGURO Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
El contrato de seguro es aquel por el cual el asegurador se obliga, mediante cobro
de una prima a abonar, dentro de los lmites pactados, un capital u otras
prestaciones convenidas, en caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es
objeto de cobertura. El seguro brinda proteccin frente a un dao inevitable e
imprevisto, tratando de reparar materialmente, en parte o en su totalidad las
consecuencias. El seguro no evita el riesgo, resarce al asegurado en la medida de lo
convenido de los efectos dainos que el siniestro provoque.
En cuanto al seguro por responsabilidad civil extracontractual cubre los daos en
que el asegurado pueda incurrir frente a terceros, de acuerdo a los lmites
estipulados en el contrato.
CONTRATOS ESPECIALES
LEASING O ARRENDAMIENTO FINANCIERO
La definicin legal de leasing la encontramos en el Decreto Legislativo N 299: el
contrato mercantil que tiene por objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles
por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas
peridicas y con opcin a favor de la arrendataria de comprar dichos bienes por un
valor pactado.
Las caractersticas comunes a toda operacin de leasing, son, en sntesis, las
siguientes:
- Los bienes deben ser tangibles e identificados.
- El arrendatario designa al proveedor y especifica las caractersticas de los
bienes.
- Arrendatario y arrendador negocian los trminos del contrato que dar
forma al leasing: monto, plazo, cuotas, opcin de compra, garantas, etc.
- El proveedor trasfiere la propiedad de los bienes al arrendador o ejecuta la
fabricacin de los bienes por instrucciones del arrendador.
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- Los riesgos inherentes a los bienes (obsolescencia, mal funcionamiento o
similares) son asumidos por el arrendatario.
- El arrendatario tiene opcin de compra sobre los bienes durante toda la
vigencia del contrato. Esta opcin de compra surte efecto al final del plazo
del contrato, previo cumplimiento de todas las obligaciones pactadas.
- Se formaliza mediante escritura pblica.
- Los bienes deben contar obligatoriamente con plizas de seguros contra los
riesgos pertinentes.

FRANCHISING
Denominado tambin contrato de franquicia, por el cual una de las partes llamada
franquiciante o franquiciador, propietario de una marca, tecnolgica, nombre
comercial, lema o invento, permite que la otra parte denominada franquiciado
pueda usarlo, explotarlo o comercializarlo contra el pago de una franquicia o
regala.
Tiene una gran importancia en el desarrollo econmico por las ventajas que puede
reportar a ambas partes contratantes. El franquiciador logra la expansin de su red
comercial y la distribucin de sus productos con menor riesgo financiero (al no ser
propietario del establecimiento franquiciado). Por otro lado, para el franquiciado
supone la posibilidad de ser dueo de su propio negocio aunque sea perdiendo
parte de su independencia.
Las caractersticas del contrato franchising son las siguientes:
- Es bilateral, pues es celebrado entre el franquiciante y el franquiciador, sean
personas naturales o jurdicas.
- Es oneroso, porque a cambio de la autorizacin de uso de una franquicia
determinada, existe una contraprestacin o retribucin (tasa inicial o
continua).
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- No es formal, ya que no requiere de forma solemne alguna para su validez,
puede aun tratarse de un contrato celebrado verbalmente o por va
electrnica.
- Es atpico, porque no se encuentra regulado en la ley.
- Es un contrato por adhesin, porque el franquiciado se adhiere a aquellas
condiciones o formalidades impuestas por el franquiciante.
- Es conmutativo, pues ambas partes conocen las ventajas y desventajas de la
contratacin.
FACTORING
Conocido como contrato de facturacin. Presenta como caracterstica principal el
que una empresa encarga a otra, normalmente un banco, su facturacin y cobranza
mediante la transmisin de sus crditos frente a terceros.
Elementos tpicos del factoring:
- La adquisicin por parte del banco de crditos por cobrar. Es una nueva
tcnica de financiamiento.
- El banco asume los riesgos resultantes por la falta de pago de los crditos
adquiridos.
- El banco asume determinados servicios, como son: investigar la solvencia
econmica de los clientes y llevar un control administrativo y contable.
- Los bancos expresamente han sido autorizados a adquirir y negociar
certificados de depsitos, warrants, letras de cambio y facturas
provenientes de transacciones comerciales.
JOINT VENTURE
Tambin se le conoce como contrato de riesgo compartido y se caracteriza porque
dos o ms personas naturales o jurdicas lo celebran con el objeto de realizar una
actividad econmica especfica, es decir, realizar un negocio en conjunto, asumir el
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riesgo respectivo en comn y disfrutar de sus beneficios por un tiempo
determinado sin la necesidad de constituir una sociedad.
Las partes aportan activos tangibles o intangibles que deben ser explotados
nicamente con miras al fin especfico propuesto.
Los principales riesgos que se presentan y que se tienen que compartir son:
a) Riesgos financieros (problemas en balanza de pagos, variaciones en las
tasas de cambio, inflacin, tasas de intereses, etc.)
b) Riesgos polticos (expropiaciones o estatizaciones).
c) Riesgos normativos que surgen de los diferentes sistemas jurdicos.

IX. PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD
PRESCRIPCIN EXTINTIVA
CONCEPTO
El Cdigo Civil en su artculo 1989 establece que la prescripcin es una institucin
jurdica que, mediante el transcurso del tiempo, extingue la accin y deja
subsistente el derecho.
La prescripcin extintiva o liberatoria descansa en la necesidad de poner trmino a
la incertidumbre de derechos y en la presuncin de abandono por parte del titular.

RENUNCIABILIDAD E IRRENUNCIABILIDAD
El derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir
los efectos de la prescripcin.
Puede renunciarse expresa o tcitamente a la prescripcin ya ganada. Se entiende
que hay renuncia tcita cuando se ejecuta un acto incompatible con la voluntad de
favorecerse con la prescripcin.
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SUSPENSIN DE LA PRESCRIPCIN (art. 1994- CC)
La prescripcin se suspende:
- Cuando los incapaces no estn bajo la guarda de sus representantes legales.
- Entre los cnyuges, durante la vigencia de la sociedad de gananciales.
- Entre las personas comprendidas en el artculo 326 del Cdigo Civil (unin
de hecho).
- Entre los menores y sus padres o tutores, durante la patria potestad o la
tutela.
- Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela.
- Durante el tiempo que transcurra entre la peticin y el nombramiento del
curador de bienes, en los casos que procede.
- Entre las personas jurdicas y sus administradores, mientras estos
continen en el ejercicio del cargo.
- Mientras sean imposibles reclamar un derecho ante el tribunal peruano.
Desaparecida la causa de suspensin, la prescripcin reanuda su curso
adicionndose el tiempo transcurrido anteriormente

INTERRUPCIN DE LA PRESCRIPCIN (art. 1996- CC)
La prescripcin se interrumpe por:
- Reconocimiento de la obligacin.
- Intimacin para construir en mora al deudor.
- Citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifica al deudor,
aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente.
- Oponer judicialmente la compensacin.
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PLAZOS PRESCRIPTORIOS (art. 2001-CC)
Prescriben, salvo disposicin diversa de la ley:
1. A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una
ejecutoria y la de nulidad del acto jurdico.
2. A los siete aos, la accin de daos y perjuicios derivados para las partes de
la violacin de un acto simulado.
3. A los tres aos, la accin para el pago de remuneraciones por servicios
prestados como consecuencia de vinculo no laboral.
4. A los dos aos, la accin de la anulabilidad, la accin revocatoria, la que
proviene de pensin alimenticia, la accin indemnizatoria por
responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los
representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo.
La prescripcin se produce vencida el ltimo da del plazo.

CADUCIDAD
CONCEPTO Y EFECTOS
Segn lo regulado en el artculo 2003 del Cdigo Civil, la norma precisa que la
caducidad al extinguir el derecho, termina, tambin, con la accin que este genera
En la caducidad, el orden pblico est ms acentuado que en la prescripcin
extintiva, pues el imperativo de la ley por definir o resolver una situacin jurdica
se aprecia con mayor rotundidad mediante los plazos prefijados.
FIJACIN DE PLAZOS
Los plazos de caducidad los fija la ley, sin admitir pacto contrario (art. 2004-CC).


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CONTINUIDAD
La caducidad no admite interrupcin ni suspensin, salvo el caso previsto en el
artculo 1994 inciso 8 del Cdigo Civil- imposibilidad de reclamar el derecho ante
un tribunal peruano- (art. 2005-CC).
DECLARACIN
La caducidad puede ser declarada de oficio o a peticin de parte (art. 2006-CC).
PLAZO FINAL DE LA CADUCIDAD
La caducidad se produce transcurrida el ltimo da del plazo, aunque este sea
inhbil (art. 2007-CC).

X. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

CONCEPTO
Estudia y regula todos aquellos actos, hechos relaciones o situaciones lcitas o
ilcitas de las personas individuales o jurdicas en los que exista algn elemento
extranjero que requiere de un tratamiento legislativo particular.

COMPRENSIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Resulta indispensable precisar el mbito de aplicacin de las normas que sobre
Derecho Internacional Privado contiene el Cdigo Civil. Las relaciones jurdicas
privadas de carcter internacional se regulan en primer trmino por los tratados
internacionales ratificados por el Per. Solamente en caso de no existir un tratado
aplicable a la relacin jurdica concreta, sern utilizables las normas contenidas en
el libro X del Cdigo Civil peruano.


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393
FUENTES
El Derecho Internacional Privado tiene dos fuentes: nacional e internacional.
FUENTES INTERNACIONALES
DERECHO POSITIVO
- Tratados internacionales o Ley internacional. Es el acuerdo entre estados.
pueden ser bilaterales y multilaterales.

COSTUMBRE INTERNACIONAL
Conjunto de usos y prcticas reiterativas que tienen categora de Derecho no
escrito. Ejemplo: prcticas comerciales internacionales.
JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL
Es el conjunto de precedentes emitidos por tribunales internacionales que van a
solucionar casos que pueden ser judiciales o arbitrales.
DOCTRINA INTERNACIONAL
Recoge las proposiciones, crticas o el anlisis de destacados juristas dedicados al
estudio de esta rama del Derecho. Es la nica fuente no obligatoria.
FUENTES NACIONALES
DERECHO POSITIVO
Normas de conflicto. Son las que se establecen en el Ttulo III (Ley aplicable) del
Libro X del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA
Es el fallo uniforme de los tribunales.
COSTUMBRE
Conjunto de actos o abstenciones que se repiten en el tiempo y adquieren la
condicin de regla general, por tanto obligatoria.
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394
DOCTRINA
Conjunto de opiniones tericas de los tratadistas con el objeto de facilitar la
aplicacin del Derecho Internacional Privado y contribuir a su evolucin y
progreso.
MTODO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Se emplea el mtodo deductivo es decir de lo general a lo particular.
PASOS A SEGUIR
- Primer Paso
Establecer si el caso es de Derecho Internacional Privado ubicando los elementos
relevantes que se hallen vinculados a un ordenamiento jurdico especfico.
- Segundo Paso
Conocido que el caso es de Derecho Internacional Privado se debe proceder a
establecer si existe un tratado sobre la materia aplicable al caso concreto. En este
extremo se terminara el mtodo por cuanto sera a travs de ese tratado que
tendra que resolverse el caso. Caso contrario, se avanza al siguiente paso del
mtodo.
- Tercer Paso
Si no existe tratado o este no resuelve el caso concreto se procede a determinar si
el Juez peruano es competente.
- Cuarto Paso
Se pasa a establecer dnde se ubicar la categora jurdica aplicable al caso
concreto, al efecto, se determinar si es una relacin jurdica de Derechos Reales,
Sucesiones, etc. consiguientemente quedar determinado el factor de conexin
aplicable.
- Quinto Paso
De acuerdo al factor de conexin aplicable, interpretaremos y encontraremos la ley
nacional competente.
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395
- Sexto Paso
Si la ley competente es extranjera se procede a analizar su contenido a fin de
establecer si es de aplicacin. Si resultara aplicable la excepcin de orden pblico
deber resolverse el caso conforme a las normas jurdicas del derecho interno
peruano. De lo contrario, la solucin del caso se basara en ese ordenamiento
jurdico.

ESTRUCTURA DE LAS NORMAS
Nuestro sistema de Derecho Internacional Privado se basa en normas de conflicto.
Lo relevante en relacin a la norma de conflicto es que el supuesto nunca es un
hecho sino un concepto jurdico. En otras palabras, la norma de conflicto responde
al esquema: A tal categora (supuesto) corresponde aplicar tal ley (consecuencia
jurdica). La finalidad de la norma conflictual no es atribuir a un hecho y una
sancin jurdica directa sino servir como instrumento para establecer el
ordenamiento jurdico competente.
LA JURISDICCIN EN LOS CONTRATOS EN LOS QUE INTERVIENE EL
ESTADO
La solucin prevista en el inc. 3 del art. 2058 nos refiere al art. 63 de la
Constitucin Poltica de 1993 que en su segundo prrafo seala que: en todo
contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros
domiciliados consta el sometimiento de estos a las leyes y rganos jurisdiccionales de
la republica y su renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuadas
de la jurisdiccin nacional los contratos de carcter financiero.
Y para el caso de jurisdiccin voluntaria el Estado y las dems personas de derecho
pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual a
tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin someterlas al
arbitraje nacional e internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

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396
LIMITACIONES A LA APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
El principio que gua la convalidacin de sentencias extranjeras es el de
reciprocidad que tiene, tambin una manifestacin negativa en tanto no puede ser
reconocidas en el territorio nacional aquellas sentencias que se hayan generado en
pases en que no se cumplen las sentencias peruanas o son revisadas en el fondo
(arts. 2102 y 2103-CC)
Entre otros, para que una sentencia extranjera sea reconocida en nuestro pas ser
necesario que no resuelva sobre materia de jurisdiccin exclusiva. En consecuencia
aun cuando otros estados consideren a sus tribunales competentes para avocarse
al litigio, la resolucin que derive del mismo no ser posible de ejecutar en
territorio peruano.
MTODOS Y SISTEMAS DE RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS Y
FALLOS ARBITRALES EXTRANJEROS
Tenemos entre los ms usados e importantes los siguientes: el sistema conflictual
tradicional, las normas de aplicacin inmediata, normas materiales, lex mercatoria,
derecho uniforme y los conflictos de competencia judicial.
SISTEMA CONFLICTUAL TRADICIONAL
Mediante este mtodo se intenta resolver un problema de Derecho internacional
privado de manera indirecta a travs de la aplicacin de una norma jurdica.
NORMAS DE APLICACIN INMEDIATA
Se trata de normas que constituyen determinadas polticas legislativas estatales
con diferentes objetivos pero que en todos los casos resultan normas que deben
ser aplicadas obligatoriamente y desplazando a cualquier otro mtodo de
aplicacin de derecho extranjero.
NORMAS MATERIALES
Son normas con vocacin internacional que, de manera directa, resuelven el fondo
de un asunto derivado del trfico jurdico internacional. A diferencia de las normas
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397
de aplicacin inmediata, su solucin no est condicionada por una obligatoriedad
determinada sino por razones de certeza o seguridad jurdica.
Lex Mercatoria
Son reglas que las partes hacen suyas en sus relaciones jurdicas y las convierten
en obligatorias entre ellas o bien son aceptadas por organizaciones de
comerciantes o de prestadores de servicios y su uso generalizado las hace
obligatorias entre sus afiliados.
DERECHO UNIFORME
Mediante este mtodo a travs de normas de derecho material establecidas por un
tratado o acuerdo internacional, se regulan las relaciones jurdicas que los
particulares desarrollan a nivel internacional.
CONFLICTOS DE COMPETENCIA JUDICIAL
Consiste en decidir la competencia conforme a las leyes procesales propias (lex
fori) y despus si el asunto lo requiere aplicar las leyes sustantivas
correspondientes, incluso extranjeras si es necesario.
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN DE SENTENCIAS Y FALLOS
ARBITRALES EXTRANJEROS
Derecho Sustantivo
Al examinar este tema se llega a la conclusin de que no solo se encuentra en juego
la ejecucin de las sentencias extranjeras sino tambin la nocin de derechos
adquiridos que se encuentra estrechamente relacionada al campo de la condicin
de extranjeros.
El artculo 2103-CC indica que no tendr valor en el pas la sentencia que proceda
de un estado que no da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos y las
de aquellos en que para darle cumplimiento se revisa el fondo de la resolucin.
Esta exigencia se define como reciprocidad en el reconocimiento y ejecucin de
sentencias. Si no existe tal reciprocidad, el fallo no podr ser ejecutado aun cuando
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398
se cumplan las otras condiciones exigidas por el art. 2104-CC (requisitos para
exequator) .
En nuestro caso se exige probar cuando se presenta una sentencia extranjera que
distinguindose los siguientes supuestos.
- Si el sistema es de derecho jurisprudencial como en los pases del common
law, la reciprocidad a probar ser mediante jurisprudencia.
- Si se tiene normas escritas de ejecucin de sentencias extranjeras, estas
bastan para probar la reciprocidad.

CONDICIONES DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS PARA SU
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIN EN EL PER
En nuestro sistema solo se verifica aspectos de forma a fin de establecer garantas
procesales a las partes implicadas en el proceso, a excepcin de una de las
condiciones referidas al orden pblico y a las buenas costumbres que est referida
al anlisis del fondo. Pasaremos a analizar los requisitos que debe reunir un fallo
extranjero:
1. Que la sentencia extranjera no resuelva sobre asuntos de competencia
peruana exclusiva (inciso 1 del artculo 2104).
Referida a la competencia jurisdiccional de nuestros tribunales, especficamente a
la competencia jurisdiccional exclusiva que son aquellas que no toleran la
competencia jurisdiccional de un tribunal extranjero. El artculo 2058 del Cdigo
Civil establece en qu casos los tribunales peruanos tienen competencia exclusiva.
Estos son: acciones relativas a derechos reales sobre predios situados en el Per,
acciones relativas a obligaciones que deban ejecutarse en el territorio de la
repblica, acciones civiles derivadas de delitos o fallos perpetuados en el Per o
cuando sus resultados se hayan producido en el Per y en los casos referidos a la
sumisin de ambas partes a la jurisdiccin de los tribunales peruanos.
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399
En otros aspectos, tratndose de fallos arbitrales extranjeros se debe tomar en
cuenta que existen ciertos asuntos que no pueden ser objeto de arbitraje, es decir,
que en el Per debe haber sido considerado un caso arbitrable.
2. Que la sentencia extranjera haya sido dictada por un tribunal
extranjero competente segn sus normas de derecho internacional
privado y los principios generales de competencia internacional
(inciso 2 del artculo 2104)
Se refiere a las reglas de competencia jurisdiccional se debe tener en cuenta que
cada tribunal aplica sus propias reglas para declararse competente o incompetente
respecto a un asunto. Es por ello, que nuestros tribunales se obligan a examinar
tales reglas a fin de saber si el tribunal extranjero que emiti sentencia tena
competencia segn sus propias normas. Para mayor seguridad, adems, tendrn
que examinar si el asunto se encuentra vinculado de una manera suficiente al
tribunal extranjero que dict sentencia.
3. Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del
proceso, que se le haya concedido un plazo razonable para
comparecer. Y que se le hayan otorgado garantas procesales para
defenderse (inciso 3 del artculo 2104)
Con esto se trata de evitar el fraude procesal. Por eso, es necesario verificar si el
proceso en el extranjero ha respetado todos los trminos del proceso conforme a
las leyes del lugar en donde se llev a cabo lo que supone la actuacin de los
medios probatorios convenientes y la observancia de las garantas procesales de
las partes.
4. Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las
leyes del lugar del proceso (inciso 4, artculo 2104)
La autoridad de cosa juzgada de las sentencias extranjeras se revisar bajo los
cnones de la ley peruana. Se considera que el punto de partida de la autoridad de
cosa juzgada es conforme al pas donde se emiti la sentencia debindose
encuadrar esa nocin dentro del concepto de cosa juzgada del pas que acoge la
sentencia.
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400

5. Que no exista en el Per juicio pendiente entre las mismas partes y
sobre el mismo objeto, iniciado con anterioridad a la interposicin de
la demanda que origino la sentencia (inciso 5, artculo 2104)
La litispendencia se basa en el principio de que no debe existir un juicio paralelo a
otro que ya se encuentra instaurado, pues los tribunales que siguen el proceso
pertenecen a diferentes pases lo que incidir en la eficacia de la litispendencia
internacional.
Existen reglas sobre la litispendencia y la cosa juzgada como es el caso del artculo
2066 del Cdigo Civil peruano.
6. Que la sentencia extranjera no sea incompatible con otra sentencia
que rene los requisitos de reconocimiento y ejecucin exigidos por la
ley haya sido dictada anteriormente (inciso 6 del artculo 2104)
Se tiene preferencia por aquellas sentencias extranjeras que se aplican en virtud de
los tratados internacionales. Si bien se trata de uniformidad en los criterios para
ejecutar las sentencias extranjeras, esto no debe permitir a los tribunales peruanos
revisar el fondo de la sentencia extranjera bajo pretexto de que sea incompatible
con otra sentencia aplicada anteriormente.
7. Que la sentencia extranjera no sea contraria al orden pblico ni a las
buenas costumbres (inciso 7 del artculo 2104)
La sentencia extranjera no debe atentar contra la idiosincrasia jurdica del Per.
El artculo 2055 del cdigo civil est referido a la interpretacin del derecho
extranjero en nuestro pas. En mrito se establece que la resolucin judicial
extranjera no debe contrariar a los valores y principios jurdicos sobre los que
descansa nuestro ordenamiento jurdico.
1. Que se pruebe la reciprocidad (inciso 8 articulo 2104)
Referida a la reciprocidad en cuanto al trato que deben tener las sentencias
peruanas en el pas del que proviene la sentencia extranjera. El segundo prrafo
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401
del artculo 2102 del Cdigo Civil establece si no hay tratado con el pas en que se
pronuncio sentencia tiene esta la misma fuerza que en aquel pas se da a las
sentencias pronunciadas por los tribunales peruanas.




















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402
DERECHO PROCESAL CIVIL
PRINCIPIOS ESPECIALES REGULADORES DEL DERECHO PROCESAL
CIVIL
Los principios reguladores del Derecho Procesal Civil son:

1. Principios de iniciativa de parte y de conducta procesal (artculo IV del
Ttulo Preliminar- TP- del Cdigo Procesal Civil, en adelante CPC).-
Expresado en el aforismo nemo iudex sine actore ne procedat ex officio (no hay
juicio sin actor, ni el juez puede iniciarlo de oficio o no hay juicio sin parte que lo
promueva). El proceso civil siempre se inicia a pedido de parte.
Los sujetos procesales deben actuar con veracidad, honestidad, lealtad y
buena fe. Lo contrario es actuar temerariamente o de mala fe, cuyos
supuestos estn previstos en el artculo 112 CPC.
2. Principios de direccin e impulso del proceso (artculo II del TP del
CPC).- La corriente publicista del proceso indica que el juez es el director
del proceso. En concordancia con el artculo 50 del CPC que regula los
deberes del juez.
El juez debe impulsar el proceso, salvo los casos expresamente sealados
expresamente en el CPC tales como: separacin de cuerpos o divorcio por
causal (artculo 480), ttulo supletorio, prescripcin adquisitiva y
rectificacin de reas o linderos (artculo 504.) y la responsabilidad civil de
los jueces (artculo 509).
3. Principios de inmediacin, economa y celeridad procesales (artculo V
del TP del CPC).- Las audiencias y la actuacin de los medios probatorios se
realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sancin de nulidad. Se
exceptan las actuaciones procesales por comisin (exhorto).
La economa procesal comprende a la preclusin y concentracin
procesales. La preclusin implica que el proceso avanza por etapas,
vedndose su retroceso. Por su lado, la concentracin procesal implica que
los actos procesales deben ser mnimos y eficaces.
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403
4. Principio que vincula al juez y al Derecho (artculo VII del TP- CPC).-
Recogido en la expresin latina iura novit curia ("el juez conoce el
derecho"). El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso,
aunque no haya sido invocado por las partes o lo ha sido errneamente. Sin
embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos
diversos de los que han sido alegados por las partes (principio de
congruencia).
5. Principio de gratuidad en el acceso a la justicia.- El acceso al servicio de
justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas y
disposiciones administrativas del Poder Judicial (artculo VIII del TP del
CPC)
6. Principio de vinculacin y formalidad (artculo IX del TP del CPC). Todos
los actos procesales estn revestidos de la formalidad, cuya observancia es
obligatoria (vinculacin). No obstante, el Juez est en aptitud de adecuar la
exigencia de cumplir con estos requisitos (formalidad pertinente).
7. Principio de doble instancia.- El proceso tiene dos instancias, salvo
disposicin legal distinta (artculo X del TP CPC).


EL PROCESO JUDICIAL
La doctrina mayormente concepta el proceso como una relacin jurdica. Cuando
en el lenguaje del derecho procesal se habla de relacin jurdica, dice Couture, no
se tiende sino a sealar el vnculo o ligamen que une entre s a los sujetos del
proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos actos procesales.
CLASIFICACIN
Clasificacin del proceso: Conocimiento, ejecutivo y cautelar.
a) Conocimiento. Se propone decir el derecho. Puede ser declarativo (nulidad
de acto jurdico, desalojo), constitutivo (divisin y particin, divorcio) y de
condena (dar, hacer y no hacer)
67
.

67
ALSINA, Hugo. Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Buenos Aires, 1963.
Pg. 465.
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404
b) Ejecucin. El derecho se encuentra incorporado al ttulo, llmese ejecutivo
(Artculo 688 del C.P.C.) o de ejecucin (artculo 690 del C.P.C.)
68
.
c) Cautelar. Es de carcter accesorio y tiene por finalidad esencial garantizar
los resultados obtenidos en el principal, evitando un dao o perjuicio
sobreviniente
69


LA NORMA PROCESAL
Tiene carcter formal, pues necesita de la intervencin del rgano administrador
de justicia y de la realizacin de ciertos actos o requisitos que condicionan el modo
de actuacin de las partes. Se encuentran estipuladas en el CPC, aunque en el
Cdigo sustantivo tambin existen remisiones a normas de este corte.
APLICACIN E INTEGRACIN: AUTOINTEGRACIN Y
HETEROINTEGRACIN
La aplicacin consiste en determinar si el caso se encuentra dentro del mandato
abstracto y general de la norma procesal; en caso de estarlo, pronunciar sentencia
de acuerdo con lo ordenado por la ley.
La integracin de la ley procesal, segn Jaime Guasp, se da en los casos en que no
habiendo precepto positivo que rija al caso, el juez debe elaborar una norma
aplicable al conflicto de pretensiones. Aqu propiamente se habla de la
autointegracin y la heterointegracin.
Para Carnelutti, la autointegracin consiste en suplir los vacos de la ley acudiendo
a la misma ley, o en otras palabras, la ley se integra por s misma. La
heterointegracin, para el mismo autor, es el sistema o procedimiento de suplir los
vacos de la ley acudiendo a fuentes diversas de la misma ley, por ejemplo, los
principios procesales, la doctrina y la jurisprudencia.



68
ARELLANO GARCA, Carlos. Derecho Procesal Civil. Editorial Porra, Mxico, 2001. Pg. 81.

69
Loc. Cit.

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405
LA ACCIN CIVIL
Es el poder de hacer actuar, mediante la tutela jurisdiccional, al Estado
70
que
permite reclamar determinado derecho concreto ante la jurisdiccin.
Es ejercitada por el actor o demandante.
TEORAS FUNDAMENTALES SOBRE EL DERECHO DE ACCIN

1. La teora monista.- Por muchos siglos se emple el siguiente texto de Celso:
nihil aliud est actio quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur (la
accin no es sino el derecho de perseguir en juicio lo que se nos debe). La
accin aparece como un elemento del derecho subjetivo.
2. La teora de la autonoma de la accin.- La accin es independiente del
derecho subjetivo que se pretende en juicio, es un derecho abstracto y no
concreto, pues se pone en movimiento, mediante el proceso, la funcin
jurisdiccional.
ELEMENTOS

LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
Los presupuestos procesales son aquellos elementos esenciales para la existencia
de una relacin jurdica procesal vlida. Estos son:

a) Competencia
71
.- es el ejercicio vlido de la jurisdiccin. Es la expresin
regular, concreta y autorizada de un rgano jurisdiccional respecto de un
caso concreto.

b) Capacidad procesal.- No debe ser confundida con la capacidad de ejercicio
ya que la capacidad procesal es establecida y delimitada por las propias

70
CASTILLO QUISPE, Mximo y SNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista
Editores. Marzo 2010, p. 50.

71
HURTADO REYES, Martn. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Lima, Editorial IDEMSA. Lima, .
Pg. 252.

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406
normas procesales. Es la aptitud de la persona para ejecutar actos
procesales vlidos al interior de un proceso.
c) Requisitos de la demanda.- Son aquellos que se encuentran sealados en
la norma procesal.

CONDICIONES DE LA ACCIN
Las condiciones para el ejercicio permitirn al juez expedir un pronunciamiento
vlido sobre el fondo. Son las siguientes:

1. Legitimidad para obrar.- Es la adecuacin correcta de los sujetos que
participan en la relacin jurdica sustantiva con los que participan en la
relacin jurdica procesal.
2. Inters para obrar o inters procesal.- Cuando una persona tenga una
pretensin material, antes de convertirla en procesal, puede realizar una
serie de actos, los cuales estn destinados a satisfacer la pretensin. Existir
inters personal cuando la persona ha agotado los medios para satisfacer su
pretensin material y no le queda otra opcin que no sea la de recurrir al
rgano jurisdiccional en bsqueda de tutela jurdica.
3. Voluntad de la ley.- Significa que toda pretensin debe tener sustento en
un derecho y en el ordenamiento jurdico.

CARACTERES
1. Es un derecho autnomo.- El derecho de accin es instrumental por cuanto
sirve de instrumento o de medio para satisfacer otro derecho, pero no
queda subsumido en l.
2. Es un derecho subjetivo.- En razn que se encuentra en todo sujeto de
derecho.
3. Es un derecho abstracto.- No requiere de un derecho sustantivo material
que lo sustente o impulse. Es un derecho sin contenido, slo existe como
exigencia.
4. Es un derecho de naturaleza pblica.- El sujeto pasivo del derecho de accin
es el Estado como encargado de solucionar los conflictos de intereses de los
particulares.
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407

LA PRETENSIN: MATERIAL Y PROCESAL
La pretensin material
72
se distingue de la pretensin procesal. Aquella
simplemente es la facultad de exigir a otro el cumplimiento de lo debido.
La pretensin procesal
73
es una declaracin de voluntad por la cual se solicita una
actuacin del rgano jurisdiccional y se ejerce as el derecho de accin. Es una
declaracin de voluntad materializada en la interposicin de la demanda.
Debemos recordar, entonces, que la accin es abstracta; la pretensin es concreta.

LA DEMANDA
Es aquel acto jurdico procesal que da inicio al proceso civil. Es en esta donde se
materializa el derecho de accin y nuestras pretensiones pues una demanda puede
contener una o varias pretensiones.

LA ACCIN COMO DERECHO HUMANO
La accin es un derecho humano, segn los artculos 8 y 10 de la Declaracin de
DD.HH del 10 de diciembre de 1948. Este importante instrumento internacional
forma parte de nuestro ordenamiento jurdico desde 1959.
LA JURISDICCIN
CONCEPTO
74

Es entendida como la exclusividad que tiene el estado para resolver. Es el juez
quien la ejerce para as poder dirimir el conflicto entre las partes.


72
Ibd. Pg. 343.

73
Ibd. Pg. 345.

74
CASTILLO QUISPE, Mximo y SNCHEZ BRAVO, Edward. Manual de Derecho Procesal Civil. Jurista
Editores. Lima, 2010. Pg. 49.


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408
Es el poder-deber del Estado que le corresponde para resolver los conflictos que se
suscitan entre los particulares mediante la actuacin de la ley. As lo enmarca
nuestra Constitucin en el siguiente artculo:
Artculo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el poder judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a
la Constitucin y a las leyes
ELEMENTOS
1. Notio.- Que viene a ser la facultad del Juez para juzgar, para conocer una
controversia.
2. Vocatio.- Que viene a ser la facultad de hacer comparecer a las personas
ante los juzgados
3. Coertio.- Que es el poder de emplear los medios necesarios (apremios,
multas, etc.) para que se cumplan los mandatos judiciales.
4. Iudicium.- Es la potestad de sentenciar, de decir el Derecho
5. Executio.- Facultad de los jueces de hacer cumplir sus resoluciones
(sentencias).

CLASES
La jurisdiccin slo es otorgada al Poder Judicial con excepcin de la justicia
militar y el arbitraje. Repasemos los siguientes artculos de la Carta Magna:
Artculo 139.- Son Principios y Derechos de la funcin jurisdiccional: 1) La
unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede
establecerse jurisdiccin alguna independiente con excepcin de la militar y
arbitral.
Artculo 173.- En caso de delito de funcin, los miembros de las fuerzas
armadas y de la Polica nacional esta sometidos al fuero respectivo y al
cdigo de Justicia Militar. Las disposiciones de ste cdigo no son aplicables a
civiles salvo en los casos de delitos de traicin a la patria y de terrorismo que
la ley determina. La casacin a que se refiere el artculo 141 slo es aplicable
cuando se imponga la pena de muerte.

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409
DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL
75
.
Contiene un conjunto de derechos que determinan una efectiva defensa de la
persona y efectiviza el derecho de accin.
Derecho al juez natural
Derecho a un juez independiente e imparcial previamente determinado por la ley.
Juez independiente e imparcial
La independencia despliega su eficacia en un momento previo a la jurisdiccin y la
imparcialidad es efectiva en el pleno desarrollo de la funcin jurisdiccional.

Juez predeterminado por ley
El Juez que va a ejercer la jurisdiccin tiene que estar determinado previamente al
proceso por normas que lo legitimen constitucionalmente.
Derecho de defensa
Debe respetarse a lo largo de todo el mismo hasta su finalizacin implica el
derecho a ser representado.
Derecho a estar informado suficiente y oportunamente
Se debe notificar todos los asuntos necesarios con la debida anticipacin.
Derecho a formular defensa en un plazo razonable:
Se debe otorgar un determinado plazo razonable para la presentacin de la
defensa.
Derecho a intervenir en un proceso en el que se discuta sobre un derecho o
inters
Cualquier ciudadano puede participar en un proceso en el cual se est discutiendo
sus derechos.


75
HURTADO REYES, Martn. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Lima, Editorial IDEMSA, p. 80.
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410
Derecho a probar
Garanta de las partes en un proceso para poder proponer, que se admitan, que se
acten, que se valoren correctamente y se conserven de manera adecuada pruebas
en el proceso.
Derecho a proponer pruebas
Las partes pueden presentar pruebas tiles, funcionales y en el momento
adecuado.
Derecho a la admisin de pruebas
Las pruebas presentadas deben ser admitidas siempre y cuando cumplan los
requisitos de utilidad, licitud y preclusin.
Derecho a la actuacin de pruebas
Derecho de las partes de presentar y exponer las pruebas en un juicio pblico y
frente a un juez pertinente que tenga conocimiento del proceso.

Derecho a la correcta valoracin de pruebas
Derecho a que el juez ejerza un correcto juicio de valor sobre las pruebas
presentadas teniendo en cuenta que las pruebas pertenecen al proceso y no a las
partes.
Derecho a la conservacin de pruebas
Para que las pruebas presentadas no sean daadas o extraviadas por el tiempo de
desarrollo del proceso o cualquier otra circunstancia que pudiera generar algn
dao.
Derecho a ser escuchado
Derecho de las partes de presentar oralmente sus alegatos de defensa ante un juez
competente desde el inicio hasta el final del proceso.
Derecho a que se resuelva sobre todo lo discutido
El juez se debe pronunciar sobre todos los puntos controvertidos.
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411

Derecho a impugnar
Tambin conocido como el derecho a la pluralidad de instancia. Consiste en que un
rgano jurisdiccional diferente, de mayor jerarqua, revise el fondo y la forma del
proceso.

LA COMPETENCIA

CONCEPTO
Debemos tener claro que la jurisdiccin representa la funcin de aplicar el
derecho, mientras que la competencia, es la actitud legal de ejercer dicha funcin
en relacin con un caso determinado.
La competencia es una aplicacin del principio fundamental de la divisin del
trabajo y por eso el poder se divide, se distribuye entre los jueces.
CLASES
Absoluta (materia, cuanta, turno, grado o funcin) y relativa (territorial)
1. Por la materia
76
.- Llamada tambin factor objetivo de la competencia.
Atiende a la naturaleza de la pretensin y las disposiciones legales que la
regulan (artculo 9 del C.P.C.
2. Por la cuanta
77
.- La competencia se determina por el valor econmico del
petitorio (artculo 10 a 13 del C.P.C.).
Para obtener la cuanta se ha instaurado la Unidad de Referencia Procesal
(URP), que se obtiene tomando en cuenta el 10% de la Unidad Impositiva
Tributaria (UIT), correspondiente al inicio de cada ao judicial (enero). La
UIT de enero del 2012 asciende a S/. 3,650, concluyndose que cada URP
correspondiente para este ao judicial es de S/. 365.

76
Adolfo Alvarado Velloso. Lecciones de Derecho Procesal Civil. Editorial Juris. Argentina, 2009, p
140.
77
Ibd., p 144.
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412
Al valor econmico principal se suman los accesorios devengados al tiempo
de la interposicin de la demanda.
Si la demanda contiene varias pretensiones patrimoniales, la cuanta se
determina por la suma del valor de todas ellas. Si se trata de pretensiones
alternativas o subordinadas se toma en cuenta la de mayor valor.
ES inadmisible la oposicin del demandado a la cuanta, salvo disposicin
legal en contrario.
De oficio, el Juez, puede corregir la cuanta si de la demanda o sus anexos
fluye una cuanta distinta, procediendo, en su caso, a inhibirse del
conocimiento de la demanda y remitindola al Juez competente.
El actor que exagere manifiestamente la cuanta, dando lugar a que se
declare fundado el cuestionamiento de la competencia, pagar las costas,
los costos y una multa no menor a una ni mayor a cinco URP.
3. Competencia por el turno
78
. - Inaplicable en los procesos no contenciosos.
Cada Distrito Judicial determina la conveniencia del turno, segn lo prev el
inciso 6 del artculo 95 del T.U.O. de la L.O.P.J.
4. Competencia por el grado o funcin
79
. - Primera instancia es el rgano
jurisdiccional ante el cual se interpone la demanda; segunda instancia es el
rgano revisor. Artculo 28 del C.P.C.; concordancias: Artculo. 139 inciso 6
de la Constitucin; artculo 11 T.U.O. L.O.P.J.; artculo X del T. P. del C.P.C.
5. Competencia territorial o facultativa. - Los anteriores tipos de competencia
tienen el carcter de definitivo e inmodificable, en cambio, la competencia
por el territorio tiene el carcter de relativa. La competencia territorial se
determina por el mbito geogrfico donde ejerce la competencia el juez.
Las reglas principales sobre la competencia facultativa o territorial se encuentran
reguladas en el artculo 24 del C.P.C.



78
Ibd., p 145.

79
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Editorial Juris, 2009,
Argentina, p. 141.

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413
LA COMPETENCIA FACULTATIVA
La competencia facultativa se encuentra regulada por el Cdigo Procesal Civil y se
constituye en un mecanismo que permite a la parte demandante, adems de la
competencia establecida en virtud del domicilio del demandado, elegir
facultativamente la competencia en atencin a determinados supuestos.
As, entre estos supuestos podemos encontrar:
a) El juez del lugar donde se encuentran los bienes, tratndose de derechos
reales. En el caso de que se trate de varios inmuebles, ser competente el
juez del domicilio de cualquiera de ellos.

b) El juez del ltimo domicilio conyugal, en el caso de temas de derecho de
familia, como la nulidad de matrimonio, rgimen patrimonial, separacin de
cuerpos, divorcio y patria potestad.

c) El juez del domicilio del demandante, cuando se trate de pretensiones
alimenticias.

d) El juez del lugar sealado para el cumplimiento de una obligacin.

e) El juez del lugar donde ocurri el dao, en el caso de pretensiones
indemnizatorias por responsabilidad extracontractual.


PRRROGA DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL: EXPRESA Y TCITA
Se puede dar expresamente, como pacto, y, tcitamente, como sumisin, la cual se
estructura cuando el actor vulnera la norma de competencia y el opositor no
cuestiona la competencia.
El quebrantamiento del presupuesto procesal de la competencia, conlleva a la
incompetencia. La incompetencia por razn de la materia, la cuanta y el territorio,
esta ltima cuando es improrrogable (como en el caso de sucesiones; no en los
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414
dems casos), se declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin
perjuicio de que pueda ser invocada como excepcin de incompetencia.
PREVENCIN DE LA COMPETENCIA.
Este tipo de prrroga est regulado en el artculo 25 del Cdigo Procesal Civil.
Es un acuerdo al que llegan las partes antes del inicio del conflicto, estableciendo
as ante qu juez se llevar a cabo el eventual proceso que se inicie en caso surja
algn conflicto. La prevencin convierte en exclusiva la competencia del juez en
aquellos casos en los que por disposicin de la ley son varios los jueces que
podran conocer el mismo asunto (artculo 30 del C.P.C.).
Por otro lado, las partes pueden establecer que el Juez establecido en la ley no ser
el competente, sino que lo ser aqul que las propias partes pacten. Si en el
acuerdo de las partes no se ha establecido que la competencia que se asigna es
exclusiva, la competencia por ellas acordada es una competencia adicional a la
prevista en la ley constituyndose, entonces con este acuerdo, una competencia
facultativa, donde el demandante puede optar elegir entre el Juez previsto en la ley
como competente o el previsto por las partes en el acuerdo.
CUESTIONAMIENTO DE LA COMPETENCIA
80

Si en un proceso no existe competencia, este hecho puede ser denunciado o puesto
de manifiesto a travs de los siguientes mecanismos:
- De oficio:
Esto se aplica en aquellos casos de competencia improrrogable. Esa facultad se
encuentra expresamente prevista en el inciso 4 del artculo 427 del Cdigo
Procesal Civil, y del primer prrafo del artculo 35 del Cdigo Procesal Civil.
- A pedido de parte:



80
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO I. Lima. Grijley. Pg. 112.

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415

Las partes pueden denunciar la incompetencia del Juez, a travs de dos medios de
defensa. Cabe precisar que, por disposicin del artculo 37 del Cdigo Procesal el
uso de uno de los siguientes mecanismos, excluye la posibilidad de utilizar el otro.

CONFLICTOS NEGATIVOS Y POSITIVOS
Se produce un conflicto de competencia
81
en aquellos casos en los cuales dos
jueces consideran ser o no ser competentes para conocer del litigio. El conflicto de
competencia negativo est regulado en el artculo 36 del C.P.C.; el conflicto positivo
(inhibitoria o excepcin de incompetencia) lo est en el artculo 37 del CPC y son
resueltos por el rgano jurisdiccional superior.
En el conflicto positivo dos jueces creen ser competentes para conocer de
determinado asunto.
En el conflicto negativo dos jueces niegan la competitividad para conocer de un
determinado asunto. Puede presentarse en aquellos casos en los cuales el Juez se
declare incompetente de oficio remitiendo el proceso ante el Juez que l considere
competente, quien al recibir el proceso se declara tambin incompetente.
LA INHIBITORIA
El demandado puede optar por la excepcin de incompetencia o por la inhibitoria.
Se encuentra en el C.P.C., artculos 38 y siguientes, a lo que antes llambamos
contienda de competencia, ahora se llama inhibitoria. A travs de este mecanismo,
el demandado en un proceso ante un Juez incompetente acude donde el Juez que s
es el competente para solicitarle que se declare competente y le solicite al Juez
incompetente que le remita el proceso.



81
Ibd., Pg. 113.

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416
LA COMPETENCIA INTERNACIONAL
De acuerdo al artculo 47 del Cdigo Procesal Civil, es competente el juez peruano
para conocer los procesos sealados en el Ttulo II del Libro X del Cdigo Civil
82
,
Normalmente, en un proceso contencioso se llega a la cosa juzgada.
COMPARECENCIA AL PROCESO

CAPACIDAD PARA SER PARTE MATERIAL Y PARTE PROCESAL
Todos los sujetos de derecho pueden ser parte de un proceso; es decir para actuar
procesalmente ser requiere capacidad. As, el artculo 58 C.PC. Nos seala dos
supuestos
83
en virtud de los cuales se puede establecer la existencia de capacidad:
- Capacidad para ser parte material en un proceso
84
.- Es entendida como
la capacidad de goce; es decir, la capacidad para ser titular de derechos y
contraer obligaciones al interior de un proceso.

- Capacidad para actuar procesalmente por s mismo
85
.- Es la capacidad
que tiene una persona de acudir por s mismo ante el rgano jurisdiccional
u otorgar representacin en virtud. Aqu encontramos la capacidad de
ejercicio.

EL ESTADO COMO PARTE
86

El artculo 59 del CPC enuncia que: cuando el Estado y sus dependencias, o las
empresas pblicas y privadas con participacin econmica determinante de aqul
intervienen en un proceso civil, cualquiera sea la calificacin o ubicacin procesal

82
Ibd., Pg. 127.
83
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Editorial Juris, 2009,
Argentina, pp. 252.

84
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pg. 103.

85
Ibd., p 104.

86
Ibd., p 105.

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417
que se les asigne, se sometern al Poder Judicial sin ms privilegios que los
expresamente sealados en este Cdigo. Eso confirma lo esencial dentro del
concepto de parte procesal, pues en todo proceso las partes deben hallarse en
irrestricta igualdad; de otro modo, se ira contra el principio del debido proceso.
Tal es as, que ninguna contingencia puede alterar la posicin originaria de los
sujetos del proceso; es decir, stas no se pierden nunca
87
.

CURADURA PROCESAL
El artculo 61 CPC enuncia que el curador procesal es un abogado nombrado por el
juez a pedido del interesado y que puede intervenir en el proceso representndolo
cuando se presenta alguno de los siguientes casos:
- Cuando no sea posible emplazar vlidamente al demandado por ser
indeterminado, incierto o con domicilio o residencia ignorados. Cuando no
se pueda establecer o se suspenda la relacin procesal por incapacidad de la
parte o de su representante legal.
- Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz.
- Cuando no comparezca el sucesor procesal, siempre que corresponda.

LA REPRESENTACIN PROCESAL
Esta figura se encuentra en el CPC del artculo 63 al 67. Hemos sealado
anteriormente que toda persona posee capacidad jurdica, eso es por el solo hecho
de existir como tal; sin embargo, debemos recordar que no es no es lo mismo
cuando hablamos de una persona jurdica, ya que ellas no se encuentran en
posicin de actuar por s mismas, sucede lo mismo con aquellas personas que no
gozan de capacidad civil. Aquello no quiere decir que se encuentren desprotegidas
jurdicamente; ya que, para ser parte pueden actuar por intermedio de otra
persona y es a ello que le llamamos representacin; as la persona que la ejerce a
pesar de ser un tercero ajeno al litigio
88
puede efectuar la defensa de la parte

87
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL. Editorial Juris, 2009,
Argentina, p. 251.

88
Loc. Cit.
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418
procesal que no consigue hacerlo. Podemos encontrar las siguientes modalidades
de representacin
89
:
a) Representacin obligada.- Es la forma del Derecho de auxiliar a aquellos
sujetos de derecho que tienen limitaciones o impedimentos para actuar
directamente en un proceso.
Aqu encontramos la representacin judicial y la representacin legal.

b) Representacin voluntaria. Es aquella en la que una persona cuenta con
capacidad para participar actuar procesalmente, facultando a otra persona
para que lo represente en el proceso.

PROCURACIN OFICIOSA
Se puede comparecer en nombre de alguien ms cumpliendo los siguientes
requisitos:
1. La persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo por s
misma, estuviera ausente del pas, tenga razones de fundado temor o
amenaza, se trate de una situacin de emergencia o de inminente peligro o
cualquier otra causa anloga y desconociera la existencia de representante
con poder suficiente.
2. Cuando la parte contraria lo pida, el procurador preste garanta suficiente a
criterio del Juez de que su gestin ser ratificada por el procurador, dentro
de los dos meses siguientes de comparecer ste.
Es invlida la ratificacin parcial o condicional, se presume con carcter
absoluto la ratificacin de la procuracin cuando el interesado comparece
por s o debidamente representado y no rechaza expresamente la actuacin
del procurador.
Si no se produce la ratificacin, se declarar concluido el proceso y se podr
condenar al procurador al pago de daos y perjuicios, as como a las costas


89
Ibd., p 275.

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419
y costos, siempre que, a criterio del Juez, la intervencin oficiosa haya sido
manifiestamente injustificada o temeraria.

REPRESENTACIN DE LOS INTERESES DIFUSOS
90

El inters difuso es aquel que busca representar a un conjunto indeterminado de
personas, considerando as el bien comn, considerando derechos personales,
tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histrico o del
consumidor.
Pueden promover o intervenir en este proceso: el Ministerio Pblico, los Gobiernos
Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las
Comunidades Nativas en cuya jurisdiccin se produjo el dao ambiental o al
patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn
la Ley y criterio del Juez, este ltimo por resolucin debidamente motivada, estn
legitimadas para ello. Las Rondas Campesinas que acrediten personera jurdica,
tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades
Nativas en los lugares donde stas no existan o no se hayan apersonado a juicio.
Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de
bienes o valores culturales, sin la intervencin de los Gobiernos Locales indicados
en el prrafo anterior, el Juez deber incorporarlos en calidad de litisconsortes
necesarios.
En estos casos, una sntesis de la demanda ser publicada en el diario oficial o en
otro que publique los avisos judiciales del correspondiente distrito judicial.
Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre
acumulacin subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.
En caso que la sentencia no ampare la demanda, ser elevada en consulta a la Corte
Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, ser obligatoria
adems para quienes no hayan participado del proceso.


90
Revista Internauta de Prctica Jurdica. Nm. 25, ao 2010, pgs. 45-46
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420
ACUMULACIN. LITISCONSORCIO E INTERVENCIN DE TERCEROS

LA ACUMULACIN
91

La acumulacin es la institucin jurdica procesal en la que se presenta ms de una
pretensin o ms de dos personas en un proceso.
Podemos clasificar a la acumulacin de la siguiente manera:
Objetiva.- Se divide en:
- Originaria.- Las pretensiones se presentan en la demanda.
- Sucesiva.- La acumulacin de pretensiones aparece despus de la demanda.
- Subordinada.- Las pretensiones tienen el carcter de subordinadas, el
desamparo de una nos lleva al pronunciamiento respecto de la otra.
- Alternativa.- El demandado puede elegir cualquiera de las pretensiones
demandadas en la ejecucin de la sentencia.
- Accesoria.- esta depende de la principal. Puede acumularse accesoriamente
hasta antes de que se expida el auto de saneamiento procesal.

Subjetiva.- La acumulacin es de sujetos procesales.
- Originaria.- Al presentar la demanda se advierte la presencia de dos o ms
demandantes o demandados.
- Sucesiva.- Despus de la interposicin de la demanda aparecen ms
demandantes o demandados.

LITISCONSORCIO
92

El litisconsorcio se constituye en una acumulacin subjetiva en virtud de la cual
dos o ms personas actan procesalmente en forma conjunta como demandantes
o como demandados por tener una misma pretensin o pretensiones conexas, o
porque la sentencia a expedirse puede afectarlos

91
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurdica, 2002. p.
473.


92
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurdica, 2002. p.
541.

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421
El litisconsorcio puede ser clasificado de la siguiente manera:
a) Litisconsorcio necesario.- Se presenta cuando dos personas comparten la
calidad de parte material y participan en la relacin sustantiva.
b) Litisconsorcio facultativo.- Este se da cuando las personas que conforman
la relacin sustantiva son independientes pero, podran verse afectadas con
lo que se resuelva en el proceso al existir alguna conexin.
c) Litisconsorcio cuasinecesario.- es una forma en la que las formas
anteriores de litisconsorcio se complementan, aqu varias personas
presentan su pretensin, o solo lo hacen algunas pero la decisin recaer
sobre todas. Debemos sealas que lo expuesto no se encuentra sealado
objetivamente en nuestro cdigo.

INTERVENCIN DE TERCEROS
La intervencin de un tercero
93
en el proceso tiene como fundamento el inters
que ste pueda tener en el resultado del mismo, aunque no es parte de la relacin
sustantiva, lo que se decida en el proceso podra beneficiarlo o perjudicarlo directa
o indirectamente.
El Cdigo Procesal Civil regula lo referido a la intervencin de tercero y lo clasifica
de la siguiente manera:
a) Intervencin coadyuvante.- Aqu el tercero acta como un auxiliar y ha
acreditado el mnimo de inters aceptado para permitir su intervencin en
el proceso. Por ejemplo: El acreedor que interviene en el proceso de
reivindicacin que tiene su deudor.
b) Intervencin litisconsorcial.- Aqu un tercero que puede resultar afectado
directamente con el resultado del proceso, por lo que tiene un inters
personal en la pretensin que se est sustanciando.
c) Intervencin excluyente principal.- Aqu el tercero interviene en el
proceso y expone su pretensin debido a que tiene una posicin distinta de
la que han expuesto las partes.

93
Ibd. p. 603.
Balotario Desarrollado para el Concurso de Acceso a la Magistratura

422
d) Intervencin excluyente de propiedad o de derecho preferente.- Aqu
se permite la participacin del tercero debido a que un bien sujeto a medida
cautelar o pasible de ejecucin es de su propiedad o as lo considera.

ACTOS PROCESALES
Los actos jurdicos procesales son todas aquellas manifestaciones de voluntad que
inician, prosiguen o extinguen un proceso de acuerdo a las formalidades
establecidas en la Ley adjetiva.
ELEMENTOS O REQUISITOS DE VALIDEZ
94


a) Manifestacin de voluntad emanada por los sujetos procesales, los cuales
son el juez, terceros legitimados, auxiliares jurisdiccionales, rganos de
auxilio judicial, abogado, sujeto activo, sujeto pasivo.
b) Capacidad procesal de las partes.
c) Objeto fsica y jurdicamente posible.
d) Fin lcito
e) Forma sealada en la Ley procesal.

ACTOS PROCESALES DEL JUEZ
Los actos procesales del juez se encuentran configurados en los artculos II y V del
Ttulo Preliminar del C.P.C., 126 y 127 del precitado Cdigo.
El Juez dirige las Audiencias y acta los medios probatorios, bajo sancin de
nulidad.
En cuanto a la formalidad (artculo 119 del C.P.C.):
- No se pueden emplear abreviaturas.
- Las fechas y cantidades se escriben con letras.

94
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. LECCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL., Editorial Juris, 2009,
Argentina, pp. 103.


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423
- Las referencias a disposiciones legales y documentos de identidad pueden
escribirse en nmeros.
- Est prohibido interpolar o yuxtaponer palabras o frases.
- Se debe enumerar las resoluciones.

Clases de resoluciones
Decretos, autos y sentencia (artculos 120 a 125 del C.P.C.).
a) DECRETOS: Impulsan el desarrollo del proceso; resuelven asuntos de mero
trmite. Son expedidos por los auxiliares jurisdiccionales con su firma
completa, salvo aquellos que se expidan por el Juez en la Audiencia.
Plazo: Dos das de presentado el escrito.

b) AUTOS: Califican la demanda y la reconvencin, resuelven el saneamiento,
interrupcin, conclusin y las formas de conclusin especial del proceso; el
concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios; la admisin,
improcedencia o modificacin de medidas cautelares y las dems decisiones
que requieran motivacin. Adems debe ser firmada por el juez.
Plazo: Dentro de los cinco das hbiles computados desde la fecha en que el
proceso se encuentra expedito para ser resuelto, salvo disposicin distinta.

c) SENTENCIA: Resolucin que pone fin a la instancia o al proceso en
definitiva, pronuncindose sobre la cuestin controvertida.
La sentencia tiene tres partes: Expositiva, considerativa y resolutiva. Lleva
la firma completa del Juez. En la Corte Suprema, 4 votos hacen resolucin;
en las Cortes Superiores, 3 votos conformes las que ponen fin al proceso
(artculo 141 del TUO de la LOPJ).
Por sus efectos, existen tres clases de sentencias: Declarativas, constitutivas y de
condena. Las declarativas tienen por propsito que la pretensin sea corroborada
por el rgano jurisdiccional; las constitutivas extinguen un derecho para dar lugar
a una nueva situacin jurdica; las de condena tienen por objeto las prestaciones de
dar, hacer y no hacer.
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424

LA SENTENCIA INHIBITORIA
Cuando el Juez no se pronuncia sobre el fondo de la litis, sino que resuelve sobre la
validez de la relacin procesal, declarando Inadmisible o Improcedente la
demanda, as lo seala el artculo 121 del C.P.C.
ACTOS JURDICOS DE LAS PARTES
95

Tienen por objeto la constitucin, modificacin o extincin de derechos y cargas
procesales (artculo 129 del C.P.C.).
TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES
Los plazos procesales son perentorios.
Diferencia entre plazo y trmino:
- Plazo es el espacio de tiempo dentro del cual se pueden practicar los actos
procesales.
- Trmino es la fecha fija en que se puede practicar un acto procesal.
- Las actuaciones judiciales se practican puntualmente en el da y hora hbil
sealados sin admitir dilacin.
De oficio o a pedido de parte, el Juez pude habilitar das y horas (artculo 142 del
C.P.C.). Cmputo: Artculo 147 del C.P.C., das hbiles.
NOTIFICACIONES
CONCEPTO
A travs de las notificaciones se comunica a los interesados el contenido de las
resoluciones judiciales.



95
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Manual de Derecho Procesal Civil. Lima: Gaceta jurdica, 2002. p.
463.

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425
CLASES Y FORMALIDAD
96

Los actos procesales ms trascendentes son notificados por cdula (artculo 157
del C.P.C.), como la resolucin que declara inadmisible o improcedente la
demanda; el traslado de la demanda y reconvencin; la sentencia; etc.
Por regla general, la notificacin se entrega directamente al interesado, salvo que
ste se negare o no pudiere firmar, lo cual se dejar constancia.
Si el notificador no encontrara al interesado, le dejar un preaviso; si tampoco se le
hallar en la nueva fecha, se entregar la cdula a la persona capaz que se
encuentre en la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio,
procedindose de acuerdo a lo expuesto en el prrafo precedente.
Se configura la notificacin por nota (artculo 156 del C.P.C.), cuando la parte, su
letrado o la persona o personas que sta haya designado, acude al local del juzgado
y secretaria correspondiente a conocer el contenido de las resoluciones.
OTRAS CLASES DE NOTIFICACIN

a) Por exhorto (artculo 162). Cuando determinados actos procesales deban
realizarse fuera del mbito de la competencia territorial de un juez, ste
comisionar a otro para que lo realice.
El exhorto puede ser nacional o internacional;

b) Por telegrama, facsmil, correo electrnico u otro medio (artculos 163
y 164).

c) Edictos (artculos 165 a 168). Este medio de notificacin se realiza a travs
de la publicacin en El Peruano y otro de mayor circulacin.
Se notificar por edictos cuando:
1. Cuando se trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore.


96
Ibd., p 103.

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426

2. Si debe notificarse a ms de diez personas que tienen un derecho comn, el
juez, a pedido de parte, se les notifique mediante edictos
3. Procesos de ttulo supletorio, usucapin y rectificacin de reas o linderos;
en el admisorio de la demanda, en estos juicios, el juez dispondr que el
extracto de la misma se publique por tres veces, con intervalo de tres das
(artculo 506);

4. En determinados procesos no contenciosos, como la solicitud de
desaparicin, ausencia o muerte presunta (artculo 792); Patrimonio
familiar (797); eventualmente en la comprobacin de testamento (artculo
820 in fine); inscripcin y rectificacin de partidas (artculo 828),
publicndose una sola vez; sucesin intestada (artculo 833).

5. Radiodifusin (artculo 169). Las transmisiones se harn por una emisora
oficial o las que determinen el Consejo Ejecutivo de cada Corte Superior.


LAS NULIDADES DE LOS ACTOS PROCESALES

CONCEPTO
97

Las nulidades procesales ataen a la ineficacia o invalidez de los actos jurdicos
procesales.
CLASES
Nulidades extrnsecas e intrnsecas.- Las primeras ataen al quebrantamiento de
las formalidades procesales; las segundas, a los vicios del consentimiento donde
encontramos a la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, la simulacin, el fraude
procesal.

97
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO I. Lima. Grijley. Pg. 398.


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427
NULIDADES EXTRNSECAS
Actos inexistentes y nulos, actos nulos y anulables, nulidades absolutas y relativas.
a) Inexistencia: Son aquellos actos procesales que se encuentran desprovistos
de los requisitos mnimos indispensables. Ejemplo, la sentencia que carece
de la firma del juez.
b) Nulidad absoluta: Tiene un vicio estructural que lo priva para lograr sus
efectos normales. Procede de oficio o a pedido de parte. La nulidad
pronunciada por el Juez que declara su incompetencia. No puede ser
convalidada.
c) Nulidad relativa: Cabe la posibilidad de su subsanacin, tal como lo
dispone el artculo 171. Adems, en la nulidad relativa subyacen vicios que
perjudica el inters de alguna de las partes.
d) Anulabilidad: Se produce cuando pese a su realizacin defectuosa, el acto
produce plenamente sus efectos mientras no sea impugnado dentro de un
plazo de preclusin. Ejemplos tpicos: Incompetencia territorial, la
recusacin. Se invoca a pedido de parte, no de oficio.
Las irregularidades procesales:
Importa una violacin de la legalidad de las formas, pero tal vicio no es grave. Este
tipo de vicios se distingue de todos los dems, porque son vlidos y eficaces
cuando el Juez no expide la sentencia dentro del plazo de Ley.
PRINCIPIOS QUE REGULAN LAS NULIDADES EXTRNSECAS

a) Principio de legalidad: Ningn acto procesal podr ser declarado nulo si la
Ley no prev expresamente esa sancin (artculo171- C.P.C.)
Nulidades virtuales o implcitas: Son aquellas nulidades que no obstante
carecer de la sancin de nulidad, su quebrantamiento es tal grave que no se
puede establecer una relacin jurdica procesal vlida, como es el caso del
litisconsorcio necesario pasivo.

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428
b) Principio de trascendencia: No hay nulidad sin perjuicio, y est
consagrado en el artculo 174 C.P.C.

c) Principio de convalidacin: Es propio de las nulidades relativas, estos,
aquellos actos procesales que pueden ser subsanados. Supuestos: Artculo
172 C.P.C.
d) Principio de proteccin: Nadie ser odo si alega su propia torpeza (inciso
1 del artculo 475 del CPC). Sustentada en la teora de los actos propios.
Ejemplo: Aquel demandado que presenta por separado su contestacin de
la demanda y reconvencin.

INADMISIBILIDAD E IMPROCEDENCIA DEL PEDIDO DE NULIDAD
En atencin a la teora de los actos propios, nadie puede beneficiarse con su propia
torpeza; no se puede obtener venta de un vicio que se ha tolerado o propiciado, de
lo contrario atentando contra el principio de lealtad y buena fe que debe reinar en
todo proceso.
No hay nulidad si esta se sustenta en causal enmarca el principio de legalidad.
No cabe admitir a trmite nuevamente su valoracin por afectar la preclusin
procesal.
La convalidacin procede cuando el vicio no es relevante ni esencial, cuando el
error es leve, el consentimiento que purifica el error; a travs de la confirmacin
del acto.
PRINCIPIO DE CONVALIDACIN
La nulidad se convalida por consentimiento y se puede manifestar expresa o
tcitamente.
Existir convalidacin tcita cuando la parte legitimada para pedir la nulidad no la
deduzca en el momento debido. El Art 172 contempla otras figuras distintas a la
convalidacin, pero con efectos similares.
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429
1. Aquiescencia: implica un comportamiento que demuestra q la parte est
dispuesta a sufrir el efecto de un acto viciado.
2. Finalidad del acto: un acto procesal ser vlido pese a haber incumplido
un requisito formal, ha logrado su finalidad.
3. Subsanacin: la reparacin del vicio no ha de influir en el sentido de la
resolucin o en las consecuencias del acto procesal.
4. Integracin: el cdigo ha regulado la integracin en dos momentos. Antes y
despus de la notificacin. La posibilidad de integrar una resolucin antes
de ser notificada, no es relevante, pues una resolucin solo tiene efectos
desde q es notificada; lo q ocurra antes jams puede ser materia de nulidad.
Lo trascendente es q se ha regulado la posibilidad q el juez integre una
resolucin en donde ha omitido pronunciarse al respecto de un punto
principal o accesorio, luego de su notificacin, pero antes q venza el plazo
para impugnarla.
Por ejemplo, omiti pronunciarse sobre los intereses o del pago de una
indemnizacin, pero antes q venza el plazo para impugnarla est en aptitud de
hacerlo. Sin embargo, el juez superior slo podr pronunciarse integrando la
resolucin recurrida si el a quo- ha analizado el tema de los considerandos,
omitiendo fallar respecto de los extremos, pues lo contrario implicara afectar el D
a la doble instancia como garanta de la administracin de justicia.
LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA
98

Regulada en el artculo 178 del C.P.C., corresponde al tema de las nulidades
intrnsecas. La nulidad de la cosa juzgada fraudulenta es una pretensin sustentada
en vicios sustanciales de la resolucin que contenga la calidad de cosa juzgada, a
travs de esta se permite el reexamen de una sentencia firme. Aqu no se discute el
fondo del asunto de lo resuelto en el proceso anterior, sino normativamente la
causal de fraude procesal.
Cules son los caracteres de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta?
1. Su carcter excepcional (causales taxativas sealadas en la ley).

98
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO I. Lima. Grijley. Pg. 412.
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430
2. Residual (afectado debe agotar los medios impugnatorios del proceso
originario.
3. Mutabilidad (revisin de la cosa juzgada).
4. Extensin limitada (la nulidad alcanza a los actos viciados cometidos por el
fraude).

LA PRUEBA.
Hernando Devis Echanda ha sealado que suele hablarse con mayor frecuencia, de
que es prueba judicial todo medio que sirve para conocer cualquier cosa o hecho.

PRINCIPIOS QUE REGULAN LA PRUEBA
99


a) Necesidad de la prueba. Para que se llegue a expedir la decisin judicial, se
requiere que sea demostrada por las pruebas aportadas por las partes, o de
manera facultativa por el juez.
b) Comunidad de la prueba. Tambin, se le conoce como principio de
adquisicin de las pruebas. Una vez admitido el medio probatorio ofrecido
por las partes, sta pertenece al proceso, no siendo posible el desistimiento,
ni la renuncia de la prueba actuada, pues los medios probatorios pasan a ser
de la comunidad de las partes.
c) Publicidad de la prueba. Las partes deben tener conocimiento del
ofrecimiento de las pruebas, con el objeto de objetarlas, si fuera el caso.
Tambin, en otro sentido, se considera que este principio sustenta la
motivacin de la sentencia, pues los justiciables requieren conocer como se
han valorado los medios probatorios.
d) Prohibicin del Juez de aplicar el conocimiento privado. Est vedado
que el juez supla las pruebas con el conocimiento privado, personal o
circunstancial que tenga de los hechos.
e) Contradiccin de la prueba. Es la aplicacin del principio procesal de la
contradiccin. Cada parte tiene la oportunidad de conocer y discutir las
pruebas ofrecidas de la contraparte.

99
Ibd., p 11.
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431

OBJETO DE LA PRUEBA: INMEDIATO Y MEDIATO
100

El objeto inmediato de la prueba es acreditar los hechos expuestos por las partes,
efectuar certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar
sus decisiones.
El objeto mediato de la prueba es llegar a la verdad de los hechos.
LA CARGA DE LA PRUEBA
101

Por regla general, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que
configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensin, la demanda ser
declarada infundada.
Cules son los hechos que no requieren probanza? (190 C.P.C.):
Hechos no controvertidos, imposibles, o que sean notorios o de pblica evidencia;
las presunciones iuris et de jure. El derecho nacional no se prueba; sin embargo, s
requieren probarse la costumbre y el derecho internacional privado. Salvo
disposicin distinta de la ley procesal, slo si prueba un hecho grave o justificado
que impida su presencia, el juez autorizar a una parte a actuar mediante
representante.
MEDIOS PROBATORIOS

CLASES
Tpicos (artculo 192), atpicos (193) y sucedneos de los medios probatorios
102
(artculos 275 y siguientes).

100
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO II. Lima. Grijley. Pg. 40.
101
Ibd., Pg. 51.
102
Ibd., Pg. 32.
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432
Los medios probatorios tpicos
103
estn regulados en su ofrecimiento, admisin y
actuacin, siendo los siguientes: La declaracin de parte, la declaracin de testigos,
los documentos, la pericia y la inspeccin judicial.
Los medios probatorios atpicos si bien expresamente no estn regulados, pueden
ser ofrecidos por las partes, y estn constituidos por auxilios tcnicos o cientficos
que permitan lograr la finalidad de los medios probatorios. Por analoga se
emplean las reglas de los medios probatorios tpicos. Ejemplos: La reconstruccin
de los hechos; la huella dactilar.
Los sucedneos de los medios probatorios. La doctrina extranjera lo considera ms
que meros auxilios de la prueba, como autnticos medios probatorios. El artculo
275 del Cdigo adjetivo lo define como los auxilios establecidos por la ley o
asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios,
corroborando, complementando o sustituyendo el valor de los medios probatorios.
Los sucedneos de los medios probatorios son el indicio, la presuncin y la ficcin
legal.
El artculo 208 del Cdigo adjetivo regula la actuacin de los medios probatorios:
En el da y hora fijados, el Juez declara iniciada la Audiencia y dispone la actuacin
de las pruebas en el siguiente orden: a) Pericia; b) testigos; c) reconocimiento (no
es necesario si no ha sido cuestionado) y exhibicin; d) declaracin de las partes,
empezando por la del demandado. Inspeccin judicial. Confrontacin: El juez
puede disponer el careo entre testigos, entre peritos y entre stos, aqullos y las
partes y entre estas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios
(artculo 209)
104
.




103
Ibd., Pg. 101.
104
ARIANO DEHO, Eugenia. El proceso declarativo en primera instancia. La prueba. Universidad de
Lima. 2009, p 4.

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433
PRUEBA ANTICIPADA (artculos 284 a 299)

CONCEPTO
La prueba anticipada
105
se basa en la justificacin de la urgencia del hecho, son
mecanismos de aseguracin probatoria ante un momento de urgencia
Es la etapa de actuacin previa de pruebas que tiende a preparar un proceso que
en el futuro ha de iniciarse. Se trata de un proceso excepcional por cuanto las
pruebas dentro de cualquier proceso se actan despus de la postulacin del
proceso y la determinacin del objeto de litigio.
La prueba anticipada tiene dos finalidades:
a) Actuar por motivos justificados una prueba antes del proceso.
b) Otorgar mrito ejecutivo a la absolucin de posiciones y al reconocimiento
de documentos.

ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
Se tramita como proceso no contencioso. La competencia por razn de grado,
cuanta y territorio, corresponde al juez que va a conocer la demanda prxima a
interponerse (artculos 33 y 297 C.P.C).
Es fundamental que el solicitante exprese la pretensin genrica que va a reclamar
y la razn que justifica su actuacin anticipada (artculo 284).
Las disposiciones relativas a la actuacin de los medios probatorios se aplican, en
cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada.
El emplazamiento puede ser con citacin o sin citacin (a esto se le llama inaudita
parte), sustentado en razones de garanta y seguridad, especificando el petitorio de
la futura demanda (artculo 287 C.P.C).

105
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO II. Lima. Grijley. Pg. 240.



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434
Entre los artculos 290 a 295 del C.P.C se precisan los supuestos de los medios
probatorios que se pueden actuar anticipadamente.
El emplazado slo puede oponerse fundndose en que la solicitud no rene los
requisitos generales indicados en el artculo 284 del C.PC. (Ausencia de la
pretensin genrica de lo que se va a reclamar y la razn que justifica su actuacin
anticipada), adems los especiales del medio probatorio solicitado o si la actuacin
fuese imposible.
Si el emplazado no cumpliera con lo solicitado, se aplicarn los siguientes
apercibimientos (artculo 296 C.P.C):
a) En el reconocimiento se tendr por verdadero el documento.
b) En la exhibicin se tendr por verdadera la copia presentada o por ciertas
las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento; y,
c) En la absolucin de posiciones se tendrn por absueltas en sentido
afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado.
Sobre estos apercibimientos, realmente deben entenderse que su objetivo es para
dar mrito ejecutivo en los supuestos a) y c); el literal b), no tiene cabida, segn las
clases de ttulos ejecutivos tipificadas en los incisos 3 y 4 del artculo 693.
Finalmente, actuada la prueba anticipada, se entregar el expediente al interesado,
conservndose copia certificada de ste en el archivo del juzgado, a costo del
peticionante y bajo responsabilidad del secretario de juzgado.
APERCIBIMIENTOS
Facultades disciplinarias del Juez.-
A fin de conservar una conducta procesal correspondiente a la importancia y
respeto de la actividad judicial, los Jueces deben
106
:
1. Ordenar que se suprima la frase o palabra expresada o redactada en
trminos ofensivos o vejatorios;

106
ART 52. CDIGO PROCESAL CIVIL.
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435
2. Expulsar de las actuaciones a quienes alteren su desarrollo. Si se trata de
una de las partes, se le impondr adems los apercibimientos que hubieran
sido aplicables de no haber asistido a la actuacin; y
3. Aplicar las sanciones disciplinarias que este Cdigo y otras normas
establezcan.
VALORACIN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
La valoracin de las pruebas lo hace el juez. Existen dos sistemas: legal y de libre
apreciacin de las pruebas.
El sistema de la prueba legal o tasada implica que la valoracin de los medios
probatorios se encuentra predeterminada en el ordenamiento procesal. Existen
pruebas plenas y semiplenas. Nuestro derogado Cdigo de Procedimientos Civiles
lo acogi.
En el sistema de la libre apreciacin de las pruebas no existen cortapisas legales en
la valoracin, pues todas las pruebas se aprecian en su conjunto. El artculo 197 del
C.P.C. seala que todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma
conjunta, utilizando su apreciacin razonada. Sin embargo, en la resolucin slo
sern expresadas las valoraciones esenciales y determinantes que sustentan su
derecho.
CUESTIONES PROBATORIAS
107

La cuestin probatoria es un medio de defensa que se opone contra el ofrecimiento
de medios probatorios tpicos o atpicos de la contraparte. Fundamentada en el
principio de contradiccin.
TACHA Y OPOSICIN
Debemos entender una clara diferencia, se tacha los testigos y los documentos. Se
opone a la actuacin de una declaracin de parte, a una exhibicin, a una pericia o
a una inspeccin judicial.

107
CARRIN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil, TOMO II. Lima. Grijley. Pg. 245


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436
Oportunidad: La cuestin probatoria se interpone en el plazo que establece cada
va procedimental, contado desde notificada la resolucin que los tiene por
ofrecidos, precisndose con claridad los fundamentos en que se sustentan y
acompandose la prueba respectiva. La absolucin debe hacerse de la misma
manera y el mismo plazo, anexndose los medios probatorios correspondientes.
En ambos casos, cuando no se cumplan con los requisitos indicados, sern
declarados inadmisibles en decisin inimpugnable.
Estos requisitos no se exigen a las absoluciones realizadas en el proceso
sumarsimo.
CONOCIMIENTO SOBREVINIENTE
Excepcionalmente, cuando se tiene conocimiento de la causal de tacha u oposicin
con posterioridad al plazo para interponerla, se informar al Juez, por escrito,
acompaando el documento que lo sustente. El Juez, sin otro trmite que el
conocimiento a la otra parte, apreciar el hecho al momento de sentenciar.
SANCIONES
Multa
Al litigante que maliciosamente formule tacha u oposicin, se le impondr una
multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, sin
perjuicio de las costas y costos de su tramitacin
108
.
IMPEDIMENTO, RECUSACIN, EXCUSACIN, ABSTENCIN
Para todas estas figuras se aplica el principio de imparcialidad. Esta imparcialidad
puede verse comprometida cuando al juez le asiste alguna causal de impedimento
o recusacin.
El Impedimento es el supuesto que la ley seala para apartar a un juez del
conocimiento de la causa, segn las hiptesis previstas en el artculo 305 C.P.C, y
que slo de manera enunciativa se indican a continuacin: Por haber sido parte;
por parentesco; por tutora y curadura; por ddivas; por haber conocido

108
ART 304. CDIGO PROCESAL CIVIL.
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437
anteriormente la controversia. El juez a quien le afecte alguna causal de
impedimento, deber abstenerse y declararse impedido tan pronto como advierte
la existencia de ella. El trmite del impedimento lo encontramos regulado en el
artculo 306 del C.PC.
La recusacin es el acto procesal por el cual una de las partes solicita al juez, se
inhiba de seguir conociendo de un proceso por concurrir alguna de las causales
previstas en el artculo 307 del C.PC, y que, por ejemplo, son: Ser amigo o enemigo
manifiesto de alguna de las partes, demostrado por hechos inequvocos; por
relaciones de crdito; etc.
Slo puede formularse recusacin hasta cinco das antes de la audiencia donde se
promueve la conciliacin. Despus de ella se admitir nicamente por causal
sobreviniente (artculo 308 C.PC).
Al respecto, no son recusables: Los jueces que conocen del trmite de la
recusacin; los jueces comisionados y quienes deben dirimir conflictos de
competencia; y los jueces que conocen de los procesos no contenciosos.
El juez no es recusable por la propuesta que hiciera en la audiencia de conciliacin
(artculo 324 in fine).
La abstencin o excusacin es el apartamiento voluntario que hace un juez, cuando
se encuentra comprendido en alguna causal de impedimento de conocer el
proceso.
INTERRUPCIN, SUSPENSIN DEL PROCESO Y CONCLUSIN DEL
PROCESO
La interrupcin corta el plazo o difiere el trmino para realizar un acto procesal,
produciendo la ineficacia de la fraccin del plazo o difiriendo el trmino
transcurrido. Es inimpugnable. Vence al tercer da de cesado el hecho impeditivo
(artculo 317 del C.P.C.)
La suspensin es la inutilizacin del perodo de tiempo del proceso o de una parte
del plazo concedido para la realizacin del acto procesal. Puede ser legal, judicial y
voluntaria (artculo 318 a 320 del C.P.C.).
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438

SUSPENSIN CONVENCIONAL
La suspensin acordada por las partes requiere aprobacin judicial. Se concede
slo una vez por instancia y no puede ser mayor de dos meses en cada caso
109
.
CONCLUSIN DEL PROCESO SIN Y CON DECLARACIN SOBRE EL FONDO
Concluye el proceso sin declaracin sobre el fondo cuando
110
:
1. Se sustrae la pretensin del mbito jurisdiccional;
2. Por disposicin legal el conflicto de intereses deja de ser un caso justiciable;
3. Se declara el abandono del proceso;
4. Queda consentida la resolucin que ampara alguna excepcin o defensa
previa sin que el demandante haya cumplido con sanear la relacin procesal
dentro del plazo concedido conforme al Artculo 451, en los casos que as
corresponda;
5. El Juez declara la caducidad del derecho;
6. El demandante se desiste del proceso o de la pretensin;
7. Sobreviene consolidacin en los derechos de los litigantes; o,
8. En los dems casos previstos en las disposiciones legales.
Las costas y costos del proceso se fijan atendiendo a la institucin acogida y a la
parte que dio motivo a la declaracin de conclusin.
Conclusin del proceso con declaracin sobre el fondo
Concluye el proceso con declaracin sobre el fondo cuando
111
:
1. El Juez declara en definitiva fundada o infundada la demanda;
2. Las partes concilian;
3. El demandado reconoce la demanda o se allana al petitorio;
4. Las partes transigen; o

109
ART 319. CDIGO PROCESAL CIVIL.
110
ART 321. CDIGO PROCESAL CIVIL.

111
ART 322. CDIGO PROCESAL CIVIL.

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439
5. El demandante renuncia al derecho que sustenta su pretensin.

FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIN DEL PROCESO
112

Normalmente un proceso concluye a travs de la sentencia. Nuestro ordenamiento
jurdico permite otras formas de concluir el proceso, como son la conciliacin
judicial, el allanamiento y reconocimiento, la transaccin judicial, el desistimiento
y el abandono.