Ao de la Promocin de la Industria Responsable y del

Compromiso Climtico
UNIVERSIDAD PRIVADA DE PUCALLPA
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA

DERECHO PENAL II
TRABAJO DE INVESTIGACION
RESPONSABLES:





PUCALLPA PER
2014




















DEDICATORIA:

A Dios que nos ilumina nuestro caminar,
a nuestros padres que son el soporte
moral para nuestra formacin
acadmica y personal, y todas las
mujeres vctima de violencia.
PRESENTACIN
El trabajo de acceso carnal, que atenta contra unos de los derechos
fundamentales ms importante del ser humano que es su libertad sexual y de la
indemnidad sexual es caso de los menores y de los incapaces, en este trabajo
monogrfico vamos a indagar sobre su antecedentes, su cambio que tiene desde
que se empez a tipificarlo como delito en nuestra realidad que vivimos.
Nuestra legislacin tuvo una revolucionaria en cambio de violacin sexual, en la
antigedad solo poda denunciar solo las personas intachables y vrgenes, de
buena reputacin, excluyendo a las prostitutas y a los que vivan con su vida en
desorden, pero con el aporte del derecho germnico, que debatieron y
implementaron que la libertad sexual es la manifestacin de voluntad de disponer
el cuerpo de uno con la persona que uno quiera hacer relaciones sexuales, y
quitaron esa etiqueta que solo las vrgenes y de buena honorabilidad puedan
denunciar abusos sexuales y as acabar con esa mnima discriminacin y
sancionar cualquier acto de violencia en la persona.
El trabajo tiene un anlisis muy doctrinario, explicamos el tipo penal bsico que es
el art. 170, explicamos la tipicidad objetiva, el bien jurdico protegido, los sujetos
activos y pasivos del los delitos de violacin sexual, explicamos tambin la
tipicidad subjetiva, la antijurdica, la culpabilidad, la consumacin y las penalidades
de cada artculo que es tema de este monogrfico que fue elaborado para explicar
y dar alcance sobre los nuevos conceptos y doctrinas en el delito de acceso
carnal, ms conocido como violacin sexual.
Explicaremos la diferencia entre la Libertad Sexual e Indemnidad Sexual.
Y daremos a conocer sobre los ltimos acuerdos plenarios sobre el delito de
acceso carnal, sobre las penalidades que son muy drsticos para los violadores de
menores de edad y de incapaces.


INTRODUCCIN
El tema a trazarse desde el derecho penal especial y con el auxilio de las ciencias
sociales es describir y explicar los perfiles psicolgicos, educativos, laborales y
sociales de vctimas y agentes involucrados en delitos sexuales.
En el Per estamos experimentando un proceso de severizacin de la pena
aplicable a los Delitos Contra la Libertad Sexual, eso demuestra que el Estado ha
priorizado el aspecto represivo para enfrentar la lucha contra la criminalidad en
este rubro de delitos, optando fcilmente por adherirse a la teora preventiva
general de la pena; segn la cual, sta debe tener un mensaje intimidatorio
dirigido a la sociedad, a fin que sus miembros se abstengan de cometer hechos
delictivos, ya que de lo contrario sern objeto de sancin con penas severas; es
decir, el Estado busca reducir los ndices delictivos a travs de la amenaza de
imposicin de penas graves. La pena, de esta forma, tiene un carcter intimidante.
los delitos contra la libertad sexual que nuestro Cdigo Penal vigente tipifica, lo
cual ha sido reformado ahora ltimo incrementado las penas a quienes infrinjan
con ste bien jurdico, castigando aquellas conductas que tienen por finalidad
lograr el acceso o trato carnal con otra persona sin su consentimiento o viciando
ste.
Sin embargo, a fin de ofrecer un panorama completo y actual, hemos considerado
enfrentar su estudio, brindando una breve resea histrica de cmo se castiga el
delito de violacin sexual, definiciones y un anlisis de cada uno de los tipos
penales.
Con el presente trabajo, buscamos fundamentar nuestras opiniones sobre los
delitos de acceso carnal, evidentemente existirn similitud y diferencias de
opiniones, lo cuales al final conllevan a mejorar el estudio que se hace sobre un
determinado tema.


Violacin de la Libertad E Indemnidad Sexual
1.- Resea Histrica de los delitos contra la Libertad:
Generalidades:
La libertad es uno de los principales atributos de la personas humanas es
presupuesto necesario para la existencia, desarrollo y goce de los dems bienes
humanos. La libertad como inters jurdico es la condicin para el libre ejercicio de
la conducta humana, dentro del marco que describe el orden jurdico. La Libertad
que interesa al Derecho Penal es la referida al conjunto de derechos individuales
que se disfruten sin otra limitacin que la conservacin del orden social y el
derecho ajeno.
En este trabajo trataremos los delitos contra la libertad sexual, que son aquellas
acciones tipificadas por la ley que atacan la libre disposicin del individuo sobre su
sexualidad. Cuando en los diversos pases se va admitiendo una pluralidad de
concepciones sociales diversas sobre la moral sexual, adquiere importancia el
concepto de libertad sexual (frente al anterior de moral sexual), a la que se
imponen ciertos lmites para su ejercicio.
Los principales limites al ejercicio de la libertad sexual tienen su fundamento en el
respeto a la libertad sexual de otros, en las situaciones de inmadurez o
incapacidad mental que impide a ciertas personas tener suficiente autonoma en
su decisin y conocimiento para orientar y regir sus comportamientos sexuales
(casos en los que se habla de indemnidad o intangibilidad sexual) y otras
conductas que sin afectar de forma directa a la libertad e indemnidad sexuales
encuentran una gran reprobacin social, como son el fomento o explotacin
comercial de actividades como la prostitucin, para evitar que el trafico carnal se
convierta en fuente de ganancias para personas ajenas (los proxenetas).


2.- ANTECEDENTES DE LA VIOLACIN
El delito de violacin surgira cuando al desaparecer la promiscuidad social y ser
sustituida por la libido en los albores de la humanidad, el hombre como sujeto
poseyera a la mujer violentamente contra su voluntad.
En la mayor parte del mundo. La historia legislativa del delito de violacin revela
que sus sanciones se han caracterizado por su rigor.
En el derecho cannico, nicamente se consider el "struprum violentum" (estupro
violento), para el caso en que se realizara el desfloramiento y se obtuviera sta en
contra de la voluntad de la mujer, no obstante, se estipulaba que en la mujer ya
desflorada no se poda cometer el delito en cuanto a las penalidades cannicas
que eran las prescritas para la fornicacin, no se sinti la necesidad de su
aplicacin para reprimirse la violacin por los tribunales laicos con la pena de
muerte.
En nuestro pas, durante la poca prehispnica, encontramos al delito en estudio,
sancionado en el Imperio Inca, castigndolo con la pena de muerte en la horca. Es
muy importante recordar que entre nuestros pueblos prehispnicos, a la mujer se
le respetaba en gran forma, adems de penalizar de manera muy severa a este
ilcito, por lo cual no exista el ndice de violaciones como en nuestros das.
Durante la poca colonial, debemos hacer memoria que se aplicaron algunas de
las leyes que regan en Espaa, por consiguiente, tenemos en Per colonial las
leyes de Indias, entre otras as como las anteriormente sealadas, El Fuero Real,
el Fuero Juzgo y las Siete Partidas.
En los Cdigos Penales modernos, sin que la infraccin haya perdido su acento de
mxima gravedad dentro de los delitos sexuales, se ha abandonado la penalidad
de muerte para los casos de violacin en s mismos considerados, sin perjuicio de
extremar las sanciones, mediante agravaciones especiales o por acumulacin,
cuando con ella coinciden otros eventos delictuosos, como los de contagio
venreo, asalto, incesto, lesiones y homicidio.
El Cdigo Penal antiguo contemplaba que el agente quedara exento de pena si
contrae matrimonio con la ofendida, prestando ella su libre consentimiento
despus de restituida al poder de sus padres o tutor.
El Cdigo Penal actual, ha anulado esta exencin considerada que siempre exista
el delito, este debe ser sancionado aplicando las normas respectivas del Cdigo
Civil que para tal efecto se ha modificado.
3.- FUNDAMENTO DEL ORIGEN DE LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN
JURDICO EN LOS DELITOS SEXUALES.
Por mucho tiempo, la religin, la moral, las costumbres y la convenciones sociales
tuvieron un importante poder regulador de las conductas humanas en la sociedad
y, en cierto modo, podan por si solas mantenerlas unidad o vinculadas. Sin
embargo, aquellos factores culturales, con el transcurso del tiempo y conforme al
avance del conocimiento cientfico, perdieron fuerza social. El pluralismo y
fragmentacin de las modernas concepciones sobre los valores que el individuo
llego a concebir, ayudaron a que las costumbres, la religin y la moral perdieran
poder regulador vinculante. No obstante, todas las funciones de aquellos factores
las asumi el derecho, factor cultural que actualmente es el nico en prescribir de
modo vinculante lo que el individuo tiene que hacer o dejar de hacer en
determinada sociedad.
Aproximadamente hasta la dcada de 1960 era dominante la concepcin que el
derecho penal deba garantizar un mnimum tico social, constituyndose en su
finalidad prevalente, generando con ello enormes situaciones de discriminacin.
De ese modo, por ejemplo, en el cdigo de Martua de 1924 era tangible su afn
moralizador desde la rbrica utilizada, pues regulo los llamados delitos contra la
libertad y el honor sexuales en la seccin tercera del libro segundo que
sancionaba los delito contra las buenas costumbres. Consideraciones de
elemento emprico culturales en el tipo, como mujer de Conducta Irreprochable,
constituan claras manifestaciones de una criminalizacin moralizadora y
discriminatoria convalidada doctrinariamente y, como es natural, dio origen a una
extensa jurisprudencia cuyas tendencias se aprecian hasta la actualidad. Esta
realidad legislativa y jurisprudencial implico una situacin evidente de
discriminacin social que vulnero en forma constante el principio de igualdad en
razn de sexo.
Sin embargo, con el transcurso del tiempo y la mejor sistematizacin del
conocimiento jurdico, los entendidos fueron advirtiendo, que en la realidad las
normas penales con rasgos moralizantes, como las del orden sexual, no eran
acatadas por grandes e importantes sectores de la comunidad. Constituyndose el
derecho penal en el mbito sexual, en un simple medio simblico toda vez que no
otorgaba real proteccin a las expectativas de las vctimas.
Segn la teora del contrato social, los ciudadanos han establecidos el poder
poltico con la finalidad de que los proteja de intromisiones ajenas a su esfera
personal, as como para que les suministre los presupuestos indispensables para
el libre desenvolviendo de su personalidad, los mismos que se constituyen en
bienes jurdicos que le corresponde proteger al Estado por medio del derecho
penal, concluyendo finalmente, que los ciudadanos de ningn modo establecieron
el poder poltico para que les tutele moralmente o para obligarles a asumir
determinados valores ticos.
Basados en esta teora de origen Francs, los tratadistas Alemanes, precursores
del conocimiento penal, luego de un apasionado debate doctrinario, en su
proyecto alternativo del cdigo penal de 1966, propusieron el cambio de
denominacin de delitos graves y menos graves contra la moralidad por delitos
contra la libre autodeterminacin sexual, plasmndose en forma definitiva el
cambio del pensamiento penal, respecto de los delitos sexuales, con la reforma de
cdigo penales alemanes de 1969 y 1974, cuando el legislador germnico acepto
y tomo la denominacin en la forma como se propona en el proyecto alternativo,
mantenindose hasta la actualidad.
En los tiempos actuales en que nos ha tocado vivir, en los cuales las variadas
corrientes del pensamiento, por peculiaridades especificas, han recibido de los
intelectuales el rotulo de postmodernidad en contraposicin a la modernidad, la
convivencia social tiene como elemento central a la libertad individual, aspecto que
se traduce en uno de los derechos fundamentales de los ciudadanos y pilar de un
Estado democrtico de derecho. La proteccin de la libertad individual en el
mbito sexual resulta preponderante. En la actualidad, el derecho penal no puede
perder de vista su misin protectora de bienes jurdicos concretos, dejando de lado
su funcin simblica que la mayora de las veces encubre formas de desigualdad y
discriminacin. Constituyendo, de ese modo, la sexualidad uno de los mbitos
esenciales del desarrollo de la personalidad o de autorrealizacin personal de los
individuos. Una sociedad pluralista como la que subyace a un Estado social y
democrtico de derecho, demanda el reconocimiento de diversas opciones de
autorrealizacin personal. Situacin que alcanza, incluso, a tolerar prcticas
sexuales contrarias a la moral sexual dominante, siempre que no ocasionen
perjuicio a terceros.
Teniendo en cuenta tales planteamiento tericos, el legislador del cdigo penal de
1991, pese a que en los proyectos de setiembre y noviembre de 1984, agosto de
1985, abril de 1986, julio de 1990 y enero de 1991 mantuvo al honor sexual y las
buenas costumbres como bienes jurdicos protegidos preponderantes en los
delitos sexuales, recogi a la libertad sexual en forma genrica como el nico y
exclusivo bien jurdico protegido. Igual se mantuvo con la promulgacin de la Ley
N 28251 de junio de 2004 y el mismo sentido se mantiene con la promulgacin de
la criticada Ley N 28704 del 5 de abril de 2006, de esa forma, se pretende
proteger una de las manifestaciones ms relevantes de la libertad personal, es
decir, la libertad sexual, toda vez que al ser puesta en peligro o lesionada,
trasciende los mbitos fsicos para repercutir en la esfera psicolgica de la vctima,
alcanzando el ncleo ms intimo de su personalidad, de ah que en el artculo 7
del estatuto de la corte penal internacional se considere al abuso o acceso sexual
violento, bajo circunstancias especialmente graves un crimen de lesa humanidad.
Hoy con la existencia y aceptacin de un mayor pluralismo, el fomento de una
mayor tolerancia social y el resquebrajamiento de los patrones morales que
inspiraban al derecho de antao, a raz de la vigencia del principio de intervencin
mnima y, en especial, del subprincipio de fragmentariedad, se ha dejado de lado y
se ha renunciado a cualquier referencia que tenga que ver con atisbos o resabios
morales dentro de los delitos sexuales. Ya no se protege ni cautela la honestidad,
la moralidad o la irreprochabilidad de las mujeres, si no uno de los valores sociales
ms importante sobre los que descansa un Estado democrtico de derecho y el
pluralismo poltico: la libertad del ser humano sin distinguir el gnero al que
pertenece, ni su condicin social, econmica o ideolgica.
4.- LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN JURDICO PROTEGIDO EN LOS
DELITOS SEXUALES
Para el Penalista espaol Miguel Bajo Fernndez, este aspecto de la libertad
debe entenderse de dos maneras: como libre disposicin del propio cuerpo, sin
ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y, como facultad de repeler
agresiones sexuales de terceros. En sentido parecido, el destacado profesor Caro
Coria prefiere ensear que la libertad sexual debe entenderse tanto en sentido
positivo dinmico como negativo pasivo. El aspecto positivo dinmico de la
libertad sexual se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente
de su cuerpo para efectos sexuales, mientras que el cariz negativo pasivo se
concreta en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que
no desea intervenir.
En consecuencia, la libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente
positivo. No se entiende como la facultad que permita a las personas a tener
relaciones sexuales con todos, sino debe entenderse en un sentido negativo, por
el cual no puede obligarse a nadie a tener relaciones sexuales en contra de su
voluntad.
La libertad sexual es la capacidad de toda persona para comportarse como a bien
tenga en la actividad sexual. Es la capacidad que tiene la persona de elegir
libremente, el lugar, el tiempo, el contexto y la otra persona para relacionarse
sexualmente, en ese sentido, el profesor Roy Freyre la define como la voluntad de
cada persona de disponer espontneamente de su vida sexual, sin desmedro de
la convivencia y del inters colectivo.
Mara del Carmen Garca Cantizano, el concepto de libertad sexual se identifica
con la capacidad de autodeterminacin de la persona en el mbito de sus
relaciones sexuales. De ah que la idea de autodeterminacin, en cuanto
materializacin plena de la ms amplia de la libertad, viene limitada por dos
requisitos fundamentales: en primer lugar, por el pleno conocimiento del sujeto del
contenido y alcance de dichas relaciones, lo que evidentemente implica que este
ha de contar con la capacidad mental suficiente para llegar a tener dicho
conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestacin voluntaria y libre del
consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que tiene como
presupuesto el que el sujeto pueda adoptar su decisin de manera libre.
Definido as el bien jurdico libertad sexual prosigue Garca Cantizano es
indudable que solo quienes gocen plenamente del conocimiento necesario del
alcance y significado del aspecto sexual de las relaciones sociales y puedan
decidirse con total libertad al respecto sexual de las relaciones sociales y puedan
decidirse con total libertad al respecto podr ser considerados titulares de dicho
bien jurdico, por cuanto son sujetos que pueden auto determinarse en el plano
sexual. En suma, se lesiona la libertad sexual en sentido estricto con las
conductas recogidas en los tipos penales de los artculos 170, 171, 174, 175, y
176 del cdigo penal.
Comprendida de ese modo la libertad sexual, se llega a la conclusin de que en
los delitos sexuales pueden ser sujetos activos o pasivos tanto el varn como la
mujer, sea esta menor, soltera, virgen, prostituta o casada. De ah que
coincidamos doctrinariamente que en nuestra legislacin penal actual se ha
previsto el hecho punible de violacin sexual dentro del matrimonio, pudiendo ser
sujeto activo uno de los cnyuges y pasivos el otro.


5.- LA LIBERTAD EN EL MBITO SEXUAL: LIBERTAD SEXUAL
Norberto Bobbio distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad
positiva) y libertad de obrar (libertad negativa). La libertad de querer o de voluntad
es autodeterminacin, la misma que no es otra cosa que la situacin en la que un
sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar
decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros. En tanto que la libertad
de obrar supone realizar u omitir el comportamiento que se tiene voluntad de
efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realizacin
u omisin.
En el campo de los delitos sexuales, segn Diez Ripolls, el concepto de libertad
sexual tiene dos aspectos: uno positivo y otro negativo. En su aspecto positivo, la
libertad sexual significa libre disposicin de las propias capacidades y
potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento particular como en su
comportamiento social. En su aspecto negativo, la libertad sexual se contempla en
un sentido defensivo y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada
sin su consentimiento en un contexto sexual.
Igual para Miguel Bajo Fernndez, este aspecto de la libertad debe entenderse
de dos maneras. Como libre disposicin del propio cuerpo, sin ms limitaciones
que el respeto a la libertad ajena, y como facultad de repeler agresiones sexuales
de terceros. En sentido parecido, el profesor Carlos Caro Coria prefiere ensear
que la libertad sexual debe entenderse tanto en sentido positivo dinmico como
negativo pasivo. El aspecto positivo dinmico de la libertad sexual se concreta
en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efecto
sexuales, mientras que el cariz negativo pasivo se concreta en la capacidad de
negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir. Esta
divisin se hace con fines pedaggicos, pues tanto libertad sexual en su vertiente
positiva como negativa no se oponen entre s, pues ambos constituyen un loable
complemento que refleja distintos aspectos de un mismo bien jurdico.
La libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente positivo. No se
entiende como la facultad que permita a las personas a tener relaciones sexuales
con todos, sino debe entenderse a la vez en su sentido negativo, por el cual no
puede obligarse a una persona a tener relaciones sexuales en contra de su
voluntad, haciendo uso de coacciones, abusos o engaos.
En suma, la libertad sexual es la facultad de la persona para auto determinarse en
el mbito de su sexualidad, sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena,
facultad que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada
momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se
prefieran, as como rechazar las no deseadas. De modo que se afecta la libertad
sexual de un individuo cuando otro, no autorizado por el primero, interfiere en el
proceso de formacin de su voluntad o en su capacidad de obrar relativa a la
sexualidad.
Con sobrada razn, Mara del Carmen Garca Cantizano sostiene que el
concepto de libertad sexual se identifica con la capacidad de autodeterminacin de
la persona en el mbito de sus relaciones sexuales. De ah que la idea de
autodeterminacin, en cuanto materializacin plena de la ms amplia libertad,
viene limitada por los dos requisitos fundamentales: en primer lugar, por el pleno
conocimiento del sujeto del contenido y alcance de una relacin sexual, lo que
evidentemente implica que este ha de contar con la capacidad mental suficiente
para llegar a tener dicho conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestacin
voluntaria y libre del consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo
que implica que el sujeto pueda adoptar su decisin de manera libre.
La doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema tiene claro estos conceptos. Como
muestra de ello cabe citar la Ejecutoria Suprema del 27 de enero de 2010, en el
cual se argumenta que la libertad sexual es entendida como la manifestacin de
la libertad personal, que se orienta a propugnar que la actividad sexual de las
personas se pueda desarrollar dentro de un ambiente de libertad, sin violencia en
ninguna de sus formas, empero, reservado para los seres humanos que han
alcanzado una edad cronolgica determinada.
6.- LA INDEMNIDAD SEXUAL COMO BIEN JURDICO
En el caso de los menores o incapaces, de modo alguno puede alegarse que se
les protege su libertad o autodeterminacin sexual en los delitos sexuales, pues
por definicin aquellos carecen de tal facultad. De ah que, para estos casos, se
considere que el bien jurdico protegido vendra definido por los conceptos
indemnidad o intangibilidad sexuales, los cuales proceden en principio de la
doctrina italiana y fueron recogidos en la doctrina espaola a finales de los aos
setenta y principios de los ochenta.
Va doctrina espaola llegan al Per los conceptos de indemnidad o intangibilidad
sexual, y en tal sentido, muy bien apunta Bramont Arias Torres Y Garca
Cantizano, que hay comportamientos dentro de la categora de los delitos
sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja la libertad sexual, en la
medida en que la vctima carece de esa libertad o, aun si la tuviera fcticamente,
ha sido considerada por el legislador como irrelevante. De esa forma, en los tipos
penales en los cuales el legislador no reconoce eficacia a la libertad sexual del
sujeto pasivo como, por ejemplo, en los supuestos de hecho recogidos en los
artculos 172, 173 y 176 A del C.P., el inters que se pretende proteger es la
indemnidad o intangibilidad sexual entendida como seguridad o desarrollo fsico o
psquico normal de las personas para de ser posible en el futuro ejercer su libertad
sexual.
Caro Coria, por su parte, amparado en argumentos de penalistas espaoles,
afirma que en los tipos penales antes citados, lo protegido no es una inexistente
libertad de disposicin o abstencin sexual, sino la llamada intangibilidad o
indemnidad sexual. Se sanciona la actividad sexual en s misma, aunque exista
tolerancia de la vctima, lo protegido son las condiciones fsica y psquicas para el
ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar
quien est afectado por una situacin de incapacidad transitoria, o, como sucede
con los enajenados y retardados mentales, nunca obtenerla. En estricto
sentencia el autor citado si se desea mantener a tales personas al margen de
toda injerencia sexual que no puedan consentir jurdicamente, no se tutela una
abstracta libertad, sino las condiciones materiales de indemnidad o intangibilidad
sexual.
De ah se concluye que la indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien
jurdico que se tutela con las conductas delictivas previstas en los tipos penales
antes referidos. Esto es, le interesa al Estado proteger la sexualidad de las
personas que por s solas no pueden defenderla al no tener la capacidad
suficiente para valorar realmente una conducta sexual. Circunstancia que posibilita
el actuar delictivo del agente.
La idea de indemnidad sexual se relaciona directamente con la necesidad de
proteger y garantizar el desarrollo normal en el mbito sexual de quienes aun no
han alcanzado el grado de madurez suficiente, para ello, como sucede en el caso
de menores, as como con la proteccin de quienes, debido a anomalas
psquicas, carecen a priori de plena capacidad para llegar a tomar conciencia del
alcance del significado de una relacin sexual.
Refirindose solo a los menores de edad, la Corte Suprema, por Ejecutoria del 13
de diciembre de 2007, ha sostenido que: en los delitos contra la libertad sexual, el
bien protegido es la propia libertad sexual, entendida como la manifestacin de la
libertad personal que se orienta a propugnar que la actividad sexual de las
personas se pueda desarrollar dentro de un ambiente de libertad, sin violencia en
ninguna de sus formas; empero, este disfrute pleno de la libertad sexual est
reservado para los seres humanos que han alcanzado una madurez
psicobiologica, mas no para quienes no han alcanzado una edad cronolgica
determinada; es por ello que, de manera ms concreta, se ha incorporado en la
doctrina el concepto de indemnidad o intangibilidad sexual como bien jurdico que
tutela el derecho penal para proteger la libertad sexual futura de los individuos,
esto es, para las personas que todava no tienen madurez psicobiologica como
son los menores de edad.


7.- Anlisis del Tipo Penal
Bajo el nomem iuris de Delitos contra la Libertad Sexual, en el artculo 170 de
cdigo penal se regula el hecho punible conocido comnmente como Violacin
Sexual, pero que desde ahora debe denominarse acceso carnal sexual, el mismo
que de acuerdo a la modificatorias efectuadas por la ley N 28704 del 5 de abril de
2006 y luego por la Ley N 28963 del 24 de enero de 2007, tiene el siguiente
contenido:
Art.- 170. El que con violacin o grave amenaza, obliga a una persona a tener
acceso carnal por vas vaginal, anal o bucal o realiza otros actos anlogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vas,
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho
aos.
La pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin
conforme corresponda:
1.- Si la violacin se realiza a mano armada o por dos o ms sujetos.
2.- Si para la ejecucin del delito se haya prevalido de cualquier posicin o cargo
que le d particular autoridad sobre la vctima, o de una relacin de parentesco por
ser ascendiente, cnyuge de este, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopcin o afines de la vctima, de una relacin proveniente de un contrato de
locacin de servicios, de una relacin laboral o si la vctima le presta servicio como
trabajador del hogar.
3.- Si fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas armadas. Polica
nacional del Per, serenazgo, polica municipal o vigilancia privada, en ejercicio de
su funcin pblica.
4.- Si el autor tuviera conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisin sexual grave.
5.- Si el autor es docente o auxiliar de educacin del centro educativo donde
estudia la vctima.
7.1.- TIPICIDAD OBJETIVA:
El art. 170 del C.P., modificado y ampliado por la Ley N 28704, se advierte que el
nomen iuris de delitos de violacin sexual queda corto y, por tanto, no abarca todo
su contenido. Aquel rtulo solo representa el contacto sexual de la vagina o ano
del sujeto pasivo con el rgano sexual natural del sujeto activo. Contactos
sexuales de tal naturaleza configuraban violacin sexual desde que se
comenzaron a sistematizar los delitos sexuales. En cambio ahora, al haberse
legislado en forma taxativa que tambin el conducto bucal sirve para configurar el
acceso carnal, as como haberse previsto que aparte del miembro viril del agente
puede hacerse uso de otras partes del cuerpo u objeto para acceder sexualmente
a la vctima, debe concluirse en forma coherente que el nomen iuris violacin
sexual debe ser cambiado y sustituido por el de acceso carnal sexual prohibido.
Etiqueta que dicho sea de paso, se obtiene o evidencia del propio contenido del
modificado tipo penal del artculo 170.
El delito de acceso carnal sexual se configura cuando el agente o sujeto activo
haciendo uso de la violencia o amenaza grave, logra realizar el acceso carnal
(vaginal, anal o bucal) o anlogo (introduccin de objetos o partes del cuerpo va
vaginal o anal) con la victima sin contar con su consentimiento o voluntad. El
acceso carnal (acto sexual, cpula, ayuntamiento, coito, yacimiento, introduccin
de objetos o partes del cuerpo, etc.) se realiza sin el consentimiento o en contra de
la voluntad del sujeto pasivo. El verbo obligar, utilizado en la redaccin del tipo
penal, indica que previo al acceso carnal, se vence o anula la resistencia u
oposicin de la vctima. De ah que el acceso sexual prohibido sea punible no por
la actividad sexual en s misma, sino porque tal actividad se realiza sobre la base
del abuso de la libertad sexual del otro. Asimismo, del tipo penal se desprende que
los medios ilcitos previsto por el legislador, para vencer o anular la resistencia del
sujeto pasivo, lo constituye la violencia y la amenaza grave.
El delito de acceso carnal sexual se perfecciona con acciones sexuales. Es decir,
mediante acciones por las cuales el agente involucra a otra persona en un
contexto sexual determinado, entendiendo por contexto sexual toda situacin por
cuya valoracin el autor de la conducta, cuando menos, acude a juicios de valor
referentes al instinto humano que suscita atraccin entre los sexos. Esto es
importante tenerlo en cuenta, pues si el agente con su actuar no persigue
satisfacer cualquiera de sus apetencias sexuales, y, por el contrario, solo persigue
lesionar la vagina de la mujer, por ejemplo, se descartara la comisin del delito de
acceso carnal sexual, as hayan introducido en la cavidad vaginal objetos, (palos,
fierros, etc.) o partes del cuerpo (mano, dedos). Igual se descarta la comisin de
delito en caso de obligar a alguna persona a transportar droga empaquetada en
forma de pene en su vagina o en su recto.
7.2.- BIEN JURDICO PROTEGIDO
El bien jurdico protegido en el delito de Violacin sexual, es la LIBERTAD
SEXUAL, que debe entenderse en un doble aspecto: como libre disposicin del
propio cuerpo y como la facultad de repeler agresiones sexuales de otros.
Roy Freyre: la define como la facultad de cada persona de disponer de su vida
sexual, sin desmedro de la conveniencia y del inters colectivo. No se podra
hablar de libertad sexual si es que el hombre en el curso de la civilizacin no
hubiese logrado dominar la fuerza ciega del instinto sexual dotndose de un
sentido volitivo; tanto como para hacerlo como para abstenerse de hacerlo.
7.3.- SUJETOS DEL DELITO DE ACCESO CARNAL SEXUAL
A. Sujeto Activo: La expresin el que del tipo penal del art. 170 indica, sin
lugar a dudas, que el agente del delito de acceso carnal sexual puede ser
cualquier persona sea varn o mujer. No obstante en la doctrina aun no es
comn esta posicin. Por el contrario, se presenta discutible, pues cierto
sector de la doctrina, aunque menor, aun sostiene que solo el varn titular
del instrumento natural penetrante puede ser sujeto activo del delito.
Castillo Gonzales, seala que el autor de violacin solo puede ser el varn
que es el nico que puede penetrar carnalmente.
El derecho penal moderno considera a la mujer como sujeto activo del
delito de violacin sexual, aquella es una conquista significativa que se
ajusta a las exigencias y lineamiento del Estado social y democrtico del
derecho al que le es consustancial la igualdad de todos ante la ley.
B. Sujeto Pasivo: La doctrina es unnime en considerar que pueden ser
sujetos pasivos o vctimas del delito de acceso carnal sexual, tanto el varn
como la mujer mayores de dieciocho aos, sin otra limitacin que el de
estar vivos y sin importar su orientacin sexual o sin realizan actividades
socialmente desfavorables como la prostitucin o la sodoma. De esa
forma, el tipo penal responde a la realidad delictiva. La identificacin de
ambos sexos viene de suyo. No obstante, el impacto de este
reconocimiento fue largamente discutido. En el cdigo de 1924, por
ejemplo, solo se consideraba al delito de violacin sexual como un acto en
contra de la mujer honesta o virginal. De ah que las personas que
ejercan la prostitucin o llevaban una vida social desordenada, por
ejemplo, no podan constituirse en sujetos pasivos o vctimas de este delito.
7.4.- TIPICIDAD OBJETIVA
El aspecto subjetivo del delito de acceso carnal sexual se constituye
inexorablemente de dos elementos, el primero, denominado elemento subjetivo
adicional al dolo y el segundo, es el dolo. Si alguno de estos elementos faltara en
una conducta de apariencia sexual, el delito no se configura.
Elemento subjetivo adicional al dolo
La misma naturaleza estructural del delito en comentario exige la concurrencia de
un elemento subjetivo adicional al dolo que se constituye en el leit motiv del
objetivo o finalidad ltima que persigue el agente con su conducta. La finalidad u
objetivo que busca el autor al desarrollar su conducta no es otro que la
satisfaccin de su apetencia o expectativa sexual. Para lograr tal motivada o
guiada finalidad, el agente obra la mayor de las veces por medio de un plan
previamente ideado. Si aquel elemento subjetivo adicional, que la doctrina lo
etiqueta como animus lubricus o animo lascivo, no se verifica en la realidad y, por
ejemplo, el agente solo acta motivado por la finalidad de lesionar a su vctima
introducindole, ya sea por la cavidad vaginal o anal, objetos o partes del cuerpo,
se descartara la comisin del delito de acceso carnal sexual violento.
Sin margen de duda, en la mayora de supuestos o hiptesis delictivas de asalto
sexual, el autor obra con tendencia o finalidad principal lasciva, sin embargo, no
siempre es as, pues en la realidad se presentan atentados de carcter sexual
guiados por la finalidad o motivo principal de venganza, burla, curiosidad,
despecho, etc. Supuestos en los cuales, la satisfaccin sexual siempre est
presente, pero con carcter secundario. No obstante, en todos estos supuestos, al
estar presente la satisfaccin sexual que gua en forma principal o accesoria la
conducta del sujeto activo en su actuar sexual, configuran el delito en anlisis.
Si en determinada conducta de apariencia sexual no aparece la finalidad de
satisfaccin sexual ya sea en forma principal o accesoria, y por el contrario solo se
evidencia la intencin o finalidad de lesionar la integridad fsica o el honor de la
vctima, tal conducta de agresin no constituir el delito de acceso carnal sexual,
canalizndose tal hecho al delito de lesiones leve o grave segn sea su magnitud
o en su caso, al delito de injuria.
DOLO
El otro elemento subjetivo en el comportamiento delictivo de acceso carnal sexual
lo constituye el dolo, esto es, el agente acta con conocimiento y voluntad en la
comisin del evento ilcito. En otros trminos, el consiste en la conciencia y
voluntad de tener acceso carnal contra la voluntad de la vctima. Esto es, se
requiere que el sujeto activo tenga conocimiento de que con la realizacin de las
acciones voluntarias que pone en movimiento la violencia o que origina la
amenaza grave, someter a la vctima al acceso carnal sexual, ponindole en un
comportamiento pasivo con la finalidad de que soporte el acceso carnal sexual no
requerido por ella.
Se exige normalmente un dolo directo. Cuando se utiliza la violencia, el dolo
abarca la esperada o presenta resistencia u oposicin del sujeto pasivo.
Necesariamente se exige la presencia del conocimiento y voluntad del agente para
la configuracin del injusto penal de acceso carnal sexual, circunstancia que
imposibilita la comisin culposa.
7.5.- EL ERROR DE TIPO
Bien sabemos que el error de tipo regulado en la primera parte del art. 14 de C.P.,
se configura cuando el agente al tiempo que realiza la conducta con apariencia
delictiva acta con desconocimiento o error sobre la existencia de alguno o
algunos elementos objetivos integrantes del tipo penal, excluyendo, en
consecuencia, el dolo.
En el injusto penal de acceso carnal sexual, nada impide que puedan presentarse
supuestos de error sobre un elemento del tipo. Por ejemplo, estaremos ante un
clsico error de tipo cuando el sujeto activo acta o desarrolla su conducta
creyendo errneamente cuenta con el consentimiento de la victima para la
realizacin con l de actos sadomasoquistas, cuando lo cierto es que la actitud de
esta era realmente de oposicin, de resistencia y, por lo tanto, de ausencia de
consentimiento.
Asimismo, la concurrencia del error en el sujeto activo hace desaparecer la
comisin del delito o alguna circunstancia agravante prescrita en el tipo penal, por
ejemplo, si el agente accede violentamente a su vctima creyndola mayor de 18
aos, se excluir el dolo de la agravante prevista en el inciso 4 del artculo 170,
subsistiendo el supuesto del tipo bsico por el cual ser sancionado finalmente.


7.6.- ANTIJURICIDAD
Cuando se evala la antijuricidad se debe verificar si en el hecho ilcito concurre
alguna causa de justificacin de las previstas en el artculo 20 del CP, que eximen
de responsabilidad penal al autor del injusto.
Por la naturaleza del delito, es difcil verificar en la realidad concreta alguna
violacin sexual en la que conjura una causa de justificacin. Aunque el inciso 2
del artculo 20 del CP., que exime de responsabilidad penal al menor de edad, no
es una posibilidad meramente terica, pues puede presentarse, y se han visto
casos, adems que no existe dificultad probatoria a diferencia de las otras
causales, pues basta con el documento que acredite la minora de edad para
alejar al autor del ius puniendi del Estado; y, en este caso, no se hablara de un
delito sino de una infraccin, y tampoco acarreara la imposicin de una pena sino
una medida socio educativa.
8.7.- CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso carnal sexual no
concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico continuara con el
anlisis para determinar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su
autor. En esta etapa tendr que verificarse si al momento de actuar el agente era
imputable, es decir, mayor de 18 aos de edad y no sufra de alguna anomala
psquica que le haga inimputable. Tambin se verificara si el agente al momento
de exteriorizar su conducta de carcter sexual, conoca la antijuricidad de su
conducta, es decir, se verificara si el agente saba o conoca que su conducta
estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinara si el agente
pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible
de acceso carnal sexual.
7.8.- TENTATIVA
Se define a la tentativa como la ejecucin incompleta de la conducta tipificada en
la ley penal. En otros trminos, existe conducta tpica cuando el agente de manera
dolosa da comienzo a la ejecucin del tipo penal, mediante actos idneos e
inequvocamente dirigidos a su consumacin y esta no se produce por
circunstancias ajenas a su voluntad.
Es punible la tentativa por cuanto el agente, siguiendo un plan determinado,
realiza conductas socialmente relevantes cuyo objetivo es el menoscabo de los
bienes jurdicos protegidos. De tal forma que la tentativa no es punible por ser una
mera manifestacin de la voluntad, sino por la lesin y el menoscabo sufrido por
los bienes jurdicos, producto del comienzo de la ejecucin de un comportamiento
daoso.
Estando que el delito de violacin sexual necesita de pasos previos para su
consumacin, es posible la tentativa.
Creus explica lo siguiente: "La tentativa puede ser imposible por falta de idoneidad
del medio (p. ej., la amenaza inidnea), en la que caben los casos de incapacidad
fisiolgica del sujeto activo para llevar a cabo el acceso, siempre y cuando no se
trate de una incapacidad transitoria originada en las mismas circunstancias del
hecho (p. eje., por el cansancio derivado de la prolongada resistencia de la
vctima), ya que, en este ltimo supuesto, estaramos ante la tentativa comn."
7.9.- CONSUMACION
Aqu se debe verificar la ocurrencia de todos los elementos del tipo penal. En la
violacin sexual, la consumacin se verifica en el momento que se inicia el acceso
carnal sexual propiamente dicho, es decir, con la penetracin del miembro viril en
la cavidad vaginal, bucal o anal sin que sea necesario ulteriores resultados, como
eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo.
Asimismo, respecto a los actos anlogos, para la consumacin del injusto se
necesita verificar la introduccin de objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano
de la vctima.
No interesa si la penetracin o introduccin es completa o parcial, basta que haya
existido real y efectivamente para encontrarnos frente al delito consumado. En
parecida lnea conceptual, el vocal supremo Javier Villa Stein, antes de que se
produjera la modificatoria de los delitos sexuales, enseaba que se consuma la
violacin sexual con la penetracin parcial o total del pene en la cavidad vaginal,
anal o bucal, de la victima obligada.

7.10.- AUTORA Y PARTICIPACIN
En el caso que dos a ms personas participen en la comisin del delito de
violacin sexual, todas respondern a ttulo de coautores, as no hayan realizado
el acto sexual con la vctima; aunque se hayan limitado, por ejemplo, a slo sujetar
a la vctima mientras otro forzaba la relacin sexual (aqu resulta relevante el
dominio sobre el hecho, para distinguir a los cmplices e instigadores). En el
supuesto sealado, ser suficiente verificar la decisin comn de todos los sujetos
en la realizacin del acto sexual ilcito y adems de que cada uno de ellos haya
hecho un aporte significativo o decisivo en la comisin del injusto.
Para estar ante la figura de la coautora se requiere la presencia de dos
condiciones o requisitos, a saber: decisin comn y realizacin en comn (divisin
de trabajo o roles). El concurso de dos o ms sujetos debe ser en el hecho mismo
que se produce el acceso carnal o el anlogo; no antes ni despus.
Aunque la doctrina no es pacfica, opino que en caso que en el hecho delictivo se
presente un autor junto con cmplices e instigadores, dicho autor merecer la
penalidad prevista en el primer pargrafo del numeral 170 del CP; en cambio, si se
presentan dos o ms autores teniendo en cuenta su dominio sobre el hecho, todos
ellos respondern por la conducta agravada prevista en el inciso 1) del
mencionado artculo.
7.11.- PENALIDAD
El autor del delito de acceso carnal sexual en los parmetros del tipo bsico ser
posible de pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos.
De concurrir las agravantes previstas en el segundo prrafo del artculo 170 del
C.P., la pena ser no menor de doce ni mayor de dieciocho aos e inhabilitacin
conforme corresponde. En caso que se produzca la muerte o lesiones graves en la
victima, la pena ser no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos y en el caso
que el agente proceda con crueldad sobre su vctima, la pena ser no menor de
diez ni mayor de veinte aos, ellos segn lo dispuesto expresamente en el art 177
del C.P.
8.- ARTCULO 171.- VIOLACIN DE PERSONA EN ESTADO DE
INCONSCIENCIA O EN LA IMPOSIBILIDAD DE RESISTIR
El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o bucal, o realiza
otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vas, despus de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
diez ni mayor de quince aos.
Cuando el autor comete este delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la
pena ser privativa de la libertad no menor de doce ni mayor a dieciocho aos."
9.1.- TIPICIDAD OBJETIVA
El comportamiento reclama en practicar el acto sexual u otro anlogo con una
persona despus de haberla imposibilitado de resistir aprovechando el estado de
inconsciencia al que fue expuesta.
Estado de inconsciencia, es aquel que priva de la capacidad volitiva a la victima
para oponerse al agravio de que est siendo expuesta.
Estado de imposibilidad de resistir, es aquel por el cual se priva de sus
condiciones naturales de resistencia a la vctima.
8.2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO
El bien jurdico que se pretende proteger lo constituye la Libertad Sexual
entendida en sus dos facetas como la libre, voluntaria y espontnea disposicin
del propio cuerpo sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena y, como la
facultad de repeler agresiones sexuales no queridas ni deseadas.

8.3.- SUJETOS DEL DELITO DE ACCESO CARNAL
a) SUJETO ACTIVO: El agente o sujeto activo del delito de violacin de
persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir puede
ser tanto el hombre como la mujer sin que el tipo penal exija condicin o
cualidad penal.
b) SUJETO PASIVO: Puede ser cualquier persona varn o mujer, con la nica
condicin de que sea mayor de dieciocho aos de edad y no sufra
incapacidad fsica o mental.
8.4.- TIPICIDAD SUBJETIVO
De la redaccin del tipo penal se desprende que se trata de un delito netamente
doloso, no siendo posible la comisin imprudente. Asimismo, solo es posible su
comisin por dolo directo y dolo indirecto. No es admisible que se configure por
dolo eventual, pues no basta que el agente considere como altamente probable o
posible la ejecucin del delito, sino que es indispensable que sepa sin duda y
fisuras que su accin y particularmente los medios que emplea van a facilitar la
comisin del acceso carnal sexual.
El profesor y magistrado supremo Javier Villa Stein sostiene que en este delito se
requiere dolo, es decir, entendimiento y voluntad de someter a la vctima con el
preordenado designio de violarla, y hacerlo sabiendo que se encuentra ella en
estado de inconsciencia y/o en la imposibilidad de resistir.
8.5.- ANTIJURICIDAD
Despus de que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los
elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del art. 171 del C.P., el operador
jurdico (fiscal o juez) pasara a verificar si concurre alguna causa de justificacin
de las previstas en el art. 20 del citado cuerpo legal. Por la naturaleza del delito,
considero que es difcil, verificar en la realidad concreta alguna modalidad de
acceso carnal sexual de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad
de resistir en la que concurra alguna causa de justificacin.
8.6.- CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta tpica de acceso carnal sexual
presunto no concurre alguna causa de justificacin, el operador jurdico entrara a
analizar si la conducta tpica y antijurdica puede ser atribuida a su autor. En esta
etapa, tendr que verificarse si al momento de actuar, el agente era imputable, es
decir, mayor de 18 aos y no sufra de alguna anomala psquica que le haga
inimputable. Luego se verificara si el agente al momento de exteriorizar su
conducta etiquetada como acceso sexual presunto, conoca la antijuricidad de su
conducta, es decir, se verificara si el agente saba o conoca que su conducta
estaba prohibida por ser contraria al derecho.

8.7.- TENTATIVA Y CONSUMACION
El delito de acceso sexual presunto se consuma en el mismo instante que se
produce el acceso carnal sexual sobre la victima que se encuentra en estado de
inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, el mismo que ocurre cuando
comienza la penetracin del pene en la cavidad vaginal, bucal o anal de la vctima.
La penetracin puede ser parcial o total. A efectos de la consumacin basta
verificar que haya existido penetracin. Si ello no se verifica, el hecho,
dependiendo de la intencin final del agente, se quedara en tentativa de acceso
sexual o, en su caso, en actos contra el pudor. Por su parte, cuando se trata de
actos anlogos, el delito se consuma en el momento en que el agente comienza a
introducir objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano de su vctima.


8.8.- PENALIDAD
El agente ser merecedor de una pena privativa de libertad no menor de diez ni
mayor de quince aos. En el caso de que concurra la agravante prevista en el
ltimo prrafo del art. 171, el agente ser sancionado con pena privativa de
libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho aos. Para las agravantes
previstas en el art. 177 del C.P., la pena privativa de libertad ser
respectivamente, no menor de veinte ni mayor de veinticinco aos, ni menor de
diez ni mayor de veinte aos en caso que el agente haya actuado con crueldad.
10.- DELITO DE ACCESO CARNAL SEXUAL ABUSIVO
TIPO PENAL:
ART.- 172: El que tiene acceso carnal con una persona por va vaginal, anal o
bucal o realiza otros actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vas, conociendo que sufre anomalas psquica, grave
alteracin de la conciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de
resistir, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor
de veinticinco aos.
Cuando el autor comete el delito abusando de su profesin, ciencia u oficio, la
pena ser privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
9.1.- TIPICIDAD OBJETIVA
El comportamiento se da con la prctica del acto sexual u otro anlogo con una
persona que sufre de diferencias psquicas y grave alteracin de la conciencia y
que se encuentra incapacitada para resistir, y que el agente sabia del estado de la
vctima.
Las circunstancias psicolgicas o fsicas que dan la particularidad al ilcito penal
en comentario aparecen enumeradas en forma taxativa por el legislador, eso
significa que para configurar el delito no es necesario la concurrencia de todas
aquellas circunstancias previstas en el supuesto de hecho del tipo penal, tan solo
basta la concurrencia de una de ellas para estar frente al ilcito penal.
Los supuestos podemos mencionarlos del siguiente modo:
1.- Anomala psquica.- estado que comprenden todas las enfermedades
mentales, trastornos, permanentes o transitorios, cuya gravedad afecta al sistema
nervioso dificultando su sentido de la realidad, su capacidad de reajuste adaptivo
racional al medio ambiente.
2.- Grave alteracin de la conciencia.- comprende la perturbacin cognitiva que
hace que el sujeto pierda su capacidad intelectual de comprender y valorar lo que
ocurre a su alrededor. Por ejemplo es el caso de quien adolece un estado mental
transitorio de conciencia alterada como la embriaguez, drogadiccin, sueo
profundo auto inducido.
3.- Retardo mental.- una persona sufre de retardo mental cuando adolece de un
dficit intelectual serio que le impide entender a cabalidad lo que ocurre a su
medio ambiente por ejemplo la idiotez que se manifiesta en una ineptitud parcial o
absoluta del sujeto.
4.- Incapacidad de resistir.- consiste en un estado de inferioridad fsica por el
cual le es imposible obrar para oponerse ante el actuar de la gente del delito de
violacin sexual.
9.2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO
A diferencia de las conductas sexuales ya analizadas en las cuales el bien jurdico
necesario lo constituyen la libertad sexual, aqu, en la mayora de los supuestos de
hecho, el bien jurdico lo constituye la indemnidad sexual, entendida como
proteccin del desarrollo normal en el mbito sexual de quienes aun no han
alcanzado el grado de madurez suficiente para ello.

9.3.- SUJETOS DE VIOLACION DE ACCESO CARNAL EN PERSONAS
INCAPAZ
1.- SUJETO ACTIVO: Puede ser cualquier persona Varn o mujer sin ninguna
calidad o condicin especial, basta que sea imputable penalmente para responder
penal y civilmente por los delitos de violacin sexual de personas incapaz.
2.- SUJETO PASIVO: Puede ser Varn o mujer no menor de catorce aos y que
se encuentre en las condiciones de inferioridad psquica, fsica o grave alteracin
de la conciencia.
9.4.- TIPICIDAD SUBJETIVA
Se exige la presencia de voluntad y de conocimiento por parte del agente quien
acta sometiendo a relacin sexual a su vctima la cual sufre de anomala
psquica, alteracin grave de la conciencia o incapacidad de la conducta delictiva
es de comisin dolosa, no cabe la comisin por imprudencia.
9.5.- ANTIJURICIDAD
Despus de que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los
elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurdico pasara a
verificar si concurren alguna causa de justificacin de las previstas en el art 20 del
C.P., por la naturaleza del delito, considero que es difcil verificar en la realidad
concreta algn acceso sexual abusivo en la que concurra una causa de
justificacin.
9.6.- CONSUMACION
Los supuestos delictivos previstos en el tipo penal se perfeccionan o consuman en
el mismo momento de la penetracin total o parcial del rgano masculino en la
cavidad vaginal de la mujer o en el ano del hombre.
Doctrinaria y jurisprudencialmente ha quedado establecido que no se requiere una
penetracin total para estar ante un delito de violacin total.
9.7.- TENTATIVA
Los supuestos delictivos de resultado muy bien pueden quedarse en el grado de
tentativa. Para tal efecto el procurador jurdico no tendr otra alternativa que
aplicar los prescritos en el art. 16 del C.P.
9.8.- PENALIDAD
El autor del delito ser merecedor de pena privativa de libertad no menor de veinte
ni mayor de veinticinco aos. En el caso que concurra la agravante prevista en el
ltimo prrafo del artculo 172 del C.P., el agente ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
10.- DELITO DE ACCESO CARNAL SEXUAL SOBRE MENORES
TIPO PENAL:
ART.- 173. El que tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal o realiza otros
actos anlogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vas, con un menor de edad, ser reprimido con las siguientes penas
privativas de libertad:
1. Si la vctima tiene menos de diez aos de edad, la pena ser de cadena
perpetua.
2. Si la vctima tiene entre diez aos de edad, y menos de catorce, la pena ser no
menor de treinta aos, ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la vctima tiene entre catorce aos de edad y menos de dieciocho, la pena
ser no menor de veinticinco ni mayor de treinta aos.
Si el agente tuviere cualquier posicin, cargo o vnculo familiar que le d particular
autoridad sobre la vctima o le impulse a depositar en l su confianza, la pena para
los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, ser de cadena perpetua.
Bramont Arias y Garca Cantizano, manifiestan que hay comportamientos dentro
de los delitos sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja la libertad
sexual, en la medida que la vctima carece de esa libertad. Se busca proteger la
indemnidad o intangibilidad sexual, o sea la seguridad o desarrollo fsica o
psquico normal de las personas.
Caro Coria, indemnidad o intangibilidad sexual, son las condiciones fsicas y
psquicas para el ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el menor de
edad, recuperar quien este afectado por una situacin de incapacidad transitoria, o
como ocurre con los retardados mentales, nunca lo obtendran.
11.1.- TIPICIDAD OBJETIVA
El delito ms grave previsto dentro del rubro delitos contra la libertad sexual lo
constituye el ilcito penal denominado violacin sexual de menor. Este hecho
punible se configura cuando el agente practica el acto sexual u otro anlogo (anal
o bucal) con una persona menor de catorce aos de edad cronolgica.
11.2.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Antes de suscribirse el Acuerdo Plenario N 4 2008 por los integrantes de las
salas penales de la corte suprema, el bien jurdico protegido del delito de acceso
carnal sexual sobre un menor era solo la indemnidad o intangibilidad sexual sobre
un menor era solo indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de dieciocho
aos de edad. Sin embargo, luego del citado Acuerdo Plenario, que tiene los
mismos efectos de la jurisprudencia vinculante, interpretativamente podemos
acervar que el delito en hermenutica jurdica tiene hasta dos viene jurdicos: la
indemnidad sexual de los menores de 14 aos y la libertad sexual de las victimas
mayores de 14 y menores de 18 aos.
Francisco Muoz Conde, razonablemente, sostiene que en el caso de menores,
el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohbe en la medida en que puede
afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes
que incidan en su vida o su equilibrio psquico en el futuro.
Con el profesor Castillo Alva, creemos que la indemnidad sexual es una
manifestacin de la dignidad de la persona humana y el derecho que todos, como
seres humanos, tenemos a un libre desarrollo de la personalidad sin
intervenciones traumticas en la esfera intima, las cuales pueden generar huellas
indelebles en el psiquismo de la persona para toda la vida.


11.3.- LOS SUJETOS DEL DELITO DE ACCESO CARNAL SOBRE MENORES
1.- SUJETOS ACTIVOS: Agente o sujeto activo de la conducta delictiva en
hermenutica puede ser cualquier persona sea varn o mujer. El tipo penal no
exige la concurrencia de alguna cualidad o calidad especial, salvo para agravar la
conducta, como ha quedado expresado.
2.- SUJETO PASIVO: Tambin la vctima o sujeto pasivo de los supuestos
delictivos previstos en el art. 173 del C.P., pueden ser tanto el varn como la
mujer, con la nica condicin trascendente de tener una edad cronolgica menor
de dieciocho.
11.4.- TIPICIDAD SUBJETIVA
Es un delito a ttulo de dolo, el tipo penal no exige la concurrencia de ningn
elemento subjetivo adicional como nimo libidinoso o propsito lubrico para
satisfacer deseos sexuales lo que lo convertira en tipo de tendencia como se
advierte en el delito de violacin sexual en el Cdigo Penal Espaol. En el caso
peruano puede ser que el instinto sexual el deseo de satisfacerse est dentro de
los motivos; pero tambin podra darse el caso que el motivo sea simplemente un
deseo de demostrar su fuerza contra la vctima expresada en su forzamiento
sexual, o que se considere que dentro de una relacin de jerarqua el agente se
cree superior que el sujeto pasivo donde podramos estar ya en los terrenos de la
discriminacin.

11.4.1.- ERROR DE TIPO
- En el R.N. N 2720-20049 Callao del diecinueve de octubre de dos mil cuatro se
define el error de tipo conforme a la normativa penal y la doctrina as: el error
de tipo previsto en el articulo catorce del Cdigo Penal, se configura cuando el
sujeto se forma un representacin errnea de una circunstancia referida por el tipo
penal, sea que se d por el lado de sus elementos descriptivos o por el de sus
elementos normativos, de modo que el agente se puede equivocar en cuanto a la
naturaleza del objeto, condicin de la vctima, las agravantes o atenuantes
especficas.
A continuacin realizan el examen de la existencia en el caso concreto para arribar
a lo siguiente: estando al modo y circunstancias del evento se determina que
actu bajo la creencia de que la menor contaba con quince aos de edad, tal
como est le haba manifestado, versin que ha sido ratificada por la agraviada
desde la etapa de la investigacin preliminar (), en su referencial () y en el
acto oral (), por lo que en el presente caso estamos frente a la figura del error de
tipo que exime de responsabilidad al encausado, siendo de precisar que an
cuando el error fuese vencible en el caso de autos resultara impune porque el
delito de violacin de menor de edad no admite su comisin culposa.
En el Pleno Jurisdiccional Regional Penal sobre Explotacin Sexual y Comercial
de Nios y Nias y Adolescentes los Jueces Superiores se plante la interrogante
el desconocimiento de los elementos de tipo objetivo y el desconocimiento de la
antijuridicidad en los delitos sexuales, dan lugar al error de tipo y al error de
prohibicin? Cmo deberan aplicarse estas categoras en un proceso concreto?
Por unanimidad los Jueces Superiores tomaron acuerdo que en los delitos
sexuales puede considerarse como eximente de responsabilidad, el error de tipo
invencible, en razn de que los delitos sexuales tienen al "dolo" como elemento
subjetivo del tipo Agregan que en los delitos sexuales, el juzgador deber tenerse
en cuenta la personalidad del imputado, evaluando el grado de cultura que le
imposibilite tener conocimiento de la norma legal; constituir juicio relevante del
error de prohibicin directo vencible, el conocimiento de la anti juridicidad del
hecho delictivo, no ignorando su reproche social. Cuando se alega error de tipo, es
de necesidad imperante la aplicacin del Principio de Inmediacin entre el juez y la
vctima.

11.5.- ANTIJURICIDAD
La misma naturaleza del delito de acceso sexual sobre un menor hace imposible
que, en la realidad practica, se presenten casos donde funcione de manera
positiva alguna causa justificante cuando la vctima tenga una edad menor a 14
aos.
En cambio, si la vctima es mayor a 14 y menor de 18 aos, es posible que se
alegue y verifique la justificante del consentimiento de la victima de la vctima. Si
se verifica que la victima adolescente mayor de 14 aos consinti el acceso carnal
sexual, antijuricidad desaparece.
11.6.- CULPABILIDAD
En el R.N. N 2374-2004 Ucayali del cinco de octubre de dos mil cuatro, versa
sobre la capacidad de entendimiento del agente respecto a la ilicitud de su acto,
un componente de la culpabilidad y se dice: no es amparable el alegado error
de prohibicin, si se analiza sus condiciones personales dada por su propia edad
(cincuentiocho aos), por el hecho de haber tenido prole (seis hijos) antes de
vincularse con la vctima, asimismo su nivel educativo (cuarto ao de educacin
primaria).
En l R. N. No. 96-2005 Arequipa veinticuatro de febrero de dos mil cinco se
considero que el condenado no estaba dentro del error de prohibicin por lo
siguiente: es de precisar que no se presenta el supuesto de error de prohibicin
vencible como se ha sealado en la recurrida, estando a que el encausado saba
que su conducta causaba un resultado tpico, estando al contenido de su
respuesta a la pregunta nmero siete de su manifestacin policial, relativo a su
conocimiento que mantener relaciones sexuales con menores de edad se
encuentra penado por la ley

11.6.1.- Error culturalmente condicionado
Este es una forma de error de prohibicin de tal forma que el sujeto por factores
antropolgicos, culturales considera que su conducta es lcita, por ejemplo una
nativo de la selva que tiene relaciones sexuales con una adolescente de 12 aos.
Desde una perspectiva occidental y cristiana esta es una conducta sancionable
pero desde ellos no lo es. Aqu hay que tener un punto de vista relativo, esto es
depende del lugar donde se mire y desde el nuestro tenemos que el agente actu
bajo error.
En el Pleno Jurisdiccional Regional Penal sobre Explotacin Sexual y Comercial
de Nios y Nias y Adolescentes los Jueces Superiores se formul el problema de
establecer cmo se aplica el error culturalmente condicionado en los delitos
sexuales contra menores. Como respuesta por unanimidad se acord que la
determinacin de la situacin personal del imputado, corresponder establecer la
concurrencia de circunstancias atenuantes o agravantes en los delitos sexuales a
menores de 14 aos; circunstancias atenuantes como es el caso especfico de
nuestra realidad pluritnica y pluricultural, que influye externamente sobre el
resultado y adems se parte de la pertenencia del imputado, a un medio en que
predominan costumbres o patrones culturales apartados de la ley penal.
11.7.- CONSUMACION
Cuando el agente logra acceder carnalmente en la vctima en las modalidades
previstas. Hay tentativa si la voluntad del agente es tener el acceso carnal.
En el Recurso de nulidad 4737-97 Lima, veinte de octubre de mil novecientos
noventa y siete se dice: "Para efectos de consumacin del delito de violacin
sexual sta se produce as la penetracin haya sido parcial.
Pueda darse el caso de imposibilidad de consumacin tal como se hace referencia
en el Recurso de Nulidad 1535-97 Huaura, nueve de enero de mil novecientos
noventa y ocho se dice as: "Efectuar rozamientos con el miembro viril en el ano
de la menor agraviada constituye delito contra el pudor y no violacin sexual; al no
haberse efectuado una pericia al septuagenario, quien ha puesto de manifiesto su
incapacidad para practicar el acto sexual debido a su avanzada edad, existe duda
razonable, la misma que le favorece en virtud del principio del indubio pro reo.
11.8.- PENALIDAD
El agente del delito de acceso carnal sexual sobre un menor ser sancionado
segn corresponda la edad de la vctima del siguiente modo: si aquella cuenta con
una edad menor a 10 aos, la pena ser de cadena perpetua. Si la victima tiene
una edad mayor de 1 y menos de 14 aos, la pena privativa de libertad ser no
menor de 30 ni mayor de 35 aos. En el caso que el sujeto pasivo tenga edad
mayor de catorce y menos de dieciocho aos, la pena privativa de libertad podr
ser entre no menor de 25 ni mayor de 30 aos.
En caso de concurrir alguna circunstancia agravante prevista en el ltimo prrafo
del artculo 173, la pena ser de cadena perpetua. Es decir, cuando se trata de
menores con una edad no menor de diez ni mayor de dieciocho aos.
Igualmente, de concurrir todas o alguna de las circunstancias agravantes previstas
en el articulo 173 A del C.P., se sancionara al agente con cadena perpetua.












CONCLUSIONES
1.- La indemnidad o intangibilidad sexual constituye un verdadero bien jurdico
que se tutela con las conductas delictivas previstas en los tipos penales, y deben
tener una especial proteccin de parte del Estado, ya que las personas por s
solas no puede defender su sexualidad o porque no tienen capacidad suficiente
para valorar realmente una conducta sexual.
2.- La Libertad Sexual debemos entenderla como la libre disposicin de nuestro
cuerpo para tener relaciones sexuales con la persona que nosotros queramos y no
sentirnos amenazados de otros.
3.- El delito de violacin se perfecciona mediante acciones con las que el agente
involucra a otra persona en un contexto sexual determinado. Para ello, han de
valorarse bsicamente las percepciones que la sociedad tiene sobre acciones o
actos con contenido sexual, as como la percepcin individual generalizada de lo
que constituye la reserva sexual.
4.- Los atentados contra la libertad sexual deben ser entendidos en sentido
positivo dinmico y negativo pasivo. El aspecto positivo dinmico se concreta en la
capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos
sexuales, el cariz negativo pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar
actos sexuales en los que se desea intervenir.
5.- Elevar la pena o aplicar la pena de muerte, no soluciona el problema de la
violencia sexual que da a da va en aumento. Debera estudiarse a fondo el por
qu de los hechos u actos delictivos, y una vez identificados, encontrar las
alternativas de solucin, aplicar con reformas, y de esta manera poder informar y
explicar, a fin de llegar a una solucin integral del problema y para ello requiere de
que las polticas pblicas claras con apoyo de las organizaciones de civiles,
iglesia, municipalidades y comunidad en su conjunto.


BIBLIOGRAFIA
1.- Ramiro Salinas Siccha Juez Superior titular de Lima Derecho Penal Parte
Especial Libro de Derecho Penal Parte Especial 5 Edicin 2013 - Pg. 677
Delito de Violacin de la Libertad E Indemnidad Sexual.
2.- Augusto Melo Trujillo - Asesor legal. Investigador jurdico Trabajo
Monograficos.Com - http://www.monografias.com/trabajos43/tipo-penal-
violacion/tipo-penal-violacion2.shtml. Fuente Digital
3.- Dr. Luis Alfredo Alarcon Flores. DIRECTOR Revista "Licenciados en
Derecho". Centro de Altos Estudios Jurdicos y Sociales CAEJS. Estudio Jurdico
Contable "Grecoromano". Fuente Digital.
4.- BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO, Mara
del Carmen Manual de Derecho Penal: Parte Especial, 4ta Edicin, Lima
Editorial San Marcos.
5.- SAN MARTIN CASTRO, Csar. Delitos sexuales en agravio de menores
(aspectos materiales y procesales) en delitos contra la Libertad sexual y delitos
contra la Familia. Poder Judicial de Per y Banco Mundial - Proyecto de
Mejoramiento de Justicia. Per.2007.
6.- Pgina Web Del Poder Judicial. Jurisprudencia Suprema. www.pj.gob.pe
7.- Delitos sexuales en agravio de menores - VICTOR JIMMY ARBULU
MARTINEZ - Licenciado por la UNMSM. Egresado de Maestra en Derecho Civil y
Comercial y Maestra en Ciencias Penales en la UNMSM. Post Ttulo en Derecho
Procesal Constitucional PUCP. Juez Superior (p) de la Corte del Callao. Este
trabajo fue premiado en el II Concurso de Ensayos Jurdicos organizado por la
Academia de la Magistratura el 2010 III Puesto) -
https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20101207_04.pdf. Fuente
digital.