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Sistema garantista e protagonismo judicial

SERGIO URQUHART DE CADEMARTORI


1
CARLOS LUIZ STRAPAZZON
2
Introdugao
Este ensaio dcdica-se a cxaminar as condic^oes dc adcqua(;ao dc uma
atitude ativista da magistratura - enquanto fonte suplctoria do direito na
ausencia de atividade legislativa no ambitoda garantia dc direitos funda-
mentais - com os postuJados tcoricos da teoria garantista de Ferrajoii.
Para tanto, num primeiro momento, se abordara o trabaJho - presen-
te neste volume - no qual o autor italiano aborda o neoconstitucionalismo
e o garantismo como duas visoes do constitucionalismo contemporaneo
nitidamente separadas pelos sens proprios pressupostos. De fato, con-
forme Ferrajoii existem pelo menos algumas diferen^as marcantes entre
essas posturas teoricas, a saber: a) enquanto uma (o garantismo) enfatiza
a manuten^ao da separa^ao entre direito e moral postulada pelo posi-
tivismo, restando um nexo apenas contingente entre essas duas esferas
normativas, a outra (o neoconstitucionalismo) reivindicaria a conexao ne-
cessaria entre ambas; b) de outro lado, Ferrajoii critica veementemente o
uso indiscriminado de principios na pratica judicial pregado pelo neo-
constitucionalismo, com a consequente ado^ao de teorias da argumenta-
qao na aplicacao das normas jurfdicas; c) em decorrencia, o protagonismo
judicial constatado pelo neoconstitucionalismo, dentro do sistema con-
temporaneo de fontes jurfdicas, sofre dura replica por parte do mestre de
Roma, eis que para aqueles o constituinte, ao plasmar uma carta de direi-
tos incompatfveis muitas vezes entre si - a ja decantada colisao de prin-
cipios - deixaria a razoabilidade judicial a tarefa de definir qual norma
seria aplicavel ao caso. Como adiante se vera, para Ferrajoii a interposi^ao
da tarefa legislativa e indispensavel para concretaizaqao dos direitos fun-
damentais; ou seja, nao poderia o magistrado constitucionaJL na auscncia
de lei regulamentadora de limites e excrefcio para um direito fundamen-
tal - principalmente no que diz com os direitos sociais - fazer outra coisa
1
Doutor em Direito (UFSC), Professor do Centro de P6s-gradua(;ao em Direito - mestrado e doutora-
do (UFSC). HmaiJ: scademartori@uoi.com.br
2
Doutor em Direito Constitucional (UFSC), Professor do Curso de Direito da UNOHSC, Email:
strapazzon.carlos.luiz@gmail.com
Garantismo, hermeneutica e (neoconstitucionalismo
UM DEBATE COM LUIGI FERRAJOLI 207
senao denunciar a lacuna ilegftima dentro do ordenamento, exortando o
poder omisso a completa-la. Tais assertivas de Ferrajoii encontram-se nao
so no ensaio ora analisado como tambem em diversas passagcns de sua
opus magna, Principia luris, de 2007, em tradu^ao dos autores deste ensaio,
as quais sao adiante ressaltadas.
Num momento posterior, se fara uma abordagem dogmatica do sis-
tema de direitos e garantias na Constitui^ao da Republica Federativa do
Brasil (CFRB), para desembocar na analise do institute do Mandado de
Injun^ao - garantia constitucional expressa na Carta brasileira para re-
mediar por via judicial a ausencia de interpositio legislatoris ou a^ao nor-
mativa administrativa para efetivar direitos fundamentais - tecendo-se
considera^oes sobre a evolu^ao do sen tratamento pelo Supremo Tribunal
Federal (STF).
Ao final, chega-se ao objetivo deste ensaio; verificar em que medida
esse tipo de instituto, que consagra a tarefa jurisdicional enquanto concre-
tizadora - e nao mera aplicadora de leis - de direitos fundamentais ante
a total ausencia de atividade legislativa, harmoniza-se com uma postu-
ra teorica garantista, concluindo-se por uma resposta positva a partir da
analise do funcionamento do direito como sistema de garantias.
O constitucionalismo, entre garantismo
e neoconstitucionalismo
Ferrajoii identifica no constitucionalismo, enquanto sistema jurfdico
caracterizado pela imposi^ao de limites formais e substanciais aos pode-
res, duas correntesdiferenciadas: de um lado, o neoconstitucionalismo, o
qual seria tendencialmente jusnaturalista, e de outro, o garantismo, que
mantcria aquele sistema dentro da tradigao positivista.
Para nosso autor, a incorpora^ao de valores superiores nas constitui-
gocs contemporancas - concretizados cm direitos fundamentais c prin-
cipios basicos de tais Cartas - induz os autores neoconstitucionalistas a
declarar a superagao ou mesmo a extin^ao de um dos pressupostos basi-
cos do juspositivismo, qual seja a tese da separa^ao entre direito e moral.
Outra caracterfstica apontada por Ferrajoii nas teorias neoconstitu-
cionalistas seria a postula^ao de que os direitos fundamentais estariam
enunciados sob a forma de prinefpios em constante colisao entre si.
Tal situa^ao de conflito normative, ao terem os prinefpios igual re-
levo, levaria for^osamente o operador a adotar tecnicas de argumenta^ao
para solu^ao dos mesmos. Assim, as teorias da argumentagao jurfdica te-
riam passado a adquirir centralidade na nova dogmatica.
De outro lado, essa nova configura^ao teria conduzido inevitavel-
mente a um deslocamento da fonte principal do direito: o legislador teria
208 Sergio Urquhart de Cademariori e Carlos Luiz Strapazzon
cedido lugar aos magistrados - o chamado protagonismo judicial - como
fonte predominante, configurando-se assim um novo tipo de realismo:
o ponderacionismo judicial teria substitufdo a racionalidade legislativa,
pelo menos no que diz com os direitos constitucionalmente estabeleci-
dos.
Ja o modelo garantista reivindica a recupera^ao pelo legislador de
sua centralidade como fonte normativa, nao sendo mais os jufzes os en-
carregados de colmatar as eventuais lacunas na ausencia de concretiza^ao
de direitos fundamentais sociais.
Em consequencia, ocorre uma redu^ao do espa^o da discricionarie-
dade judicial, eis que as rela^oes entre os direitos estariam regulados por
normas legais, signo mais uma vez da manutengao do protagonismo le-
gislative, cabendo ao judiciario apenas a anula^ao de normas inconstitu-
cionais.
Com efeito, no espa^o legislative, a pondera^ao deve atuar sempre
no sentide de respeitar os limites impostes pela constitui^ae; ja na pratica
judicial e mestre italiano denuncia que a pondera^ae nada mais e o de que
a sobejamente conhecida interpretagae sistematica.
Ora, pendera^ao como se ve, esta presente ami tide, mesmo na hera
da aplicacao de regras pelo julgador. Mas, ante a impossibilidade de sub-
sun^ao, existira sempre o risco do julgador inovar no ordenamento, Isto
implicara violenta deslcgitima^ao do magistrado, a quern esta vedada,
para Ferrajoii, a cria^ao de normas jurfdicas. Como diz Ferrajoii no ensaio
em comento,
0 neoconstitucionalismo, nao diversamente do realismo e do neopandectismo, comporta,
em suma, um enfraquecimento e, em ultima analise, um colapso da normatividade das
normas constitucionais e uma degradagao dos direitos fundamentais nelas estabelecidos a
genericas recomenda^es de tipo etico-poli'tico.
Tal enfraquecimento deriva da reivindica^ao neoconstitucionalista
da primazia do Judiciario como fonte com o consequente esvaziamento
do prinefpio da separa^ao de poderes.
Assim, e tarefa do Legislative promever a normatividade necessa-
ria para colmatar as lacunas provocadas pelo incumprimente das normas
constitucionais e e atribuic^ao do judiciario promover a anula^ao das an-
tinomias decorrentes de normas violadoras das liberdades. Esta, e nao
outra, seria sua tarefa num Estado de Direito.
Esse arranjo institucional reivindicado por Ferrajoii, onde a interposi-
tio legislatoris, num ordenamento jurfdico enquanto sistema de garantias,
torna-se indispensavel para satisfazer os direitos sociais, e exaustivamen-
te explicada por ele em sua obra Principia luris (Ferrajoii, 2007) em diver-
sas passagens. Tentaremos aqui resumir o pensamento do autor a partir
de excertos da obra, a fim de esclarecer a sua posigao.
Garantismo, hermeneutica e (neo)constitucionalismo
UM DEBATE COM LUIGI FERRAJOLI 209
Sistema garantista e interpositio legislatoris
Ferrajoii enfatiza o aspecto garantista do ordenamento jurfdico no
Estado de Direito, isto e, aborda-o como um sistema de garantias voltadas
ao asseguramento e implementa^ao dos direitos fundamentais. Assim,
define como garantias constitucionais as garantias das normas constitu-
cionais substanciais estabelecidas, implfcita ou explicitamente, por nor-
mas constitucionais de competencia. Estas garantias constitucionais por
sua vez dividem-se em duas classes: os garantias constitucionais primdrias
consistentes em garantias primarias de competencia do legislador, isto
e, na obriga^ao (implfcita) de agir e na proibi^ao (explfcita) de alterar a
Constitui^ao, a nao ser atraves de emendas; e garantias constitucionais
sccundarias, consistentes na obriga^ao, em prinefpio de um magistrado
constitucional, de anular ou reparar as lacunas e antinomias produzi-
das pelas viola^oes das garantias constitucionais primarias... (Ferrajoii,
2007,1, p. 917-8).
Mas em que consiste precisamente as garantias constitucionais sc-
cundarias a cargo dos orgaos judiciais?
Ferrajoii explicita:
as garantias constitucionais secundarias{consis\em] nas normas que atribuem a jurisdi^oes
de constitucionalidade a anulagao das normas legislatives constitucionalmente invalidas ou
a constatagao da omissao das garantias primarias e secundarias dos direitos estabeleci-
dos. As primeiras sao garantias positivas ou negativas... que consistem na obrigapao de
preencher as lacunas e na proibi^ao da producao de antinomias. As segundas sao sem-
pre garantias positivas..., geralmente consistentes na obrigagaode apenas anular normas
constitucionalmente invalidas que configuram as antinomias (e so excepcionalmente na
obrigagao, prevista por exemplo nas constitugdes portuguesa e brasileira, de apontar, mas
certamente nao de preencher, as lacunas). (Ferrajoii, 2007,1, p. 918-9)
Estas sao geralmente garantias legislativas (obrigagao de criagao de
uma legislaguo de aplicacao), sendo as mesmas positivas quandu correspon-
dentes aos direitos sociais (Ferrajoii, 2007,1, p, 918-9).
Note-se entao que em materia de omissao legislativa - no que aqui
interessa, em rela^ao a direitos sociais nao atendidos pela inercia do legis-
lador - a obrigaq:ao do magistrado, para Ferrajoii, e apenas a de constatar
a omissao, nunca a de prover direito em substituigao ao legislador, ja que,
para nosso autor, por forga da separa^ao dos poderes, a garantia jurisdi-
cional nao pode avan^ar ate a usurpa^ao da fun^ao legislativa (Ferrajoii,
2007, II, p. 223).
De fato, dentro de sen esquema teorico, o mestre de Roma percebe a
insuficiencia de mecanismos tais como a Ac^ao Direta de Inconstituciona-
lidade por Omissao no preenchimento de lacunas derivadas de direitos
sociais insatisfeitos:
210 Sergio Urquhart de Cademariori e Carlos Luiz Strapazzon
Dificilmente viavel, embora em prinefpio devida sobre a base do nexo teorico entre os direi-
tos e garantias sublinhadas em diversas ocasioes e do princlpio metateorico da completu-
de, parece outrossim a previsao, introduzida nas Constitui9oes da Republica Portuguesa e
brasileira de um controle jurisdicional de inconstitucionalidade de l egi sl at e, por omissao...
. E, sem duvlda, - por causa da fronteira incerta que divide a aplicacao constitucional da
inovagao legislativa, reservada ao Parlamento pelos principios de representatividade e se-
para^ao - a garantia mais problematica, que as mesmas Constitui^oes portuguesa e bra-
sileira limitam a uma simples advertencia de omissao, operada pelo tribunal constitucional
ao "orgao legislative competente". Mas nada impede de refon^a-la, prevendo, por exemplo,
a obrigai^ao do Parlamento decidir em tempo breve sobre a recomendagao da Corte e,
induzindo-o assim a assumir uma responsabilidade poli'tica aberta para o eventual incum-
primente. (Ferrajoii, 2007, II, p. 398)
Assim sendo, conforma-se com esse defeito constitutivo do sistema,
argumentando que o pre^o que o positivismo jurfdico paga pela seguran-
ga jurfdica nao e apenas a possfvel incoerencia do direito, mas tambem
sua possfvel incompletude. Mas para ele, trata-se dc um pre^o necessario
uma vez que sobre ela e baseado todo o ediffcio do garantismo e do Esta-
do de direito. (Ferrajoii, 2007,1, p. 694).
Entao, o jufzo de mera constata^ao, operado pelo magistrado cons-
titucional, em contraste com a anula^ao e a condenaq:ao, aprescnta-se de
diffcil concretiza^ao de efeitos reparatorios. (Ferrajoii, 2007, II, p. 97).
Ferrajoii exemplifica com o direito a saude, entendendo que na au-
sencia da ... legisla^ao social na area da saude - ou seja, na auscncia de
garantias fortes, primaria e secundaria - estes direitos sao destinados a
manter-se no papel. (Ferrajoii, 2007, II, p. 96). Advirta-se que esse tipo de
patologia, qual seja, a inexistencia de legisla^ao voltada a implcmenta^ao
de direitos sociais e apontada pelo jurista peninsular como o principal
fa tor dc ilegitimidade constitucional dos ordenamentos dos Estados de
Direito contemporaneos. (Ferrajoii, 2007, II, p. 96-7)
A soIu;ao apontada por Ferrajoii seria a transforma^ao da lacuna
proveniente da omissao em uma antinomia, mediante a introdu^ao, nas
constitui^oes dc vincula^ocs or^amentarias do or^amento estatal, ou me-
Ihor ainda, do produto interno bruto, para as verbas relacionadas aos di-
reitos fundamentais sociais. (Ferrajoii, 2007,11, p. 98).
Ante esse panorama teorico, parece de todo intcressante contrapor
as propostas ferrajolianas a solu^ao prevista pela Constitui^ao brasilei-
ra ao problema da ornissao legislativa e/ou adminsitrativa, qual seja,
o Mandado de Injungao (MI). Para atanto, a seguir se fara uma analise,
a partir da dogmatica constitucional, do sistema dc direitos e garantias
constitucionais brasileiros, abordando-se apos a natureza jurfdica e a evo-
luqao historica do tratamento jurisprudencial dcssa importante garantia
secundaria.
Garantismo, hermeneutica e (neo)constitucionalismo
UM DEBATE COM LUIGI FERRAJOLI 211
Direitos e liberdades constitucionais no Brasil:
abordagem dogmatica
A Assembleia Nacional Constituinte de 1987-88 (ANC) instituiu e a
Constituigao da Republica Federativa do Brasil (CRFB) prove, em scu 1.,
do art. 5, que ''as normas definidoras dos direitos e garantias fundamen-
tais tem aplicacao imediata
,,
c que "a lei nao excluira da aprecia^ao do
Poder Judiciario lesao ou amea^a a direito" (art. 5, XXXV).
Mas o que significa "direitos e garantias fundamentais
,/
no sistema
constitucional brasileiro? E se o exercfcio concreto dos "direitos e garan-
tias fundamentais" depender, por expressa disposi^ao constitucional, de
norma infraconstitucional regulamentadora, quem deve expedi-la?
Comecemos por identificar os direitos fundamentais no sistema
constitucional vigente.
A Constitui^ao c a legisla^ao (LCp 75/93, L 8078/90), bem como a
doutrina e a jurisprudencia, distinguem os direitos constitucionalmente
protegidos segundo variados criterios: a) segundo a filosofia polftica de
base (liberals; sociais ou de solidariedade); b) segundo a materia que vei-
culam (civil, penal, tributario, politico, eleitoral, trabalho, previdenciario,
educacional, sailde, consumo, economico, ambicnte, indfgena, processual
etc.); c) segundo a possibilidade de disposi^ao (disponfveis ou indispo-
nfveis); ou, por fim, d) segundo as formas de justiciabilidade (ou defesa
judicial): defesa individual (dc direitos individuals e sociais); defesa cole-
tiva (de direitos difusos, coletivos e individuals homogcncos).
Os direitos individuals fundamentais na CRFB sao direitos de autono-
mia. Por um lado sao direitos civis e, por outro, sao direitos polfticos. Po-
dem ser justiciaveis por iniciativa individual ou coletiva. Os direitos civis
sao direitos negativos, pois a Constitui^ao veda (ao Estado, a institui^oes
da sociedade civil ou a terceiros indivfduos) oualauer intromissao exter-
na (heteronomia) tendente a alterar as preferencias individuals quanto ao
tempo e ao modo de exercer um amplo rol de assuntos de interesse pes-
soal. Dcssa primeira perspectiva, os direitos civis sao direitos a um status
libertatis. Sao direitos negativos tambem na medida em que a Constituigao
nega/veda o direito de alteragao, por terceiros, dc um status patrimonii indi-
vidual por ela garantido. Os direitos individuals fundamentais, por outro
lado, sao tambem direitos civicos (liberdades cfvicas ou liberdades de ci-
dadania). A Constitui^ao resguarda o direito de os cidadaos (isolados ou
de forma associada) agirem politicamente na esfera piiblica (expressar o
pensamento e disputar apoio, influenciar pessoas, professar ideologias,
associar-se para fins polfticos etc.). Sao direitos decorrentes das garantias
jurfdicas do liberalismo inerente a filosofia do Estado liberal de direito,
fundados no Art. 5, Arts. 14 a 17, 150, dentre outros.
212 Sergio Urquhart de Cademartori e Carlos Luiz Strapazzon
Os direitos individuals homogeneos (DIH) nao sao novos direitos indivi-
duals materials. Sao direitos individuals que, no entanto, podem assumir
uma forma coletiva de tutela judicial.
3
Sao direitos (a bens e servigos) de
titularidade individual. Os direitos individuals homogeneos sao percebi-
dos quando muitos indivfduos, que nao formam uma categoria organiza-
da, tem entre si a titularidade de um direito decorrente de mesma causa
fatica, isto e, de uma origem fatica comum. E o caso dos consumidores de
um mesmo produto ou servi^o. Educa^ao e saude tem sido reconhecidas,
em processos judiciais concretos, como DIH. Assim, os interesses indi-
viduals de cada estudante em face de abusos de institui^oes de ensino,
podem ajuizar colctivamente medida preventiva, acautelatoria ou repara-
tiva, seja por a^ao de associa^ao dos estudantes ou do Ministerio Publico
(RE 163.231, Rel. Min. Maurfcio Correa, Julg. 26-2-1997, Pleno) O mesmo
se pode dizer dos reajustes dos valores de pianos de saude.
Os direitos sociais fundamentais do sistema constitucional positivo sao
direitos a presta^oes de terceiros presta^oes executivas (do Estado e
de organiza^oes civis ou empresariais) c presta^oes legislativas (do Esta-
do). Estao fundados no prinefpio da justiq:a distributiva, entendida como
um direito coletivo a estruturas de oportunidades igualitarias, o que se
represcnta pelos prinefpios da inclusao, da protc^ao social, da redu^ao
das disparidades de poder (nas rela^oes de trabalho e dc consumo, por
exemplo) e da justi^a fiscal (tributa^ao progressiva, por exemplo). Sao di-
reitos decorrentes das garantias jurfdicas do intervencionismo inerente
a filosofia do Estado Social de Direito, fundados no Art. 3, I, III, no Art.
5. XXIII, Art. 7, caput, Art 23, X, Art. 43, Art. 170, Art. 182, 2, Art. 184
e Art. 195 da CRFB. O artigo 6 da CRFB detalha, didaticamente, alguns
4
dos chamados direitos sociais fundamentais, como a educagao, a saude,
a alimentagao, o trabalho, a moradia, o lazer, a seguran^a, a previdencia
social, a protc^ao a matemidade e a infancia, a assistencia aos desampa-
rados, na forma desta Constituigao. No constitucionalismo brasileiro, tais
direitos evoluem desde a Carta de 1934.
Os direitos de terceirageragao sao de titularidade coletiva ou transindi-
vidual, visam a prote^ao de interesses intergeracionais do genero humano
e estao fundados no primado da solidariedade intergeracional. Af estao
os direitos ambientais, culturais, patrimonio genetico, entre outros.
5
Esses
direitos sao inominados e no constitucionalismo brasileiro eles evoluem
desde a Carta dc 1988.
3
Art. 5 LXX, b; Art. 5"., LXXI.
4
Alguns, sim, pois art. 6". nao estabelece um rol taxativo de direitos sociais. O Tftulo VIII da CRFB
inclui entre os direitos da ordem social os seguintes: da Ciencia e Tecnologia (arts. 218 e 219), da
Comunica^ao Social (arts. 220 a 224), do Meio Ambiente (art. 225), da Familia, da Crian^a, do Adoles-
cente e do Idoso (arts. 226 a 230) e dos Indios (arts. 23] e 232)
5
Art. 24, VIII.
Garantismo, hermeneutica e (neo)constitucionalismo
UM DEBATE COM LUIGI FERRAJOLI 213
Os direitos e interesses coletivos descritos pela Constitui^ao
6
sao
de dois tipos: a) coletivos em sentido estrito, e b) difusos. Os direitos difu-
sos nao tem titulares individuals (sao transindividuais) e a liga^ao entre
os sujeitos decorre de mera circunstancia dc fato. Sao direitos que nao
podem ser lesados individualmente, pois a lesao sempre sera a colctivi-
dade de sujeitos, como ocorre no caso de danos ambientais.
7
Sao indivi-
sfveis na medida em que a lesao ou a satisfa^ao nunca e individual, mas
coletiva. Por exemplo: os advogados, enquanto categoria, tem o direito
ao quinto constitucional (representante na composi^ao dos Tribunals);
trabalhadores e empregados, enquanto categoria, tem assegurada a par-
ticipagao nos colegiados dos orgaos publicos em que sens interesses
profissionais ou previdenciarios sejam objeto de discussao e delibera-
qao. A sentenga judicial produzira efeitos erga omnes, mesmo que todos
os afetados nao sejam parte formal, em litisconsorcio ativo, do processo.
Os direitos coletivos stricto sensu tambem nao tem titularidades indivi-
duals (sao transindividuais); sens titulares sao coletividades (grupos,
entidades de classe, categoria de pessoas) juridicamente constitufdas ou
organizadas para representar os indivfduos.
8
A sentcn^a judicial, aqui,
produz efeitos erga omnes.
Os direitos fundamentais inscritos no sistema constitucional brasi-
leiro englobam, como se ve, todas as chamadas gera^ocs/dimensoes dc
direitos fundamentais.
A ANC revelou possuir a exata percepgao desse processo de asserpao historica dos di-
reitos das pessoas e dos grupos humanos e consagrou, em termos positivos, os direitos
individuals e meta-individuais (...) a que dispensou efetiva tutela juridica (STF. MS 20.936.
Voto do Min, Celso de Mello.)
Institutos constitucionais de garantia de
direitos e liberdades fundamentais
No sistema brasileiro, todos esses direitos e liberdades fundamentais
da Constituigao da Republica estao rlgidamente protegidos por garantias
sccundarias que consubstanciam o prinefpio do nao retrocesso. Sao garan-
tias que devem ser comprcendidas, como tudo em direito constitucional,
de uma maneira sistematica.
6
Art. 5, XXXni, Art. T, XXVI, Art. 8", III, Art. 114, 2, Art. 129, ITT, Art. 173.
7
Art. 225 e incisos. Art. 5, LXXII1, Art. 23, VI, Art. 24, VIII, Art. 129, ITT, Art. 170, VI, Art. 174, 3 Art.
186, II, Art. 200, VIIT, Art. 220, 2, II.
8
O Codigo de Defesa do Consumidor, que e a lei de referenda para todo o ordenamento juridico nes-
se aspecto conceitual, no art. 81,11 descreve essa circunstancia referindo-se as coletividades constituf-
das pela no^ao de "pessoas ligadas entre si ou com a parte contraria por uma relagao jurfdica base".
214 Sergio Urquhart de Cademariori e Carlos Luiz Strapazzon
Importante, neste ponto, nao confundir os institutos constitucionais
de garantia judicial de direitos e liberdades, com as muitas instituigoes consti-
tucionais previstas no texto constitucional, tais como o tribunal do jiiri, a
famflia, os templos religiosos, os partidos polfticos, as universidades, as
empresas, a previdencia social etc. Enquanto os primciros sao instrumen-
tos jurfdicos institufdos para garantir a sancionabilidade das garantias
primarias e, assim, garantir, via Poder Judiciario, a aplicacao imediata
dos direitos e liberdades e o cumprimento de deveres e obrigagoes a eles
associados, as instituigoes fundamentais sao entidades com natureza de or-
gaos essenciais a forma de governo republicana, ao sistema de governo
presidencialista, ao regime politico democratico, a filosofia polftica libe-
ral-social adotados pelo Brasil.
A analise dos institutos constitucionais de garantia judicial de direitos e
liberdades revela a elevada preocupagao do constituinte em formular um
ordenamento composto por direitos e garantias capaz dc corresponder
as mais avangadas concepgoes de direitos humanos c, inclusive, a mais
avan^ada concepq:ao de responsividade republicana (responsiveness).
Esses institutos constitucionais de garantia judicial de direitos e liberdades
tambem constitucionais amparam expectativas constitucionais negativas
e positivas. Sao institutos voltados, cm uma palavra, ao controle das agoes
e das omissoes administrativas ou normativas, sejam elas de competencia
de sujeitos da sociedade civil ou estatais.
Esses institutos podem ser, didaticamente, classificados em sete ti-
pos, assim: a) intervengao federativa;
9
b) responsabilizacao criminal de
chefes de governo;"' c) responsabilidade criminal de condutas civis;" d)
proibigao cie criminalizagao de condutas civis,
12
e) responsabilidade ci-
vil/
3
f) agoes constitucionais;
7
"' g) tutela jurisdicional efetiva;'' h) iimita-
qoes ao poder de reforma constitucional.
/D
Dn Unino nos Estniios que nao asseeurarem a eficacia dos direitos da pessoa humana seja a inter-
ven^ao polftica, nos termos do Art. 34, 1" e 2, seja a judicial, nos termos do art. 109 5"; da Liuinu nos
Estados em que nao houver a observancia da aplicacao do mfnimo exigido da receita resultante de im-
postos estaduais na manuten(,ao e desenvolvimento do ensino e nas a(;oes e ser\'i(,os publicos de saude
(Art. 34, VII, c); dos Estados nos Municipios que nao aplicarem o mfnimo exigido da receita municipal na
manuten^ao e desenvolvimento do ensino e nas a(;6eseservi<;os publicos de saude (Art. 35, III).
w
do Presidente da Republica, por atos que atentem contra o exercfcio dos direitos polfticos, individuals
e sociais (Art. 85, III); de govemadores e prefeitos, pelo nao oferecimento do ensino basico obrigatorio
ou pelo seu fomecirnento irregular (Art, 208,
v
2").
11
Inafian^ave! no caso de pratica de racismo (Art. 5", XLI1); reten^ao dolosa de salario (Art. 7 A)
12
Art. 5 '. LII - nao sera concedida extradi^ao de estrangeiro por crime politico ou de opiniao.
13
Art. 5. V, X, XXIV, XXV, LXXV, Art. 7. XXVIII c/c Art. 114, VI; Art. 182 3"; Art. IS4.
Habeas Corpus, Habeas Data, Mandado de seguran(,a (individual e coletivo), A^ao Popular, Manda-
do de Injun^ao (individual e coletivo), Aqao Civil Piiblica.
15
Art. 5, XXXV - A lei nao excluira da aprecia^ao do Poder judiciario lesao ou amea^a a direito.
16
Segundo as regras inscritas no art. 60, 1, 2 e 4, da Constitui^ao da Kepiiblica, a reforma consti-
tucional acha-se juridicamente subordinada, em seu processo de positiva^ao, a multiplas limita^ocs:
Garantismo, hermeneutica e (neo)constitucionalismo
UM DEBATE COM LUIGI FERRAJOLI 215
Quanto a este ultimo item, a doutrina ja reconhece que a ANC disse
menos, quando no Inc. IV do 4, do Art. 60, disse "direitos individuais
/,
.
Tera havido af uma lacuna de formulagdo, devendo-se ler, sempre, que a
eficacia minima dos direitos sociais nao pode ser revogada por decisao
majoritaria. (Mendes, Coelho e Branco 2008, p. 214-215).
A jurisprudencia tambem parece se inclinar para uma compreensao
sistematica dos direitos fundamentais constitucionais e das limita^oes a
revisao das tres geragoes de direitos recepcionadas pela Constituigao:
Direitos e garantias individuais nao sao apenas os que estao inscritos no art. 5
9
. Nao. Esses
direitos e garantias se espalham pela Constituigao. 0 proprio art. 5
9
no seu 2-, estabelece
que os direitos e garantias expresses nesta Constituigao nao excluem outros decorrentes
do regime e dos principios por efa adotados, ou tratados internacionais em que a Republica
Federativa do Brasil seja parte. E sabido, hoje, que a doutrina dos direitos fundamentais nao
compreende, apenas, direitos e garantias individuais, mas, tambem, direitos e garantias
sociais, direitos atinentes a nacionalidade e direitos politicos. Este quadro todo compoe a
teoria dos direitos fundamentais. Hoje nao falamos, apenas em direitos individuais, assim
de primeira geragao. Ja falamos de direitos de primeira, de segunda, de terceira e ate de
quarta geragao. (STF. ADI 939-7. 15/12/93 DF, Rel. Min. Sidney Sanches. Voto do Min.
Carlos Velloso. p. 274-276)
Os magistrados e Tribunals, no exercfcio de sua atividade interpre-
tativa, especialmente no ambito dos tratados internacionais de direitos
humanos, devem observar um prinefpio hermeneutico basico (tal como
aquele proclamado no Artigo 29 da Conven^ao Americana de Direitos
Humanos), consistente em atribuir primazia a norma que se revele mais
favoravel a pessoa humana, cm ordem a dispensar-lhe a mais ampla
protegao jurfdica. O Poder Judiciario, nesse processo hermeneutico que
prestigia o criterio da norma mais favoravel (que tanto pode ser aque-
la prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no
proprio direito interno do Estado), devera extrair a maxima eficacia das
declara^oes internacionais e das proclama^oes constitucionais de direi-
tos, como forma de viabilizar o acesso dos indivfduos e dos grupos so-
ciais, notadamente os mais vulneraveis, a sistemas institucionalizados
de prote^ao aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de
a liberdade, a tolerancia e o respeito a altcridade humana tornarem-se
palavras vas (HC 98.893 MC/SP. Relator: Min. Celso de Mello. 09 de
junhode2009).
(a) de ordem formal (restri^oes que incidem na esfera procedimental: (I) exigencia de discussao e
volagao, em cada Casa Legislativa, em dois lumos e (2) aprova^ao por 3/5 dos membros da Camara
dos Deputados e do Senado Federal; (b) de ordem circunstancial (impossibilidade de emenda na
vigencia de interven^ao federal, de estado de defesa ou de estado de si'tio) e (c) de ordem material (in-
tangibilidade das materias que se acham pre-exclufdas do poder geral de reforma, porque protegidas,
em fungao de sua natureza mesma, pelas denominadas ciausulas petreas). (ADI 2395, Rel. Gilmar
Mendes. 09.05.2007. Voto do Min. Celso de Mello).
216 Sergio Urquhart de Cademartori e Carlos Luiz Strapazzon
A supera^ao do classico sistema de checks and balances
e de veto power: o Mandado de Injun^ao
E se o obice ao exercfcio concreto desses direitos for a falta de norma
infraconstitucional regulamentadora? Noutras palavras, e se A omissao do
Poder Legislativo frustrar as expectativas normativas da Constitui^ao, que
garantias republicanas de checks and balances estao disponfveis no sistema
brasileiro?
E preciso notar que o texto do art. 5. 1, onde se le que "as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicagao imediata" exerce
uma decisiva fun^ao hermeneutica no sistema constitucional de garan-
tias, fungaoessa, ao que tudo indica, pouco percebida pela doutrina e pela
jurisprudencia.
A aplicacao imediata dos direitos c garantias fundamentais signi-
fica, primeiramente, o dever de o sistema republicano aplicar os direitos e
garantias fundamentais. Nao e um texto dirigido, especificamente, a um
dos poderes, v.g., ao Poder Executivo, para que de cumprimento a Cons-
titui^ao, as leis e as sentcngas judiciais; ou ao Poder Judiciario, para que
aplique a Constituigao e as Leis; ou ao Legislativo, para que forne^a todas
as regula^oes esperadas pelo direito constitucional; ou, entao, para que
cada um dos poderes, a partir de sua especialidade funcional, correspon-
da as expectativas normativas do sistema constitucional, que sao, a rigor,
expectativas constituintes dos direitos subjetivos constitucionais.
O robusto arranjo de garantias constitucionais, analisado anterior-
mente, revela, dentre outras coisas, que o sistema brasileiro de direitos
constitucionais se inclina para um novo desenho institucional relativa-
mente ao sistema de checks and balances, de indole garantista e respon-
siva.
E por isso que, em seu art. 5. LXXI,
17
vem institufda a garantia se-
cundaria denominada Mandado de Injungao, com o objetivo espeeffico de
assegurar a todos, pela via judicial, a efetividade dos direitos e liberdades
constitucionais sempre que a falta de norma regulamentadora puder amea-
^ar-lhes o exercfcio regular.
Seguramente que esse e mais um instituto, ao lado da agao direta
de inconstitucionalidade por omissao, que afronta as classicas nogocs de
representacao herdadas da teoria democratica liberal - de matriz inglesa
- que concentraram no Poder Legislativo o dever de responder (responsi-
vidade) as expectativas normativas do sistema constitucional. Para os au-
tores influentes desse paradigma liberal classico, predominante na teoria
17
LXXI - conceder-se-a mandado de injungao sempre que a falta de norma regulamentadora tome invia vel
o exercfcio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, a
soberania e a cidadania.
Garantismo, hermeneutica e (neo)constitucionalismo
UM DEBATE COM LUIGI FERRAJOLI 217
da jurisdigao da escola italiana de processo civil do seculo XIX e infcio do
XX,
18
que exerceu forte influencia no pensamento processual brasileiro, o
sistema parlamentar representativo e o sistema de governo (Poder Legislativo e
Poder Executivo) foram concebidos como a materia prima do direito cons-
titucional e, portanto, como os fins do sistema constitucional.
Na pratica, isso significa que o exercfcio efetivo dos direitos cons-
titucionais fundamentais dependeriam das iniciativas e das limitagoes
institucionais de um sistema de atuagao estatal concebido c estruturado
para efetivar, exclusivamente, as liberdades individuais. Cada um dos
Poderes da Republica, nesse paradigma liberal, e um veto player de seu
par. O poder de veto ou de anula^ao das decisoes de cada um dos denials
poderes constitufdos foi erigido como a mais caracterfstica das garantias
constitucionais. Veto power e a essencia do classico sistema de checks and
balances (Mason 1890).
A primeira geragao da teoria democratica da Jurisdigao, nao por outra
razao, fundamentou-se nesses valores e premissas da democracia liberal.
A doutrina processualista firmou o cntendimento de que os fins da juris-
digao seriam a paz, aordem, a seguran^a, a legalidade, a igualdade formal
e o cumprimento doscontratos individuais, amplamente respaldados nas
liberdades negativas positivadas nos codigos civis e penais. Esses bens
jurfdicos estao na origem das justifica^oes da doutrina processual da pri-
meira met ade do seculo XX, segundo a qual a Jurisdigao e tambem uma
fun^ao negativa, um veto power, consequencia desse arranjo espeeffico de
Poderes; seria o instrumento de garantia da atuagao pratica da legalidade de-
corrente da representacao popular em parlamento e do monopolio estatal
do uso legal da for^a (soberania do estado de direito legislativo).
Ocorre que a leitura da constitui^ao que adota como premissa her-
meneutica que, em primeiro lugar, e preciso definir o que cada um dos po-
deres pode fazer, para em seguida, saber-se quais direitos fundamentals
podem ser concretizados foi, claramente, superada, no caso brasileiro, so-
bret udo por causa da prioridade reconhecida aos direitos constitucionais
fundamentais e por causa das evolu^oes ocorridas na pratica dos institu-
tos da a^ao direta de inconstitucionalidade por omissao (ADO) e do man-
dado de injungao (Ml). A criativa solu^ao de garantir direitos constitucionais
contra omissoes dos Poderes, prevista no sistema brasileiro de garantias e,
em muitos aspectos, original tambem no quadro comparado dos sistemas
constitucionais existentes. Apesar do tra^o inovador, tanto o MI, quanto a
ADO revelam-se solu^ocs plenamente coerentes com o complcxo sistema
de direitos constitucionais adot ado pela CRFB.
18
Os autores de referenda para a doutrina brasileira do processo civil sao Camelutti (2000), Chioven-
da (2009) e Libman (2002)
218 Sergio Urquhart de Cademartori e Carlos Luiz Strapazzon
Nao seria demasiado dizer que esses institutos constitucionais de ga-
rantia vem promovendo, no caso brasileiro, a revisao da teoria tradicional
do checks and balances consubstanciada no exercfcio do veto power e tem
estimulado a doutrina e a jurisprudencia a construir uma nova teoria do
sentido e do alcance da tutela jurisdicional com fundamento constitucio-
nal.
Evolugoes do Mandado de Injungao
19
e a interpositio legislatoris
Para compreender a evolu^ao da jurisprudencia do Supremo Tribu-
nal Federal em quanto ao Mandado de Injungao e a neccssidade de Inter-
positio legislatoris, e preciso ver os leading cases que deram os contomos
jurisprudenciais do sentido e alcance desse instituto constitucional dc ga-
rantia de direitos e liberdades, no ordenamento jurfdico brasileiro.
Comecemos por identificar uma premissa da doutrinaria jurispru-
dencial do Supremo Tribunal Federal:
Nao existe, uma assim chamada, "separagao de poderes" provinda do direito natural. Ela
existe, na Constituigao do Brasil, tal como nela definida, Nada mais. No Brasil, vale em ma-
teria de independencia e harmonia entre os poderes e de "separagao dos poderes", o que
esta escrito na Constitukpao, nao esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem
nao leu Montesquieu no original (...). 0 mandado de injungao nao define norma de decisao,
mas enuncia a norma regulamentadora que faltava para, no caso, tornar viavel o exercfcio
do direito do impetrante (...).(STF.MI 721, Voto do Min. Eros R. Grau. 30.08.2007)
O MI n. 4, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 13.10.1988, cm sessao
plenaria, o STF, por vota^ao unanime, firmou a primeira intcrprcta^ao
criativa de modo a suprir, por via judicial, a omissao de norma regula-
mentadora. Trata-se de decisao relcvante nao so pelo seu pioneirismo,
mas tambem por cstabclecer, claramente, que a Constituigao concede os
meios para que se alcancem os fins a que visa. Foi dessa maneira que o STF
definiu que enquanto nao fosse instalado o STJ (Superior Tribunal de Jus-
ti^a), os Mandados de Injungao impctrados contra ministro dc Estado nao
seriam julgados pela Corte Suprcma, mas pelo TRF (Tribunal Regional
Federal).
20
O MI 20-4-DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado cm 19.05.94, cm
sessao plenaria, o STF, por maioria, instituiu a natureza declaratoria da
decisao judicial e atribuiu natureza mandamental ao MI, sem reconhecer
a mora do Legislativo.
19
Nao e demais repetir o texto desse instituto constitucional de garantias: CRI-'B, Art. 5" LXXI - con-
ceder-se-a mandado de injungao sempre que a falta de norma regulamentadora tome inviavel o excrcicio
dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes a nacionalidade, a soberania e
a cidadania.
20
Ver, no mesmo sentido, o Ml n.2'DF, Kel: Neri da Silveira. 13.10.1988. Pleno.
Garantismo, hermeneutica e (neo)constitucionalismo
UM DEBATE COM LUIGI FERRAJOLI 219
0 preceito constitucional que reconheceu o direito de greve ao servidor publico civil constitui
norma de eficacia meramente limitada, desprovida, em consequencia, de auto-aplicabilida-
de, razao pela qual, para atuar plenamente, depende da edi^ao da lei complementar exigida
pelo proprio texto da Constituigao. A mera outorga constitucional do direito de greve ao
servidor publico civil nao basta - ante a ausencia de auto-aplicabilidade da norma cons-
tante do art. 37, VII, da Constituigao- para justificar o seu imediato exercicio. 0 exercicio
do direito publico subjetivo de greve outorgado aos servidores civis so se revelara possfvel
depois da edi9ao da lei complementar reclamada pela Carta Polftica. A lei complementar
referida - que vai definir os termos e os limites do exercicio do direito de greve no service
publico - constitui requisite de aplicabilidade e de operatividade da norma inscrita no art. 37,
VII, do texto constitucional. Essa situagao de lacuna tecnica, precisamente por inviabilizar o
exercicio do direito de greve, justifica a utilizagao e o deferimento do mandado de injungao.
A inercia estatal configura-se, objetivamente, quando o excessive e irrazoavel retardamento
na efetivafao da presta9ao legislativa - nao obstante a ausencia, na Constituigao, de prazo
pre-fixado para a edigao da necessaria norma regulamentadora - vem a comprometer e a
nulificar a situa^ao subjetiva de vantagem criada pelo texto constitucional em favor dos sous
beneficiaries. (...) Vistos, relatados e discutidos estes autos acordam os Ministros do Supre-
mo Tribunal Federal, em sessao plenaria, (...) por maioria de votos, em deferir o pedido de
mandado de injun^o para reconhecer a mora do Congresso Nacional em regulamentar o
art. 37,VII, da Constituigao Federal e comunicar-lhe a decisao a fim de que tome as provi-
dencias necessarias a edigao da Lei Complementar indispensavel ao exercfcio do direito de
greve pelos sen/idores publicos civis.
Nojulgamento do MI 107-3-LQO-DF, Rel. Min. Moreira Alves, jul-
gado em 23.11.1989, o STF estabeleceu que o MI se dcstinava a garantir
direitos constitucionais, inclusive os direitos sociais diante de omissao
(absoluta ou relativa) do legislador. A decisao firmou, no entanto, cnten-
dimento segundo o qual a tutela jurisdicional deveria se restringir a cons-
tatar a inconstitucionalidade da omissao e a determinar que o legislador
tomasse as providencias exigidas pelo texto constitucional.
Em face dos textos da constituigao federal relatives ao mandado de injungao, e ele agao
outorgada ao titular de direito, garantia ou prerrogativa a que alude o artigo 5., LXXI, dos
quais o exercicio esta inviabilizado pela falta de norma regulamentadora, e agao que visa
a obter do poder judiciario a declaragao de inconstitucionalidade dessa omissao se estiver
caracterizada a mora em regulamentar por parte do poder, orgao, entidade ou autoridade
de que ela dependa, com a finalidade de que se Ihe de ciencia dessa declaragao, para que
adote as providencias necessarias, a semelhanga do que ocorre com a agao direta de in-
constitucionalidade por omissao (Artigo 103, 2
9
, da Carta Magna), e de que se determine,
se se tratar de direito constitucional openfvel contra o estado, a suspensao dos processos
judiciais ou administrativos de que possa advir para o impetrante dano que nao ocorreria se
nao houvesse a omissao inconstitucional. - assim fixada a natureza desse mandado, e ele,
no ambito da competencia desta Corte - que esta devidamente definida pelo artigo 102,
/, q-, auto-executavel, uma vez que, para ser utilizado, nao depende de norma jurfdica que
o regulamente, inclusive quanto ao procedimento, aplicavel que Ihe e analogicamente o
procedimento do mandado de seguranga, no que couber. Questao de ordem que se resolve
no sentido da auto-aplicabilidade do mandado de injungao, nos termos do voto do relator.
220 Sergio Urquhart de Cademartori e Carlos Luiz Strapazzon
Nojulgamento do MI 361-RJ, Rel. Min. Neri da Silveira, julgado em
7.04.1994, em sessao plenaria, o STF evoluiu na intcrpreta^ao do Ml ao
admitir a legitimidadc ativa de entidades representativas. Criou, assim,
por jurisprudencia, o MI coletivo. A partir dessa decisao, o MI passou a
ser admitido como instituto de garantia de direitos individuais ou cole-
tivos, e neste ultimo caso, por autoria de orgao de classe. Apesar dessa
expansao do conceito de parte, a decisao judicial continuou a ter natureza
mandamental e declaratoria - agora, no entanto, constitnindo em mora o
Congresso Nacional omisso.
Mandado de injungao coletivo: admissibilidade, por aplicagao analogica do art. 5 LXX, da
Constituigao; legitimidade, no caso, entidade sindical de pequenas e medias empresas, as
quais, notoriamente dependentes do credito bancario, tem interesse comum na eficacia do
art. 192, par.3., da Constituigao, que fixou limites aos juros reals. II. Mora legislativa: exi-
gencia e caracterizagao: criterio de razoabilidade. A mora - que e pressuposto da deciara-
gao de inconstitucionalidade da omissao legislativa - e de ser reconhecida, em cada caso,
quando, dado o tempo corrido da promulgagao da norma constitucional invocada e o relevo
da materia, se deva considerar superado o prazo razoavel para a edigao do ato legislativo
necessario a efetividade da lei fundamental; vencido o tempo razoavel, nem a inexistencia
de prazo constitucional para o adimplemento do dever de legislar, nem a pendencia de
projetos de lei tendentes a cumpri-lo podem descaracterizar a evidencia da inconstitucio-
nalidade da persistente omissao de legislar. III. Juros reals (CF,Art. 192, par.3.): passados
quase cinco anos da constituigao e dada a inequfvoca relevancia da decisao constituinte
paralisada pela falta da lei complementar necessaria a sua eficacia - conforme ja assentado
pelo STF (Adin 4, DJ 25.06.93, Sanches) - , declara-se inconstitucional a persistente omis-
sao legislativa a respeito, para que a supra o congresso nacional. IV. Mandado de injungao:
natureza mandamental (Ml 107-QO, M. Alves, RTJ 133/11): descabimento de fixagao de
prazo para o suprimento da omissao constitucional, quando - por nao ser o estado o sujeito
passive do direito constitucional de exercfcio obstado pela ausencia da norma regulamen-
tadora (v.g. Ml 283, Pertence, RTJ 135/882) - , nao seja possfvel cominar consequencias
a sua continuidade apos o termo final da dilagao assinada. Vistos, relatados e discutidos
estes autos acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessao plenaria, (...)
por maioria de votos, em deferir, em parte, o mandado de injungao para que se comunique
ao Congresso Nacional a mora em que se encontra, a fim de que sejam adotadas as provi-
dencias necessarias para o suprimento da omissao.
No MI 283-DF, Rel. Min. Sepulveda Pertence, julgado em 20.03.1991,
o STF, pela primeira vez, estipulou prazo para que fosse suprida, pelo
CN, a ausencia de lei regulamentadora.
No julgamento do MI 284-DF, Rel. Min. Marco Aurelio, julgado em
21.11.1992, em sessao plenaria, o STF evoluiu em sua interpretacao ao re-
conhecer que, diante da omissao reiterada do Poder Legislativo em fomecer
a norma regulamentadora, nao caberia ao STF fixar novo prazo para a
edigao normativa. Como, no caso espeeffico, o exercfcio do direito a indc-
niza^ao estava assegurado pelo texto constitucional,
21
os cidadaos pode-
21
ADCT, Art. 8", 3 Aos cidadaos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissio-
nal espeeffica, em decorrencia das Portarias Keservadas do Ministerio da Aeronautica no S-50-GM5,
Garantismo, hermeneutica e (neo)constitucionalismo
UM DEBATE COM LUIGI FERRAJOLI 221
riam, desde logo, buscar em jufzo o direito de reparagao pelos danos que
as decisoes tomadas pelo Ministerio da Aeronautica, nos anos de regime
de ditadura militar, causaram-lhes. E decisao importante por concretizar,
imediatamente, apenas para as partes do processo, um direito constitu-
cional cujos proccdimentos de exercicio dependeriam de lei formal. A lei
reguladora do procedimento foi dispensada. O direito constitucional a
indenizagao foi aplicado sem interpositio legislatoris.
Reconhecido o estado de mora inconstitucional do Congresso Nacional - unico destinatario
do comando para satisfazer, no caso, a prestagao legislativa reclamada - e considerando
que, embora previamente cientificado no Mandado de Injungao n. 283, rel. Min. Sepulve-
da Pertence, absteve-se de adimplir a obrigagao que Ihe foi constitucionalmente imposta,
torna-se "prescindivel nova comunicagao a instituigao parlamentar, assegurando-se aos
impetrantes,"desde logo", a possibilidade de ajuizarem/'imediatamente", nos termos do di-
reito comum ou ordinario, a agao de reparagao de natureza economica institufda em seu
favor pelo preceito transitorio.
Evolugao ainda mais importante, na dispensa da interpositio legis-
latoris, deu-se no julgamento do MI 721-7-DF, Rel. Min. Marco Aurelio,
julgado em 30.08.2007, em sessao plenaria. Nessa ocasiao o STF, por una-
nimidade, acompanhou o voto do Min. Relator, de acordo com o qual,
o direito constitucional a aposentadoria com criterios diferenciados para
aqueles servidores piiblicos que trabalharam em condigoes especiais
prejudiciais a saiide ou a integridade fisica foi assegurado, ainda que na
ausencia da Lei Complementar exigida pela CRFB.
22
A Corte, de forma
inedita, ante a ausencia de lei especial para regular esse direito constitu-
cional especial dos servidores piiblicos aplicou ao caso concreto solu^ao
analoga, prevista na lei geral da previdencia, que regula essas situagoes
especiais dos trabalhadores do setor privado:
Ao agir, o Judiciario nao langa na ordem juridica preceito abstrato. (...) 0 pronunciamento
judicial faz lei entre as partes, ficando, ate mesmo, sujeito a uma condigao resolutiva, ou
seja, ao suprimento da lacuna regulamentadora por quem oe direito, Poder Legislativo.
E tempo de se refletir sobre a timidez inicial do Supremo quanto ao alcance do mandado de
injungao, ao excesso de zeto, tendo em vista a separat e e harmonia entre os Poderes. E
tempo de se percebera frustragao gerada pela postura inicial, transformando o mandado de
injungao em agao simplesmente declaratoria do ato omissivo, resultando em algo que nao
interessa, em si, no tocanteaprestagao jurisdicional (...)aocidadao. (...)Busca-seo Judiciario
na crenga de lograr a supremacia da Lei Fundamental, a prestagao jurisdicional que afaste as
nefastas consequencias da inercia do legislador. (...) No caso. e possivel adotar-se, ante o
de 19 de junho de 1964, e no S-28S-GM5, sera concedida repara^ao de natureza economica, na forma
ijue dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar
da promulgagao da Constituigao.
22
CRFB. Art.40. 4. H vedada a ado^ao de requisitos e criterios diferenciados para a concessao de
aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em
leis complementares, os casos de servidores: III - cujas atividades sejam exercidas sob conduces espe-
ciais que prejudiquem a saude ou a integridade fisica.
222 Sergio Urquhart de Cademartori e Carlos Luiz Strapazzon
fator tempo e a situayao concreta da impetrante, o sistema revelado pelo regime geral de
previdencia social [no) artigo 57 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991.
O Ml 721 recem-mencionado traz, tambem, importante voto do Min.
Eros Grau, com forte carater doutrinario. O Min. transcreveu, em seu voto,
as li^oes de Jose Inacio Botelho de Mesquita apresentadas na justificativa
elaborada por ele ao antcprojcto de lei do Mandado de injungao. Suas
razoes para a cria^ao do instituto foram rcpetidas na Integra no Projcto dc
Lei 4.679, de 1990, publicado no Diario do Congresso Nacional em 17 de
abril de 1990, p. 2.824 c ss. All se pode ler que:
0 que pode tornar inviavel o exercicio de algum direito, liberdade ou prerrogativa consti-
tucionalmente assegurados nao sera nunca a 'falta de norma regulamentadora' mas, sim,
a existencia de alguma regra ou principio que proiba ao juiz recorrer a analogia, aos cos-
tumes ou aos principios de direito para suprir a falta de norma regulamentadora. (...) 0
mandado de injungao destina-se, apenas, a remogao do obstaculo criado pela omissao do
poder competente para a norma regulamentadora. A remogao desse obstaculo se realiza
mediante a formagao supletiva da norma regulamentadora faltante. (...) Para que tal omis-
sao se configure, e precise que norma regulamentadora nao tenha sido elaborada e posta
em vigor no prazo constitucional ou legalmente estabelecido, quando houver, ou na sua
falta, no prazo que o tribunal competente entenda razoavel. Antes de decorrido tal prazo
nao ha que se falar em omissao do poder competente, eis que a demora se incluira den-
tro da previsao constitucional e assim, tambem, a provisoria impossibilidade do exercicio
dos direitos, liberdades ou prerrogativas garantidos pelo preceito ainda nao regulamentado.
(...) 0 cabimento do mandado de injungao pressupoe, por isto, um ato de resistencia ao
cumprimento do dispositive constitucional, que nao tenha outro fundamento senao a falta
de norma regulamentadora. (...) Tambem aqui e preciso ter presente que nao cumpre ao
tribunal remover um obstaculo que so diga respeito ao caso concreto, mas a todos os casos
constituidos pelos mesmos elementos subjetivos.
Podc-se cogitar que a evolu^ao mais importante, na dispensa da in-
terpositio legislatoris, tenha ocorrido no julgamento do MI 670-9-ES, Rel.
Min. Gilmar Mendes, julgado cm 25.10.2007, cm sessao plenaria. Neste
caso, o Supremo Tribunal Federal analisou, pela ultima vez, o direito de
greve dps servidores publicos civis c consolidou todas as evolu^oes ante-
riores. E um mandado de injungao coletivo cm que o Supremo reconhece
a legitimidade da entidade representativa em postular uma solu^ao para
o excrefcio do direito de greve por parte dos policiais civis do estado do
Espfrito Santo, reconhece o direito constitucional dos policiais represen-
tados, reconhece a omissao legislativa em regulamentar o art. Art. 37, VII,
da CRFB; reconhece as reiteradas decisoes mandamentais que constitui-
ram o Congresso Nacional em rncra legislativa, reconhece o transcurso de
tempo razoavel para que houvesse sido providenciada a lei exigida pela
Constituigao.
O aspecto inovador desse MI esta em que ele produziu uma decisao
normativa com efeitos gerais para concretizar o exercicio de direito cons-
titucional social. A eficacia ultra partes da decisao alcan^ou todos os servi-
Garantismo, hermeneutica e (neo)constifucionalismo
UM DEBATE COM LUIGI FERRAJOLI 223
dores publicos civis do Brasil. O STF, no caso, aplicou a lei geral de greve
(do setor privado) aos servidores publicos civis e, ainda, editou, em sede
de acordao, varias regras de competencia jurisdicional para adequar as
peculiaridades dos servidores municipals, estaduais e federals. A seguir,
algumas passagens muito significativas do voto do Min. Relator:
A nao-regulagao do direito de greve acabou por propiciar um quadro de selvageria com
serias consequencias para o Estado de Direito. (...) Nesse quadro, nao vejo mais como
justificar a inercia legislativa e a inoperancia das decisoes desta Corte. Comungo das preo-
cupa96es quanto a nao-assun^ao pelo Tribunal de um protagonismo legislativo. Entretanto,
parece-me que a nao-atua^ao no presente momento ja se configuraria quase como uma
especie de "omissao judicial". (...) Estamos diante de uma situa^ao juridica que, desde a
promulga9ao da Carta Federal de 1988 (ou seja, ha mais de 18 anos), remanesce sem qual-
quer altera^ao. (...) 0 que se propoe, portanto, e uma mudan^a de perspectiva quanto as
possibilidades jurisdicionais de controle de constitucionalidade das omissoes legislativas.
(...) A solu^ao alvitrada por essa posigao nao desborda do criterio da vontade hipotetica
do legislador, uma vez que se cuida de adotar, provisoriamente, para o ambito da greve no
servi9o publico, as regras aplicaveis as greves no ambito privado.
Considera^oes finals
No caso brasileiro, reformas legislativas, a partir da segunda metade
do seculo XX, comegaram a descolar a teoria da Jurisdigao de sens fun-
damentos civilistas e liberals e exigiram relevantes adaptagoes nas defini-
goes doutrinarias de Justiga, A^ao, Processo c Jurisdigao (Grinover, 2008;
Marinoni, 2008). Do Estado-Juiz se exigiu maior intervencao; em nome de
principios constitucionais consagradores de uma nogao de justiga substan-
tiva, foi ampliada a capacidade do Estado-Juiz para responder e resolver
novos tipos de conflitos oriundos, especialmente, das expectativas consti-
tucionais decorrentes da segunda geragao de direitos fundamentais.
Ante a inercia de um dos Poderes do sistema de governo em concre-
tizar a Constituigao, o Poder Judiciario mediante a adequada provocagao
tem, a partir de 1988, nao so o direito, mas tambem o dever de atuar a
Constituigao para assegurar a eficacia minima exigida por todo o complc-
xo sistema de direitos. Por isso, pode-se afirmar que a jurisdigao brasileira
atual esta assentada em solugoes classicas para cnfrentar o abuso de po-
der, e em solugoes inovadoras para lidar com a crise de responsividade
do sistema representativo majoritario.
O instituto do Mandado de Injungao e uma evolugao do direito cons-
titucional brasileiro em linha com a doutrina da uma tutela jurisdicional
efetiva que ultrapassa o sentido convencional da jurisdigao como veto
player, proprio da antiga doutrina da judicial review.
O direito a uma tutela jurisdicional efetiva nao se limita a condigao
de um principio doutrinario, apenas. Como se pode notar pela evolugao
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da jurisprudencia sobre o Mandado de Injungao; a tutela efetiva e um
preceito fundamental do sistema constitucional vigente que impoe ao
sistema tripartite de poderes (o sistema republicano basico) o dever de
(co)responder e de fazer atuar todas as expectativas normativas previstas
no texto constitucional, no tempo razoavel e pelas formas admitidas.
E importante notar o grau de importancia que o principio da respon-
sividade assumiu no sistema constitucional brasileiro depois da implcmen-
tagao do Mandado de Injungao e da Agao Direta de Inconstitucionalidade
por Omissao. Isso permite ver o quanto a atuagao judicial tem, no Brasil,
responsabilidades republicanas.
A tutela jurisdicional que observa os meios constitucionais e efetiva
direitos fundamentais quando constatada a omissao inconstitucional do
Poder Legislativo confere responsividade ao sistema de expectativas nor-
mativas vigentes e, por outro, nao subtrai do sistema representativo o
"tempo democratico
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' de que precisa para adotar solugoes (co) respon-
dentes as expectativas representativas. O Poder Legislativo, para atender
expectativas representativas, podera decidir se adota, para casos futuros,
as solugoes judiciais abragadas em sentengas e acordaos que preenchcram
as lacunas e concretizaram direitos constitucionais em casos presentcs.
A legitimidade da democracia constitucional brasileira atual decorre
nao so dos proccdimentos eleitorais competitivos e inclusivos e das suas
regras eletivas. Advcm, sobretudo, da responsividade as expectativas nor-
mativas e representativas emanadas de um ordenamento constitucional
complcxo e compromissorio. Trata-se de um importante desdobramento
da democracia constitucional brasileira, A atuagao judicial que concreti-
za expectativas normativas fundamentais (garantias primarias), quando
provocada por institutos jurfdicos garantidorcs (garantias secundarias)
criados pelo sistema constitucional positivo, e desde que nao institua so-
lugoes retrocessivas em materia de direitos humanos, nao afronta a legiti-
midade do Estado Constitucional Democratico, nem a representatividade
do Poder Legislativo; bem ao contrario, decorre dela e a fortalece na me-
dida em que asscgura responsividade a todo o sistema republicano.
Em suma, o instituto do Mandado dc Injungao, garantia secunda-
ria prevista na Constituigao brasileira, e nao somente adequado a uma
abordagem garantista do ordenamento juridico do Estado de Direito,
mas, mais do que isso, e uma exigencia para o correto funcionamento do
mesmo.
Recorde-se que Ferrajoii (1995, p. 851 ss.), ao abordar a estrutura e
fungao do Estado de direito, propoe a distingao entre condigoes formais
e substanciais de validade ou legitimidade das decisoes polfticas: aquelas
referem-se a quem e como decide dentro da estrutura polftica delincada
pela constituigao: ora, no Estado de direito sao as maiorias decidindo por
Garantismo. hermeneutica e (neo)constitucionalismo
UM DEBATE COM LUIGI FERRAJOLI 225
maioria. Assim, os representantes do poder majoritario estariam obriga-
dos a construir o sistema de garantias proposto (imposto) pela Constitui-
gao. Acontece que ao par dessas condigoes formais, existem as referidas
condigoes substanciais, que apontam para conteudos, ou seja, sobre o que se
pode ou nao decidir, estabelecendo em materia de liberdades uma esfera de
indecidibilidade para as maiorias (ou sens representantes), e sobre o que
nao se pode deixar de decidir, estabelecendo obrigagoes para os representan-
tes do poder majoritario em materia de direitos sociais.
Com efeito, do ponto de vista funcional, o Estado de direito e enten-
dido como uma teleocracia ordenada e dirigida a garantia de um catalo-
go de direitos fundamentais constitucionalmente declarados, o que exige
que todos os poderes, publicos e privados, sejam compelidos a garantia
dos direitos fundamentais, tanto liberals quanto sociais.
E o proprio Ferrajoii quem assevcra que o Estado de Direito, do
ponto de vista substancial, se caracteriza pela funcionalizagao de todos
os poderes do Estado ao servigo da garantia dos direitos fundamentais,
atraves da incorporagao dc limites e deveres na constituigao (garantias
primarias), bem como dos poderes correlatives das pessoas de atlvar a
tutela judicial (garantias secundarias) (Ferrajoii, 1995, p. 856-7).
E bem por isso que, como frisado acima, ante a omissao do orgao le-
gislativo no cumprimento de sua obrigagao constitucional, tem o Judicia-
rio nao so o direito, mas o dever de agir no suprimento dessa omissao.
Revela-se assim o carater falacioso dos argumentos que, em nome
da separagao dc Poderes, visam a cstabclecer uma rcstrigao a atuagao ju-
dicial em sua fungao de substituir o legislador nos casos de sua inconsti-
tucional omissao.
A legitimidade dc sua fungao decorre nao do principio da soberania
popular (referida as condigoes formais das decisoes), mas do Estado de.
direito, entendido como estrutura dc poder instrumentalizada ao estabe-
iecimento de garantias para concrctizagao dos direitos fundamentais.
Pode-se assim falar em legitimidade formal, derivada da consagra-
gao da regra da maioria, e cm legitimidadc substancial, apoiada na efetiva
implementagao de direitos.
Com efeito, reduzir a construgao de garantias apenas ao legislador,
reivindicando a inercia dos outros poderes ante a omissao legislativa cor-
responde a uma indevida redugao da democracia a ideia de soberania po-
pular, ja que esta apenas diz com as condigoes formais de decisao, como
antes mencionado. Sem as condigoes substanciais da democracia, referida
aos limites e obrigagoes materials que sao impostas pela constituigao a
todos os poderes, nao se tera uma democracia, ja que esta na atualidade
so pode ser entendida como democracia constitucional (Ferrajoii, 2006,
99-100) ou seja, em suas duas dimensoes.
226 Sergio Urquhart de Cademariori e Carlos Luiz Strapazzon
Tem-se assim, em consequencia, que o Mandado de Injungao, en-
quanto garantia secundaria provida pelo Judiciario, encontra plena legiti-
midade constitucional e democratica. Deveria nosso autor entao repensar
suas postulagoes a respeito da absoluta exigencia de interposigao legisla-
tiva na implementagao de direitos sociais.
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