Universidad Catlica de Temuco.

Facultad de Ciencias J urdicas.

Derecho constitucional I y II.
(Captulos I, II y III de la Constitucin)
Prof. L. Ivn Daz Garca.
Apuntes de clase. Borrador. Favor no citar.













Versin 2, enero de 2013.







Agradezco la minuciosa y responsable colaboracin de la ayudante
Anglica Reyes Barra en la revisin y correccin formal de estos apuntes.


Palabras previas.

La idea de estos apuntes de clase es que puedan circular libremente entre los estudiantes
y egresados de Derecho de la Universidad Catlica de Temuco, con miras a sus estudios
de pregrado y del examen de grado.

Pese al esfuerzo de la egresada de Derecho seorita Anglica Reyes Barra, a quien le
reitero mis agradecimientos, es posible que subsistan muchos errores en el presente
texto pues le he realizado algunas modificaciones adicionales durante el mes de enero
de 2013 al proceder a su revisin final, es decir, despus de concluida la labor de la
mencionada ayudante. Por ello mucho agradecer a quien utilice estos apuntes y
descubra en ellos alguno de tales errores que me enve un mensaje a ivandiaz@uct.cl
para indicarme todo aquello que en su opinin debe ser corregido, aadido o suprimido.
De este modo el material podr ser mejorado para futuros estudiantes y egresados. A
quienes se tomen esta molestia, les agradezco desde ya.

Por ltimo, les deseo mucho nimo y xito a todos mis estudiantes, en especial si se
encuentran en el rido, pero tambin intelectualmente atractivo perodo de estudio del
examen de grado.

Prof. L. Ivn Daz G.
Temuco, Chile, enero de 2013.

Captulo I.
Introduccin al Derecho constitucional.

I. Concepto de Derecho constitucional.

1. Definicin sustancial.

Son muchas las definiciones que se han dado para explicar qu es el Derecho
constitucional. Prcticamente cada autor que se interesa en estudiar de manera ntegra y
sistemtica esta rea del Derecho tiene una propuesta al efecto. Parece posible sostener
que casi todos ellos optan por una definicin que aqu llamaremos sustancial. En ese
sentido, habitualmente se dice que el Derecho constitucional estudia el conjunto de
normas jurdicas que establecen la organizacin bsica del Estado y los derechos y
deberes fundamentales de las personas. As, por ejemplo, J orge Quinzio en su Tratado
de Derecho constitucional, ofrece tres definiciones de propia autora, todas las cuales
tienen este carcter sustancial
1
. Verdugo, Pfeffer y Nogueira, por su parte, en su obra
Derecho constitucional ofrecen seis conceptos, tres de autores nacionales y tres de
tratadistas extranjeros, algunas de las cuales presentan esas dos partes de la definicin
sustancial y otras slo una
2
.

Esta opcin coincide con lo que normalmente regula una Constitucin y, en ese sentido,
ayuda a comprender qu es el Derecho constitucional. Sin embargo, una definicin
sustancial no es exacta por dos razones.

En primer lugar, porque el Derecho constitucional puede estudiar ms o menos aspectos
que la organizacin del Estado y los derechos y deberes fundamentales de las personas.
Un par de ejemplos ayudarn a comprender esta idea.

En 1787 se aprob la Constitucin de Estados Unidos de Amrica. Ese texto original
slo regul los rganos del Estado, y singularmente al Ejecutivo, al Congreso y al Poder
J udicial. Sin embargo, el texto constitucional de 1987 no incluy derechos ni deberes de
las personas. Slo en 1791 se incorporaron algunos derechos a la Constitucin, en virtud
de las primeras enmiendas a su texto. De este modo, quien hubiera querido estudiar
Derecho constitucional en Estados Unidos entre 1987 y 1991 slo habra analizado
normas relativas a la organizacin del Estado.

La Constitucin chilena no slo incluye la organizacin bsica del Estado y los
derechos y deberes de las personas. Adems incluye un captulo inicial en el que se
expresan los valores constitucionales y un captulo final en el que se regula el modo en
que se debe reformar la Constitucin. De este modo, quien quiera estudiar Derecho
constitucional en Chile deber analizar no slo las normas relativas a la organizacin
del Estado y a los derechos y deberes fundamentales de las personas, sino tambin otros
aspectos adicionales.


1
Quinzio Figueiredo, J orge Mario, Tratado de Derecho constitucional, tomo I, LexisNexis, Santiago de
Chile, 2006, p. 67.
2
Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio, y Nogueira Alcal, Humberto, Derecho
constitucional, tomo I, J urdica de Chile, Santiago de Chile, 1999, pp. 7 y 8.
En segundo lugar, la definicin sustantiva no es til para explicar en qu consiste el
Derecho constitucional porque es extremadamente vaga. En efecto, cmo determinar
cules de las normas que regulan al Estado deben ser objeto de estudio del Derecho
constitucional? Y cmo saber cules de los derechos y de los deberes de las personas
deben ser objeto de estudio del Derecho constitucional? El ordenamiento jurdico est
plagado de normas jurdicas que regulan al Estado, a sus rganos e instituciones, y de
normas que confieren derechos o estatuyen obligaciones para las personas.

2. Definicin formal.

Desde una perspectiva formal se puede decir que el Derecho constitucional no estudia
determinadas normas atendiendo a su contenido, sino a su jerarqua. En este sentido, lo
importante no es qu regulan las normas que son objeto de estudio del Derecho
constitucional, sino la posicin que ocupan en el ordenamiento jurdico. Desde esta
perspectiva formal, el Derecho constitucional puede definirse como aquella rea del
Derecho que estudia las normas que tienen jerarqua constitucional.

Esta definicin formal tiene dos problemas.

El primer problema es que su sola consideracin no permite saber en concreto cul es el
objeto de estudio del Derecho constitucional, porque no determina cules son las
normas constitucionales. Sin embargo, este no es un verdadero problema. Precisamente
al contrario, permite que la definicin sea aplicable a cualquier ordenamiento jurdico,
sin exigir un determinado contenido a las normas de jerarqua constitucional, como
ocurre con la definicin sustancial. En este sentido, esta aparente desventaja se
transforma en una ventaja, pues permite que la definicin formal se adapte a los
diversos ordenamientos jurdicos.

El segundo problema es ms importante. Todos los autores incluyen en sus tratados y
manuales de Derecho constitucional no slo el estudio de las normas constitucionales,
sino tambin el de ciertas normas de jerarqua inferior a la Constitucin. Y ello aunque
no existe consenso respecto de cules de esas normas infraconstitucionales deben ser
estudiadas. Esta prctica obliga a considerar como parte de los estudios del Derecho
constitucional ciertas normas no constitucionales y a desechar un concepto
estrictamente formal.

3. Definicin mixta.

En este curso se seguir un criterio mixto, que define al Derecho constitucional tomando
elementos de la definicin material y de la definicin formal antes explicadas. En este
sentido, el Derecho constitucional es el rea del Derecho que estudia el conjunto de
normas constitucionales y, adems, ciertas normas de jerarqua inferior a la
Constitucin que se refieren a la organizacin bsica del Estado y a los derechos y
deberes fundamentales de las personas. Esta definicin exige precisar dos cosas.

En primer lugar, es necesario determinar qu normas tienen jerarqua constitucional. Al
efecto se deber atender al respectivo ordenamiento jurdico y en particular a las fuentes
de las normas constitucionales. Al estudio de tales fuentes se dedica el siguiente
apartado.

En segundo lugar, es necesario determinar qu normas infraconstitucionales deben
incluirse en el estudio del Derecho constitucional. Como se trata de un asunto hasta
cierto punto discrecional, tales normas sern mencionadas y estudiadas al analizar las
disposiciones constitucionales con que se relacionen.

II. Fuentes de las normas constitucionales.

La expresin fuente del Derecho constitucional es ambigua. Aqu interesa explicar una
de las fuentes del Derecho constitucional, que son las fuentes formales. Las fuentes
formales son los hechos o actos que generan normas constitucionales.

1. El texto de la Constitucin.

El texto de la Constitucin es el conjunto de palabras que se encuentran en la
Consitucin y que pueden ser apreciadas mediante la simple lectura de la misma.

Es indudable que la primera fuente de las normas constitucionales es el texto de la
Constitucin. En efecto, en los artculos e incisos de la Constitucin se encuentran
normas de jerarqua constitucional. Esto se debe a que la Constitucin, y por tanto cada
una de sus disposiciones, tiene jerarqua constitucional. As, por ejemplo, el artculo 1,
inciso segundo, de la Constitucin, contiene la siguiente disposicin: La familia es el
ncleo fundamental de la sociedad. Esta disposicin expresa la siguiente norma: Se
manda que la familia sea el ncleo fundamental de la sociedad. Otro ejemplo se
encuentra en el artculo 19, nmero 5, de la Constitucin, en el que se dispone que la
Constitucin asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar. La norma aqu
expresada es que se manda a la Constitucin asegurar la inviolabilidad del hogar. Estas
normas, por encontrarse en el texto de la Constitucin, tienen jerarqua constitucional.

De este modo, la sola lectura de la Constitucin permite identificar normas
constitucionales que son objeto de estudio del Derecho constitucional. Estas normas que
se encuentran con la sola lectura del texto constitucional sern llamadas, parafraseando
a Alexy, normas constitucionales directamente estatuidas
3
.

El texto constitucional incluye no slo el texto original de la Constitucin, sino tambin
las leyes de reforma constitucional y los decretos leyes de jerarqua constitucional,
todos los cuales se integran al texto de la Constitucin, modificndolo.

2. Las leyes interpretativas de la Constitucin.

Las leyes interpretativas de la Constitucin son aquellos textos jurdicos que tienen por
finalidad precisar el significado de una determinada norma de la Constitucin.

Estas leyes se encuentran expresamente reguladas en el artculo 66 de la Constitucin,
que dispone lo siguiente: Las normas legales que interpreten preceptos constitucionales

3
Alexy no habla de normas constitucionales directamente estatuidas, sino de normas iusfundamentales
directamente estatuidas en la Constitucin, pues formula esta propuesta de denominacin para referirse a
los derechos fundamentales en particular y no a las normas constitucionales en general. Sin embargo, la
propuesta puede ser perfectamente adaptada para las normas constitucionales en general, como aqu se ha
hecho. Ver Alexy, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 2001, especialmente pp. 63 a 66.
requerirn, para su aprobacin, modificacin o derogacin, de las tres quintas partes de
los senadores y diputados en ejercicio. Esto significa que para que se dicte una ley
interpretativa de la Constitucin se requiere que el Congreso la vote favorablemente por
el 60% de sus parlamentarios en ejercicio. Suponiendo que todos los parlamentarios
estn en ejercicio, se requiere el voto conforme de 23 de los 38 senadores y de 72 de los
120 diputados.

Las leyes interpretativas de la Constitucin no son muy habituales en el ordenamiento
jurdico chileno. Un ejemplo se encuentra en 1982, cuando la dictadura militar aprob
una ley interpretativa del artculo 19, nmero 24, de la Constitucin, que tuvo por
finalidad suprimir el mecanismo de reajustabilidad de las pensiones que reciban las
personas que haban jubilado. En lo esencial esta ley dispona, interpretando el
mencionado artculo, que slo formaban parte del derecho de propiedad la pensin
misma y su monto global, pero no el derecho a la actualizacin o reajustabilidad del
mismo
4
. En la ocasin el Tribunal Constitucional declar que el inciso primero del
proyecto de ley que dio lugar a la mencionada ley era constitucional.

3. La jurisprudencia constitucional.

La jurisprudencia constitucional es el conjunto de sentencias en las que se encuentran
decisiones fundadas en una determinada interpretacin de las normas directamente
estatuidas en el texto de la Constitucin, interpretacin que a su vez sirve de
fundamento directo a la decisin. En consecuencia, para estar en presencia de
jurisprudencia constitucional es necesario que se cumplan tres requisitos:

a) Que se trate de sentencias. Estas sentencias deben emanar del Tribunal Constitucional
o de algunos de los tribunales que integran el Poder J udicial.

b) Que las sentencias contengan una determinada interpretacin de normas directamente
estatuidas en el texto constitucional. Cuando se habla de que contengan una
interpretacin se alude a que las sentencias deben incluir una cierta forma de entender
una norma. Pero no se debe tratar de cualquier norma, sino de una norma directamente
estatuida en el texto constitucional.

c) Que la interpretacin sirva de fundamento directo a la decisin. No basta que la
sentencia contenga una determinada interpretacin de una norma directamente estatuida
en el texto constitucional. Adicionalmente es necesario que aquella interpretacin sirva
de fundamento directo a la decisin. Que sirva de fundamento directo a la decisin
significa que la razn jurdica de la decisin es aquella interpretacin.

Un ejemplo permitir comprender la definicin. Segn se dijo ms arriba, el artculo 19,
nmero 5, de la Constitucin dispone que la Constitucin asegura a todas las personas la

4
Textualmente dispona el inciso primero del nico artculo de ese proyecto de ley: Artculo nico.
Declrase, interpretando el alcance de la garanta constitucional del derecho de propiedad prevista y
regulada por los artculos 10, N 10, de la Constitucin Poltica de 1925, 1, N 16, del Acta
Constitucional N 3, de 1976, mientras dichos preceptos tuvieron vigencia, y 19, N 24, de la
Constitucin Poltica vigente, que, en materia de pensiones integrantes de un sistema de seguridad social,
cualquiera sea su naturaleza, y aun cuando aquellas pensiones revistan carcter indemnizatorio, esta
garanta slo ha amparado y ampara el otorgamiento del respectivo beneficio y el monto global que ste
hubiere alcanzado, pero no se ha extendido ni se extiende a los sistemas de actualizacin, reajustabilidad,
reliquidacin u otra forma de incremento o base referencial de clculo.
inviolabilidad del hogar. La norma aqu expresada es que se manda a la Constitucin
asegurar la inviolabilidad del hogar.

Pues bien, supngase que se discute en un juicio si la entrada de la polica en una
cabaa de veraneo vulnera el derecho a la inviolabilidad del hogar, con la finalidad de
sancionar a los policas que ingresaron. Para que el tribunal tome una decisin al
respecto deber interpretar la palabra hogar.

Interpretacin 1: Si la sentencia interpreta la palabra hogar en el sentido de lugar de
residencia habitual de una familia, entonces la cabaa de veraneo no est protegida por
el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar. En tal caso los policas que
ingresaron al hogar no podrn ser sancionados.

Interpretacin 2: Si la sentencia interpreta la palabra hogar en el sentido de todo espacio
fsico en el que se pueden realizar actividades propias de la vida privada con exclusin
de terceros, entonces la inviolabilidad del hogar incluye no slo el lugar de residencia
habitual de una familia, sino tambin todo lugar de residencia ocasional de una o ms
personas, por lo que la cabaa tambin estara protegida por el derecho fundamental a la
inviolabilidad del hogar.

Bajo cualquiera de las dos interpretaciones se cumplen los tres requisitos sealados.
Hay una sentencia, que contiene una interpretacin de una norma directamente estatuida
en la Constitucin y dicha interpretacin sirve de fundamento a la decisin de no
sancionar a los policas (decisin fundada en la interpretacin 1) o sancionarlos
(decisin fundada en la interpretacin 2).

4. Fuentes de formulaciones de normas constitucionales.

Las formulaciones de normas son aseveraciones o afirmaciones respecto de la existencia
de una determinada norma en el ordenamiento jurdico. Las formulaciones de normas
constitucionales son afirmaciones o aseveraciones relativas a la existencia de una
determinada norma constitucional en el ordenamiento jurdico. No son, por tanto,
normas constitucionales, sino tesis respecto de la existencia de una determinada norma
constitucional.

La fuente de estas formulaciones de normas es la doctrina, es decir, la opinin de
quienes estudian el Derecho. La doctrina no genera normas jurdicas, ni tampoco
normas constitucionales. La doctrina explica el significado de las disposiciones
constitucionales. Al hacerlo, formula normas constitucionales adscritas, es decir, afirma
un cierto significado para las normas constitucionales directamente estatuidas. Existir
mayor posibilidad de que la jurisprudencia siga estas interpretaciones si existe consenso
doctrinario a su favor o una slida argumentacin jurdica que la justifique.

La diferencia entre la jurisprudencia constitucional y la doctrinan es que la primera
genera normas constitucionales, mientras la segunda formula, es decir, afirma o
sostiene la existencia de normas constitucionales. Si estas formulaciones de normas son
acogidas por el texto constitucional, por una ley interpretativa o por la jurisprudencia
constitucional, entonces la formulacin de una norma constitucional se transforma en
una norma constitucional.

III. Interpretacin constitucional.

1. Disposicin y norma.

Para precisar el significado de la interpretacin jurdica es necesario distinguir entre
disposicin o enunciado normativo y norma jurdica. Enunciado es el modo en que se
expresa una norma. Norma es la prescripcin de conducta, es decir, el mandato, la
prohibicin o la permisin.

La posibilidad de distinguir entre disposicin y norma se muestra en que una
determinada norma puede expresarse de muchas maneras. Por ejemplo, el artculo 19,
nmero 1, inciso segundo, dispone: La ley protege la vida del que est por nacer. Pero el
constituyente podra haber utilizado tambin otras frmulas semnticas para decir lo
mismo. Por ejemplo, la ley debe proteger la vida del que est por nacer o la vida del que
est por nacer es protegida por la ley. En todos estos casos se expresa la misma norma:
Se manda que la ley proteja la vida del que est por nacer.

La importancia de esta distincin se encuentra en que muchas veces una disposicin
expresa simultneamente varias normas. Ejemplo, el enunciado del artculo 19, nmero
2, que dispone: Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias,
expresa dos normas: Se prohibe que la ley establezca diferencias arbitrarias y se prohibe
que la autoridad establezca diferencias arbitrarias.

Por tanto, el objeto de la interpretacin jurdica no es la norma, sino el enunciado
normativo o disposicin. La norma es el resultado de interpertar una disposicin.

2. Normas constitucionales directamente estatuidas y normas constitucionales adscritas.

Existen dos niveles de interpretacin.

El nivel bsico consiste en redactar la norma iniciando con una modalidad dentica y
luego copiar la disposicin, modificando slo lo que sea necesario para una adecuada
redaccin desde el punto de vista de las exigencias de la lengua espaola. En este caso
se mantienen las palabras del enunciado casi textualmente.

Por ejemplo, la disposicin La ley protege la vida del que est por nacer expresa, en el
nivel ms bsico, la siguiente norma: Se manda que la ley proteja la vida del que est
por nacer. Como se puede advertir, en este caso la norma utiliza las mismas palabras
empleadas por la disposicin.

El nivel avanzado de la interpretacin consiste en generar una norma que utiliza
palabras distintas de las empleadas en el enunciado. Por ejemplo, la disposicin la ley
protege la vida del que est por nacer expresa la norma Se prohibe el aborto. Como se
puede apreciar, en este caso se han utilizado palabras totalmente distintas de las
contenidas en el enunciado. Para llegar a estas normas es necesario realizar un proceso
de argumentacin jurdica, de modo que no basta la sola identificacin de la norma
directamente expresada en el texto constitucional.

La importancia de la distincin entre la interpretacin bsica y la interpretacin
avanzada es que dan lugar a diversas clases de normas. Siguiendo a Alexy, la norma que
es producto de la interpetacin en su nivel ms bsico en adelante ser denominada
norma constitucional directamente estatuida en el texto constitucional. Siguiendo una
vez ms a Alexy, la norma que es producto de la interpretacin avanzada en adelante
ser denominada norma constitucional adscrita a la directamente estatuida.

Es necesario decir que la norma constitucional adscrita cumple una funcin de precisin
de la norma directamente estatuida. Que cumpla una funcin de precisin significa que
especifica el significado prescriptivo de la norma directamente estatuida. En otras
palabras, especifica o determina qu es lo que manda, prohibe o permite la norma
directamente estatuida.

Por ejemplo, si se quiere dictar una ley que permita el aborto, algunos parlamentarios
sostendrn que la Constitucin prohibe el aborto y otros dirn que no lo prohibe. Sin
embargo, la norma directamente estatuida en el artculo 19, nmero 1, inciso segundo,
no prohibe ni permite el aborto, como hemos visto. Slo ordena que la ley proteja la
vida del que est por nacer. El problema deber ser resuelto por el Tribunal
Constitucional. Si el Tribunal Constitucional hace una interpretacin avanzada de dicha
disposicin y seala que la Constitucin prohibe el aborto, entonces esta ltima es una
norma adscrita a la directamente estatuida y precisa su significado. Y lo mismo ocurrir
si sostiene lo contrario.

La norma directamente estatuida se encuentra en el texto mismo de la Constitucin y de
las leyes interpretativas. Por tanto, para identificarlas no se requiere ms argumento que
mostrar que se han respetado las palabras de la Constitucin. La norma adscrita, en
cambio, no se encuentra en el texto mismo de la Constitucin, sino que son creadas por
los tribunales a partir de la argumentacin jurdica, es decir, dando razones de porqu
esa norma, cuyas palabras no coinciden en todo o en parte con las del texto
constitucional, es una norma constitucional. Por tanto, para identificarlas es necesario
revisar las sentencias judiciales.


3. Necesidad de las normas constitucionales adscritas.

Si los problemas constitucionales se pudieran resolver a partir de las normas
directamente estatuidas, no seran necesarias las normas constitucionales adscritas. Sin
embargo, normalmente los problemas constitucionales no pueden ser resueltos a partir
de la sola aplicacin de las normas constitucionales directamente estatuidas. As, por
ejemplo, el caso del proyecto de ley sobre aborto recin mencionado. Este es tambin el
caso conocido el 2011 por el Tribunal Constitucional, de la seora Ena Von Baer,
respecto de quien se discuti si, al ser nombrada por su partido para reemplazar en el
Senado a un Senador de la UDI que pas a ser Ministro, deba cumplir con los
requisitos para ser Senadora.

En suma, la interpretacin constitucional avanzada es necesaria porque normalmente los
problemas constitucionales no se pueden resolver con las normas directamente
estatuidas en la Constitucin. Ahora bien, muchas veces los problemas no pueden ser
resueltos con las normas directamente estatuidas porque las disposiciones de la
Constitucin son, como afirma Alexy respecto de las disposiciones de derechos
fundamentales, semntica y estructuralmente abiertas y, en consecuencia, las normas
directamente estatuidas tambin lo son.

Que las disposiciones constitucionales son semnticamente abiertas significa que
muchas veces las palabras utilizadas son muy generales, indeterminadas, y por tanto es
necesario precisar o especificar su significado. Por ejemplo, en el enunciado la ley
protege la vida del que est por nacer no se sabe quin es el que est por nacer, es
decir, desde cundo se puede decir que el que est por nacer debe ser protegido por la
ley. Puede ser desde la concepcin, desde la anidacin, desde que inicia su actividad
cerebral, etctera. Las palabras utilizadas son imprecisas. En consecuencia, dependiendo
de la interpretacin que se d, una ley que impida la anidacin del vulo fecundado
podra ser constitucional o inconstitucional, y lo mismo una ley que permita interrumpir
el embarazo antes del inicio de la actividad cerebral del embrin.

Que las disposiciones constitucionales son estructuralmente abiertas significa que
muchas veces no se sabe si establecen una prohibicin, un mandato o una permisin.
As, por ejemplo, en el enunciado La familia es el ncleo fundamental de la sociedad
se puede dudar respecto de si hay un mandato, una prohibicin o una permisin. La
apertura estructural tambin significa que muchas veces no se sabe quin es el
destinatario de esa prescripcin. As por ejemplo, en la disposicin La familia es el
ncleo fundamental de la sociedad se establece una prescripcin para algunos o todos
los rganos del Estado y para los particulares estn incluidos en la prescripcin. Por
ltimo, la apertura estructural significa que no se sabe si una disposicin adems de
establecer una prescripcin, confiere un derecho. As por ejemplo, est claro que en La
familia es el ncleo fundamental de la sociedad hay una prescripcin, pero no se sabe
si alguien tiene derecho a exigirle algo a un tercero y demandarlo ante tribunales para
que cumpla con esa prescripcin.

En suma, la interpretacin constitucional avanzada es necesaria porque las disposiciones
constitucionales muchas veces son semntica y estructuralmente abiertas y este
problema se traslada a las normas directamente estatuidas. En consecuencia, en esos
casos las normas directamente estatuidas no sern suficientes para resolver los
problelmas jurdicos que se presenten a la consideracin de los tribunales.

4. Particularidades de la interpretacin constitucional.

La interpretacin constitucional participa de todas las caractersticas y se le aplican
todas las consideraciones de la interpretacin jurdica en general, pero con ciertas
particularidades.

Primero, el objeto de la interpretacin constitucional son las disposiciones
constitucionales y no cualquier disposicin. Las disposiciones constitucionales se
encuentran tanto en la Constitucin como en las leyes interpretativas de la Constitucin.

Segundo, en cuanto a quienes realizan la interpretacin constitucional, existen diversas
opciones. Esta tareas puede ser entregada a un tribunal especializado (Tribunal
Constitucional), a los tribunales ordinarios (Poder J udicial) o a ambos( Tribunal
Constitucional y Poder J udicial). La interpretacin jurdica en general, en cambio, es
siempre entregada a todos los Tribunales del Poder J udicial.

Tercero, normalmente las disposiciones constitucionales, a diferencia de la generalidad
de las normas infraconstitucionales, encarnan preferencias polticas, ideolgicas,
valricas e incluso religiosas de quienes las redactan y de quienes las interpretan. En
consecuencia, la interpretacin constitucional es una actividad en la que influyen
poderosamente las preferencias y opciones ideolgicas y valricas del intrprete.
Ciertamente esas opciones tambin se expresan en la interpretacin de disposiciones
infraconstitucionales. Sin embargo, esa injerencia es menos intensa cuando se trata, por
ejemplo, de interpretar una disposicin civil o procesal como ocurre con lo relativo al
plazo para contestar la demanda.

5. Argumentos para la interpretacin constitucional.

Como expresa De Ass Roig, lo que habitualmente son denominados reglas o mtodos
de la interpretacin jurdica y que se encuentran en el Cdigo Civil, como el literal, el
histrico, el sistemtico y el lgico, no son, en realidad, mtodos o reglas de
interpretacin. Y ello porque ninguno de tales criterios debe ser seguido de manera
obligatoria. En realidad son argumentos para la interpretacin, es decir, razones que se
aducen para interpretar un determinado enunciado normativo en un cierto sentido.

En el mbito constitucional se debe sostener lo mismo. Pero junto con los argumentos
tradicionales del Cdigo Civil, se pueden utilizar muchos otros argumentos. A
continuacin se recordarn los del Cdigo Civil y algunos otros utilizados por el
Tribunal Constitucional y por el Poder judicial, debiendo destacarse que ya no se les
llamar criterios o mtodos de interpretacin, sino argumentos de interpretacin.

a) Argumento literal. El argumento literal consiste en atribuir significado a una o ms
palabras de una disposicin, y en consecuencia, a toda la disposicin, a partir del
significado que esas mismas palabras tienen en su sentido natural u obvio. Este sentido
natural u obvio puede ser entregado por el uso habitual de la misma, por la definicin
que da el diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola, por quienes profesan
la ciencia o arte en que aquella palabra se utiliza o por la ley.

b) Argumento histrico. El argumento histrico consiste en atribuir significado a una
disposicin a partir de las opiniones que sobre su significado se han vertido por los
legisladores durante el proceso de redaccin de un proyecto de ley o a partir de las
modificaciones que la disposicin fue experimentando durante su proceso elaboracin
ante el rgano legislativo.

c) Argumento sistemtico. El argumento sistemtico consiste en atribuir significado a
una disposicin mediante su relacin con otras disposiciones de leyes que versan sobre
la misma materia o, en general, con disposiciones del mismo ordenamiento jurdico.

d) Argumento lgico. El argumento lgico consiste en atribuir significado a una
disposicin mediante su relacin con otras disposiciones de la misma ley en que se
encuentra la disposicin que debe ser interpretada.

e) Argumento conforme a los principios (espritu general de la legislacin). El
argumento conforme a los principios consiste en atribuir significado a una disposicin a
partir de las orientaciones interpretativas implcitas en los principios del rea del
Derecho al que pertenece la disposicin a interpretar o de los principios generales del
Derecho.

f) Argumento de Derecho comparado. El argumento conforme al Derecho comparado
consiste en atribuir significado a una disposicin a partir del significado que a
disposiciones similares se les ha atribuido en la legislacin o jurisprudencia de otros
ordenamientos jurdicos.

g) Argumento de autoridad o doctrinario. El argumento de autoridad consiste en atribuir
significado a una disposicin a partir del significado que a la misma se ha dado por
autores nacionales y extranjeros.

h) Argumento axiolgico. El argumento axiolgico consiste en atribuir significado a
una disposicin a partir de las orientaciones interpretativas implcitas en los valores que
se expresan en la Constitucin.

i) Argumento del precedente. El argumento del precedente consiste en atribuir a una
disposicin el mismo significado que ya se le ha dado en una sentencia anterior por
parte del mismo tribunal o de un tribunal superior.

Estos mtodos o mejor dicho argumentos se podrn apreciar al revisar diversas
sentencias a lo largo del curso.

IV. Conexiones del Derecho constitucional con los Derechos internacional y
comparado.

Actualmente el Derecho constitucional presenta intensas conexiones con el Derecho
internacional y con el Derecho comparado.

En efecto, y por una parte, tanto la actividad del constituyente derivado al reformar la
Constitucin, como la actividad de los rganos jurisdiccionales al interpretar las
disposiciones constitucionales tienen en cuenta las disposiciones del Derecho
internacional de los derechos humanos y la interpretacin que los tribunales
internacionales hacen de esas mismas disposiciones.

Por otra parte, tanto la actividad del constituyente derivado al reformar la Constitucin,
como la actividad de los rganos jurisdiccionales al interpretar las disposiciones
constitucionales tienen en cuenta las disposiciones del Derecho comparado,
singularmente las de ordenamientos jurdicos que se consideran ms avanzados que el
chileno.


Captulo II.
Introduccin al estudio de la Constitucin chilena. 3 sesiones.

I. Antecedentes de la Constitucin chilena.

1. Etapas constitucionales.

A lo largo de su historia el ordenamiento jurdico chileno ha vivido fundamentalmente
cuatro etapas desde el punto de vista de sus textos constitucionales:

a) Entre 1811 y 1833. En este perodo, que puede ser denominado de ensayos
constitucionales, se dictan siete textos constitucionales, todos ellos de breve vigencia y
escaso impacto. Entre ellos se pueden distinguir los tres primeros, que declaran tener
carcter provisorio, de los otros cuatro que se dictan una vez que el pas ya ha alcanzado
la independencia. Esos textos son:

1) Reglamento para el arreglo de la autoridad Ejecutiva provisoria de Chile, 1811.
2) Reglamento constitucional, 1812.
3) Reglamento para el Gobierno provisorio, 1814.
4) Constitucin de 1818.
5) Constitucin de 1822.
6) Constitucin de 1823.
7) Constitucin de 1828.

b) Constitucin de 1833. La denominada Constitucin autoritaria daba fuerte
preeminencia al Presidente de la Repblica por sobre el Congreso Nacional, pues Diego
Portales entenda que se requera una autoridad presidencial fuerte para ordenar al pas
luego de los diversos ensayos constitucionales llevados adelante.

c) Constitucin de 1925. La Constitucin se aprob en medio del proceso de convulsin
social que afectaba al pas en el comienzo del siglo XX, con fuertes movimientos de
trabajadores que luchan por mejorar sus condiciones laborales y econmicas. El Estado
asumi progresivamente cada vez ms funciones, tanto en lo productivo (crea empresas
para producir bienes y servicios, y cre sistemas de promocin de la produccin de los
mismos por parte de particulares), como en lo social. Surgi la clase media,
fundamentalmente gracias al incremento del tamao del Estado y a la aplicacin de
polticas gubernamentales.

d) Constitucin de 1980. Es dictada por el rgimen militar y rige hasta la actualidad en
el ordenamiento jurdico chileno. Marc el inicio de la etapa liberal en Chile,
esencialmente en lo econmico, condicionando la atmsfera poltica y econmica hasta
el da de hoy, pese a ciertos enclaves socializantes que se han insertado en el
ordenamiento jurdico (por ejemplo, en materia de seguridad social).

2. Generacin de la Constitucin de 1980.

Entre 1970 y 1973 la sociedad chilena se encontraba dividida en dos bloques que
postulan divergentes modelos de sistema poltico, econmico y social. Mientras unos
pretendan avanzar hacia una sociedad inspirada en la ideologa socialista, los otros
rechazaban este modelo. Se produce una efervecencia social, en la que algunos quieren
evitar los cambios y otros quieren avanzar ms rpido en ellos. En este contexto se
produce el golpe militar de 1973, en virtud del cual los comandantes en jefe de las
Fuerzas Armadas y el Director General de Carabineros asumen lo que ellos llaman el
mando supremo de la nacin, es decir, el Poder Constituyente, el Poder Legislativo y el
Poder Ejecutivo (decreto ley 128, de 16 de noviembre de 1973).

En lo normativo, entre septiembre y diciembre de 1973 la J unta Militar dict casi 250
decretos leyes, lo que, segn explica el Informe de la Comisin Nacional de Verdad y
Reconciliacin, prcticamente equivale a la cantidad de leyes dictadas durante el ltimo
ao de democracia en Chile. Esto se debi, segn el mismo informe, a la concentracin
de funciones estatales, a la inexistencia de oposicin institucional y a los propsitos de
cambio que orientaban a la J unta y a los sectores polticos que la acompaaban. Siempre
segn dicho Informe, los valores y principios que inspiraron la accin legislativa del
rgimen militar en estos primeros meses fue profundamente diversa de los valores y
principios que inspiraron al ordenamiento jurdico chileno hasta entonces. En lo
esencial, esos valores y principios de la dictadura consistieron en fortalecer las
facultades coactivas y sancionadoras del Estado y en robustecer el poder de la autoridad
pblica en un ejercicio totalitario y autoritario del poder.

Esa actividad legislativa tuvo por finalidad la concentracin total del poder, la
eliminacin de posibles focos de oposicin y la dictacin de una nueva Constitucin.

En relacin al control del poder total, la Junta Militar disolvi el Congreso Nacional
(decreto ley 27, de 1973) y el Tribunal Constitucional. Adems, declar en internato a
todos los funcionarios pblicos (decreto ley 6, de 1973) y dispuso que a cualquier
funcionario se le poda poner trmino a su vnculo laboral en forma discresional y sin
sujecin a procedimiento alguno (decreto 22 de 1973).

Respecto de la eliminacin de una posible oposicin, la J unta Militar declar
organizaciones ilcitas a todos los partidos y movimientos que adhirieran a la doctrina
marxista y orden que sus bienes pasaran a dominio del Estado (decreto ley 77, de
1973) y declar en receso los dems partidos polticos, incluidos los de la Derecha
(decreto ley 78, de 1973). Adems, dispuso que los sindicatos que desearan reunirse
deban indicar lugar, da y temario de la reunin con dos das de anticipacin a lo menos
a la Unidad de Carabineros ms cercana, limitndo sus facultades a reuniones
informativas y relacionadas con temas internos de la organizacin, de modo que no
podan negociar colectivamente (decreto ley 198, de 1973). Por ltimo, intervino en la
educacin superior, nombrando rectores delegados, quienes eran de su confianza en
cada una de las Universidades del pas, quienes concentraban la totalidad del poder de
las diversas autoridades de la respectiva institucin (decreto ley 50 de 1973).

En cuanto a la dictacin de una nueva Constitucin, el 24 de septiembre de 1973 se
nombr una Comisin de Estudios de una Nueva Constitucin, integrada por tres
abogados de Derecha (Enrique Ortzar, J aime Guzmn y Sergio Diez) y uno radical
(J orge Ovalle). El 9 de octubre se incorporaron tres abogados ms, uno de Derecha
(Gustavo Lorca) y dos vinculados con la Democracia Cristiana (Alejandro Silva y
Enrique Evans). En noviembre de 1973 se formaliz la existencia de esta Comisin,
pues el Ministerio de J usticia dict un decreto supremo en virtud del cual se constituy
la Comisin de Estudios de una Nueva Constitucin. Por ltimo, el 21 de diciembre del
mismo ao se integr una ltima abogada, tambin de Derecha (Alicia Romo). Esta
Comisin con los ocho integrantes mencionados fue conocida como Comisin Ortzar,
en atencin al apellido de su Presidente. En marzo de 1977 renunciaron Alejandro Silva
y Enrique Evans, y en mayo del mismo ao lo hizo J orge Ovalle. En su reemplazo se
nombr a tres abogados de Derecha: Luz Bulnes, Ral Bertelsen y J uan De Dios.

La funcin de esta Comisin fue redactar un anteproyecto de Constitucin para ser
presentada al Gobierno. Es necesario destacar que esta Comisin no tena facultades
constituyentes, por lo que no redact el proyecto de Constitucin, sino un anteproyecto.

Por otra parte, el 11 de marzo de 1974, en un documento denominado Declaracin de
principios de la J unta Militar, se explicita la intencin de generar una nueva
Constitucin para Chile.

En 1976 la J unta Militar dict cuatro textos de jerarqua constitucional denominados
actas constitucionales. El acta constitucional nmero 1, de 9 de enero de 1976, cre el
Consejo de Estado. Este Consejo era un rgano asesor del Presidente de la Repblica
que estaba integrado por personas de la confianza del rgimen militar y lo presidi el ex
Presidente J orge Alessandri. La nmero 2, de 13 de septiembre de 1976, se denomin
Bases esenciales de la institucionalidad chilena. En ella se expresaron los valores y
principios bsicos del orden constitucional que se deseaban implementar y su contenido
se corresponde con el Captulo I de la Constitucin de 1980, denominado Bases de la
institucionalidad. El acta constitucional nmero 3 (decreto ley 1552, de 13 de
septiembre de 1976), trat de los derechos y deberes constitucionales y su contenido se
corresponde con el Captulo III de la Constitucin de 1980. Por ltimo, la nmero 4,
tambin de 13 de septiembre de 1976, se refiere a los estados de excepcin
constitucional. En ella se establecen las circunstancias bajo las cuales, debido a ciertas
situaciones poltica o socialmente complejas, se pueden limitar o suspender los derechos
constitucionales, y su contenido se corresponde con el articulado que sigue al epgrafe
Estados de excepcin constitucional del Captulo IV de la constitucin de 1980.

La Comisin concluy su tarea el 18 de octubre de 1978 y present el anteproyecto al
Comandante en J efe del Ejrcito, el que haba ocupado el cargo de Presidente de la
Repblica. Este ltimo envi el anteproyecto al Consejo de Estado, el que entre
noviembre de 1978 y julio de 1980 lo estudi y gener un nuevo anteproyecto, en parte
coincidente con el de la Comisin Ortzar y en parte divergente de aqul. En julio de
1980 remiti su propuesta al Presidente de la Repblica.

Los proyectos de la Comisin Ortzar y del Consejo de Estado fueron entregados al
Presidente de la Repblica y a la J unta de Gobierno. Esta ltima, que detentaba la
funcin constituyente, design un grupo de trabajo integrado por siete personas: el
Ministro del Interior, la Ministra de J usticia, los auditores de las tres ramas de las
fuerzas armadas y de Carabineros, y el secretario de legislacin de la J unta Militar. La
J unta, con el apoyo de este grupo, redact el proyecto de Constitucin. En ella se
incluyeron las disposiciones permanentes, destinadas a regir en democracia, y los 29
artculos transitorios que modificaban en lo sustancial las disposiciones permanentes.
En efecto, en lugar de elegirse al Presidente, se dispona que seguira en el cargo
Pinochet, que en lugar de elecciones democrticas al cabo de los ocho aos de su
perodo presidencial se realizara un plebiscito para que la ciudadana decidiera si
continuaba en el cargo o se llamaba a elecciones libres, en lugar de reinstalarse el
Congreso se dispuso que la J unta ejerca las funciones de aqul, y se incluy un artculo
24 transitorio que otorg amplias facultades al Presidente para privar de sus derechos
fundamentales a las personas. En virtud del mismo decreto ley 3464 de 1980, la J unta
convoc a plebiscito para aprobar la Constitucin.

En definitiva, la Constitucin fue aprobada en un plebiscito cuya legitimidad siempre ha
sido cuestionada, y comenz su vigencia el 11 de marzo de 1981. Es importante
destacar que, como se ve, se denomina Constitucin de 1980 por el ao de su
aprobacin y no por el ao de inicio de su vigencia.

II. Contenido de la Constitucin.

En su versin original, aprobada el 11 de septiembre de 1980, la Constitucin chilena
contaba con catorce captulos. Actualmente cuenta con quince, pues el ao 1998 se
intercal un captulo que regula al Ministerio Pblico.

El contenido de esos captulos actualmente es el siguiente:

1. Captulo I. Bases de la institucionalidad.

Contiene lo que se puede denominar valores de la Constitucin. Entre ellas se alude a la
centralidad de la familia, de los cuerpos intermedios, y que el Estado est al servicio de
la persona. Tambin se define la forma de Estado y de gobierno de Chile. Se dispone
que la soberana tiene como lmite los derechos esenciales. Se contienen las normas que
permiten sostener que Chile es un Estado de Derecho. Por ltimo se mencionan los
principios de problidad y transparencia y que el terrorismo es contrario a los derechos
humanos.

2. Captulo III: Nacionalidad y ciudadana.

Se regulan esencialmente tres cosas. Primero, lo relativo a nacionalidad, indicando
quines son chilenos (art. 10), en qu casos se pierde la nacionalidad (art. 11) y el
recurso judicial a travs del cual se puede reclamar en caso de privacin o
desconocimiento de la nacionalidad (art. 12).

Segundo, lo relativo a la ciudadana, indicndose quines son ciudadanos, los derechos
que confiere y desde cundo se pueden ejercer estos ltimos (art. 13). Tambin regula el
derecho a sufragio de los extranjeros y el derecho a ser elegido por parte de los
extranjeros nacionalizados conforme al art. 10 nmero 3 (art. 14). Luego se definen las
caractersticas del sufragio. Por ltimo, se regulan los casos en que el derecho de
sufragio se suspende (art. 16) y los casos en que se pierde la calidad de ciudadano (art.
17).

Lo tercero que se regula es la existencia de un sistema electoral que regular todas las
elecciones (art. 18).

3. Captulo III: Derechos y deberes constitucionales.

Se tratan esencialmente tres cosas. En primer lugar, se establecen los derechos que la
Constitucin confiere (art. 19), los que a su turno implican determinados deberes para
terceros, en algunos casos el Estado y en otros casos los particulares.

Segundo, se regulan los aspectos esenciales de dos mecanismos de tutela de los
derechos concedidos por la Constitucin: la accin de proteccin (art. 20) y la accin de
amparo (art. 21).

Por ltimo, se regulan los deberes que la Consitucin impone, especficamente la
obligacin del servicio militar (art. 22) y la prohibicin de los cuerpos intermedios de
intervenir en actividades ajenas a sus fines especficos, sancionando especialmente la
intervencin de los partidos en las organizaciones gremiales, y viceversa.

4. Captulo IV: Presidente de la Repblica.

El captulo IV trata cuatro cosas distintas. En primer lugar se regula al Presidente de la
Repblica, fijando sus atribuciones generales (art. 24), los requisitos para ser Presidente
y la duracin del perodo presidencial (art. 25), y los procedimientos de eleccin del
Presidente (art. 26) y asuncin del cargo (art. 27). Tambin se definen sus atribuciones
(art. 32).

En segundo lugar se regulan los Ministros de Estado. Se les define como colaboradores
inmediatos del Presidente (art. 33), se sealan los requisitos para ser Ministro (art. 34) y
las incompatibilidades (art. 37).

En tercer lugar se regulan las bases generales de la administracin del Estado,
disponindose la existencia de la carrera funcionaria y establecindose el principio de
responsabilidad del Estado (art. 38).

En cuarto lugar se trata de los estados de excepcin constitucional , que son aquellas
situaciones en las que todo o parte del territorio de la repblica se ve enfrentado a
hechos que ponen en riesgo la seguridad del pas, la salud o la vida de las personas.
Bajo tal escenario la Constitucin permite que se limiten los derechos conferidos por la
Constitucin (arts. 39 a 45).

5. Captulo V. Congreso Nacional.

En el captulo V se tratan cinco asuntos. Primero, se define que el Congreso Nacional
tiene dos cmaras (art. 46).

Segundo, se regula lo relativo a la composicin y generacin de la Cmara de Diputados
y del Senado. Al efecto se dispone cuntos miembros tiene la Cmara de Diputados (art.
47) y los requisitos para ser Diputado (art. 48). Tambin se indica que la ley
determinar cuntos Senadores tendr el Congreso (art. 49) y los requisitos para ser
Senador (art. 50).

Tercero, se regulan las atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados (art. 52), del
Senado (art. 53) y del Congreso (art. 54).

Cuarto, se seala quines no pueden ser parlamentarios (art. 57), con qu funciones o
cargos es incompatible el de parlamentario (art. 58 y 59) y las causales de cesacin en el
cargo (art. 60).

Quinto, se regula lo relativo a las leyes. Al respecto se seala cules materias deben ser
objeto de una ley (art. 63), se regulan Los derechos fundamentalesL (art 64), y el
procedimiento de formacin de la ley (art. 65 a 75), incluyendo las clases de leyes y sus
qurum (art. 66) y la facultad de veto que se otorga al Presidente (art. 73).

6. Captulo VI. Poder J udicial.

Se regulan las facultades del Poder J udicial (art. 76), la composicin de la Corte
Suprema, la forma en que se nombran los Ministros y jueces (art. 78), y las facultades
directivas, correccionales y econmicas de la Corte Suprema (art. 82).

7. Captulos VII, VIII, IX, X y XIII. Entidades de jerarqua constitucional.

El captulo VII regula al Ministerio Pblico (art. 83 a 91), el captulo VIII al Tribunal
Constitucional (art. 92 a 94), el captulo IX a la justicia electoral, regulando al Tribunal
Calificador de Elecciones y a los Tribunales Electorales Regionales (arts. 95 a 97), y el
captulo X regula la Contralora General de la Repblica (art. 98 a 100). El captulo
XIII, por ltimo, se refiere al Banco Central (art. 108 y 109).

8. Captulos XI y XII.

Los captulos XI y XII constituyen una huella del origen de la Constitucin, la que se
gener durante un rgimen en que las Fuerzas Armadas y de Orden ejercieron el poder.
Por ello desearon quedar reguladas como tales (captulo XI, art. 101 a 105) e instaladas
en un rgano inicialmente poderoso, pero que con el avance de la democracia ha
perdido toda significacin (Consejo de seguridad nacional, captulo XII, art. 106 y 107).

9. Captulo XIV. Gobierno y administracin interior del Estado.

Se regula lo relativo al Gobierno regional, que se integra con el Intendente y el Consejo
Regional (art. 100 a 115), el gobierno provincial (art. 116 y 117), y la administracin
local o comunal (art. 118 a 123). Tambin se crean los territorios especiales que
tienen un tratamiento jurdico especial para efectos de su gobierno y administracin (art.
126 bis).

10. Captulo XV. Reforma de la Constitucin.

Se establecen el procedimiento y los qurum requeridos para reformar la Constitucin
(art 127 a 129).

11. Disposiciones transitorias.

Por ltimo, la Constitucin incluye veinticinco disposiciones transitorias.


III. Principales reformas a la Constitucin.

Desde el inicio de su vigencia el 11 de marzo de 1981 se han aprobado treinta y un leyes
de reforma constitucional.

A continuacin se revisan las dos reformas ms importantes, para mencionar luego el
contenido de las tres ltimas.

1. Ley 18.825, de 17 de agosto de 1989.

La reforma de 1989 fue la primera que experiment la Constitucin desde su aprobacin
en 1980. Se produjo como consecuencia de la derrota del candidato nico de las Fuerzas
Armadas y Carabineros a la Presidencia de la Repblica el 5 de octubre de 1988. Las
negociaciones se llevaron entre el Gobierno militar y la Concertacin Democrtica,
gracias a la intermediacin de Renovacin Nacional. El proyecto de reforma fue
sometido a plebiscito, en el que el 85% de los ciudadanos la vot favorablemente.

La finalidad de esta reforma constitucional de 1989 fue, en general, atenuar los rasgos
antidemocrticos de la Constitucin. De las cincuenta y cuatro enmiendas que incluy, a
continuacin se mencionan las diez ms significativas.

1) Se incluye la siguiente disposicin en el artculo 5, inciso segundo: Es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos, contenidos, garantizados tanto
en la Constitucin como en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes. La importancia de esta reforma es que desde entonces se discute
si las normas sobre derechos humanos conferidas por el Derecho internacional tienen
jerarqua supraconstitucional, constitucional o infraconstitucional.

2) Se derog el artculo 8, en virtud del cual se sancionaba aquellos partidos,
movimientos y personas que profesaran la lucha de clases. La idea expresada en este
artculo se traslad al artculo 19, nmero 15, sobre derecho de asociacin,
sancionndose ahora las conductas de personas y asociaciones que atentaran contra el
rgimen democrtico y no la mera profesin de una determinada ideologa (inciso sexto
y siguientes del artculo 19, nmero 15).

3) En el artculo 23 se sustity la incompatibilidad entre el cargo de dirigente gremial
con la militancia en un partido poltico, por la incompatibilidad entre el cargo de
directivo superior de una organizacin gremial con el cargo directivo superior nacional
o regional de un partido poltico.

4) En el artculo 29 se modifican las reglas para designar al Presidente en caso de
vacancia del cargo. Antes de la reforma, el Presidente que ocupaba el cargo vacante era
designado por el Senado y duraba hasta la siguiente eleccin de parlamentarios. La
reforma establece que se debe distinguir si la vacancia se produce faltando dos aos o
ms, o menos del perodo presidencial. En el primer caso se llama a eleccin de
Presidente, el que ejercer el cargo hasta 90 das despus de la subsiguiente eleccin de
parlamentarios. En el segundo caso el Presidente es designado por el Congreso Pleno y
dura hasta 90 das despus de la siguiente eleccin de parlamentarios.

5) Se suprime el nmero 5 del artculo 32, que facultaba al Presidente para disolver la
Cmara de Diputados por una vez durante su perodo presidencial.

6) Se aumenta la cantidad de circunscripciones senatoriales (art. 45). Antes de la
reforma eran una por cada una de las trece regiones entonces existentes. Tras la reforma
seis regiones se dividen en dos circunscripciones cada una, con lo que hay un total de
diecinueve circunscripciones.

7) Se disminuye el qurum de aprobacin, modificacin o derogacin de las leyes
orgnicas constitucionales, que se reduce de tres quintos a cuatro sptimos de los
parlamentarios en ejercicio (art. 63).

8) Se incorpor al Consejo de Seguridad Nacional el Contralor General de la Repblica,
el que se suma a los siete miembros del mencionado Consejo: Presidente de la
Repblica, Presidente del Senado, Presidente de la Corte Suprema, J efes de las tres
Fuerzas Armadas y de Carabineros (art. 95).

9) Se aument el qurum para reformar los entonces Captulos I, III, VII, X, XI y XIV,
de tres quintos a dos tercios de los parlamentarios en ejercicio (art. 116).

10) Se estableci que el primer perodo presidencial posterior a la dictadura durara
cuatro aos.

2. Ley 20.050, de 26 de agosto de 2005.

La finalidad de esta reforma fue eliminar los vestiguios antidemocrticos que pervivan
en la Constitucin chilena, tras quince aos de democracia. Esta reforma fue posible
gracias a que los partidos de la Derecha concurrierno con sus votos a la aprobacin de
las enmiendas. De las cincuenta y cuatro enmiendas que incluy, a continuacin se
mencionan las diez ms significativas.

1) Se incorporan los principios de solidaridad y de desarrollo equitativo entre las
regiones, provincias y comunas del pas (art. 3).

2) Se incorporan los principios de probidad y transparencia (art. 8).

3) Se modifica la regulacin de la nacionalidad por ius sanguini. En su versin original,
la Constitucin distingua dos situaciones respecto de quienes eran descendientes de
chilenos y nacan en el extranjero: los hijos de chilenos en actual servicio de la
Repblica, quienes se consideraban para todos los efectos como nacidos en territorio
chileno (art. 10, nmero 2), y los dems, que para obtener la nacionalidad deban
avecindarse en Chile por ms de un ao (art. 10, nmero 3). La reforma otorga un nico
tratamiento a los hijos de chilenos nacidos en el extranjero y dispone que sern chilenos
si sus ascendientes de primer o segundo grado han obtenido la nacionalidad chilena en
virtud de ius solis, por carta o por gracia.

4) Se modifican las causales de prdida de la nacionalidad (art. 11). Se sustituye la
causal consistente en haberse nacionalizado en otro pas por la causal renuncia de la
nacionalidad chilena, la que slo produce efecto si previamente la persona ha obtenido
otra nacionalidad. Adems, se suprime la causal consistente en haber sido condenado
por delitos contra la dignidad de la patria o contra los intereses esenciales y permanentes
del Estado.

5) En los derechos a la vida privada y a la honra (art. 19, nmero 4), se elimina el
carcter delictivo que se atribuye a las conductas realizadas a travs de un medio de
comunicacin social que atenten contra estos derechos.

6) En la accin de proteccin que tutela el derecho al medio ambiente libre de
contaminacin se modifican los casos en que procede. Antes de la reforma slo caba en
contra de acciones ilegales y al mismo tiempo arbitrarias. Ahora procede tanto contra
accin como contra omisiones, pero slo cuando sean ilegales (art. 20).

7) Se modificaron los requisitos para ser Presidente de la Repblica. Antes de la
reforma se exiga haber nacido en el territorio de Chile y tener cuarena aos. Tras la
reforma se requiere ser chileno por ius solis o por ius sanguini y tener treinta y cinco
aos de edad. Adems se redujo de seis a cuatro aos el perodo presidencial (art. 25).

8) Se eliminaron lo Senadores designados (art. 45).

9) Se modific la composicin y las atribuciones del Tribunal Constitucional. En cuanto
a su integracin, antes de la reforma estaba integrado por siete miembros: tres ministros
de la Corte Suprema elegidos por ella misma, uno elegido por el Presidente de la
Repblica, uno elegido por el Senado y dos elegidos por el Consejo de Seguridad
Nacional. Luego de la reforma se integra con diez miembros: tres elegidos por el
Presidente de la Repblica, cuatro elegidos por el Senado (dos de ellos previa propuesta
de la Cmara de Diputados) y tres elegidos por la Corte suprema.

10) Se restituy al Presidente de la Repblica la facultad de llamar a retiro a los
comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas y de Carabineros antes que cumplan su
perodo de cuatro aos al mando de sus instituciones. Antes de la reforma el Presidente
requera acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional.

3. ltimas tres reformas constitucionales.

a) Ley 20.573, de 6 de marzo de 2012.

La reforma dispone que el derecho de residir, permanecer y trasladarse de un lugar a
otro en los territorios especiales de Isla de Pascua y J uan Fernndez se ejercern de
conformidad con lo dispuesto en las leyes que regulen su ejercicio, las que debern ser
de qurum calificado (nuevo inciso segundo del artculo 126 bis).

b) Ley 20.516, de 11 de julio de 2011.

La reforma prescribe que toda persona natural vctima de delito tiene derecho a defensa
jurdica gratuita para ejercer la accin penal, en los casos y forma establecidos por la ley
(nuevo enunciado final del inciso tercero del nmero 3 del artculo 19). Dispone
tambin que toda persona imputada de delito tiene derecho a defensa letrada proveda
por el Estado, si no nombra un abogado en la oportunidad correspondiente (inciso
cuarto nuevo intercalado en el nmero 3 del artculo 19).

c) Ley 20.515, de 4 de julio de 2011.

Con la finalidad de evitar que en la eleccin de Presidente de la Repblica la segunda
vuelta se realice en febrero, se modifica la fecha de la eleccin. Antes de la reforma
deba realizarse noventa das antes del trmino del perodo presidencial en curso si caa
domingo, o el domingo siguiente en caso contrario, y la segunda vuelta cuarenta das
despus si caa domingo o el domingo siguiente. De acuerdo con la reforma, la eleccin
deber realizarse el tercer domingo de noviembre y la segunda vuelta, si correspondiere,
se realizar el cuarto domingo siguiente (art. 27).


Captulo III.
Bases de la institucionalidad.

J os Luis Cea estima que el captulo I de la Constitucin, denominado Bases de la
Institucionalidad, es el marco valrico y doctrinario del ordenamiento constitucional,
es decir, la base y orientacin para su correcta interpretacin e implementacin
5
.

I. Persona, familia, sociedad y Estado.

El Tribunal Constitucional ha sostenido respecto del artculo 1 de la Constitucin que
es de un profundo y rico contenido doctrinario que refleja la filosofa que inspira
nuestra Constitucin y orienta al intrprete en su misin de declarar y explicar el
verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional (sentencia 19/1983,
considerando 9). La idea se reitera en la sentencia 53/1988, considerando 12.

Este artculo trata cuatro cosas: la concepcin de la persona, la concepcin de la familia,
la relacin entre el Estado y los grupos intermedios y la finalidad del Estado. A
continuacin se revisa cada uno de estos aspectos.

1. Concepcin de la persona.

El inciso primero de la Constitucin dispone: Las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. Este enunciado se copi de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos de 1948, que en su artculo 1 dispone: Todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben
comportarse fraternalmente los unos con los otros. Esta ltima, a su turno, sigui el
texto del artculo 1 de la Declaracin francesa de los derechos del hombre y del
ciudadano, que expresaba: Los hombres nacen libres e iguales en cuanto a sus
derechos.

Pese a que la Declaracin habla de todos los seres humanos, en la versin original de
la Constitucin se utiliz la expresin los hombres. Esto slo se sustituy por las
personas en virtud de la ley de reforma constitucional 19.611, de 16 de junio de 1999.
El cambio no tiene efectos jurdicos, sino ms bien polticos, en el sentido de igualar
tambin en el discurso normativo a varones y mujeres.

Para Hernn Molina el artculo 1 inciso primero expresa una concepcin iusnaturalista
de la persona, porque entiende que los seres humanos tienen tres caractersticas desde
que nacen: libres, iguales en dignidad e iguales en derechos. Esa libertad, esa igualdad
en dignidad y esa igualdad en derechos no le son conferidos por el Estado, sino
reconocidos por ste. Al efecto relaciona esta disposicin con el artculo 5, inciso
segundo, que prescribe que el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el
respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Tambin la
relaciona con el encabezado del artculo 19, en el que se expresa que la Constitucin
reconoce, no otorga, a todas las personas los derechos que luego se indica
6
.

5
J os Luis Cea Egaa, Derecho constitucional chileno, tomo I, Universidad Catlica, Santiago de Chile,
segunda edicin, 2008, p. 164.
6
Hernn Molina Guaita, Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, sexta edicin, 2006, pp.
55 a 57.

En opinin de Verdugo, Pfefer y Nogueira, el inciso primero expresa tres valores:
libertad, igualdad y dignidad
7
. Es necesario reconocer que esta idea constituye una
opinin relativamente extendida en la doctrina.

Sin embargo, resulta ms preciso afirmar que la Constitucin dispone que los seres
humanos son libres, la igualdad en dignidad de todos ellos y la igualdad en derechos de
los mismos. Estos enunciados, adems, se expresan en un sentido normativo y no en un
sentido descriptivo. Y es desde este plano que deben ser explicados.

En este sentido, cuando la Constitucin enuncia que las personas nacen libres no
significa describir que en los hechos son libres, ni prescribir que normativamente deben
serlo en un sentido absoluto. Siguiendo a Alexy, que las personas sean libres significa
que el Derecho les permite hacer u omitir lo que deseen, siempre que no concurran
restricciones normativas en sentido contrario. Estas restricciones normativas pueden
provenir de los derechos de otros o de ciertos bienes o intereses que el Derecho desea
proteger (el bien comn, el orden pblico, la seguridad de la Nacin).

La dignidad es la consideracin y respeto que merece una persona. Aunque la
Constitucin no lo explicita, debe entenderse tambin que todo ser humano es digno en
s mismo, sin relacin con los dems, por lo que debe ser tratado siempre segn esa
dignidad. Ahora bien, cuando la Constitucin dispone que las personas nacen iguales en
dignidad no est describiendo que en los hechos son iguales en consideracin y respeto,
ni est prescribiendo que en todos los casos deban ser tratadas de esa manera. Lo que
est prescribiendo es que las personas deben ser tratadas con igual consideracin y
respeto, siempre que coincidan en todas sus propiedades relevantes. De este modo, si las
personas no coinciden en todas sus propiedades relevantes, entonces puede existir
diverso trato entre ellas, aunque siempre debe existir un mnimo de consideracin y
respeto para cada persona con independencia de sus condiciones personales. As, por
ejemplo, entre el Presidente de la Repblica y quien no lo es mientras el primero est
ejerciendo el cargo, entre un juez y los abogados dentro del tribunal, entre padres e hijos
en cuanto el primero lo es de estos ltimos. En tal caso si bien todos deben ser tratados
con consideracin y respeto, hay especiales reglas respecto de ciertas personas
atendiendo a las circunstancias del caso.

La expresin derechos se utiliza en el sentido de derechos subjetivos, lo que alude a tres
cosas: los derechos a algo, las libertades y las potestades que cada persona tiene.
Cuando la Constitucin dispone que las personas nacen iguales en derechos no est
describiendo que en los hechos cuentan con los mismos derechos, ni que
normativamente los deban tener. Si se admitiera aquello, entonces tanto el comprador
como el vendedor estaran obligados a entregar la cosa y a pagar el precio, lo que es
absurdo, hara imposible la vida social e intil la existencia misma del Derecho. En
consecuencia, lo que se quiere decir en este caso es que todas las personas son iguales
en derechos siempre que coincidan en todas sus propiedades relevantes. De este modo,
si no coinciden en todas sus propiedades relevantes, el ordenamiento jurdico les puede
asignar diversos derechos.

2. Concepcin de la familia.

7
Mario Verdudgo Marinkovic, Emilio Pfeffer Urquiaga y Humberto Nogueira Alcal, Derecho
constitucional, tomo I, J urdica de Chile, Santiago de Chile, segunda edicin, 2002, p. 110.

El inciso segundo del artculo 1 dispone: La familia es el ncleo fundamental de la
sociedad. En este caso se est prescribiendo que la familia sea el ncleo fundamental
de la sociedad.

Esta disposicin debe ser relacionada con el inciso quinto, en el que se dispone que es
deber del Estado proteger a la familia y proponder a su fortalecimiento. Esto implica
dos cosas. Por una parte, que el Estado no est obligado a proteger ni a fortalecer
aquellas estructuras de convivencia que no constituyan familia. Por otra parte, que debe
eliminar aquellas estructuras fcticas o jurdicas que atenten contra la familia.

El problema es que el enunciado normativo no precisa qu se entiende por familia. Por
tanto, dependiendo de la concepcin que se tenga sobre la idea de familia depender la
conducta que debe tener el Estado respecto de las diferentes estructuras de convivencia.
En los ltimos aos se han producido ciertos debates respecto de si igualar a los hijos o
permitir el divorcio atentan contra la concepcin de familia que tiene la Constitucin. El
primero de esos problemas fue resuelto por la ley 19.585 (Diario Oficial de 26 de
octubre de 1998) y el segundo por la ley 19.947 (Diario Oficial de 17 de mayo de 2004).

El problema en actual debate es si permitir el matrimonio entre personas del mismo
sexo atenta contra la familia. Si para la Constitucin la familia slo puede estar formada
por una pareja heterosexual, una ley que pretendiera reconocer la validez de uniones
homosexuales sera inconstitucional.

Este tema est en pleno debate debido al reconocimiento jurdico que han tenido las
uniones homosexuales en algunos pases occidentales. As ha ocurrido, por ejemplo,
mediante leyes en Espaa y Argentina, y mediante decisiones jurisprudenciales en
Estados Unidos. Si en Chile se estimara que las uniones homosexuales constituyen
familia en el sentido constitucional de la expresin, el Estado estara obligado a
protegerlas y fortalecerlas. Si, por el contrario, se considerara que atentan contra esa
concepcin de familia, seran constitucionalmente inadmisibles.

3. Concepcin de la sociedad.

La Constitucin entiende que entre la sociedad mayor, que es el Estado, y la sociedad
menor, que es la familia, se encuentra la sociedad propiamente tal, que es diferente del
Estado y de la familia. Por tanto, no puede subsumirse en uno u otra. Adems, la
Constitucin entiende que la sociedad se organiza en agrupaciones de diversa clase y
con diversa finalidad: cuturales, deportivas, polticas, econmicas. Son los denominados
cuerpos intermedios o grupos intermedios.

Para Alejandro Silva Bascun es cuerpo intermedio la pluralidad de personas
caracterizada por la voluntariedad, permanencia y unidad. En consecuencia, no es
cuerpo intermedio la persona individualmente considerada. Tampoco lo es la familia,
debido a que su conformacin no es voluntaria. Se excluyen tambin las agrupaciones
no permanentes o accidentales, como las que provienen de una simple reunin. Por
ltimo, debe ser una unidad, en el sentido de tener la capacidad de manifestar una
voluntad comn distinta de las personas que lo integran.

Como destaca el propio Silva Bascun, son cuerpos intermedios tanto los que tienen
personalidad jurdica como aquellos que carecen de la misma.

El Estado tiene tres deberes respecto de estos cuerpos intermedios: reconocerlos,
ampararlos y asegurarles autonoma.

1) Reconocer significa que el Estado no los crea, sino que constata su existencia. Por
tanto, slo puede prohibir su conformacin o subsistencia si el cuerpo intermedio atenta
contra el sistema jurdico, como ocurre con las restricciones al pluralismo poltico.

2) Amparar significa que el Estado debe protegerlos de las amenazas de que puedan ser
objeto. Del mismo modo, debe remover los obstculos que impiden su mejor existencia.

3) Asegurarles autonoma significa, segn el Tribunal Constitucional en sentencia 184
de 1994, contar con libertad para organizarse y administrarse del modo que se quiera,
fijar sus propios fines y determinar los actos que conduzcan a su logro, todo sin
injerencia de personas, organizaciones o del propio Estado.

4. Concepcin del Estado.

Segn dispone la Constitucin, el Estado est al servicio de la persona.

La finalidad del Estado es el bien comn, es decir, el conjunto de condiciones que
permiten a todos y cada uno de los miembros de la sociedad su ms plena realizacin
material y espiritual posible. El Estado debe colaborar a crear las condiciones para el
bien comn

Por ltimo, el inciso final del artculo 1 expresa algunos deberes del Estado. Ya se
mencionaron dos de ellos al tratar de la concepcin de familia que tiene la Constitucin:
el deber de protegerla y el deber de propender a su fortalecimiento. A ellos deben
aadirse otros cuatro:

1) Resguardar la seguridad nacional.
2) Dar proteccin a la poblacin.
3) Promover la integracin armnica de todos los sectores de la nacin.
4) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
vida nacional.

Todo esto demostrara que la Concstitucin entiende que el Estado debe ser muy activo
en la construccin del bien comn, en la creacin de condiciones de bienestar para todos
y, como medio para ello, la aplicacin de polticas de redistribucin de ingresos
quitando a los que tiene ms para mejorar la situacin de los que tienen menos.

II. Forma de Estado.

El artculo 3 de la Constitucin prescribe que el Estado de Chile es unitario. Aade que
su administracin ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en
su caso, de conformidad a la ley. Por ltimo, dispone que los rganos del Estado
promovern el fortalecimiento de la regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional. A
continuacin se revisar cada una de estas tres ideas.

1. Estado unitario.

1.1. Concepto de Estado unitario.

Existen diversas interpretaciones en la doctrina chilena para explicar en qu consiste
que el Estado sea unitario. Segn algunos significa que hay un nico centro de
impulsin poltica. Segn otros, que hay un nico ordenamiento jurdico. Una tercera
posibilidad es entender que existe una cudruple unidad: de territorio, de poblacin, de
ordenamiento jurdico y de gobierno. As lo explica el Tribunal Constitucional en su
sentencia 1669, de 15 de marzo de 2012, que en lo pertinente a continuacin se
transcribe:

TRIGESIMOTERCERO: Que la expresin del artculo 3 de la Carta vigente
(El Estado de Chile es unitario) ha sido interpretada por los autores de la
siguiente manera:

En primer lugar, se ha interpretado como un centro nico de impulsin poltica.

As, Verdugo, Pfeffer y Nogueira (Derecho Constitucional, tomo I, Editorial
J urdica de Chile, 1994, p. 115) sealan que significa reconocer que el Estado
chileno tiene un solo centro de impulsin poltica, que est dado por los rganos
del gobierno central; slo el Gobierno y el Congreso desarrollan la funcin
legislativa, no hay ningn otro organismo que tenga competencia legislativa.

Por su parte, Hernn Molina (Derecho Constitucional, 6a. edicin, Editorial
Lexis Nexis, Santiago, 2006, p. 65) seala que el Estado unitario se caracteriza
por tener un gobierno poltico que ejerce el poder sobre todo el territorio estatal
con un solo ordenamiento constitucional y legislativo.

Para J os Luis Cea (Derecho Constitucional Chileno, tomo I, 2a. edicin,
Ediciones PUC, 2008, p. 196), la frmula reconoce que existe una cudruple
unidad: de ordenamiento jurdico, de autoridades gubernativas, de gobernados,
de territorio.

Para Verdugo y Garca Barzelatto (Manual de Derecho Poltico, tomo I, 3a.
edicin, Editorial J urdica de Chile, Santiago, 2004, p. 152-153), Estado
unitario es aquel que no posee ms que un solo centro de impulsin poltica y
gubernamental. Es servido por un titular nico, que es el Estado. La estructura
de poder, la organizacin poltica es nica, en tanto que un solo aparato
gubernamental cumple todas las funciones estatales. Los individuos obedecen a
una sola y misma autoridad, viven bajo un solo rgimen constitucional y son
regidos por una legislacin comn. El poder estatal se ejerce sobre todo el grupo
humano que habita el Estado, se dirige a una colectividad unificada. Las
decisiones polticas obligan por igual a todos los gobernados. Adems, el Estado
unitario se caracteriza porque la organizacin poltica abarca todo el territorio
estatal y rige para todo su mbito sin entrar a considerar las diferencias locales o
regionales que pudieren existir. El Estado unitario, por tanto, es aquel en que el
poder conserva una unidad en cuanto a su estructura, al elemento humano y al
territorio sobre el cual recae.

En segundo lugar, ha sido interpretado como la existencia de slo un
ordenamiento jurdico. As, Alejandro Silva Bascun (Tratado de Derecho
Constitucional, tomo IV, Editorial J urdica de Chile, 1997, p. 79) sostiene,
reiterando su anlisis de la Constitucin del 25, que la frmula de que Chile sea
un Estado unitario significa que hay un solo ordenamiento jurdico positivo
generado en sus rganos centrales, aplicable a todas las personas, en la extensin
de su territorio, sobre la universalidad de materias o aspectos que pueda
comprender la competencia estatal.

De entre las explicaciones ofrecidas, parece preferible la que define al Estado unitario a
partir de la existencia de un nico ordenamiento jurdico. Ello se debe, en primer lugar,
a que la expresin centro de impulsin poltica es imprecisa. Y, en segundo lugar, a
que presenta caracteres ms polticos que jurdicos.

1.2. Consecuencias del carcter unitario del Estado.

Ahora bien, el carcter unitario del Estado de Chile no implica que se deban aplicar las
mismas normas a todos los habitantes del territorio. As lo ha sostenido el Tribunal
Constitucional, siguiendo a Alejandro Silva, en su sentencia 1669 de 15 de marzo de
2012:

Textualmente sostuvo en la sentencia 1669-INA, de 15 de marzo de 2012:
TRIGESIMOQUINTO: Que en nada se opone al carcter unitario del Estado que
ciertas normas, por su naturaleza misma, no se apliquen a todos los miembros de la
sociedad poltica, sino a quienes se encuentren en las determinadas circunstancias que el
legislador considere. Por otra parte, tampoco se opone al carcter unitario del Estado
que ciertos mandatos puedan dictarse para que rijan nicamente en determinadas
porciones del territorio. (Silva Bascun, A., ob.cit. p. 79).

2. Administracin descentralizada y desconcentrada.

2.1. Descentralizacin administrativa.

La descentralizacin administrativa es un fenmeno o proceso jurdico propio de la
Administracin del Estado que consiste en que el Estado crea entes con personalidad
jurdica, patrimonio y un mbito de atribuciones propio, es decir, separado de la persona
jurdica, del patrimonio y de las potestades reunidas en el Gobierno central, sujetas a un
control slo de supervigilancia o de tutela por parte de la autoridad central, encargadas
de atender necesidades colectivas de manera regular y continua (artculos 28 y 29, Ley
Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado).

La descentralizacin puede ser, como expresa el texto constitucional, funcional y
territorial.

Funcionalmente descentralizada significa que a los entes administrativos se les ha
entregado un mbito de atribuciones de manera exclusiva. Por tanto, no puede existir
otro ente admnistrativo con atribuciones para conocer de las mismas materias, en el
mismo sentido que el ente administrativo funcionalmente descentralizado. Por ejemplo,
un ente se encargar de fiscalizar el cumplimiento de la legislacin laboral (Direccin
del Trabajo) y otro distinto se encargar de fiscalizar el cumplimiento de la legislacin
tributaria (Servicio de Impuestos Internos). Aunque ambos fiscalizan, cada uno lo hace
en un mbito o materia distinto. As tambin, mientras uno fiscaliza el cumpimiento de
la legislacin tributaria (Servicio de Impuestos Internos), el otro recauda los tributos
(Tesorera).

Territorialmente descentralizada significa que los entes administrativos ejercen sus
atribuciones en forma exclusiva en un determinado espacio o mbito geogrfico del
territorio. Por tanto, si bien existen otros entes con atribuciones en la misma materia, no
pueden ejercer tales atribuciones sino slo en el territorio en el que tienen competencia.
As, por ejemplo, una municipalidad fijar normas relativas a la direccin del trnsito en
las calzadas de su comuna, mientras otra municipalidad lo har en su propio territorio
comunal.

2.2. Desconcentracin administrativa.

La desconcentracin administrativa es un fenmeno o proceso jurdico propio de la
Administracin del Estado que consiste en que un determinado ente administrativo
delega ciertas funciones que legalmente le corresponden en rganos subalternos que
forman parte del mismo ente. En este caso el delegado acta con la personalidad
jurdica y el patrimonio del delegante, y ejerciendo atribuciones que le corresponden a
este ltimo. Pero siempre se est en presencia de un nico y mismo sujeto de Derecho,
que ha delegado ciertas atribuciones a rganos dependientes que forman parte del
mismo ente.

La desconcetracin puede ser funcional o territorial.

La desconcetracin funcional consiste en que parte de las atribuciones del delegante son
ejercidas por uno de sus rganos dependientes en todo el territorio. As, por ejemplo,
una de las funciones que tiene el Ministerio de Agricultura es el estudio de la realidad
silvoagropecuaria y la planificacin de las polticas que se aplicarn en este sector. Pues
bien, para cumplir dichas funciones cre la Oficina de Estudios y Planificacin
Agropecuaria, ODEPA que, por cierto, acta con la personalidad jurdica y patrimonio
del Ministerio, y ejerciendo facultades que a este ltimo pertenecen.

La desconcetracin territorial consiste en que parte de las atribuciones del delegante son
ejercidas por uno de sus rganos dependientes en una determinada zona geogrfica del
pas. Por ejemplo, la Direccin del Trabajo tiene entre sus funciones la fiscalizacin del
cumplimiento de la legislacin laboral y de seguridad social. Para el mejor
cumplimiento de esta tarea se desconcentra a nivel provincial y comunal en
Inspecciones provinciales e Inspecciones comunales, las que por cierto actan en sus
respectivos territorios utilizando la personalidad jurdica y patrimonio de la Direccin
del Trabajo y ejerciendo atribuciones que la ley ha confiado a este ente.

3. Regionalizacin y desarrollo equitativo y solidario.

La Constitucin dispone que los rganos del Estado promovern el fortalecimiento de la
regionalizacin del pas y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones,
provincias y comunas del territorio nacional. En consecuencia, se alude a la
regionalizacin y a los principios de equidad y solidaridad.

3.1. Regin, provincia y comuna.

El artculo 110 de la Constitucin dispone que para el gobierno y la administracin
interior del Estado, el territorio de la Repblica se divide en regiones y estas en
provincias. Aade que para los efectos de la administracin local, las provincias se
dividirn en comunas. En consecuencia:

1) Las regiones son cada una de las unidades poltico administrativas en que se divide el
territorio nacional (art. 110). Esto significa que se le encomiendan tareas de gobierno y
administracin en este nivel de divisin territorial

El gobierno de cada regin reside en el Intendente. El Intendente es de la exclusiva
confianza del Presidente de la Repblica, de quien es representante natural e inmediato
en la respectiva regin (art. 111).

La administracin superior de cada regin radica en un Gobierno Regional, cuya
finalidad es el desarrollo social, cultural y econmico de la regin (art. 111). El
Gobierno Regional cuenta con personalidad jurdica y patrimonio propio (art. 111) y
tiene atribuciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras (art. 113). El Gobierno
Regional est integrado por el Intendente y por el Consejo Regional (CORE) (art. 111).
Segn la Constitucin, los miembros del CORE deben ser elegidos en votacin directa y
universal (art. 113), pero an no se dicta la ley que implementa esta exigencia
constitucional que es fruto de una reforma introducida a la Constitucin mediante la ley
20.390 (D.O. de 28 de octubre de 2009).

2) Las provincias son cada una de las unidades poltico administrativas en que se
dividen las regiones (art. 110). Esto significa que se le encomiendan tareas de gobierno
y administracin en este nivel de divisin territorial (art. 110). A la cabeza de cada
provincia se encuentra la Gobernacin, que son rganos territorialmente
desconcentrados del Intendente. La gobernacin est a cargo de un Gobernador, que es
de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica (art. 116).

3) Las comunas son cada una de las unidades administrativas en que se dividen las
provincias (art. 110). Esto significa que se le encomiendan tareas de administracin en
este nivel de divisin territorial. La administracin de cada comuna o agrupacin de
comunas corresponde a una municipalidad, la que est constituida por el Alcalde (que es
su mxima autoridad) y por el Concejo comunal (art. 118).

b) Regionalizacin y desarrollo equitativo y solidario.

La regionalizacin es el proceso a travs del cual se dota de mayores atribuciones a las
regiones, tanto en lo relativo al gobierno como a la administracin en su respectivo
territorio.

Que el desarrollo de las regiones, provincias y comunas deba ser equitativo significa
que debe ser igualitario, es decir, que todas ellas deben tender a un similar nivel de
desarrollo econmico, social y cultural. En consecuencia, al hablar de desarrollo
equitativo se alude al objetivo o finalidad que se debe alcanzar.

Que el desarrollo de las regiones, provincias y comunas deba ser solidario significa que
se debe quitar parte de sus recursos a las que tienen un ms alto nivel de desarrollo para
entregarlos a las que tienen uno menor. En otras palabras, el principio de solidaridad
apunta a la redistribucin de la riqueza, esto es, de los recursos econmicos. En
consecuencia, al hablar de desarrollo solidario no se alude al objetivo, sino al medio o
mecanismo a travs del cual lograr similares niveles de bienestar.

III. Forma de gobierno.

El artculo 4 de la Constitucin dispone que Chile es una Repblica democrtica.
Ambas caractersticas aluden a la forma de gobierno de Chile. Adems, aunque no se
expresa en el mismo artculo 4, diversas disposiciones de la Constitucin permiten
advertir que Chile tiene un gobierno presidencial. En consecuencia, Chile tiene un
gobierno que es una Repblica, es democrtico y es presidencial.

La expresin Repblica constituye un mandato a la forma de gobierno de Chile,
atendiendo al modo en que se accede al poder, y singularmente a la J efatura del Estado.
Se opone a la monarqua, que es aquella forma de gobierno en el que se accede al poder
mediante el linaje, la dinasta o la herencia. En el caso de la Repblica, se accede al
poder mediante cualquier otra va, tales como elecciones, golpes de Estado, plebiscitos
u otros. En consecuencia, la diferencia entre la Repblica y la monarqua no consiste en
si se elige a los representantes o no, o en si se respetan los derechos fundamentales o no.

La expresin democrtica constituye un mandato a la forma de Gobierno de Chile,
atendiendo a la forma en que se ejerce el poder. En este caso el poder se ejerce
respetando los derechos fundamentales, con elecciones perodicas de los gobernantes
por parte del pueblo, y con separacin de las diversas funciones del Estado de modo que
exista independencia entre ellos y capacidad de control recproco. Esta forma de
gobierno se opone a la autocracia (que incluye dictaduras y gobiernos autoritarios) en
los que no se cumple ninguna de esas tres caractersticas. Por supuesto hay puntos
intermedios en los que ser difcil precisar si se trata de una democracia o de un
gobierno autocrtico. Por ltimo, estn los totalitarismos, que presentan las
caractersticas de las autocracias, pero adems existe un control total de la sociedad por
parte del Estado, de modo que el poder poltico priva o restringe las manifestaciones
autnomas de la sociedad en lo religioso, sindical, econmico, educacional, cultural,
etctera.

Por ltimo, aunque no se expresa directamente, Chile, adems de ser una Repblica
democrtica, es presidencial. Esta forma de gobierno se contrapone al gobierno
parlamentario, diferencindose ambos en la relacin que existe entre Ejecutivo y
Parlamento
8
. Entre las diferencias existentes entre ambos se pueden destacar las
siguientes:


8
Atendiendo a la relacin entre el Ejecutivo y el Parlamento es posible distinguir varias formas de
gobierno, tales como el de asamblea, el presidencial, el semipresidencial o semiparlamentario, y el
parlamentario. Sin embargo, para efectos del presente curso basta con diferenciar al presidencial de su
opuesto directo que es el parlamentario.
a) Configuracin del Ejecutivo. El Ejecutivo presidencial es unicfalo (una cabeza),
pues cuenta con un solo rgano en el que simultneamente recaen las funciones de
jefatura de Estado y jefatura de gobierno. En cambio el Ejecutivo parlamentario es
bicfalo (dos cabezas), porque cuenta con dos rganos separados, uno a cargo de la
jefatura de Estado y la otra a cargo de la jefatura del gobierno.

b) Eleccin del jefe de gobierno. En el presidencial es elegido por el electorado, sea en
forma directa (como en Chile), sea en forma indirecta (como en Estados Unidos). En el
parlamentario el jefe de gobierno es elegido por los parlamentarios.

c) Duracin del jefe de gobierno. En el presidencial el jefe de gobierno dura lo que
determine la Constitucin, o la ley en su defecto. En el parlamentario el jefe de gobierno
dura lo que determinen los parlamentarios, que en cualquier momento pueden quitar su
confianza a quien ejerce como jefe de gobierno y botarlo del cargo.

d) Compatibilidad entre cargos de Ministro de Estado y parlamentario. Estos cargos son
compatibles en el gobierno parlamentario e incompatibles en el gobierno presidencial.

e) Derecho a voto en el Parlamento. En el sistema presidencial el J efe de gobierno no
tiene derecho a voto en las discusiones parlamentarias, mientras que en el gobierno
parlamentario el jefe de gobierno tiene este derecho porque es un parlamentario ms.

f) Disolucin del Parlamento. En el presidencial el jefe de Estado no puede disolver al
parlamento. En el parlamentario el jefe de Estado s puede disolverlo.

Es necesario hacer presente que cada una de las clases de gobierno de cada una de las
tres categoras recin mencionadas pueden mezclarse entre s. As, por ejemplo, puede
existir una Repblica democrtica presidencial, como el caso de Chile desde 1990.
Tambin puede existir una Repblica autocrtica presidencial, como Per bajo el
gobierno de Alberto Fujimori. Tambin puede existir una Repblica democrtica
parlamentaria, como el caso de Alemania. Tambin se puede dar el caso de una
monarqa democrtica parlamentaria, como el caso de Espaa o Reino Unido.

IV. Soberana.

1. Concepto de soberana.

La soberana fue definida por J ean Bodin, pensador francs del siglo XVI, en su obra
Los seis libros de la Repblica, de 1576, como el poder absoluto y perpetuo de una
Repblica. Se refiere a quien tiene el mximo poder de decisin al interior de un Estado,
sin contrapeso, sin que nadie se le pueda oponer o lo pueda doblegar dentro de su
territorio. Este concepto de soberana fue ideado por Bodin para fortalecer el poder del
rey frente a los dems poderes que se le oponan, como el de otros seores feudales
(condes, duques, etctera) y a la Iglesia, por lo que constitua un atributo del monarca
que era precisamente llamado soberano.

En verdad este concepto de soberana aparece hoy debilitado fundamentalmente por dos
razones. En primer lugar, por el funcionamiento de los mercados y las finanzas
mundiales. En segundo lugar, por el Derecho internacional de los derechos humanos.

Es verdad que los Estados siguen siendo formalmente autnomos, es decir, soberanos
para decidir qu polticas adoptar, qu leyes aprobar o qu decisiones dictar. Sin
embargo, esto est relativizado por el funcionamiento del libre mercado internacional y
de los crditos internacionales, aspectos que colocan exigencias o lmites a los Estados
respecto de lo que pueden hacer o no hacer. Ejemplos evidentes de ello son Portugal y
Grecia en la crisis Europea 2011-2012. Y lo mismo puede decirse respecto del Derecho
internacional de los derechos humanos, que tambin colocan exigencias o limitaciones a
las posibilidades de actuacin de los Estados. Ejemplos evidentes de ello son el caso
Atala y la tuicin de sus hijas decidido en marzo de 2012 por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, en la que Chile aparece condenado y deber aplicar lo resuelto por
la Corte Interamericana. Lo mismo ocurre con la decisin del Comit de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, que estim que, una regulacin francesa que exige
aparecer con la sien descubierta en fotografas de identificacin para permisos
residencia impidiendo, de esta forma, el uso de turbantes Sikh constitua una
vulneracin de la libertad religiosa protegida en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.

2. El enunciado normativo.

El enunciado normativo constitucional dispone tres cosas.

En primer lugar, se refiere al titular de la soberana y expresa que la soberana reside
esencialmente en la nacin.

Segundo, quin ejerce la soberana, sealndose al efecto que son el pueblo y las
autoridades que la Constitucin establece. En el caso del pueblo, la soberana slo se
ejerce a travs del plebiscito y de elecciones peridicas. Esto expresa un cierto temor
hacia el pueblo, pues debe relacionarse con el artculo 18 de la Consitucin que slo
permite convocar a plebiscito en los casos establecidos en la propia Constitucin. Por
ltimo, se aade que ningn sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su
ejercicio.

Por ltimo se establecen las limitaciones a la soberana, expresndose al efecto que el
ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana. Aade el precepto que es deber de los rganos del
Estado respetar y promover tales derechos, contenidos tanto en la Constitucin como en
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. De este
modo se reconoce que al ejercerse la soberana no se pueden vulnerar los derechos
establecidos en la Constitucin y en los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes.

La referencia a los derechos esenciales establecidos en tratados internacionales
reconduce el tema hacia el problema de la jerarqua de estos cuando contienen tales
derechos. Este problema es tratado en Derecho internacional pblico.

V. Estado de Derecho.

1. Elementos del Estado de Derecho.

La expresin Estado de Derecho fue acuada por el alemn Robert von Mohl, bajo la
frmula Rechtsstaat. En el sentido ms elemental posible, el Estado de Derecho es aquel
Estado en el que el ejercicio del poder se encuentra sometido al Derecho. Pero ms all
de esta definicin, parece interesante revisar cules son los elementos que deben
concurrir o los requisitos que deben cumplirse para afirmar que se est frente a un
Estado de Derecho, pues ello permite tener una definicin ms completa del mismo.

La doctrina no se encuentra conteste respecto de cules son los requisitos de un Estado
de Derecho. Sin embargo, hay ciertos elementos en los que coinciden la generalidad de
los autores:

1) Separacin de funciones.

La separacin de funciones del Estado en diversos rganos consiste en que las
competencias o potestades pblicas deben entregarse a diversos rganos, para que el
poder no est concentrado en uno solo y de este modo ninguno de ellos pueda atentar
contra los derechos de las personas.

2) Respeto de los derechos fundamentales.

3) Imperio de la ley.

El imperio de la ley alude a la investidura, ejercicio y cese en el poder de conformidad
con lo establecido en la ley. El principio de legalidad es una parte del imperio de la ley,
pues se refiere al imperio de la ley en el ejercicio del poder, por lo que se puede incluir
aqu. Este principio se complementa con el principio de responsabilidad de los ragnos
del Estado.

El imperio de la ley consiste en que la ley regula el modo en que se accede al poder, la
forma en que se ejerce y las potestades que se otorgan, y el modo en que los titulares de
las funciones polticas cesan en sus cargos.

Por su parte, segn Kamel Cazor, el principio de legalidad consiste en que los entes
pblicos slo pueden actuar si cuentan con una norma que se los permita, de modo que
no lo podrn hacer si carecen de ella, (legalidad en sentido positivo o vinculacin
positiva de los entes pblicos al Derecho) y slo dentro de los mrgenes que esa norma
les permite (legalidad en sentido negativo o vincluacin negativa de los entes pblicos
al Derecho).

El principio de responsabilidad del Estado significa dos cosas. Primero, que el Estado
debe responder por los daos que cause por actuar al margen del ordenamiento jurdico.
Segundo, que el Estado puede ser llevado ante tribunales para que se haga efectiva esa
responsabilidad y se apliquen las sanciones que corresponda, sean civiles, penales,
administrativas o polticas.

4) Supremaca constitucional.

La supremaca constitucional significa que tanto las actuaciones de los entes pblicos
como de los particulares deben someterse a lo que dispone la Constitucin, tanto en sus
actuaciones que realicen como en las normas que dicten o suscriban. En sus
actuaciones, por ejemplo, al momento de seleccionar personas para un trabajo no deben
discriminar. En las normas que dicten, las leyes o contratos que se dicten o suscriban no
pueden atentar contra derechos fundamentales de terceros.

A ello se aade el control de constitucionalidad de las leyes, que expresa parte
importante de lo que significa dicha supremaca, y la estructura jerrquica del
ordenamiento jurdico, que implcitamente incluye dicha supremaca.

Aunque la doctrina tambin menciona otros elementos o requisitos, carecen del
consenso doctrinario necesario como para considerarlos constitutivos del Estado de
Derecho.

2. Los elementos del Estado de Derecho en la Constitucin chilena.

1) Principio de separacin de funciones del Estado en diversos rganos.

El principio de separacin de funciones del Estado en diversos rganos se expresa en el
artculo 7 inciso primero, que dispone que los rganos del Estado actan vlidamente
dentro de su competencia. De este modo implcitamente se aludira a que los diversos
rganos tienen diferentes competencias y, por tanto, las competencias o poder del
Estado se distribuye entre esos diversos rganos.

2) Respeto de los derechos fundamentales.

El respeto de los derechos fundamentales se expresa directamente en el artculo 5,
inciso segundo de la Constitucin e indirectamente en el artculo 6, inciso primero, que
dispone que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las
normas dictadas conforme a ella.

3) Imperio de la ley y principio de legalidad.

El imperio de la ley y el principio de legalidad se expresan en los incisos primero y
segundo del artculo 7. En el primero de ellos se dispone que los rganos del Estado
actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su
competencia y en la forma que prescriba la ley. En el segundo se expresa que ninguna
magistratura puede atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la
Constitucin y las leyes.

El principio de responsabilidad, que es consecuencia del principio de legalidad, se
expresa en los incisos finales de los artculos 6 y 7. El primero de ellos prescribe que
la infraccin del artculo 6 generar las responsabilidades y sanciones que determine la
ley. El segundo dispone que toda actuacin en contravencin a lo dispuesto en el
artculo 7 es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que seale la ley.

4) Supremaca constitucional.

La supremaca constitucional se expresa en los incisos primero y segundo del artculo
6. En el primero de ellos se dispone que los rganos del Estado deben someter su
accin a la Constitucin y a la ley. El segundo, que es todava ms preciso por su
amplitud, prescribe que los preceptos de la Constitucin obligan tanto a los titulares e
integrantes de los ragnos del Estado, como a toda persona, institucin o grupo.


VI. Probidad.

1. Antecedentes.

En los aos noventa se produjeron ciertos casos de corrupcin administrativa que
motivaron a los parlamentarios a promover una ley que estableciera el principio de
probidad administrativa, una precisin de las conductas exigidas por dicho principio y el
establecimiento de sanciones en caso de infraccin al mismo.

Uno de esos casos es de 1993 y afect a la empresa de refineras de petrleos de
Concn, la que pag 391 millones de pesos por el desmalezamiento del terreno en que
tena sus instalaciones mientras que en los aos anteriores no se haba pagado ms de 90
millones por el mismo servicio.

El otro episodio se denomin caso Dvila que signific la prdida de 217 millones de
dlares para Codelco entre el ao 1992 y 1994. Los hechos fueron los siguientes: en
1990 Codelco inici la transaccin de cobre en mercados a futuro, lo que en trminos
civiles ms o menos simplificados significa la venta de una cosa que no existe, pero se
espera que exista, en este caso el cobre. Para realizar estas ventas a futuro J uan Pablo
Dvila, que era gerente de Codelco, estableca relaciones comerciales con operadores de
diversos lugares del mundo para efectuar estas transacciones a futuro. En algn
momento Dvila comenz a favorecer a ciertos operadores, los que a cambio le
depositaban ciertas cantidades de dinero en las cuentas bancarias que el gerente tena en
las Islas Caimn. La investigacin tard ms de dos aos en esclarecer los hechos y en
definitiva Dvila fue condenado por la comisin de diversos delitos.

2. Regulacin.

La probidad administrativa es regulada, fundamentalmente, por la ley 19.653 en el nivel
legal y por la ley de reforma constitucional 20.050 en el nivel constitucional.

La ley 19.653 (D.O. de 14 de diciembre de 1999), denominada ley de probidad
administrativa, es el primer antecedente de la regulacin de este tema. Aunque se
denomin ley de probidad administrativa, no constituye una ley que trate
sistemticamente tal materia, sino que es una ley de reforma de otras leyes,
principalmente la LOC 18.575, sobre Bases generales de la Administracin del Estado,
y la ley 18.883, sobre estatuto de los funcionarios de la Administracin del Estado.

En virtud de la ley de reforma constitucional 20.050 (D.O. 26 de agosto de 2005) se
introduce el principio de probidad en la Constitucin, y singularmente en su artculo 8.
El enunciado normativo constitucional dispone: El ejercicio de las funciones pblicas
obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones. De este modo, la Constitucin no define en qu consiste el principio de
probidad, sino que seala quines son sus destinatarios: los titulares de las funciones
pblicas.

La genrica referencia constitucional es precisada por el artculo 52 de la LOC 18.575,
sobre Bases generales de la Administracin del Estado, que dispone que el principio de
probidad constituye una exigencia dirigida a todas las autoridades de la Administracin
del Estado, cualquiera sea la denominacin con que las designen la Constitucin y las
leyes, y a los funcionarios de la Administracin pblica, sean de planta o a contrata.

3. Concepto.

En general la probidad consiste en la rectitud, correccin u honradez en el actuar. Como
principio administrativo la probidad administrativa est definida en el artculo 52 de la
LOC 18.575, que al efecto dispone: El principio de la probidad administrativa consiste
en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la
funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular.

4. Contravenciones a la probidad.

De acuerdo con el artculo 62 de la LOC 18.575, contravienen especialmente el
principio de la probidad administrativa las conductas que en dicha disposicin de
precisan. Tales conductas son, en sntesis, utilizar: la informacin privilegiada, el cargo,
el dinero, los bienes, los recursos, el tiempo o el personal de la institucin en beneficio
propio o de terceros. Adems, eludir u omitir propuestas pblicas cuando la ley lo exige,
atentar contra los principios de eficiencia, eficacia y legalidad, y hacer denuncias
infundadas de atentados a la probidad.

En particular, tales conductas son las siguientes:

1) Informacin reservada. Usar en beneficio propio o de terceros la informacin
reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razn de la funcin pblica que se
desempea;

2) Posicin funcionaria. Hacer valer indebidamente la posicin funcionaria para influir
sobre una persona con el objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para s o
para un tercero;

3) Emplear bienes. Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institucin, en
provecho propio o de terceros;

4) Emplear recursos. Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de trabajo o
utilizar personal o recursos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los
institucionales;

5) Donativos o privilegios. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razn del cargo o
funcin, para s o para terceros, donativos, ventajas o privilegios de cualquier
naturaleza.

Exceptanse de esta prohibicin los donativos oficiales y protocolares, y aquellos que
autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesa y buena educacin.

El millaje u otro beneficio similar que otorguen las lneas areas por vuelos nacionales o
internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, y que sean
financiados con recursos pblicos, no podrn ser utilizados en actividades o viajes
particulares;

6) Asuntos o decisiones. Intervenir, en razn de las funciones, en asuntos en que se
tenga inters personal o en que lo tengan el cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta
el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Asimismo, participar
en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Las
autoridades y funcionarios debern abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo
poner en conocimiento de su superior jerrquico la implicancia que les afecta;

7) Propuesta pblica. Omitir o eludir la propuesta pblica en los casos que la ley la
disponga;

8) Eficiencia, eficacia y legalidad. Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y
legalidad que rigen el desempeo de los cargos pblicos, con grave entorpecimiento del
servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administracin, y

9) Denuncias. Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad
de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se
constatare su falsedad o el nimo deliberado de perjudicar al denunciado.

VII. Transparencia.

1. Antecedentes.

El ao 2006 Chile fue condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
por no entregar a un particular la informacin que le solicitaba relativa al caso de la
forestal Trillium. En los aos noventa esta forestal adquiri 250 mil hectreas de bosque
en la regin de Magallanes, y obtuvo autorizacin de los rganos estatales pertinentes
para proceder a la explotacin de la masa forestal. En ese contexto, ecologistas
opositores al proyecto solicitaron al Estado informacin relativa al proyecto que se
encontraba en poder de sus instituciones, lo que fue denegado. La justicia nacional
confirm la negativa, rechazando la pretensin de los ecologistas de acceder a la
mencionada informacin. Es contra esta decisin que se acudi a la Corte
Interamericana.

2. Regulacin.

En medio del proceso judicial, la ley 20.050, de reforma constitucional, incorpora al
artculo 8 de la Carta Fundamental el principio de transparencia, que sienta las bases
para su posterior regulacin a nivel legal.

En ese contexto, los parlamentarios de la UDI Hernn Larran y del PPD J aime Gazmuri
presentan un proyecto de ley para asegurar la transparencia de la informacin que se
encuentra en poder del Estado. Este proyecto culmina su tramitacin en 1999, dando
lugar a la ley 20.285 (D.O. 20.08.2008).

3. Concepto.

El principio de transparencia es definido en el art. 4 de la ley 20.285, sobre acceso a la
informacin pblica, en los siguientes trminos: El principio de transparencia de la
funcin pblica consiste en respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones,
procedimientos y documentos de la Administracin, as como la de sus fundamentos, y
en facilitar el acceso de cualquier persona a esa informacin, a travs de los medios y
procedimientos que al efecto establezca la ley.

De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el derecho de acceso
a la informacin pblica es un derecho fundamental que se encuentra implcito a partir
de la relacin entre los artculos 8 y 19, nmero 12 de la Constitucin, como un
mecanismo esencial para la vigencia plena del rgimen democrtico (rol 634 de 2007,
considerando 9). Esta perspectiva fue confirmada por el TC en la sentencia recada en
las causas acumuladas roles 1732 y 1800, de 2010.

Sin embargo, en una sentencia ms reciente el TC ha contradicho su anterior doctrina,
sosteniendo que el artculo 8 se limita a establecer una declaracin genrica de
publicidad, pero no habla de acceso, ni de entrega, ni de transparencia. En consecuencia,
en caso de colisin entre el derecho a la vida privada y esa genrica declaracin de
publicidad debe prevalecer la primera.

4. Aplicacin del principio de transparencia.

Al igual que en el caso del principio de probidad, la Constitucin no define el principio
de transparencia. Ms bien se limita a establecer una regla general y excepciones
relativas al mismo. En este sentido, en el artculo 8 dispone como regla general que
son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. En cuanto a la excepcin,
inmediatamente a continuacin dispone: Sin embargo, slo una ley de qurum
calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.

El sistema de transparencia diseado por la ley 20.285 se edifica sobre la base de tres
pilares: transparencia activa, transparencia pasiva y control por una institucin
autnoma.

La transparencia activa consiste en que los rganos e instituciones del Estado deben
mantener permanentemente a disposicin del pblico en general cierta informacin que
la propia ley establece. Esto se cumple manteniendo actualizada mensualmente dicha
informacin en la pgina web del respectivo rgano o institucin.

La transparencia pasiva consiste en que los rganos e instituciones del Estado deben
entregar a quienes lo soliciten la informacin relativa a actos, decisiones,
procedimientos y fundamentos, que estn en su poder, o derivar al solicitante a la
institucin que corresponda, con las excepciones sealadas en la Constitucin. El plazo
para entregar la informacin solicitada es de veinte das, prorrogable por otros diez. En
caso de negarse la informacin, se puede acudir ante el Consejo para la Transparencia,
que tiene un plazo de quince das para resolver la solicitud.

Por ltimo, para fiscalizar el cumplimiento de la transparencia activa y resolver los
problemas derivados de las peticiones de informacin en el mbito de la transparencia
pasiva existe el Consejo para la Transparencia. Respecto de esta ltima, cualquier
persona tiene derecho de acudir ante el Consejo para exigir la entrega de informacin en
caso que alguna entidad pblica hubiere negado el acceso a la misma. De sus
resoluciones se puede recurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

VIII. Terrorismo.

1. Concepto.

La Constitucin declara que el terrorismo es por esencia contrario a los derechos
humanos y que los delitos terroristas sern siempre considerados comunes y no
polticos. Sin embargo, no ofrece una definicin de lo que se entiendde por terrorismo,
lo que ha sido precisado por la ley 18.314, de 1984. De acuerdo con dicha ley, para estar
en presencia de un delito terrorista es necesario que concurran dos requisitos
copulativos:

a) Que se trate de alguno de los delitos que la propia ley menciona en su artculo 2.
Tales delitos son:

1) El parricidio (artculo 390 del Cdigo Penal) y el homicidio (artculo 391 del Cdigo
Penal).

2) La castracin (artculo 395 del Cdigo Penal), las mutilaciones (artculo 396 del
Cdigo Penal), las lesiones graves (artculo 397 del Cdigo Penal) y las lesiones menos
graves (artculo 399 del Cdigo Penal).

3) El secuestro, sea en forma de encierro, de detencin o de retencin de una persona en
calidad de rehn (artculo 141 del Cdigo Penal) y la sustraccin de menores (artculo
142 del Cdigo Penal).

4) El envo de cartas o encomiendas explosivas que afecten o puedan afectar la vida o
integridad corporal de las personas (artculo 403 bis del Cdigo Penal).

5) El incendio de edificios, habitados o no, barcos, ferrocarriles, fbricas, almacenes,
museos, bibliotecas, oficinas, bosques, sembrados o pastos.

6) Atentar contra la vida o integridad corporal del J efe de Estado, las autoridades
polticas, judiciales, militares, policiales o religiosas, o de personas internacionalmente
protegidas en razn de sus cargos.

7) Colocar, lanzar o disparar bombas o artefactos explosivos o incendiarios de cualquier
tipo, que afecten o puedan afectar la integridad fsica de personas o causar dao.

8) La asociacin ilcita cuando tenga por objeto la comisin de delitos terroristas.

b) Que en la comisin de tales delitos concurra alguna de las circunstancias indicadas en
el artculo 1 de esta ley. Tales circunstancias son:

1) Que el delito se cometa con la finalidad de producir en la poblacin o en una parte de
ella el temor justificado de ser vctima de delitos de la misma especie, sea por la
naturaleza y efectos de los medios empleados, sea por la evidencia de que obedece a un
plan premeditado de atentar contra una categora o grupo determinado de personas.

Se presumir la finalidad de producir dicho temor en la poblacin en general, salvo que
conste lo contrario, por el hecho de cometerse el delito mediante artificios explosivos o
incendiarios, armas de gran poder destructivo, medios txicos, corrosivos o infecciosos
u otros que pudieren ocasionar grandes estragos, o mediante el envo de cartas, paquetes
u objetos similares, de efectos explosivos o txicos.

2) Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerle
exigencias.

2. Sanciones.

Los delitos terroristas tienen, por mandato constitucional, al menos dos clases de
sanciones: penales y constitucionales.

a) Sanciones penales.

La Constitucin establece que una ley de qurum calificado debe determinar qu
conductas se considerarn terroristas y cul ser su penalidad. Se trata de la misma ley
que define el terrorismo, esto es, la 18.314, que dispone que las sanciones establecidas
por el Cdigo Penal para los delitos que menciona la misma ley 18.314 sern las
siguientes:

1) Para la generalidad de los delitos se aplica la pena establecida en el Cdigo Penal,
aumentada en un grado, en uno o dos grados, o en uno, dos o tres grados, dependiendo
del tipo de delito de que se trate.

2) En el caso de atentado contra edificios o medios de transporte la pena aplicable ser
la de presidio mayor en cualquiera de sus grados, a menos que se produzca dao en las
pesonas en cuyo caso se aplican las sanciones del Cdigo Penal aumentadas en uno, dos
o tres grados.

La Constitucin prohibe aplicar el indulto particular a esta clase de delitos, salvo que se
trate de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo (artculo 9, inciso
final). Adems, se establece que, en caso de concederse la libertad a un imputado por
delito terrorista, la apelacin debe ser conocida por la Corte de Apelaciones integrada
exclusivamente por ministros titulares (y no por abogados integrantes o por interinos) y
concederse por unanimidad (artculo 19, nmero 7, letra e). estas disposiciones
reemplazaron el inciso final del artculo 9,, pues el texto original dispona la
prohibicin de aplicar la amnista y el indulto, as como la posibilidad de conceder la
libertad provisional a los imputados por esta clase de delitos, lo que era contrario a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

b) Sanciones constitucionales.

Sin perjuicio de esas sanciones penales, regula las sanciones constitucionales que se
aplicarn a quienes incurran en esta clase de delitos. Al efecto dispone que los
responsables de estos delitos quedarn inhabilitados por el plazo de quince aos para
realizar las siguientes actividades:

1) En el mbito pblico: ejercer cargos pblicos, sean o no de eleccin popular.

2) En el mbito educacional: ser rector o director de establecimientos educacionales de
cualquier clase, y ejercer en ellos funciones de enseanza.

3) En el mbito periodstico: explotar un medio de comunicacin social, ser director o
administrador del mismo, o desempear en l funciones de emisin o difusin de
opiniones o informaciones.

4) En el mbito de las organizaciones: ser dirigente de organizaciones polticas,
educacionales, vecinales, profesionales, empresariales, sindicales, estudiantiles o
gremiales en general.


Captulo IV.
Nacionalidad y ciudadana.


I. Nacionalidad.

1. Concepto de nacionalidad.

El concepto ms habitual de nacionalidad es el vnculo jurdico que une a una persona
con un Estado determinado. Sin embargo, esta definicin tiene dos problemas, si se
entiende por vnculo jurdico un conjunto de derechos y obligaciones.

Primero, los nacionales tienen otros muchos vnculos jurdicos con el Estado distintos
de su nacionalidad. Por ejemplo, los funcionarios pblicos, los contribuyentes, los que
inician una actividad econmica empresarial.

Segundo, los extranjeros tambin pueden tener un vnculo jurdico con Estados diversos
del propio. Por ejemplo, si van a otro pas y realizan actividades gravadas con tributos,
o si pretenden internar mercaderas a ese pas.

En consecuencia, resulta mejor definir la nacionalidad como un atributo de la
personalidad que consiste en ser nacional de un Estado determinado. Y para saber si se
es nacional de un Estado determinado e necesario revisar el respectivo sistema jurdico,
especialmente la Constitucin, como en el caso de Chile, o la ley, como en el caso de
Espaa o Alemania

2. Fuentes de la nacionalidad en doctrina.

Las fuentes de la nacionalidad son los hechos jurdicos cuyo acaecimiento confiere la
nacionalidad a una persona determinada. Se clasifican en:

a) Naturales, biolgicas u originarias. El hecho jurdico que da lugar a la nacionalidad es
un hecho de la naturaleza: el nacimiento. Se distinguen ius solis, en que se adquiere la
nacionalidad del Estado en el que se nace, y el ius sanguini, en el que se adquiere la
nacionalidad de la persona de la cual se nace (filiacin).

b) Legales, adquiridas o derivadas. El hecho jurdico a travs del cual se adquiere la
nacionalidad es un acto jurdico: la nacionalizacin. Se distingue la nacionalizacin
voluntaria, en la que el individuo solicita adquirir una determinada nacionalidad, y la
nacionalidad por gracia, en la que el Estado confiere la nacionalidad a una persona en
seal de gratitud por sus servicios al pas.

3. Fuentes de la nacionalidad en el Derecho chileno.

La Constitucin chilena reconoce cuatro fuentes de la nacionalidad: el ius solis, el ius
sanguini, la nacionalizacin voluntaria (o por carta de nacionalizacin) y la
nacionalizacin por gracia.

Las fuentes de la nacionalidad establecidas en los nmeros 1, 3 y 4 del artculo 10 de la
Constitucin en su actual redaccin coinciden con las establecidas en los nmeros 1, 4 y
5 de su texto original. La del nmero 2 considera las de los nmeros 2 y 3 de la
redaccin constitucional original, pero introduce cambios significativos. A continuacin
se revisarn cada una de las mencionadas cuatro fuentes de la nacionalidad.

3.1. Ius solis.

En virtud de lo dispuesto en el artculo 10, nmero 1, de la Constitucin son chilenos
los nacidos en el territorio de Chile.

Para acreditar el nacimiento en el territorio de la Repblica se debe presentar un
certificado de mdico o matrona que acredite el hecho del nacimiento y el lugar en que
ello ha ocurrido. Este certificado se presenta en el Registro Civil, donde se inscribe el
hecho del nacimiento.

Esta fuente de la nacionalidad en virtud de ius solis tiene dos excepciones.

a) Primero, hijo de padre o madre extranjero en actual servicio de su pas. En este caso
es necesario que ambos sean extranjeros y que al menos uno est en actual servicio de
su pas. Si uno es chileno o ninguno est al servicio de su pas, el hijo es chileno.

b) Segundo, los hijos de extranjeros transentes. Se requiere que ambos sean extranjeros
y transentes. En general, es transente el que se encuentra de paso en Chile. En
consecuencia, si uno es chileno o uno es residente, el hijo es chileno.

El nacimiento de los hijos de extranjeros que se encuentran en alguna de las dos
situaciones mencionadas debe ser igualmente inscrito en el Registro Civil de la comuna
en que tuvo lugar el nacimiento. Sin embargo, el Oficial de Registro Civil deber dejar
constancia de la especial circunstancia de los padres con la finalidad de advertir que,
pese a haber nacido en Chile, el inscrito es extranjero.

La Constitucin seala que los hijos de extranjeros al servicio de su gobierno o
transentes igualmente pueden optar por la nacionalidad chilena. El procedimiento de
opcin est regulado en la ley 18.005, de 1981. El interesado debe solicitar la
nacionalidad dentro de un ao contado desde que cumpli veintin aos de edad, ante el
Intendente o Gobernador si est en Chile o ante un agente diplomtico o consular si est
en el extranjero, adjuntando documentacin que acredite que naci en Chile y que sus
padres estaban al servicio de su gobierno o eran transentes. J os Luis Cea Egaa en su
Manual de Derecho Constitucional, tomo I, segunda edicin, ao 2008, p. 301, sostiene
que a la luz de la ley 19.221, de 1993, que estableci la mayora de edad a los 18 aos,
parece razonable concluir que ese plazo fatal debe ser contado a partir del
cumplimiento de esta ltima edad y no de los 21 aos. Sin embargo, esta interpretacin
va en contra del tenor literal de la ley 18.005, lo que hace difcil sustentarla.

En este punto conviene hacer algunas precisiones a partir de la jurisprudencia de la
Corte interamericana de Derechos Humanos. De acuerdo con la Corte, no deben ser
tratados de la misma manera los extranjeros transentes y los extranjeros que se
encuentran ilegalmente en el territorio de un pas desde el punto de vista del
otorgamiento de la nacionalidad. En el caso de quienes se encuentran ilegalmente en un
pas, la condicin del nacimiento en el territorio del Estado es la nica a ser
demostrada para la adquisicin de la nacionalidad, en lo que se refiere a personas que no
tendran derecho a otra nacionalidad, si no adquieren la del Estado en donde nacieron
(Caso de las nias Yean y Bosico contra Repblica Dominicana, sentencia de 8 de
septiembre de 2005, considerando 156, letra c).

En similar sentido se ha pronunciado la Corte Suprema, al establecer que no se puede
asimilar a quien tiene residencia ilegal por largo tiempo en Chile con un transente. En
el caso de los primeros, sus hijos s tienen derecho a adquirir la nacionalidad chilena,
pues no son transentes.

3.2. Ius sanguinis.

En virtud de lo dispuesto en el artculo 10, nmero 2, de la Constitucin son chilenos
los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en el extranjero, siempre que alguno de sus
ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado hayan adquirido la nacionalidad
chilena en virtud de los nmeros 1, 3 4 del mismo artculo 10.

En consecuencia, son tres los requisitos que se deben cumplir para que una persona
adquiera la nacionalidad chilena en virtud del artculo 10, nmero 2: (1) que su padre o
su madre sean chilenos, por cualquiera de las cuatro fuentes de la nacionalidad
estatuidas en la Constitucin, (2) haber nacido en el extranjero y (3) que cualquiera de
sus ascendientes de primer o segundo grado hayan adquirido la nacionalidad chilena en
virtud de los nmeros 1, 3 4 del artculo 10 de la Constitucin.

Para efectos de disfrutar de esta nacionalidad el hijo nacido en el extranjero debe ser
inscrito en el registro del Consulado chileno del pas en que se produjo el nacimiento.
Al formular la solicitud de inscripcin, el interesado debe acompaar el correspondiente
certificado de nacimiento. El Cnsul enviar copia de esta inscripcin y del respectivo
certificado de nacimiento al Ministerio de Relaciones Exteriores, quien los remitir al
Servicio de Registro Civil de Santiago para su inscripcin.

Esta fuente de la nacionalidad, denominada ius sanguini, es la que tuvo mayores
cambios respecto de la redaccin original de la Constitucin de 1980. En efecto, antes
de la reforma constitucional de 2005 no bastaba ser hijo de padre o madre chileno.
Adicionalmente se exiga que el padre o madre de la persona que nace en el extranjero
se encuentre en actual servicio de la Repblica al momento del nacimiento o que el hijo
de padre o madre chileno nacido en el extranjero se avecinde por un ao a lo menos en
Chile. Si no se cumpla alguno de estos requisitos adicionales, no se obtena la
nacionalidad chilena en virtud de ius sanguini. Segn se dijo, actualmente basta que el
ascendiente en la lnea recta en primer o segundo grado hayan adquirido la nacionalidad
chilena en virtud de los nmeros 1, 3 4 del artculo 10.

3.3. Nacionalizacin voluntaria.

En el actual nmero 3 se contempla la nacionalidad por carta de nacionalizacin (o
nacionalizacin voluntaria). En ella se ha eliminado la exigencia de renunciar a la
nacionalidad anterior.

La ley 18.005 de 1981 y el Decreto 5.142 de 1960, del Ministerio del Interior, regulan
los requisitos para nacionalizarse. Tales requisitos son:

1) Tener veintin aos.

2) Residencia continuada por cinco aos en Chile. El Ministerio del Interior califica si
los viajes al extranjero interrumpen la residencia continuada.

La nacionalidad la confiere el Presidente mediante decreto expedido a travs del
Ministerio del Interior. Es facultativo para el Presidente conferir o no la nacionalidad.
Sin embargo, debe negarla a los procesados o condenados por crmenes o simples
delitos y a quienes no se encuentren en condiciones de ganarse la vida.

3.4. Nacionalizacin por gracia.

La nacionalizacin por gracia no tiene requisitos, pues es un reconocimiento a
extranjeros por sus servicios al pas. Se otorga mediante ley simple.

4. Dos nacionalidades y doble nacionalidad.

Una persona puede tener doble nacionalidad o dos nacionalidades. Estas situaciones son
diversas y no deben ser confundidas.

Una persona tiene doble nacionalidad si, por cualquier razn, ha adquirido la
nacionalidad de dos Estados diversos y existe un tratado entre ambos Estados en virtud
del cual se admite que sus nacionales puedan ser, al mismo tiempo, nacionales del otro
Estado. En este caso la persona tiene las dos nacionalidades frente a cada uno de los
pases contratantes, como as tambin frente a terceros pases.

Ese es, por ejemplo, el caso de Chile y Espaa, cuyos nacionales pueden disfrutar,
simultneamente, de ambas nacionalidades en virtud de un tratado suscrito en 1958. El
artculo primero de este Convenio de doble nacionalidad entre Espaa y Chile dispone
al efecto lo siguiente: Los espaoles nacidos en Espaa, y recprocamente los chilenos
nacidos en Chile, podrn adquirir la nacionalidad chilena o espaola, respectivamente,
en las condiciones y en la forma prevista por la legislacin en vigor en cada una de las
Altas Partes contratantes, sin perder por ello su anterior nacionalidad.

Una persona tiene dos nacionalidades si, por cualquier razn, ha adquirido la
nacionalidad de dos Estados diversos, sin que exista tratado entre ambos Estados en
virtud del cual se admita que pueden tener, simultneamente, ambas nacionalidades. En
este caso la persona tiene slo una nacionalidad: la del pas que se la otorg cuando se
encuentre en cualquiera de los dos que se la otorg, y la del pas que elija cuando se
encuentre en el territorio de terceros Estados.

As, por ejemplo, si una persona ha adquirido la nacionalidad chilena y la argentina,
tendr la primera nacionalidad en Chile, la segunda en Argentina y la que desee de esas
dos cuando se encuentre en cualquier otro pas.

5. Prdida de la nacionalidad.

Las causales de prdida de la nacionalidad se regulan en el artculo 11 de la
Constitucin, que establece cuatro hiptesis:

a) Por renuncia. El requisito es que la persona previamente se haya nacionalizado en
pas extranjero.

b) Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra a los
enemigos de Chile o a sus aliados. No se precisa el carcter de los servicios. Sin
embargo, no coincidimos con Nogueira, quien seala que tales servicios pueden no ser
blicos. En cualquier caso, debe ser durante la guerra y no antes ni despus.

c) Por cancelacin de la carta de nacionalizacin. Por decreto, al igual que en caso de
concesin de la nacionalidad voluntaria.

d) Por ley que revoque la nacionalizacin por gracia.

Quienes pierden la nacionalidad slo pueden ser rehabilitados por ley.

6. Tutela de la nacionalidad.

La Constitucin establece en el artculo 12 un recurso judicial rpido para tutelar la
nacionalidad. Este mecanismo opera en caso que un acto o resolucin de autoridad
administrativa prive a alguien de su nacionalidad o se la desconozca. Advirtase que no
procede si la nacionalidad se ha perdido por un acto del Parlamento. En consecuencia,
este recurso procede respecto de las causales establecidas en los nmeros 2 y 3, pero no
respecto del nmero 4 del artculo 11.

El afectado por s o por cualquiera a su nombre puede acudir ante la Corte Suprema
dentro del plazo de treinta das. La Corte conoce en pleno y como jurado, es decir,
resolviendo en conciencia, esto es, sin justificar su decisin. La interposicin del
recurso suspende los efectos del acto o resolucin recurridos, de modo que la persona
conserva (o recupera) su nacionalidad mientras no se haya resuelto este recurso judicial
por la Corte Suprema.

II. Ciudadana.

1. Quines son ciudadanos.

El artculo 13 de la Constitucin seala que son ciudadanos los chilenos que hayan
cumplido dieciocho aos y que no hayan sido condenados a pena aflictiva.

Respecto del tercer requisito, se requiere ser condenado por sentencia firme, pues la
privacin de la ciudadana debe ser interpretada restrictivamente. El artculo 37 del
Cdigo Penal dispone que son penas aflictivas las iguales o superiores a los tres aos y
un da de privacin de libertad.

2. Derechos que confiere la ciudadana.

El artculo 13 de la Constitucin dispone que la ciudadana confiere los derechos de
sufragio, de optar a cargos de eleccin popular y dems que la Constitucin o la ley
confieran. A continuacin se analiza cada uno de ellos.

2.1. El derecho de sufragio.

a) Concepto.

El derecho de sufragio consiste en el derecho de votar en elecciones y plebiscitos.
Advirtase que slo se puede convocar a elecciones y plebiscitos establecidos en la
Constitucin (artculo 15), lo que muestra el talante antidemocrtico de la Carta
Fundamental. Por su parte la Constitucin slo establece la posibilidad de convocar a
plebiscito en tres casos. En efecto, el artculo 118 dispone que el Alcalde con acuerdo
del Concejo o a requerimiento de 2/3 de los Concejales pueden convocar a plebiscitos o
consultas populares no vinculantes en las materias que disponga la ley. Por su parte, el
artculo 128 establece el plebiscito en dos casos. Primero, prescribe que el Presidente de
la Repblica puede vetar totalmente un proyecto de reforma constitucional, pero si las
dos cmaras del Parlamento le insisten cada una por los 2/3 de sus integrantes, estar
obligado a promulgarlo a menos que convoque a la ciudadana a plebiscito para resolver
la discrepancia. Segundo, dispone que si el Presidente de la Repblica observa
parcialmente un proyecto de reforma constitucional, las dos Cmaras podrn insistir en
su propio texto con el voto conforme de 2/3 de sus miembros en ejercicio y en tal caso
el Presidente estar obligado a promulgarlo a menos que convoque a la ciudadana a
plebiscito para resolver la discrepancia.

b) Caractersticas (artculo 15).

El sufragio es personal (indelegable), igualitario (mismo valor), secreto (no puede ser
conocido por terceros) y obligatorio para los ciudadanos (artculo 15).

c) Quines tienen derecho a sufragio.

Los nacionales por ius solis lo tienen desde que cumplen la mayora de edad, si no han
sido condenados a pena aflictiva. Los nacionalizados por ius sanguini y por gracia slo
tienen los derechos de la ciudadana (sufragio y ser elegido) desde que cumplen 18
aos, si no han sido condenados a pena aflictiva y se avecindan por un ao en Chile.
Los nacionalizados por carta lo tienen tan pronto como obtienen la nacionalidad porque
un requisito para obtenerla es tener residencia por cinco aos en Chile, si son mayores
de 18 aos y no han sido condenados a pena aflictiva.

d) Suspensin del derecho de sufragio.

De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 16, el derecho de sufragio se suspende en los
siguientes casos: 1) por interdiccin por demencia, 2) por acusacin por delito que
merezca pena aflictiva o por delito terrorista, y 3) por Sancin del Tribunal
Constitucional por el artculo 19, nmero 15.

2.2. El derecho de optar a cargos de eleccin popular.

Son cargos de eleccin popular los de Concejal, A alcalde, Diputado, Senador y
Presidente. Sin embargo, para este ltimo se requiere ser chileno en virtud de lo
establecido en los nmeros 1 2 del artculo 10 de la Constitucin (artculo 25).

Tienen derecho de optar a cargos de eleccin popular los chilenos por ius solis si son
ciudadanos y desde que cumplen las edades requeridas para los diversos cargos. Los
nacionalizados por ius sanguini y por gracia slo tienen los derechos de la ciudadana
(sufragio y ser elegido) si cumplen los requisitos para ser ciudadanos y, adems, se
avecindan por un ao en Chile. Los nacionalizados en virtud del nmero 3 del artculo
10 slo podrn ejercer estos derechos transcurridos cinco aos desde que estn en
posesin de sus cartas de nacionalizacin y han cumplido los dems requisitos para ser
ciudadanos (artculo 14, inciso segundo).

2.3. Dems derechos establecidos en la Constitucin y la ley.

Ejemplos de otros derechos que confiere la ciudadana: ser funcionario pblico (ley
18.834, cuyo texto refundido se fij mediante El derecho fundamentalL 29, del
Ministerio de Hacienda, D.O. 16.3.2005, artculo 12) y ser funcionario municipal (ley
18.883, D.O. 23.9.1989, artculo 10), pues en ambos casos se exige ser ciudadano. Para
ser vocal de mesa, pues no pueden serlo los extranjeros (ley 18.700, D.O. 6.5.1988,
artculo 40).

3. Prdida de la ciudadana.

Las causales de prdida de la ciudadana son (artculo 17): 1) por prdida de la
nacionalidad, 2) por condena a pena aflictiva, y 3) por condena por delito terrorista o
por trfico de estupefacientes si es aflictiva.

4. Derechos de los extranjeros relacionados con la ciudadana.

Los extranjeros tienen derecho a sufragio en los casos y formas establecidos en la ley si
son mayores de dieciocho aos, no han sido condenados por delito que merezca pena
aflictiva y se han avecindado por ms de cinco aos en Chile (artculo 14, inciso
primero). Esta residencia por cinco aos puede ser anterior o posterior a la fecha en que
cumple 18 aos de edad (artculo 60 de la ley 18.700).

Los casos son todas las elecciones polticas y plebiscitos, pues la ley 18.700 les permiti
inscribirse en los registros electorales. El requisito de avecindamiento por ms de cinco
aos en Chile se acredita mediante certificado expedido por la Gobernacin respectiva.

III. Sistema electoral.

1. Los elementos del sistema electoral.

En el sistema electoral de un determinado Estado es necesario distinguir cuatro
elementos que concurren a determinar su configuracin y funcionamiento.

1) - Cuerpo electoral. Es el conjunto de personas que pueden ejercer el derecho a
sufragio. Tambin se le denomina electores. Habitualmente se establece algn
mecanismo de inscripcin (llamada inscripcin electoral) para determinar quines
integran el cuerpo electoral. En Chile esto est regulado en la Constitucin y en la ley
18.556 (D.O. 11.9.1986), orgnica constitucional de sistema de inscripcin electoral y
registro electoral.

2) Territorio electoral: es la unidad espacial a la que se adjudica una determinada
cantidad de escaos que debern ser elegidos por el cuerpo electoral.

3) - Procedimiento electoral. Es el conjunto de trmites o ritualidades que determinan el
modo de preparacin (inscripcin de candidaturas y preparacin del acto electoral),
realizacin (llevar a cabo el acto electoral), escrutinio (conteo de sufragios asignndolos
a las candidaturas) y calificacin (determinacin de los elegidos y evaluacin del
procedimiento) de elecciones. En Chile esto se regula en la ley 18.700 (D.O. 6.5.1988),
orgnica constitucional de votaciones populares y escrutinios.

4) - Frmula electoral. Es el sistema de normas que determina quin resultar elegido o
cmo se distribuirn los escaos en cada territorio electoral, en atencin a la cantidad de
sufragios recibidos por cada candidato o lista de candidatos. Aunque forma parte del
procedimiento electoral, es relevante separarlo de aqul para fines expositivos. En Chile
esto se regula en la ley 18.700, orgnica constitucional de votaciones populares y
escrutinios.

2. Sistemas electorales en doctrina.

En doctrina, el territorio electoral y la frmula electoral pueden presentar diversas
formas.

a) Territorio electoral.

Desde el punto de vista del territorio electoral, los sistemas electorales pueden ser
clasificados en dos grupos.

Primero, el territorio electoral nico o nacional, que consiste en que existe un solo
territorio electoral cuya extensin se identifica con la del territorio del Estado.
Evidentemente, en este caso la totalidad de los escaos a elegir son asignados al referido
territorio electoral.

Segundo, el territorio electoral mltiple, que consiste en que el territorio del Estado se
divide en varios territorios electorales. En este caso es posible que a cada territorio
electoral se asigne un escao (sistema uninominal), dos escaos (sistema binominal) o
tres o ms escaos (sistema plurinominal).

c) Frmula electoral.

Desde el punto de vista de la frmula electoral, es posible distinguir tres sistemas:
mayoritarios, proporcionales y de proteccin de minoras.

El primero es el que favorece a la mayora, asignando la totalidad de los escaos a la
lista (partido o coalicin de partidos) ms votada en el respectivo territorio electoral
(sistema mayoritario). Este puede aplicarse tanto en el territorio electoral nico como en
el mltiple.

El segundo pretende la representacin equitativa de todos los grupos polticos,
asignando una cantidad de escaos lo ms cercana posible al porcentaje de votos
recibidos por cada uno de ellos (sistema proporcional). Este slo puede aplicarse en el
territorio electoral nico (que siempre elige varios escaos) o en el territorio electoral
mltiple plurinominal.

El tercero pretende favorecer a las minoras estableciendo, por ejemplo, que cada lista
deber presentar una cantidad de candidatos inferior a la totalidad de escaos a elegir en
el territorio electoral de que se trata. Otra posibilidad es asignar un mnimo de
candidatos electos a cada lista que supere un cierto porcentaje de votos, sin importar el
nmero de votos que obtenga.

El sistema electoral chileno, conocido como sistema binominal, en realidad no resopnde
a ninguna de las clases antes mencionadas. Se trata de un sistema que protege a la
segunda fuerza poltica ms votada (sea un partido o una coalicin de partidos), en
perjuicio de la primera fuerza poltica y de los partidos o coaliciones menos votadas.
Esto se debe a que, como slo se distribuyen dos escaos por cada territorio electoral, la
fuerza poltica ms votada debe obtener ms del doble de sufragios que la fuerza
poltica que le sigue en preferencias para evitar la distribucin paritaria de los escaos,
lo que evidentemente es muy difcil. Por otra parte, los partidos o coaliciones menores a
las dos mayoritarias quedan sin representacin de manera inevitable.


Captulo V.
Derechos fundamentales.

I. El derecho a la vida.

1. El derecho a la vida en el Derecho internacional.

No resulta posible exponer aqu el extenso tratamiento dado por el Derecho
internacional al derecho a la vida, al que se asocian o vinculan una serie de derechos
adicionales. Por ello se han seleccionado aquellos ms directamente vinculados con la
regulacin constitucional del mismo en Chile. Por ello, y en concreto, se analizan el
derecho a la vida, el aborto y la pena de muerte, desde el punto de vista de su regulacin
internacional, esencialmente a la luz del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (adoptada en 1966 y vigente en Chile desde 1972), y de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (adoptada en 1969 y vigente en Chile desde
1990).

1.1. El derecho a la vida propiamente tal.

El derecho a la vida se contempla en diversos instrumentos internacionales de derechos
humanos. Todo individuo tiene derecho a la vida, expresa la Declaracin Universal de
Derechos Humanos (artculo 3). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(en adelante el Pacto), por su parte, dispone que El derecho a la vida es inherente a la
persona humana. Este derecho estar protegido por la ley. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente (artculo 6). La Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(en adelante la Convencin Americana), por ltimo, prescribe que Toda persona tiene
derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general,
a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente (artculo 4).

El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sostenido que el derecho a la
vida es el derecho supremo respecto del cual no se autoriza suspensin alguna, ni
siquiera en situaciones que pongan en peligro la vida de la nacin (Observacin
general N 6, de 1982, prrafo 1). Adems, en diversos casos en que ha debido
pronunciarse para resolver una controversia en contra de ciertos Estados, reiteradamente
ha sostenido que el derecho a la vida es el ms esencial de los derechos del Pacto.

El Comit de Derechos Humanos ha declarado tambin que el derecho a la vida no slo
se vulnera cuando se atenta directamente en contra de l. Este derecho tambin se
vulnera cuando se amenaza o pone en peligro la vida, como en el caso de un condenado
a muerte en virtud de un proceso judicial irregular. Por otra parte, la proteccin del
derecho a la vida exige adoptar medidas conducentes a evitar la guerra y para la
proteccin de la salud pblica (Observacin general N 6, de 1982, prrafos 2 y 5). En
consecuencia, el derecho a la vida impone no slo abstenciones, sino tambin acciones.

1.2. La pena de muerte.

El Derecho internacional de los derechos humanos establece una serie de reglas en lo
relativo a la aplicacin de la pena de muerte:

1) Slo procede por los delitos ms graves (Pacto, artculo 6.2; Convencin Americana,
artculo 4.2).

2) Slo puede aplicarse de conformidad con leyes que estn en vigor al momento de
cometerse el delito (Pacto, artculo 6.2), es decir, vigentes con anterioridad a la
comisin del hecho (Convencin Americana, artculo 4.2)

3) Slo puede aplicarse por un tribunal competente (Pacto, artculo 6.2; Convencin
Americana, artculo 4.2).

4) No se puede extender la pena de muerte a delitos que actualmente no lo contemplen
(Convencin Americana, artculo 4.2).

5) No se puede restablecer la pena de muerte en los Estados que la han abolido
(Convencin Americana, artculo 4.3).

6) No se puede aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni por delitos comunes
conexos con aquellos (Convencin Americana, artculo 4.4).

7) Todo condenado a muerte tiene derecho a solicitar el indulto o la conmutacin de la
pena de muerte (Pacto, artculo 6.4) y tambin la amnista, y no se podr aplicar la pena
de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin ante autoridad competente
(Convencin Americana, artculo 4.6)

8) La amnista, el indulto y la conmutacin de la pena de muerte podrn ser concedidos
en todos los casos (Pacto, artculo 6.4; Convencin Americana, artculo 4.6).

9) No se aplicar la pena de muerte a los menores de dieciocho aos de edad (Pacto,
artculo 6.5; Convencin Americana, artculo 4.5).

10) No se aplicar la pena de muerte a las mujeres en estado de embarazo (Pacto,
artculo 6.5; Convencin Americana, artculo 4.5).

11) No se aplicar la pena de muerte a los mayores de setenta aos de edad (Convencin
Americana, artculo 4.5).

1.3. El aborto.

En los tratados internacionales no hay pronunciamientos expresos respecto del aborto.
Sin embargo, hay disposiciones que se relacionan con la vida del que est por nacer.

As, y en cuanto al momento desde el cual se debe proteger el derecho a la vida,
conviene destacar que en el caso de la Convencin Americana el derecho a la vida se
entiende protegido por la ley, en general, desde el momento de la concepcin. El
Prembulo de la Convencin sobre los derechos del nio, por su parte, dispone que el
nio debe contar con la debida proteccin legal, tanto antes como despus del
nacimiento.

Con todo, estos enunciados no pueden considerarse como un rechazo del aborto por
parte del Derecho internacional. En el caso de la Convencin Americana, porque la
disposicin expresa que la proteccin legal de la vida procede en general desde la
concepcin. Esto da un margen a los Estados, precisamente para que puedan adoptar sus
propias decisiones respecto del aborto. Por otra parte, y en cuanto a la Convencin sobre
los derechos del nio, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha
manifestado su inters en que los Estados ayuden a las mujeres a prevenir embarazos
no deseados y para que no tengan que recurrir a abortos clandestinos que pongan en
peligro su vida (Observacin General N 28, de 2000, prrafo 11).

2. El derecho a la vida en la Constitucin chilena.

2.1. Disposiciones constitucionales.

El artculo 19, nmero 1, que se refiere al derecho a la vida, incluye normas de derechos
fundamentales, algunas de las cuales conceden derechos y otras no. En particular
contiene cuatro disposiciones. La primera de ellas confiere los derechos a la vida, a la
integridad fsica y a la integridad squica. La segunda, siguiendo la regulacin
internacional, prescribe que la ley protege la vida del que est por nacer. La ercera
manda que slo en virtud de una ley de qurum calificado se pueda establecer la pena
de muerte. La ltima prohibe todo apremio ilegtimo, lo que en Derecho internacional
responde a la prohibicin de torturas o tratos inhumanos, crueles o degradantes.

2.2. Inicio de la vida.

El ao 2008 el Tribunal Constitucional se pronunci sobre la constitucionalidad de la
distribucin de un determinado frmaco, llamado Postinor II y popularmente
denominado pldora del da despus. En lo que interesa a efectos del presente derecho
fundamental, en esta sentencia, de 18 de abril de 2008 y recada en la causa rol 740-
2007, se establece la posicin del mencionado Tribunal respecto del inicio de la vida
humana.

Al efecto el mximo intrprete de la Constitucin se pregunt si el ser concebido
aunque no nacido poda ser inclluido en la categora de personas a que se refieren
diversas disposiciones constitucionales. Su respuesta fue afirmativa y al respecto
sostuvo que el ser humano es un sujeto de derechos desde el momento de la concepcin.
Sobre el punto expres en el considerando quincuagsimo:

En efecto, si al momento de la concepcin surge un individuo que cuenta con
toda la informacin gentica necesaria para su desarrollo, constituyndose en un
ser distinto y distinguible completamente de su padre y de su madre como ha
sido afirmado en estos autos-, es posible afirmar que estamos frente a una
persona en cuanto sujeto de derecho. La singularidad que posee el embrin,
desde la concepcin, permite observarlo ya como un ser nico e irrepetible que
se hace acreedor, desde ese mismo momento, a la proteccin del derecho y que
no podra simplemente ser subsumido en otra entidad, ni menos manipulado, sin
afectar la dignidad sustancial de la que ya goza en cuanto persona.

Para fundar esta firmacin se apoy tanto en la opinin de constitucionalistas chilenos
(J os Luis Cea, Francisco Cumplido, Alejandro Silva Bascun, Humberto Nogueira y
ngela Vivanco) como en las jurispruencias del Tribunal Constitucional de Costa Rica
y de la Corte Suprema de la Nacin Argentina. Todas estas fuentes coincidieron en
sostener que la vida humana comienza en la concepcin y que desde ese momento se
est frente a un ser humano.

De este modo el Tribunal Constittucional gener una norma constitucional adscrita al
artculo 19, nmero 1, inciso segundo, del siguiente tenor: La ley protege la vida del
que est por nacer desde el momento de la concepcin.

Conviene advertir que en este caso no se evalu la constitucionalidad del uso o venta de
la pldora denominada Postinor II, sino la constitucionalidad del acto administrativo en
virtud del cual se dispona la distribucin de este frmaco de manera gratuita a travs
del sistema de redes asistenciales de los servicios de salud del Estado. Al efecto precis
el Tribunal Constitucional en el considerando dcimo de la mencionada sentencia:

Lo que ha de resolver, entonces, esta Magistratura, es la constitucionalidad de
las normas contenidas en un acto administrativo que obliga a los organismos,
instituciones y funcionarios que integran la Red Asistencial del Sistema
Nacional de Servicios de Salud, tal como se indica en el N 4 del Decreto
Supremo N 48, de 2007, del Ministerio de Salud, conforme al alcance con que
la Contralora General de la Repblica tom razn de dicho decreto.

Se trata, como puede apreciarse de su sola lectura, de normas
infraconstitucionales dirigidas a aconsejar, prescribir y distribuir gratuitamente,
por parte de rganos del Estado, un frmaco, para cuya decisin, por cierto, este
Tribunal no puede dejar de considerar los eventuales efectos nocivos que en el
derecho a la vida de las personas, desde su concepcin, pueda producir su
ingesta.

Por ello la sentencia del Tribunal Constitcional que declar la inconstitucionalidad de la
inclusin del Postinor II en el decreto que ordenaba su distribucin gratuita no impidi
ni impide la venta del mismo producto en las farmacias.

2.3. Trmino de la vida.

El ao 1995, es decir, con anterioridad a la sentencia sobre la pldora del da despus, el
Tribunal Constitucional debi pronunciarse respecto del cese de la vida humana. Esto
ocurri a propsito de la sentencia recada en la causa rol 220, de 13 de agosto de 1995,
en la que un grupo de Senadores impugn la constitucionalidad de la ley de transplante
de rganos que se tramitaba en el Congreso Nacional.

En la oportunidad se debati si el trmino de la vida humana se produca con el cese de
la actividad biolgica del cuerpo humano, como pretendan los Senadores recurrentes, o
con el cese total e irreversible de la actividad enceflica, como se estableca en el
proyecto de ley. En definitiva el Tribunal Constitucional sostuvo en el considerando
dcimo quinto de la mencionada sentencia que la abolicin total e irreversible de todas
las funciones enceflicas constituye la muerte real, definitiva, unvoca e inequvoca del
ser humano.

En consecuencia, se rechaz el requerimiento de los Senadores y se declar que el
proyecto de ley era constitucional.

De esta manera, el Tribunal Constitucional gener una norma constitucional adscrita al
artculo 19, nmero 1, que es del siguiente tenor: La Constitucin asegura a todas las
personas el derecho a la vida hasta el cese total e irreversible de todas las funciones
enceflicas.

2.4. Pena de muerte.

La ley 19.734, publicada en el Diario Oficial el 5 de junio de 2001, suprimi la pena de
muerte del Cdigo Penal, de la ley de seguridad del Estado y de algunos delitos del
Cdigo de J usticia Militar. Fue sustituida por la de presidio perpetuo calificado. En este
caso la libertad condicional slo puede otorgarse una vez cumplidos cuarenta aos de
privacin de libertad. Adems, no se le puede otorgar ningn beneficio carcelario
durante dicho perodo, exceptuando el caso de riesgo de muerte o muerte del cnyuge,
hijos o padres.

La pena de muerte se conserva slo para ciertos delitos del mbito militar en tiempos de
guerra. As, por ejemplo, el artculo 244 del Cdigo de J usticia Militar aplica la pena de
presidio mayor en su grado mnimo a muerte al militar que incurra en los delitos
previstos en los artculos 106, 107, 108 y 109 del Cdigo Penal. Y castiga con presidio
mayor en su grado medio a muerte al militar que incurra en el delito del artculo 110 del
Cdigo Penal.

Esos artculos disponen lo siguiente:

Artculo 106. El que indujere a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile.

Artculo 107. El chileno que milite contra Chile bajo banderas enemigas.

Artculo 108. El que hiciere armas en contra de la independencia de Chile o su
integridad territorial.

Artculo 109. El que facilite al enemigo la entrada a teritorio chileno, el que entregue
ciudades, plazas, buques, almacenes, puertos o fortalezas u otros bienes pertenecientes
al Estado y de reconocida utilidad para el progreso de la guerra, ocultar soldados o
espas enemigos, etctera.

II. El principio de igualdad.

1. Regulacin general de la igualdad en la Constitucin.

La expresin igualdad tiene diversos caracteres en la Constitucin.

En primer lugar, la igualdad es un valor. Esto significa que es una cualidad que se puede
predicar de ciertas realidades que, en consecuencia, son estimables o apetecibes. Al
igual que algunos valores (como la libertad) y a diferencia de otros (como la justicia) se
encuentra expresamente positivizado en la Constitucin.

En segundo lugar, la igualdad es un principio jurdico. Esto significa que se trata de un
criterio o directriz que sirve para explicar y aplicar el Derecho. Al igual que algunos
valores (como el principio de solidaridad) y a diferencia de otros (como el principio de
autonoma de la voluntad) se encuentra expresado en varias disposiciones de la
Constitucin.

En tercer lugar, la igualdad es un derecho fundamental o, ms bien, da lugar a un
conjunto de derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional. En este sentido
es posible distinguir entre igualdad en la ley (artculo 19, nmero 2), igualdad en la
aplicacin de la ley (artculo 19, nmero 2), igualdad en la proteccin en el ejercicio de
los derechos (artculo 19, nmero 3), la igualdad en el acceso a la acciones de
prevencin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del individuo
(artculo 19, nmero 9), en el mbito laboral (artculo 19, nmero 16), la igualdad en el
acceso a empleos pblicos (artculo 19, nmero 17), en materia econmica (artculo 19,
nmero 20), y en materia tributaria (artculo 19, nmero 22), entre otras.

Adems, y en virtud de lo dispuesto en el artculo 5, inciso segundo, de la Constitucin,
la igualdad no puede ser cabalmente comprendida sin referencia al Derecho
internacional de los derechos humanos.

En el mbito internacional la igualdad constituye, en palabras de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, un principio jurdico de ius cogens, es decir, un
principio establecido por una norma imperativa de Derecho internacional general, esto
es, una norma del Derecho internacional que no admite exclusin ni modificacin en su
contenido.

Por otra parte, en el Derecho internacional existe cierta confusin entre el derecho a la
igualdad y la no discriminacin, al punto que algunos tribunales internacionales se
refieren a ellos como si fueran un solo derecho.

Por ltimo, en el mbito internacional ha prevalecido la invocacin de la no
discriminacin por sobre el derecho a la igualdad. En el mbito del Derecho
constitucional chileno, en cambio, ha ocurrido exactamente lo contrario, pues se invoca
con ms frecuencia el derecho a la igualdad que la no discriminacin.

2. Concepto del principio de igualdad.

La formulacin clsica del principio de igualdad corresponde a Aristteles y expresa
que la igualdad exige tratar de la misma manera a lo igual y de diversa manera a lo
desigual. Esta definicin est integrada por dos prescripciones. La primera exige tratar
de la misma manera a lo igual, mientras la segunda exige tratar de diversa manera a lo
desigual.

Las dos partes de esta formulacin clsica tienen un problema. El primero de ellos
consiste en dilucidar qu es lo igual y qu es lo desigual. El segundo problema consiste
en precisar qu significa tratar de la misma manera y qu significa tratar de diversa
manera.

Para resolver el primer problema es necesario definir qu se entiende por igualdad. Una
mejor comprensin del significado de esta ltima recomienda atender a la distincin
efectuada por Comanducci entre identidad, igualdad y semejanza. La expresin
identidad se utiliza cuando se est frente a dos elementos que coinciden en la totalidad
de sus propiedades. Se habla de igualdad cuando los elementos en comparacin
coinciden en la totalidad de sus propiedades relevantes, sin que importe si existe
coincidencia o divergencia entre las propiedades irrelevantes. Por ltimo, se emplea la
expresin semejanza cuando los elementos en comparacin coinciden en al menos una
de sus propiedades relevantes y divergen en al menos una de sus propiedades relevantes.
De este modo, lo igual y lo desigual estn determinados por las propiedades relevantes.
Si los elementos coinciden en todas ellas, entonces son iguales. Si divergen en una o
ms de sus propiedades relevantes, entonces son desiguales.

En cuanto al segundo problema, tratar de la misma manera consiste en otorgar el mismo
tratamiento jurdico (Vivanco), esto es, atribuir las mismas consecuencias jurdicas
(Brieskorn), es decir, conferir los mismos derechos e imponer las mismas obligaciones.
Tratar de diversa manera, por el contrario, consiste en otorgar diverso tratamiento
jurdico, esto es, atribuir diversas consecuencias jurdicas, lo que significa conferir
diversos derechos e imponer distintas obligaciones.

La respuesta a los dos problemas permite generar una definicin desarrollada o extensa
del principio de igualdad, que es la siguiente: el principio de igualdad exige tratar de la
misma manera, es decir, atribuyendo las mismas consecuencias jurdicas, a lo igual, esto
es, a los elementos que coincien en la totalidad de sus propiedades relevantes, y tratar de
diversa manera, es decir, atribuyendo diversas consecuencias jurdicas, a lo desigual,
esto es, a elementos que divergen en una o ms de sus propiedades relevantes.

3. Caractersticas del principio de igualdad.

a) Es una expresin del mbito deontolgico y no del fctico
9
. En efecto, aquella no
describe un estado de cosas, no alude a la realidad, a cmo se presentan los hechos en el
mundo
10
. No nos dice si los seres humanos, las cosas o las situaciones son
efectivamente iguales, sino que exige tratarlas de la misma manera en cuanto son
iguales y tratarlas de diversa manera en cuanto son desiguales.

b) Es un concepto relacional. Siempre implica la comparacin entre dos o ms
elementos, que se denominan pares en comparacin. De este modo, el principio de
igualdad est involucrado cuando se confiere algo a alguien y no se confiere ese algo a
todos los dems que se encuentran en la misma situacin. En consecuencia, la
infraccin al principio de igualdad se verifica cuando la lesin resulta de la diferencia de
trato de los iguales o del igual tratamiento de los desiguales (ejemplo, otorgo mayor
remuneracin a varones que a mujeres, pues en este caso la lesin del derecho no
proviene de pagar una determinada remuneracin, sino del hecho de pagar ms a unos

9
En similar sentido, Atienza opone la igualdad de trato (lo que aqu se ha llamado igualdad en el plano
jurdico) a la igualdad de caractersticas (lo que aqu se ha denominado igualdad fctica). (ATIENZA,
Manuel, Introduccin al Derecho, segunda reimpresin, Fontamara, Mxico, 2003, p. 94).
10
En el mismo sentido, expresa Calsamiglia: el principio de igualdad es un concepto normativo. Cuando
decimos que todos los hombres son iguales no estamos describiendo lo que ocurre en el mundo, que todos
los hombres tienen ms o menos las mismas capacidades o el mismo talento, sin distinciones de razas o
de sexos (...). El principio de igualdad no es un principio descriptivo de la realidad social, sino que es una
exigencia, nos indica cmo deben ser los hombres en una sociedad justa (CALSAMIGLIA, Albert, Sobre
el principio de igualdad, en MUGUERZA, J avier, y otros, El fundamento de los derechos humanos,
Debate, Madrid, 1989, p. 98).
que a otros en consideracin a su sexo). Si la lesin del derecho se produce con
independencia de lo que ocurra con los dems, entonces no est involucrada la igualdad
(ejemplo, cuando se paga una cantidad inferior al ingreso mnimo, la lesin se produce
sin necesidad de mirar qu ha ocurrido con el monto pagado a los dems).

c) Es un concepto relativo. Esto significa que su aplicacin est condicionada por la
poca y el lugar en el que se formula. En efecto, lo que en un momento determinado fue
lo desigual, puede que en otro momento sea lo igual, y viceversa. En consecuencia,
puede que en un momento el principio de igualdad exija tratar de diversa manera a
elementos que en otro momento deban ser tratados de la misma manera. Ejemplo, hijos
nacidos dentro y fuera de matrimonio.

4. Clasificacin del principio de igualdad.

a) Igualdad por equiparacin y por diferenciacin.

La igualdad por equiparacin consiste en tratar de la misma manera a lo igual. La
igualdad por diferenciacin consiste en tratar de diversa manera a lo desigual. En el
primer caso el principio de igualdad se cumple otorgando el mismo tratamiento. En el
segundo caso, otorgando diverso tratamiento. Como se puede advertir, se trata de las
dos partes de la definicin del principio de igualdad.

b) Igualdad en el contenido de la ley y en la aplicacin de la ley.

La distincin entre igualdad en el contenido de la ley e igualdad en la aplicacin de la
ley ha sido recogida por autores nacionales, en algunos casos bajo las frmulas de
igualdad ante la ley e igualdad ante la justicia, respectivamente
11
, y en otros bajo las
expresiones igualdad en la ley e igualdad ante la ley, tambin respectivamente
12
.

Desde el punto de vista conceptual, la igualdad en el contenido de la ley constituye una
prescripcin dirigida al legislador y consiste en que las normas legisladas deben tratar
de la misma manera a los iguales y de diversa manera a los desiguales. La igualdad en la
aplicacin de la ley, por su parte, es una prescripcin dirigida al rgano que ejerce
jurisdiccin y consiste en que las decisiones judiciales deben aplicar el Derecho de la
misma manera a los iguales y de diversa manera a los desiguales.

c) Igualdad y discriminacin.

Entre el principio de igualdad y el principio de no discriminacin existe una relacin
estrecha, aunque no son lo mismo. Para explicar esta relacin es necesario esclarecer,
previamente, qu significa discriminar.


11
Verdugo y Pfeffer en VERDUGO MARINKOVIC, Mario, PFEFFER URQUIAGA, Emilio, y NOGUEIRA
ALCAL, Humberto, Derecho constitucional, tomo I, segunda edicin, J urdica de Chile, Santiago de
Chile, 2002, pp. 214 y 217; y MOLINA GUAITA, Hernn, Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de
Chile, 2006, pp. 260 y 262, coinciden en distinguir entre igualdad ante la ley e igualdad ante la justicia.
12
En este sentido, CEA EGAA, J os Luis, Derecho constitucional chileno, tomo II, Ediciones
Universidad Catlica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 141; y FIGUEROA, Igualdad, cit., nota n. 19, p.
34, aunque este ltimo utiliza indistintamente las expresiones igualdad ante la ley e igualdad en la
aplicacin de la ley.
La expresin discriminar tiene tres acepciones. Una primera es neutral y es sinnimo de
distinguir, de diferenciar, sin valorar esto como algo bueno o malo. La segunda es
valorativa en sentido positivo y alude a una capacidad intelectual de distinguir entre
productos de diversas calidades y elegir el mejor entre ellos. La tercera es valorativa en
sentido negativo y consiste en establecer una diferencia de trato injusta, arbitraria,
carente de justificacin, irracional o desproporcionada. Esta ltima es la significacin
habitual de la expresin en el mbito jurdico.

Pues bien, el principio de no discriminacin prohbe establecer diferencias de trato entre
los iguales. De este modo, constituira una aplicacin de la primera parte del principio
de igualdad (la igualdad por equiparacin), pero bajo frmula de prohibicin. En efecto,
mientras la primera parte del principio de igualdad exige tratar de la misma manera a lo
igual, el principio de no discriminacin prohbe tratar de diversa manera a lo igual. En
consecuencia, el principio de no discriminacin constituira una aplicacin o
explicacin de la primera parte del principio de igualdad, pero bajo la modalidad de
prohibicin.

Sin embargo, en los ltimos aos algunos autores han comenzado a sostener que
tambin existe discriminacin cuando se trata de la misma manera a lo desigual. Es lo
que se denomina discriminacin por indiferenciacin, aunque tambin se han empleado
las expresiones discriminacin por indiscriminacin y desigualdad por
indiferenciacin
13
. Sin embargo, en este caso no se trata del principio de no
discriminacin, sino de un principio que puede ser denominado de no discriminacin
por indiferenciacin y que prohibira tratar de la misma manera a lo desigual. Este
principio de no discriminacin por indiferenciacin constituira una aplicacin o
explicacin de la segunda parte del principio de igualdad (la igualdad por
diferenciacin), pero bajo la modalidad de prohibicin.

En sntesis, el principio de no discriminacin no es lo mismo que el principio de
igualdad, sino slo una aplicacin de la primera parte de este ltimo desde la modalidad
de prohibicin. De este modo, la exigencia de tratar de la misma manera a lo igual y la
prohibicin de discriminar expresan una misma idea. En otras palabras, cuando se
infringe la igualdad por equiparacin se est vulnerando el principio de no
discriminacin.

No obstante, el principio de no discriminacin no abarca la segunda parte del principio
de igualdad. Cuando se vulnera este ltimo, es decir, cuando se trata de la misma
manera a lo desigual, la doctrina ha explicado que se ha incurrido en discriminacin por
indiferenciacin. Sin embargo, en tal caso no se puede afirmar que se ha vulnerado el
principio de no discriminacin, porque no se han establecido diferencias de trato
injustas o carentes de justificacin, sino que precisamente ha faltado establecer una
diferencia de trato.

5. Manifestaciones del principio de igualdad en la Constitucin.

El principio de igualdad se singulariza a travs del derecho a la igualdad y de la
prohibicin de discriminar en diversas disposiciones a lo largo de la Constitucin. A
continuacin se revisan algunas de las disposiciones en que se alude al mismo.

13
Ver COBREROS (2007) pp. 71-114. La misma distincin entre estas dos clases de discriminacin se
puede encontrar en FERNNDEZ (2001), especialmente pp. 55-57.

a) Igualdad en la ley.

La doctrina y la jurisprudencia anclan el principio general de igualdad en el artculo 19,
nmero 2, y de aqu arranca tambin la prohibicin de discriminar que se dirige a los
particulares, segn han sentenciado reiteradamente los tribunales ordinarios.

b) Igual proteccin en el ejercicio de los derechos (artculo 19, nmero 3, inciso
primero).

c) Igualdad en el mbito laboral.

La Constitucin prohbe, en el inciso tercero del artculo 19, nmero 16, la
discriminacin en materia laboral. Sin embargo, permite establecer diferencias de trato
basadas en la idoneidad o capacidad del trabajador, as como exigir la nacionalidad
chilena o establecer lmites de edad para desarrollar ciertas actividades.

Es importante destacar que esta prohibicin de discriminar no se encuentra tutelada por
la accin de proteccin del artculo 20 de la Constitucin. Sin embargo, las infracciones
a este derecho constitucional pueden ser igualmente protegidas a travs del artculo 19,
nmero 2, que expresa el principio general de no discriminacin. As lo ha interpretado
la jurisprudencia.

d) Igual posibilidad de acceso a las funciones y empleos pblicos.

En el artculo 19, nmero 17, la Constitucin asegura a todas las personas: La admisin
a todas las funciones y empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la
Constitucin y las leyes. Se trata de una disposicin que establece un mandato dirigido a
quienes intervienen en los procesos de seleccin de postulantes a funciones o empleos
pblicos. Dicho mandato ordena otorgar igual tratamiento a todos los tales postulantes,
sin considerar a su respecto ms requisitos que aquellos establecidos por el
ordenamiento jurdico. La disposicin supone, por cierto, que las normas de dicho
ordenamiento son igualmente respetuosas del principio de igualdad, es decir, que tratan
de la misma manera a lo igual y de diversa manera a lo desigual.

e) Igual tratamiento del Estado en materia econmica (artculo 19, nmero 20).

6. El juicio de igualdad.

Cuando se habla del juicio de igualdad se alude a un anlisis o evaluacin respecto de si
dos elementos deben ser tratados de la misma manera por ser iguales o de diversa
manera por ser desiguales.

Para determinar si se debe tratar de la misma manera o de diversa manera es necesario,
en primer lugar, determinar si los elementos en comparacin son iguales o desiguales.
Esto implica, segn se ha dicho, analizar sus propiedades relevantes. La consideracin
de las propiedades de los elementos en comparacin es, en consecuencia, el punto de
partida del juicio de igualdad.

Las propiedades deben ser relevantes, pero no en abstracto, sino por referencia a un
determinado tratamiento. As, por ejemplo, no interesa la propiedad consistente en tener
nacionalidad chilena en s misma, sino para efectos de determinar si se le otorgar el
derecho a sufragio o el derecho a trabajar en Chile. De este modo, las propiedades son
relevantes o irrelevantes en relacin con un determinado tratamiento, es decir, con
relacin a determinadas consecuencias jurdicas. El juicio de igualdad no consiste, por
tanto, en analizar si una cierta propiedad es relevante en s misma, sino en relacin con
ciertas consecuencias jurdicas.

El juicio de igualdad exige, por tanto, atender a las propiedades de los elementos en
comparacin y considerarlas respecto de un tratamiento especfico. Para este efecto es
necesario atender a las razones que se aducen para formular un juicio de relevancia. De
este modo, una propiedad ser relevante para un determinado tratamiento si existen
razones que lo justifiquen y, por el contrario, ser irrelevante si existen razones que
justifican esta otra opcin. Por tanto, se est en presencia de un problema de
argumentacin.

En sntesis, el juicio de igualdad consiste en analizar si dos elementos en comparacin
deben ser tratados de la misma manera por ser iguales o de diversa manera por ser
desiguales, lo que se determina evaluando las razones que se dan para estimar que una
cierta propiedad es relevante para un determinado tratamiento.

Ahora bien, como el juicio de igualdad es siempre una evaluacin del tratamiento
otorgado a pares en comparacin, la identificacin de las propiedades y del tratamiento
debe hacerse considerando cules son los pares en comparacin. Por ejemplo, si a una
persona no la dejan entrar en un bar por ser menor de edad y a otra s por ser mayor de
edad, entonces la propiedad relevante para la diferencia de trato es la edad. Si a un
varn le permiten entrar y a una mujer no se lo permiten, entonces la propiedad
relevante es el sexo. En ambos casos se est considerando algo que es discutible si se
debe considerar o no para efectos del tratamiento en cuestin.

Un par de ejemplos ayudarn a comprender cmo se aplica el juicio de igualdad.

Voto de los chilenos en el extranjero. Gobierno y oposicin estn de acuerdo en
conceder derecho a sufragio a los chilenos que viven en el extranjero. Sin embargo,
difieren respecto de si se les debe exigir visitar el pas cada cierto tiempo. La propiedad
consistente en visitar el pas cada cierto tiempo es una propiedad relevante para el
Gobierno (pues quienes tengan esa propiedad pueden sufragar en el extranjero y los que
no la tengan no pueden sufragar en el extranjero) e irrelevante para la oposicin (pues
no importa si visitan el pas cada cierto tiempo, se les debe conceder el derecho a
sufragar en el extranjero).

Uso de un motel por una pareja de lesbianas. Tanto el dueo del motel como las
lesbianas que alegan discriminacin estn de acuerdo en el derecho de las parejas
homosexuales de utilizar moteles. No obstante, discrepan respecto de si pueden utilizar
el mismo motel que las parejas heterosexuales o si deben utilizar exclusivamente
moteles para parejas homosexuales.

7. El principio de igualdad en el Derecho internacional.

La igualdad y la no discriminacin son principios fundamentales del Derecho
internacional de los derechos humanos, segn lo muestra su consagracin en diversos
instrumentos internacionales tanto universales
14
como regionales
15
. Sin embargo, el que
ha logrado mayor fortuna o prevalencia es el principio de no discriminacin, es el que se
desarrollar a continuacin.

En el Derecho internacional de los derechos humanos tanto el Comit de Derechos
Humanos de Naciones Unidas como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han
entendido por diferencia de trato toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia
que carece de criterios razonables y objetivos.

La prohibicin de la discriminacin se aplica en dos sentidos. Por una parte, para evitar
diferencias de trato en el disfrute de derechos estatuidos por los instrumentos
internacionales. En tal caso, los requisitos de una discriminacin son tres: diferencia de
trato, falta de criterios razonables y objetivos, y afectacin en el disfrute de derechos
estatuidos en tratados internacionales. Por otra parte, para evitar injustificadas
diferencias de trato en cualquier mbito, sin referencia a otros derechos. En tal caso los
requisitos de una discriminacin son dos: diferencia de trato y falta de criterios
razonables y objetivos. As lo han establecido el Comit de Derechos Humanos, el
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cutlurales y la Corte Interamericana.

Las categoras sospechosas son ciertas propiedades
16
, caractersticas
17
, rasgos
18
o
condiciones
19
predicables de las personas que en los hechos o en el Derecho han estado
histricamente relacionadas con un trato discriminatorio
20
, como el sexo o la raza. Su
importancia es que exigen una argumenacin reforzada, pues son indiciarias de
discriminacin si se utilizan como criterio de distincin.

No resulta posible sostener que la prohibicin de discriminar se subordina a alguno de
los dems derechos conferidos por el Derecho internacional. De hecho incluso se podra
afirmar que se encuentra en un nivel preferente respecto de otros derechos si se
considera que se trata de un principio de ius cogens. En efecto, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos ha sostenido de manera categrica que el principio de no
discriminacin pertenece al jus cogens, puesto que sobre l descansa todo el andamiaje

14
Artculo 2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, artculo 2 del Pacto, artculo 1 de la
Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin racial, artculo 1 de
la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, artculo 2 de la
Convencin de los derechos del nio y artculo 2 de la Convencin sobre los derechos de las personas con
discapacidad.
15
Artculo II de la Declaracin Americana de los derechos y deberes del hombre y artculos 1 y 24 de la
Convencin Americana.
16
La expresin propiedades es utilizada en ALEXY (2001) pp. 384 y ss.
17
El trmino caractersticas es empleada en COMANDUCCI (1999) pp. 84 y ss.
18
La palabra rasgos es utilizada en RUBIO (1991) pp. 9-38.
19
Las expresiones condicin y condicin social son las habitualmente empleadas en el Derecho
internacional de los derechos humanos. Al respecto ver, por ejemplo, el artculo 2 de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, los artculos 2 y 26 del Pacto, el artculo 2 de la Convencin de los
derechos del nio y los artculos 1 y 24 de la Convencin Americana.
20
En este mismo sentido, la Corte Constitucional colombiana ha explicado en la sentencia T-1258/08, de
15 de diciembre, prrafo 4.1.3, que a estas propiedades o condiciones se les ha dado el nombre en la
doctrina constitucional contempornea de categoras sospechosas, porque han estado ligadas
histricamente a prcticas discriminatorias. Ver Henry Pez Guzmn c. Corte Constitucional y Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, rol T-1258/08 (2008).
jurdico del orden pblico nacional e internacional. Precisando esta perspectiva, ha
aadido que es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurdico. Por
ello, concluye, en la actualidad no se admite ningn acto jurdico que entre en conflicto
con dicho principio fundamental
21
.

8. Regulacin infraconstitucional de la igualdad.

8.1. Ley 19.253, denominada ley indgena.

Se trata de la ley 19.253, de 1993, que establece normas sobre proteccin, fomento y
desarrollo de los indgenas, y crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena.

El artculo 8 de la ley 19.253 (1993) dispone que se considera falta la discriminacin
manifiesta e intencionada en contra de los indgenas, en razn de su origen y su cultura.

En 1998 se present un caso que encuadra en esta disposicin. Se trat de Bernardita
Calfuqueo Llancamn, quien era asistente social en un consultorio de la comuna de
Lumaco. Durante el ejercicio de sus funciones sufri diversos actos discriminatorios
que afectaban su dignidad de mujer y de mapuche. Esta actitud se expres en un
constante trato descorts y grosero, manifestado en comentarios directos e indirectos
sobre su persona, su condicin de mapuche, su apoyo explcito a las reivindicaciones
del Pueblo Mapuche y su calidad profesional. El acto ms flagrante consisti en la
negacin al pago de ciertas prestaciones que le correspondan en su calidad de
funcionaria, por parte de la encargada del personal, Nelvia Kroll Polanco.

El 22 de Octubre de 1998, el J uez de Polica Local de Traigun niega lugar a la
demanda por considerar que no se encontraba acreditado el acto discriminatorio,
constitutivo de infraccin, y que se trata ms bien de un mal entendido.

El da 04 de Noviembre de 1998 se apela en contra de este fallo para que conozca de
ella, la Corte de Apelaciones de Temuco; la cual, en sentencia de 08 de Septiembre de
1999, revoca la resolucin de primera instancia, declarando que se hace lugar a la
querella y condena a la querellada como autora de la falta contemplada en la Ley
Indgena. El fallo del Tribunal seala que ha quedado demostrado que la querellada,
caprichosa e irracionalmente, se neg a conceder el beneficio de los viticos a la
ofendida, encontrndose tal negativa fundada en la calidad de indgena de sta, lo cual
constituye una discriminacin manifiesta e intencionada en razn del origen y cultura
de la querellante. Que, lo anterior vulnera, no slo lo dispuesto por el artculo 8 de la
Ley Indgena, sino adems derechos esenciales consagrados en la Constitucin Poltica
chilena como en otros instrumentos internacionales, ratificados por Chile y de rango
Constitucional, conforme lo seala el Tribunal.

8.2. Cdigo del Trabajo.

El Cdigo del Trabajo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por
el decreto con fuerza de ley 1, de 2002, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social,

21
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2003) prrafo 101. Similar doctrina se puede encontrar en
Corte Interamericana de Derechos Humanos (2012) prrafo 79 y Corte Interamericana de Derechos
Humanos (2010) prrafo 269.
contiene una definicin de discriminacin laboral, una exigencia de igual remuneracin
por igual trabajo y un procedimiento judicial relativo a la igualdad.

1) Definicin de igualdad. El artculo 2 del Cdigo del Trabajo (2002) prescribe que
Los actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en
motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica,
nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin.

2) Mandato de igual remuneracin por igual trabajo. El artculo 62 bis dispone: El
empleador deber dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre
hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las
diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las
capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad.

3) Procedimiento de tutela de derechos. Se regula en los artculos 485 y siguientes.
Entre sus aspectos ms relevantes se encuentra el aligeramiento del peso de la prueba
respecto de quien alega vulneracin de derechos y singularmente un trato
discriminatorio. Al respecto el artculo 493 dispone que existiendo indicios suficientes
de la vulneracin de derechos (del trato discriminatorio en este caso), corresponde al
denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su
proporcionalidad.

Respecto de la igual remuneracin entre hombres y mujeres es necesario destacar tres
cosas. Primero, la Direccin del Trabajo ha sostenido en un ddictamen del ao 2010
(Ord. 1187/018, de 10 de marzo de 2010) que esta norma slo resulta aplicable en caso
de compararse remuneraciones entre hombres y mujeres y no a la comparacin de
remuneraciones entre personas del mismo sexo. Segundo, durante la tramitacin del
proyecto de la ley 20.348, que incorpor el artculo 62 bis en el Cdigo del Trabajo, se
explicit que la comparacin slo se debe hacer al interior de cada empresa y no con
otras empresas o con el mercado en general. Por ltimo, se debe destacar que no se
aplica esta norma en caso de existir diferencias de capacidad, idoneidad, calificacin,
responsabilidad o productividad.

8.3. Ley 18.834, estatuto administrativo.

La ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y
sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley 29, de 2004, del Ministerio de
Hacienda, tambin contiene referencias a la igualdad.

El artculo 17 de esta ley establece lo siguiente: Prohbese todo acto de discriminacin
que se traduzca en exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo,
edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, ascendencia nacional u origen
social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o trato en el
empleo.

En los ltimos aos se han presentado diversos reclamos ante la Contralora General de
la Repblica acusando prcticas discriminatorias. Sin embargo, en general ellas no han
tenido acogida por estimar el rgano contralor que se ha actuado conforme a la
legislacin vigente sin incurrir en discriminacin.

As, por ejemplo, el 2011 un mdico reclam porque en un llamado a concurso para
proveer un cargo en un establecimiento hospitalario del norte del pas se exigi que los
postulantes, de preferencia, tuvieran la especialidad de pediatra. La Contralora estim
que dicho requerimiento responda a la necesidad de prestar un mejor servicio y
resultaba coherente con la autorizacin constitucional del artculo 19, nmero 16, de
establecer diferencias basadas en la idoneidad o capacidad de los trabajadores.

El ao 2010, por su parte, una persona que obtuvo el ttulo de abogado en Salamanca,
Espaa, aleg que el Ministerio de Relaciones Exteriores no le haba reconocido su
ttulo para ejercer en Chile como abogado, pese a que existe un tratado en tal sentido
entre Chile y Espaa. La Contralora advirti que la negativa del Ministerio se
justificaba en que el ttulo no vena certificado en la forma establecida por la ley para
dar fe de su autenticidad, por lo que no se haba incurrido en discriminacin.

8.4. Ley 19.496, sobre los derechos de los consumidores.

La ley 19.496 (1997) dispone en su artculo 3, letra c) que es un derecho bsico del
consumidor no ser discriminado arbitrariamente por proveedores de bienes y servicios.

Algunos casos resueltos en el marco de esta ley son los siguientes:

a) En uno de los primeros casos conocidos en materia de discriminacin a consumidores
en los aos noventa, un pub de la comuna de Las Condes neg el ingreso de dos
mujeres por viejas y feas. El establecimiento fue sancionado por discriminar a los
consumidores.

b) El 10 de agosto del 2006 un grupo de personas con sndrome de Dawn y dos
educadoras diferenciales, integrantes todos de una compaa de teatro, solicitaron
atencin en un bar y restaurante de uoa. Se les neg la atencin aludiendo que eran
menores de edad y que si no exhiban sus cdulas de identidad no se les atendera. Los
clientes alegaron que eran mayores de edad y que slo consumiran bebidas no
alcohlicas y comida. La Corte Suprema, revocando el fallo de la Corte de Apelaciones
de Santiago que haba confirmado la de primera instancia, sostuvo que s haba existido
discriminacin, pues el local no slo expenda alcohol, sino tambin bebidas no
alcohlicas y comida, de modo que antes de negar la atencin deba consultar a los
clientes qu deseaban consumir. Por lo dems, haba otros clientes con sus hijos que s
eran atendidos.

8.5. Ley 20.422, sobre discapacidad.

La ley 20.422, de 2010, que establece normas sobre igualdad de oportunidades e
inclusin social de personas con discapacidad, define en su artculo 6, letra a), la
discriminacin de la siguiente manera: Toda distincin, exclusin, segregacin o
restriccin arbitraria fundada en la discapacidad, y cuyo fin o efecto sea la privacin,
perturbacin o amenaza en el goce o ejercicio de los derechos establecidos en el
ordenamiento jurdico.

8.6. Ley 20.609, sobre prohibicin de la discriminacin.

La ley 20.609, publicada en el Diario Oficial el 24 de julio de 2012, establece medidas
contra la discriminacin.

Esta ley contra la discriminacin trata fundamentalmente cuatro cosas. En primer lugar
el mandato al Estado de establecer polticas para que todas las personas disfruten de sus
derehcos sin discriminacin. En segundo lugar hay un concepto de discriminacin. En
tercer lugar, se establece una accin judicial a favor de las personas que han sido
vctimas de discriminacin. Por ltimo, se establece una agravante de la responsabilidad
penal para quien ejecute el delito en considracin a alguna de las propiedades o
caractersticas de la vctima que la misma ley seala.

En cuanto al concepto de discriminacin, la ley dispone que se entiende por
discriminacin arbitraria toda distincin, exclusin o restriccin que carezca de
justificacin razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause
privacin, perturbacin o amenaza en el ejercicio legtimo de los derechos
fundamentales establecidos en la Constitucin Poltica de la Repblica o en los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la
nacionalidad, la situacin socioeconmica, el idioma, la ideologa u opinin poltica, la
religin o creencia, la sindicacin o participacin en organizaciones gremiales o la falta
de ellas, el sexo, la orientacin sexual, la identidad de gnero, el estado civil, la edad, la
filiacin, la apariencia personal y la enfermedad o discapacidad.

Luego la ley 20.609 aade lo siguiente: Se considerarn razonables las distinciones,
exclusiones o restricciones que, no obstante fundarse en alguno de los criterios
mencionados en el inciso primero, se encuentren justificadas en el ejercicio legtimo de
otro derecho fundamental, en especial los referidos en los nmeros 4, 6, 11, 12, 15,
16 y 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, o en otra causa
constitucionalmente legtima.

Esta definicin presenta tres problemas.

El primero es que exige, para que exista discriminacin, tres requisitos: una distincin,
exclusin o restriccin, que dicho trato carezca de justificacin razonable y que dicho
trato produzca una privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de
derechos fundamentales. Esto difiere de la accin constitucional de proteccin, que slo
exige los dos primeros requisitos. En consecuencia, la accin establecida por la ley pone
exigencias adicionales a quien la utiliza, respecto de la accin constitucional, al
incrementar los aspectos que debe comprobar. Por tanto, resulta preferible utilizar la
segunda.

El segundo es que hay una imprecisa referencia a lo que la doctrina y la jurisprudencia
denominan categoras sospechosas, que son ciertas propiedades que en los hechos o
en el Derecho han estado histricamente vinculadas a un trato discriminatorio (Tribunal
Constitucional de Colombia). Esta imprecisn deriva de que se entiende que habr
discriminacin cuando se cumplan los tres requisitos sealados, en partiuclar cuando
se funde en alguna de tales categoras. Pues bien, la expresin en particular no
permite saber cul es la funcin de tales categoras. En cambio, en el Derecho
internacional establecer diferencias de trato basado en tales categoras es indiciario de
discriminacin, de modo que se requiere una argumentacin reforzada para justificar su
consideracin.

El tercero es que se puede discriminar si quien discrimina se justifica en el ejercicio
legtimo de un derecho fundamental o de una causa constitucionalmente legtima. Esto
significa que si alguien alega el derecho a la vida privada, a la libertad religiosa, a la
propiedad o a la libre iniciativa econmica, entre otras, siempre prevalecern estos
derechos por sobre la prohibicn de discriminar. Esta limitacin no se encuentra
presente en la accin de proteccin, de modo que resulta preferible utilizar esta ltima
para evitar que la alegacin de discriminacin sea derrotada porque la contraparte
invoca un derecho fundamental o una causa constitucionalmente legtima.

La accin procesal de no discriminacin, por su parte, no presenta ninguna ventaja
respecto de la accin de proteccin, salvo el plazo para interponerla que es de tres meses
en lugar de treinta das. En efecto, en ambos casos existe la posibilidad de suspender
provisionalmente el acto reclamado (en el caso de la accin de proteccin mediante una
orden de no innovar). En ambos casos se solicita informe al denunciado en lugar de
conferirle traslado para que conteste la accin deducida. La tramitacin de ambas
acciones contina con una audiencia. En ambos casos el juez debe adoptar las medidas
necesarias para restablecer el imperio del Derecho y asegurar la debida proteccin del
afectado. Por ltimo, mientras en la accin de no discriminacin se sanciona con multa
a beneficio fiscal, tal medida no puede ser adoptada por quien acciona de proteccin.
Sin embargo, esta diferencia no es realmente relevante, pues lo importante es que la ley
no establece la posibilidad de fijar una indemnizacin a favor del afectado (aunque,
como la ley no lo niega, se podra discutir esta posibilidad, lo que en todo caso es un
problema de interpretacin).

III. Derechos fundamentales procesales y procesal penales.

Los derechos fundamentales procesales (aplicables a todo procedimiento, sea civil,
laboral, de familia o penal) y los derechos fundamentales procesal penales (aplicables
exclusivamente al mbito penal) se sintetizan bajo la expresin debido proceso legal
(Estados Unidos), proceso justo (Alemania), proceso con todas las garantas (Espaa) y
racional y justo procedimiento (Chile). Este derecho consiste en el conjunto de derechos
que tiene una personan en el mbito jurisdiccional para asegurar que sus pretensiones
sern adecuadamente consideradas por el rgano llamado a tomar una decisin sobre las
mismas.

En la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin se discuti si incluir un catlogo
de derechos contemplados en el proceso justo o establecer un enunciado general que
luego fuera desarrollado por ley. Parcialmente triunf esta ltima opcin, pues, adems
de contemplarse el derecho al racional y justo procedimiento (artculo 19, nmero 3,
inciso sexto), la Constitucin confiere algunos derechos que la doctrina entiende
incluidos en el primero. Estos derechos se regulan en los incisos segundo a quinto y
sptimo del artculo 19, nmero 3, y en la letra f) del nmero 7 del mismo artculo.
Estas disposiciones se refieren al derecho a la defensa, al derecho al juez natural, a la
imposibilidad de presumir de derecho la responsabilidad penal y al derecho a no
declarar contra s mismo.

A continuacin se revisarn en ese mismo orden, iniciando por el proceso racional y
justo, e indicando en cada caso si se aplican a todo proceso o slo al mbito penal.

1. El derecho fundamental al racional y justo procedimiento.

La Constitucin dispone en su artculo 19, nmero 3, inciso sexto, que toda sentencia
que emane de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer siempre las bases de una
investigacin y un procedimiento racionales y justos.

Conviene explicar que la distincin entre racional y justo se hace porque se exige que el
procedimiento sea racional y que la decisin sea justa. Adems, en la redaccin original
de esta disposicin slo se aluda al procedimiento, pero no a la investigacin. Esta
ltima fue aadida mediante la ley de reforma constitucional 19.519, del 1997, con la
finalidad de aplicar las exigencias de racionalidad y justicia a las pesquisas
desarrolladas por el Ministerio Pblico en la investigacin penal. Aqu no interesa aludir
a la investigacin, sino slo al proceso.

El derecho al proceso justo es aplicable a toda clase de proceso. Tiene, segn se ha
dicho, un sentido amplio, comprensivo de otros muchos derechos. Aqu se revisar su
contenido, distinguiendo entre materia no penal y penal. En todo caso, se excluyen
aquellos derechos que la Constitucin ha conferido separadamente.

1.1. El derecho al proceso justo en materia no penal.

El Tribunal Constitucional ha precisado de manera progresiva y cada vez ms amplia
las prescripciones que se incluyen en el derecho al racional y justo procedimiento. Tales
prescripciones son las siguientes
22
:

1) Derecho de presentar las pretensiones propias en forma oportuna y eficaz (derecho a
la accin).

2) Derecho al oportuno conocimiento de la accin deducida por parte de la contraria
(emplazamiento).

3) Derecho de controvertir las pretensiones y alegaciones de la contraparte.

4) Derecho de presentar pruebas a favor de las propias pretensiones.

5) Derecho de examinar, confrontar e impugnar las pruebas presentadas por la
contraparte. En el contexto del Derecho anglosajn este derecho se denomina clusula
de confrontacin (confrontation clause).

El conjunto de estos cinco primeros derechos puede ser denominado bilateralidad de la
audiencia, expresin que tambin ha utilizado el Tribunal Constitucional. Por su parte,
los derechos sealados en los nmeros 3 y 5, es decir, derecho de controvertir las
pretensiones o alegaciones de la contraparte y de confrontar o examinar la prueba de la
contraria, son llamados principio del contradictorio por el TC (rol 1718-10-INA,

22
Para el presente listado se han considerado las sentencias del Tribunal Constitucional de Chile recadas
en las causas roles 376, 389, 478, 481, 821, 934, 986, 1307, 1432, 1443, 1448 y 1449.
considerando dcimo), lo que en doctrina habitualmente se denomina principio de
contradiccin.

6) Derecho al recurso para impugnar una sentencia (no necesariamente recurso de
apelacin, pues al legislador corresponde determinar en cada procedimiento qu recurso
confiere).

7) Publicidad de los actos jurisdiccionales.

1.2. Derecho al proceso justo en el mbito penal.

En el mbito penal el Derecho internacional (tratados, doctrina y jurisprudencia) incluye
otros muchos derechos en el proceso justo:

1) Derecho a un proceso pblico.

2) Derecho a ser informado de la acusacin formulada en su contra.

3) Derecho a un tiempo adecuado para preparar la defensa. El Comit de Derechos
Humanos ha declarado que diez minutos antes del juicio, cuatro horas antes del juicio y
el mismo da de inicio del juicio es un tiempo insuficiente cuando se trata de un proceso
en que se puede aplicar la pena de muerte.

4) Derecho a los medios adecuados para preparar la defensa. El Comit ha declarado
que este derecho incluye el derecho al acceso a los documentos y testimonios necesarios
para preparar la defensa.

5) Derecho a presentar testigos y a contraexaminar los testigos de cargo.

6) Derecho a estar presente durante las audiencias del proceso.

7) Derecho a un intrprete si fuere necesario. El Comit ha dicho que este derecho se
aplica tanto a los nacionales como a los extranjeros y no slo a estos ltimos
(Comentario General sobre el artculo 14 del Pacto).

8) Derecho a un recurso que permita revisar las pruebas y la pena aplicada. El Comit
ha declarado que no basta un recurso que tenga por finalidad revisar aspectos formales
de la sentencia de instancia, pero tampoco ha exigido un recurso de apelacin en el
sentido de revisin de los hechos y el Derecho. El reqisito a cumplir es que el recurso
permita revisar las pruebas y la pena aplicada.

2. Derecho a defensa jurdica.

Es un derecho aplicable tanto al mbito penal como al no penal, aunque tambin incluye
derechos exclusivamente aplicables al mbito penal.

2.1. El derecho de defensa en los mbitos penal y no penal.

El artculo 19, nmero 3, inciso segundo, confiere el derecho a la defensa jurdica. Este
derecho es tambin denominado derecho a la defensa letrada o a la defensa tcnica.
Consiste en la posibilidad de nombrar un abogado y sustituirlo para efectos de contar
con una defensa tcnica en la tutela o proteccin de los derechos. Evans De la Cuadra
entiende que este derecho se puede ejercer no slo frente a tribunales, sino frente a
cualquier ente que ejerza jurisdiccin
23
.

La disposicin constitucional agrega que ninguna autoridad ni individuo podr impedir,
restringir o perturbar la debida intervencin del letrado si ha sido requerida. La
expresin debida intervencin se refiere a que la actuacin del profesional se ha
realizado de acuerdo con lo establecido por la ley. En consecuencia, ni el Estado ni
particulares pueden obstaculizar la actividad del abogado, pues ello tambin constituye
una vulneracin del derecho a la defensa.

Por ltimo, la Constitucin confiere algunos derechos de carcter prestacional
relacionados con la defensa (incisos tercero y cuarto). Al respecto prescribe que la ley
dispondr los medios para otorgar defensa jurdica a quienes no puedan procurrsela por
s mismos. La misma ley dispondr los casos y forma en que las personas naturales
vctimas de delito dispondrn de defensa jurdica gratuita a efectos de ejercer la accin
penal. Por ltimo, dispone que todo imputado tiene derecho a un abogado defensor
proporcionado por el Estado si no nombra uno en la oportunidad legal. Estas dos
ltimas ideas fueron aadidas por la ley de reforma constitucional 20.516 (D.O. 11 de
julio de 2011) y se refieren especficamente al mbito penal. La que otorga abogado
gratuito al imputado que no puede proverselo por s mismo es una especificacin de la
disposicin ya existente en el inciso tercero, aunque en el mbito penal y precisando que
la defensa debe ser prestada por un abogado (con anterioridad a la reforma procesal
penal se admita que la defensa fuera asumida por un egresado de Derecho en prctica
en las Corporaciones de Asistencia J udicial), pero se limita a conceder lo que la reforma
procesal ya haba asegurado. La que confiere defensa jurdica a las vctimas es una
innovacin que no tiene utilidad alguna mientras no se dicte la ley que regule este
derecho. En suma, se otorga el derecho a contar con asistencia jurdica en materia no
penal, a vctimas de delitos y a imputados.

Verdugo y Pfeffer explican que el fundamento de este derecho se encuentra en que sin
el auxilio de un letrado la defensa o proteccin de los derechos puede resultar
malograda
24
.

2.2. El derecho a la defensa en el mbito penal.

En el mbito internacional se reconocen dos de los tres derechos que contempla la
Constitucin, aunque slo en materia penal. En efecto, el Comit de Derechos Humanos
ha sealado que el derecho a la defensa incluye el derecho a nombrar un abogado de
propia eleccin (caso Domukovsky y otros contra Georgia (1998). En consecuencia, se
vulnera este derecho si se nombra un abogado de oficio contra la voluntad del imputado
que ha manifestado su intencin de nombrar uno de su eleccin.

En cuanto a la defensa gratuita, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
pone dos condiciones: que la persona carezca de recursos para contratar un abogado y
que el inters de la justicia exija el nombramiento de un defensor. Estos requisitos no

23
Evans, Los derechos constitucionales, tomo II, J urdica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 142.
24
Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, J urdica de Chile, Santiago de Chile,
1999, p. 219.
se contemplan en la Convencin Americana que dispone que el Estado debe nombrar un
abogado para el imputado si este no se defiende por s mismo o no nombra un abogado
dentro del plazo legal. La regulacin de la Constitucin chilena es coherente con la
Convencin Americana.

Pero en el mbito internacional la jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos
reconoce otros muchos derechos dentro del derecho a la defensa, aunque limitado al
mbito penal:

1) Derecho a ser informado de su derecho a la asistencia letrada (caso J ohnson contra
J amaica, 1998).

2) Derecho a la asistencia letrada durante el interrogatorio (caso Grindin contra Rusia,
2000).

3) Derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor (Observacin general
N 13; misma idea en Convencin Americana).

4) Derecho a una representacin eficaz. Al respecto el Comit ha sostenido que se
presume la eficacia de la defensa, de modo que slo si existe una prueba clara de
negligencia profesional se podr considerar vulnerado este derecho (caso Collins contra
J amaica, 1991).

5) Derecho a defenderse por s mismo, an cuando la legislaccin del respectivo pas
exija la defensa mediante abogado (caso Hill y Hill contra Espaa, 1997).

3. Derecho al juez natural.

Tambin constituye un derecho aplicable al mbito penal y al no penal.

El artculo 19, nmero 3, inciso quinto confiere el derecho al juez natural, tambin
conocido como derecho a la legalidad del tribunal o prohibicin de comisiones
especiales. Al respecto dispone que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales,
sino por el tribunal que seale la ley y que se halle establecido por esta con anterioridad
a la perpetracin del hecho. En consecuencia, este derecho se infringe en dos casos.
Primero, y siguiendo a la jurisprudencia de los tribunales, cuando una persona es
enjuiciada por un rgano que carece de potestades jurisdiccionales en general o que
carece de competencia para enjuiciar un determinado caso. Segundo, si enjuicia un
rgano que no ha sido establecido por ley con anterioridad al acaecimiento del hecho a
enjuiciar.

El fundamento de este derecho son la independencia e imparcialidad con que debe
contar todo rgano que ejerce jurisdiccin. Como ha dicho el Tribunal Constitucional,
debe ser objetivamente independiente, es decir, no debe recibir presiones ni influencias
de cualquier tercero ajeno al proceso, y debe ser subjetivamente imparcial, es decir,
carecer de compromisos con alguna de las partes en el proceso. Estos atributos se
garantizan, entre otros mecanismos, mediante su nombramiento en las condiciones
establecidas por la Constitucin: por la ley y con anterioridad al acaecimiento de los
hechos que deben ser enjuiciados.

Conviene hacer presente que la redaccin original de la Constitucin no inclua las
expresiones a la perpetracin del hecho. Sin embargo, el ao 1990 los parlamentarios
de la Concertacin por la Democracia, que eran mayora, quisieron enjuiciar
polticamente a los altos cargos del saliente rgimen militar. Parlamentarios de Derecha
se opusieron a este enjuiciamiento. El Tribunal Constitucional sostuvo que la
disposicin que exiga que el tribunal deba estar establecido con anterioridad poda
tener tres interpretaciones: con anterioridad al acaecimiento del hecho a enjuiciar, luego
del hecho, pero con anterioridad al inicio del procedimiento o con posterioridad al inicio
del procedimiento, pero antes de la dictacin de la sentencia. Acertadamente sostuvo
que la Constitucin deba entenderse en el primero de estos tres sentidos. El Tribunal
Constitucional sostuvo que el Senado no poda enjuiciar polticamente a los altos cargos
del rgimen militar porque los hechos haban ocurrido antes que el Congreso Nacional
se encontrara en ejercicio
25
. Mediante reforma del ao 2005 se incorpor la
interpretacin del tribunal constitucional al texto de la Constitucin.

En el mbito internacional el Pacto y la Convencin Americana confieren estos mismos
derechos bajo la exigencia de un juez competente, nombrado con anterioridad,
independiente e imparcial, que son los cuatro derechos fundamentales estatuidos
directamente por la Constitucin (los dos primeros) y por el Tribunal Constitucional
(los dos ltimos). Este haz de derechos se aplica tanto en materia procesal penal como
en otros procesos.

4. Derecho a la presuncin de inocencia.

4.1. Dimensiones de la presuncin de inocencia y el texto constitucional.

La presuncin de inocencia tiene una triple calidad. En primer lugar, es una regla de
consideracin y tratamiento del imputado durante el desarrollo del procedimiento (nulla
poena sine iudicio). En segundo lugar, es una regla de juicio destinada al juzgador para
el momento en que debe pronunciarse respecto de la absolucin o condena (in dubio pro
reo). Por ltimo, es una regla destinada al legislador en la construccin de las normas
penales. Como se puede advertir, las dos primeras dimensiones son del mbito procesal
penal y la tercera es propia del Derecho penal sustantivo. Este es el modo en que, en
doctrina y en el Derecho internacional, se entiende la presuncin de inocencia.

La Constitucin chilena, por su parte, dispone en su artculo 19, nmero 3, inciso
sptimo, que no se podr presumir de Derecho la responsabilidad penal. Se trata de una
disposicin que est muy lejos de los estndares establecidos por la doctrina y por el
Derecho internacional sobre la materia. En primer lugar, porque la norma directamente
estatuida claramente eludi establecer la presuncin de inocencia. En segundo lugar,
porque la disposicin se dirige exclusivamente al legislador en materia penal sustativa,
excluyendo el mbito procesal penal, segn se deduce de la expresin presumir de
Derecho. En tercer lugar, porque la redaccin no prohibe presumir la responsabilidad
penal, sino slo presumirla de Derecho, de modo que, constitucionalmente hablando, se
puede presumir en forma simplemente legal.


25
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en la causa rol 91, de 1990. El fundamento de la decisin
fue que el rgano jurisdiccional (el Senado) no se encontraba en funciones durante el rgimen militar, an
cuano haba sido creado por la Constitucin y sus potestades eran transitoriamente ejercidas por la J unta
Militar de Gobierno.
Es necesario reconocer que la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin incluy
la presuncin de inocencia en el articulado del proyecto remitido a la J unta Militar de
Gobierno. Sin embargo, al interior de esta ltima fue eliminada, ciertamente por
ignorancia respecto del significado y alcance de este principio. Por tanto, no se
encuentra directamente en el texto constitucional.

Por ltimo conviene advertir que la presuncin de inocencia no es una presuncin, pues
no presenta la estructura lgica de aquellas, que se componen de un hecho conocido, de
un hecho desconocido que se infiere del primero y de un nexo lgico entre ambos.

En lo que sigue slo se analizar la presuncin de inocencia en sus dos dimensiones
procesal penales, dejando la tercera dimensin para el momento en que se revisen los
derechos fundamentales del mbito penal.

4.2. La presuncin de inocencia en el mbito procesal.

El Tribunal Constitucional ha declarado que la presuncin de inocencia es un principio
que, aunque no se encuentra directamente establecido en la Constitucin, se deduce de
la prohibicin de presumir de Derecho la responsabilidad penal, en armona con el
derecho a la libertad personal y a la seguridad de que los preceptos que regulen o
limiten los derechos constitucionales no los pueden afectar en su esencia (rol 1518-
2009, de 21 de octubre de 2010, considerando trigsimo tercero, en la que se reitera lo
en el mismo sentido sostenido en la causa rol 993, considerando 3). Y aade que
dicho principio es concrecin de la dignidad de la persona humana, consagrada como
valor supremo en el artculo 1 de la Carta Fundamental, y del derecho a la defensa
efectiva en el marco de un procedimiento justo y racional, en los trminos que reconoce
y ampara su artculo 19 (rol N 825, considerando 24) (rol 1518-2009, de 21 de
octubre de 2010, considerando trigsimo tercero).

En tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile s aparece
reconocido formalmente. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto
de San J os de Costa Rica), en el artculo 8.2, dispone que toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el
artculo 14.2, reitera que toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
(Sentencia de 21 de agosto de 2007, Rol 739-07)

5. Derecho a no declarar contra s mismo.

Al igual que el derecho a la presuncin de inocencia, es un derecho propio del mbito
procesal penal.

La Constitucin chilena confiere en el artculo 19, nmero 7, letra f) el denominado
derecho a no declarar contra s mismo. Al respecto dispone: En las causas criminales
no se podr obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho
propio; tampoco podrn ser obligados a declarar en contra de ste sus ascendientes,
descendientes, cnyuge y dems personas que, segn los casos y circunstancias, seale
la ley.

Para explicar el significado del derecho a no declarar contra s mismo es necesario
esclarecer su relacin con los derechos a no colaborar en la propia incriminacin y a no
declarar bajo juramento, para explicar a continuacin su contenido.

El derecho a no colaborar en la propia incriminacin es un derecho de significacin
amplia que incluye el derecho a no declarar contra s mismo, pero tambin la negativa
del imputado a constituirse en objeto de prueba
26
, o se niega a entregar antecedentes
que lo incriminen.

El derecho a no declarar bajo juramento es un derecho independiente del derecho a no
declarar contra s mismo. El primero opera para otorgar al imputado la posibilidad de
hablar o de callar. El segundo slo opera en el caso que el imputado decida hablar, de
modo que slo existe una vez decidido si se ejercer el primero. De este modo, se puede
conferir el derecho a no declarar contra s mismo y concederse o no concederse el
derecho a declarar sin prestar juramento. As, por ejemplo, en Estados Unidos se
confiere el derecho a no declarar contra s mismo en la quinta enmienda, pero el
imputado que renuncia a este derecho debe declarar bajo juramento. En la tradicin
Europea Continental, en cambio, se confiere el mismo derecho y, en caso de renunciar a
l, el imputado declara pero no bajo juramento.

Distinguido el derecho a no declarar contra s mismo de los derechos a no colaborar en
la propia incriminacin y a no declarar bajo juramento, es posible explicar su contenido.
Este derecho incluye tres facultades.

a) La primera es el derecho a guardar silencio, tambin denominado derecho a callar o a
no declarar. Esta facultad de guardar silencio implica dos prohibiciones. Por una parte
impide forzar o coaccionar la declaracin del imputado
27
. En otras palabras, el derecho
a permanecer callado prohibe que la declaracin sea obtenida por medio de la fuerza o
la intimidacin. Por otra parte, ese derecho se traduce en la imposibilidad de penalizar el
silencio
28
. Esto significa que, desde la perspectiva de la decisin judicial, queda

26
El imputado acta como objeto de prueba y no como sujeto de prueba cuando se le somete a
actuaciones de investigacin que, sin daar su integridad fsica o squica, permiten obtener informacin
acerca del hecho investigado. Es, por ejemplo, el caso de muestras de sangre o cabello, reconocimiento de
personas, o medicin de hlito alcohlico. Para algunos autores estas acciones no estaran incluidas en el
derecho a no declarar contra s mismo, de modo que constituiran mecanismos legtimos de investigacin.
Ver, por ejemplo, Binder, Introduccin al Derecho procesal penal, pp. 183 y 184.
27
Gonzlez en Las garantas constitucionales de la detencin, p. 88, expresa que este derecho impone el
deber de no obligar, de no compelir al detenido a declarar. Por su parte la sentencia del Tribunal
Constitucional 202/2000, fundamento jurdico 3, expresa: no consta que el derecho a no ser obligado a
declarar en el momento de la detencin no fuese garantizado a la recurrente. En efecto, nada seindica en
la demanda, ni se desprende tampoco de las actuaciones, acerca de la existencia de impedimento alguno a
la recurrente para ejercitar su derecho a guardar silencio en aquel momento, porque se hubiese visto
forzada o coaccionada a declarar ante los agentes de la autoridad (STC 127/2000, de 16 demayo, FJ 4).
28
En este sentido Cordero en Procedimiento penal, Tomo I, p. 214, afirma que el silencio no significa
nada para los fines de la decisin. Por su parte Binder en Introduccin al Derecho procesal penal, p. 181,
afirma que del silencio del imputado, de su negativa a declarar o de su mentira no se pueden extraer
argumentos a contrario sensu. Por su parte, la STC 202/2000, de 24 de julio, expresa en su fundamento
jurdico 3: el objeto del presente recurso de amparo se cie a determinar si la condena recada en la
instancia, y ratificada en casacin, ha podido vulnerar el derecho de la recurrente a no declarar (art. 17.3
CE) y, en relacin con ello, a la presuncin de inocencia (24.2 CE), enervada, no sobre la base de prueba
directa, sino en virtud de inferencia derivada de su negativa a declarar, penalizndose as el ejercicio de su
derecho a guardar silencio.
prohibido obtener inferencia alguna a favor o en contra del imputado a partir de su
negativa a declarar.

b) La segunda facultad es el derecho a declarar en su favor. Constituye una renuncia del
derecho a guardar silencio, pero no del derecho a no declarar contra s mismo pues el
imputado precisamente est declarando a su favor.

c) La tercera facultad es el derecho a autoincriminarse. Por cierto ms que una facultad,
constituye una renuncia del derecho a no declarar contra s mismo y, simultneamente,
una renuncia del derecho a guardar silencio.

IV. El derecho fundamental a la vida privada.

El artculo 19, nmero 4, de la Constitucin confiere a todas las personas el respeto y
proteccin a la vida privada de la persona y de su familia.

1. Concepto de vida privada.

Para explicarlo debe relacionarse con las expresiones vida prblica, vida privada e
intimidad.

Se entiende por vida pblica aquellos aspectos de la vida que una persona est dispuesta
a permitir sean de conocimiento pblico o general.

Se entiende por vida privada (o privacidad) aquellos aspectos de la vida que una persona
desea sustraer del conocimiento pblico o general. Algunos autores utilizan
indistintamente las expresiones vida privada e intimidad. Otros autores, en cambio,
distinguen ambas figuras, dando a la intimidad un sentido ms estrecho, aludiendo a
aquellos mbitos de la vida de una persona que la misma no desea poner en
conocimiento de terceros o que, eventualmente, slo desea compartir con personas
determinadas. As, por ejemplo, es parte de la vida privada la religin que profesa una
persona, pero parte de su intimidad la informacin de carcter sexual o sus
enfermedades.

La Constitucin chilena no distingue las tres categoras antes mencionadas, de modo
que la intimidad se encuentra incluida en la vida privada y, en consecuencia, protegida
por el derecho a esta ltima. Sin embargo, la distincin es relevante, por cuanto permite
graduar la vida privada, de modo que en ciertos casos puede resultar admisible afectar la
vida privada, pero no la intimidad de la persona.

Evidentemente los mbitos pblico, privado e ntimo son conceptos normativos o
valorativos, por lo que son esencialmente mutables de acuerdo con los contextos
ideolgicos y culturales que prevalecen en una determinada sociedad.

2. Contenido y lesin dEl derecho fundamental a la vida privada.

El derecho a la vida privada fue reconocido como tal por primera vez en un artculo
publicado en la revista de Derecho de la Universidad de Harvard en 1890, y se le
defini como el right to be let alone, es decir, el derecho a ser dejado en paz, el
derecho a no ser molestado. En coincidencia con esa inicial forma de entenderlo, el
derecho fundamental a la vida privada presenta el siguiente contenido:

a) La libertad de determinar a quines se comparten aquellos aspectos de la vida que
una persona desea sustraer del conocimiento pblico o general o aquellos aspectos que
desea compartir con personas determinadas.

b) La prohibicin dirigida al Estado o a terceros de inmiscuirse en aquellos aspectos de
la vida de una persona que la misma desea sustraer del conocimiento pblico o general
o que la persona no desea compartir con nadie o slo con personas determinadas.

c) La prohibicin dirigida al Estado o a terceros de divulgar aquellos aspectos que la
persona les ha comunicado y que desea sustraer del conocimiento pblico o general o
que slo desea compartir con personas determinadas.

d) El mandato al Estado de adoptar la legislacin necesaria para tutelar el derecho a la
vida privada (Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, Observacin General
N 16).

En consecuencia, tanto el Estado como los particulares pueden vulnerar el derecho a la
vida privada de las siguientes maneras:

a) Inmiscuyndose en la vida privada de una persona fuera de los casos autorizados por
la ley. El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha explicado que la
injerencia ilegal no consiste en una intromisin prohibida por ley, sino en una
intromisin no autorizada por ley. Y ello porque las injerencias en la vida privada deben
estar expresamente autorizadas por la ley (Observacin General n 16).

b) Divulgando aspectos de la vida privada de una persona.

c) Omitiendo el deber de crear las condiciones jurdicas necesarias para el efectivo
resguardo dEl derecho fundamental a la vida privada.

3. Los diversos espesores del derecho a la vida privada.

No obstante, no todas las personas tienen derecho a la vida privada con la misma
intensidad. Tienen una vida privada atenuada las personas pblicas (polticos) y quienes
han hecho de su vida privada un objeto de negocio (farndula). As, por ejemplo, puede
ser de inters social la infidelidad de un poltico que toma como bandera de campaa la
centralidad de la pareja y la familia. Lo mismo ocurre con los bienes e intereses
econmicos de un candidato presidencial o parlamentario, pues ello condicioinar la
direccin de sus decisiones pblicas.

El derecho fundamental a la vida privada incluye, junto con este derecho directamente
estatuido en la Constitucin, otros dos derechos que pueden ser adscritos al mismo: el
derecho a la propia imagen y el derecho a la autodeterminacin informativa.

V. El derecho fundamental a la propia imagen.

1. Concepto del derecho a la propia imagen.

El derecho fundamental a la propia imagen puede ser definido como el derecho que
tiene una persona sobre la totalidad de su figura corporal y sobre cada uno de los
aspectos especficos de la misma, as como respecto de los rasgos fsicos que la
caracterizan, y que se traduce en la posibilidad de determinar su obtencin,
almacenamiento, reproduccin y difusin por parte de terceros.

En consecuencia, son objeto de proteccin del derecho a la propia imagen no slo la
figura corporal como un todo, sino tambin cada una de las partes especficas de la
figura corporal y los rasgos fsicos que caracterizan a la persona.

2. Contenido y lesin del derecho a la propia imagen.

El derecho a la propia imagen presenta el siguiente contenido:

a) El derecho de utilizar la propia imagen.

b) La libertad de determinar a quines se autoriza la captura, almacenamiento,
reproduccin y difusin de la propia imagen.

c) La prohibicin dirigida a terceros de capturar, almacenar, reproducir y difundir la
imagen de una persona sin su consentimiento.

Por tanto, el derecho a la propia imagen se vulnera mediante la captura,
almacenamiento, reproduccin y difusin de la propia imagen de una persona sin su
consentimiento.

3. Casos en que no se vulnera el derecho a la propia imagen.

Hay ciertos casos en los cuales no se vulnera el Derecho a la propia imagen:

1) Cuando se trata de hechos noticiosos.

2) Cuando se reproduce la imagen de un individuo sin que se le pueda reconocer.

3) Cuando se utiliza la imagen de una generalidad de personas de manera
indeterminada, es decir, sin que interese su identidad.

4) Cuando se trata de personajes pblicos (polticos, artistas, deportistas), pero siempre
que su imagen se utilice con fines informativos, y no lucrativos.

4. Regulacin en Derecho comparado y en Chile.

En Occidente es posible encontrar Constituciones que mencionan el derecho a la propia
imagen y Constituciones que no lo mencionan. As, por ejemplo, en Estados Unidos no
se encuentra directamente estatuido en alguna de las enmiendas a la Constitucin de
1776. Sin embargo, a partir del artculo The right of privacy, de Samuel Warren y
Louis Brandeis
29
, se entiende que se trata de un derecho constitucional incluido en el

29
El artculo de Warren y Braendis fue publicado en 1890 en la Revista de Derecho de la Universidad de
Harvard.
derecho a la privacidad (privacy) conferido en la Cuarta Enmienda
30
. En Alemania el
derecho a la propia imagen tampoco se encuentra directamente estatuido en la Ley
Fundamental de 1949. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia igualmente han
entendido que se trata de un derecho fundamental. Al efecto, explica Canales, se le
considera adscrito al derecho fundamental a la privacidad, el que a su turno (por no estar
directamente expresado en la Ley Fundamental) se adscribe al derecho fundamental al
libre desarrollo de la personalidad estatuido en el artculo 2 de la Ley Fundamental
31
.
Por el contrario, en la Constitucin espaola y en la Constitucin peruana se encuentran
directamente estatuidos.

En Chile no se encuentra directamente estatuido en el texto Constitucional. Sin
embargo, autores como J uan Carlos Ferrada, Alejandro Silva y Humberto Nogueira
afirman su existencia en el ordenamiento constitucional.

Desde el punto de vista jurisprudencial, el Poder J udicial ha evolucionado desde el
desconocimiento de este derecho hasta su total reconocimiento. As ocurri en 1989
cuando a la Corte de Apelaciones de Santiago y a la Corte Suprema les correspondi
evaluar la constitucionalidad de la publicacin de una fotografa de una menor de edad
en traje de bao por parte del peridico La Cuarta en su portada, pero sin
consentimiento de dicha persona. En la oportunidad se dedujo una accin de proteccin
en la que se aleg vulneracin al derecho fundamental a la vida privada. Sin embargo, la
jurisprudencia sostuvo que las fotografas obtenidas en lugares pblicos no pertenecan
al mbito de la privacidad y, en consecuencia, no poda alegarse a su respecto una
vulneracin al derecho fundamental invocado
32
.

Un segundo momento se produce en 1993, por hechos similares a los anteriores. En este
caso la Corte de Apelaciones de Santiago acogi la accin de proteccin solicitada por
el padre de la menor fotografiada. Sin embargo, no se fund en la afectacin del
derecho a la propia imagen, ni en el derecho a la vida privada, sino en que el uso de tal
clase de fotografas en la portada del mencionado peridico atentaba contra el derecho a
la educacin. Y ello por cuanto la menor fotografiada haba sido sancionada por su
establecimiento educacional, colocndola condicional a menos que acreditara que no
haba consentido que se le tomaran las fotografas publicadas
33
.

30
La Cuarta Enmienda a la Constitucin de los Estados Unidos expresamente dispone lo siguiente: El
derecho del pueblo en cuanto a la persona, domicilio, documentos y efectos personales, as como estar a
salvo de requisas y aprehensiones arbitrarias, ser inviolable. No se emitirn autos, excepto con causa
probable y afianzada en juramento o afirmacin, que describa en particular el lugar y las personas o cosas
objeto de la requisa.
31
Ver Biblioteca del Congreso nacional de Chile. Departamento de Estudios, Extensin y Publicaciones.
El derecho a la informacin y el derecho a la vida privada en los tratados internacionales y en la
legislacin de Colombia, Estados Unidos, Espaa, Reino Unido y Alemania. Serie Estudios. Ao XIV,
nm. 240, Santiago de Chile, febrero de 2004, pp. 49 y 50. Disponible en:
http://www.bcn.cl/xbcn3x/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro290.pdf. Citado: 23
noviembre 2010.
32
En este sentido se pronunci, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Santiago en la sentencia de
proteccin dictada el 1 de agosto de 1989, en el caso Alvarado Solari con Diario La Cuarta, disponible en
la Revista de Derecho y J urisprudencia, vol. 83, Parte 1, pp. 126-128. Esta decisin fue confirmada por la
Corte Suprema en sentencia de apelacin recada en causa rol 14.598, de 16 de agosto de 1989. Citada por
Anguita R., Pedro. J urisprudencia constitucional sobre el derecho a la propia imagen y vida privada en
Chile (1981-2004): un intento de sistematizacin. Disponible en:
http://www.derechoshumanos.udp.cl/libertad-de-expresion-en-chile/. Citado: 30 noviembre 2010.
33
Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 26 de abril de 1993. Publicada en la
Gaceta J urdica, ao 1993, octubre, N 160, Editorial Cono Sur, pgs. 143 a 145. Citada por Anguita R.,

El giro definitivo se produce en 1997, como siempre por una accin de proteccin
entablada en contra del diario La cuarta por incluir en su portada una fotografa no
consentida de una joven en traje de bao en la playa. En este caso la Corte de
Apelaciones de Santiago sostuvo que la fotografa atentaba contra los derechos
fundamentales al honor y a la vida privada de la afectada. Y precis con acierto lo
siguiente: En efecto, el nombre y la imagen del individuo, como atributos de la
personalidad, no han podido ser utilizados como en este caso sin el consentimiento
previo y expreso de su titular, ni tampoco en provecho y beneficio exclusivos de un
tercero no facultado por la ley para ello
34
. Advirtase que, segn se ha destacado en
cursiva en el texto transcrito, se alude directamente a la imagen de la persona afectada.
A partir de entonces la tutela constitucional del derecho fundamental a la propia imagen,
implcita o explcitamente considerado, se consolida en la jurisprudencia chilena.

Casos ms recientes se han dado a propsito del uso no consentido de la imagen de una
machi mapuche en una publicidad de la CONADI, en el uso de la imagen de una
persona en una campaa publicitaria de SERNATUR en la Regin de Los Lagos y de la
imagen de Nicols Mass en la portada de una revista de ropa deportiva editada por una
de las grandes tiendas.

La jurisprudencia chilena ha entendido que el derecho a la propia imagen tiene dos
dimensiones de ndole constitucional: una personal, adscrita al derecho a la vida
privada, y otra patrimonial, asociada al derecho de propiedad. Ambas dimensiones
tendran jerarqua constitucional. Por el contrario, en Estados Unidos y Espaa slo se
reconoce jerarqua constitucional a su dimensin personal, mientras la otra es un
problema de mera legalidad.

VI. Derecho fundamental a la autodeterminacin informativa.

1. Concepto.

Mientras el derecho a la propia imagen se relaciona con la aparicin de las cmaras
fotogrficas, el derecho a la autodeterminacin informativa cobra vigencia con el
surgimiento de tecnologas aptas para generar bases de datos.

El derecho a la autodeterminacin informativa es una consolidacin de la jurisprudencia
constitucional alemana. En efecto, en 1983 el TC alemn declar inconstitucional parte
de la ley de censo de poblacin de 1982. El censo solicitaba ciertos datos sobre las
personas que el TC alemn consider atentaban contra el derecho de cada individuo de
determinar qu clase de informacin personal de ella misma puede ser conocida por
terceros. De este modo, el TC recoge lo que autores de diversos pases occidentales ya

Pedro. J urisprudencia constitucional sobre el derecho a la propia imagen y vida privada en Chile (1981-
2004): un intento de sistematizacin. Disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/libertad-de-
expresion-en-chile/. Citado: 30 noviembre 2010.
34
Sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, el 8 de septiembre de 1997, confirmada sin
declaracin por la Corte Suprema de J usticia el 17 de noviembre de 1997. Revista de Derecho y
J urisprudencia, 2 parte, seccin 5 pgs. 126 y siguientes. Citada por Anguita R., Pedro. J urisprudencia
constitucional sobre el derecho a la propia imagen y vida privada en Chile (1981-2004): un intento de
sistematizacin. Disponible en: http://www.derechoshumanos.udp.cl/libertad-de-expresion-en-chile/.
Citado: 30 noviembre 2010.
mencionaban como ampliacin del derecho a la vida privada, quienes reclamaban
incorporarle un derecho a la intimidad informativa.

El derecho a la autodeterminacin informativa consiste en la facultad que tiene una
persona de ejercer control sobre sus documentos, informacin o datos personales que se
encuentre en registros o bancos de datos pblicos o privados.

2. Contenido y lesin.

El derecho a la autodeterminacin informativa presenta el siguiente contenido:

a) Libertad de entrega. La libertad de la persona de determinar a quines entrega
documentos, informacin o datos personales relativos a ella.

b) Derecho de control. El derecho a controlar a quines se transfiere o comunica la
documentacin, informacin o datos que poseen las personas o instituciones a quienes
se han entregado tales documentos, informaciones o datos.

c) Derecho de informacin. El derecho de exigir que los dueos o administradores de
registros o bancos de datos le informen respecto de la documentacin, datos o
informaciones que tienen sobre el titular de estos ltimos
35
.

d) Derecho a copia. El derecho de exigir que los dueos o administradores de registros o
bancos de datos entreguen copia de los documentos, informacin o datos del titular de
estos ltimos
36
.

e) Derecho de exclusin. El derecho de exigir que los dueos o administradores de
registros o bancos de datos excluyan de sus registros la informacin o datos falsos
relativos al titular de estos ltimos.

f) Derecho de modificacin. Consiste en el derecho de exigir que los dueos o
administradores de registros o bancos de datos corrijan la informacin o datos inexactos
relativos a una determinada persona. En este sentido, la jurisprudencia ha entendido
que se lesiona el derecho a la autodeterminacin informativa y por tanto el artculo 19,
nmero 4, de la Constitucin cuando una institucin financiera informa a la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras la deuda de un cliente por un
monto superior al efectivamente debido
37
.

g) Derecho al olvido. Ver sentencia de la Corte Suprema.

En consecuencia, el derecho a la autodeterminacin informativa se vulnera de las
siguientes maneras:


35
Sentencia del TC peruano recada en el expediente 00300-2010-PHD/TC, de 11 de mayo de 2010.
36
Sentencia del TC peruano recada en el expediente 00300-2010-PHD/TC, de 11 de mayo de 2010.
37
Rivera Molina con BancoEstado, Corte de Apelaciones de Temuco, rol 493-2012 proteccin,
sentencia de 18 de junio de 2012, confirmada por la Corte Suprema, rol 5081-2012, sentencia de 27 de
julio de 2012. Fuente:
http://www.poderjudicial.cl/noticias/File/BANCO%20ESTADO%20CREDITO%20CAE.pdf. Consultada
el 5 de septiembre de 2012.
a) Transfiriendo documentos, informacin o datos relativos a una persona sin su
consentimiento.

b) Negando al titular del derecho una respuesta respecto de los documentos,
informacin o datos que se tienen de esa persona.

c) Negando al titular del derecho la entrega de copia de documentos, informacin o
datos que se tengan de ella.

d) Negndose a eliminar los documentos, informacin o datos falsos que se tengan de
una determinada persona.

3. Accin de tutela del derecho a la autodeterminacin informativa.

El derecho a la autodeterminacin informativa se tutela mediante la accin que la
doctrina denomina habeas data. Sin embargo, en el ordenamiento constitucional chileno
se utiliza la accin de proteccin, alegando infraccin al derecho a la vida privada, al
que se adscribe este derecho a la autodeterminacin informativa.

4. Regulacin infraconstitucional del derecho a la autodeterminacin informativa.

La ley 19.628, de 1999, denominada sobre proteccin de la vida privada, regula el
tratamiento de los datos de carcter personal en los registros o bancos de datos por parte
de organismos pblicos o privados. Se excepta el tratamiento de datos personales en
ejercicio de las libertades de opinin e informacin, que se regulan por otra ley.

La ley 19.628 establece un catlogo de derechos para las personas respecto de las
informaciones y datos que se contengan en archivos o bases de datos. Entre tales
derechos resulta posible mencionar los siguientes, que son parcialmente coincidentes
con los derechos fundamentales en la materia:

a) Derecho de informacin. Consiste en el derecho de pedir informacin sobre los datos
relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el propsito del almacenamiento y
la individualizacin de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos
regularmente (artculo 12).

b) Derecho de modificacin. Consiste en el derecho a que se corrijan los datos
personales que sean errneos, inexactos, equvocos o incompletos (artculo 12).

c) Derecho de eliminacin. Consiste en el derecho a pedir que se supriman o bloqueen
los datos personales cuando su almacenamiento carezca de fundamento legal, cuando
estuvieren caducos, o cuando se utilicen para comunicaciones comerciales (artculo 12).

d) Derecho a copia. Consiste en el derecho a obtener copia de los registros corregidos o
eliminados (artculo 12).

e) Derecho a la gratuidad. El ejercicio de los derechos de informacin, correccin,
eliminacin y copia son gratuitos para el titular de los datos (artculo 12).

f) Derecho a que las modificaciones o eliminaciones sean comunicadas, a la brevedad
posible, a los terceros a los que se haya transmitido la informacin o dato corregido o
suprimido (artculo 12).

Los derechos de informacin, modificacin y eliminacin no se pueden ejercer cuando
ello entorpezca el cumplimiento de las funciones fiscalizadoras del organismo pblico
requerido, o cuando afecte el deber de reserva o secreto establecido legalmente, la
seguridad nacional o el inters nacional (artculo 15). Tampoco se puede pedir la
modificacin o cancelacin cuando el almacenamiento de los datos est establecido por
ley, a menos que lo permita la ley respectiva (artculo 15).

Los conflictos derivados del ejercicio de estos derechos son de competencia del juez de
letras en lo civil del domicilio del responsable del registro o base de datos (artculo 16).

VII. El derecho fundamental a la honra.

El derecho fundamental a la honra ha sido conferido en el artculo 19, nmero 4, de la
Constitucin, junto con el derecho a la vida privada. Sin embargo, y como ha sealado
el Tribunal Constitucional, se trata de derechos distintos e independientes. Al respecto
sostuvo en la causa roles 1732-10-INA y N 1800-10-INA (acumulados), de 21 de junio
de 2011, considerando vigsimo segundo, que el artculo 19, N 4, de la Constitucin,
adems del derecho al honor y a la honra, asegura a todas las personas el respeto y la
proteccin de la vida privada.

1. Concepto y titularidad.

El Tribunal Constitucional ha sostenido que la honra alude a la reputacin, al
prestigio o el buen nombre de todas las personas (sentencia recada en la causa rol
943-07 INA, de 10 de julio de 2008, considerando vigsimo quinto). En consecuencia,
tiene un significado objetivo. En la misma sentencia ha precisado que se trata de un
derecho estrechamente vinculado con la dignidad humana y con la integridad squica de
la persona, pues un atentado contra la honra afecta el respeto y consideracin que
merece toda persona, y puede afectar tambin severamente su integridad emocional. Por
ltimo, el Tribunal expresa que, aunque puede tener una significacin econmica, como
en el caso de la honra de un comerciante, la honra es ante todo parte del patrimonio
moral del sujeto.

La honra, que es objeto de proteccin constitucional, no debe ser confundida con el
honor. La expresin honor tiene, segn Cea Egaa, un significado subjetivo, pues alude
a la autoestima, a la consideracin u orgullo que cada uno tiene de s mismo
38
.

Como es obvio, el titular del derecho al honor es toda persona. Sin embargo, la Corte de
Apelaciones de Santiago, en sentencia confirmada por la Corte Suprema, declar en el
caso de Felipe Camiroaga contra talo Passalacua que este derecho pervive a favor de la
memoria de una persona ya fallecida, pues el accidente areo en el que falleci el actor
ocurri despus de iniciada la demanda, pero antes de la sentencia de segunda
instancia
39
.


38
Derecho constitucional chileno, tomo II, Ediciones Universidad Catlica, 2004, p. 180.
39
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, rol 4502-2009, de 5 de diciembre de 2011.
2. Vulneracin del derecho fundamental a la honra.

A partir de la definicin de honor que se ha dado, resulta posible inferir que se atenta en
su contra mediante las siguientes acciones:

a) Injuriando. El Cdigo Penal define la injuria como toda expresin proferida o accin
ejecutada en deshonra, descrdito o menosprecio de una persona.

b) Calumniando. El Cdigo Penal define la calumnia como la imputacin de un delito
determinado, pero falso, y actualmente perseguible de oficio.

c) Difamando. La difamacin no tiene definicin legal, pero consiste en comunicar
hechos falsos sobre la vida de una persona. No constituye un delito penal, sino civil.
As, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valparaso acogi la accin de proteccin
deducida por un abogado al que se le imputaron ilcitos en contra de los derechos
humanos y actos de corrupcin en el ejercicio de su cargo de fiscal regional mediante
diversas pginas de Internet
40
.

La Corte Suprema ha sostenido que no basta la afectacin del honor, es decir, de la
honra en sentido subjetivo, esto es, del aprecio que cada uno tiene de s mismo, pues lo
tutelado es la honra, el buen nombre o buena fama o prestigio de la persona, lo que no
se afecta mediante correos electrnicos enviados slo al supuesto afectado.

La Corte Interamericana ha sostenido que un proceso judicial no constituye, por s
mismo, una afectacin ilegtima del derecho al honor o a la dignidad de la persona, sino
el modo de resolver una controversia jurdica. Sin embargo, un proceso penal s puede
atentar en contra del derecho al honor del imputado si no se sigue con respeto del
derecho a la presuncin de inocencia y del derecho al proceso justo (caso Cesti Hurtado
c. Per, 1999).

3. Indemnizacin del dao moral por afectarse el honor.

El artculo 2329 del Cdigo Civil contiene una regla general en materia de
indemnizacin del dao en el ordenamiento jurdico chileno: Por regla general todo
dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado
por sta. Esto significa que, por regla general, todo dao debe ser reparado, tanto en lo
patrimonial como en lo moral.

En lo que se refiere especficamente a la indemnizacin del dao moral en caso de
afectarse el derecho al honor, hay dos regulaciones en el Derecho chileno: una en el
Cdigo Civil y otra en la ley 19.733, sobre libertades de opinin e informacin y
ejercicio del perodismo.

El artculo 2331 del Cdigo Civil establece una excepcin a la regla del artculo 2329
cuando el dao se produce en la honra de una persona: Las imputaciones injuriosas
contra el honor o el crdito de una persona no dan derecho para demandar una
indemnizacin pecuniaria, a menos de probarse dao emergente o lucro cesante, que
pueda apreciarse en dinero. En consecuencia, en el caso del dao al honor de una

40
sentencia rol de proteccin 228-2012, de 30 de julio de 2012.
persona slo se puede reclamar la reparacin del dao patrimonial, sea por dao
emergente o por lucro cesante.

El artculo 40 de la ley 19.733, sobre libertades de opinin e informacin y ejercicio del
periodismo, por su parte, constituye una contraexcepcin al artculo 2331 al disponer
que procede la indemnizacin del dao moral por lesin al derecho al honor cuando
dicha lesin se ha producido a travs de un medio de comunicacin social y configura
los delitos de injuria o calumnia.

Por ltimo, el mismo artculo 2331 del Cdigo Civil contiene la denominada exceptio
veritatis al prescribir que no tendr lugar la indemnizacin pecuniaria, si se probare la
verdad de la imputacin.

Pues bien, el Tribunal Constitucional reiteradamente ha declarado la inaplicabilidad del
artculo 2331 del Cdigo Civil, en lo relativo a negar la indemnizacin del dao moral
en caso de lesin al derecho a la honra. El fundamento de esta declaracin es que, si
bien el legislador puede regular los derechos fundamentales, entre ellos el derecho al
honor, no los puede afectar en su esencia conforme al artculo 19, nmero 26, de la
Constitucin. Tal grado de afectacin se configura porque el artculo 2331 del Cdigo
Civil impide en forma absoluta la indemnizacin del dao moral a quienes han visto
menoscabada su honra
41
.

VIII. Derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar.

La Constitucin asegura a todas las personas la inviolabilidad del hogar. El hogar slo
puede allanarse en los casos y formas establecidos por la ley (artculo 19, nmero 5). No
hay elementos de inters en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre este
derecho a la inviolabilidad del hogar.

1. Concepto de hogar.

Existe consenso doctrinario y jurisprudencial al momento de determinar qu se debe
entender por hogar en el contexto del derecho fundamental en anlisis. En cuanto objeto
de esta proteccin constitucional, el hogar ha sido definido como el mbito espacial apto

41
Ver, entre otras, causas rol 2
071-2011, de 19 de junio de 2012; y rol 1798-2010, de 29 de marzo de 2011. Conviene advertir que el
Tribunal Constitucional en algunos casos ha declarado la inaplicabilidad de todo el artculo 2331, como
en la segunda de las causas mencionadas, y en otros slo las expresiones que impiden la indemnizacin
por el dao moral, dejando subsistente la norma relativa a la exceptio veritatis, como en la primera de
las citadas causas.
para el desarrollo de la vida privada
42
, es decir, en el que existe posibilidad de excluir a
terceros
43
, con independencia de su carcter mueble o inmueble
44
.

Por tanto, es hogar (o domicilio, en la terminologa constitucional espaola) todo
espacio fsico en el que se pueden desarrollar actividades propias de la vida privada y en
el que se pueden excluir a terceros.

A partir de esta definicin, la J URISPRUDENCIA comparada y la doctrina coinciden
en incluir en este concepto a las habitaciones de hotel, las cabaas que se arriendan, las
casas rodantes, y podemos incluir la carpa, el vehculo que sirve de habitacin a una
persona pobre en cuanto tenga cortinas. Por el contrario, no es hogar los espacios
comunes de un edificio.

La Corte de Apelaciones de La Serena, en sentencia confirmada por la Corte Suprema,
ha precisado que el derecho a la inviolabilidad del hogar slo puede ser reclamado por o
a favor de quien actualmente utiliza como morada el lugar cuya inviolabilidad reclama.

2. Contenido de la inviolabilidad del hogar.

Existe una estrecha relacin entre hogar y vida privada. Y, por lo mismo entre
inviolabilidad del hogar y resguardo de la vida privada. En efecto, el hogar es el lugar
en el que se pueden desplegar actividades propias de la vida privada, con exclusin de
terceros. Por tanto, al protegerse la inviolabilidad del hogar se est protegiendo, al
mismo tiempo, la vida privada. Sin embargo, esto no significa que slo se tutelen

42
El Tribunal Constitucional espaol, confirmando sus precedentes, en la sentencia 209/2007, de 24 de
septiembre, fundamento jurdico 2, ha afirmado: Y procede tambin recordar que el sustento de estas dos
calificaciones de ciertos espacios como hogar se encuentra en la definicin de hogar inviolable en el
sentido del art. 18.2 CE, muy consolidada en nuestra jurisprudencia, como espacio en el cual el
individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad ms
ntima. Por ello, a travs de este derecho no slo es objeto de proteccin el espacio fsico en s mismo
considerado, sino lo que en l hay de emanacin de la persona y de esfera privada de ella (STC 22/1984,
de 17 de febrero, FJ 5; tambin, entre otras, SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5; 133/1995, de 25 de
septiembre, FJ 4; 10/2002,de 17 de enero, FJ 5; 189/2004, de 2 de noviembre, FJ 2).
43
Explicando el significado del derecho a la inviolabilidad del hogar el Tribunal Constitucional espaol
expresa en el fundamento jurdico 3 de la sentencia 22 de 2003, de 10 de febrero: De modo que el
contenido del derecho es fundamentalmente negativo: lo que se garantiza, ante todo, es la facultad del
titular de excluir a otros de ese mbito espacial reservado, de impedir o prohibir la entrada o la
permanencia en l de cualquier persona y, especficamente, de la autoridad pblica para la prctica de un
registro. Aunque no resulta posible extenderse aqu sobre el punto, merece la pena destacar que esta cita
no implica afirmar que el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar tiene como sujeto pasivo
exclusivamente al Estado. Como expresa Gianluigi Palombella en Derechos fundamentales. Materiales
para una teora /en/ Doxa: cuadernos de Filosofa del Derecho, Alicante [on line], 1999, Nm. 22 [citado
20 julio 2007], p. 549, En buena lgica, la inviolabilidad del hogar o de la correspondencia no puede ser
considerada meramente un derecho subjetivo pblico, esto es, frente al Estado, sino que tendra que
contemplarse como un derecho con virtualidad en la esfera privada. Buen nmero de las llamadas
libertades no pueden reducirse a su status dieciochesco y por ello en el plano jurdico parece ms
apropiado concebirlas segn se presentan luego en la realidad, esto es, como la eleccin de un bien, cuya
reconduccin estipulativa a una nica, estrecha y exclusiva correlatividad (derecho frente al Estado, pero
no frente a los particulares; derecho a una abstencin, pero no a una prestacin, etc.) siempre resulta
parcial y algo reduccionista.
44
Sobre este ltimo aspecto, la sentencia del pleno del Tribunal Constitucional de Espaa 10/2002, de 17
de enero, fundamento jurdico 7, dispone que lo fundamental para determinar el sentido de la expresin
hogar utilizado por la Constitucin espaola es su destino o uso, de modo que, en principio, es irrelevante,
entre otros aspectos, su carcter mueble o inmueble.
aquellas conductas propias de la vida privada. La inviolabilidad del hogar es un derecho
que tutela todo lo que ocurre al interior del mismo, es decir, tanto las actividades
propias de la vida privada como las actividades que se desarrollaran frente a terceros
45
.

De este modo, la inviolabilidad del hogar presenta el siguiente contenido:

a) La libertad del individuo para comportarse del modo que desee en un determinado
espacio fsico, sea que se trate de conductas propias de la vida privada o de conductas
que se desplegaran frente a terceros.

b) El derecho del individuo de prohibir a terceros el ingreso a su hogar.

c) El derecho del individuo de impedir que terceros tomen conocimiento de lo que
acaece en el interior de su hogar.

d) La prohibicin dirigida a terceros, sean el Estado o particulares, de ingresar al hogar
o de inmiscuirse en lo que en l ocurra.

3. Vulneracin de la inviolabilidad del hogar.

La inviolabilidad del hogar se vulnera en los siguientes casos:

1) Traspasando fsicamente los deslindes de la propiedad, aunque no tenga cerco.

2) Utilizando tecnologas que permiten colocar los sentidos en el interior del hogar,
traspasando los mecanismos de proteccin de la privacidad con que cuenta el mismo.
Ejemplo, escanear una casa.

3) Utilizando tecnologas que permiten capturar informacin que proviene del interior
del hogar y se manifiesta en su exterior, pero slo se puede percibir en ese exterior
mediante el uso de tecnologa. En otras palabras, se trata de tecnologas que permiten
visualizar lo que ocurre en el interior del hogar, pero sin vulnerar las protecciones
fsicas (Corte Suprema de Estados Unidos, caso Kyllo).

Sin embargo, segn la J URISPRUDENCIA de la Corte Suprema de Estados Unidos, el
simple uso de los sentidos desde bienes nacionales de uso pblico no puede constituir
infraccin a este derecho (el ojo no puede ser culpable de un traspaso).

Segn la misma Corte tampoco se vulnera la inviolabilidad del hogar si se percibe
informacin del interior de un hogar mediante el uso de tecnologas que se limitan a
incrementar el poder de los sentidos (ejemplo, binoculares) y se emplean desde bienes
nacionales de uso pblico. Ejemplo, lo que ocurre en un patio y se ve desde un cerro o
desde el aire.

La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia recada en la causa rol 25.841-2011,
de 16 de agosto de 2012 resolvi que el intento de demoler una vivienda instalada en un

45
Con acierto explica Benjamn Burgos en Curso de Derecho constitucional, segunda edicin corregida,
Virtudes, Buenos Aires, 2005, p. 197, que no se ha de creer que en la intimidad [privacidad, diramos
aqu] se aloje y proteja nicamente a las acciones que de ninguna manera se exteriorizan al pblico, sino
tambin aquellas que podra realizar frente a terceros.
bien nacional de uso pblico atentaba contra el derecho a la inviolabilidad del hogar,
por cuanto este ltimo incluye el derecho a permanecer en el hogar sin ser molestado o
turbado en el mismo. La Corte tuvo en cuenta tambin que exista un juicio de precario
en contra del recurrente de proteccin por parte de la Municipalidad de Independencia,
que an estaba pendiente. La decisin se justific tambin en el derecho de propiedad y
en el derecho a la integridad squica. La resolucin es discutible desde el punto de vista
de la inviolabilidad del hogar, por encontrarse el bien inmueble en un bien nacional de
uso pblico.

4. Requisitos para la intromisin en el hogar.

La Constitucin seala que se puede ingresar al hogar en los casos y formas
establecidos en la ley. Los casos y formas son los siguientes:

a) Previa autorizacin del encargado. No tiene que ser el dueo. Debe ser quien tiene
autoridad para definir quien ingresa a la propiedad. En consecuencia, puede ser el
arrendatario. No tienen este derecho el personal que presta servicios. La Corte Suprema
de Estados Unidos ha dicho que los visitantes s y que en caso de jerarquas familiares
se debe preferir la voluntad del que tiene mayor jerarqua. El Tribunal Constitucional ha
dicho que ninguno de los coocupantes puede autorizar la entrada y registro si tiene un
inters jurdico inconciliable con aqul ocupante que ser objeto del registro dentro del
hogar (caso de violencia intrafamiliar en la que el agresor huye, la cnyuge permite el
ingreso y la polica encuentra droga perteneciente al primero en su closet).

b) Previa autorizacin judicial.

c) En caso de delito flagrante perceptible desde el exterior del hogar. El delito debe estar
cometindose en el interior del hogar. Por ello, si se persigue a quien ha cometido delito
y se refugia en una casa, la polica no puede ingresar sin autorizacin de los que tienen
poder para permitir el ingreso.

IX. Derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

La Constitucin asegura a todas las personas la inviolabilidad de toda forma de
comunicacin privada. Las comunicaciones privadas slo pueden abrirse o registrarse
en los casos y formas establecidos por la ley.

1. Concepto de Comunicacin.

El Tribunal Constitucional ha sostenido que el respeto y proteccin de la dignidad y de
los derechos a la privacidad de la vida y de las comunicaciones, son base esencial del
desarrollo libre de la personalidad de cada sujeto, as como de su manifestacin en la
comunidad a travs de los grupos intermedios autnomos con que se estructura la
sociedad (Sentencia de 28 de octubre de 2003, Rol N 389, considerando 21, y
sentencia de 25 de enero de 2005, rol 433, considerando vigsimo sptimo). Aparte de
este pronunciamiento, no hay elementos de inters en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional sobre este derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas.

Ahora bien, comunicacin es toda forma de entrega o recepcin de informacin, sean
independientes (carta) o sucesivos (telfono). Esta comunicacin puede ser oral, escrita
o mediante otro lenguaje (seas). Adems, la comunicacin puede ser pblica o privada.

Una comunicacin pblica es aquella que se realiza por vas destinadas al conocimiento
general. Por ejemplo, una conferencia de prensa, un medio de comunicacin social.

Una comunicacin privada es aquella que se realiza por vas que permiten la exclusin
de terceros. Por ejemplo, carta fsica, telfono, correo electrnico. Aunque este derecho
se relaciona con el derecho a la vida privada, no se agota con el mismo. Esto se debe a
que no se protege slo aquel contenido comunicativo que tiene carcter privado, sino
cualquier contenido comunicativo, sea privado o no.

2. Contenido dEl derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones
privadas.

La Constitucin asegura la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Como se
puede advertir, este derecho no protege la inviolabilidad de las comunicaciones
pblicas, que por su propia naturaleza no pretenden la exclusin de terceros de lo
comunicado, sino precisamente lo contrario: el conocimiento por terceros de lo
comunicado. En consecuencia, este derecho presenta el siguiente contenido:

a) El derecho de quienes se han comunicado o de quienes se estn comunicando de
excluir a terceros del contenido de lo comunicado, de la identidad de los comunicantes y
de los datos relativos al proceso de comunicacin (da, hora, duracin, frecuencia).

b) La prohibicin dirigida a terceros, sean el Estado o particulares, de inmiscuirse en la
actividad de quienes se comunican, sea para conocer el contenido de dicha
comunicacin, la identidad de los comunicantes o datos relativos al proceso de
comunicacin.

c) La prohibicin dirigida a las empresas portadoras de actos o procesos de
comunicacin de informar a terceros respecto del contenido de tales comunicaciones, de
la identidad de los comunicantes o de datos relativos al proceso de comunicacin.

3. Vulneracin del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones se vulnera en los siguientes casos:

a) Inmiscuyndose un tercero, sean el Estado o un particular, en un proceso
comunicativo para tomar conocimiento del contenido de lo comunicado o de la
identidad de los comunicantes o datos de la comunicacin (jurisprudencia del Tribunal
Constitucional espaol).

b) Revelando una empresa portadora de actos o procesos de comunicacin el contenido
de una comunicacin o la identidad de los comunicantes o datos de la comunicacin.

En consecuencia, no se vulnera este derecho si uno de los comunicantes informa a un
tercero el contenido de una comunicacin ya finalizada (J P Corte Suprema de Estados
Unidos en caso en que una persona revel a la polica que un tercero le haba confesado
la comisin de un delito).

Tampoco se vulnera si uno de los comunicantes abre el proceso de comunicacin en
actual desarrollo a un tercero (J P TRIBUNAL CONSTITUCIONAL espaol, en caso
que un trabajador puso altavoz a su telfono para que el jefe se enterara cmo el otro
comunicante hablaba mal de dicho jefe).

El derecho tampoco se ve afectado si se determina el lugar en que se encuentra una
persona que est actualmente utilizando un celular, mediante el uso de tecnologa capaz
de precisar dicha ubicacin a partir de las ondas emitidas por el aparato telefnico
(J uzgado de garanta de Temuco, caso procesal penal de robo de un vehculo con celular
en su interior que fue utilizado por el delincuente).

Por otra parte, el derecho no se ve afectado si una conversacin se desarrolla en un lugar
pblico y es captada por terceros debido a la falta de reserva de los comunicantes,
debido a que el lugar no hace presumir la intencin de mantener reserva de lo
comunicado (Tribunal Constitucional de Colombia).

La intercepcin de una comunicacin telefnica por la polica para determinar el
nmero de telfono destinatario de la llamada s vulnera el derecho a la inviolabilidad
de las comunicaciones, aunque de un modo menos intenso que si se hubiere tomado
conocimiento del contenido de la comunicacin (Tribunal Constitucional espaol).

Del mismo modo, el uso de tecnologas para conocer el contenido de una comunicacin
que se desarrolla al interior de una cabina telefnica y que no habra sido posible
conocer sin el uso de dicha tecnologa vulnera el derecho a la inviolabilidad de las
comunicaciones, an cuando la cabina telefnica se encontraba en un lugar pblico,
pues el contenido de dicha comunicacin slo pudo conocerse precisamente mediante el
uso de tecnologas (Corte Suprema de Estados Unidos).

4. Casos y formas autorizados por la ley para afectar el derecho.

La Constitucin dispone que las comunicaciones slo pueden abrirse o registrarse en los
casos y formas establecidos por la ley. El Cdigo Procesal Penal regula esos casos y
formas en lo relativo a comunicaciones fsicas, electrnicas y telefnicas para el caso de
delitos penales.

a) En el caso de las comunicaciones fsicas (cartas, telgrafos) el fiscal puede retenerlas
en aquellos casos en que provengan o tengan como destinatario al imputado y puedan
resultar de utilidad para la investigacin (casos), previa autorizacin del juez de garanta
(forma) (artculo 218).

b) En el caso de comunicaciones electrnicas el fiscal puede obtener copias o respaldos
que provengan o tengan como destinatario al imputado (casos), previa autorizacin del
juez de garanta (forma) (artculo 218).

c) Las comunicaciones telefnicas slo pueden ser interceptadas y grabadas por el fiscal
cuando se trate de apartados del imputado o de quienes son sus intermediarios y se est
investigando un delito que merezca pena de crimen (casos), previa autorizacin del juez
de garanta, quien la conceder por un plazo mximo de sesenta das, los que se pueden
prorrogar sucesivamente siempre que se sigan cumpliendo los requisitos mencionados
(forma) (artculo 222).

El decreto ley 211, de 1974, sobre libre competencia, regula igualmente la intercepcin
de comunicaciones fsicas, electrnicas y telefnicas en el caso de conductas contra la
libre competencia. En este caso el Fiscal Nacional Econmico podr solicitar tales
interceptaciones cuando tenga antecedentes graves y precisos de colusin (casos),
previa aprobacin del Tribunal de la Libre Competencia y con autorizacin de un
Ministro de Corte de Apelaciones (forma).

Por ltimo, en materia de inteligencia y contrainteligencia tendente a proteger la
seguridad del Estado de Chile y de su pueblo, la ley 19.974 permite la intercepcin de
correspondencia fsica, correspondencia electrnica, comunicaciones telefnicas y
cualquier otra forma de comunicacin siempre que se trate de actividades del crimen
organizado, del terrorismo o del narcotrfico (casos), previa autorizacin de un Ministro
de Corte de Apelaciones el que deber indicar la identidad de los afectados y el plazo de
la medida (forma).

5. Proteccin penal del derecho.

La inviolabilidad de las comunicaciones tambin se expresa en materia penal, al
establecer nuestro ordenamiento una serie de delitos.

As, se sanciona al que maliciosamente interfiera, intercepte o interrumpa un servicio
de telecomunicaciones (artculo 36 B, letra b) de la ley 18.168).

Tambin el Cdigo Penal sanciona al que en lugares que no sean de libre acceso al
pblico, sin autorizacin del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o
reproduzca conversaciones o comunicaciones de carcter privado. De igual modo, se
sanciona a quien difunda las conversaciones o comunicaciones obtenidas de esa
manera (artculo 161 A).

Asimismo, la Ley N 19.223 sanciona penalmente al que con nimo de conocer
indebidamente la informacin contenida en un sistema de tratamiento de la misma, lo
intercepte, interfiera o acceda a l (artculo 2). La misma ley sanciona al que
maliciosamente revele o difunda los datos contenidos en un sistema de informacin.

X. Derechos fundamentales de conciencia, creencia y culto.

El artculo 19, nmero 6, de la Constitucin incluye una trada de derechos
estrechamente relacionados entre s. Esos derechos fundamentales son la libertad de
conciencia, la manifestacin libre de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los
cultos.

1. Libertad de conciencia.

Conciencia es la aptitud o capacidad del ser humano de distinguir lo bueno de lo malo,
lo correcto de lo incorrecto, y de comportarse en consecuencia con tal distincin.

En coherencia con esa definicin, el derecho fundamental a la libertad de conciencia
incluye una permisin y una prohibicin. Se permite a toda persona determinar por s
misma qu considera bueno y qu considera malo, y comportarse de conformidad con
esa distincin. Se prohibe al Estado obligar a la persona a comportarse de acuerdo con
lo que estima que es malo o impedirle comportarse de conformidad con lo que estima
que es bueno.

No es efectivo, por tanto, como errneamente se postul en las discusiones de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, que la conciencia es lo que est y
permanece en el fuero interno o interior de la persona. Si as fuera, no tendra
importancia para el Derecho y, en consecuencia, no tendra sentido su regulacin
constitucional.

La libertad de conciencia se relaciona con dos instituciones jurdicas de singular
importancia: la objecin de conciencia y la desobediencia civil.

a) La objecin de conciencia es la institucin jurdica en virtud de la cual una
determinada norma jurdica no se debe aplicar a una persona, porque esa norma pugna
con sus convicciones relativas a lo que es bueno y lo que es malo.

b) La desobediencia civil son aquellas acciones u omisiones, generalmente de carcter
colectivo, que tienen por finalidad obtener la modificacin de normas del ordenamiento
jurdico.

De este modo la objecin de conciencia y la desobediencia civil presentan a lo menos
dos diferencias relevantes. Por una parte, y en cuanto a su ejercicio, la primera es de
ejercicio esencialmente individual, pues supone la contradiccin entre lo que el
ordenamiento jurdico dispone y las convicciones sobre lo que es bueno o malo de una
determinada persona, mientras la segunda es de ejercicio habitualmente colectivo por
parte de aquellos que se oponen a la existencia de una determinada norma en el
ordenamiento. Por otra parte, y en cuanto a su objetivo, la objecin de conciencia slo
pretende que a una determinada persona se le excepcione la aplicacin de una cierta
norma, sin que se objete la existencia misma de dicha norma, mientras que la
desobediencia civil pretende un cambio en la norma jurdica.

Un caso prototpico en el que se puede aplicar la objecin de conciencia es el servicio
militar por parte de quienes consideran que no es bueno el uso de las armas.

2. Libertad de creencia.

La creencia es el conjunto de afirmaciones que se tienen por verdaderas, pero que, sin
embargo, no estn comprobadas, no existe certeza respecto de su veracidad o falsedad.

La libertad de creencia incluye una permisin y una prohibicin. Se permite adherir o
no adherir a determinadas afirmaciones que se tienen por verdaderas. Se prohibe al
Estado o a terceros coaccionar a una persona para que adhiera a una afirmacin que
tiene por falsa o no adhiera a una afirmacin que tiene por verdadera.

En este sentido, confiere los derechos a creer en una deidad (creyente), a no creer en una
deidad (ateo) y a afirmar la imposibilidad de sostener la existencia o inexistencia de una
deidad (agnstico).

3. Libertad de culto.

El culto es el conjunto de ritos y ceremonias a travs de los cuales se rinde honor a
aquello en lo que se cree en materia religiosa.

La libertad de culto incluye una permisin y una prohibicin. Se permite rendir honor
mediante los ritos y ceremonias que se desee a aquello en lo que se cree en materia
religiosa. En cuanto prohibicin, impide que el Estado o terceros impongan o impidan
determinados ritos o ceremonias para rendir honor a aquello en lo que se cree.

Tanto la libertad de conciencia como la de creencia tienen conexciones con el fenmeno
religioso, pero lo exceden impactndo en cualquier aspecto de la vida que tenga relacin
con lo que se tiene por bueno o por verdadero. La libertad de culto, en cambio, se refiere
esencialmente al fenmeno religioso.

Por tanto, al igual que la libertad de creencia, tiene directa relacin con el fenmeno
religioso.

4. Libertad religiosa.

El diccionario de la Real Academia Espaola define la religin como el conjunto de
creencias acerca de la divinidad, de normas morales para la conducta individual y
social, y de prcticas rituales para darle culto a esa divinidad.

A partir de esa definicin, la libertad religiosa puede ser explicada como el derecho de
establecer un conjunto de creencias respecto de la divinidad, un conjunto de normas
morales para la conducta individual y social, y un conjunto de prcticas rituales para
rendir culto a la misma divinidad. Incluye, al igual que los derechos a las libertades de
conciencia, creencia y culto, una permisin y una prohibicin. La primera permite
establecer tales creencias, normas morales y prcticas rituales, o no establecerlas
(agnosticismo y atesmo). La segunda impide que el Estado o cualquier particular
impida el ejercicio de dicha permisin.

De este modo se advierte en la libertad de religin la trada libertad de creencia
(establecer creencias), de conciencia (normas morales que expresan lo que es bueno y lo
que es malo) y de culto (prcticas rituales). Por tanto, la libertad de religin se encuentra
implcita en los tres derechos estatuidos en el artculo 19, nmero 6, y no slo en uno de
ellos (creencia o culto). Esto significa que la libertad religiosa puede ser tutelada
mediante cualquiera de esos tres derechos del artculo 19, nmero 6, dependiendo del
aspecto de la religin que se considera vulnerado.

No obstante, lo explicado permite advertir tambin que la libertad de conciencia no se
identifica ni agota con la libertad religiosa. En efecto, la libertad de conciencia remite a
la libertad moral del individuo, quien puede, en las actuales sociedades occidentales,
establecer su propio cdigo de moralidad, el universo axiolgico de lo que es bueno y
malo y por el cual desea regirse, lo que puede tener o no tener una vinculacin religiosa.

5. Restricciones a los derechos de conciencia, creencia y culto.

La Constitucin confiere las libertades de conciencia, creencia y culto, pero establece
como lmite de las mismas la moral, las buenas costumbres y el orden pblico. Esta
trada de restricciones se denominan bienes jurdicos de jerarqua constitucional. Un
bien jurdico constitucional es aquel elemento incluido en una norma constitucional que,
sin atribuir derechos subjetivos, expresa un inters o valor que debe ser alcanzado en el
mayor grado posible, dentro de las posibilidades jurdicas y fcticas.

La moral es el conjunto de afirmaciones relativas al actuar humano corrrecto respecto
del bien.

Las buenas costumbres son el conjunto de afirmaciones relativas al actuar humano
correcto respecto de la urbanidad y el decoro.

El orden pblico es, seguramente, uno de los conceptos ms difciles de definir y
respecto del cual no existe consenso entre los autores. Para efectos de este curso parece
posible sostener que consiste en el respeto de las normas relativas a la organizacin y
convivencia social por parte de la poblacin.

Sin embargo, conviene advertir que los derechos fundamentales en general y las
libertades de conciencia, creencia y culto en particular, no slo se encuentran limitadas
por estos bienes jurdicos de jerarqua constitucional. Los derechos fundamentales se
encuentran siempre limitados, adems, por otros derechos fundamentales, pues el
ejercicio de uno de ellos puede implicar una lesin a otro de los mismos.

La colisin entre las libertades de conciencia, creencia y culto y bienes jurdicos
constitucionales y otros derechos fundamentales debe ser resuelta por los rganos
jurisdiccionales.

6. Las libertades de conciencia, creencia y culto en el Derecho internacional.

En el derecho internacional habitualmente se habla de los derechos de pensamiento,
conciencia, religin y creencias (Declaracin Universal, artculo 18, Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, artculo 18, y Convencin Americana, artculo 12).

De acuerdo con esos mismos instrumentos internacionales, las libertades de religin y
creencia presentan el siguiente contenido:

a) Libertad de adoptar una determinada religin o creencia.

b) Libertad de cambiar de religin o creencia.

c) Libertad de manifestar su libertad o creencia, sea individual o colectivamente, sea en
pblico o en privado.

d) Derecho a la observancia, la prctica, el culto y la enseanza de la religin o la
creencia.

e) Derecho a no ser objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar el derecho a
tener o adoptar una religin o creencia.

Adems, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha incluido el derecho a
la objecin de conciencia en el derecho a la libertad de creencia y afirma que el
pacifismo es otra forma de creencia.

Sin embargo, el mismo Comit ha advertido que estas libertades no son ilimitadas. En
consecuencia, ha declarado que una creencia que consiste en forma principal o
exclusiva en el cultivo y distribucin de estupefacientes no puede en modo alguno
incluirse en el mbito del artculo 18 del Pacto (caso M. A. B. y otros c. Canad). Del
mismo modo, ha sostenido que la negativa a pagar impuestos por motivos de objecin
de conciencia escapa claramente del mbito de la proteccin que ofrece este artculo
(caso I. P. c. Canad, 1991).

XI. El derecho fundamental a la libertad personal.

1. Concepto de libertad personal.

La libertad personal se confiere en el artculo 19, nmero 7, de la Constitucin. Consiste
en la libertad fsica del individuo, es decir, en el derecho de determinar dnde
permanecer o hacia dnde desplazarse. Es lo que Verdugo y Pfeffer denominan libertad
de movilizacin, de locomocin o ambulatoria
46
.

Este derecho no debe confundirse con el principio de libertad, que consiste en la
permisin de hacer o no hacer lo que se desee, de colocarse en determinadas situaciones
fcticas o de adoptar determinadas posiciones jurdicas, que es mucho ms amplio y una
de cuyas manifestaciones es precisamente el derecho a la libertad personal. Esta libertad
personal tampoco debe confundirse con el derecho de la persona a desarrollar su vida
de conformidad con sus propios valores o deseos, el que se encuentra implcito en la
libertad de conciencia, segn la jurisprudencia de la Corte Interamericana
47
.

Ahora bien, no todo lo que la Constitucin incluye en el artculo 19, nmero 7, responde
a la definicin de libertad personal que acaba de darse. Algunas de sus disposiciones
pueden ser reconducidas a otros derechos, como ocurre con las estatuidas en las letras
f), g), h) e i). En efecto:

1) El derecho de todo imputado a no declarar bajo juramento sobre hecho propio en
causa penal (letra f): fue analizado entre los derechos del mbito procesal bajo la
denominacin de derecho a no declarar contra s mismo.

2) Las sanciones consistentes en la confiscacin y el comiso, como as tambin la
privacin de los derechos previsionales (letras g) y h) se relacionan con el derecho de
propiedad y sern revisadas al analizar este ltimo.


46
Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, J urdica de Chile, Santiago de Chile,
1999, p. 235.
47
Oficina Regional para Amrica Latina y el Caribe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, Derecho internacional de los derechos humanos, segunda edicin, Santiago de
Chile, 2007, p. 280.
3) La accin de indemnizacin de perjuicios por error judicial (letra i) es un mecanismo
procesal constitucional que ser analizado junto con las dems acciones de tutela de
derechos fundamentales.

2. Contenido, regulacin y limitaciones de la libertad personal.

La letra a) del artculo 19, nmero 7, precisa el contenido del derecho fundamental a la
libertad personal. En esta disposicin se confieren los derechos de residir y de
permanecer en cualquier lugar de la Repblica, de trasladarse de un lugar a otro dentro
de ella y de entrar y salir de su territorio. Las limitaciones al ejercicio de estos cinco
derechos se refieren a que se deben ejercer respetando las normas legales que los
regulan y los derechos de terceros.

La Constitucin dispone que al ejercer estos derechos se deben respetar las exigencias
establecidas en la ley. Esto se refiere a que el modo en que se ejerzan cualquiera de esos
cinco derechos debe hacerse de conformidad con las regulaciones establecidas. As, por
ejemplo, una persona se puede trasladar utilizando un vehculo motorizado por las
carreteras, pero pagando los peajes establecidos. Del mismo modo, puede entrar o salir
del pas, pero exhibiendo su cdula de identidad y, si corresponde, la visa que le
autoriza la entrada al pas.

En cuanto a las limitaciones del derecho a la libertad personal, la letra a) dispone
tambin que las cinco libertades contenidas en aquella se deben ejercer sin perjudicar a
terceros. El respeto de los derechos de tercceros responde a la mxima que indica que el
derecho de una persona encuentra limitacin en los derechos de las dems. As, por
ejemplo, quien desee trasladarse de un lugar a otro dentro de una ciudad no puede
afectar el derecho de propiedad de terceros o su vida privada.

Por otra parte, la letra b) del artculo 19, nmero 7, prescribe que a nadie se puede privar
o restringir su libertad personal, sino en los casos y en la forma establecidos por la
Constitucin y las leyes. En consecuencia, la libertad personal encuentra limitacin no
slo en los derechos de terceros, sino tambin en las regulaciones constitucional y legal.
A continuacin se revisarn tales regulaciones.

3. El arresto.

El arresto es una medida coercitiva que consiste en la privacin de libertad del sujeto
con la finalidad de presionarlo para que cumpla con una determinada obligacin.
Resulta aplicable a cualquier mbito del Derecho.

El arresto slo procede previa orden de funcionario pblico expresamente facultado por
la ley y luego que dicha orden le sea presentada al sujeto. As, el arresto se aplica previa
autorizacin judicial, por ejemplo, al testigo que no comparece al llamamiento judicial,
al alimentante que no provee los alimentos judicialmente decretados a favor del
alimentario, al infractor que no cumple con el pago de la multa que le ha aplicado un
juez por una infraccin de trnsito. Todos estos casos son de regulacin
infraconstitucional.

El arresto slo se puede ejecutar en la propia casa del afectado o en lugares pblicos
destinados a este objeto (artculo 19, nmero 7, letra d).

4. La detencin.

La detencin es una medida cautelar, es decir, de aseguramiento de los fines del
procedimiento, propia del mbito procesal penal que consiste en la privacin de libertad
del sujeto con el solo fin de ponerlo a disposicin del tribunal competente. Por tanto, no
se aplica en un rea del Derecho distinta del proceso penal.

a) Casos en que procede.

De acuerdo con la Constitucin, la detencin procede en dos casos. Primero, previa
orden de funcionario pblico expresamente facultado por la ley y luego que dicha orden
le sea presentada al sujeto. Segundo, en caso de flagrancia (artculo 19, nmero 7, letra
c).

La orden judicial emana de un juez de garanta, previa solicitud del fiscal, respecto de,
por ejemplo, imputados citados a presencia judicial y que no han comparecido. Sin
embargo, tambin puede emanar de cualquier juez, sin importar su competencia,
respecto de delitos cometidos en la sala del despacho del tribunal (artculo 128 del
Cdigo Procesal Penal).

La flagrancia consiste en que el delito se est ejecutando actualmente o se ha ejecutado
en un tiempo relativamente prximo (artculo 130 del Cdigo Procesal Penal). En tal
caso la polica debe detener al imputado mientras que las dems personas se encuentran
facultadas, aunque no obligadas, a realizar dicha detencin (artculo 129 del Cdigo
Procesal Penal). Adems, la polica est obligada a detener al imputado en los siguientes
casos, que se asimilan a la flagrancia: si se ha fugado estando detenido, si ha vulnerado
de manera flagrante las medidas cautelares personales que se le han impuesto, o si ha
quebrantado su condena (artculo 129 del Cdigo Procesal Penal).

b) Duracin de la detencin.

La Constitucin prescribe que el detenido por orden judicial debe ser puesto a
disposicin del juez en el plazo mximo de cuarenta y ocho horas (artculo 19, nmero
7, letra c). Sin embargo, el Cdigo Procesal Penal disminuye este plazo a veinticuatro
horas (artculo 131 del Cdigo Procesal Penal).

La Constitucin dispone que la detencin en caso de flagrancia slo se puede prolongar
hasta por un mximo de veinticuatro horas, plazo dentro del cual el imputado debe ser
puesto a disposicin del juez competente (artculo 19, nmero 7, letra c). El Cdigo
Procesal Penal aade, precisando lo anterior, que si la detencin fue practicada por
alguien que no es polica, debe entregar al imputado inmediatamente a la polica, al
Ministerio Pblico o a la autoridad judicial (artculo 129 del Cdigo Procesal Penal).

La Constitucin autoriza al juez para ampliar los indicados plazos de detencin hasta
por cinco das, aunque el Cdigo slo permite aumentarlo en tres. Por ltimo, la
Constitucin dispone que en caso de delitos terroristas el plazo de veinticuatro horas se
puede aumentar hasta en diez das.

c) Lugares de detencin.

La detencin slo se puede ejecutar en la propia casa del afectado o en lugares pblicos
destinados a este objeto (artculo 19, nmero 7, letra d).

5. La prisin preventiva.

La prisin preventiva es una medida cautelar, es decir, de aseguramiento de los fines del
procedimiento, propia del mbito procesal penal que consiste en la privacin de libertad
del sujeto con el fin de garantizar que se encontrar a disposicin para la realizacin de
actuaciones procesales o para el cumplimiento de la condena.

a) Casos en que procede.

La prisin preventiva es de carcter excepcional, porque la libertad del individuo es la
regla general. Por ello la Constitucin dispone que la libertad del imputado proceder a
menos que la prisin preventiva sea necesaria para el xito de la investigacin, para la
seguridad del ofendido o para la seguridad de la sociedad (artculo 19, nmero 7, letra
e). El Cdigo Procesal Penal precisa el significado de cada una de estas tres condiciones
en el artculo 140.

De este modo, se entiende que la prisin preventiva es necesaria para el xito de la
investigacin cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere
obstaculizar la investigacin mediante la destruccin, modificacin, ocultacin o
falsificacin de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos,
peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente.

Para determinar si la prisin preventiva es necesaria para la seguridad de la sociedad el
tribunal debe considerar la gravedad de la pena asignada al delito; el nmero de delitos
que se le imputare y el carcter de los mismos; la existencia de procesos pendientes; el
hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o
gozando de algunos de los beneficios alternativos a la ejecucin de las penas privativas
o restrictivas de libertad contemplados en la ley; la existencia de condenas anteriores
cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los delitos de
que trataren, y el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.

Por ltimo, se entiende que la prisin preventiva es necesaria para la seguridad del
ofendido cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que ste
realizar atentados en contra de aqul, o en contra de su familia o de sus bienes.

En caso que se apele en contra de la resolucin que se pronunci respecto de un
imputado por delito terrorista, el recurso deber ser conocido por una sala integrada
exclusivamente por ministros titulares y deber concederse la libertad por unanimidad
(artculo 19, nmero 7, letra e).

b) Duracin de la prisin preventiva.

La prisin preventiva no tiene un plazo de duracin preestablecido. Sin embargo, slo
se puede prolongar mientras subsistan las razones que la justificaron. As, por ejemplo,
si la recalificacin del delito permite estimar que no se trata de un crimen, sino de un
simple delito, ser posible otorgar la libertad.

c) Lugares en que se cumple la prisin preventiva.

La prisin preventiva slo se puede cumplir en la propia casa del afectado o en lugares
pblicos destinados a este objeto (artculo 19, nmero 7, letra d).

6. La condena a privacin de libertad.

Por ltimo, la Constitucin prescribe que nadie puede ser preso sino en la propia casa
del afectado o en lugares pblicos destinados a este objeto (artculo 19, nmero 7, letra
d). Por tanto, lo nico que se regula es el lugar en que se cumple la prisin.

Esta prisin no debe confundirse con la prisin preventiva, que ya se ha explicado. En
realidad la Constitucin utiliza inadecuadamente la expresin prisin en este caso para
aludir a la sancin penal consistente en la privacin de libertad del condenado. En
efecto, la privacin de libertad puede consistir en prisin, reclusin temporal o reclusin
perpetua, de modo que el trmino prisin no cubre todas las posibles sanciones a las que
la Constitucin quiso aludir. En consecuencia, la expresin preso debe entenderse
comprensiva de toda sancin penal consistente en la privacin de libertad.

7. Otras limitaciones reguladas en el nivel legal.

Adicionalmente, el Cdigo Procesal Penal permite limitar la libertad personal mediante
las medidas cautelares personales del artculo 155. Entre tales medidas se encuentra el
arraigo, que consiste en la prohibicin de salir del pas, la prohibicin de salir de una
determinada zona geogrfica del territorio y la privacin de libertad en el propio
domicilio. Todas ellas son medidas que limitan la misma libertad, pero de manera
menos intensa. En similar sentido deben citarse la prohibicin de frecuentar ciertos
lugares o personas, o la obligacin de abandonar el hogar que el imputado comparte con
la vctima. Tambin se incluye la obligacin de presentarse perodicamente ante el juez
o ante la autoridad que el mismo indique, normalmente la fiscala o la unidad policial
ms cercana al domicilio del imputado.

Cuando el tribunal aplica la privacin de libertad en el domicilio del imputado, cada da
bajo esta modalidad corresponde a un da de privacin de libertad en la crcel. Y si esta
medida se aplica por doce o ms horas cada da, entonces se computa como medio da
de privacin de libertad. Esto es importante para el cumplimiento de una eventual
condena, pues los das en que la persona ha estado sometida a esta medida cautelar se
imputarn a los das de privacin de libertad a los que se le condene.

XII. El derecho fundamental a la libertad de emitir opinin y de informar.

1. Materias reguladas por la Constitucin.

La Constitucin confiere la libertad de emitir opinin y la libertad de informar sin
censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio. Adems regula otras tres
cosas.

En primer lugar, lo relativo a la propiedad de los medios de comunicacin. Al efecto
prohibe que la ley pueda establecer monopolio estatal sobre tales medios. Especificando
esta regla, dispone que toda persona tiene derecho a fundar, editar y mantener radios,
perodicos y revistas en las condiciones que determine la ley. Del mismo modo, el
Estado, las Universidades y dems personas que la ley determine, podrn establecer,
operar y mantener estaciones de televisin.

En segundo lugar, establece que debe existir un Consejo Nacional de Televisin
encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin.

Por ltimo, dispone que debe existir un sistema de calificacin para lo relativo a la
exhibicin de la produccin cinematogrfica.

En adelante slo interesar referirse a los derechos fundamentales de opinin e
informacin.

.2. Derechos incluidos en el artculo 19, nmero 12.

El artculo 19, nmero 12, incluye tres derechos: a opinar, a informar y a recibir
informacin. A ellos se debe aadir el derecho a buscar informacin. Todos ellos se
revisan a continuacin.

El diccionario de la Real Academia Espaola expresa que la opinin es el juicio que se
forma sobre algo discutible. En consecuencia, la libertad de emitir opinin consiste en
la libertad de difundir el juicio que se tiene sobre algo discutible. En palabras de
Alejandro Silva, se trata del derecho de manifestar el concepto o apreciacin que se
tiene respecto de cualquier situacin
48
. La libertad de opinin se ejerce normalmente
con la finalidad de persuadir o convencer a terceros respecto de lo acertado de este
juicio o apreciacin y de este modo captar adherentes para la posicin o perspectiva que
se sostiene.

Informar, por su parte, consiste en dar noticia de algo, dar a conocer algo
49
. La libertad
de informar consiste, en consecuencia, en el derecho de dar noticia o dar a conocer un
cierto hecho o una determinada afirmacin. La diferencia entre la opinin y la
informacin es que en la primera lo comunicado emana de quien ejerce el derecho de
opinin, mientras que en la segunda lo comunicado es ajeno a quien ejerce el derecho de
informar, proviene del hacer o expresar de un tercero.

A estos dos derechos se debe aadir el derecho a recibir informacin, que ha sido
reiteradamente reconocido por el Tribunal Constitucional
50
. Se trata de un derecho
adscrito o implcito en las libertades de opinar e informar, pues de nada serviran estas
ltimas si no se confiriera, adems, el derecho a recibir una informacin oportuna, veraz
y completa
51
. Sin embargo, y a diferencia de las dos libertades mencionadas, el titular

48
Silva Bascun, Alejandro, Tratado de Derecho constitucional, tomo XII, J urdica de Chile, Santiago
de Chile, segunda edicin, 2008 p. 291.
49
En similar sentido, Silva Bascun, Alejandro, Tratado de Derecho constitucional, tomo XII, J urdica
de Chile, Santiago de Chile, segunda edicin, 2008 p. 292.
50
Sentencias rol 226, de 30 de octubre de 1995, considerando 20; rol 634, de 9 de agosto de 2007,
considerando noveno; y rol 1732-10-INA y N 1800-10-INA (acumulados), de 21 de julio de 2011,
considerando vigsimo noveno;
51
Sentencia rol 634, de 9 de agosto de 2007, considerando noveno.
en este caso es el destinatario de la opinin y de la informacin, y no quien desea opinar
o informar. Con todo, el propio Tribunal Constitucional ha precisado que este derecho a
recibir informacin slo nace una vez que la informacin ha sido proporcionada por los
medios de comunicacin. En consecuencia, no incluye el derecho a obligar a una
persona o a algn medio a entregar determinadas informaciones
52
.

El derecho a recibir informacin ha sido expresamente reconocido tambin por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Una de las sentencias en que recalc la
importancia de este derecho fue en el caso La ltima tentacin de Cristo, en la que se
conden a Chile por atentar en contra del derecho a opinar e informar. En la
oportunidad la Corte declar que el derecho a recibir informaciones y opiniones ajenas
es para el ciudadano tan importante como el derecho a dar a conocer su propia
opinin
53
.

Por ltimo, la Corte Interamericana ha reconocido la existencia de un derecho adicional.
Se trata del derecho de buscar informacin, es decir, el derecho de recopilar
informacin, de realizar investigaciones periodsticas
54
. Este derecho va acompaado
por el derecho a no revelar las fuentes de informacin, el que tambin ha sido
reconocido por la Corte.

3. Limitaciones de los derechos de opinin e informacin.

La constitucin establece un sistema represivo de responsabilidad. Al respecto confiere
los derechos de opinar e informar sin censura previa. No obstante, regula el deber de
responder por faltas o abusos en el ejercicio de estas libertades. Dispone que estas se
conceden sin perjuicio de la obligacin de responder por los delitos y abusos en que se
incurra en el ejercicio de las mismas (artculo 19, nmero 12, inciso primero). Esta
relacin entre concesin del derecho sin censura y el deber de responder por lo realizado
constituyen el sistema represivo de responsabilidad.

En ntima relacin con el deber de responder por el uso abusivo de estos derechos, la
misma Constitucin otorga el derecho de rectificacin: toda persona natural o jurdica
ofendida o injustamente aludida por un medio de comunicacin tiene derecho a que su
declaracin o rectificacin sea gratuitamente difundida por el mismo medio en que
dicha informacin fue emitida, en las condiciones establecidas por la ley (artculo 19,
nmero 12, inciso tercero).

XIII. El derecho fundamental de reunin.

El derecho de reunin consiste, segn Verdugo y Pfeffer, en la libertad que tiene un
nmero indeterminado de personas para agruparse momentneamente con el fin de
plantear problemas comunes. El elemento vinculante de los reunidos son sus intereses
comunes
55
. La definicin parece acertada si la expresin plantear se entiende en el
sentido de tratar para ellos mismos y plantear a terceros tanto intereses como problemas.


52
Sentencia rol 226, de 30 de octubre de 1995, considerando 21.
53
Caso La ltima tentacin de Cristo, prrafo 66.
54
Caso Bustos Saavedra c. Per, 1997, prrafo 75.
55
Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, J urdica de Chile, Santiago de Chile,
1999, p. 235.
La Constitucin confiere el derecho a reunirse pacficamente sin permiso previo y sin
armas. Las reuniones en las plazas, calles y dems lugares de uso pblico se regirn por
las disposiciones generales de polica (artculo 19, nmero 13). Esta regulacin permite
advertir que el derecho de reunin se ejerce sin autorizacin previa, siempre que sea
pacfica y sin armas.

Si se trata de reuniones en lugares que no son de uso pblico, entonces el derecho se
ejerce sin sometimiento a regulaciones relativas al mismo derecho. Es, por ejemplo, el
caso de un simple cumpleaos, de una asamblea sindical o poltica, de un encuentro
entre compaeros para estudiar, etctera. Esto no implica que no exista regulacin
alguna para estos casos, pues est prohibido que, por ejemplo, generen ruidos molestos
para los vecinos. Sin embargo, tal prohibicin se aplica tambin si la persona se
encuentra sola, lo que mestra que no es una regulacin del derecho de reunin.

Las reuniones que se realizan en un lugar de uso pblico se deben regir por las
disposiciones de polica, es decir, por normas jurdicas de jerarqua inferior a la ley.
Conviene advertir que se trata del nico derecho fundamental que, por autorizacin
constitucional, no requiere ser regulado por ley, sino que puede ser regulado por normas
infralegales. Se entiende por lugar de uso pblico los bienes nacionales de uso pblico,
tales como caminos, calles, plazas y puentes, pero no incluye los lugares de acceso
pblico, como restaurantes, teatros u hoteles
56
.

XIV. El derecho fundamental de presentar peticiones a la autoridad.

El derecho de presentar peticiones a la autoridad consiste en la libertad de formular
solicitudes a quienes tienen la calidad de autoridad. La expresin autoridad no es
definida en la disposicin en anlisis y la Constitucin la emplea de manera ambigua.
En consecuencia, no hay duda que alude a quienes ejercen cargos directivos en el
Gobierno y a quienes son parlamentarios. Sin embargo, resulta dudoso que se refiera a
los jueces y ministros del Poder J udicial, pues las peticiones que se formulan respecto
de ellos no pueden recaer sobre cualquier materia.

Las peticiones se pueden formular respecto de cualquier materia de inters pblico o
privado, de modo que no hay restricciones en lo relativo al tema de la solicitud.

La nica restriccin establecida por la Constitucin respecto de este derecho consiste en
que el peticionario debe actuar en trminos respetuosos y convenientes (artculo 19,
nmero 14).

XV. Derecho de asociacin.

1. Concepto.

Asociarse consiste en agruparse con otros de manera ms o menos permanente, y bajo
una organizacin determinada, con la finalidad de alcanzar objetivos comunes.

De este modo, se est en presencia de una asociacin cuando se cumplen los siguientes
requisitos:

56
Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, J urdica de Chile, Santiago de Chile,
1999, p. 237.

1) Agrupacin de un conjunto de personas.

2) Permanencia de dicha agrupacin por un perodo ms o menos prolongado de
tiempo.

3) Existencia de una organizacin formal al interior de la asociacin, que permite
distinguir al conjunto de los asociados de los rganos directivos facultados para actuar
en nombre de la misma.

4) Existencia de objetivos propios de la asociacin, que son compartidos por los
integrantes de la misma.

Como se puede advertir, existe una asociacin sin importar si cuenta con personalidad
jurdica o si carece de ella.

De acuerdo con lo expresado, el derecho de asociacin consiste en la libertad de
agruparse con otros de manera ms o menos permanente y bajo una organizacin
determinada, con la finalidad de alcanzar objetivos comunes.

Como la Constitucin dispone en el inciso segundo del artculo 19, nmero 15, que
Para gozar de personalidad jurdica las asociaciones debern constituirse en
conformidad a la ley, el derecho de asociacin se puede ejercer para coformar tal clase
de colectivos con o sin personalidad jurdica.

2. Contenido

El derecho de asociacin presenta el siguiente contenido:

a) La permisin de crear asociaciones (sentencia del Tribunal Constitucional chileno rol
184, de 7 de marzo de 1994, considerando 7, letra c).

b) La permisin de incorporarse, permanecer y desafiliarse de una asociacin. Aunque
aqu se trata de tres derechos distintos, su estrecha relacin recomienda mencionarlos
conjuntamente. Al respecto el Tribunal Constitucional ha sostenido que el derecho de
asociacin incluye el poder de autodeterminarse en cuanto pertenecer o no a un
determinado grupo asociativo y de retirarse del mismo, lo que expresamente slo alude
a los derechos de incorporarse y desafiliarse del mismo (sentencia del Tribunal
Constitucional chileno rol 184, de 7 de marzo de 1994, considerando 7, letra c). No se
alude expresamente al derecho a permanecer en la asociacin.

c) La prohibicin dirigida al Estado y a los particulares de obligar a una persona a
pertenecer a una asociacin (artculo 19, nmero 15, inciso tercero y sentencia del
Tribunal Constitucional chileno rol 184, de 7 de marzo de 1994, considerando 7, letra
c). Esto significa que a nadie se puede imponer el deber de incorporarse o permanecer
en una asociacin.

d) La permisin para decidir quines se integrarn a una asociacin. Al respecto, el
Tribunal Constitucional ha sostenido que este derecho de asociacin incluye el derecho
a acoger o no, libremente, como miembro a un determinado sujeto que deseare
integrarse al ente societario (sentencia del Tribunal Constitucional chileno rol 184, de
7 de marzo de 1994, considerando 7, letra c).

3. El derecho de asociacin en partidos polticos.

Adems de regular el derecho de asociacin en general, la Constitucin regula dos
formas especficas de asociacin. Una de ellas es los partidos polticos. A su respecto la
Constitucin dispone lo siguiente en el inciso quinto del artculo 19, nmero 15:

1) Los partidos polticos no pueden intervenir en actividades ajenas a las que le son
propias. Recprocamente, se prohbe que las asociaciones, movimientos, organizaciones
o grupos que no son partidos polticos persigan los fines o realicen las acciones que
corresponden a estos ltimos, pues de lo contrario son ilcitos y se les sancionar de
acuerdo con la ley.

2) Los partidos polticos no pueden tener privilegio alguno ni monopolio de la
participacin ciudadana.

3) La nmina de los militantes de un partido poltico se registrar en el Servicio
Electoral. La nmina tendr carcter reservado, excepto para los dems militantes del
mismo partido.

4) La contabilidad de los partidos polticos debe ser pblica y las fuentes de su
financiamiento no pueden provenir de dinero, bienes, donaciones, aportes o crditos
extranjeros.

5) Los estatutos del partido deben establecer normas que aseguren una efectiva
democracia interna.

6) Las primarias organizadas por los partidos polticos son vinculantes para los
candidatos que a ellas se presenten, de modo que quien no resulte elegido en dicha
primaria no podr presentarse como candidato al mismo cargo en la respectiva eleccin.

4. El derecho de sindicacin.

El otro derecho de asociacin especfico regulado por la Constitucin es la libertad de
sindicacin (artculo 19, nmero 19), lo que es ms habitualmente denominado libertad
sindical en Derecho internacional y en Derecho del trabajo. Al respecto la Constitucin
dispone que la sindicacin ser siempre voluntaria y que las organizaciones sindicales
gozarn de personalidad jurdica por el solo hecho de depositar sus estatutos y actas
constitutivas, segn precisa el Cdigo del Trabajo (artculo 222), en la Direccin del
Trabajo.

Por su parte, la libertad de sindicacin presenta el siguiente contenido:

a) La permisin para formar sindicatos.

b) La permisin de incorporarse, permanecer y desafiliarse de una organizacin
sindical.

c) La prohibicin dirigida al Estado y a los particulares, y singularmente a los
empleadores, de impedir la afiliacin o desafiliacin de una determinada organizacin
sindical, o de imponer la afiliacin o desafiliacin a la misma.

d) La prohibicin dirigida al Estado y a los particulares, y singularmente a los
empleadores, de establecer beneficios o gravmenes para favorecer o desfavorecer la
afiliacin o desafiliacin de los trabajadores a una determinada organizacin sindical.

Ahora bien, el derecho de sindicacin se encuentra estrechamente ligado al derecho a la
negociacin colectiva y al derecho a la huelga, debido a que son mecanismos a travs de
los cuales los sindicatos pueden alcanzar sus objetivos. En ese sentido, la Corte
Interamericana ha sostenido que existe una estrecha relacin entre la libertad de
asociacin sindical y el logro de los fines de los trabajadores. As, por ejemplo, en el
caso Huilca Tecse v. Per sostuvo que la libertad para asociarse y la persecucin de
ciertos fines colectivos son indivisibles, de modo que una restriccin del derecho de
asociacin constituye, al mismo tiempo, un lmite en las posibilidades de alcanzar los
fines por parte de la colectividad
57
. Por su parte, el Tribunal Constitucional de Espaa
ha sostenido que la libertad sindical presenta un contenido que integra tanto una
vertiente asociativa u organizacional, relativa al derecho a formar sindicatos y asociarse
a ellos, como una vertiente funcional, relativa al derecho de los sindicatos a ejercer
aquellas actividades dirigidas a la defensa, proteccin y promocin de los intereses de
los trabajadores
58
. Ambas dimensiones, aade el Tribunal, constituyen su ncleo
mnimo e indisponible, el contenido esencial de la libertad sindical
59
. Ahora bien,
mientras la vertiente asociativa de la libertad sindical se ejerce de manera individual, la
vertiente funcional se ejerce de manera colectiva. En esta ltima se inscriben los
diversos instrumentos de accin sindical, como la negociacin colectiva, la huelga y el
planteamiento de conflictos individuales y colectivos
60
.

Debido a esta estrecha conexin con el derecho fundamental a la sindicacin, a
continuacin se revisarn los derechos fundamentales a la negociacin colectiva y a la
huelga.

5. La negociacin colectiva.

57
Textualmente expres la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el prrafo 70 de la sentencia
recada en el caso Huilca Tecse v. Per, de 3 de marzo de 2005: Cuando la Convencin proclama que la
libertad de asociacin comprende el derecho de asociarse libremente con fines de cualquier [] ndole,
est subrayando que la libertad para asociarse y la persecucin de ciertos fines colectivos son indivisibles,
de modo que una restriccin de las posibilidades de asociarse representa directamente, y en la misma
medida, un lmite al derecho de la colectividad de alcanzar los fines que se proponga.

58
Precisando esta idea, Icar Alzaga destaca que el derecho a la libertad sindical del artculo 28 de la
Constitucin Espaola, y por tanto su contenido normativo, slo se atribuye a los sindicatos. No se
confiere, por tanto, a otras formas de representacin de los intereses de los trabajadores, como el delegado
del personal o los comits de empresa. Alzaga Ruiz, I., La negociacin colectiva en la doctrina del
Tribunal Constitucional en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de Espaa [online],
Nm. 73, p. 314 y 315.

59
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol, 281/2005, de 7 de noviembre de 2005, fundamento
jurdico 3.

60
Sentencia del Tribunal Constitucional espaol, 281/2005, de 7 de noviembre de 2005, fundamento
jurdico 6. En el mismo sentido, sentencia del Tribunal Constitucional espaol, 185/2003, de 27 de
octubre de 2003, fundamento jurdico 6.

La negociacin colectiva es definida en el Cdigo del Trabajo como un procedimiento
en virtud del cual uno o ms empleadores se relacionan con uno o ms sindicatos o con
grupos de trabajadores organizados para negociar, o con unos y otros, para establecer
condiciones comunes de trabajo y remuneracin.

Prescribe el artculo 19, nmero 16, inciso quinto, de la Constitucin chilena: La
negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores,
salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecer las
modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en
ella una solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos en que la negociacin
colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales
especiales de expertos cuya organizacin y atribuciones se establecern en ella
61
.

El enunciado transcrito contiene cuatro aspectos, dos de los cuales deben ser destacados
en este momento. El primero de ellos se refiere a que la negociacin colectiva es un
derecho que slo se otorga a los trabajadores del sector privado. As se desprende de la
expresin empresa que se utiliza en el precepto. En el mismo sentido se pronuncian
Verdugo y Pfeffer, cuando explican que, de acuerdo con esta disposicin, la
negociacin colectiva est consagrada como un derecho de los trabajadores
dependientes o sujetos a una relacin laboral
62
. Al respecto, Caamao y Ugarte
sostienen que el derecho a la negociacin colectiva ha sido establecido en la
Constitucin de manera bastante restrictiva, pues no todos los trabajadores lo tienen,
por cuanto se circunscribe a quienes laboran en el sector privado
63
.

En segundo lugar, la negociacin colectiva es un derecho constitucional slo a nivel de
la empresa, como lo revela la expresin con la empresa en que laboren
64
. Esto
significa, como coincidentemente interpretan J os Luis Cea
65
, Hernn Molina
66
, o


61
Nogueira explica que, de acuerdo con la disposicin constitucional, el derecho a la negociacin
colectiva slo puede ser regulado por ley y no por disposiciones que conforman la potestad
reglamentaria, salvo remisin del legislador a la potestad reglamentaria en aspectos secundarios y
determinados. Ver Nogueira Alcal, Hctor, Derechos fundamentales y garantas constitucionales, tomo
3, Librotecnia, Santiago de Chile, 2009, p. 432.

62
En Verdugo Marinkovic, M., Pfeffer Urquiaga, E., y Nogueira Alcal, H., Derecho constitucional,
tomo I, J urdica de Chile, Santiago de Chile, 1999, pp. 289 y 290, quienes explican que la negociacin
colectiva est consagrada como un derecho de los trabajadores dependientes o sujetos a una relacin
laboral.
63
Caamao Rojo, Eduardo, y Ugarte Cataldo, J os Luis, Negociacin colectiva y libertad sindical. Un
enfoque crtico, Legal Publishing, Santiago de Chile, 2008, p. 34.
64
En palabras de Caamao y Ugarte, he aqu lo ms representantivo de la opcin ideolgica en materia
de relaciones colectivas del trabajo impuesta por el rgimen militar. Ver Caamao Rojo, Eduardo, y
Ugarte Cataldo, J os Luis, Negociacin colectiva y libertad sindical. Un enfoque crtico, Legal
Publishing, Santiago de Chile, 2008, p. 34.

65
J os Luis Cea sostiene que aquello significa que no existe derecho a negociar por reas de actividad
laboral, ni por federaciones o centrales sindicales que sobrepasan el mbito nico y reducido, en que
cabe tal procedimiento de acuerdo laboral. Cea Egaa, J . L., Derecho constitucional chileno, tomo II,
Ediciones Universidad Catlica, Santiago de Chile, 2004, p. 437.

66
Molina Guaita, H., Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, p. 257.
Caamao, Ugarte y Gamonal
67
, que no existe el derecho constitucional a negociar por
rama profesional, por rea de actividad econmica o en cualquier otro nivel distinto de
la empresa
68
. J ustificando esta opcin, Molina Guaita explica que es en esta unidad
productiva donde se producen los beneficios econmicos a repartir y en donde es
posible determinar con exactitud la productividad que corresponde a cada integrante de
la empresa
69
. Sin embargo, una tal justificacin no parece atendible. En palabras de
Diego Lpez, la descentralizacin productiva ha operado en Chile como un poderoso
medio para lograr que las empresas que pagan las remuneraciones no sean las mismas
que consolidan las utilidades del negocio, lo que priva a la negociacin colectiva de
cualquier posibilidad real de incidir en cmo los salarios traspasan parte de los
resultados del negocio a los trabajadores subcontratados
70
.

6. La huelga.

La huelga consiste en la paralizacin de actividades por parte de un grupo de
trabajadores que se encuentra negociando colectivamente con la finalidad de presionar
al empleador y de este modo pactar con este ltimo mejores condiciones de trabajo y
remuneracin. La huelga no existe legalmente fuera de la negociacin colectiva. En
consecuencia, toda otra paralizacin de actividades que no se produzca durante una
negociacin colectiva es ilegal y no se denomina huelga sino paro.

Lo ms llamativo de la Constitucin respecto de la huelga es que no la reconoce como
un derecho, sino como un hecho que debe ser regulado. Por ello, y a diferencia de la
negociacin colectiva, la Constitucin no lo denomina derecho, sino que se limita a
establecer qu trabajadores no se pueden declarar en huelga.

La regulacin infraconstitucional del derecho a la huelga se encuentra en el Cdigo del
Trabajo, especficamente en su Libro IV.

XVI. Libertad de trabajo.

La Constitucin regula fundamentalmente seis cosas en los incisos que constituyen el
artculo 19, nmero 16: la libertad de trabajo, la proteccin del trabajo, la prohibicin de
discriminar en materia laboral, el control tico de los profesionales, el derecho a la


67
En este sentido, Caamao, Ugarte y Gamonal afirman que en cualquier nivel distinto de la empresa los
trabajadores no tienen derecho a la negociacin colectiva, sino que una mera facultad, cuya efectividad
quedar supeditada a la regulacin legal y, en ltimo trmino, a la voluntad de los empleadores, para
quienes no existe, salvo en el mbito de la empresa, el deber correlativo de negociar. Caamao Rojo, E.,
Ugarte C., J . L., y Gamonal C., S., A construir un nuevo trato laboral. Libertad sindical, el derecho a
huelga en Chile y la negociacin colectiva en el sector pblico (Convenio N 151 OIT), p. 10.

68
Vasco Costa Ramrez explica que las premisas inamovibles de la negociacin colectiva fueron que
ella se desarrollara en cada empresa y que ella sera responsable y tecnificada. Costa Ramrez, V.,
Derechos laborales y Constitucin de 1980, en Navarro Beltrn, E. (ed.), 20 aos de la Constitucin
chilena. 1981-2001, Conosur, Santiago de Chile, pp. 287-291.

69
Molina Guaita, Hernn, Derecho constitucional, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006, p. 257.

70
Lpez Fernndez, D., La ineficacia del derecho a negociar colectivamente, en Direccin del Trabajo,
Negociacin Colectiva en Chile. La debilidad de un derecho imprescindible, Santiago de chile, 2009, p.
48.
negociacin colectiva y la huelga. Los dos ltimos asuntos fueron revisados al estudiar
el derecho de sindicacin, dentro del derecho de asociacin. El derecho a no ser
discriminado en materia laboral, por su parte, fue revisado al analizar el derecho a la
igualdad. En consecuencia, a continuacin slo se tratarn los tres asuntos regulados en
el artculo 19, nmero 16, que an no han sido estudiados.

1. La libertad de trabajo.

La libertad de trabajo es reiteradamente regulada en el artculo 19, nmero 16. Por una
parte, se presenta el enunciado normativo general que precisamente confiere este
derecho. Por otra parte, se incluyen cinco disposiciones que explicitan el significado o
contenido de la libertad de trabajo. Tales disposiciones prescriben que el contenido de la
libertad de trabajo es el siguiente:

a) El derecho a la libre eleccin del trabajo. Esto significa que la persona tiene el
derecho de decidir a qu actividad econmica desea dedicarse y a cul no, as como la
posibilidad de cambiar en cualquier momento dicha opcin. Por ejemplo, ser abogado,
ser informtico, ser administrativo de una empresa, etctera.

b) El derecho a la libre contratacin. Constituye un complemento del derecho a la libre
eleccin del trabajo e implica que, una vez elegida la actividad econmica a la que se
dedicar, la persona puede elegir con quin contratar y con quin no contratar para
efectos de desarrollar dicha actividad. As, por ejemplo, si es abogado, tiene derecho a
determinar en qu empresa va a prestar servicios y en cual no.

c) La prohibicin, dirigida al Estado, de impedir cualquier clase de trabajo, a menos que
esta actividad econmica se oponga a la moral (ejemplo, la produccin de material
pornogrfico infantil), a la seguridad pblica (ejemplo, la reduccin de especies), a la
salubridad pblica (por ejemplo, la venta de golosinas en establecimientos
educacionales o el trfico de drogas) o al inters nacional. Los trabajos prohibidos por
cualquiera de estas causas debern establecerse por ley.

d) La prohibicin, dirigida al Estado, de exigir la afiliacin a alguna organizacin o
entidad como requisito para desarrollar cualquier trabajo.

e) La prohibicin, dirigida al Estado, de exigir la desafiliacin a alguna organizacin o
entidad como requisito para continuar ejerciendo cualquier trabajo.

2. La proteccin del trabajo.

El inciso primero del artculo 19, nmero 16, confiere la libertad de trabajo y su
proteccin. Pues bien, lo que se protege no es la libertad de trabajo, sino el trabajo
mismo, es decir, la actividad productiva. Esto significa que se deben tomar las medidas
necesarias para que los trabajos sean sanos y seguros, es decir, que no generen
enfermedades ni accidentes.

Esta disposicin es complementada por la ley 16.744, sobre accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, que establece todo un sistema de proteccin para que los
trabajos dependientes en Chile sean sanos y seguros. Este sistema de proteccin incluye
prestaciones mdicas y econmicas para los trabajadores que sufren accidentes o
enfermedades laborales, un sistema de prevencin de riesgos laborales en las empresas
y la exigencia a las empresas de pagar una cotizacin para financiar el sistema de
proteccin contra accidentes y enfermedades laborales.

3. Control tico de los profesionales.

La Constitucin se refiere al control tico de los profesionales estableciendo dos
regulaciones diversas segn si se encuentran afiliados a sus respectivos colegios
profesionales o no. En el caso de los colegiados, las denuncias por faltas a la tica en el
ejercicio de la profesin son juzgadas por los propios Colegios y sus resoluciones son
apelables ante las Cortes de Apelaciones. En el caso de los no colegiados las denuncias
son conocidas por los tribunales especiales que establezca la ley. Como no existen, las
denuncias son conocidas por los juzgados civiles.

XVII. El derecho de acceder a funciones y empleos pblicos.

La Constitucin asegura a todas las personas: La admisin a todas las funciones y
empleos pblicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes
(artculo 19, nmero 17).

Este derecho fue revisado al analizar el derecho fundamental a la igualdad, pues se trata
de una norma que prohbe la discriminacin, en este caso por parte del Estado en el
acceso a las funciones y empleos pblicos.

XVIII. El derecho a la libertad econmica.

1. El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica.

El artculo 19, nmero 21, confiere el derecho a desarrollar cualquier actividad
econmica. Es lo que se denomina el derecho a la libre iniciativa econmica o el
derecho a la libertad de emprendimiento o libertad de empresa. Bajo la Constitucin de
1925 este derecho se denominaba libertad de industria y comercio. En virtud del
enunciado constitucional, debe entenderse comprendidas no slo esas actividades
econmicas, sino tambin las agrcolas, las extractivas (minera) las de servicios y en
general cualquier otra que tenga la finalidad de generar bienes o servicios.

Segn Verdugo y Pfeffer, el establecimiento de los derechos a la libertad personal y a la
libertad de trabajo haca innecesario incluir luego la libertad para desarrollar cualquier
actividad econmica
71
. Esta idea es acertada, pues efectivamente no resulta fcil
distinguir la libertad de trabajo de la libre iniciativa econmica. En ambos casos se trata
de realizar una actividad lucrativa y se incluyen los derechos a elegirla, iniciarla,
mantenerla o concluirla, as como las prohibiciones dirigidas al Estado y a los
particulares de interferir en el ejercicio de tales libertades.

Sin embargo, la Constitucin ha distinguido estos dos derechos e incluso los ha limitado
en virtud de diferentes bienes jurdicos constitucionales. En efecto, el ejercicio del
derecho a desarrollar cualquier actividad econmica se encuentra limitado por los
siguientes bienes jurdicos constitucionales: la moral, el orden pblico y la seguridad

71
Verdugo, Pfeffer y Nogueira, Derecho constitucional, tomo I, J urdica de Chile, 1999, p. 297.
nacional. Adems, debe ejercerse respetando las normas legales que la regulen. Como
se puede advertir, existe poca coincidencia con los bienes jurdicos constitucionales que
limitan la libertad de trabajo, que son la moral, la seguridad pblica, la salubridad
pblica y el inters nacional, pues slo coinciden en la moral como restriccin.

2. El estado empresario.

El inciso segundo del artculo 19, nmero 21, dispone que el Estado o sus organismos
podrn realizar actividades econmicas siempre que se cumplan dos requisitos. En
primer lugar, que una ley, que deber ser de qurum calificado, los autorice. En segundo
lugar, que en caso de contar con dicha autorizacin, se sometan a la legislacin comn
aplicable a los particulares que se dedican a la misma actividad econmica. Esta
disposicin regula lo que en doctrina se ha denominado el Estado empresario.

La primera de estas disposiciones refleja la reticente posicin de los redactores de la
Constitucin frente a la participacin del Estado en actividades econmicas. En su
concepto esto debe ser excepcional, pues son los particulares quienes deben dedicarse a
realizar tal clase de actividades.

La segunda disposicin pretende evitar que el Estado o sus organismos cuenten con un
tratamiento preferencial por parte del ordenamiento jurdico, respecto de los
particulares, al momento de desarrollar actividades econmicas. Esta disposicin se
justifica en que tal clase de tratamiento generara una situacin privilegiada para el
Estado y, en consecuencia, una competencia desleal respecto del resto de los operadores
econmicos.

3. El orden pblico econmico.

Se entiende por orden pblico econmico el conjunto de normas y principios que
regulan la actividad econmica y las relaciones econmicas entre los diversos agentes
econmicos (Estado y particulares).

En la Comisin de Estuddios de la Nueva Constitucin se propuso incluir un apartado
en la Constitucin, relativo al orden pblico econmico. Sin embargo, esta idea en
definitiva no prosper. En su lugar, a lo largo del artculo 19 se encuentran diversas
disposiciones que regulan la actividad econmica y las relaciones econmicas. Esto ha
conducido a algunos autores, como J os Luis Cea, Mario Verdugo o Emilio Pfeffer, a
sostener que en la Constitucin se encuentra implcito un determinado rden pblico
econmico. Este ltimo estara constituido por principios como el de subsidiariedad del
Estado en el mbito econmico, fortalecimiento de la propiedad privada, libertad de
trabajo y de emprendimiento, y no discriminacin en materia econmica.

4. El recurso de amparo econmico.

La ley 18.971, de 1990, contiene un nico artculo en el que se crea la accin de amparo
econmico, tambin conocido como recurso de amparo econmico. Se trata de una
accin similar a la accin de proteccin, que se relaciona exclusivamente con el artculo
19, nmero 21, de la Constitucin. Ser analizada junto con los dems mecanismos de
tutela de los derechos fundamentales.

XIX. El derecho a la propiedad.

El derecho a la propiedad consiste en la libertad para adquirir toda clase de bienes, sean
muebles o inmuebles, corporales e incorporales.

A partir de lo expresado en el artculo 19, nmero 23, es posible distinguir tres clases de
bienes: los susceptibles de apropiacin, los que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los seres humanos y los que deban pertenecer a la Nacin toda y una ley lo declare as
(estos ltimos son denominados bienes nacionales de uso pblico). Los bienes comunes
a todos los seres humanos y los bienes nacionales de uso pblico no son susceptibles de
apropiacin, de modo que respecto de ellos no se puede ejercer el derecho a la
propiedad.

En cuanto a los bienes susceptibles de apropiacin, la Constitucin permite establecer
limitaciones al ejercicio del derecho a la propiedad. En efecto, una ley de quorum
calificado puede establecer requisitos o limitaciones para la adquisicin de ciertos
bienes, cuando as lo exija el inters nacional. Ejemplo, zonas limtrofes a nacionales de
pases vecinos, excesiva concentracin de reas econmicas en una sola empresa
(legislacin antimonopolios).

XX. Derecho de propiedad.

1. Concepto.

El derecho de propiedad consiste en la libertad de conservar el dominio de toda clase de
bienes corporales, de bienes incorporales y de los atributos esenciales del dominio, con
las limitaciones que deriven de su funcin social. Como se puede advertir, el derecho de
propiedad y el derecho a la propiedad tienen un mismo objeto, que es la propiedad, pero
confieren diverso haz de facultades.

Los atributos esenciales del dominio son usar, gozar y disponer.

Las limitaciones que derivan de la funcin social son exigidas por el inters nacional, la
seguridad nacional, la utilidad pblica, la salubridad pblica y la conservacin del
patrimonio ambiental.

2. Expropiacin.

2.1. Concepto.

La expropiacin es el acto de autoridad en virtud del cual una persona es privada del
dominio sobre un bien corporal o incorporal, o de alguno de los atributos esenciales del
dominio, a cambio de una indemnizacin. Puede entenderse como una venta forzada, en
que la voluntad del particular es reemplazada por la voluntad del legislador.

2.2. Requisitos.

Los requisitos de la expropiacin son los siguientes:

1) Ley general o especial que autorice la expropiacin, por causa de inters nacional o
utilidad pblica, calificada por el legislador.

2) Pago de una indemnizacin que debe cumplir los siguientes requisitos. Monto: debe
considerar el dao patrimonial efectivamente causado, fijada de comn acuerdo o por
los tribunales en subsidio. Forma: al contado y en dinero efectivo. Oportunidad: antes
de tomar posesin del bien, determinndose su monto provisoinalmente por peritos si
falta acuerdo sobre el monto.

Reclamo. El afectado puede reclamar de la legalidad del acto, es decir, de la existencia
de ley expropiatoria, de su vigencia o de su validez, ante los tribunales. Tambin puede
reclamar de la procedencia de la expropiacin, es decir, de que su propiedad se
encuentra afecta a expropiacin porque, por ejemplo, no se trata de su propiedad.

3. Paralelo entre funcin social y expropiacin.

a) Injerencia en el derecho. En la expropiacin se priva del derecho, de alguno de sus
atributos esenciales o del bien sobre el cual recae, mientras que en la funcin social se le
limita el ejercicio de sus atributos esenciales. La jurisprudencia del Tribunal
Constitucional chileno establece que la restriccin del derecho de propiedad pasa a ser
expropiacin cuando afecta el derecho en su esencia, es decir, cuando afecta
significativamente el ejercicio de los atributos esenciales.

b) Derecho a indemnizzacin. Slo existe en caso de expropiacin, y no en caso de
limitaciones derivadas de la funcin social.

c) Fundamentos. La funcin social se justifica en cinco fundamentos y la expropiacin
en dos. Sin embargo, los dos a que se refiere la expropiacin coinciden con dos de los
mencionados para establecer limitaciones derivadas de la funcin social: la utilidad
pblica y el inters nacional. En los otros tres fundamentos de la funcin social
(seguridad de la nacin, salubridad pblica y conservacin del patrimonio ambiental) no
hay coincidencia. En consecuencia, invocados aquellos elementos en los que hay
coincidencia, no se podra distinguir si hay expropiacin o limitacin por funcin social.

4. El derecho de propiedad intelectual.

El derecho de propiedad intelectual constituye una especie dentro del gnero derecho
de propiedad. Es el mismo derecho, y no uno diverso, calificado o especificado por el
objeto del derecho, lo que genera un haz de atributos o facultades especiales.

4.1. Conceptos.

El derecho de propiedad intelectual es el conjunto de facultades que se otorgan al
creador de una obra del intelecto humano, con la finalidad de conservar, proteger e
indemnizar el uso exclusivo de dicha obra.

Se divide en derecho de autor (o derecho de propiedad literaria y artstica o copyright) y
derecho de propiedad industrial (que incluye marca, patente, modelo y procesos, entre
otros).

El derecho de autor comprende el derecho al uso, modificacin y reproduccin de la
obra literaria o artstica.

El derecho de propiedad industrial incluye marcas (denominacin de lo creado), patente
(derecho de uso y explotacin monoplica de lo creado por un cierto tiempo, para que
luego el conjunto d la sociedad pueda copiarlo o producirlo), modelo (aspecto de lo
creado) y procesos (forma en que se organiza la produccin de una determinada
creacin).

4.2. Problemas y regulacin constitucional.

El problema del derecho de propiedad intelectual es la conciliacin entre los intereses
del creador de la obra del intelecto y los intereses de la sociedad. As, por ejemplo, no se
pueden copiar los frmacos creados por un laboratorio para atenuar las dolencias del
SIDA sin su autorizacin y, en consecuencia, sin pagarle previamente para utilizar esa
frmula qumica. De este modo, el problema se produce entre la legtima expectativa de
lucro del creador de la obra y las necesidades de satisfaccin de determinados
requerimientos vinculados a la subsistencia biolgica, a la calidad de vida, al desarrollo
cultural, etctera, de los posibles usuarios de esas obras.

En todo caso, la Constitucin asegura el derecho de propiedad intelectual por el tiempo
que fije la ley, el que no podr ser inferior a la vida de su creador.

XXI. Derecho al medio ambiente libre de contaminacin.

1. Regulacin constitucional.

La Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin evalu la posibilidad de regular a
continuacin del derecho a la vida los derechos relacionados con una vida de calidad.
Tales derechos eran al medio ambiente libre de contaminacin, a la salud y a la
seguridad social. Pese a lo interesante de la propuesta, esta idea no prosper. En todo
caso es posible encontrar autores que tratan precisamente estos tres derechos a
continuacin del derecho a la vida, como es el caso de Verdugo y Pfeffer, lo que
muestra que existe una importante relacin entre estos derechos y el derecho a la vida.

El derecho al medio ambiente libre de contaminacin es conferido por el artculo 19,
nmero 8, de la Constitucin. La misma disposicin impone dos deberes al Estado:
velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza.
Por ltimo, la Constitucin permite que la ley establezca restricciones especficas al
ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional carece de sentencias en las que se ofrezca un
desarrollo constitucional del derecho al medio ambiente libre de contaminacin. La
jurisprudencia de las Cortes Suprema y de Apelaciones, por su parte, desarrollan el
derecho constitucional a partir de lo expresado en la ley 19.300, sobre Bases del medio
ambiente. A continuacin se tratarn dos temas de este derecho, de acuerdo con su
tratamiento en la mencionada ley: el significado de este derecho y el significado de dao
medioambiental.

2. Definicin de medio ambiente.

Como acertadamente expresa Eduardo Astorga, el medio ambiente no puede ser
definido como la mera yuxtaposicin de elementos naturales (agua, tierra, aire), sino
ms bien como el conjunto de interacciones que se producen entre los organismos vivos
y sus sistemas de ambiente. En este sentido, el autor distingue entre normas materiales,
que son las que protegen los recursos en s mismos (aire, tierra, agua) y las normas
funcionales, que protegen las interacciones que se producen entre los recursos, es decir,
las funciones ambientales o servicios ambientales, como los llama el autor.

De este modo, la definicin de medio ambiente debe recoger los elementos naturales y
humanos que coexisten en un determinado territorio, ms las interacciones que
permanentemente se producen entre todos esos elementos.

En este mismo sentido, la ley 19.300, sobre bases del medio ambiente, define en su
artculo 2, letra ll), al medio ambiente como el sistema global constituido por
elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica,
socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o
natural y que rige o condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples
manifestaciones. Esta definicin ha sido seguida por la jurisprudencia de los tribunales.

Esta definicin legal tiene varios elementos destacables:

1) El medio ambiente se constituye no slo con elementos naturales, sino tambin con
elementos artificiales. Y esos elementos pueden ser de naturaleza fsica, qumica o
biolgica, pero tambin socioculturales. En consecuencia, el medio ambiente no slo es
la naturaleza, como errneamente se podra suponer. Tambin est integrado por
elementos socioculturales, esto es, por elementos naturales o artificiales que tienen un
significado o relevancia de carcter social o cultural.

2) El medio ambiente est en permanente modificacin por la accin humana o natural.
En consecuencia, no se le entiende de manera esttica, como algo que no muta o como
algo que no debiera mutar.

3) Lo que distingue al medio ambiente de otros elementos naturales o artificiales es que
rige o condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones.
Si los elementos de que se trata no rigen ni condicionan la existencia y desarrollo de la
vida, entonces no son parte del medio ambiente.

3. Definicin de medio ambiente libre de contaminacin.

La misma ley 19.300 define qu se entiende por medio ambiente libre de contaminacin
en su artculo 2, letra m): aqul en el que los contaminantes se encuentran en
concentraciones y perodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a la
salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la
naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental.

Como se puede advertir, la ley no define al medio ambiente libre de contaminacin
sobre la base de una ausencia total de contaminacin. Lejos de ello, entiende que el
medio ambiente est libre de contaminacin cuando los agentes contaminantes se
encuentran en un nivel inferior al lmite a partir del cual provocan un dao.

Un segundo aspecto interesante de la definicin es que el medio ambiente libre de
contaminacin no se define slo a partir del posible dao al ser humano, sino tambin a
partir del posible dao al medio ambiente.

4. Definicin del derecho al medio ambiente libre de contaminacin.

A partir de esta definicin de medio ambiente libre de contaminacin resulta posible
conceptualizar el respectivo derecho del siguiente modo: derecho a que los
contaminantes se encuentren en concentraciones y perodos inferiores a aquellos
susceptibles de constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la
poblacin, a la preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio
ambiental.

De este modo, el derecho al medio ambiente libre de contaminacin presenta un
contenido que incluye una permisin, una prohibicin y un mandato.

a) La permisin para disfrutar de un medio ambiente en el que los contaminantes se
encuentren en concentraciones o perodos inferiores a aquellos susceptibles de constituir
un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la
preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental.

b) La prohibicin dirigida a cualquier agente estatal o privado de introducir en el medio
ambiente contaminantes que, en conjunto con los introducidos por otros sujetos,
excedan en concentracin o en perodos los niveles superiores a aquellos susceptibles de
constituir un riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la
preservacin de la naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental.

c) El mandato dirigido al Estado para adoptar las polticas y realizar las acciones
tendentes a eliminar del medio ambiente los contaminantes que se encuentren en
concentraciones o perodos superiores a aquellos susceptibles de constituir un riesgo a
la salud de las personas, a la calidad de vida de la poblacin, a la preservacin de la
naturaleza o a la conservacin del patrimonio ambiental
72
.

5. El dao ambiental.

El dao ambiental es definido de la siguiente manera en el artculo 2, letra e), de la ley
19.300: Dao Ambiental: toda prdida, disminucin, detrimento o menoscabo
significativo inferido al medio ambiente o a uno o ms de sus componentes.

El artculo 51 de la misma ley dispone que todo el que dolosa o culposamente provoque
dao ambiental responder del mismo de conformidad con lo dispuesto en dicha ley. Y
agrega que, en lo no previsto por la ley 19.300, se aplicar el ttulo XXXV del libro IV
del Cdigo Civil, sobre responsabilidad extracontractual.

De este modo, la legislacin establece el deber de reparar el dao causado, sea al medio
ambiente, sea a las personas como consecuencia del dao al medio ambiente.


72
La idea sobre el carcter prestacional de este derecho ha sido extrada de Nogueira Alcal, Humberto,
Derechos fundamentales y garantas constitucionales, Librotecnia, Santiago de Chile, 2008, p. 636.
XXII. Derechos fundamentales prestacionales (derechos sociales).

1. El derecho fundamental a la salud.

1.1. El enunciado constitucional.

La constitucin prescribe que asegura a todas las personas el derecho a la salud.

Los dos siguientes incisos se construyen sobre la nocin de acciones de salud.
Respecto de ellas se dispone que el Estado garantiza el libre e igualitario acceso, que
debe coordinarlas, que debe controlarlas y que debe garantizar su ejecucin.

En tal sentido, dispone la Constitucin: El Estado protege el libre e igualitario acceso a
las acciones de promocin, proteccin y recuperacin de la salud y de rehabilitacin del
individuo.

Aade que: Le corresponder, asimismo, la coordinacin y control de las acciones
relacionadas con la salud.

Por timo, concluye: Es deber preferente del Estado garantizar la ejecucin de las
acciones de salud, sea que se presten a travs de instituciones pblicas o privadas, en la
forma y condiciones que determine la ley, la que podr establecer cotizaciones
obligatorias.

El ltimo inciso del artculo 19, nmero 9, es una libertad y no tiene relacin con el
mbito prestacional propio de los derechos sociales: consiste en el derecho de optar
entre el subsistema pblico y el subsistema privado de salud. Al respecto dispone:
Cada persona tendr el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea
ste estatal o privado.

1.2. Tutela judicial del derecho a la salud.

La doctrina tradicional entiende que los derechos sociales y entre ellos el derecho a la
salud no tienen la misma calidad que los dems derechos fundamentales de carcter
poltico o civil. Se trata de aspiraciones que deben ser satisfechas en la medida de las
posibilidades financieras del Estado. En consecuencia, no se deben otorgar mecanismo
de tutela jurisdiccional de tal clase de derechos.

Esta perspectiva es la que se consagra en la Constitucin de 1980, pues la accin de
proteccin establecida en el artculo 20 no incluye los derechos sociales (salud,
educacin, seguridad social). En consecuencia, estos derechos no pueden ser tutelados
por parte del Poder J udicial y quedan entregados en cuanto al grado de su satisfaccin a
las decisiones de la autoridad poltica.

En ese contexto, lo nico que resulta tutelado por la accin de proteccin es el derecho a
elegir el sistema pblico o el privado de salud, que no es un derecho social, sino un
derecho de libertad. Por ello la tutela del derecho a la salud se ha hecho por va de
deducir acciones de proteccin a favor del derecho a la vida. En este sentido, la posible
afectacin del derecho a la vida implica la tutela del derecho a la salud, es decir, el
derecho a mantener un estado de salud adecuado para la conservacin de la vida
biolgica.

1.3. El rol del Estado en el disfrute del derecho a la salud.

Desde hace dcadas existen al menos dos contradictorias visiones respecto del rol que
debe asumir el Estado frente al derecho a la salud. Desde 1925 y hasta 1973 prevaleci
una perspectiva crecientemente socializante que otorgaba al Estado un muy poderoso
rol en la proteccin de la salud de toda la poblacin.

Tras el golpe militar se produjo un fuerte enfrentamiento al interior del mismo entre
quienes defendan esta misma visin (los comisionados demcrata cristianos Alejandro
Silva y Enrique Evans, y el Ministro de Salud de los aos setenta y luego comandante
en jefe de la Fuerza Area, Fernando Matthei) y quienes eran partidarios de entregar al
mercado la regulacin de este derecho, de modo que el Estado tuviera slo un rol
subsidiario (los comisionados de Derecha Enrique Ortzar y J aime Guzmn, y los
economistas que sustentaban al gobierno militar).

En definitiva prevaleci la perspectiva liberal, de modo que el Estado fue disminuyendo
progresivamente su presencia e inversin en salud. A este deterioro colabor la creacin
de las ISAPRES, que atienden fundamentalmente al 20% de la poblacin chilena con
mayores ingresos. Al efecto es necesario explicar que lo que se recauda con el 7% de
cotizaciones de salud de ese 20% es superior al 7% que recauda el 80% de la poblacin
al cotizar el mismo 7% en el subsistema estatal (administrado por el Fondo Nacional de
Salud, FONASA). Esto se debe a que el 20% ms rico de los chilenos tiene un ingreso
que oscila entre el 55 y el 58% del ingreso nacional, quedando el 42 a 45% restante en
manos del 80% de los chilenos.

Con la llegada de la democracia en 1990, los Gobiernos de Aylwin y Frei se limitaron a
incrementar el gasto en salud para fortalecer nuevamente el decado sistema pblico.
Este incremento alcanz al 195% en diez aos, lo que signific prcticamente triplicar
el gasto en salud. Con la llegada de Lagos a la Presidencia de la Repblica se produce
un giro radical, pues mediante la implementacin del sistema AUGE (acceso universal
de garantas explcitas) el derecho a la salud se transforma en un derecho pleno que
puede ser reclamado respecto de cualquiera de las patologas progresivamente incluidas
en el listado AUGE. Esta poltica continu durante los gobiernos de Bachelet y Piera.
Sin embargo, este ltimo ha permitido que las enfermedades AUGE puedan ser
atendidas por instituciones privadas de salud, al precio fijado por las mismas, con la
finalidad de disminuir el retraso que algunas de ellas tienen en su satisfaccin.

En definitiva, aunque entre 1990 y 2010 se ha intentado fortalecer la presencia del
Estado en materia de salud, los esfuerzos son ms bien marginales y prevalece una
dualidad sanitaria con un sistema privado que atiende a los ms ricos del pas y que
cuenta con tres veces ms recursos que el sistema pblico de salud.

2. Derecho a la seguridad social.

2.1. El enunciado constitucional.

Aunque con cierto desorden en la organizacin de las disposiciones, el artculo 19,
nmero 18, confiere el derecho a la seguridad social. La Constitucin autoriza al
legislador para establecer cotizaciones obligatorias para el financiamiento de algunas de
las prestaciones que tengan este carcter.

Luego la Constitucin impone dos obligaciones al Estado. El primero de ellos consiste
en que debe garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones bsicas
uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas. El segundo
consiste en que el Estado debe supervigilar el adecuado ejercicio del derecho a la
seguridad social.

Por ltimo, la Constitucin precisa que las leyes que regulen el ejercicio de este derecho
sern de qurum calificado.

2.2. Nociones generales sobre seguridad social.

a)1. Conceptos bsicos.

La seguridad social es el conjunto de polticas, instituciones, principios y normas que
tienen por finalidad otorgar prestaciones a las personas frente a ciertas contingencias
sociales que les pueden afectar a lo largo de su vida y que las colocan en un estado de
necesidad.

En este sentido, el origen histrico de la seguridad social se encuentra en el
acaecimiento de ciertas contingencias sociales que generan un estado de necesidad,
frente a lo cual se reacciona otorgando determinadas prestaciones. Esto exige precisar el
significado de las expresiones contingencia social, estado de necesidad y prestaciones.

Se entiende por contingencia un evento que puede ocurrir o no ocurrir y que provoca en
el individo o en su familia una disminucin en su nivel de ingresos o un incremento en
su nivel de gastos. Se le apellida social cuando la sociedad est dispuesta a asumir su
proteccin, es decir, proteger a los que padezcan esas contingencias, esos eventos que
pueden ocurrir o no ocurrir. Aunque su enumeracin depende del respectivo
ordenamiento jurdico, en general son la enfermedad comn, el accidente comn, la
enfermedad profesional, el accidente del trabajo, la maternidad, la vejez, la
sobrevivencia, la cesanta y la pobreza. Las contingencias son tambin denominadas
riesgos, aunque esta expresin no resulta tan aplicable a eventos como la maternidad, la
vejez o la sobrevivencia.

Se entiende por estado de necesidad la situacin de carencia que afecta a un sujeto. Esta
carencia puede ser de carcter econmico (falta de ingresos) o sanitarios (falta de salud).

Se entiende por prestaciones las transferencias de dinero, bienes o servicios que se
hacen a favor de la persona que se encuentra en un estado de necesaidad como
consecuencia de haber padecido una contingencia social. Las prestaciones o
transferencias pueden consistir, segn se ha visto, en dinero (pensin de vejez, subsidio
maternal, subsidio de cesanta), de bienes (silla de ruedas, bastones, audfonos u otros
implementos en caso de discapacidad, ajuar en caso de maternidad, exmenes mdicos o
de laboratorio) o de servicios (atencin mdica, reeducacin kinesiolgica).

b). Aspectos bsicos del sistema de seguridad social chileno.

El sistema de seguridad social chileno puede ser explicado concisamente a partir de los
sistemas institucionales que lo integran.

a) Sistema de pensiones. Cubre las contingencias de vejez, invalidez y sobrevivencia.
Est integrado por las AFP y por el IPS.

b) Sistema de salud. Cubre las contingencias de accidentes, enfermedades y maternidad.
Est integrado por el sistema pblico y el privado.

El pblico est integrado por FONASA, que otorga las prestaciones econmicas, y el
sistema nacional de servicios de salud, la red de establecimientos de salud de menor
complejidad (consultorios, policlnicos) y las personas naturales (profesionales de la
salud) y jurdicas (clnicas, laboratorios, centros mdicos) que han suscrito el respectivo
acuerdo con FONASA, que otorgan las prestaciones mdicas.

El sistema privado est integrado por las ISAPRES, que administran el sistema y
otorgan las prestaciones econmicas, y las personas naturales (profesionales de la salud)
y jurdicas (clnicas, laboratorios, centros mdicos) que han suscrito el respectivo
acuerdo con la ISAPRE, que otorgan las prestaciones mdicas.

c) Seguro contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Cubre las
contingencias mencionadas. Est integrado por las mutuales de seguridad, que otorgan
las prestaciones econmicas, y por los establecimientos de salud de estas mismas
mutuales y las personas naturales (profesionales de la salud) y jurdicas (clnicas,
laboratorios, centros mdicos) que han suscrito el respectivo acuerdo con la mutual, que
otorgan las prestaciones mdicas. Tamben lo integra el IPS respecto de aquellas
empresas que no se encuentran afiliadas a alguna mutual de seguridad.

d) Otros: El sistema de seguridad social chileno est integrado tambin, entre otros, por
el seguro de cesanta, el sistema de pensiones asistenciales, el sistema de proteccin a la
infancia Chile crece contigo, la reforma previsional de proteccin a trabajadores de
menores ingresos, etctera.

3. Derecho a la educacin y libertad de enseanza.

La Constitucin confiere sucesivamente el derecho a la educacin y la libertad de
enseanza, como las dos caras de una misma moneda, que es la educacin. A
continuacin se revisan ambos derechos.

3.1. La libertad de enseanza.

a) Concepto.

En el caso de la libertad de enseanza no se mira al destinatario del proceso de
enseanza y aprendizaje, es decir, al estudiante. Por cierto tampoco se considera al
responsable de conducir ese proceso de enseanza y aprendizaje en el aula, esto es, al
profesor. La libertad de enseanza tiene como titular a quien desea tener y mantener
establecimientos educacionales. Por ello puede definirse como el derecho conferido a
los particulares de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.

Podra decirse que constituye una especificacin del derecho a la libre iniciativa
econmica, pues se trata de un derecho de libertad tendente a organizar la provisin de
un determinado servicio, en este caso el servicio educativo. Sin embargo, y a diferencia
del derecho a la libertad econmica, no supone de manera necesaria el afn de lucro
porparte de quien abre, mantiene y organiza un establecimiento educacional. Esta
pretensin se encuentra, sin duda, presente en la generalidad de los particulares que
ejercen este derecho. Sin embargo, no se encuentra en el caso de otros particulares, ni en
el caso de las iglesias, pues aquellos y estas en muchos casos tienen objetivos benficos
o religiosos.

Conviene advertir que, de acuerdo con la regulacin legal de la Ley General de
Educacin, la libertad de enseanza slo puede ser ejercida por personas jurdicas y ya
no por personas naturales. El fundamento de esta opcin legislativa ha sido la
profesionalizacin de la tenecia de establecimientos educacionales. El punto fue objeto
de un requerimiento de inconstitucionalidad, pero el Tribunal Constitucional declar
que la opcin normativa era constitucionalmente admisible.

b) Contenido del derecho a la libertad de enseanza.

La libertad de enseanza incluye los siguientes derechos:

a) Permisin de abrir establecimientos educacionales. Esto significa que se pueden crear
tales establecimientos, en cualquier nivel educativo, sea prebsico, bsico, secundario o
superior. Por cierto este derecho se debe ejercer respetando las normas legales
pertinentes en cada caso.

b) Permisin de organizar establecimientos educacionales. Complemento del derecho
anterior es la posibilidad de organizar el establecimiento educacional del modo que
prefiera su dueo. Esto significa que puede crear las normas y estructuras internas de
funcionamiento que considere adecuadas para los objetivos que persigue. Con todo, el
ejercicio de este derecho debe hacerse en consonancia con las obligaciones establecidas
por la ley y los derechos de los educandos.

c) Permisin para mantener establecimientos educacionales. Esto significa que el dueo
del establecimiento educacional puede conservarlo bajo su dominio y mantenerlo en
funcionamiento mientras lo desee.

d) Prohibicin dirigida al Estado y a otros particulares de impedir la apertura,
organizacin y mantencin de establecimientos educacionales.

c) Limitaciones a la libertad de enseanza.

Como es evidente, el contenido de la libertad de enseanza no es absoluto. Sus
limitaciones son las siguientes: la moral, las buenas costumbres, el orden pblico y la
seguridad nacional (inciso segundo) y adems la prohibicin de propagar tendencias
poltico partidistas (inciso tercero). Esta ltima disposicin carece de verdadera
relevancia constitucional, y ms bien expresa el rechazo de la dictadura militar hacia los
partidos polticos.

3.2. El derecho a la educacin.

a) Objetivo de la educacin.

La Constitucin entiende, en el inciso segundo del artculo 19, nmero 10, que La
educacin tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su
vida. Esta declaracin es coherente con la finalidad atribuida a la educacin en el
Derecho internacional, que es todava ms ambicioso al identificar los objetivos de la
educacin.

A ese respecto expresa la Declaracin Universal en su artculo 26.2: La educacin
tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del
respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecer la
comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos
tnicos o religiosos; y promover el desarrollo de las actividades de las Naciones
Unidas para el mantenimiento de la paz.

En similar sentido, el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales prescribe
en su artculo 13.1: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona a la educacin. Convienen en que la educacin debe orientarse hacia el
pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe
fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales.
Convienen asimismo en que la educacin debe capacitar a todas las personas para
participar efectivamente en una sociedad libre, favorecer la comprensin, la tolerancia y
la amistad entre todas las naciones y entre todos los grupos raciales, tnicos o religiosos,
y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.

De este modo, mientras la Constitucin entiende que la finalidad de la educacin es el
pleno desarrollo de la persona, los instrumentos internacionales aaden como objetivos
fortalecer el respeto por los derechos humanos, favorecer la comprensin, la tolerancia y
la amistad entre todas las naciones, y promover las actividades de Naciones Unidas a
favor de la paz.

b) El derecho a una educacin gratuita.

La Constitucin confiere el derecho a una educacin gratuita en el segundo nivel de
transicin, en educacin bsica y en educacin secundaria. Esta ltima se extiende con
tal carcter hasta que la persona cumple los veintin aos.

As se expresa en los incisos tercero y cuarto del artculo 19, nmero 10, que al efecto
disponen:

Para el Estado es obligatorio promover la educacin parvularia y garantizar el
acceso gratuito y el financiamiento fiscal al segundo nivel de transicin, sin que
ste constituya requisito para el ingreso a la educacin bsica.

La educacin bsica y la educacin media son obligatorias, debiendo el Estado
financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas
de toda la poblacin. En el caso de la educacin media este sistema, en
conformidad a la ley, se extender hasta cumplir los 21 aos de edad.

Sin embargo, la Constitucin nada dice respecto de la gratuidad en la educacin
superior. Al efecto es necesario tener presente que dicho nivel educativo incluye no slo
las universidades, sino tambin los institutos profesionales y los centros de formacin
tcnica.

Los instrumentos internacionales, por su parte, no aluden a un derecho a la educacin
superior gratuita. S confieren el derecho a una educacin accesible a todos, y respecto
de este derecho la gratuidad de la educacin superior constituye un mecanismo tendente
a hacer efectivo ese derecho. Al respecto el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales expresa: La enseanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos,
sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados, y en
particular por la implantacin progresiva de la enseanza gratuita. De este modo, el
mandato es hacer accesible a todos la educacin superior, por los medios que sean al
efecto adecuados, incluyendo el otorgamiento de educacin gratuita de manera
progresiva.

Consecuencia de la disposicin del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales es que se puede reclamar la gratuidad de la educacin superior slo con la
finalidad de hacerla accesible a todos. En consecuencia, la gratuidad slo podra ser
reclamada por aquellos que no pueden acceder a la educacin superior si hay que pagar
por ella, como condicin para el ejercicio del derecho a acceder a este nivel de
educacin, o si se carecen de sistemas de becas o crditos que permitan dicho acceso.

c) El derecho a una educacin de calidad.

A diferencia de lo que ocurre con la gratuidad, la calidad de la educacin no es
mencionada directamente en la Constitucin.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional tiene diversos pronunciamientos relativos a la
calidad de la educacin.

En la sentencia 1361-09, de 13 de mayo de 2009, considerando trigsimo noveno, el
Tribunal Constitucional sostuvo que el derecho a la educacin establecido en el artculo
19, nmero 10, de la Constitucin incluye la exigencia de una educacin de la mayor
calidad posible. Al respecto expres en el considerando trigsimo noveno que a juicio
de este Tribunal, cuando la Constitucin asegura el derecho a la educacin, exige que el
Estado adopte las medidas para que la que reciban los alumnos sea de la mayor calidad
posible. Sin embargo, lamentablemente no precis cules son las condicionantes de ese
mayor grado posible de calidad. No obstante, parece posible sostener que la mayor
calidad posible est condicionada tanto por factores fcticos como normativos.

En la misma sentencia el Tribunal Constitucional declar que sobre el Estado pesa el
deber de otorgar educacin de calidad a todos los estudiantes por igual. Textualmente
sostuvo: la norma en estudio no vulnera la igualdad ante la ley, sino que es un medio
legtimo por el cual el Estado vela por cumplir con su deber de otorgar una educacin de
calidad a todos los alumnos por igual (considerando cuadragsimo). Aunque no se
explicita, por la lnea argumental que trae el discurso del Tribunal, parece posible
suponer que este deber de otorgar educacin de calidad tiene jerarqua constitucional.
Del mismo modo, se tratara de un deber derivado del derecho a la educacin, debido a
que se le expresa inmediatamente despus de aludir al mismo en el considerando
anterior. Este derecho a una educacin de calidad se configura por relacin con un
determinado estndar o nivel que debe ser alcanzado.

Al respecto ha declarado, aunque sin mayor argumentacin jurdica, que incrementar la
calidad de la educacin es una finalidad incluida en el artculo 19, nmero 10, de la
Constitucin. Al respecto sostuvo: Para este Tribunal la finalidad de mejorar la calidad
de la educacin es claramente una finalidad que legtimamente puede perseguir el
legislador. Esta finalidad est comprendida como un derecho que la Constitucin
asegura a todas las personas en el artculo 19, nmero 10, y, por lo tanto, su persecucin
no slo es legtima sino que es una exigencia que el legislador y la autoridad deben
requerir (rol 1363-09, de 28 de julio de 2009, considerando dcimo noveno). Es
necesario advertir que el Tribunal Constitucional declara el derecho a que se mejore la
calidad de la educacin, lo que significa superar el estado actual sin referencia a un
estndar que deba ser alcanzado.

En el mismo considerando expres tambin que era una obligacin constitucionalmente
establecida proveer una educacin de calidad. Al respecto sostuvo: el proyecto en
anlisis considera que aquella exigencia tiene por finalidad cumplir de mejor manera la
obligacin de garantizar una educacin de calidad que asegura el artculo 19, N 10, de
la Constitucin, esto es, el derecho a la educacin.

En definitiva, el Tribunal Constitucional ha dicho tres cosas diversas respecto de la
calidad de la educacin en el nivel constitucional: que incremenar la calidad de la
educacin es una finalidad establecida en el artculo 19, nmero 10; que el derecho
constitucional a la educacin exige que el Estado adopte las medidas tendentes a
asegurar una educacin de la mayor calidad posible; y que el Estado tiene el deber de
otorgar una educacin de calidad, idea esta ltima que ha sostenido en dos sentencias.

3.3. Los padres y la educacin.

Tanto el nmero 10 como el nmero 11 dicen algo sobre los padres respecto de la
educacin. El artculo 19, nmero 10, inciso tercero, de la Constitucin dispone que:
Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. Corresponder
al Estado otorgar especial proteccin al ejercicio de este derecho. En una disposicin
que parece complementaria, el artculo 19, nmero 11, inciso cuarto, prescribe: Los
padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseanza para sus hijos.

Este ltimo enunciado es igualmente coherente con lo dispuesto en el Pacto de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que obliga a los Estados a respetar la
libertad de los padres de elegir establecimientos educacionales distintos de los creados
por el Estado. Adems, se establece el derecho de los padres de escoger la educacin
religiosa o moral que est de acuerdo con sus convicciones.

Por ltimo, el inciso final del mismo artculo 19, nmero 10, prescribe lo siguiente: Es
deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educacin.

3.4. Otras obligaciones del Estado relacionadas con la educacin.

El inciso sexto del artculo 19, nmero 10, dispone lo siguiente: Corresponder al
Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus niveles; estimular
la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin e
incremento del patrimonio cultural de la Nacin.

XXIII. Tutela de la supremaca constitucional.

1. Introduccin.

La tutela de la supremaca constitucional consiste en asegurar el respeto de las normas
constitucionales por parte de las normas infraconstitucionales y de los actos materiales.
Este respeto se traduce en el rechazo de las normas y actos materiales que contradigan
las prescripciones constitucionales.

Para efectos de tutelar la supremaca constitucional el ordenamiento jurdico ha
establecido una serie de mecanismos. Estos mecanismos permiten controlar la
constitucionalidad tanto de las normas como de los actos materiales. En el caso de las
normas, existen mecanismos preventivos y represivos. Mediante los primeros se
pretende evitar que ingresen al ordenamieto jurdico normas contrarias a las
prescripciones constitucionales. Mediante los segundos se pretende expulsar del
ordenamiento jurdico las normas contrarias a las prescripciones constitucionales o al
menos evitar su uso en determinados casos. Respecto de los actos materiales existen
mecanismos que enjuician su conformidad con las exigencias establecidas por las
prescripciones constitucionales una vez producidos (mecanismos represivos).

Adems de los mecanismos de tutela de la supremaca constitucional existen los
mecanismos de tutela de los derechos fundamentales. Sin embargo, entre los primeros y
los segundos no hay una verdadera diferencia, sino una relacin de gnero a especie,
pues todos los mecanismos de tutela de los derechos fundamentales son, al mismo
tiempo, mecanismos de tutela de la supremaca constitucional.

Los mecanismos de tutela de la supremaca constitucional regulados en la Constitucin
son los siguientes:

1) La accin de reclamacin de la nacionalidad (art. 12).

2) El principio de reserva legal (artculo 19, nmero 26).

3) La clusula de esencialidad (artculo 19, nmero 26).

4) La accin de proteccin (art. 20).

5) La accin de amparo (art. 21).

6) El control de constitucionalidad de leyes interpretativas de la Constitucin, Leyes
orgnicas constitucionales y tratados que versen sobre materias de estas ltimas, antes
de su promulgacin (art. 93, nmero 1).

7) La cuestin de constitucionalidad de los proyectos de reforma constitucional o de ley
y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso (artculo 93, nmero 3), de los
auto acordados de la Corte Suprema de las Cortes de Apelaciones y del Tribunal
Calificador de Elecciones (artculo 93, nmero 2), de los decretos con fuerza de ley
(artculo 93, nmero 4), y de las covocatorias a plebiscito (artculo 93, nmero 5).

8) La accin de inaplicabilidad (artculo 93, nmero 6).

9) La accin de inconstitucionalidad (artculo 93, nmero 7).

10) Tambin hay otras acciones que deben ser conocidas por el Tribunal Constitucional
(artculo 93, nmeros 8 a 15), que no sern aqu mencionadas.

A continuacin slo se revisarn la clusula de esencialidad, el desarrollo legislativo de
los derechos constitucionales, la accin de proteccin y la accin de amparo. A ellas se
agregar la accin de amparo econmico, que no est regulada en la Constitucin, sino
en la ley.

La accin de reclamacin de la nacionalidad fue estudiada en el captulo relativo a
nacionalidad y ciudadana. Las dems acciones mencionadas en los nmeros 6 a 10
forman parte del Derecho constitucional orgnico, de modo que no se incluyen en estos
apuntes.

2. El principio de reserva legal.

El artculo 19, nmero 26, dispone que la Constitucin asegura a todas las personas: La
seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitucin regulen o
complementen las garantas que sta establece o que las limiten. De este modo,
implcitamente se est ordenando que los derechos constitucionales slo sean regulados,
complementados o limitados por preceptos legales, es decir, por normas de jerarqua
legal. Es lo que se denomina principio de reserva legal o principio de desarrollo
legislativo de los derechos.

Aunque la disposicin parece bastante simple de comprender y aplicar, presenta un
problema prctico importante: la imposibilidad de que la ley regule, complemente o
limite en todos sus aspectos los derechos establecidos en la Constitucin. Esto se debe a
que la ley slo puede establecer prescripciones de carcter ms bien general y no puede
dedicarse a normar aspectos de detalle o casusticos (es decir, que atiendan a casos
concretos).

Por otra parte, es necesario tener presente que existen las normas jurdicas de jerarqua
infralegal, las que en muchos casos sirven para completar, especificar al detalle o
aplicar a casos concretos las normas generales de jerarqua legal.

Considerando estas dos variables (el mandato de reserva legal de los derechos y la
posibilidad de utilizar normas infralegales para complementar las normas de jerarqua
legal), es posible preguntarse lo siguiente:

Est permitido que las normas infralegales completen o especifiquen las normas
legales en su tarea de regular, complementar o limitar los derechos constitucionales? En
otras palabras, pueden las normas infralegales intervenir en la regulacin de los
derechos constitucionales, que es una materia que la Constitucin ha entregado al
dominio legal?

El Tribunal Constitucional ha respondido afirmativamente esta pregunta por tres
razones:

1) La potestad reglamentaria de ejecucin del Presidente de la Repblica, a que se
refiere el artculo 32, nmero 6, de la Constitucin. Al efecto ha sealado: Si esta
facultad de dictar los dems reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecucin de las leyes est concedida por la propia Constitucin al
Presidente de la Repblica, es evidente que la Carta Fundamental acepta, salvo los casos
en que lo excluya expresamente, la regulacin normativa subordinada de la
administracin en materias reservadas al dominio legal.

2) El artculo 63 de la Constitucin ha establecido un dominio legal mximo, es decir,
ha establecido un listado de materias que pueden ser objeto de regulacin legal y ha
dispuesto que la ley slo puede tener carcter general y estatuir las bases esenciales del
ordenamiento jurdico. En consecuencia, la ley no puede abocarse a desarrollar aspectos
de detalle o casusticos al regular, complementar o limitar los derechos constitucionales.

3) Siguiendo a J os Luis Cea, rechazar la colaboracin reglamentaria implica confundir
la ley con el reglamento y a concentrar las funciones legislativa y reglamentaria en el
legislador, quebrantando la separacin de funciones y lesionando la eficiencia que se
gana con esta divisin de funciones
73
.

La respuesta afirmativa a la pregunta anterior hace surgir la siguiente: cmo se
distribuye la tarea normativa entre las normas legales y las normas infralegales que
completan o especifican a las primeras? En otras palabras, hasta dnde puede llegar la
intervencin de las normas de jerarqua infralegal?

El Tribunal Constitucional ha sostenido reiteradamente que las normas infralegales
deben regular slo aspectos de detalle, de relevancia secundaria, situaciones casusticas
o cambiantes. Por su parte, la ley debe desarrollar los aspectos esenciales de los
derechos constitucionales al regularlos, complementarlos o limitarlos
74
.

Por ltimo conviene hacer presente que, de acuerdo con la regulacin constitucional, el
derecho de reunin en lugares pblicos se rige por disposiciones de polica, es decir,
por normas de jerarqua infralegal. Este es el nico derecho que est excluido del
principio de reserva legal, por as disponerlo la Constitucin.

3. El contenido esencial de los derechos.


73
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en la causa rol 480-2006, de 27 de julio de 2006,
considerandos dcimo tercero, dcimo cuarto y dcimo quinto.
74
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en la causa rol 2069-2011, de 31 de julio de 2011,
considerando 36.
El contenido esencial de los derechos constitucionales constituye una innovacin de la
Ley Fundamental alemana de 1949. De ah pas a la Constitucin Espaola de 1978 y a
la Constitucin chilena de 1980.

Al respecto, dispone el artculo 19, nmero 26, que la Constitucin asegura a todas las
personas: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
Constitucin regulen o complementen las garantas que sta establece o que las limiten
en los casos en que ella lo autoriza, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Esta
disposicin prescribe que, al regular, complementar o limitar los derechos
constitucionales, el legislador no puede afectar los derechos en su esencia. Por tanto, si
bien la regulacin, complemento o limitacin de los derechos puede implicar ciertas
restricciones a su ejercicio, esas limitaciones no deben afectar la esencia de los
derechos.

El problema evidente de esta declaracin consiste en precisar qu es el contenido
esencial de un derecho constitucional. El Tribunal Constitucional chileno, siguiendo la
jurisprudencia constitucional alemana y espaola, ha sostenido que un derecho se afecta
en su esencia cuando se le priva de lo que le es consustancial al punto de tornarlo
irreconocible, se le somete a exigencias que lo torna irrealizable, lo entraba ms all de
lo razonable o lo priva de tutela jurdica
75
.

Esta disposicin es perfectamente coherente con la idea de tutelar los derechos y, ms
ampliamente, la supremaca constitucional. En efecto, si no existiera esta prescripcin,
el legislador podra afectar los derechos en su esencia, provocando que se hagan
irreconocibles, o irrealizables, es decir, que en los hechos desaparezcan del
ordenamiento.

4. La accin de proteccin.

4.1. Antecedentes.

Desde el punto de vista de sus objetivos, la intencin de incorporar la accin de
proteccin en el sistema jurdico chileno cuenta con diversas explicaciones. Por una
parte se puede sostener, siguiendo a Bordal, que se trat de un instrumento de lucha
poltica por el que se pretenda entregar la tutela del derecho de propiedad,
especficamente sobre los medios de produccin, a la Corte Suprema frente al gobierno
socialista de Salvador Allende, pues la primera ya se haba manifestado contrariando a
este ltimo en un par de ocasiones
76
. Por otra parte, y siguiendo ahora a, Nogueira, se
puede sostener que la accin de proteccin constituy la respuesta a las significativas

75
Ver sentencias roles 43, considerando 21, 200, considerando 4 y 2042-11, considerando trigsimo
sexto.
76
Al respecto explica BORDAL SALAMANCA, Andrs. El Recurso De Proteccin Entre Exigencias
De Urgencia Y Seguridad Jurdica /en/ Revista de Derecho, Universidad Austral, Vol. 19, 2006, pp.
Completar pgina, que el Recurso de Proteccin fue creado como instrumento de lucha poltica. Se trata
de una propuesta poltica que quera robustecer el papel de los tribunales superiores de justicia frente a los
poderes democrticos progresistas (Legislativo y Administrativo) de un momento determinado de
nuestra historia nacional. Y aade: Era muy relevante encargar a la Corte Suprema la tutela de los
derechos fundamentales va apelacin porque sta se haba manifestado en un par de ocasiones
contrariando al gobierno socialista.
falencias del sistema jurdico chileno para garantizar los derechos de las personas en el
contexto de crisis poltica y social vigente a inicios de la dcada de los setenta
77
.

El primer antecedente de la accin de proteccin en los trminos actualmente
contemplados en la Constitucin vigente se encuentra en un proyecto de reforma
constitucional presentado por la oposicin durante el gobierno de Salvador Allende
78
.

Un antecedente sin duda ms directo e inmediato de la accin de proteccin se
encuentra en las discusiones sostenidas por la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin en sus sesiones 214, 215 y 216 de mayo de 1976. Su propuesta se
transform en norma el 13 de septiembre del mismo ao, al publicarse el acta
constitucional nmero 3, promulgada a travs del decreto ley 1552, denominada De los
Derechos y los Deberes Constitucionales. Esta acta constitucional fue complementada
por un auto acordado dictado por la Corte Suprema en 1977, sobre tramitacin del
recurso de proteccin.

Luego la Constitucin de 1980 incorpor la accin de proteccin siguiendo el diseo
establecido en la referida Acta Constitucional. En la redaccin original del artculo 20
de la Constitucin se dispuso que el que por causa de acciones u omisiones ilegales o
arbitrarias sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de sus
derechos establecidos en los nmeros que indica del artculo 19, podr ocurrir por s o
por cualquiera a su nombre ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de
inmediato las providencias que estime necesarias para restablecer el imperio del
Derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems
derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales respectivos.

Adems, el inciso segundo dispona que en caso del artculo 19, nmero 8, la accin de
proteccin slo proceda en contra de aciones simultneamente ilegales y arbitrarias e
imputables a una autoridad o persona determinada.

Por ltimo, la reforma constitucional del 2005 mantuvo la redaccin del inciso primero,
pero modific la del inciso segundo. En cuanto a este ltimo, dispuso que la accin de
proteccin proceda tanto contra acciones como contra omisiones, y que las mismas
deban ser ilegales.


77
Sobre el punto, seala el autor: La crisis poltica y jurdica en un mbito de fuertes pugnas sociales y
anarqua mostraron, en los inicios de los aos setenta, las significativas falencias del ordenamiento
jurdico y mecanismos institucionales que garantizaban los derechos de las personas. Nogueira Alcal,
Humberto, El recurso de proteccin en Chile /en/ Aberastury, Pedro y otros, la proteccin constitucional
del ciudadano. Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica y Venezuela, CIEDLA, Buenos Aires,
1999, p. 81.
78
El texto propuesto en el proyecto de reforma al artculo 11 de la Constitucin de 1925, presentado por
el entonces parlamentario Sergio Diez Urza, era el siguiente: Quien por procedimientos, actos u
omisiones arbitrarias o ilegales de las autoridades polticas o administrativas o quien quiera, sea
perturbado o privado del legtimo ejercicio de sus libertades, bienes, trabajo o derechos garantizados por
la constitucin y las leyes, podr concurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones
respectiva, la que adoptar de inmediato las provisiones que juzgue necesarias para reestablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de las acciones que
ejerciten ante los tribunales correspondientes. La Corte Suprema acordar lo necesario para la rapidez y
eficacia de este procedimiento y sealado en el artculo 16, los que estarn exentos de todo tributo DIEZ
Urza, Sergio. Personas y Valores: Su Proteccin Constitucional, Editorial J urdica de Chile, Santiago de
Chile, ao 1999, pp 267-268.
En definitiva, la accin de proteccin se regula en el artculo 20 de la Constitucin y en
el auto acordado sobre tramitacin del recurso de proteccin de garantas
constitucionales de 1992, que sustituy al de 1977, modificado en 1998 y el 2007.

4.2. Concepto.

La accin de proteccin es un mecanismo de tutela de la generalidad de los derechos
constitucionales frente a acciones u omisiones, ilegales o arbitrarias, que priven,
perturben o amenacen el legtimo ejercicio de los mismos.

La accin de proteccin equivale a lo que en Derecho comparado se denomina accin
de amparo.

4.3. Caractersticas.

1) Es una accin y un recurso. Procede en contra de conductas activas u omisivas de la
administracin del Estado, de los particulares e incluso de resoluciones judiciales. Slo
en este ltimo caso, poco frencuente, es un recurso. En los dems casos es una accin.
Por tanto, es ms correcto llamarla accin de proteccin. No procede en contra de leyes.

2) Procede en contra de actos, sean normativos o materiales, y en contra de omisiones,
tambin normativas o materiales, sean de la Administracin del Estado, de particulares
o de tribunales del Poder J udicial, pero no del Parlamento. Ejemplo en contra de un acto
normativo, como un decreto, de un SEREMI. Ejemplo, en contra de un acto material
discriminatorio de un particular. Ejemplo, en contra de la omisin de una municipalidad
de otorgar una patente comercial a un determinado establecimiento. Ejemplo, en contra
de la omisin de admitir un estudiante en un establecimiento educacional.

3) La accin u omisin debe ser ilegal o arbitraria. Ilegal significa contraria al
ordenamiento jurdico, esto es, no autorizado por l (si se trata de una accin) o exigido
por el mismo (si se trata de una omisin). Arbitraria significa, segn la doctrina y la
jurisprudencia, contraria a la razn, a la lgica o a la justicia, desproporcionado,
irracional o desptico.

4) Es preventiva y represiva. Porque procede contra amenazas y tambin en contra de
privaciones o perturbaciones en el ejercicio de los derechos.

5) Es jurisdiccional. Conoce de ella la Corte de Apelaciones respectiva, segn la
Constitucin, es decir, la Corte del lugar en que se ha incurrido en la accin u omisin,
segn el auto acordado.

6) Su objetivo es que se restablezca el imperio del Derecho y dar efectiva proteccin al
afectado. En consecuencia, no tiene por finalidad la declaracin de derechos cuya
existencia es discutida, ni el otorgamiento de indemnizaciones.

7) Es compatible con otras acciones judiciales y administrativas. Porque se le concibe
como una accin en casos de emergencia. As se expres por el Presidente de la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, Enrique Ortzar, durante las
discusiones en dicha Comisin. Que sea de emergencia significa que slo tutela
derechos indubitados y no declara la existencia ni la inexistencia de derechos.

4.4. Derechos tutelados por la accin de proteccin.

Los derechos del artculo 19 no tutelados por la accin de proteccin son los siguientes:

1) Los derechos vinculados a la igualdad ante la justicia, con excepcin del derecho al
juez natural que s est tutelado.

2) El derecho a la salud del nmero 9, con excepcin del derecho a elegir entre el
sistema pblico y el privado.

3) El derecho a la educacin del nmero 10.

4) El derecho de peticin del nmero 14.

5) El derecho al trabajo del nmero 16, con excepcin de la libertad de trabajo, su libre
eleccin y la libre contratacin, de los incisos primero, segundo y cuarto.

6) Derecho a acceder a funciones y cargos pblicos del nmero 17.

7) El derecho a la seguridad social, del nmero 18.

8) El derecho a la justicia tributaria del nmero 20.

4.5. Tramitacin procesal.

1) Presentacin del escrito.

Contenido. En lo principal siempre se deduce la accin de proteccin. Uno de los otros
acompaar documentos, si es que se cuenta con ellos. Un segundo otros puede
solicitar orden de no innovar. El ltimo otros expresa quin es el abogado patrocinante
y se confiere poder.

Lugar en que se presenta. En el mesn de la Corte. Previamente se debe autorizar el
poder ante el Secretario de la Corte.

Titular de la accin. El escrito puede ser presentado por el afectado o por cualquier
persona a su nombre. Este titular puede ser una persona natural o jurdica, e incluso un
grupo sin personalidad jurdica, segn Verdugo, Pfeffer y Nogueira. Y puede ser
nacional o extranjera, domiciliada o transente, segn Cea.

Titularidad del Estado. La Corte de Temuco ha declarado que no procede a favor de
personas jurdicas de Derecho pblico, es decir, a favor de instituciones del Estado. Esta
decisin es coherente con la perspectiva liberal ilustrada que entenda a los derechos
como un blindaje de los individuos frente al poder estatal. Sin embargo, es tericamente
posible atribuir al menos ciertos derechos fundamentales al Estado, como el derecho de
propiedad, el derecho a un proceso justo o el derecho a la igualdad ante la justicia. Al
respecto en el Derecho comparado la Corte Constitucional de Colombia expres en una
sentencia de 1999 que la libertad de enseanza es un derecho fundamental establecido
en la Constitucin de Colombia a favor del Estado y de los particulares.

Orden de no innovar. En el mismo escrito o en una presentacin posterior se puede
solicitar a la Corte que dicte una orden de no innovar. Esto significa que se solicita que
la accin contra la cual se ha deducido el recurso no se contine ejecutando mientras la
Corte no se pronuncie sobre su constitucionalidad.

2) Evaluacin de admisibilidad.

A partir de lo dispuesto en la Constitucin y en el auto acordado de 1992, las causales
de inadmisibilidad de la accin de proteccin son, de acuerdo con su diseo en el
Derecho legislado, las siguientes
79
:

1) No se mencionan los hechos que vulneran los derechos tutelados. De acuerdo con el
texto actualmente vigente, la Corte respectiva deber examinar si en la accin deducida
se mencionan hechos que puedan constituir la vulneracin de garantas de las indicadas
en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Y aade que en caso de no
sealarse tales hechos lo declarar inadmisible desde luego por resolucin fundada.
En este punto parece conveniente tener a la vista que con anterioridad a la reforma de
2007, el auto acordado dispona que la Corte respectiva deba examinar si la accin
deducida tiene fundamentos suficientes para acogerlo a tramitacin. Y aada que en
caso que adolezca de manifiesta falta de fundamento lo declarar inadmisible desde
luego por resolucin someramente fundada.

2) La accin u omisin no es ilegal o no es arbitraria. Para que proceda la accin de
proteccin respecto de la generalidad de los derechos tutelados es necesario que la
accin u omisin sea ilegal o arbitraria. En cambio, respecto del derecho a que se refiere
el artculo 19, nmero 8, de la Constitucin la procedencia de la accin de proteccin
est subordinada a que la accin u omisin sea ilegal
80
.

Ilegal significa contrario al texto legal, segn Verdugo, Pfeffer y Nogueira, lo que es
bastante ambiguo. Segn Cea, significa contrario al Derecho positivo, al ordenamiento
jurdico oficial, lo que es ms preciso.

Arbitraio significa contrario a la razn, fruto del simple capricho segn Verdugo,
Pfeffer y Nogueira. Segn Cea significa injusto, irracional, desproporcionado.

3) El derecho invocado no es de aquellos tutelados por la accin de proteccin. Para que
proceda la accin de proteccin es necesario que la privacin, perturbacin o amenaza
recaiga sobre alguno de los derechos enumerados en el artculo 20 de la Constitucin.
Al efecto debe explicitarse que la accin de proteccin slo procede respecto de

79
Molina Guaita seala tres requisitos de procedencia de la accin de proteccin, a partir de lo dispuesto
en el artculo 20 de la Constitucin. Esos requisitos coinciden con las tres primeras causales de
inadmisibilidad expresadas en este trabajo. Ver Molina Guaita, Hernn, Derecho constitucional,
LexisNexis, Santiago de Chile, sexta edicin, pp. 283 y 284. En el mismo sentido se pronuncian Mario
Verdugo Marinkovic, Emilio Pfeffer Urquiaga y Humberto Nogueira Alcal en Derecho Constitucional,
tomo I, J urdica de Chile, segunda edicin, 2002, pp. 338 a 342, quienes aluden a los presupuestos del
recurso de proteccin.
80
En lo pertinente, dispone el artculo 20, inciso primero, de la Constitucin que se podr ocurrir ante la
Corte de Apelaciones respectiva si se producen actos u omisiones arbitrarios o ilegales. Y precisa el
inciso segundo del mismo artculo que en el caso de contravencin al artculo 19, nmero 8, se podr
ocurrir ante la Corte en caso de acciones u omisiones ilegales.
derechos conferidos en el artculo 19 de la Constitucin y, ms especficamente, slo
respecto de aquellos expresamente indicados en el artculo 20 de la Ley Fundamental
81
.

4) El derecho es tutelado por la accin de proteccin, pero no ha sido vulnerado. Para
que la accin de proteccin deducida sea admisible no slo es necesario que el derecho
se encuentre entre los sealados en el artculo 20 de la Constitucin. Adems debe haber
sido objeto de una privacin, perturbacin o amenaza en su legtimo ejercicio.

5) La Corte es incompetente por el territorio. Al respecto el artculo 20 de la
Constitucin se limita a sealar que el afectado debe ocurrir ante la Corte de
Apelaciones respectiva. El auto acordado permite complementar la expresin
respectiva al prescribir en su nmero 1 que se trata de la Corte de Apelaciones en
cuya jurisdiccin se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o
ilegal que ocasionen privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de las
garantas constitucionales respectivas.

6) La accin de proteccin ha sido presentada fuera de plazo. Frente al silencio de la
Constitucin respecto del plazo dentro del cual se puede interponer la accin de
proteccin, el auto acordado dispone en su nmero 1 que debe interponerse dentro del
plazo fatal de treinta das corridos contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia
de la omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido noticias o
conocimiento cierto de los mismos. Y, en cuanto a la inadmisibilidad, el mismo auto
acordado dispone que en caso de presentarse en forma extempornea, lo declarar
inadmisible desde luego por resolucin fundada.

Frente a la declaracin de inadmisibilidad slo cabe el recurso de reposicin, el que
debe deducirse dentro de tercero da ante la misma Corte.

3) Solicitud de informe.

A quin se solicita informe. Una vez declarada la admisibilidad de la accin de
proteccin, el auto acordado dispone que se debe solicitar un informe a la o las personas
naturales o jurdicas que en la accin de proteccin se sindica como responsables de la
accin u omisin ilegal o arbitraria. La solicitud de informe se formula mediante un
oficio expedido por la propia Corte.

El auto acordado dispone que la Corte tambin puede solicitar este informe a quienes,
en su concepto, son los responsables de dicha accin u omisin. Sin embargo, la Corte
de Temuco ha declarado inadmisibles las acciones de proteccin en las que no se indica
la persona en contra de la cual se dirige esta accin. Por tanto, parece imprescindible el
sealamiento de las mismas.

Plazo y respuesta. Aunque no se regula en el auto acordado, el plazo que habitualmente
se concede para responder el oficio es de quince das. Aunque el auto acordado seala
que con o sin la respuesta del oficio la causa debe ser puesta en tabla, en los hechos
muchas veces la Corte reitera su solicitud de informe al recurrido.


81
En lo pertinente, dispone el artculo 20 de la Constitucin que puede ocurrir ante la Corte de
Apelaciones respectiva el que sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los
derechos que luego se enumeran.
El procedimiento es unilateral. An cuando se oficia para obtener un informe de la
persona que ha incurrido en la accin u omisin, en realidad no hay contraparte en la
proteccin. No se puede hablar de partes, o de recurrente y recurrido, aunque
habitualmente se hace. Ello se debe a que es una accin en la que se presenta una
peticin de restablecimiento del imperio del Derecho y de tutela del afectado que se
formula a la Corte. Sin perjuicio de ello, el informante puede solicitar intervenir en el
procedimiento, especficamente en la visa de la causa mediante los alegatos de su
abogado.

4) Puesta en tabla.

El auto acordado expresa que la accin de proteccin debe ser puesta en tabla al da
subsiguiente de recibido el informe o de vencido el plazo para su recepcin.

La causa se pone en tabla para cualquiera de las salas de la Corte. Si no se alcanza a ver
el da que corresponda, se fija para la tabla de la semana sigiente, en el mismo da.
Aqu puede cambiar la sala, pero no cambiar el relator.

5) Vista de la causa y fallo.

Vista. El da para el cual ha sido puesta en tabla la accin, los abogados deben
inscribirse con el relator para informar cuanto tiempo durarn sus alegatos. La relacin
se realiza en presencia de los abogados de las partes, los que luego de la relacin pueden
realizar sus alegatos ante la sala.

Fallo. Concluidos los alegatos los ministros pueden resolver de inmediato o dejar la
decisin en acuerdo. En todo caso deben resolver de acuerdo con las normas de la sana
crtica. La sana crtica consiste en que el juez valora libremente la prueba, pero
sometido a las mximas de la experiencia, los principios de la lgica y los
conocimientos cienticamente afianzados.

6) Apelacin.

La Apelacin se debe presentar dentro de cinco das hbiles contados desde que se
notifica al accionante. Los requisitos de la apelacin es que contenga los fundamentos
de hecho y de Derecho y las peticiones concretas que se formulan al tribunal.

La Corte Suprema puede declarar inadmisible la apelacin si se presenta fuera de plazo,
carece de fundamentos o si no contiene peticiones concretas.

5. La accin de amparo.

5.1. Antecedentes.

La accin de amparo se incorpor al ordenamiento jurdico chileno en el artculo 16 de
la Constitucin de 1925. En 1932, y debido a la presentacin de un grupo de abogados
que reclamaban por la ineficacia de este mecanismo procesal, la Corte Suprema dict un
auto acordado en el que daba algunas recomendaciones a las Cortes de Apelaciones
respecto de la tramitacin del mismo. Sin embargo, no contena una sistemtica ni
completa regulacin de dicha tramitacin, ni nada cercano a ello. Luego se incorpor al
artculo 21 de la Constitucin de 1980.

5.2. Definicin.

La accin de amparo es un mecanismo de tutela de la libertad personal y de la seguridad
individual. No es un mecanismo de tutela de la supremaca constitucional en general.

En Derecho comparado se denomina habeas corpus.

5.3. Caractersticas.

1) Es simultneamente accin y recurso.

2) Tutela la libertad personal y la seguridad individual. La Constitucin seala algunas
formas especficas de afectar estos derechos, como el arresto, la detencin, la prisin
preventiva y la prisin. Sin embargo, tambin procede frente a cualquier otra afectacin
de estos derechos, como expresamente seala el inciso final. Entre tales acciones se
puede sealar, por ejemplo, los seguimientos y la prohibicin de salir del pas.

3) La afectacin de los derechos a la libertad personal o a la seguridad inidividual deben
ser ilegales, es decir, contrarios a la Constitucin o a la ley.

4) La magistratura correspondiente es la Corte de Apelaciones respectiva, es decir, la
que tiene competencia sobre el lugar del domicilio del afectado, del lugar del que eman
la orden, del lugar en que fue privado de libertad la persona o del lugar en que se
encuentra.

5) Se puede concurrir por s o por cualquiera a su nombre.

6) El objetivo es que se restablezca el imperio del derecho y se d la debida proteccin
al afectado.

7) La Corte puede ordenar que el detinido sea trado a su presencia y ordenar su
libertad, que sea puesto a disposicin del juez competente u ordenar que se reparen los
defectos legales.

5.4. Derechos tutelados.

Los derechos tutelados son los siguientes:

a) Libertad de movimiento. Residir y permanencer en cualquier lugar de la Repblica,
trasladarse de un lugar a otro, y entrar y salir de su territorio.

b) Libertad personal. Nadie puede ser restringido en su derecho a la libertad personal.

c) No ser arrestado o detenido, sino en casos y forma establecidos por la Constitucin.
Slo se puede arrestar o detener previa orden de funcionario pblico facultado por ley y
luego que esta orden sea presentada. En tal caso el detenido debe ser puesto a
disposicin del juez dentro de cuarenta y ocho horas del arresto o detencin. En este
caso el juez puede ampliar la detencin por cinco das y hasta por diez das en delitos
terroristas. Se puede detener en caso de flagrancia y en este caso el detenido debe ser
puesto a disposicin del juez dentro de veinticuatro horas.

d) No ser privado de libertad, sino en lugares permitidos por la Constitucin. Nadie
puede ser arrestado, detenido, sometido a prisin preventiva o preso sino en su casa y en
lugarres pblicos destinados a este objeto.

e) No ser sometido a prisin preventiva. Esta slo procede si se estima necesaria para el
xito de la investigacin, la seguridad de la sociedad o la seguridad del ofendido.

f) No declarar contra s mismo. En las causas criminales no se puede obligar al
imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre hecho propio. Tampoco se
podr obligar a declarar contra el imputado o acusado a sus ascendientes, descendientes,
cnyuge y dems personas que seale la ley.

g) No se confisquen los bienes. Excepto respecto de asociaciones ilcitas. Se permite el
comiso en los casos sealado por la ley.

h) No sancionar con la prdida de los derechos previsionales.

5.5. Tramitacin procesal.

Actualmente hay cierta discusin respecto de si siguen vigentes las normas del Cdigo
de Procedimiento Penal relativas al amparo. Segn algunos la derogacin tcita del
Cdigo de Procedimiento Penal por el Cdigo Procesal Penal implic la derogacin
igualmente tcita de las normas sobre el recurso de amparo contenidas en los artculos
306 y siguientes del primero. Segn otros el Cdigo de Procedimiento Penal no ha sido
derogado en lo relativo a las normas de tramitacin del amparo, debido a que el nuevo
Cdigo Procesal Penal no contiene normas que rijan dicha materia. Esta ltima
interpretacin parece jurdicamente ms acertada. En consecuencia, las siguientes
explicaciones se formulan a partir de las mencionadas disposiciones del Cdigo de
Procedimiento Penal.

En cualquier caso, contina vigente el auto acordado emitido por la Corte Suprema el
19 de diciembre de 1932, sobre tramitacin y fallo del recurso de amparo. Con todo,
este auto acordado ms bien constituye un conjunto de recomendaciones dirigidas por la
Corte Suprema a las Cortes de Apelaciones frente a ciertos problemas detectados en la
tramitacin de los amparos y no contiene una regulacin general para su tramitacin.

1) Presentacin del escrito.

Lo presenta el interesado o, en su nombre, cualquier persona capaz de parecer en juicio
aunque carezca de mandato (artculo 307).

El tribunal competente es la Corte de Apelaciones, aunque no hay disposicin alguna en
el ordenamiento jurdico chileno que precise cul de ellas debe conocer del asunto. El
problema no parece complejo si se deduce en contra de una resolucin judicial, pues en
tal caso es competente la Corte jerrquicamente superior. Si se deduce en contra de la
actuacin de un particular o de la Administracin, se debe tener una interpretacin lo
ms amplia posible, de modo que sean competentes la Corte del domicilio del afectado,
del lugar en que se encuentre, del lugar en que se expidi la orden o en el que se
tuvieron las ltimas noticias del afectado, en este mismo orden.

2) Evaluacin de admisibilidad.

La accin no es admisible en los siguientes casos:

a) Si la privacin de libertad ha sido impuesta como pena por orden de autoridad
competente. En consecuencia, el amparo no procede en contra de sentencias
condenatorias a penas privativas de libertad (artculo 315 del Cdigo de Procedimiento
Penal).

b) Si se trata de una orden de detencin o prisin preventiva expedida por autoridad
competetne en la secuela de un procedimiento penal y ha sido confirmada por el tribunal
correspondiente. En consecuencia, el amparo procede contra resoluciones que decretan
la detencin o prisin, pero an no han sido apeladas o habiendo sido apeladas no han
sido resueltas por el tribunal superior (artculo 315 del Cdigo de Procedimiento Penal).

3) Solicitud de informe.

El artculo 307 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone que la Corte puede pedir los
datos e informes que considere necesarios para resolver el amparo. En consecuencia,
puede solicitarlos a la persona natural o jurdica que estime conveniente y no slo a las
que aparezcan mencionadas en el respectivo escrito.

Aunque no se regula un plazo preciso en el auto acordado, ni en el Cdigo de
Procedimiento Penal, el auto acordado dispone que la Corte respectiva debe otorgar un
plazo prudente para que el informe sea evacuado. El auto acordado seala que con o sin
la respuesta del oficio la causa debe ser resuelta, es decir, puesta en tabla para su
conocimiento y fallo.

El procedimiento es unilateral. An cuando se oficia para obtener un informe de la
persona que ha incurrido en la accin u omisin, en realidad no hay contraparte en el
amparo. No se puede hablar de partes, o de recurrente y recurrido, aunque
habitualmente se hace. Ello se debe a que es una accin en la que se presenta una
peticin de restablecimiento del imperio del Derecho y de tutela del afectado que se
formula a la Corte. Sin perjuicio de ello, el informante puede solicitar intervenir en el
procedimiento, especficamente en la vista de la causa mediante los alegatos de su
abogado.

4) Otras medidas.

La Corte puede comisionar a uno de sus ministros para que visite al afectado en su lugar
de detencin o para que concurra al lugar en el que supuestamente se encuentra.
Tambin puede solicitar que el afectado sea trado a su presencia.

5) Puesta en tabla.

El auto acordado dispone que una vez en estado de fallarse, o que debe entenderse en el
sentido de una vez recibido el informe o decidido que se continuar su tramitacin
prescindiendo del mismo, la causa se debe agregar extraordinariamente a la tabla para el
mismo da, lo que debe entenderse da siguiente hbil.

6) Vista de la causa y fallo.

Vista. El da para el cual ha sido puesta en tabla la accin los abogados deben
inscribirse con el relator para informar cuanto tiempo durarn sus alegatos. La relacin
se realiza en presencia de los abogados de las partes, los que luego de la relacin pueden
realizar sus alegatos ante la sala.

El tribunal debe fallar la causa en el plazo de veinticuatro horas. Sin embargo, si fuera
necesario realizar alguna investigacin o esclarecimiento para establecer los hechos del
recurso fuera del lugar en que funciona el tribunal, este plazo se puede aumentar a seis
das o al trmino de emplazamiento si este ltimo excediere de seis das (artculo 308).

Al resolver, la Corte puede adoptar las medidas que estime necesarias para el
restablecimiento del imperio del Derecho y dar debida proteccin al afectado. En
particular puede ordenar la inmediata libertad del sujeto, que sea trado a su presencia,
que se le ponga a disposicin del juez competente o que se subsanen los defectos
legales.

7) Apelacin.

La Apelacin se debe deducir dentro de veinticuatro horas contadas desde que se
notifica al accionante.

6. El recurso de amparo econmico.

6.1. La disposicin legal
82
.

El recurso de amparo econmico fue creado mediante la ley 18.971, la que fue dictada
en las postrimeras de la dictadura militar. De hecho fue publicada en el Diario Oficial
de 10 de marzo de 1990, es decir, el da anterior a aquel en el que asuma la Presidencia
de la Repblica el candidato de la coaliccin de partidos opositores a la dictadura
(Concertacin por la Democracia).

Esta ley consta de un nico artculo cuyo tenor es el siguiente:

Cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19, nmero 21,
de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile.

El actor no necesitar tener inters actual en los hechos denunciados.

La accin podr intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere
producido la infraccin, sin ms formalidad ni procedimiento que el establecido

82
Para la redaccin del presente apartado se ha considerado especialmente la investigacin desarrollada
por la estudiante de la Facultad de Ciencias J urdicas de la Universidad Catlica de Temuco J ohana
Morales Scheid en su tesis Recurso de amparo econmico, del ao 2011.
para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, la que
conocer de ella en primera instancia. Deducida la accin, el tribunal deber
investigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el
fallo respectivo.

Contra la sentencia definitiva, proceder el recurso de apelacin, que deber
interponerse en el plazo de cinco das, para ante la Corte Suprema y que, en caso
de no serlo, deber ser consultada. Este Tribunal conocer del negocio en una de
sus Salas.

Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el
actor ser responsable de los perjuicios que hubiere causado.

6.2. Problemas de interpretacin.

La jurisprudencia recada en los recursos de amparo ha sido oscilante en orden a
determinar si se trata de una accin tendente a tutelar los dos incisos del artculo 19,
nmero 21, o si slo resulta aplicable en caso de infraccin al inciso segundo del mismo
numeral. Al efecto conviene recordar que el inciso primero confiere el derecho a
desarrollar cualquier actividad econmica de conformidad con las normas vigentes
(derecho a la libertad de empresa) y que el inciso segundo establece que el Estado slo
podr realizar actividades econmicas si una ley de qurum calificado lo autoriza y en
todo caso de acuerdo con la legislacin comn (regulacin del Estado empresario).

Pues bien, en algunos casos la jurisprudencia ha sostenido que el recurso de amparo
econmico resulta aplicable en caso que se infrinja cualquiera de los dos incisos del
artculo 19, nmero 21. Esta posicin se fundamenta en que en el artculo nico de la
ley 18.971 se alude al artculo 19, nmero 21, sin hacer precisiones o distinciones y, en
consecuencia, no resulta lcito al intrprete distinguir
83
.

En otros casos la Corte Suprema ha afirmado que el recurso de amparo econmico slo
procede en caso de infraccin a las normas que regulan al Estado empresario, es decir,
en caso de vulneracin al inciso segundo del artculo 19, nmero 21. En este caso el
fundamento es la historia fidedigna del establecimiento de la ley, en la que consta que
su objetivo era resguardar el orden pblico econmico de atentados que provinieran de
la actividad empresarial del Estado
84
.

6.3. Perspectiva crtica respecto del recurso de amparo econmico.

El recurso de amparo econmico es una accin procesal mal formulada e intil.

La accin ha sido mal formulada porque se le configur como una accin meramente
declarativa, esto es, como un mecanismo procesal tendente a constatar o verificar la
existencia (o inexistencia) de una determinada trasgresin a la Constitucin. Sin
embargo, la ley 18.971 no estableci las consecuencias de una tal declaracin, no otorg

83
Entre las sentencias que se pronuncian en este sentido amplio se puede mencionar la dictada por la
Corte Suprema en la causa rol 3899-1994, de 26 de enero de 1995, y la dictada por la Corte de
Apelaciones de San Miguel en la causa rol 186-1997, de 17 de diciembre de 1997.
84
Las sentencias que limitan el recurso de amparo econmico son ms recientes. Al efecto se puede
mencionar la dictada por la Corte Suprema en la causa rol 501-2009, de 1 de abril de 2009.
potestad alguna a las Cortes para adoptar medidas una vez declarada la trasgresin. As
lo ha entendido de manera aparentemente uniforme la Corte Suprema
85
. Totalmente
diverso es el caso de las acciones constitucionales de proteccin y amparo, en las que
expresamente se autoriza a los tribunales a adoptar las medidas necesarias para
restablecer el imperio del Derecho o para dar debida proteccin al afectado, entre otras
medidas.

La accin de amparo econmico es, en cuanto mecanismo de tutela del inciso primero
del artculo 19, nmero 21, realmente intil. Esto se debe a que el ordenamiento jurdico
chileno y ms precisamente la Constitucin ya contemplan un mecanismo de tutela de la
libre iniciativa econmica. Este mecanismo es, segn ya se ha visto, el recurso de
proteccin del artculo 20 de la Constitucin. Aadir un nuevo mecanismo, como el que
se analiza, ha resultado superfluo, redundante, si se la entiende como una accin
cautelar del mencionado derecho subjetivo.



85
Ver, por ejemplo, sentencias de la Corte Suprema recadas en las causas sobre recurso de amparo
econmico rol 3796-2001, de 29 de octubre de 2001, y rol 265-2002, de 29 de enero de 2002.