FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y EMPRESARIALES,

CARRERA DE DERECHO, UNIVERSIDAD DE LA FRONTERA

2014


LA SEPARACIN DE PODERES Y SU PROBLEMTICA
CONCEPTUAL

Pablo Javier Carrasco Fuentes
1


Clsicamente el Estado ha sido dividido o estructurado en base a tres poderes:
ejecutivo, legislativo y judicial. Esta estructura es atribuida a Montesquieu, quien es
considerado el terico de la separacin de poderes.
Esto significa que cada poder posee una funcin especfica y no puede inmiscuirse
indebidamente en las funciones propias de otro.
2
De esta manera, la doctrina de Derecho
Pblico reconoci casi con devocin divina, que un Estado civilizado deba estar
configurado en tres grandes bloques institucionales o poderes pblicos,
3
(un autor habla del
sacrosanto principio de separacin de poderes).
4

Ahora bien, para comprender correctamente en que consiste la separacin de
poderes debemos recordar que esta nocin surgi en el Siglo XVII y logr su mxima
expresin en el Siglo XVIII y se uni tanto al acervo constitucional liberal que qued
indisolublemente ligada a la idea de Constitucin: Toda sociedad en la cual la garanta de
los derechos no est asegurada, y la separacin de poderes determinada, carece de
Constitucin (Declaracin de Derechos Francesa de 1789, artculo 16).
5


1
Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Abogado y Magster en Derecho, Mencin Derecho Pblico.
Universidad Austral de Chile. Diplomado en Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Catlica de
Valparaso. Doctor en Derecho (c) por la Pontificia Universidad Catlica de Valparaso. Profesor de Derecho
Constitucional, Derecho Administrativo y Derecho Ambiental. Ex Presidente del Consejo Consultivo
Regional del Ambiente, Regin de Los Ros. Abogado Consultor Medina&Carvajal Abogados.
2
Quinzio Figueiredo, Jorge M. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo I. LexisNexis. Santiago, Chile,
mayo, 2006 (p. 32).
3
Cordero Vega, Luis. Institucionalidad Ambiental en el Derecho Chileno. Editorial Jurdica ConoSur
Ltda., octubre de 1996, Santiago, Chile (p. 66).
4
Bon, Pierre. Los Actos Legislativos del Ejecutivo (Decretos con Fuerza de Ley). Revista de Derecho
Administrativo Econmico. Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile. LexisNexis, N
13, Santiago, Chile, 2004 (p. 1).
5
Pereira Menaut, Antonio-Carlos. Teora Constitucional y Otros Escritos. LexisNexis. Santiago, Chile,
marzo, 2006 (p. 101).
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No parece correcto hoy en da seguir manteniendo esta idea de separacin de
poderes debido a la agilidad y gran movilidad poltica actual y, menos an parece
apropiado, hablar de la existencia de 3 poderes, ya que si fuera as, en el Derecho
Constitucional contemporneo podra negarse que rganos como el Tribunal
Constitucional, los que tienen a cargo la Justicia Electoral o el Banco Central, no son
efectivamente poderes?
6

No obstante lo anterior, por razones pedaggicas y de uso cotidiano de conceptos se
sigue empleando la expresin separacin de poderes que, hay que destacar, no es lo mismo
que la voz divisin de poderes, la cual es ms extrema.
La expresin Separacin de Poderes, en vez de Divisin de Poderes, es ms
corriente entre los anglosajones y es algo ms modesta y realista.
7

Pero, en definitiva, debemos indicar que es difcil justificar la concrecin de esta
visin clsica en nuestra Carta Fundamental, no obstante, haber echado races en el
Derecho Pblico Chileno.
8

Esto lo observamos precisamente en nuestro sistema constitucional, ya que la Carta
Fundamental de 1980 no reconoce la existencia de aquellos tres poderes pblicos indicados,
como bloques institucionales.
Por lo anterior, explicaremos brevemente que conforme a la normativa
constitucional no es correcto hablar de Poder Ejecutivo, Legislativo ni Judicial.
9

En primer lugar, no existe en Chile un Poder Legislativo, lo que queda de
manifiesto al leer la intitulacin del Captulo V de la CPR que habla de Congreso
Nacional y no de Poder Legislativo.

6
Quinzio Figueiredo, Jorge M. Tratado de Op. cit. (p. 33).
7
Pereira Menaut, Antonio-Carlos. Teora Constitucional... Op. cit. (p. 102).
8
Cordero Vega, Luis. Institucionalidad Ambiental Op. cit. (p. 66).
9
En este orden de ideas seguiremos lo expresado por el profesor Cordero Vega en su obra Institucionalidad
Ambiental en el Derecho Chileno (pp. 66-71).
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Surge la duda entonces de cules son los rganos que realizan la funcin legislativa
en Chile? Estos son, el Presidente de la Repblica y el Congreso Nacional al tenor de los
arts. 32 N 1 y 46 del Cdigo Poltico.
10

Por ende, en nuestro Ordenamiento Constitucional no se reconoce jurdicamente la
existencia de un Poder Legislativo desde una perspectiva clsica, ello porque, por un lado,
no existe un bloque institucional debidamente definido y, por otro lado, porque el
Presidente concurre al proceso legislativo.
11

En segundo lugar, tampoco puede afirmarse que nuestro Ordenamiento Jurdico
Constitucional reconoce la existencia de un Poder Judicial como nica estructura estatal
depositaria de la funcin jurisdiccional.
La gran modificacin a la Carta Fundamental de 1833, que se conoce como
Constitucin Poltica de 1925, signific un cambio a la denominacin de Administracin
de Justicia con que era designado constitucionalmente dicho cuerpo estatal, debido a que
los propios tribunales solicitaron ser reconocidos en calidad de poder pblico. Sostenan
que la referencia a administracin en la nocin de Administracin de Justicia significaba
reducir, a su parecer, su rol institucional y conducir a equvocos respecto de su real funcin
estatal.
Por lo tanto, desde 1925, el captulo dedicado a los Tribunales de Justicia se
denomin Poder Judicial en la Carta Fundamental, nocin que fue traspasada al texto
constitucional de 1980. Ella, como sabemos, se ubica en el Captulo VI, consagrando la
competencia de aquellos en el actual artculo 76 (antiguo artculo 73) y siguientes.
12


10
Artculo 32 N 1: Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: Concurrir a la formacin de
las leyes con arreglo a la Constitucin, sancionarlas y promulgarlas.
Artculo 46: El Congreso Nacional se compone de dos ramas: la Cmara de Diputados y el Senado. Ambas
concurren a la formacin de las leyes en conformidad a esta Constitucin y tienen las dems atribuciones que
ella establece.
11
Adems, debemos recalcar que la Constitucin Poltica de 1980 no emplea la nocin de Poder Legislativo
(como hemos indicado), en parte alguna.
12
Artculo 76: La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo
juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.
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Pero, no obstante que el Captulo VI de la CPR descanse bajo el ttulo de Poder
Judicial, un examen correcto a la Carta Fundamental, nos lleva a la conclusin de que en
nuestro pas no existe un Poder Judicial, todo lo inverso, la funcin jurisdiccional es llevada
a cabo por una gran cantidad de tribunales (u rganos), lo que es ajeno a la visin
tradicional de la Administracin de Justicia.
Como ejemplos podemos citar a la Contralora General de la Repblica, titular de la
funcin jurisdiccional de cuentas (Juicio de Cuentas),
13
conforme a lo dispuesto por el art.
98 del Cdigo Poltico (y la Ley N 10336, Ttulo VII), El Tribunal Constitucional,
conforme a los artculos 92 y siguientes del mismo Cuerpo Constitucional o, tambin, el
Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales, segn lo
disponen los artculos 95 y siguientes de la Carta Fundamental.
Ahora bien a nivel legal, podemos citar, por va de ejemplo, las funciones que le
corresponden al Servicio Nacional de Aduanas, en materia civil como penal, para
corroborar la tesis de que en nuestro Derecho no existe una unidad de jurisdiccin.
Esto significa que no existe una consiguiente conformacin orgnica que sea el
correlato de dicha unidad y en la cual se concentre de manera absoluta y exclusiva la
solucin de los conflictos jurdicos que se susciten en nuestro pas. A la inversa, de lo
indicado, nos queda claro que la jurisdiccin se manifiesta en diversos rdenes de
estructuras u rganos.
En tercer lugar, respecto del Poder Ejecutivo, podemos afirmar que nuestro Cdigo
Poltico no reconoce su existencia. En efecto, su Captulo IV lleva por ttulo Gobierno,

13
El juicio de cuentas es un procedimiento contencioso administrativo, pero que, a diferencia de la
generalidad de los procedimientos contencioso-administrativos, se inicia a impulso del rgano superior de
control administrativo chileno (la Contralora General de la Repblica), en cuyo seno se encuentra radicado el
tribunal, tanto de primera como de segunda instancia y el de revisin, que habr de conocer de l. nfasis
aadido. Vid. Caldera Delgado, Hugo. El Juicio de Cuentas. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile,
1980 (p. 9).
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precisando cul es su funcin en el artculo 24,
14
como tambin, explicitando las principales
atribuciones del Presidente de la Repblica en su artculo 32.
Adems, se establece la existencia de un prrafo destinado a la Administracin del
Estado, compuesto por un solo artculo, el 38.
Las disposiciones indicadas nos permiten afirmar la inexistencia de un bloque
institucional que reconozca la existencia de un Poder Ejecutivo. Antes bien, nuestro
Ordenamiento Jurdico Constitucional permite fundar la presencia de una funcin
gubernativo-administrativa que en nada se condice con el significado histrico de dicho
Poder apuntado.
Por su parte, nuestra tradicin tampoco autoriza reconocerlo como tal, por un lado,
ante la existencia de la autonoma constitucional denominada Contralora General de la
Repblica y, por otro lado, al desconocer el rgimen jurisdiccional contencioso al interior
de la Administracin como lo reconoci el Derecho Francs.
De otro lado, al establecer el artculo 38 inciso 1 de la Carta Fundamental
15
un
mandato constitucional en virtud del cual se encarg a una Ley Orgnica Constitucional la
organizacin bsica de la Administracin del Estado, desconoci claramente la idea del
bloque institucional, idea que plasm, confirm y ampli el artculo 1 de la Ley Orgnica
Constitucional sobre Bases Generales de la Administracin del Estado, al establecer una
Administracin constituida por una pluralidad de entes.
16

En definitiva, el Ordenamiento Jurdico nos demuestra que la Administracin
Pblica es, ante todo, un complejo orgnico, mas no un bloque institucional y que en este

14
Artculo 24 inciso 1: El gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la
Repblica, quien es el Jefe del Estado.
15
Art. 38 inc. 1: Una ley orgnica constitucional determinar la organizacin bsica de la Administracin
Pblica, garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitacin y el
perfeccionamiento de sus integrantes. El destacado es nuestro.
16
Art. 1: El Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la administracin del Estado con la colaboracin
de los rganos que establezcan la Constitucin y las leyes.
La Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones, y los
rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la
Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas, y de Orden y Seguridad Pblica,
los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas por ley.
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carcter se reconduce en ocasiones a la autoridad del Presidente de la Repblica, el cual
constituye el centro administrativo nacional de decisiones en plano del Gobierno y de la
Administracin.
Por lo tanto, stricto sensu, nuestro Derecho no reconoce la existencia de tres bloques
constitucionales como lo plantea la doctrina clsica, a la inversa, el ejercicio de las
funciones pblicas reposa en distintos rganos y organismos.
Pero, como ya lo sealamos con anterioridad, esta idea de Separacin de Poderes se
encuentra arraigada en el uso social comn, el cual es nutrido equvocamente y de manera
ligera por los medios de comunicacin (radio, televisin, Internet).
Adems, muchos textos jurdicos por razones de (ligera) enseanza continan
empleando tal concepto, el cual tambin se ve empleado, tambin, en la prctica forense e,
inclusive, por muchos rganos pblicos.
En sntesis, lo que efectivamente se divide son las funciones (Principio de
Preponderancia de Funciones) y no el poder, por cuanto ste es nico e indivisible
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en
cuanto poder estatal.

17
Ferrada Brquez, Juan Carlos. Apuntes de clases. Mdulo: Estado Constitucional y Democrtico de
Derecho y Derechos Fundamentales. Magster en Derecho. Facultad de Derecho. Universidad Austral de
Chile, Valdivia, Chile, 2005.