UNIVERSIDADE DE BRASLIA

INSTITUTO DE RELAES INTERNACIONAIS

A Judicializao da Poltica Externa Brasileira:

a Disputa na OMC sobre os Pneus Reformados e

a Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental no STF









DANIELLE ALEIXO REIS DO VALLE SOUZA






Braslia
2010


















Banca Examinadora





____________________________
NORMA BREDA DOS SANTOS
(ORIENTADORA)
Instituto de Relaes Internacionais
Universidade de Braslia





_______________________________
MARIA IZABEL VALLADO DE CARVALHO
(MEMBRO)
Instituto de Relaes Internacionais
Universidade de Braslia





_______________________________________
MARCOS AURLIO PEREIRA VALADO
(MEMBRO)
Programa de Ps-Graduao em Direito
Universidade Catlica de Braslia











































Nothing falls beyond the purview of judicial review.
The world is filled with law; anything and everything is justiciable.
Aharon Barak, Ministro da Suprema Corte de Israel (apud HIRSCHL, 2004: 169).
Agradecimentos



A todos os entes queridos que, de alguma forma, inspiraram-me nesta tarefa.
A todos aqueles que podero, um dia, inspirar-se com o contedo aqui proposto.




Ao meu marido Alberto e a meu filho Victor, meus dois companheiros de vida, pelas horas incontveis
de amor, carinho, aconchego no lar, presena e humor.


Aos meus pais Dulce e Ruthenio e a minha irm Flavia pela oportunidade de crescer em um bero de
ouro, pleno de amor, harmonia, incentivo e apoio moral.


Aos meus avs Dulce e Ene, que j no esto entre ns, mas que no deixam de ser lembrados
sequer um dia em meu corao e memria.


professora Norma Breda dos Santos pelo incentivo, receptividade, pacincia e orientao ativa e
presente, fatores que foram cruciais para a concluso deste trabalho acadmico.


A Ricardo Pessoa, graduando de Relaes Internacionais (Irel/UnB), que prestou inestimvel auxlio
na coleta de material e reviso da presente pesquisa.


Aos colegas de trabalho, Ana Cludia, Natlia, Srgio, Rochelle e Virgnia, que contribuem,
diariamente, para a construo de um ambiente de trabalho harmonioso e construtivo.




























SUMRIO


INTRODUO 1

CAPTULO I - A POLTICA E A JUSTIA 5

1.1 Consideraes a Respeito do Fenmeno da Judicializao da Poltica 5


1.1.1 O Termo Judicializao e sua Polissemia 10

1.1.2 Das Condies Facilitadoras da Judicializao da Poltica 11

1.1.3 Crticas Judicializao da Poltica: do Suposto Dficit Democrtico do Judicirio 13


1.2. Aspectos da Judicializao da Poltica no Brasil 14


1.3. A Judicializao da Poltica Externa 17


1.3.1 O Papel das Cortes Internacionais na Judicializao da Poltica Externa 21

1.3.2 Poder Judicirio e Poltica Externa 22



CAPTULO II O CASO DOS PNEUS O DS 332 DA OMC E A ADPF 101 NO STF 24


2.1 A Dimenso Domstica da Controvrsia 24

2.1.1 Histrico Normativo 24

2.1.2 Pneus, Meio Ambiente e Sade Pblica 25

2.1.3 Aspectos Judiciais do Caso 27


2.2 A Dimenso Internacional da Controvrsia 30

2.2.1 A Fase de Consultas e Acionamento do Brasil pelas Comunidades Europias no MSC 30

2.2.2 O Painel 33
2.2.2.1 Principais Teses Jurdicas das Comunidades Europias 35
2.2.2.2 Principais Teses Jurdicas do Brasil 35
2.2.2.3 O Relatrio: as Concluses do Painel 36

2.2.3 O Julgamento da Apelao 38

2.2.4 A Arbitragem 39

2.3 A Implementao Nacional da Deciso do rgo de Soluo de Controvrsias da OMC 40

2.3.1 O ajuizamento da ADPF 101 40

2.3.2 O processo judicial perante o STF 41

2.3.3 Aparente Desfecho 43

CAPTULO III O PODER JUDICIRIO E A POLTICA EXTERNA BRASILEIRA 48

3.1 Os Estudos de Processo Decisrio em Poltica Externa e a Importncia
dos Elementos da Estrutura Interna dos Estados: o papel do Judicirio 48

3.1.1 O Judicirio como Fonte Domstica da Poltica Externa brasileira 51

3.2 O Processo de Deciso Judicial: anlise sobre suas caractersticas
e impacto na poltica externa brasileira 56

3.2.1 A Imparcialidade Judicial 58
3.2.1.1 Caso dos Pneus Reformados A Imparcialidade Judicial e a
Implementao das Decises do rgo de Soluo de Controvrsias
da OMC no DS 332. 62

3.2.2 O Devido Processo Legal 66
3.2.2.1 Caso dos Pneus Reformados O Devido Processo Legal e
Prazo Razovel 69

3.2.3 A Coisa Julgada 74
3.2.3.1 Caso dos Pneus Reformados A Coisa Julgada e
a Responsabilidade Internacional do Estado 76

3.3 Judicirio e Poltica Externa: mundos parte? 77

3.3.1 Para Alm do Acoplamento Estrutural: a importncia do elemento humano 80

3.3.2 O Dilogo Judicial e o Caso dos Pneus Reformados 81

CONCLUSO 83

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 86

ANEXOS 90














Lista de Abreviaturas


ADI Ao Direta de Inconstitucionalidade

ADPF Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental

CE - Comunidades Europias

CONAMA Conselho Nacional do Meio Ambiente

Corte IDH Corte Interamericana de Direitos Humanos

DECEX Departamento de Comrcio Exterior

DS Dispute Settlement

ESC Entendimento de Soluo de Controvrsias

GATT General Agreement on Tariffs and Trade

HS Sistema Harmonizado

NMF Nao Mais Favorecida

MERCOSUL Mercado Comum do Sul

MS Mandado de Segurana

MSC Mecanismo de Soluo de Controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio

OA rgo de Apelao

OMC Organizao Mundial do Comrcio

OSC rgo de Soluo de Controvrsias

SECEX Secretaria de Comrcio Exterior

STF Supremo Tribunal Federal

STJ Superior Tribunal de Justia

TRF Tribunal Regional Federal
















Lista de Figuras


Figura 1 Tabela de importao de pneus usados por ano
Figura 2 Etapas do MSC
Figura 3 Distribuio de Competncias Constitucionais
Figura 4 Comparao entre Judicirio e Legislativo
Figura 5 Linha do Tempo da Disputa dos Pneus





Resumo


Este trabalho tem como objetivo analisar o fenmeno da judicializao da poltica externa por meio do
estudo do caso dos pneus reformados que foi submetido ao Mecanismo de Soluo de Controvrsias
(MSC) da Organizao Mundial do Comrcio (OMC) e anlise do STF brasileiro, quando do
julgamento da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 101). Aps examinar a
dimenso domstica e internacional do caso dos pneus reformados, o estudo elucida como
determinadas peculiaridades do processo decisrio judicial, a exemplo da imparcialidade judicial, do
devido processo legal e da coisa julgada podem afetar a conduo da poltica externa brasileira.
Trata, finalmente, da possibilidade da criao de pontes de comunicao entre o mundo judicial e o
da poltica externa com base na Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann. Prope-se que o mundo
judicial e da poltica externa podem se comunicar por meio da Constituio e do Direito Internacional.

Palavras-chave: judicializao, Poder Judicirio, Poltica Externa, Organizao Mundial do
Comrcio, Mecanismo de Soluo de Controvrsias da OMC, Pneus, DS 332, ADPF 101, Supremo
Tribunal Federal.



Abstract

This work aims at analysing the judicialization of foreign policy through the study of the retreaded tyres
case, which was subject to the examination of the World Trade Organization - WTO Dispute
Settlement System and to the analysis of the Brazilian Federal Supreme Court, during the judgment of
the Allegation of Violation of Fundamental Precept - ADPF 101. After examining the domestic and
international dimensions of the retreaded tyres case, the study elucidates how certain peculiarities of
the judicial decision making process, such as judicial impartiality, due process of law and res judicata
can affect the conduct of Brazilian foreign policy. Finally, it discusses the possibility for the creation of
communication bridges between the judicial and the foreign policy worlds based on Niklas Luhmanns
Systems Theory. It also proposes that the judicial and foreign policy worlds can communicate with
each other through the Constitution and International Law.


Keywords: Judicialization, Judiciary Branch, Foreign Policy, World Trade Organization, WTO Dispute
Settlement, Tyres, DS 332, ADPF 101, Federal Supreme Court.
Introduo






O tema da judicializao da poltica despertou, ao longo das ltimas dcadas, intenso
interesse acadmico, particularmente nas reas de Cincia Poltica e do Direito. Como assinala Ran
Hirschl (2004: 1), reformas constitucionais tm transferido uma parcela de poder sem precedentes
das instituies representativas para o Judicirio.
No Brasil, a judicializao se fez sentir com maior fora desde os anos 1980, a partir
notadamente da consolidao das instituies democrticas nacionais, o que gerou uma interao
cada vez maior entre o campo judicial e o poltico. Nesse contexto, no raro vemos decises judiciais
ditarem o possvel sucesso da implementao ou a inoperncia de diversas polticas pblicas
adotadas no plano interno.
Exemplos claros da reviso de polticas pblicas por parte do Poder Judicirio brasileiro so
as recentes decises do Supremo Tribunal Federal (STF) no caso da Ao Declaratria de
Inconstitucionalidade (ADI) n 3510, que julgou a constitucionalidade da Lei de Biossegurana,
autorizando a pesquisa cientfica com clulas-tronco, em 2008, e no caso da ADI n 1512, que
ratificou a poltica governamental de demarcao das terras indgenas da reserva Raposa Serra do
Sol em Roraima, em 2009.
Como bem notou Marcos Faro de Castro (1997: 147), um dos poucos estudiosos que escreve
sobre o tema da judicializao no Brasil, as decises de juzes podem ter resultados cruciais para a
definio e reforma de instituies pblicas e privadas, como tambm para a formulao e
implementao de polticas pblicas, a distribuio da riqueza e a definio de identidades sociais.
Cabe, ento, indagar se dito entrelaamento entre os domnios judicial e poltico tambm
repercute seus efeitos para o campo da poltica externa, domnio tradicionalmente percebido como
distinto das demais polticas pblicas. Afinal, na viso de muitos, a poltica externa s pode ser
construda a partir da perspectiva de insero dos Estados dentro do prprio sistema internacional,
nunca como um mero continuum da poltica domstica (SANCHEZ, 2006: 125).
H, contudo, exemplos recentes de que a judicializao da poltica, ou seja, a submisso de
temas tradicionalmente tratados no mbito do Poder Executivo e do Legislativo anlise do Poder
Judicirio, tambm se estende ao domnio da poltica externa brasileira. O caso da importao de
pneus usados e reformados no Brasil, tratado tanto no mbito da Organizao Mundial do Comrcio
(OMC) pelo DS (Dispute Settlement) 332, quanto no mbito do STF, no bojo da Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundalmental (ADPF) n 101, parece apontar justamente para esse
cenrio. Como se sabe, o OSC (rgo de Soluo de Controvrsias) da OMC declarou que a
autorizao da importao de pneus usados, por meio de decises do Poder Judicirio brasileiro
1
,
constitua uma discriminao comercial contrria s normas do Acordo Geral sobre Tarifas e
Comrcio (General Agreement on Tariffs and Trade, GATT).
Segundo as recomendaes do OSC, se o Brasil deseja impor restries importao de
pneus usados e reformados, deve faz-lo de forma geral e irrestrita. Para o OSC, a existncia de

1
Necessrio esclarecer que as mencionadas decises foram obtidas em favor de empresas brasileiras de pneus
reformados, que costumam importar pneus usados como matria-prima para confeco de pneus reformados no
Brasil.
decises do Judicirio brasileiro que autorizam a importao de pneus usados, alm de beneficiar
alguns importadores em detrimento de outros, tambm neutralizaria os potenciais efeitos positivos da
poltica pblica de proteo ao meio ambiente e sade.
Assim, para tentar cumprir as recomendaes do OSC, evitando-se a declarao de sua
responsabilidade internacional por atos de discriminao comercial, o Brasil viu-se diante de duas
opes:
i) ou abrir seu mercado nacional de forma irrestrita importao de pneus usados e
reformados originrios de qualquer um dos Estados-membros da OMC;
ii) ou fech-lo completamente, no permitindo qualquer exceo sua poltica de restrio
importao de pneus usados e reformados. Nesse sentido, teria que conseguir a cassao
de todas as decises judiciais que autorizavam a importao daqueles produtos.
2

Curiosamente, o mesmo Poder Judicirio que levou o Brasil a ser responsabilizado
internacionalmente por uma discriminao comercial, criou uma possvel soluo para que o pas
cumprisse a deciso do OSC. Apenas uma deciso do STF poderia legitimar, de forma definitiva, a
poltica ambiental e de sade do Estado brasileiro, fechando o territrio nacional de forma irrestrita
importao de pneus usados e reformados, que acabariam transformando o pas em um depsito a
cu aberto de pneus inservveis provenientes da Unio Europia e de outros pases da OMC.
Assim, por meio da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 101,
ajuizada pelo Presidente da Repblica, perante o STF, o Poder Executivo brasileiro buscou a
declarao de inconstitucionalidade de todas as decises judiciais de juzes de primeiro grau e de
Tribunais Regionais que autorizaram a entrada de pneus usados no Brasil.


V-se, por conseguinte, um claro exemplo de interseo entre a poltica externa brasileira e o
poder decisrio do Judicirio Nacional, pois a obrigao internacional de cumprimento das
recomendaes do OSC no DS 332 dependia de uma deciso da mais Alta Corte judicial brasileira, o
STF.
Tais fatos suscitam as mais diversas indagaes, entre elas o questionamento sobre como as
decises judiciais podem interferir na formulao da poltica externa do Brasil, ou ainda, sobre qual
seria o eventual impacto das peculiaridades do processo decisrio judicial, a exemplo das garantias
da imparcialidade dos juzes, do devido processo legal e da coisa julgada na conduo dos assuntos
internacionais do Brasil.
Tomando-se, portanto, como ponto de partida o estudo do caso dos pneus no Mecanismo de
Soluo de Controvrsias (MSC) da OMC, a pesquisa aqui proposta visa lanar luz sobre essas e
outras indagaes, desencobrindo um fenmeno ainda pouco estudado: o da judicializao da
poltica externa brasileira ou, em outras palavras, a submisso dos temas da poltica externa
brasileira ao crivo do Poder Judicirio.

2
Outra exceo brasileira importao de pneus usados e reformados era a relativa a pneus provenientes do
Mercosul. Com efeito, o Brasil foi obrigado por laudo arbitral de tribunal ad hoc do bloco a permitir a
importao de pneus remoldados do Uruguai.
Nesse sentido, a presente dissertao ser dividida em trs captulos. No primeiro, sero
abordados o papel do judicirio frente aos demais poderes e o conceito de judicializao da poltica,
sendo analisado como esse fenmeno se relaciona com o campo da poltica externa. No segundo
captulo, ser feita uma descrio sobre o caso dos pneus tanto em relao sua dimenso
internacional a partir do DS 332 da OMC quanto em relao sua dimenso domstica, vinculada ao
curso da ADPF 101 no STF. Finalmente, no terceiro captulo, sero estudadas peculiaridades do
processo decisrio judicial e seu impacto na formulao da poltica externa brasileira, notadamente
no caso dos pneus.
Ressalte-se que o presente trabalho far uso do mtodo do estudo de caso a partir da anlise
do contencioso dos pneus A partir do estudo de caso proposto, pretende-se inferir como se opera a
dinmica da influncia do Judicirio sobre aspectos da poltica externa brasileira. Trata-se, portanto,
de um trabalho que utilizar a inferncia descritiva, buscando identificar processos, atores,
regularidades, arranjos institucionais e padres de conduta. Por ltimo.
Necessrio destacar, por fim, que as tcnicas de pesquisa utilizadas foram aquelas mais
comumente aplicadas ao estudo de caso. Assim, a coleta de dados fez-se a partir de fontes
encontradas na documentao direta e indireta.
A documentao indireta compreendeu a pesquisa documental de fontes primrias como
documentos encontrados em arquivos pblicos, bem como a pesquisa bibliogrfica encontrada em
boletins, jornais, revistas, livros e monografias. A documentao direta, por sua vez, abarcou a
realizao de duas entrevistas, anexas presente dissertao, com autoridades governamentais que
tiveram participao direta em alguma das etapas da disputa sobre pneus reformados na OMC e que
puderam trazer luz determinados aspectos da via de implementao utilizada pelo Brasil para dar
cumprimento deciso do OSC no DS 332.












Captulo I

A POLTICA E A JUSTIA


1.1 Consideraes a respeito do Fenmeno da Judicializao da Poltica
H quase trs sculos, em 1748, Montesquieu publicava sua mais conhecida obra, O
Esprito das Leis. Nela, lanou as bases da Teoria da Separao dos Poderes, que serviu como pilar
da organizao poltica de vrios Estados modernos. A trias politica ento concebida e formada pelos
Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio tinha como propsito impor freios ao poder absoluto,
evitando, com isso, a concentrao de poder em uma nica autoridade.
A preocupao fulcral de Montesquieu era a estabilidade do poder pela frmula do equilbrio
entre trs autoridades distintas, porm complementares.
3
Contudo, o filsofo poltico no deixou de
registrar a clara debilidade do Poder Judicirio frente aos dois demais poderes. Viu o poder de julgar
como um poder neutro em face da incapacidade de produzir atos que alterassem a ordem poltica
existente. Em trecho conhecido de O Esprito das Leis, Montesquieu chegava a afirmar "[o]f the
three powers above mentioned, the judiciary is in some measure next to nothing (grifos nossos)
4
.
Nessa mesma linha, Alexander Hamilton, um dos founding fathers da democracia americana,
ressalta em O Federalista, de 1788, que o Judicirio seria o mais fraco entre os trs
departamentos de poder, no tendo influncia sobre a espada ou a bolsa, no direcionando nem a
fora, nem a riqueza da nao, no podendo tomar qualquer resoluo ativa
5
. Hamilton assevera:
Whoever attentively considers the different departments of power must perceive that,
in a government in which they are separated from each other, the judiciary, from the
nature of its functions, will always be the least dangerous to the political rights of
the Constitution; because it will be least in a capacity to annoy or injure them.
The Executive not only dispenses the honors, but holds the sword of the community.
The legislature not only commands the purse, but prescribes the rules by which the
duties and rights of every citizen are to be regulated. The judiciary, on the contrary,
has no influence over either the sword or the purse; no direction either of the strength
or of the wealth of the society; and can take no active resolution whatever. It may
truly be said to have neither FORCE nor WILL, but merely judgment; and must
ultimately depend upon the aid of the executive arm even for the efficacy of its
judgments. This simple view of the matter suggests several important consequences.
It proves incontestably, that the judiciary is beyond comparison the weakest of the
three departments of power; that it can never attack with success either of the

3
Segundo lembra Marco Antnio Meneghetti, o nmero trs aparece com destaque no pensamento de Montesquieu.
So trs formas de governo monarquia, repblica e despotismo e trs poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio. Coincidncia ou no, na geometria aplicada, a base de trs pontos a que melhor equilibra uma estrutura
(2008: 33). Complementando tal lgica, Alec Stone Sweet afirma que uma trade dois disputantes e um
solucionador de conflito uma tcnica original de organizao da autoridade social e, por isso, de governar. A
razo subjacente para tanto seria simples: a entidade tridica uma garante da reciprocidade. A trade traz uma
presena externa, cujo interesse a durabilidade das relaes sociais atravs do tempo (2002: 57).
4
Disponvel em: <http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/v1ch17s9.html>. Acesso em: 30 ago. 2009.
5
Disponvel em: <http://leaderu.com/socialsciences/fed78.html>. Acesso em: 30 ago. 2009.
other two; and that all possible care is requisite to enable it to defend itself
against their attacks. (grifos nossos)
Hamilton prope, no entanto, atribuir Suprema Corte americana independncia para dar o
veredicto final sobre o alcance do texto constitucional, o que possibilitaria ao Judicirio fora
suficiente para controlar e limitar o Executivo e o Legislativo (apud MENEGHETTI, 2008: 42).Como o
prprio Hamilton defende em O Federalista, 1788, o texto constitucional exprime a vontade do povo;
havendo qualquer discrepncia entre ela e uma lei ordinria, a lei fundamental da do povo dever
prevalecer. Cabe, portanto, ao Judicirio, poder ao qual incumbe a interpretao das leis conforme a
Constituio, zelar pela sua prevalncia, servindo como rgo intermedirio entre o povo e o Poder
Legislativo.
6

Hoje, contudo, longe de ser o poder passivo descrito por Montesquieu, nos pases liberais de
regime democrtico consolidado, o Judicirio tem se revelado um poder cada vez mais ativo, como
observam vrios autores.
Pier Paolo Portinaro argumenta que, atualmente, o repertrio de decises que os sistemas
polticos delegam s Cortes vem aumentando, uma vez que existe uma conscincia de que as
sociedades modernas no podem ser governadas racionalmente de forma burocrtica e hierrquica,
mas tampouco podem ser confiadas inteiramente a mecanismos de auto-regulao. Assim, o Estado-
juiz assumiria caractersticas de um factorum institucional: sua funo passa a no se limitar
soluo de controvrsias, mas em resolver problemas que outros rgos pblicos ou outras
instituies sociais no so capazes de enfrentar de modo satisfatrio (2006: 476).
Alessandro Pizzorno destaca uma srie de tendncias atuais que ilustram uma maior
participao do Estado-juiz na poltica, dentre elas: a) uma crescente participao do juiz na criao
da lei; b) a tendncia do Executivo e Legislativo em delegar decises delicadas ao Judicirio; c) a
ampliao do acesso do indivduo Justia e d) a atribuio do controle de constitucionalidade de leis
ao Judicirio (apud PORTINARO, 2006: 477).
Joo Jos Campilongo afirma que a inevitabilidade dos riscos uma das caractersticas do
mundo atual e que seria nesse contexto que surgiria a expanso do Poder Judicirio. Diante das
incertezas do processo decisrio poltico, o Judicirio estaria assumindo um papel de revalidador das
decises polticas. Estando livre dos nus do processo eleitoral e circunscrito por referenciais
tcnicos, os tribunais contariam com uma ambiente de serenidade que os habilitaria a manter esses
riscos dentro de limites tolerveis (2000: 121).
O autor portugus Boaventura de Sousa Santos, doutor em Sociologia do Direito, que
estudou o protagonismo crescente do Poder Judicial, publicou suas concluses cientficas em livro
intitulado Os Tribunais na Sociedade Contempornea: o Caso Portugus. Nessa obra, em excelente
intrito sobre o tema, o socilogo fixa etapas na evoluo do significado da funo judicial nas
sociedades modernas, distinguindo trs perodos: o do Estado liberal, o do Estado-Providncia e
o Perodo Atual (1996: 23-29).

6
Idem.
O perodo liberal cobre todo o sculo XIX estendendo-se at a Primeira Guerra Mundial.
uma etapa de consolidao do modelo judicial moderno durante o qual o Judicirio exerce,
principalmente, uma funo passiva, de mero aplicador da letra da lei, com decises que apresentam
contornos definidos, sendo vlidas sobretudo entre indivduos, sem possuir, portanto, validade
geral. Nesse perodo, ocorre a denominada subalternizao poltica dos tribunais. Alheios ao
fenmeno do desenvolvimento acelerado do capitalismo, das desigualdades sociais e da emergncia
de questes agudas como a criminalidade, a insalubridade e a desordem urbana, os juzes se
limitam, em seu mbito funcional, micro-litigiosidade interindividual, escapando de sua alada a
macro-litigiosidade social.
No ps-Segunda Guerra Mundial surge o Estado Providncia, hiperintervencionista, seja na
esfera econmica ou social. O Estado Providncia volta-se para o alcance do bem-estar. comum,
poca, a constitucionalizao, em vrios pases, dos chamados direitos fundamentais de segunda
gerao, de componente social, como o direito ao trabalho, sade, habitao, educao e
segurana. O Poder Executivo ganha forte predominncia custa do Legislativo e do Judicirio. H
uma proliferao dos direitos, o que altera profundamente o papel scio-poltico dos tribunais em
relao ao perodo liberal. Essa juridificao do campo social, nas palavras do autor, abre espao
para novos campos de litigiosidade nos domnios laboral, civil e administrativo, o que, em alguns
pases mais do que em outros, teve como efeito um aumento da demanda judicial. Segundo
Boaventura de Sousa Santos a partir desse momento que os tribunais passam a exercer sua quota-
parte de responsabilidade poltica. As decises restritivas, tpicas do perodo anterior, do lugar a
decises que afetam no mais apenas indivduos, mas coletividades, como grupos de trabalhadores,
imigrantes, crianas, idosos, pobres, consumidores, etc.
A partir do final da dcada de 1970, revelam-se aos poucos os primeiros sinais de falncia
do Estado do bem-estar, em muitos casos financeiramente incapaz de atender a uma crescente
demanda da populao em busca da providncia estatal. A sobrejuridificao das prticas sociais
continua. Por um lado, o lanamento das bases neoliberais da desregulamentao econmica gera
inflao legislativa e, consequentemente, o aumento da litigiosidade, em razo do ajuizamento de
demandas que questionam a constitucionalidade das novas medidas econmicas. Por outro lado, a
globalizao da economia abre caminho para a emergncia de um novo direito transnacional. Esses
fatores, tomados em conjunto, aumentam o grau de complexidade das causas levadas ao Judicirio,
que passa a julgar litgios de carter econmico e s vezes com repercusso internacional. Esses
casos demandam do Judicirio conhecimento tcnico especializado na rea econmica e, ainda,
rapidez na resoluo dos conflitos, fatores que raramente esto presentes na esfera judicial.
Paralelamente, em termos polticos, o perodo caracteriza-se pela crise de representao poltica
(crise dos sistemas partidrios, crise da participao poltica) e pelo crescimento da corrupo,
conseqncia da promiscuidade entre poder econmico e poder poltico. Essas circunstncias
acabam por exacerbar a funo de controle social dos tribunais.
Percebe-se, portanto, na periodicizao formulada Boaventura de Sousa Santos, uma
evoluo dos significados da funo judicial e um acmulo gradual de responsabilidades polticas por
parte do Poder Judicirio. Todavia, ao focar-se nas variveis de cunho social para proceder anlise
dos perodos de evoluo dos significados da funo judicial, o socilogo portugus passa ao largo
do judicial review, ou controle de constitucionalidade das normas, mecanismo que julgamos essencial
para a consolidao do Judicirio como fora poltica nas democracias modernas.
Como pondera Jardim-Rocha Jnior (2001: 257), o judicial review of the constitutionality
of laws, ou controle de constitucionalidade das leis, concebido no direito dos Estados Unidos da
Amrica (EUA), das mais importantes instituies jurdico-polticas do nosso tempo.
Foi no famoso case-law Marbury versus Madison
7
, em 1803, que o Chief Justice John
Marshall criou a frmula que lanaria as bases de controle constitucionalidade das leis. Nesse
histrico precedente ficariam assentados dois pilares fundamentais do judicial review:
a) compete ao Judicirio dizer o que a lei e interpret-la;
b) devendo as Cortes obedecer Constituio e, sendo a Constituio superior a qualquer lei
ordinria, a norma constitucional e no a lei ordinria que dever ser aplicada ao caso.
8

Ronaldo Poletti, ao descrever a importncia da deciso inovadora de Marshall, lembra a lio
do jurista e poltico Rui Barbosa, que, em sua obra Os Atos Inconstitucionais, publicada em 1883,
explica, com clareza, o princpio fundamental do controle de constitucionalidade das leis - assegurar
que nenhuma lei est acima da Constituio e que toda a lei contrria a ela nula:
Ou havemos de admitir que a Constituio anula qualquer medida legislativa que a
contrarie, ou anuir em que a legislatura possa alterar por medidas ordinrias a
Constituio. No h contestar o dilema. Entre as duas alternativas no se descobre
meio-termo. Ou a Constituio uma lei superior, soberana, irreformvel por meios
comuns; ou se nivela com os atos da legislao usual, e, como estes, reformvel ao
sabor da legislatura. Se a primeira proposio verdadeira, ento o ato legislativo
contrrio Constituio, no ser lei; se verdadeira a segunda, ento as
constituies escritas so absurdos esforos do povo, por limitar um poder de sua
natureza ilimitvel. Ora, com certeza todos os que tm formulado constituies
escritas, sempre o fizeram com o intuito de assentar a lei fundamental e suprema da
nao; e, conseguintemente, a teoria de tais governos deve ser que qualquer ato da
legislatura, ofensivo Constituio, nulo (apud POLETTI, 2000: 33).
Na mesma linha, tem-se a constatao de Alexis de Tocqueville que, em 1831, foi enviado
pelo governo francs aos EUA para estudar o sistema judicial do pas. No clssico A Democracia na
Amrica (1977: 82) afirma que a fora poltica do Judicirio estadunidense est no fato de os
cidados do pas reconhecerem o direito de fundarem os juzes as suas decises na Constituio,
antes que nas leis, ou seja, jamais aplicar as leis que lhe parecessem inconstitucionais.

7
Marshall reconheceu que no seria a Suprema Corte o rgo judicial competente para assegurar o direito de William
Marbury nomeao como juiz de paz, uma vez que era inconstitucional o dispositivo do Judiciary Act que,
alterando norma constitucional, permitiu a Marbury impetrar diretamente um writ junto Suprema Corte (JARDIM-
ROCHA JNIOR, 2001: 276).
8
Confira o trecho seguinte do sumrio do caso Marbury versus. Madison: It is emphatically the duty of the Judicial
Department to say what the law is. Those who apply the rule to particular cases must, of necessity, expound and
interpret the rule. If two laws conflict with each other, the Court must decide on the operation of each. If courts are
to regard the Constitution, and the Constitution is superior to any ordinary act of the legislature, the Constitution,
and not such ordinary act, must govern the case to which they both apply. Disponvel em:
<http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0005_0137_ZS.html>. Acesso em: 30 ago. 2009.

O controle de constitucionalidade das leis, conforme concebido pelo sistema americano,
muito interessa para o estudo da atuao do Judicirio no Brasil, vez que os constituintes de 1891
transplantaram suas regras para o nosso sistema domstico (POLETTI, 2000, p. 23).
Janice Massuda (2005: 77) destaca que o controle de constitucionalidade das normas
elemento poltico relevante para o Judicirio, conferindo-lhe preponderncia sobre os demais Poderes
ao anular atos executivos e legislativos que, conforme sua interpretao, estejam em
desconformidade com a Constituio. Ariosto Teixeira (1997: 22) refora que as tcnicas de controle
de constitucionalidade desenvolvidas pelas cortes tm ampliado o domnio do Judicirio sobre o
resultado dos processos legislativos e mesmo sobre a execuo de polticas pblicas. Em vrios
pases, dentre os quais o Brasil, as cortes tm o poder de estabelecer as linhas rigorosas de
interpretao (Strict guidelines of interpretation) de diferentes legislaes. Essas linhas de rigor na
interpretao so declaraes de que a lei constitucional apenas se os tribunais interpretarem-na
como tal. Isso geraria um processo de reviso corretiva que consiste na posterior reelaborao de um
texto legislativo para harmoniz-lo com a jurisprudncia constitucional.
Pode-se, ento, afirmar que o processo de judicializao da poltica estaria, precipuamente,
vinculado a essa ampliao da abrangncia do Poder Judicirio, que, mediante o controle
constitucional, ape sua palavra final sobre a viabilidade de polticas veiculadas pelo Poder
Legislativo e o Executivo.

1.1.1 O Termo Judicializao e sua Polissemia
Mas o que , de fato, o processo de judicializao da poltica? De acordo com Dbora Alves
Maciel e Andrei Koerner (2002: 115-116) se de um lado judicializar para os profissionais do direito
geralmente significa a submisso de determinado tema apreciao judicial, de outra parte, a
expresso recebe o sentido de processo social e poltico quando se vincula expanso do mbito
qualitativo do sistema judicial.
Entendemos, contudo, que essa distino no revela pontos de vista distintos do processo de
judicializao. De fato, a expanso do mbito qualitativo do sistema judicial sempre passar
irremediavelmente pela anlise da submisso de novos casos ao crivo judicial. Judicializar, portanto,
significa, de forma geral, levar ao conhecimento do Judicirio. Nesse sentido, a judicializao da
poltica estaria vinculada ao exame pelo Judicirio de temas de contedo eminentemente
poltico, assuntos que, em geral, so tratados de forma independente pelo Executivo ou pelo
Legislativo, mas que, por alguma circunstncia, foram submetidos apreciao judicial.
Foi possivelmente com o fortalecimento do controle de constitucionalidade das leis que o
tema da judicializao da poltica ganhou maior interesse, uma vez que o Judicirio passou, com
maior freqncia, no papel de garante mor das Constituies, a legitimar e validar a execuo de
determinadas polticas pblicas, resolvendo questes que os outros Poderes no tm por si prprios
conseguido solucionar.
9

Da se extrai, portanto, a interpretao esposada por alguns autores de que a judicializao
acabaria por implicar uma expanso do domnio dos tribunais e juzes sobre polticos e/ou
administradores, pois, ao judicializar-se uma questo de importncia cabal para o Executivo ou
Legislativo, acabaria-se-iam transferindo os decision-making rights desses Poderes para o Judicirio
(VALLINDER, 1995: 13).
Cabe ainda alertar para importante distino entre os termos judicializao da poltica e a
chamada politizao do Judicirio. A politizao do Judicirio caracteriza-se pela ao velada dos
juzes com o objetivo de influir em disputas polticas ou pela campanha eleitoral empreendida por
magistrados que queiram alar-se aos Tribunais Superiores. Alcana, portanto, a esfera pessoal de
seus membros, no podendo ser confundida com o fenmeno da judicializao, que se vincula
dimenso institucional do Poder judicial (MENEGHETTI, 2008: 101-102).

1.1.2 Das Condies Facilitadoras da Judicializao da Poltica
Um componente facilitador da judicializao da poltica o ambiente democrtico. Como
assinala Neal Tate (1995: 28), dificilmente se encontrar ditadores dispostos a convidar ou permitir
que juzes independentes participem no processo de formulao de polticas pblicas. Hirschl (2004:
31-32) acrescenta que, com poucas excees, como o Egito e o Paquisto, que mantm Cortes
Superiores com bastante autonomia, o fortalecimento do Poder Judicirio e o aumento dos casos a
ele submetidos ocorreu principalmente nos regimes democrticos, com a constitucionalizao dos
direitos e o estabelecimento de Judicirios relativamente autnomos e Supremas Cortes com prticas
de controle legal. A estabilidade de um regime democrtico requer pelo menos um Judicirio
semiautnomo como ator imparcial que resolve controvrsias sobre a natureza das normas
fundamentais do jogo poltico.
Tate acrescenta que a chamada poltica de direitos, a politics of rights, que garante que
grupos minoritrios e indivduos tenham acesso ao Judicirio para fazer valer seus direitos
fundamentais, tambm poderia ser considerada como elemento propulsor da judicializao da poltica
(1995: 330). Nesse sentido, Hirschl (2004: 33) afirma:
[t]he greatest proof of democracys triumph in our times, it is argued, stems from the
increasing acceptance and enforcement of the idea that democracy is not equivalent
to majority rule; in a real democracy, minorities should possess legal protections in the
form of a written constitution unchangeable even by parliament. According to this
view, a constitutional bill of rights is part of fundamental law. Judges, who are
removed from the pressures of partisan politics, are responsible for enforcing such
rights through active judicial review.

9
Veja-se, por exemplo, a discusso sobre a instituio de quotas raciais para admisso em instituies pblicas
de ensino superior, poltica apoiada pelo governo, mas sujeita a diversos questionamentos de ndole
constitucional. Cumpre, agora, ao STF dar a interpretao definitiva sobre a questo, confirmando ou
inviabilizando a poltica do Governo Federal.
A propenso da maioria de adotar medidas que violem direitos de algumas minorias pode,
portanto, influir nas regras do jogo poltico, de forma a atribuir ao Judicirio, rgo isolado das
polticas de natureza majoritria, a competncia para rever e interpretar leis de forma a garantir a
aplicao de direitos fundamentais de grupos minoritrios.
De outra parte, a conscientizao de grupos de interesse sobre o fato de que o Judicirio
pode ser utilizado como instrumento para o alcance de seus objetivos pode ser igualmente pr-
requisito do processo de judicializao da poltica. Como exemplo desse uso da mquina Judiciria
pode-se citar as frequentes demandas de concesso de aumentos salariais ao funcionalismo pblico,
bem como o ajuizamento de demandas para garantir polticas defendidas por organizaes no-
governamentais de luta por direitos humanos ou pela defesa do meio ambiente.
O uso dos tribunais pela oposio poltica para contraditar iniciativas governamentais
apoiadas pela maioria parlamentria seria outro facilitador do fenmeno (TATE, 1995: 30). Um
exemplo claro disso foi o que ocorreu na Frana ao longo da presidncia de Franois Mitterand. A
Corte constitucional francesa tornou-se instrumento de resistncia das minorias parlamentares contra
as iniciativas da maioria governamental, sendo notvel a deciso judicial do Conseil Constitucionnel
que legitimou o pleito das minorias para a paralisao do programa estatal de nacionalizao
promovido pelo governo socialista (TEIXEIRA, 1997: 25).
Outra hiptese que explicaria a expanso do Poder Judicial sobre as esferas polticas seria a
da existncia de debilidades do Poder Legislativo e Executivo. Esses poderes, que no raro so
atingidos por escndalos de corrupo ou se tornam imobilizados por impasses polticos ou pela
existncia de partidos polticos fracos, podem tornar-se pouco efetivos. Esse contexto, portanto, de
inefetividade das instituies majoritrias aumentaria a probabilidade do uso do Judicirio como
soluo para superar falhas de governabilidade (HIRSCHL, 2004: 35).
Vale, por ltimo, registrar a viso original sobre as condies facilitadoras da judicializao de
Antoine Garapon (apud VIANNA ET AL, 1999: 25), que enfatiza que o nascimento do fenmeno da
judicializao da poltica um sintoma das doenas da sociedade moderna. Para o autor, o aumento
da demanda do Judicirio vem em resposta desqualificao da poltica e ao derruimento do homem
democrtico, nas novas condies acarretadas pela decadncia do Welfare State. Nesse contexto, o
Judicirio passa a representar o ltimo recurso de salvaguarda confivel das expectativas por
igualdade social.

1.1.3 Crticas Judicializao da Poltica: do suposto dficit democrtico do Judicirio
Podem ser encontrados, na literatura, argumentos que elencam possveis perigos da
expanso do Judicirio sobre o controle das polticas pblicas. Argumento frequentemente citado diz
respeito ao suposto dficit democrtico do Judicirio, que, em geral, no possui membros eleitos,
deixando de se expor ao escrutnio da soberania popular. Maria Paula Dallari Bucci (2007: 6), por
exemplo, sublinha o fato de o juiz no conhecer o nus subjacente s suas escolhas e decises
polticas, nem a composio de interesses que a sustentam; tampouco assumir as conseqncias
pela estratgia que orientou a adoo de um ou outro ato.
Hirschl chama ateno, no entanto, para a carncia de trabalhos que utilizam dados
empricos para sustentar o referido dficit democrtico. Afirma, inspirado no pensamento de Ronald
Dworkin, constitucionalista estadunidense, que a democracia preocupa-se fundamentalmente em
tratar as pessoas como iguais. Se os tribunais podem fazer isso to eficazmente como as instituies
com membros eleitos por sufrgio universal, como o Executivo e o Legislativo, seria irrelevante
questionar sua natureza contramajoritria (2004: 3). Hirschl insiste que a democracia no pode ser
confundida com a lei da maioria. Em uma democracia constitucional as minorias possuem proteo
legal por meio de uma constituio escrita e dos juzes, os quais imunes s presses partidrias, so
mais isentos para aplicar os direitos previstos constitucionalmente (idem: 2).


1.2 Aspectos da Judicializao da Poltica no Brasil
Em que pesem as opinies mais pessimistas de que a judicializao da poltica fruto de
uma disfuno da sociedade moderna, a viso mais difundida aquela que a percebe como
conseqncia do fortalecimento dos regimes democrticos. No casual, portanto, que o fenmeno
da judicializao da poltica no Brasil tome corpo com a gradual consolidao do regime democrtico
no pas. Como observam Luiz Werneck Vianna e outros (1999: 42):
Promulgada a Constituio, os anos imediatamente seguintes parecem confirmar
esse prognstico, momento que foi de uma intensa valorizao das instituies da
democracia representativa, ainda mais realada pela proximidade das eleies
presidenciais, que traziam perspectivas de vitria eleitoral para candidatos da
mudana social. Naqueles anos, a democracia participativa, intrinsecamente
associada a uma judicializao da poltica nos termos em que foi concebida no texto
constitucional, esteve, aparentemente, condenada letra morta, salvo tentativas
isoladas do Ministrio Pblico e de algumas agncias da sociedade civil que
buscavam interpelar os novos institutos. Essas tentativas, porm, se frustravam no
julgamento dos tribunais, em particular da Suprema Corte, prxima, por tradio, de
uma concepo ortodoxa da teoria da separao dos trs Poderes. Concorria,
igualmente, para esse resultado um processo de apropriao das aes pblicas por
parte dos interesses corporativos, pondo sob ameaa a sua credibilidade como
instrumentos para a defesa da liberdade e da justia. O curso dos anos 90, no
entanto, vem revertendo essa tendncia, atualizando as possibilidades de a
emergente democracia brasileira se expressar pelo caminho tradicional das instncias
de representao poltica e pelas novas vias abertas pela Constituio para uma
democracia participativa. Para tanto, concorreu uma srie complexa de
circunstncias, principalmente a valorizao, por parte das minorias parlamentares e
dos interesses atingidos pela agenda neoliberal de reformas do Executivo, dos
procedimentos previstos para o controle abstrato de normas, especialmente diante do
recurso abusivo s medidas provisrias na iniciativa das leis. Tm sido igualmente
relevantes para esse resultado a crescente internalizao, pelo Ministrio Pblico, do
seu papel nas aes pblicas, quando, em muitos casos, atua como instituio que
mobiliza a participao de grupos sociais, as mudanas ocorridas no Poder Judicirio,
quer por influncia de presses democratizadoras externas a ele, quer por
movimentos originrios da prpria corporao e, last but not least, as transformaes
por pobres e desprotegidos que, depois da deslegitimao do Estado como instituio
de proteo social, vm procurando encontrar no Judicirio um lugar substitutivo,
como nas aes pblicas e nos Juizados Especiais, para as suas expectativas de
aquisio de cidadania.
Assim, a judicializao no surge imediatamente a partir da Constituio de 1988. A busca
pela interveno do Judicirio e, consequentemente, o seu maior protagonismo vieram assentando-
se ao longo dos anos, com a tomada de conscincia da sociedade civil e seus principais atores de
que poderiam encontrar no Estado-juiz uma resposta s omisses dos Poderes Executivo e
Legislativo. Como esclarece Meneghetti (2008: 13), a judicializao da poltica no Brasil pode ser
vista como um meio de suprir a omisso poltica dos demais Poderes no dever de conferir eficcia a
direitos constitucionais programticos, de eficcia contida e cuja aplicao dependa do Estado. De
outra parte, a constitucionalizao de direitos promovida pela Constituio de 1988, abrangendo
temas que antes estavam margem de qualquer normativizao, tambm aumentou
consideravelmente as atribuies do Judicirio (TEIXEIRA, 1997: 35). Aqui, portanto, vemos o
fenmeno da poltica dos direitos (politics of rights) contribuindo como facilitador da judicializao no
Brasil.
Alm disso, a Carta de 1988 reforou o papel do STF ao concentrar em suas competncias o
controle abstrato de normas. Sabe-se que, no Brasil, convive-se com um sistema hbrido de controle
de constitucionalidade, ao mesmo tempo difuso e concentrado. No sistema difuso, baseado no
modelo norte-americano, qualquer autoridade judiciria, em um caso concreto, pode apreciar a
constitucionalidade da lei. J no modelo concentrado, o controle atribudo a um rgo judicial,
geralmente uma corte especial, que fica incumbida de analisar a constitucionalidade da lei em
abstrato. No Brasil, portanto, qualquer juiz, em um caso concreto, no qual haja um litgio entre partes,
pode pronunciar-se sobre a compatibilidade de uma lei com a Constituio. Porm, apenas o STF,
por meio do controle concentrado, poder dizer se uma lei, em tese ou em abstrato, est conforme o
texto constitucional. Explica Teixeira (1997: 43):
A lei declarada inconstitucional no controle difuso continua a integrar o ordenamento
jurdico, o que torna a deciso em casos concretos mera recusa de aplicao, com
validade apenas no processo em que foi proferida. Mas o sistema brasileiro
consolidou com a Constituio de 1988 tambm o modelo concentrado de controle,
de inspirao austraco-kelsiana, no qual essa competncia exclusiva do STF, que
pode declarar a inconstitucionalidade tanto do julgamento de casos concretos quanto
na reviso abstrata (political review) por via de ao direta. Diferentemente, todavia,
do controle difuso, que tem eficcia inter partes, as sentenas no processo de
controle abstrato tm eficcia erga omnes, ou seja, as decises possuem a
universalidade das leis e suspendem a execuo da norma impugnada.
Segundo Vianna e outros o processo que levou o Brasil judicializao de sua poltica
resultou, em grande parte, da adoo do controle abstrato da constitucionalidade. Nesse sentido, a
ao direta de inconstitucionalidade por ao
10
, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso
11
,

10
Cf. Artigo 102, I, a da Constituio Federal, que estabelece que compete ao STF processar e julgar,
originariamente, a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
11
Cf. Artigo 103, 2, Constituio Federal, que prev a hiptese de declarao de inconstitucionalidade por
omisso pelo STF.
a ao declaratria de constitucionalidade
12
e a arguio de descumprimento de preceito
fundamental
13
, que funcionam como instrumentos do controle abstrato, foram progressivamente
reconhecidas e efetivamente utilizadas para a defesa dos direitos de cidadania e para o escrutnio e a
racionalizao da Administrao Pblica (1999: 47).
Como destaca Massuda (2005: 96-97), as mudanas na jurisdio constitucional pela
Constituio de 1988 transformaram o papel do STF no sistema poltico brasileiro. semelhana do
que ocorre em outros pases, a Corte Constitucional brasileira passou a ser um locus de interseo
entre os partidos polticos, os trs Poderes, a sociedade brasileira, e o texto constitucional, operando
uma produo concreta da poltica.
O impacto da constitucionalizao e da valorizao do papel do Judicirio brasileiro a partir
da democratizao do pas resulta no fenmeno que Hirschl (2004: 169-181), de forma criativa,
denomina de judicialization of mega-politics. Segundo o autor, as Cortes Supremas de hoje passaram
a ter que lidar com controvrsias polticas fundamentais da democracia. Esses Tribunais Superiores
agora examinam uma vasta gama de matrias, que vo de temas relacionados educao,
imigrao, justia criminal, reproduo e comrcio, at os que se vinculam com os prprios
fundamentos do Estado, a exemplo de questes que dizem respeito ao federalismo e ao equilbrio de
poder.
A judicializao das megapolticas no , contudo, fenmeno verificado apenas do Brasil,
mas tambm em outros pases. No Canad, por exemplo, a Corte Suprema enfrentou, em 1998, a
questo da constitucionalidade do ato de secesso de Quebec (caso Quebec Secession Reference),
sendo a primeira vez na histria que um pas democrtico testou, antecipadamente, os termos legais
de sua dissoluo poltica (idem: 172).
Em Israel, por outro lado, temos o exemplo emblemtico do caso Bavli ocorrido em 1995,
quando a Corte Suprema de Israel determinou que todos os tribunais religiosos, incluindo a Grande
Corte Rabnica, se submetessem aos princpios gerais da constituio israelita, afetando, desse
modo, aspectos fundamentais da liberdade religiosa do povo judeu. A questo foi objeto de
resistncia por parte de fundamentalistas religiosos, que no aceitavam a idia de que uma instituio
secular como a Corte Suprema de Israel pudesse interferir em sua esfera privada de adjudicao
(idem: 175).
No Brasil, igualmente, o STF tem solucionado inmeras controvrsias constitucionais de
importncia mpar para o pas, como os exemplos da possibilidade de pesquisas de clulas-tronco
(ADI n 3.510/ 2005), a questo da fidelidade partidria (MS n 26.602/2007), a da constitucionalidade
da Lei de Imprensa (ADPF 130/2008) a da constitucionalidade da poltica ambiental de proibio de
importao de pneus usados (ADPF 101/2006), bem como a da constitucionalidade da Lei de Anistia
brasileira (ADPF 153/2008). Outros casos no menos importantes esto ainda sendo julgados, como

12
Cf. Artigo 102, I, a da Constituio Federal, a qual estabelece que compete ao STF processar e julgar,
originariamente, a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
13
Cf. Lei 9.882/99 que regulamentou o Artigo 102, 1, da Constituio Federal e que estabelece, em seu artigo
1, que a arguio de descumprimento de preceito fundamental ser proposta perante o STF, e ter por objeto
evitar ou reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Pblico.
o do aborto de fetos anencfalos (ADPF 54/2004). Todos esses exemplos atestam a importncia da
palavra final do Judicirio para o sistema poltico brasileiro.


1.3 A Judicializao da Poltica Externa
Em reportagem publicada na edio de 28 de Maro de 2008, a revista The Economist sob o
ttulo de Judgement Days The little-known judges on Germanys Constitutional Court exert real
influence not only at home but also abroad, informa seus leitores a respeito de futura deciso da
Corte Constitucional Alem sobre a constitucionalidade do Tratado de Lisboa. Ao analisar a
constitucionalidade de uma normativa europia, examinando se a Unio Europia estava ou no
burlando mecanismos de reviso democrtica, a Corte Constitucional Alem estaria, segundo alguns,
ultrapassando os limites de sua jurisdio.
Em junho de 2006, no caso Hamdan versus Rumsfeld, a Suprema Corte dos EUA determinou
ao Poder Executivo estadunidense que fossem respeitadas as normas da Conveno de Genebra de
modo a conferir aos prisioneiros de Guantnamo, capturados no exterior por atos de terrorismo, a
mesma proteo mnima conferida aos prisioneiros de guerra. Referida deciso desafiou claramente
a orientao realista da poltica externa americana medida que a conformou com as normas
impostas pelo Direito Internacional Humanitrio.
Em 2005, juiz brasileiro determinou que o Brasil fizesse uso do princpio da reciprocidade
para aplicar medidas de identificao mais gravosas entrada de cidados estadunidenses em
territrio nacional em vista das severas medidas de identificao impostas aos brasileiros quando de
seu ingresso em solo estadunidense. Ao determinar a aplicao do princpio da reciprocidade, o
magistrado estadual adentrou em seara exclusiva do Presidente da Repblica, autoridade que, por
autorizao constitucional, conduz as relaes internacionais do Brasil.
Mais recentemente, em 2009 o governo italiano e brasileiro acompanharam, detidamente, o
julgamento sobre a extradio de Cesare Battisti em curso no STF brasileiro. No julgamento estava
em discusso importante questo: at que ponto pode o Judicirio rever ato do Executivo que
concede refgio poltico a um estrangeiro. Pode o Judicirio conceder a extradio de Battisti,
desconsiderando ato prvio do Ministro da Justia de concesso de refgio? Pode o Judicirio
imiscuir-se em questes de poltica externa, como o poder de decidir definitivamente sobre a
extradio, que competem exclusivamente ao Presidente da Repblica? O embate de vises opostas
sobre o assunto encontrou-se consubstanciado em trechos dos votos dos ilustres Ministros Csar
Peluzzo e Eros Grau
14
.
Segundo o Ministro Csar Peluzzo, cabe ao STF brasileiro, em ltima instncia, o controle de
legalidade sobre a concesso de refgio poltico de Batistti. Sendo a concesso de refgio poltico ato

14
Extradio (Ext.) n 1085/2007 do STF.
considerado ilegal, poder o Supremo determinar a extradio de Batistti. Sua opinio bem refletida
no seguinte trecho de seu voto de relator:
Em suma, a deciso do Senhor Ministro de Justia no escapa ao controle
jurisdicional sobre eventual observncia dos requisitos da legalidade sobretudo
aferio de correspondncia declarada e as fattispecie normativas pertinentes, que
terreno em que ganha superior relevo a indagao de juridicidade dos motivos at
para assegurar se no teria sido usurpada a competncia exclusiva do STF. que
pode suceder que, debaixo do pretexto de expedir ato compreendido nas suas
atribuies legais a autoridade administrativa haja invadido terreno da competncia
que a Constituio da Repblica reserva ao STF para conhecer e julgar, em todos os
seus aspectos, positivos e negativos, com as correlatas alternativas decisrias, fatos
cuja pressuposta existncia constitui causa de extradio (...). (Extradio n
1085/2007 do STF).
Diametralmente oposto, porm, foi o entendimento do Ministro Eros Grau, segundo o qual
no caberia ao STF imiscuir-se em ato de poltica externa, cuja atribuio de exclusividade do
Presidente da Repblica, ou seja, na opinio do Ministro, no compete a mais alta Corte analisar a
concesso de refgio, nem tampouco determinar extradio de estrangeiro. Seu voto foi exarado nos
seguintes termos:
No incumbe ao STF extraditar, seno processar e julgar a extradio solicitada por
Estado estrangeiro, se e quando o pedido lhe for remetido pelo Poder Executivo,
pronunciando-se previamente, pelo seu Plenrio, sobre sua legalidade e procedncia.
Repito: no nos cabe extraditar ningum; quem o faz se extraditvel algum o
Presidente da Repblica, a quem incumbe manter relaes com Estados estrangeiros
(art. 84, VII, da Constituio do Brasil). Um dos requisitos dessa legalidade o da
ausncia da concesso de refgio, concesso que consubstancia faculdade do Poder
Executivo. Da porque inadmissvel no bojo do processo de extradio, o exame do
ato, do Ministro da Justia, que o concedeu. (idem)
Por apertado placar, cinco votos favorveis extradio e quatro contrrios, com desempate
final pelo Presidente da Corte, o STF, em 18 de novembro de 2009, autorizou a extradio de Cesare
Battisti, por estarem presentes os seus pressupostos. Determinou, igualmente, que a deciso final
sobre a entrega de Battisti Repblica Italiana caberia ao Presidente da Repblica.
Para muitos, essa deciso representaria uma interferncia indevida do Judicirio na
discricionariedade do Poder Executivo, particularmente na competncia exclusiva do Presidente da
Repblica, a quem compete, como Chefe de Estado, manter relaes com outros Estados. No
caberia, nesse sentido, ao STF determinar a extradio de um indivduo a outro Estado.
Esses so apenas alguns dos mais recentes exemplos de atuaes judiciais, no Brasil e no
exterior, que se imiscuem em campos como o da poltica externa que anteriormente costumavam
fazer parte do domnio exclusivo do Poder Executivo. A anlise de temas de poltica externa por parte
dos Tribunais objeto de polmica. Se por um lado, o Poder Judicirio deve aplicar de forma plena a
sua jurisdio, exercendo seu controle de legalidade sobre todos os domnios da poltica. Por outro,
alega-se que o Judicirio no teria ferramentas judiciais idneas para resolver controvrsias
vinculadas a questes de poltica externa. Esses assuntos seriam, por natureza, de
discricionariedade exclusiva do Poder Executivo e Legislativo, no podendo o Judicirio adentrar em
seu mrito.
Como relata Michael J. Glennon, (1989), as Cortes dos EUA tm, por vezes, se declarado
preventas para julgar questes que envolvam poltica externa, invocando o que chamam de political
question doctrine. A doutrina da questo poltica afirma que determinadas questes so de
exclusividade do Executivo e do Legislativo e no podem ser levadas ao escrutnio dos Tribunais, por
faltar ao Judicirio instrumentos adequados para resolv-las.
No caso Lowry versus Reagan, o Tribunal Distrital de Columbia, com base na political
question doctrine
15
inadmitiu o apelo de 110 parlamentares americanos que sustentavam que o
Presidente Ronald Reagan teria violado a Resoluo sobre Poderes de Guerra no Golfo Prsico. No
julgamento do caso Lowry, o Tribunal de Columbia fez referncia a julgamento da Suprema Corte, no
caso Baker versus Carr, que firmou as condies nas quais a doutrina da questo poltica se fixaria.
Segundo a Suprema Corte estadunidense (apud idem: 814):
Prominent on the surface of any case held to involve a political question is found a
textually demonstrable constitutional commitment of the issue to a coordinate political
department; or lack of judicially discoverable and manageable standards for resolving
it; or the impossibility of declining without an initial policy determination of a kind
clearly for nonjudicial discretion; or the impossibility of a courts undertaking
independent resolution without expressing lack of respect due coordinate branches of
government; or an unusual need for unquestioning adherence to a political decision
already made; or the potentiality of embarrassment from multifarious pronouncements
by various departments on one question.
Essa relutncia da Corte em julgar casos que versem sobre o poder discricionrio do
Executivo ou Legislativo em poltica externa severamente criticada por Glennon (idem: 820).
Segundo o autor, a permisso para que o Executivo prossiga sem escrutnio judicial pode representar
uma radical realocao do poder constitucional. Quando o Judicirio aplica a doutrina da questo
poltica, ele deixa de esclarecer a outros atores governamentais a que leis esto submetidos,
corroendo dessa forma a previsibilidade nos assuntos pblicos.
Contudo, como analisa Rachel E. Barkow (2002), h uma tendncia, nos ltimos anos, de a
Corte Suprema estadunidense recusar-se aplicao da political question doctrine, em razo do
entendimento de que como um terceiro Poder, o Judicirio tem a competncia de interpretar o
significado substantivo e pleno de todas as disposies constitucionais.
16
Esse, de fato, parece ter
sido o entendimento aplicado no recente caso Hamdan versus Rumsfeld (2006) no qual a Suprema
Corte se absteve de aplicar a doutrina da questo poltica, passando a avaliar a legalidade da poltica
do governo Bush, que deixou de dar cumprimento s Convenes de Genebra no territrio de
Guantnamo.
Em estudo quantitativo sobre casos de poltica externa julgados pela Suprema Corte
americana, de 1789 a 1996, Lynn Kimmi King e James Meernik (1999: 19) encontraram 347
demandas judiciais que tinham alguma implicao com a poltica externa norte-americana, o que,

15
Segundo definio do dicionrio legal eletrnico Blacks Law Dictionary (2009), a political question doctrine
the judicial principle that a court should refuse to decide an issue involving the exercise of discretionary power by
the executive or legislative branch of government.
16
Disponvel em: < http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=307601 >. Acesso em: 08 fev. 2010.

segundo os autores, demonstraria que a Corte nem sempre usa argumentos da doutrina da questo
poltica para evitar o julgamento de litgios dessa natureza. Outro interessante achado da pesquisa
o fato de que desses 347 casos, 107 casos foram julgados de forma contrria s preferncias do
Executivo.
A atuao do Judicirio no campo da poltica externa , portanto, assunto que merece ser
objeto de estudo, principalmente porque ao apreciar questes de poltica externa, tradicionalmente
atribudas ao Executivo e ao Legislativo, o Judicirio passa a analisar tais temas a partir de uma
lgica interna prpria. Mais ainda, submete o debate dessas questes s peculiaridades de seu
processo decisrio, o que pode ter implicaes profundas no processo decisrio em poltica externa.


1.3.1 O Papel das Cortes Internacionais para a Judicializao da Poltica Externa
A atividade jurisdicional das Cortes Internacionais pode representar um fator crucial para o
aumento dos pronunciamentos judiciais domsticos em processos que versam sobre poltica externa
e aplicao do direito internacional. O caso das medidas brasileiras restritivas importao de pneus
usados e reformados um bom exemplo desse fenmeno de judicializao de temas da poltica
externa, pois, claramente, o envolvimento do STF brasileiro na questo foi resultado direto do que
estava ocorrendo no curso do painel DS 332, aberto pelas Comunidades Europias contra o Brasil na
OMC.
Como ser visto mais pormenorizadamente no prximo captulo, a necessidade de o Brasil
legitimar a sua poltica ambiental e de sade pblica no mbito da OMC, afastando a argumentao
europia de que tal poltica era uma restrio disfarada ao comrcio internacional, obrigou o
Executivo a buscar a interveno do STF brasileiro para declarar definitivamente, em mbito
domstico, a constitucionalidade da poltica de proibio a importao de pneus usados e
reformados, cassando as diversas decises judiciais que autorizavam a entrada desses produtos no
Brasil.
Como nota Hirschl (2004: 215), o julgamento desses rgos de adjudicao supranacionais, a
exemplo do Mecanismo de Soluo de Controvrsias da OMC, tem enorme peso e leva vrios pases
a incorporar parmetros legais internacionais em seus sistemas domsticos legais. Afinal, em no
cumprindo as determinaes dessas instncias internacionais, os Estados correm o risco de serem
responsabilizados internacionalmente por violao a obrigaes do Direito Internacional, o que,
efetivamente, no interessa a imagem dos Estados e tampouco s suas respectivas polticas
externas.
Marcelo Neves (2008: 297) atribui o nome de transconstitucionalismo ao fenmeno do
entrelaamento de ordens jurdicas na soluo de um problema-caso constitucional (de direitos
fundamentais ou humanos e de organizao legtima de poder), que lhes seja concomitantemente
relevante. Segundo Neves (idem: 133), uma das formas de manifestao cada vez mais freqente do
transconstitucionalismo a que ocorre entre o direito internacional pblico e o direito estatal, hiptese
ilustrada pelos casos que so tratados, de forma paralela, em cortes internacionais e nacionais, a
exemplo do caso dos pneus. Para o autor, tais situaes exigiriam um dilogo cada vez maior entre a
ordem jurdica domstica e a ordem internacional, a fim de alcanar convergncia para a soluo de
problemas comuns. Os Tribunais Internacionais, sob pena de ineficcia de suas decises, no podem
impor a lei interestatal ordem jurdica interna, sem que haja previamente uma abertura do
constitucionalismo domstico aos valores protegidos pelo direito internacional. Por outro lado, quando
os tribunais internos analisam determinado problema exclusivamente sob a tica da ordem
constitucional interna correm o risco de deixar de lado a observncia das instituies e normas do
direito internacional pblico, em nome de uma soberania que no pode mais ser interpretada
simplesmente como autonomia territorial, mas sim como uma responsabilidade poltica do Estado no
contexto interestatal (idem: 133-134).
O Estado deixou de ser o locus preferencial e privilegiado para a soluo de problemas
jurdicos de uma sociedade mundial complexa. Nas palavras de Neves (idem: 297), ele apenas um
dos diversos loci em cooperao e concorrncia na busca do tratamento de problemas que se
espraiam por vrias jurisdies de forma simultnea. As solues mais adequadas, sem dvida,
sero obtidas por meio da conversao entre sistemas, a partir de aberturas e tentativas de
aproveitamento das diversas racionalidades existentes, em um processo de fertilizao cruzada
(cross-fertilization).
As cortes domsticas e internacionais devem, portanto, ser impelidas a um dilogo, com
vistas superao de um provincialismo dissociante ou de um internacionalismo sufocante. Com
isso, busca-se um equilbrio ideal entre direitos e obrigaes existentes nas ordens jurdicas interna e
internacional, algo que serve ao propsito da poltica externa na medida em que ela atua, muitas
vezes, como filtro entre o domstico e o interestatal.

1.3.2 Poder Judicirio e Poltica Externa
Afirma Eyal Benvenisti (1994: 426) que a independncia outorgada pelos Poderes Executivo
e Legislativo ao Judicirio ao mesmo tempo uma concesso em troca do efeito de legitimao dos
atos executivos e legislativos e uma condio necessria para a credibilidade do Estado perante a
opinio pblica. A independncia do Judicirio em geral e o poder de controle das leis em particular
seriam, nesse sentido, componentes de um acordo entre o Poder Judicial e os outros dois Poderes.
Esse acordo, todavia, no concede ao Judicirio discricionariedade sobre a esfera da poltica
externa. No entender de Benvenisti, enquanto na esfera domstica todos os Poderes se beneficiam
com a independncia e pelo exerccio do controle das leis por parte Judicirio, a situao seria
distinta em relao poltica externa. No h por parte dos Poderes Executivo e Legislativo incentivo
qualquer para que o Judicirio sirva como ferramenta para conferir legitimidade ao sistema legal
internacional, dentro do qual seu Estado apenas um entre vrios atores. Confrontado, assim, com
uma atitude pouco entusiasmada por parte do governo sobre o escrutnio judicial de questes de
poltica externa, o Judicirio fica sem espao para alargar o seu poder de reviso sobre esses temas
(1994: 426).
As premissas de Benvenisti talvez possam explicar o menor grau de envolvimento do Poder
Judicirio com temas afetos ao direito internacional e poltica externa. Todavia, no se pode
desconsiderar que o Judicirio , de fato, chamado muitas vezes a decidir sobre questes de poltica
externa e, nesse caso, funcionar como fator de influncia do Estado na conduo de suas relaes
internacionais.
Estevo Couto (2001: 119) utiliza mtodos quantitativos e qualitativos para avaliar a evoluo
da jurisprudncia do STF e constata que os pronunciamentos dos tribunais superiores brasileiros
sobre temas da seara internacional aumentaram em nmeros absolutos nas dcadas mais recentes.
Nesse contexto, no h mais espao para argir que a poltica externa algo estranho ao
Poder Judicirio. Seja pela crescente atividade do Poder Judicial nas democracias atuais, seja pelo
fortalecimento do controle abstrato da constitucionalidade das polticas pblicas ou pelo fenmeno do
transconstitucionalismo, a poltica externa passou tambm a fazer parte do domnio da judicializao.
Com fundamento, portanto, nas premissas examinadas no presente captulo, ser visto, a
partir do estudo do caso dos pneus, como uma questo do domnio tradicional da poltica externa
acabou sendo judicializada, ou seja, levada ao crivo do Poder Judicirio nacional. Assim, no captulo
que ora se segue, examinado, com detalhe, o histrico nacional e internacional dessa controvrsia
para, finalmente, analisarmos como a judicializao desse caso influiu na conduo da poltica
externa brasileira.

Captulo II

O CASO DOS PNEUS REFORMADOS:
O DS 332 DA OMC E A ADPF 101 NO STF


2.1 A Dimenso Domstica da Controvrsia
Para compreender-se, de forma ampla, o que foi discutido no mbito do DS 332, bem como
na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental 101 perante o STF, faz-se necessrio,
antes de mais nada, reproduzir cronologicamente o conjunto de atos normativos que fundamentam a
poltica brasileira de restrio importao de pneumticos usados e reformados. Referida poltica,
voltada preservao do meio ambiente e manuteno da sade pblica, foi alvo de
questionamentos na OMC e no STF, foros onde se verificou, respectivamente, sua compatibilidade
com as normas do GATT e com a prpria Constituio Federal brasileira.

2.1.1 Histrico Normativo
O histrico normativo da proibio de importao de pneumticos usados no Brasil iniciou-se
com a edio da Portaria DECEX Departamento de Comrcio Exterior n. 8, de 14 de maio de 1991,
que vedou a importao de bens de consumo usados, dentre os quais os pneus usados e
reformados
17
. Em 1996, a Resoluo n 23 do CONAMA Conselho Nacional do Meio-Ambiente, de
12 de dezembro, proibiu a importao de pneus usados por razes ambientais. Em 7 de janeiro de
1998, a Resoluo n 235 do CONAMA alterou o artigo 10 da Resoluo n 23 e classificou os
pneumticos usados na categoria de resduos inertes de importao proibida (cdigo NCM
4012.20.00, Nomenclatura Comum do MERCOSUL). referida Resoluo seguiu-se a Resoluo
CONAMA n 258, de 26 de agosto de 1999, que consagrou o princpio da responsabilidade do
produtor e do importador, obrigando-os a coletarem e darem destinao final e ambientalmente
adequada aos pneus inservveis dispersos no territrio nacional, em quantidade proporcional ao
volume de pneus fabricados ou importados introduzidos no mercado domstico.
Posteriormente, a Portaria da Secretaria de Comrcio Exterior (SECEX) n. 8/00, de 25 de
setembro de 2000, foi editada para vedar expressamente a concesso de licenas para a importao
de pneus reformados e usados. A ela sucederam-se a Portaria SECEX n 2, de 8 de maro de 2002,
a Portaria SECEX n 17, de 1 de dezembro de 2003, e a Portaria SECEX n 14, de 17 de novembro

17
: Pneus usados podem ser convertidos em pneus reformados por meio dos processos de recapagem
(substituio da banda de rodagem), recauchutagem (substituio de banda de rodagem e parte das paredes
laterais) ou pela remoldagem (substituio da banda de rolagem, paredes laterais e ombros da carcaa). Vide a
esse respeito relatrio do painel (WT/DS 332, 2007, June 12, pr. 2.2: 2). Disponvel em <
http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm >. Acesso em; 22 jun. 2010.
de 2004, as quais mantinham a proibio de importao de pneumticos reformados e usados, como
bens de consumo e como matria-prima, mas abriam exceo para a importao de pneus
remoldados do Mercosul. No mbito estadual, o Rio Grande do Sul, por meio da Lei n 12.114,
igualmente, restringia a importao desses produtos.
Tambm foram editados dois Decretos Presidenciais, o de n 3.179, de 21 de setembro de
1999, e o de n 4.492, de 11 de fevereiro de 2003. Este ltimo alterou o Decreto anterior para
especificar as sanes aplicveis s condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, isentando do
pagamento de multa os pneumticos reformados de procedncia do Mercosul.
Tais excees concedidas ao Mercosul visavam dar cumprimento ao laudo arbitral proferido
em favor do Uruguai contra o Brasil, por Tribunal ad hoc do Mercosul, em disputa instaurada sob a
gide do Protocolo de Braslia sobre Soluo de Controvrsias. Como o Protocolo, internalizado no
ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto Executivo n. 922, de 10 de dezembro de 1993, vigia
com o status de lei ordinria, o Brasil viu-se obrigado a autorizar a importao de pneus remoldados
provenientes dos Estados Partes do Mercosul, acatando, assim, o laudo arbitral do Tribunal ad hoc,
que era irrecorrvel.

2.1.2 Pneus, Meio Ambiente e Sade Pblica: as Justificativas Brasileiras para as Medidas
Restritivas da Importao de Pneus Usados e Reformados
18

O pneu um resduo slido que ocupa espao fsico considervel, de difcil compactao,
coleta e eliminao, alm de ser um produto no biodegradvel e com tempo de decomposio
indeterminado. Devido a sua composio qumica, que inclui metais pesados, borracha natural e
sinttica, negro de fumo e leos, o pneu um produto de fcil combusto, com alto poder calorfero.
Seu acmulo aumenta consideravelmente os riscos de incndio, com a conseqente liberao de
substncias txicas e cancergenas, bem como poluentes orgnicos e inorgnicos, que podem
contaminar o ar, o solo e gua.
A gesto ambiental do problema dos pneus usados envolve as etapas de produo,
consumo, coleta e destinao final dos resduos resultantes do uso do produto. No existem
alternativas de destinao final consideradas totalmente adequadas sob o ponto de vista ambiental e
que sejam, ao mesmo tempo, economicamente viveis. Em alguma medida, todas as destinaes
existentes, no Brasil e no resto do mundo, causam impactos no meio ambiente e na sade humana e
animal.
Dentre os destinos mais comuns dados aos pneumticos no Brasil est o co-processamento
de resduos em fornos de fbrica de cimentos e em usinas de xisto-betuminoso. Atualmente, avalia-
se a utilizao de pneus triturados na composio da manta asfltica, que ainda uma soluo
dispendiosa, perigosa e de difcil manejo. Outras destinaes comumente utilizadas so o aterro e o

18
As informaes apresentadas neste item esto detalhadas na primeira petio do Brasil, apresentada no DS 332
caso dos pneus reformados. Disponvel em: < http:www2.mre.gov.br/cgc/pneus_primeirapeticao.pdf. >.
Acesso em 17 fev. de 2010.
empilhamento de pneumticos, ambos desaconselhados. O aterro de pneus inservveis provoca a
lixiviao no solo, seja porque os pneus ocupam um espao muito grande, seja porque quando
depositados inteiros desestruturam a base do terreno. J o empilhamento causa freqente de
incndios de vastas dimenses e longa durao, alm de tornar-se um criadouro ideal para
mosquitos transmissores de doenas tropicais como a dengue, malria e febre amarela. Estima-se,
por exemplo, que o mosquito aedes albopictus, um dos vetores do vrus da dengue e da febre
amarela, tenha ingressado no territrio nacional em carregamentos de pneus usados provenientes
dos EUA e do Japo. O aedes albopictus, cuja primeira notificao de presena no Brasil data de
1986, j estava presente, em 1998, em 12 dos 27 Estados da Federao. Avalia-se que a
multiplicao de depsitos de pilhas de pneus usados, nas cercanias dos grandes centros urbanos,
possa levar urbanizao da febre amarela no Brasil, com previsveis conseqncias negativas para
a sade da populao.
Assim, quanto mais se importam pneus, maior se torna o passivo ambiental do produto,
principalmente pelo fato de que os pneumticos de passeio, que entram em quantidade elevada no
Brasil, s se prestam reforma uma nica vez, o que determina seu depsito final em territrio
nacional.
O seguinte trecho da primeira petio entregue pelo Brasil ao Painel do DS 332 resume, com
propriedade, a difcil eliminao dos resduos gerados por pneumticos e suas conseqncias para o
meio ambiente e a sade, valendo aqui transcrev-lo:
4. No h um mtodo eficaz de destinao que seja tanto ambientalmente adequado
quanto economicamente vivel para lidar com os resduos de mais de 40 milhes de
pneus gerados a cada ano no Brasil. Todo mtodo conhecido capaz de tratar os
volumes existentes carrega consigo srios riscos e efeitos adversos sade humana
e ao meio ambiente. O Brasil e a CE probem o aterro de pneus porque eles
danificam a estrutura do aterro e deles podem lixiviar contaminantes prejudiciais ao
meio ambiente. O armazenamento em pilhas no um mtodo de destinao e pode
apenas ser utilizado temporariamente, at que uma destinao esteja efetivamente
disponvel. O nico mtodo de destinao largamente aceito que pode lidar com
grandes volumes de resduos de pneus a incinerao em fornos de cimenteiras e
instalaes semelhantes, mas a incinerao tambm traz efeitos adversos sade
humana e ao meio ambiente porque produz emisses prejudiciais que causam
cncer, enfraquecem o sistema imunolgico e levam a problemas de fertilidade.
19

Desse modo, falta de uma destinao ambientalmente segura para os pneus usados, o
Governo brasileiro justifica sua poltica de restrio importao de pneus usados como o nico meio
adequado para reduzir os efeitos negativos que os resduos desses produtos possam ter sobre o
meio ambiente e a sade.

2.1.3 Aspectos Judiciais Caso

19
Primeira petio do Brasil apresentada no DS 332 caso dos pneus reformados, pgina 10.

Aps a proibio pelo Brasil da importao de pneus usados e reformados ( exceo dos
remoldados provenientes do Mercosul), diversas empresas brasileiras de pneus reformados e de
importao de pneus usados buscaram contornar essa medida, por meio da obteno de decises
judiciais proferidas por juzes e tribunais brasileiros, autorizando a entrada desses produtos no Brasil.
Em geral, essas empresas argiam perante o Poder Judicirio brasileiro que a proibio da
importao de pneus usados imposta por meio das Portarias DECEX e SECEX, das Resolues do
CONAMA e dos Decretos Presidenciais era inconstitucional porque violaria o princpio da livre
iniciativa, previsto no Artigo 170 da Constituio brasileira
20
, na medida em que restringia-se o acesso
matria-prima necessria para a indstria reformadora continuar com suas atividades (WT/DS 332,
2007, June 12, pr. 7.240: 205)
21
. Tambm argumentavam que haveria flagrante incoerncia da
legislao brasileira ao permitir a importao de pneus remoldados do Mercosul, porm no de outros
pases, o que violaria o princpio da igualdade, previsto no Artigo 5 da Constituio Federal.
22

Vale lembrar que as decises judiciais autorizando a entrada de pneus usados no Brasil,
muitas delas consubstanciadas em liminares, foram concedidas por diversos juzes e tribunais
espalhados pelo pas, conforme foi posteriormente apurado na ADPF 101.
23
Alguns magistrados, no
entanto, adotando entendimento contrrio importao, decidiram pela constitucionalidade da poltica
adotada pelo governo, rechaando os argumentos utilizados pelos reformadores e importadores de
pneus usados.
A constitucionalidade das normas brasileiras que proibiam a importao de pneus usados
suscitou, portanto, interpretaes contraditrias por parte do Judicirio brasileiro. As diversas
decises proferidas pelos juzes federais, por desembargadores dos Tribunais Regionais Federais e
pelo prprio Presidente do STF comprovam que, no obstante o argumento ambiental e de sade
pblica utilizado pela defesa judicial do governo, a tese jurdica da inconstitucionalidade das normas
restritivas importao de pneus usados conseguia ganhar adeptos.
24


20
Constituio Federal brasileira, Artigo 170, caput: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social, observados os seguintes princpios (...).

21
Disponvel em < http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm >. Acesso em: 22 jun.
2010.

22
Constituio Federal brasileira, Artigo 5, caput: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana, propriedade, nos termos seguintes.
23
As decises foram proferidas pelo Presidente do STF, pelos Tribunais Regionais Federais da 2, 3, 4 e 5
Regio, pelos juzes federais da 2, 3, 5, 7, 8, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 22, 24, 28, 29 Varas
Federais do Rio de janeiro, pelo Juiz Federal da 4 Vara Federal de So Paulo, pelo Juiz Federal da 3 Vara
Federal do Esprito Santo, pelo Juiz Federal da 12 Vara Federal de Minas Gerais, pelos Juzes Federais da 2, 4,
6 e 7 Varas Federais do Paran, pelo Juiz Federal da 5 Vara Federal do Cear e pelo Juiz Federal da Vara
Federal Ambiental de Curitiba.
24
Importante ressaltar que tais decises judiciais tiverem eficcia apenas inter partes, ou seja, foram proferidas
no mbito do sistema brasileiro do controle difuso de constitucionalidade. Vincularam apenas as partes em
litgio, no suspendendo a eficcia geral das normas proibitivas de importao de pneus usados.

Assim, verificamos, conforme a tabela abaixo, que a importao de pneus usados pelo Brasil
por meio de decises judiciais, progrediu, entre os anos de 2000 a 2005, da seguinte forma:







Figura 1
Importao de pneus usados por ano
ANO Toneladas
2000 1 407 618
2001 2 396 898
2002 2 659 704
2003 4 240 474
2004 7 564 360
2005 10 478 466
Fonte: VARELLA; FREITAS, 2008: 493.
Tal situao gerava, como conseqncia, uma enorme insegurana jurdica, pois revelava a
existncia de conflito de interpretaes judiciais das normas constitucionais. Se, por um lado, o
Governo conseguia, em vrios processos judiciais, manter a aplicao da vedao de importao de
pneus usados e reformados, em outros no se saa vitorioso, o que, em larga medida, prejudicou a
execuo plena e eficaz de sua poltica ambiental e de sade pblica, precipitando o acionamento do
Brasil perante a OMC. Como explicam Marcelo Varella e Roberto Freitas:
A proliferao de medidas liminares e a morosidade do Judicirio no julgamento
definitivo legitimaram a iniciativa da Unio Europia de provocar o rgo de Soluo
de Controvrsias para tornar a exceo obtida por liminares proibio de pneus,
prevista em lei, uma regra geral. O principal argumento era que o Estado brasileiro
possibilitava a entrada de pneus a algumas empresas e no a todas, logo, no havia
coerncia de tratamento das empresas exportadoras. De fato, para o direito
internacional, o importante o resultado final efetivo, e as divergncias internas entre
o Poder Executivo e Judicirio podem ser trabalhadas pelos atores estrangeiros na
perspectiva do uso instrumental econmico do direito para obrigar que a exceo se
torne uma regra geral (2008: 493).
O item seguinte aborda a dimenso internacional da controvrsia dos pneus e as tentativas
do Brasil no sentido de evitar a importao de pneus usados se tornasse uma regra geral.




2.2 A Dimenso Internacional da Controvrsia



2.2.1 A Fase de Consultas e o Acionamento do Brasil pelas Comunidades Europias no MSC
Em 20 de junho de 2005, as Comunidades Europias
25
requisitaram Consultas com o Brasil
para tratar de medidas que estariam causando um efeito adverso nas exportaes de pneus
reformados da Europa ao mercado brasileiro. Cabe esclarecer que as Consultas, fase obrigatria do
MSC, permitem s partes, antes de iniciar um painel, entender melhor a situao factual e legal
relacionada a uma eventual disputa. Esse entendimento pode auxiliar as partes a resolver o assunto
amigavelmente, sem necessidade de uma posterior adjudicao da questo por um painel. Como
afirma o Course on Dispute Settlement, publicado pela Conferncia das Naes Unidas para o
Comrcio e o Desenvolvimento (UNCTAD, 2003, Mdulo 3.2): Consultations may serve as an
informal pre-trial discovery mechanism. Their primary object and purpose, however, is to settle the
dispute amicably.
Durante as Consultas, as Comunidades Europias requereram ao Brasil que fossem
esclarecidas as seguintes questes:
a) a proibio brasileira da importao de pneus reformados;
b) a adoo de medidas por parte do Brasil que proibiam a importao de pneus usados e
que eram aplicadas, em algumas instncias, a pneus reformados, apesar do fato de um
pneu usado ser produto distinto de um pneu reformado;
c) a imposio por parte do Brasil de uma multa de R$ 400,00 por unidade em caso de
importao, venda, transporte ou depsito de pneus reformados importados, no aplicada
aos similares domsticos;
d) a exceo concedida pelo Brasil aos pneus remoldados do Mercosul, tanto em relao
sua importao quanto iseno de multas.
As Comunidades Europias alegavam que essas medidas violavam os Artigos I (Nao Mais
Favorecida)
26
, III (Tratamento Nacional)
27
e XI (Eliminao Geral a Restries Quantitativas)
28
do

25
Desde de dezembro de 2009, a OMC utiliza o termo Unio Europia em substituio ao termo Comunidades
Europias. Todavia, em documentos anteriores quela data, consta o termo Comunidades Europias. Disponvel
em: <http://www.wto.org/english/thewto_e/countries_e/european_union_or_communities_popup.htm>. Acesso
em: 11 mai. 2010.
26
O princpio da Nao Mais Favorecida requer que os membros da OMC, que concedam algum tratamento
favorvel a determinado pas, estendam esse benefcio de tratamento a todos os membros da Organizao.
27
O princpio do Tratamento Nacional requer que todos os membros da OMC tratem de forma equivalente
produtos nacionais e estrangeiros.
GATT. A iniciativa de iniciar Consultas teria resultado de presses exercidas por empresas
fabricantes de pneus da Europa por meio da Associao de Empresas Reformadoras de Pneus
(BIPAVER), constituda por sete Estados-membros da Unio Europia.
Com a Diretiva 199/31/CE de 2006, a Unio Europia passou a proibir que pneus usados
fossem dirigidos a aterros sanitrios. Foi precisamente a partir da que os pases da Unio Europia,
mais especificamente as fbricas de pneus novos e reformados
29
, passaram a divisar novas
alternativas para o descarte de seus pneus usados, vislumbrando a exportao desses resduos a
outros pases.
O problema se agravava pelo fato de que as grandes produtoras de pneus novos, muitas das
quais europias, com filiais no Brasil, no exerciam qualquer presso contra o baixo custo dos pneus
reformados exportados. Para elas, o benefcio de se livrar, a preos insignificantes, dos resduos
indesejveis na Europa, era maior do que o custo de suas filiais de reagir contra o baixo custo dos
pneus reformados exportados por suas matrizes para o Brasil (VARELLA; FREITAS, 2008: 491).
Alm disso, em 13 de setembro de 2004, a Unio Europia concluiu um processo de investigao
comunitria que considerou que o Brasil violava diversos dispositivos dos acordos da OMC e que o
objetivo das medidas proibitivas da importao de pneus usados no teria como fim a preservao do
meio ambiente, mas sim a proteo da indstria nacional brasileira (VARELLA; FREITAS, 2008: 494).
Aps sessenta dias, o Brasil e as Comunidades Europias no conseguiram chegar a uma
resoluo amigvel sobre o tema submetido consulta. O Brasil arguia que suas medidas de
proibio de importao de pneus usados e reformados estavam justificadas pelo Artigo XX (c) do
GATT (Excees Gerais)
30
, que prev que determinadas medidas necessrias proteo da sade
ou vida humana, animal ou vegetal podem vir a ser adotadas pelos membros da OMC, sem constituir
discriminao comercial. As Comunidades Europias decidiram solicitar, ento, a abertura de um
painel contra o Brasil em 17 de Novembro de 2005.
Vale lembrar que o MSC um mecanismo quase-judicial, ou seja, rgos independentes e
autnomos so responsveis pela adjudicao das disputas formalmente submetidas autoridade
geral do rgo de Soluo de Controvrsias (OSC). A jurisdio do OSC e de seus rgos
adjudicantes (Painis e rgo de Apelao) funciona conforme a autoridade a eles conferida pelos
membros da OMC, por meio de tratado internacional. Nenhum membro, portanto, pode se recusar a
participar de uma disputa iniciada contra ele no MSC (MARCEAU, 2005: 29).

28
Os membros da OMC esto, como regra geral, proibidos de impor quotas importao ou exportao de
produtos.
29
Pelo princpio da responsabilidade do produtor e do importador, as empresas de pneus europias tambm se
obrigam a coletarem e darem destinao final adequada ambientalmente aos pneus inservveis dispersos em seu
territrio nacional, o que se faria proporcionalmente ao volume de pneus fabricados ou importados introduzidos
no mercado domstico. A exportao de pneus remoldados, que utilizam a matria-prima do pneu usado, seria,
portanto, uma alternativa de destinao final dos pneumticos inservveis.
30
Artigo XX (General Exceptions), GATT: Subject to the requirement that such measures are not applied in a
manner which constitute a means of arbitrary or unjustifiable discriminations between countries where the same
conditions prevail, or a disguised restriction on international trade, nothing in this Agreement shall be
construed to prevent the adoption or enforcement by any contracting party of measures: (c) necessary to protect
human, animal or plant life or health;
Trata-se de um sistema orientado por normas (rule-oriented) em oposio ao sistema adotado
anteriormente no GATT, baseado em tcnicas de negociao diplomtica. O sistema vigente opera
com base no sistema do consenso reverso, ou seja, uma disputa s no ser instaurada se houver o
consenso de todos os membros da OMC, o que afasta quase por completo a possibilidade de um
membro no se submeter ao sistema de adjudicao da Organizao. O sistema anterior funcionava
com base na regra do consenso positivo, ou seja, se apenas um dos membros no desejasse a
instaurao da demanda, ele poderia bloquear o estabelecimento de um painel ou a adoo de seu
relatrio. Assim, em geral, a prpria parte demandada se encarregava de frustrar a construo do
consenso, barrando o acionamento do sistema.
Como ressalta Bernhard Zangl (2008: 828), a institucionalizao de mecanismos mais
judicializados de resoluo de controvrsias interestatais, a exemplo do encontrado na OMC, vista
por muitos autores, especialmente aqueles ligados corrente institucionalista de Relaes
Internacionais, como algo positivo, uma vez que impele os Estados a respeitar uma deciso baseada
em normas pr-estabelecidas e aplicadas por rgos politicamente independentes, com autoridade
de sano.
Em 28 de novembro de 2005, o OSC autorizou a instaurao da controvrsia pleiteada pelas
Comunidades Europias contra o Estado brasileiro. Iniciava-se, assim, no mbito da OMC, o DS
(Dispute Settlement) 332 Brazil Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, uma longa e ainda
inacabada disputa sobre medidas brasileiras que supostamente restringem, em prejuzo do livre-
comrcio mundial, a importao de pneus reformados.


2.2.2 O Painel
Os painis funcionam como primeira instncia do procedimento para soluo de controvrsias
na OMC. So compostos, em geral, por trs indivduos, que atuam em carter pessoal,
independentemente de seus governos, no podendo atuar em controvrsias em que seus Estados
estejam envolvidos. Os panelistas, em geral, so diplomatas, juristas e acadmicos do Direito
Internacional Econmico.
O mandato do Painel est previsto em um documento intitulado termos de referncia, no
qual se estabelece o contedo e os limites do processo de soluo de controvrsia. Qualquer
membro que tenha um interesse substancial na disputa e que tenha notificado o OSC sobre ele, no
momento do estabelecimento do Painel, poder participar do procedimento como terceira-parte.
31

Ressalte-se que a obrigao principal dos painis a de fazer uma avaliao objetiva da
aplicabilidade dos acordos invocados pelo membro reclamante e de sua compatibilidade com a

31
No caso do DS 332, Argentina, Austrlia, China, Cuba, Guatemala, Japo, Coria, Mxico, Paraguai, Taipei,
Tailndia e EUA solicitaram sua participao como terceiras-partes.

medida adotada pelo membro reclamado. Esse o denominado padro de reviso (standard of
review) que deve ser seguido pelos painis e pelo rgo de Apelao (OA) em todas as
controvrsias submetidas sua apreciao (BARRAL, 2004: 52).
A Figura 1 mostra as etapas do MSC, que se dividem em Consultas, Painel, Apelao e
Implementao.














Figura 2
Etapas do MSC


Fonte: <http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/disp_settlement_cbt_e/c6s1p1_e.htm>. Acesso
em 12 mar. 2010.

2.2.2.1 Principais Teses Jurdicas das Comunidades Europias
Como j apontado, as Comunidades Europias questionavam as medidas brasileiras
restritivas importao de pneus usados e reformados, dentre elas as consubstanciadas na
legislao federal que proibia a importao desses produtos, assim como a Lei n 12.114 do Estado
do Rio Grande do Sul. Segundo os europeus, tanto a legislao federal quanto a estadual violariam
os princpios da Nao Mais Favorecida, Tratamento Nacional e Proibio as Restries
Quantitativas, todos previstos no GATT. Alm disso, tambm sustentavam que:
a) no Sistema Harmonizado
32
, pneus reformados e pneus usados estavam classificados em
linhas tarifrias distintas, portanto o Estado brasileiro no podia equipar-los para fins de
restries de importao. Segundo os europeus, pneus reformados so produtos,
enquanto pneus usados so resduos;
b) os pneus reformados tm grande durabilidade e so produtos benficos ao meio ambiente,
uma vez que economizam milhes de toneladas de borracha e petrleo;
c) a poltica pblica brasileira de proibio da importao desses produtos era incua, tendo
em vista que tanto a exceo existente para importaes de remoldados provenientes do
Mercosul quanto as decises judiciais que autorizavam a entrada de pneus usados no
Brasil neutralizavam os potenciais efeitos benficos para o meio ambiente e a sade.
A primeira e segunda peties europias foram entregues ao Painel nos dias 27 de abril e 11
de agosto de 2005.

2.2.2.2 Principais Teses Jurdicas do Brasil
Em resposta s alegaes europias, o Estado brasileiro procurou demonstrar que suas
polticas de proteo ao meio ambiente e sade pblica eram necessrias e que estavam
justificadas pelo Artigo XX, b (Excees Gerais) do GATT. Alm disso, o Brasil tambm argumentou
que:
a) a importao de pneus reformados acelera a gerao de resduo no pas importador, uma
vez que no podem ser reformados uma segunda vez;
b) a proibio da importao de pneus usados e reformados a nica medida capaz de
impedir a gerao de grandes quantidades de resduos de pneus;
c) o aumento do volume de pneus descartados potencial vetor para o mosquito da dengue e
febre amarela, pois o pneu usado serve de criadouro privilegiado para esses insetos; alm
disso, a fumaa txica produzida com a incinerao de pneus pode aumentar a incidncia
de cncer e problemas reprodutivos;
d) os benefcios apropriados pela reforma de pneus so usufrudos exclusivamente pelo pas
exportador, considerando que ao importador s resta o nus de gerenciar quantidades
adicionais de resduos em seu territrio;

32
Sistema Harmonizado, conforme o Glossrio da OMC, [a]n international nomenclature developed by the
World Customs Organization, which is arranged in six-digit codes allowing all participating countries to
classify traded goods on a common basis. Beyond the six-digit level, countries are free to introduce national
distinctions for tariffs and many other purposes Disponvel em:
<\\http://www.wto.org/english/thewto_e/glossary_e/harmonized_system_e.htm>. Acesso em: 22 mai. 2010.
e) a exceo criada para os pases do Mercosul no representa discriminao injustificvel ou
arbitrria, pois era fruto de deciso obrigatria e final do Mecanismo de Soluo de
Controvrsias do Mercosul;
f) a exceo concedida ao Mercosul no fere o princpio da Nao Mais Favorecida porque o
Mercosul uma Unio Aduaneira;
g) a Lei n 12.114 do Estado do Rio Grande do Sul no tem qualquer validade porque uma lei
estadual no pode impor medidas restritivas ao comrcio internacional, que de
competncia exclusiva da Unio;
h) as medidas judiciais concedidas para autorizar a entrada de pneus usados em territrio
nacional eram apenas fenmeno temporrio, tendo em vista que a Advocacia-Geral da
Unio (AGU) j tinha ajuizado uma ADPF, perante o STF, para anular as decises que
autorizavam a entrada de pneus usados no Brasil.
A primeira e a segunda pea de defesa do Brasil foram apresentadas ao Painel nos dias 8 de
junho e 11 de agosto de 2005. Foram tambm realizadas audincias em Genebra para que os
panelistas pudessem dirigir perguntas s partes.

2.2.2.3 O Relatrio: as Concluses do Painel
Apresentados os argumentos pelas partes, o Painel procedeu emisso de suas concluses
por meio de Relatrio circulado aos membros da OMC no dia 17 de Junho de 2007. O documento
analisou cada uma das teses jurdicas suscitadas pelas Comunidades Europias e o Brasil e, com
base nos acordos do GATT, bem como em precedentes jurisprudenciais anteriores do OSC, concluiu
que:
a) a legislao federal e estadual brasileira, em relao proibio da importao de pneus
reformados, no estava em conformidade com as normas do GATT;
b) a poltica brasileira de proibio de pneus reformados era capaz de contribuir para a
reduo de resduos de pneus usados e de riscos sade e vida humana, vegetal e
animal;
c) a importao de pneus usados por meio de decises judiciais, visto que ocorria em
volumes significativos que neutralizavam a poltica brasileira, era medida discriminatria
injustificvel e representava uma restrio disfarada ao comrcio internacional;
d) a exceo importao de pneus remoldados do Mercosul era discriminatria, mas no
representava restrio disfarada ao comrcio internacional, considerando que o volume
de importao desses pneus no era to grande a ponto de neutralizar a poltica brasileira
de proteo ao meio ambiente e sade.
O Painel determinou, desse modo, que o OSC requeresse ao Brasil a tomada de providncias
para cumprir suas obrigaes sob o GATT, tornando suas medidas internas de restrio importao
de pneus reformados compatveis com esse acordo internacional.
Interessante notar que, aps a divulgao do Relatrio do Painel, ambas as partes se
consideraram vitoriosas. As Comunidades Europias lograram que as medidas brasileiras restritivas
importao de pneumticos reformados fossem declaradas inconsistentes com o GATT. O Brasil, por
outro lado, comemorava o fato de que o Painel, com base no Artigo XX (b) do GATT, havia
reconhecido a plausibilidade e necessidade de sua poltica de proibio de pneus usados e
reformados.
Formalmente, contudo, foi o Brasil que sucumbiu na demanda, sendo obrigado a buscar
meios de cumprir a deciso do Painel. O problema central do Brasil nesse contencioso estava no
tratamento desigual entre os exportadores, porque se permitia, por meio de decises judiciais, que
apenas alguns importadores se beneficiassem com a importao de pneus usados. De fato, o volume
de importao de pneus usados aumentou quase 1000% desde o incio da concesso dessas
decises por parte do Poder Judicirio brasileiro (VARELLA; FREITAS: 497). Segundo o Relatrio do
Painel:
7.348 We have already found above that the importation of used tyres through these
court injunctions results in the measure at issue being applied in a manner that
constitutes unjustifiable discrimination. The grating of court injunctions for the
importation of used tyres has also in effect meant that, contrary to the intended design
of the measure, domestic retreaders have been able to continue to benefit from the
importation of used tyres as material for their own activity in significant amounts, while
their competitors form non-MERCOSUR countries have been kept out of the Brazilian
market. The restriction on international trade inherent in the banning of imports of
retreaded tyres has thus operated to the benefit of domestic retreaders, while the
fulfillment of the purpose for which it has been justified is being significantly
undermined.
7.349 In light of the above, we find that, since imports of used tyres take place in
significant amounts under court injunctions to the benefit of the domestic retreading
industry, the import ban on retreaded tyres is being applied in a manner that
constitutes a disguised restriction on international trade (WT/DS332, June 12: 226).
A essa altura, portanto, o Brasil viu-se diante de duas opes para cumprir a deciso de
primeira instncia da OMC: abrir, seu territrio de forma irrestrita, s importaes de pneus usados e
reformados, ou tentar cassar todas as decises judiciais que autorizavam a entrada de pneus usados
no Brasil, eliminando, dessa forma, a contradio interna de sua poltica.

2.2.3 O Julgamento da Apelao
Logo aps a circulao do Relatrio do caso DS 332 entre os membros da OMC, as
Comunidades Europias, em 3 de setembro de 2007, notificaram o OSC sobre seu interesse de
apelar da deciso tomada pelo Painel. Por meio da apelao, as Comunidades Europias buscavam,
em especial, que o OA da OMC revertesse:
a) a deciso do Painel que considerou que a poltica brasileira de proteo vida e a sade
humana, animal e vegetal era necessria e capaz de contribuir para os objetivos
perseguidos pelo Estado brasileiro;
b) a deciso do Painel, que considerou que a exceo do Mercosul s poderia ser
considerada discriminatria e como restrio disfarada ao comrcio internacional se
resultasse em volumes de importao de pneus capazes de neutralizar a poltica
brasileira.
O OA constitui a segunda instncia do MSC e composto por sete indivduos com
experincia comprovada em Direito e comrcio internacional, escolhidos por consenso pelo OSC. Por
fora do Artigo 17.6 do Entendimento de Soluo de Controvrsias (ESC), o OA s poder
pronunciar-se sobre questes de direito, no podendo revisar questes fticas j estabelecidas pelo
Painel.
O OA, ao julgar o recurso das Comunidades Europias no DS 332, acabou referendando a
maior parte das concluses do Relatrio do Painel. Em ponto de interesse fundamental para o Estado
brasileiro, manteve a interpretao legal de que as polticas brasileiras de proteo vida e sade
humana, animal e vegetal, conforme o Artigo XX (b) do GATT, eram necessrias para o alcance dos
objetivos visados pelo Brasil.
O ponto diferencial da deciso do OA foi, contudo, a reverso da interpretao legal do Painel
de que a exceo do Mercosul no configurava discriminao injustificada e tampouco restrio
disfarada ao comrcio internacional, o que representou um gravame a mais para o Estado brasileiro.
Para o OA, a discriminao arbitrria e injustificada ocorre mesmo quando a quantidade de pneus
importados, com base na exceo estabelecida, no significativa. Essa mesma interpretao foi
aplicada em relao s decises judiciais que autorizavam a entrada de pneus usados em territrio
brasileiro, ou seja, independentemente da quantidade de pneus importados por fora dessas
decises, haver sempre uma discriminao comercial.

2.2.4 A Arbitragem
As decises do OA e do Painel foram adotadas pelo OSC em 17 de dezembro de 2007.
Menos de um ms depois, no dia 15 de janeiro de 2008, o Brasil anunciou, em reunio no OSC, que
tinha a inteno de cumprir as recomendaes e a deciso do MSC no DS 332, mas que necessitaria
de um perodo razovel para faz-lo.
Foram realizadas Consultas entre o Brasil e as Comunidades Europias a fim de decidir
sobre qual seria o prazo razovel de implementao da deciso. Contudo, as partes no chegaram a
um consenso sobre o assunto, o que levou as Comunidades Europias a solicitar que o perodo
razovel de implementao fosse determinado por meio do processo de arbitragem previsto no Artigo
21.3 (c) do ESC
33
.
Em 20 de agosto de 2008, aps avaliar todas as alternativas das quais o Brasil dispunha para
cumprir as recomendaes do OSC, o rbitro determinou que o perodo razovel de implementao
seria de doze meses a partir da data de adoo das decises do OA e do Painel. Assim, o Brasil teria
at o dia 17 de dezembro de 2008 para cumprir as recomendaes, caso contrrio estaria obrigado a
oferecer compensaes comerciais ou correria o risco de sofrer retaliao comercial autorizada, pelo
OSC, por parte das Comunidades Europias.


2.3 A Implementao Nacional da Deciso do rgo de Soluo de Controvrsias da OMC

2.3.1 O ajuizamento da ADPF N 101
Ainda em 2006, praticamente dois anos antes do vencimento do prazo final para o Brasil
cumprir a deciso do OSC sobre o DS 332 e ainda durante o curso dos trabalhos do Painel, o
Ministrio das Relaes Exteriores brasileiro j se movimentava no sentido de encontrar uma soluo
jurdica para cassar as decises judiciais que autorizavam a entrada de pneus usados no pas. Nesse
sentido, solicitou Presidncia da Repblica, por meio da Subchefia para Assuntos Jurdicos da
Casa Civil, que se pronunciasse a respeito da medida judicial cabvel nessa hiptese.
Aps estudo do caso, a Subchefia para Assuntos Jurdicos da Casa Civil, por meio da Nota
SAJ/SAG n 3111/06 de 15 de setembro de 2006, concluiu que a ADPF, disposta no Artigo 102, 1,
da Constituio Federal, seria o nico remdio apropriado para sanar, de forma ampla, geral e
irrestrita, a lesividade das decises proferidas pelas instncias federais de primeiro e segundo graus
que autorizavam a entrada de pneus usados no Brasil. Segundo o parecer, essas decises agridem
preceitos da Constituio Federal brasileira que garantem o direito de todos sade
34
e a um meio

33
Artigo 21.3 do Entendimento de Soluo de Controvrsias da OMC: At a DSB meeting held within 30 days
(11) after the date of adoption of the panel or Appellate Body report, the Member concerned shall inform the
DSB of its intentions in respect of implementation of the recommendations and rulings of the DSB. If it is
impracticable to comply immediately with the recommendations and rulings, the Member concerned shall have a
reasonable period of time in which to do so. The reasonable period of time shall be:
(c) a period of time determined through binding arbitration within 90 days after the date of adoption of the
recommendations and rulings (12). In such arbitration, a guideline for the arbitrator (13) should be that the
reasonable period of time to implement panel or Appellate Body recommendations should not exceed 15 months
from the date of adoption of a panel or Appellate Body report. However, that time may be shorter or longer,
depending upon the particular circumstances.

34
Constituio Federal brasileira, Artigo 196: A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante
polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
ambiente equilibrado
35
. A nota registra, ainda, que outras decises proferidas pelo Judicirio brasileiro
confirmam a constitucionalidade das medidas de restrio adotadas pelo Governo, o que atestaria a
existncia de um dissdio jurisprudencial a ser sanado pelo STF por meio do ajuizamento de uma
Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. Referida ao seria o mecanismo
processual, no mbito do controle abstrato de normas, adequado para remediar violaes a preceitos
fundamentais decorrentes de incongruncias hermenuticas e confuses jurisprudenciais entre
rgos do Judicirio brasileiro.
Recomendou-se, assim, com a mxima urgncia, que a ento Ministra-chefe da Casa Civil,
Dilma Roussef, solicitasse ao Advogado-Geral da Unio o ajuizamento de uma ADPF perante o STF
para obter a declarao, com efeitos ex tunc (efeitos retroativos), das interpretaes que autorizavam
a entrada de pneus usados no pas. Recomendou-se, ainda, o requerimento de medida liminar, no
bojo dessa ADPF, para suspender imediatamente os efeitos das decises judiciais que autorizavam a
importao de pneus usados e para sustar a tramitao dos processos judiciais em que se discutia a
matria, at o julgamento definitivo pelo STF.
Ressalte-se que o ajuizamento da ADPF perante o STF no teve o efeito de suspender o
andamento da controvrsia DS 332, no mbito da OMC. O OSC no instncia supranacional do
Judicirio domstico, trata-se de um rgo de direito internacional independente dos sistemas
judiciais domsticos dos pases membros da OMC. Portanto, os processos, na instncia nacional e
internacional, apesar de tratarem de temas correlatos, tramitaram em separado e independentes um
do outro.

2.3.2 O Processo Judicial perante o STF
Em 21 de setembro de 2006, o Presidente da Repblica, por meio do Advogado-Geral da
Unio, ajuizou ADPF perante o STF, com pedido de liminar. Com isso, o Ministrio das Relaes
Exteriores esperava eliminar as excees impostas pelo Judicirio brasileiro ao cumprimento da
poltica brasileira restritiva da importao de pneus usados. Lembre-se que diversas instncias do
Judicirio brasileiro acabavam neutralizando a poltica restritiva do governo, sob o argumento de que
a vedao da importao de pneus usados era inconstitucional, pois violava o princpio da livre-
iniciativa previsto no Artigo 170 da Constituio Federal. De fato, cassando-se as decises
autorizativas da entrada desses produtos em territrio brasileiro, no se deixaria muito espao para a
argumentao por parte das Comunidades Europias sobre a inefetividade da poltica brasileira de
proteo sade pblica e proteo ao meio ambiente. A ADPF foi tombada sob o n 101 e
distribuda Ministra Crmen Lcia, que passou a ser a relatora do processo, encarregada de
conduzir a sua instruo processual e de proferir, ao final, o voto condutor do julgamento pelo
Plenrio do STF.

35
Constituio Federal brasileiro, Artigo 225, caput: Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Muitas empresas de reforma de pneus usados, assim como organizaes no
governamentais de defesa do meio ambiente, habilitaram-se no processo como interessados, o que
demonstrou, de pronto, a importncia da questo para vrios setores da sociedade brasileira. A
repercusso social do caso levou a Ministra Crmen Lcia a convocar uma Audincia Pblica, a
segunda realizada na histria do STF
36
, com vistas a resguardar a igualdade das partes, assegurando
que fossem ouvidos os dois lados da controvrsia.
A Audincia Pblica realizou-se quase dois anos aps o ajuizamento da ADPF 101
37
. Nesse
nterim, o Governo esperava que, ao menos, fosse atendido o pedido de concesso de liminar na
ADPF, de forma a suspender, at seu julgamento definitivo, os efeitos das decises judiciais que
autorizavam a importao de pneus usados, o que no ocorreu.
A Ministra Relatora, apesar das expectativas do Executivo, optou, contudo, por decidir a
questo apenas no julgamento definitivo da ADPF 101, o qual se concluiria somente em 24 de junho
de 2009.
38
Enquanto isso, o Brasil tentava justificar-se perante a OMC pelo no cumprimento das
determinaes do OSC no DS 332. Afinal, como vimos anteriormente, o prazo final para o
cumprimento das recomendaes tinha trmino em 17 de dezembro de 2008, conforme decidido em
deciso arbitral no mbito da OMC.



2.3.3 Aparente Desfecho
Sem adentrar nos pormenores do voto da Ministra Crmen Lcia, o que ser feito no terceiro
captulo, quando ser analisada mais detalhadamente a implicao da deciso do STF na conduta da
poltica externa brasileira perante o OSC, ser examinado, neste item, apenas os principais pontos do
referido voto, bem como o aparente desfecho do caso na OMC.
Aps dois anos e meio de processamento da ADPF 101, o STF brasileiro enfim analisou a
questo da constitucionalidade das medidas brasileiras que restringiam a importao de pneus
usados e das decises judiciais que afastavam a aplicao dessa poltica. Por maioria de votos,

36
A primeira audincia pblica realizada pelo STF brasileiro ocorreu em 20 de abril de 2007, no mbito da ADI
3510 sobre a constitucionalidade das pesquisas cientficas sobre clulas-tronco.
37
Durante esse ato pblico foram ouvidos diversos especialistas com teses contra e a favor da importao de
pneus usados. Foram tambm convocadas a prestar depoimento aos Ministros do STF, importantes autoridades
pblicas como o ento Ministro Carlos Minc, do Meio Ambiente, a Senadora Marina da Silva, ex-Ministra do
Meio Ambiente, Weber Barral, ento Secretrio de Comrcio Exterior do Ministrio do Desenvolvimento,
Indstria e Comrcio, alm do Embaixador Roberto de Azevedo e outros diplomatas. Foram ouvidos,
igualmente, os representantes das principais indstrias de pneus reformados do Brasil e membros de
organizaes no governamentais de proteo ao meio ambiente.

38
O julgamento definitivo da ADPF foi iniciado na sesso do dia 11 de maro de 2009. Todavia, o pedido de
vista do Ministro Eros Grau fez com que a concluso dos votos ocorresse apenas na sesso do dia 24 de junho de
2009.
exceo do Ministro Marco Aurlio, os Ministros do STF, seguindo o voto da Ministra Crmen Lcia,
julgaram parcialmente procedente a ADPF 101 e determinaram que:
a) a declarao da constitucionalidade da legislao brasileira que determinava a restrio da
importao de pneus usados e reformados;
b) a declarao de inconstitucionalidade, com efeitos retroativos, das interpretaes judiciais,
judiciais e no judiciais, que autorizavam a importao de pneus usados de qualquer
espcie, por violao aos preceitos fundamentais da sade e do meio ambiente;
c) a declarao de que a inconstitucionalidade das interpretaes judiciais no alcana as
decises j transitadas em julgado e com efeitos exauridos, ou seja, as que j se tornaram
definitivas e foram integralmente executadas.
Assim, nos termos a seguir transcritos, foi vazado o voto da relatoria na ADPF 101:
25. Pelo exposto, encaminho voto no sentido de ser julgada parcialmente procedente
a presente Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental para:
a) declarar vlidas constitucionalmente as normas do art. 27, da Portaria DECEX n. 8,
de 14.05.1991; do Decreto n. 875, de 19.7.1993, que ratificou a Conveno da
Basilia; do art. 4, da Resoluo n. 23, de 12.12.1996; do art. 1, da Resoluo
CONAMA n. 235. de 7.1.1998, do art. 1, da Portaria SECEX n. 8. de 25.9.2000; do
art. 1 da Portaria SECEX n. 2, de 8.3.2002, do art. 47-A no Decreto n. 3.179, de
21.9.1999 e seu 2, includo pelo Decreto 4592, de 11.2.2003; do art. 39, da Portaria
SECEX n. 17, de 1.12.2003; e do art. 40, da Portaria SECEX n. 14, de 17.11.2004
com efeitos ex tunc;
b) declarar inconstitucionais, com efeitos ex tunc, as interpretaes, includas as
judicialmente acolhidas, que, afastando a aplicao daquelas normas, permitiram ou
permitem a importao de pneus usados de qualquer espcie, a includos os
remoldados, ressalva feita quanto a estes queles provenientes dos Pases
integrantes do MERCOSUL, na forma das normas acima listadas.
c) Excluo da incidncia daqueles efeitos pretritos determinados as decises judiciais
com trnsito em julgado, que no estejam sendo objeto de ao rescisria, uma vez
que somente podem ser objeto da Arguio de Preceito Fundamental atos ou
decises normativas, administrativas ou judiciais impugnveis judicialmente. Ora, as
decises cobertas pelo manto constitucional da coisa julgada, cujo contedo j tenha
sido executado e exaurido o seu objeto, j no podem ser desfeitas, menos ainda
pela via eleita pelo Argente, que, de toda sorte, teve opes processuais para
buscar o seu desfazimento, na forma da legislao vigente, no se tendo a
comprovao de que tenha buscado atingir tal objetivo ou que tenha tido sucesso em
suas aes. No se incluem nesta exceo contedos decisrios em aberto ou
dispostos de forma ilimitada para o futuro, pois a partir do que aqui definido ficam
proibidas importaes de pneus, dando-se o estrito cumprimento das normas
vigentes com os contornos e as excees nela previstas (ANEXO IV).
A ADPF 101 foi julgada parcialmente procedente porque no foram includas as decises com
trnsito em julgado de contedo exaurido. O pedido original da AGU era no sentido de que a
declarao de inconstitucionalidade abrangesse todas as interpretaes autorizativas da importao
de pneus usados, inclusive as j transitadas em julgado.
Ponto polmico da deciso, e sobre o qual ainda no se tem uma resposta definitiva, pois o
acrdo final da ADPF 101, at a presente data, no foi publicado, refere-se interpretao adotada
pelo Supremo Tribunal Federal no que tange exceo da importao de pneus remoldados
provenientes do Mercosul. Com efeito, como se pode verificar do voto por escrito da Ministra Crmen
Lcia, a declarao de inconstitucionalidade no atingiria as interpretaes que autorizavam as
importaes de pneus remoldados originrios Mercosul.
Ocorre que, durante a sesso de julgamento do dia 24 de junho de 2009, a Ministra fez
entender ao Plenrio que estaria modificando seu voto para declarar, igualmente, a
inconstitucionalidade das interpretaes que autorizavam a entrada de pneus remoldados integrantes
de pases do Mercosul.
Diante das diferenas constatadas entre o voto escrito da Ministra Crmen Lcia e o seu voto
lido oralmente, a SECEX do Ministrio do Desenvolvimento Indstria e Comrcio (MDIC), em 16 de
julho de 2009, solicitou parecer AGU, requerendo esclarecimentos a respeito dos efeitos da deciso
do STF sobre as importaes de pneus remoldados do Mercosul. Trs semanas mais tarde, 06 de
agosto de 2009 de, a AGU recomendou SECEX que proibisse as importaes de pneus usados, a
inclusos os remoldados do Mercosul
39
. No entendimento da AGU, haveria, de fato, uma
incongruncia entre o que fora decidido pelo Plenrio do STF e o voto escrito proferido pela Ministra
Crmen Lcia, mas prevaleceria a deciso proferida durante a sesso. Ressaltou, ainda, que, caso
permanecesse a referida contradio na deciso final a ser publicada, a Unio poderia opor
embargos de declarao
40
contra a deciso do STF, para esclarecimento dessas contradies.
Em 28 de Agosto de 2009, aps o parecer da AGU, a SECEX publicou a Portaria n 24/2009
que proibiu a concesso de novas licenas para a importao de pneus usados e reformados,
independentemente de sua procedncia.
Em 15 de setembro de 2009, o Estado brasileiro, por meio de sua Misso Diplomtica
Permanente em Genebra, comunicou ao OSC que cumprira as recomendaes determinadas no
mbito do caso DS 332. No entender da diplomacia brasileira, a cassao das ordens judiciais
autorizativas da importao de pneus usados e a publicao da Portaria 24/2009 da SECEX
eliminaram aspectos da aplicao das medidas de restrio importao de pneus usados que
haviam sido considerados inconsistentes com as disciplinas de comrcio pelo Painel e OA da OSC.
afirmado no Relatrio de Implementao apresentado pelo Brasil:
4. As announced in previous status reports in this dispute, on 24 June 2009 Brazils
Supreme Court found that the implementation of used tyres violates fundamental
precepts enshrined in Brazils Constitution, including the rights of health and to a
balanced environment. Thus, lower courts decisions authorizing the importation of
used tyres into Brazil have lost their legal effects.
5. The Supreme Courts decision was sought by the Executive Branch in order to
enhance Brazils environmental and public health policy relating to the risks
associated with the generation, accumulation of used tyres. As Brazil explained in
previous status reports, such decision constituted a major step taken by Brazil to

39
Nota AGU/SGCT/ARL/N 0257/2009 (Anexo III).
40
Artigo 535 do Cdigo de Processo Civil brasileiro: Cabem embargos de declarao quando: 1: houver, na
sentena ou no acrdo, obscuridade ou contradio; II for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o
juiz ou tribunal.
achieve full compliance with the recommendations and rulings adopted by the DSB in
this dispute.
6. Following this decision and in line with the Opinion by the Unions Attorney General
Office, Brazil`s Secretary of Foreign Trade issued a new regulation, Portaria SECEX
24/2009, which was published in the Official Gazette on 28 August 2009. This
regulation prohibits new licenses for the importation of used and retreaded tyres to be
issued, irrespective of their origin. Previous regulations allowed the importation of
limited amount of a specific category of retreaded tyres from other Mercosul countries.
Taken together, the Supreme Court ruling and Portaria SECEX 24/2009 eliminated the
aspects of the application by Brazil of its import ban on retreaded tyres that had been
considered inconsistent with trade disciplines by the Appellate Body. Brazil is
therefore in full compliance with DSB recommendations and rulings in this dispute.
41

V-se, portanto, que, antes mesmo da publicao do acrdo final do STF, a diplomacia
brasileira, sentindo-se possivelmente pressionada pelas Comunidades Europias e pelos demais
Membros da OMC, declarou estar cumprida, ante o OSC, a implementao do DS 332. No entanto,
h questes pendentes ainda no resolvidas, uma em relao ao Mercosul, outras em relao
correta implementao das recomendaes do OSC pelo Estado brasileiro:
a) A situao do Mercosul:
Com efeito, a partir da publicao da Portaria n 24/2009 da SECEX, a importao de pneus
reformados do Mercosul foi formalmente proibida. No entanto, em que pese a Portaria SECEX estar
de acordo com a deciso do STF (caso o voto oral da Ministra Crmen Lcia se confirme), ela viola
frontalmente o laudo do Tribunal arbitral ad hoc do Mercosul, que autorizou a importao de pneus
remoldados do Uruguai para o Brasil. Nesse caso, cumpre indagar como o Brasil justificar-se- ante
seus parceiros de bloco sobre descumprimento da mencionada deciso arbitral.
b) A situao de implementao junto ao OSC:
Por outro lado, em relao OMC se descortinam outros problemas. Em tese, existe a
possibilidade de que a Ministra Crmen Lcia mantenha o entendimento de seu voto escrito,
validando a constitucionalidade da exceo da importao de pneus usados do Mercosul. Caso essa
situao venha a ocorrer, a SECEX ter que revogar a Portaria n 24/2009 e a diplomacia brasileira
dever voltar ao OSC para justificar-se sobre a implementao apenas parcial das recomendaes
editadas por esse rgo. Trata-se de uma situao de extrema vulnerabilidade, pois o Estado
brasileiro estar sujeito a nova interpelao por parte das Comunidades Europias, que certamente
questionaro a eficcia do Judicirio brasileiro como instrumento para o cumprimento das decises
do OSC.
Com efeito, ainda cedo para antecipar as conseqncias de uma eventual manuteno da
exceo relativa ao Mercosul e de seu impacto para a poltica externa brasileira. A questo, contudo,
no poderia ser omitida do presente trabalho, j que a indefinio da Ministra Crmen Lcia coloca a
diplomacia brasileira numa posio de alerta at a publicao do acrdo definitivo pelo STF.

41
Disponvel em < http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm >. Acesso em: 22 jun.
2010.

H ainda duas outras questes preocupantes. A primeira diz respeito ao excesso de prazo no
cumprimento das recomendaes do OSC. Como j explicado, a deciso do STF foi prolatada
posteriormente ao prazo final para que o Brasil implementasse as recomendaes do DS 332. O
vencimento desse prazo autoriza as Comunidades Europias a questionarem no OSC a validade das
medidas de cumprimento brasileiras. A segunda questo relaciona-se com o fato de o STF no ter
declarado a inconstitucionalidade das decises com trnsito em julgado que autorizavam a
importao de pneus usados. Tal deciso tambm poder dar ensejo para questionamentos de
implementao por parte das Comunidades Europias.
Como ser visto adiante, o excesso de prazo e a no declarao da inconstitucionalidade das
decises com trnsito em julgado vinculam-se, respectivamente, a duas peculiaridades essenciais do
processo decisrio judicial: o devido processo legal e a coisa julgada. Esses dois temas, juntamente
com a imparcialidade judicial, sero objeto de anlise detalhada no prximo captulo, o qual versar
sobre o impacto das decises judiciais na conduo da poltica externa brasileira.

Captulo III

O PODER JUDICIRIO E A POLTICA EXTERNA BRASILEIRA


luz do caso dos pneus reformados, o presente captulo tem como objetivo analisar determinadas
variveis do processo decisrio judicial que podem vir a representar um fator de constrangimento
conduo da poltica externa brasileira. Antes, porm, ser feita uma breve reviso das principais
premissas dos estudos sobre processo decisrio em poltica externa, chamando ateno para a
importncia da anlise dos fatores institucionais domsticos na conduta do Estado no plano
internacional.


3.1 Os Estudos de Processo Decisrio em Poltica Externa e a Importncia dos Elementos da
Estrutura Interna dos Estados: O Papel do Judicirio
Datam das dcadas de 1950 e 1960 os primeiros estudos sobre o processo decisrio em
poltica externa. A primeira grande obra dedicada ao tema foi o livro de Snyder, Bruck e Sapin,
intitulado Foreign Policy Decision Making. O argumento dos autores era o de que possvel estudar
cientificamente o processo decisrio. Enfatizavam a importncia da percepo dos tomadores de
deciso e do papel atores no-governamentais. Chamavam a ateno para o fato de que, embora j
existisse um rico material de cunho descritivo com relao estrutura burocrtica da deciso, pouca
ateno e rigor eram dados dimenso analtica do processo decisrio. Os autores concluam que a
poltica externa seria basicamente o resultado da interao de trs campos de influncia: o campo
poltico interno, o campo poltico externo e a unidade decisria (STEINERT, 2000: 446-447;
MOREIRA, 2006: 8).
Hoje, no mbito das Relaes Internacionais, a rea de Estudos de Poltica Externa (EPE)
est bastante consolidada. Em geral, considera-se que uma anlise adequada da poltica externa
deve levar em conta elementos internos do prprio Estado, a exemplo de sua estrutura poltica, sua
diviso de poderes, sua composio partidria, sua repartio administrativa ou mesmo as
motivaes psicolgicas e axiolgicas de seus prprios lderes. Como explica Christopher Hill (2005:
220), no se pode mais ignorar o fato de que a conduo da poltica externa afetada pelo que
ocorre dentro dos Estados. A figura do Estado como ente abstrato com faculdades antropomrficas e
que age com o uso da razo muito insuficiente para conferir uma viso razoavelmente completa dos
elementos que influenciam sua poltica externa. Nesse sentido, entende-se que as relaes
internacionais devem ser encaradas como resultado de decises tomadas por seres humanos,
atuando isoladamente ou em grupo, fora ou dentro de instituies. Por isso, conforme aponta Valerie
Hudson (2005: 7), muitos dos trabalhos no campo da EPE dedicam-se a examinar o impacto do
processo decisrio interno dos Estados na poltica externa, tanto a partir da lgica das decises
tomadas por pequenos grupos, quanto da perspectiva das decises das grandes organizaes e
burocracias. Marlis Steinert (2000: 455-457) lembra que para avaliar a influncia das polticas e
processos internos sobre a poltica externa necessrio conhecer melhor as estruturas domsticas
de cada Estado e, alm disso, ter em mente que o responsvel por determinada poltica
governamental no toma decises isoladamente e por meio de clculos simples; quem decide est
atuando em meio a um conglomerado de grandes organizaes polticas e atores polticos que
divergem substancialmente sobre o que o governo deve fazer a respeito de determinada questo. Ao
lado de importantes decises internacionais estratgicas existe, sobretudo, uma vasta gama de
decises complexas no interior das grandes mquinas que constituem o Estado moderno.
Dentro das abordagens tericas propostas pelo campo da EPE, destaca-se o modelo terico
apresentado no trabalho de Robert Putnam, Diplomacy and Domestic Politics: the Logic of Two Level
Games, que se prope a detalhar o papel do negociador na mediao entre foras domsticas e
internacionais. Segundo Putnam (1998: 436), a poltica de muitos negociadores internacionais pode,
normalmente, ser concebida como um jogo de xadrez de dois nveis. No nvel internacional (Nvel I),
os Estados buscam maximizar suas prprias habilidades de satisfazer as demandas domsticas e
minimizar as conseqncias adversas dos desenvolvimentos externos. No nvel domstico (Nvel II),
grupos de interesse perseguem seus objetivos pressionando o governo a adotar polticas que lhe so
favorveis, e membros do Poder Legislativo buscam aumentar seu peso construindo coalizes entre
esses grupos.
Comentando a abordagem terica de Putnam, Hill enfatiza que o trabalho desse terico tem
certas limitaes, pois as influncias derivadas da poltica externa vo alm da imagem de um
negociador jogando em dois tabuleiros de xadrez. No entanto, invoca-se uma noo correta: a de
que a poltica externa deve ser examinada conforme os inputs domsticos e no apenas os
internacionais. Para Hill:
By starting from the position that foreign policy decision makers are always
Janus-faced, and that the two sets of concerns continually interact, we can
both avoid the errors of single-factor explanation and observe what space
might be available for leadership to make a difference. The very fact that
the two environments have different logics means that choices have to be
made about both priorities and the management of complexity. This imposes
considerable responsibility and some freedom on those conducting
public policy. Even in the relatively narrow conception of Putnam and
colleagues, a leader can manipulate the win set, that is, the set of potential
agreement that would be ratified by domestic constituencies in a straight up-
or-down vote against the status quo of non agreement. The set is not self-
executing, but requires considerable political effort, skill and creativity.
Equally, foreign policy must be understood as subject to a continuous
stream of domestic inputs, no less than international. Its sources are
multiple. The notion of a stream of influences deriving from domestic politics
goes beyond the image of a decision maker playing chess on two boards. It
allows us to see that many of the domestic sources of foreign policy are
unexpected, and do not conform to pre-set expectations or rules of strategy.
Foreign policy is not immune from the impact of values, ideas, initiatives and
upheavals, transnational in many respects but often also internally-
generated. In the most dramatic instances, or in important states, these
forces can even wash over the wider international system, channeled to
begin with through the foreign policy of the state in question (2005: 221-
222).
Helen Milner (1997: 99), no livro Institutions and Cooperation, tambm se dedica a analisar o
impacto das estruturas internas sobre a conduo da poltica externa. Partindo da premissa de que
instituies polticas domsticas determinam como o poder sobre o processo decisrio alocado
entre os rgos nacionais e tomando como pressuposto o fato de que essa alocao fundamental
para a determinao do principal condutor da poltica externa, Milner afirma que a relao
institucional entre o Poder Executivo e o Legislativo crucial para entender a probabilidade e os
termos em que se pode estabelecer a cooperao internacional. Segundo a autora, no processo
decisrio legislativo h cinco atribuies-chave, que, dependendo da distribuio domstica entre o
Poder Legislativo ou Executivo, podem afetar os resultados de uma negociao internacional. So
elas:

a) a habilidade de fixar agendas;
b) a capacidade de fazer emendas;
c) o poder de ratificao ou veto;
d) o uso de referendos;
e) a utilizao de side-payments.
Em tese, quando o Executivo controla uma dessas atribuies, suas preferncias
prevalecero na poltica externa. Ao contrrio, quando o Legislativo detm esse controle, suas
preferncias que prevalecero (idem, 1992: 127-128).
Observa-se, contudo, que tanto o trabalho de Milner como o de Putnam concentram-se na
relao entre os Poderes Executivo e Legislativo em suas anlises sobre poltica externa. Isso ocorre
porque, em geral, tanto o Executivo quanto o Legislativo possuem grande peso na fase inicial de
elaborao e formulao da poltica externa, mais especificamente no que diz respeito ao processo
de negociao, aprovao e ratificao dos tratados internacionais. Porm, importante voltar a
ateno igualmente para a atuao do Judicirio e questionar a extenso de sua interferncia no
processo decisrio em poltica externa.

3.1.1 O Judicirio como Fonte Domstica da Poltica Externa brasileira
Em artigo intitulado Poltica Externa como Poltica Pblica: uma anlise da regulamentao
constitucional brasileira (1967-1988), Michelle Sanchez, Elaini C. da Silva, Evorah L. Cardoso e
Priscila Spcie analisam a regulamentao constitucional brasileira referente distribuio de
competncias em poltica externa. As autoras concluram que, tanto na Constituio de 1967 quanto
na de 1988, embora o Poder Executivo guarde papel central na formulao da poltica externa
nacional, os Poderes Legislativo e o Judicirio no ficam afastados desse mbito de atribuies. O
Legislativo atuaria no papel co-decisor a posteriori do Executivo, principalmente na funo de
autorizador da ratificao de tratados, enquanto o Judicirio teria uma participao de carter ad hoc,
isto , para casos especficos, quando provocado (Sanchez et al., 2006: 131). As autoras advertem
que no h sentido em distinguir a poltica externa das demais polticas pblicas. Anlises recentes
na rea de Cincia Poltica propem-se a identificar a poltica externa como uma espcie do gnero
poltica pblica. De um lado, o carter da regulamentao internacional conecta a poltica externa
cada vez mais com polticas de carter distributivo, redistributivo e regulatrio e, de outro, insere-a na
estrutura decisria necessria em Estados democrticos (idem: 127). No se justificaria, portanto,
qualquer separao entre a poltica externa e as demais categorias das chamadas polticas pblicas.
Para Maria Paula Bucci (2006: 39), a poltica pblica deve ser compreendida como um
arranjo complexo e ordenado de atos, podendo ser definida da seguinte forma:

Poltica pblica o programa de ao governamental que resulta de um processo ou
conjunto de processos juridicamente regulados processo eleitoral, processo de
planejamento, processo de governo, processo oramentrio, processo legislativo,
processo administrativo, processo judicial visando coordenar os meios disposio
do Estado e as atividades privadas, para realizao de objetivos socialmente
relevantes e politicamente determinados.
Como tipo ideal, a poltica pblica deve visar a realizao de objetivos definidos,
expressando a seleo de prioridades, a reserva de meios necessrios sua
consecuo e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento de resultados.
42

Parece, assim, no restar dvidas sobre o enquadramento da poltica externa como poltica
pblica. Em primeiro lugar, porque se trata, sem dvida, de um processo de governo, juridicamente
regulado pelo quadro de atribuies previstas no ordenamento constitucional. Em segundo lugar,
porque coordena meios para a execuo de objetivos socialmente e politicamente relevantes.
Sob esse prisma, Sanchez et al. examinaram a regulamentao constitucional da distribuio
de competncias em matria de poltica externa a partir da tica das fases de concretizao das
polticas pblicas: formulao, deciso, implementao e avaliao
43
e aplicam tal metodologia para a
construo do seguinte mapeamento.




42
Alm de Bucci, o cientista poltico John Kingdon tambm define poltica pblica como processo. Na
concepo do autor, a poltica pblica pode ser entendida da seguinte forma (apud BUCCI. 2006: 39): Though a
drastic oversimplication, public policy making can be considered to be a set a processes, including at least (1)
the setting of the agenda, (2) the specification of alternatives from which a choice is to be made, (3) an
authoritive choice among those specified alternative, as in a legislative vote or a presidential decision, and (4)
the implementation of the decision.
43
Patrcia Helena Massa-Arzabe alerta, contudo, que toda a poltica pblica caracterizada por ciclos. Assim,
no se pode dizer, categoricamente, que cada uma de suas fases sucede a anterior de forma linear e perfeita.
Muitas vezes, por exemplo, o processo de avaliao se d concomitantemente com a fase de implementao.
Ocorre, assim, um processo de retroalimentao, no qual a avaliao no feita apenas ao final, mas tambm no
curso da prpria execuo de uma poltica pblica (2006: 70).














Figura 3
Distribuio de Competncias Constitucionais



2. * = competncia privativa ou competncia exclusiva
3. U: Unio; PR: Presidente da Repblica; CN: Congresso Nacional; SF: Senado Federal; STF:
Supremo Tribunal Federal; STJ: Superior Tribunal de Justia; JF: Justia Federal; PGR: Procurador-
Geral da Repblica; CSN: Conselho de Segurana Nacional; CDN: Conselho Nacional de Defesa.
Fonte: Sanchez et al.(2006: 129).
Na Figura 2, vem-se as competncias atribudas ao Poder Executivo. Por fora dos Artigos
21, I e II
44
e 84, VII, XIX e XX
45
, da Constituio Federal de 1988, compete Unio, por meio do
Presidente da Repblica, manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes
internacionais, bem como declarar a guerra e celebrar a paz; assim como celebrar tratados e acordos
internacionais (Artigo 84, VIII) (2006: 130). Atribuem-se, portanto, ao Executivo competncias
fundamentais em termos de poltica externa, seja no que tange conduo das relaes
internacionais do Brasil frente a outros atores internacionais ou nas questes elementares da defesa
e da paz.
Sobre o Legislativo, a Constituio de 1988 reparte as competncias em poltica externa
entre o Congresso Nacional e o Senado Federal. Assim, segundo o texto constitucional, ao
Congresso Nacional compete resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais,
que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional (Artigo 49, I
46
); referendar
a celebrao de tratados pelo Presidente da Repblica (Artigo 84, VIII
47
) e autorizar ou referendar a
deciso do Presidente de declarar a guerra ou celebrar a paz (arts. 84, XIX e XX e 49, II
48
) (2006:
130). Atua o Parlamento, nesse sentido, como o ratificador posterior da atuao do Executivo na
conduo da poltica externa brasileira.
Finalmente, constata-se que o Judicirio tambm tem competncia constitucional para atuar
em poltica externa, mas que sua atuao concentra-se basicamente nas fases de implementao e
avaliao (idem: 131), em especial no que diz respeito ao o exame da compatibilidade dos tratados
internacionais com o ordenamento jurdico interno.
Assim, segundo o texto constitucional de 1988, compete ao STF processar e julgar litgio
entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio e seus entes federados (Artigo 102, I,
e
49
) e declarar a inconstitucionalidade de tratados internacionais (Artigo 102, III, b
50
). Ao Superior

44
Constituio Federal de 1988, Artigo 21. Compete Unio:
I - manter relaes com Estados estrangeiros e participar de organizaes internacionais;
II - declarar a guerra e celebrar a paz; (...).
45
Constituio Federal de 1988, Artigo 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
VII - manter relaes com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomticos;
XIX - declarar guerra, no caso de agresso estrangeira, autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por
ele, quando ocorrida no intervalo das sesses legislativas, e, nas mesmas condies, decretar, total ou
parcialmente, a mobilizao nacional;
XX - celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do Congresso Nacional (...).
46
Constituio Federal de 1988, Artigo 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou
compromissos gravosos ao patrimnio nacional; (...).
47
Constituio Federal de 1988, Artigo 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
VIII - celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; (...).
48
Constituio Federal de 1988, Artigo 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
I - autorizar o Presidente da Repblica a declarar guerra, a celebrar a paz, a permitir que foras estrangeiras
transitem pelo territrio nacional ou nele permaneam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei
complementar; (...).
49
Constituio Federal de 1988. Artigo 102. Compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe:
Tribunal de Justia compete, por fora do Artigo 105, III, a
51
, julgar, em sede de recurso especial,
decises dos Tribunais Regionais Federais que hajam contrariado tratado. Finalmente, compete
Justia Federal julgar as causas fundadas em tratado internacional ou em contrato da Unio com
Estado estrangeiro ou organismo internacional (Artigo 109, III
52
) (2006: 131).
A anlise da regulamentao constitucional oferece, portanto, uma noo prvia dos limites
estabelecidos para cada um dos Poderes no processo decisrio em poltica externa. A ausncia
desse exame restringiria o potencial de anlise do pesquisador interessado em desencobrir os
processos organizacionais-pblicos por detrs da formulao da poltica externa de um Estado. Como
enfatiza Hill (2005: 235), a estrutura constitucional, apesar de no determinar sozinha o
comportamento internacional de um Estado, no pode deixar de ser considerada como um fator
crucial na formao da poltica externa. Principalmente em Estados federativos, a poltica externa se
v enormemente afetada pela diviso de responsabilidades entre os Poderes estabelecida pela
Constituio. A margem de liberdade de ao do Poder Executivo depender, em ltima instncia,
dos checks and balances impostos tanto pelo Legislativo como pelo Judicirio (idem: 231).
Para analisar, contudo, com maior profundidade, o impacto da separao de Poderes na
poltica externa, necessrio tambm examinar as caractersticas do processo decisrio no interior
de cada um deles.



3.2 O Processo de Deciso Judicial: anlise sobre suas caractersticas e impacto na poltica
externa brasileira
Para melhor visualizar o modus operandi do Poder Judicirio, vale aqui fazer uso de uma
metodologia comparativa entre a tomada de deciso judicial e a legislativa. o que faz Vallinder ao
construir uma figura demonstrativa das diferenas do mtodo de deciso no Judicirio e no
Legislativo, levando em conta os atores, mtodo de trabalho, as regras bsicas do processo

I - processar e julgar, originariamente:
e) o litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio, o Estado, o Distrito Federal ou o
Territrio; (...).
50
Constituio Federal de 1988, Artigo 102. Compete ao STF, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; (...).
51
Constituio Federal de 1988, Artigo 105. Compete ao Superior Tribunal de Justia:
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em nica ou ltima instncia, pelos Tribunais Regionais
Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territrios, quando a deciso recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigncia; (...).
52
Constituio Federal de 1988, Artigo 109. Aos juzes federais compete processar e julgar:
III - as causas fundadas em tratado ou contrato da Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional;
decisrio, seus resultados e implicaes. Embora o estudo tome por base o sistema poltico norte-
americano, seu carter mais genrico permite que seja aplicado igualmente ao sistema brasileiro,
como se pode verificar abaixo.

Figura 4
Comparao entre Judicirio e Legislativo


Caractersticas

Judicirio Legislativo

Atores



Duas partes e um terceiro
participante
(o juiz)


Vrias partes


Mtodo de Trabalho
Audincias Pblicas
Ponderao de argumentos

Barganha, muitas vezes a
portas fechadas,
compromisso, logrolling
53



Regras bsicas do processo
decisrio


Deciso tomada por um juiz
imparcial

Princpio majoritrio
Resultados

Resoluo de casos
individuais (cf. precedentes e
controle judicial)


Normas Gerais (leis,
oramentos)
Polticas pblicas



Implicaes


Determinao dos fatos (o
que aconteceu) e a lei
pertinente (o que deve ser
aplicado)
"a nica soluo possvel "


Alocao de valores
(geralmente econmicos)
"a soluo politicamente
possvel"
Fonte: VALLINDER (1995: 14).

O que sobressai da anlise de Vallinder o fato de o processo decisrio judicial estar adstrito
a normas mais claras e perenes do que o processo de deciso no Legislativo, o qual parece envolver
um nmero maior de variveis do que o judicial. Enquanto no processo judicial existe uma relao
triangular entre as partes e um Estado-juiz imparcial, no processo legislativo h uma pluralidade de
atores, que se unem em coalizes temporrias, barganham e trocam favores. No processo judicial, o
elemento principal a lei, seja para determinar a formalidade dos atos procedimentais, seja para dar
a soluo final a um conflito. No processo legislativo, todavia, tudo depende da oportunidade. A
confeco da lei ser o resultado de uma concertao poltica possvel, conforme a maioria
prevalente em um dado momento. Os dois processos decisrios incorporam princpios e papis

53
O termo logrolling em ingls no possui correspondente na lngua portuguesa. Pode ser entendido como a troca
estratgica de votos. O Oxford English Dictionary define o termo como The exchange of favours between politicians
by reciprocal voting for each others proposed legislation.
distintos, mas indispensveis democracia. O modelo judicial d nfase razo e a princpios,
enquanto o legislativo e, mesmo o executivo, incorporam valores contrapostos da sociedade (idem:
15).
Sabe-se que em matria de poltica externa, o Executivo costuma lidar mais freqentemente
com o Poder Legislativo do que o Judicirio, j que necessrio obter autorizao do Parlamento
para a ratificao das tratativas internacionais. O Judicirio por atuar apenas quando solicitado, ainda
uma incgnita a ser decifrada no que tange ao julgamento de matrias que possam afetar a
conduo dos assuntos exteriores do Estado, da a necessria comparao entre os mtodos de
deciso do Legislativo e do Poder Judicial.
Como visto no Captulo II, o Ministrio das Relaes Exteriores brasileiro, ao viabilizar a
defesa jurdica do Brasil no Painel DS 332 da OMC, teve que agir internacionalmente de forma
encompassada com atuao do Poder Judicirio brasileiro. No transcorrer desse caso, puseram-se
em marcha dois processos decisrios distintos, que deveriam dialogar entre si de forma a conferir ao
Estado uma voz unssona. De um lado, havia o processo judicial, tendo como epicentro a
competncia do STF de averiguar, em controle abstrato, a constitucionalidade da poltica pblica do
Governo Federal, veiculada por uma srie de decretos, portarias e resolues, que proibia a entrada
de pneus usados no Brasil. Do outro lado, havia o processo decisrio de poltica externa, que se
desenvolvia com vistas a demonstrar, o quanto antes, aos demais membros da OMC, o compromisso
do Brasil com o estrito cumprimento das obrigaes previstas no GATT.
Dentro desse cenrio, interessante apontar as peculiaridades do processo de deciso
judicial no Brasil e verificar como suas variveis podem interferir na conduta do negociador
internacional. A anlise que aqui se desenvolver concentrar-se- em trs pilares fundamentais do
processo judicial: a imparcialidade judicial, o devido processo legal e a coisa julgada.

3.2.1 A Imparcialidade Judicial
A imparcialidade do julgador um princpio geral de Direito, informativo de todo e qualquer
sistema jurdico que tenha como ideal a distribuio efetiva da justia. Por isso to comum o
smbolo de justia representado por figura feminina de olhos vendados, com uma balana equilibrada,
pendendo em uma das mos. Trata-se igualmente de uma garantia fundamental do ser humano,
prevista na Declarao Universal das Naes Unidas dos Direitos do Homem e do Cidado de 1948,
que estabelece que toda pessoa tem direito, em condies de plena igualdade, de ser ouvida
publicamente e com justia por um tribunal independente e imparcial, para a determinao de
seus direitos e obrigaes ou para o exame de qualquer acusao contra ela em matria penal (grifo
nosso).
Como ressaltam os processualistas Antnio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini e
Cndido Dinamarco, o juiz, por fora do seu dever de imparcialidade, coloca-se entre as partes, mas
eqidistante delas: ouvindo uma, no pode deixar de ouvir a outra; somente assim dar-se- a ambas
a possibilidade de expor suas razes, de apresentar suas provas, de influir sobre o convencimento do
juiz. Somente pela soma da parcialidade das partes (uma representando a tese e a outra, a anttese),
o juiz pode corporificar a sntese, em um processo dialtico. por isso que as partes, em relao ao
juiz, no tm papel de antagonistas, mas sim de colaboradores necessrios. Cada um dos
contendores age no processo tendo em vista o prprio interesse, mas a ao combinada dos dois
serve justia na eliminao do conflito ou controvrsia que os envolve (CINTRA, PELLEGRINI E
DINAMARCO, apud PAMPLONA, 2009: 2-3).
A neutralidade, do ponto de vista jurdico, no sinnimo de imparcialidade, pois em nenhum
ramo do conhecimento humano se pode falar em atividade neutra (idem). Ao falar-se de
imparcialidade dos magistrados, o que se quer demonstrar a independncia do magistrado em
relao aos litigantes do processo. Assim, o juiz, no ato de julgar, dever exercer o livre
convencimento, independentemente das partes, aplicando a lei aos fatos que a ele foram submetidos.
Sob o ponto de vista tcnico-jurdico, a imparcialidade tida como pressuposto processual de
validade da relao entre partes e magistrado.
54
Assim, entende-se que, para que o juiz tenha
capacidade subjetiva para julgar uma lide, necessrio, antes de tudo, que ele seja imparcial.
No sistema jurdico brasileiro, verifica-se a existncia de vrios dispositivos legais e
constitucionais que visam a proteger o princpio da imparcialidade. A Constituio Federal, em seu
Artigo 95
55
, confere aos magistrados uma srie de garantias, com vistas a preserv-los de
interferncias externas que afetem sua capacidade de decidir livremente. So as garantias de:
a) vitaliciedade, ou seja, s podem perder seu cargo por sentena judicial transitada em
julgado;
b) inamovibilidade ou a impossibilidade de transferncia do juiz para outro local de trabalho
sem o seu prvio consentimento, salvo hiptese de interesse pblico;
c) irredutibilidade de subsdio, que assegura que a remunerao dos magistrados no pode
estar sujeita a redues.
O mesmo Artigo 95 da Carta constitucional tambm prev vedaes aos juzes, como a de
exercer outro cargo ou funo (salvo a de magistrio), a de receber quaisquer custas pelo processo,

54
O jurista italiano Giussepe Chiovenda qualifica os pressupostos processuais como as condies para a
obteno de um pronunciamento qualquer, favorvel ou desfavorvel sobre a demanda (1998: 24).
55
Constituio Federal de 1988. Artigo 95. Os juzes gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, s ser adquirida aps dois anos de exerccio, dependendo a perda do
cargo, nesse perodo, de deliberao do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentena
judicial transitada em julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse pblico, na forma do Artigo 93, VIII;
III - irredutibilidade de subsdio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, 4, 150, II, 153, III, e 153, 2,
I. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)
Pargrafo nico. Aos juzes vedado:
I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio;
II - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou participao em processo;
III - dedicar-se atividade poltico-partidria.
IV - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou
privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do
cargo por aposentadoria ou exonerao. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004).
a de se dedicar a vida partidria, a de receber qualquer auxlio de pessoa fsica ou jurdica e,
finalmente, a de exercer advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs
anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao.
Tambm o Cdigo de Processo Civil brasileiro, em seus Artigos 134 a 136, regula as
hipteses de impedimento e suspeio dos juzes.
56
Segundo o jurista Hlio Tornaghi (apud
MARCATO, 2002), o impedimento a circunstncia que priva o juiz do exerccio de suas funes em
determinado caso, dada a sua relao com o objeto da causa, enquanto que a suspeio a
desconfiana, a dvida, o receio de que o juiz, ainda quando honesto e probo, no ter condies
psicolgicas de julgar com iseno, dada a sua relao com qualquer das partes.
O impedimento do juiz um obstculo intransponvel, acarretando seu afastamento
irremedivel do julgamento da lide, e ocorre nas hipteses enumeradas no Artigo 134 do Cdigo de
Processo Civil brasileiro. Nesse sentido, o magistrado estar, por exemplo, impedido de decidir, sob
pena de nulidade dos atos processuais, demanda em que for ele prprio parte ou que tenha como um
dos litigantes seu cnjuge, parente, consangneo ou afim, em linha reta ou, na colateral, at o
terceiro grau. A suspeio, contudo, se no arguida na forma e prazo previstos em lei, deixa de
acarretar qualquer conseqncia no processo, pois se apresenta apenas como um bice supervel
ao exerccio da funo jurisdicional pelo juiz suspeito (ibid.).
Essa extensa e detalhada regulamentao constitucional e legal sobre as causas de
impedimento e suspeio do magistrado comprova a imparcialidade como condio sine qua non do
desenvolvimento do processo judicial. No existem tcnicas de barganha junto a um magistrado.

56
Constituio Federal de 1988. Artigo 134. defeso ao juiz exercer as suas funes no processo contencioso
ou voluntrio:
I - de que for parte;
II - em que interveio como mandatrio da parte, oficiou como perito, funcionou como rgo do Ministrio
Pblico, ou prestou depoimento como testemunha;
III - que conheceu em primeiro grau de jurisdio, tendo-lhe proferido sentena ou deciso;
IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cnjuge ou qualquer parente seu,
consangneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral at o segundo grau;
V - quando cnjuge, parente, consangneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, at o
terceiro grau;
VI - quando for rgo de direo ou de administrao de pessoa jurdica, parte na causa.
Pargrafo nico. No caso do no IV, o impedimento s se verifica quando o advogado j estava exercendo o
patrocnio da causa; , porm, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.
Artigo 135. Reputa-se fundada a suspeio de parcialidade do juiz, quando:
I - amigo ntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;
II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cnjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na
colateral at o terceiro grau;
III - herdeiro presuntivo, donatrio ou empregador de alguma das partes;
IV - receber ddivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da
causa, ou subministrar meios para atender s despesas do litgio;
V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
Pargrafo nico. Poder ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo ntimo.
Artigo 136. Quando dois ou mais juzes forem parentes, consangneos ou afins, em linha reta e no segundo
grau na linha colateral, o primeiro, que conhecer da causa no tribunal, impede que o outro participe do
julgamento; caso em que o segundo se escusar, remetendo o processo ao seu substituto legal.
J no que toca ao Legislativo, no h que se cogitar sobre a imparcialidade de seus
representantes. Os parlamentares so, por natureza, parciais. No jogo poltico, cada um dos
deputados e senadores estar, em princpio, representando o interesse da parcela da populao que
os elegeu. Desse modo, o comportamento dos polticos seria baseado em princpios utilitrios,
visando ao aumento de poder, renda e/ou prestgio (LIMA, 2005: 10). O interesse fundamental do
poltico ser eleito, reeleito ou contribuir para a eleio de seu sucessor. Tanto o poltico do
Legislativo quanto o do Executivo devem estar atentos s demandas dos grupos de interesse e do
eleitor mdio, procurando atend-las para que possam receber votos e doaes para campanhas
eleitorais (idem: 11).
Em estudo sobre o processo decisrio em poltica externa nos EUA, Milner (1997: 112)
exemplifica as tticas do Executivo para fazer valer interesses de ratificao de tratados
internacionais dentro do Poder Legislativo. Milner afirma que a tcnica do side-payment pode ser
utilizada pelo Executivo quando deseja que suas preferncias sejam aprovadas pelo Congresso. Nas
palavras da autora, os side-payments consistiriam em compensaes (troca de votos, logrolling,
concesso, compromisso, propina ou tticas de vinculao de temas) ofertadas aos legisladores em
troca de um comportamento favorvel. Segundo a autora:
Side-payments refer to a broad range of tactics that have one common element. As
the name implies, side payment involve an actor giving up value on issue in exchange
for other actors giving up value on another side. Thus payments include such
practices as logrolling, vote trading, compromise, concessions, reciprocity, bribes and
issue linkage. All these tactics involve the same general principle that is the
centrepiece of side-payments: an actor gives up value on one issue of lesser
importance in order to gain value from others on an issue of greater importance ()
According to my argument side-payments are part of domestic game, used by the
executive to affect her ratification game with the legislature. Side-payments can be
given to legislators or targeted toward interest groups in order to obtain these groups`
ratification or the executives proposal. Side-payments, then, represent another power
that is available largely to the executive. At the end of the game the executive may be
able to make an unratifiable agreement palatable by offering side-payments to
legislators and or by offering side-payments to legislators and/or interest groups. For
example, in the NAFTA agreement President Clinton was able to secure legislative
votes in the final days of negotiation by offering exemptions from the agreement to
various producers in important congressional districts (1997: 112).
Pode-se dizer que a prtica do side-payment tambm aplicvel ao caso brasileiro. Como
sintetizam os cientistas polticos Frederico Limongi e Argelina Figueiredo, no Brasil existe uma clara
interdependncia entre a preponderncia legislativa do Executivo, o padro centralizado de trabalhos
legislativos e a disciplina partidria. Nesse contexto, o Executivo domina o processo legislativo
porque tem poder de agenda. Essa agenda processada e votada por um Poder Legislativo
organizado de forma altamente centralizada em torno de regras que distribuem direitos parlamentares
de acordo com princpios partidrios. No interior desse quadro institucional, o Presidente da
Repblica conta com os meios para induzir os parlamentares cooperao e a melhor estratgia
para a obteno de recursos visando retornos eleitorais votar disciplinadamente (apud OLIVEIRA,
2003: 126).
No h, contudo, que se falar em tcnicas de side-payment quando se trata do Poder
Judicirio, j que a imparcialidade no permite ao magistrado qualquer tipo de conduta que o vincule
a uma das partes. Quando, portanto, o Executivo tem como objetivo obter determinada deciso
judicial favorvel s suas preferncias, mtodo indispensvel a ser adotado dever ser o da
argumentao tcnico-jurdica, mesmo que, por detrs dela, o argumento a prevalecer seja o poltico.
V-se, desse modo, que os mtodos utilizados pelo Executivo para fazer valer seus
interesses polticos variaro conforme seja o Poder Legislativo ou o Judicirio que tenha em mos a
responsabilidade pela validao de alguma poltica pblica. Contudo, o Executivo parece contar com
maiores alternativas de persuaso junto ao Legislativo do que junto ao Judicirio, j que o Estado-
juiz, em princpio, assume uma posio de eqidistncia em relao aos interesses em disputa num
dado litgio.

3.2.1.1 Caso dos Pneus Reformados - A Imparcialidade Judicial e a Implementao das Decises do
rgo de Soluo de Controvrsias da OMC no DS 332
Como j visto no Captulo 2, em junho de 2008, no mbito do DS 332, por solicitao das
Comunidades Europias foi aberto procedimento de arbitragem, com fundamento no Artigo 21.3 do
Entendimento Relativo s Normas e Procedimentos sobre Solues de Controvrsias
57
, objetivando
determinar o prazo razovel para que o Brasil implementasse a deciso do OSC da OMC.
Durante a arbitragem, o principal argumento das Comunidades Europias para contestar o
mtodo de implementao do Brasil era o de que, em contrate com o processo legislativo, o processo
judicial era algo incerto e especulativo e que estaria alm do controle do governo. O Governo,
segundo as Comunidades Europias, devido ao entrelaamento do Executivo e do Legislativo na
elaborao de leis, teria um grau de controle maior sobre o Parlamento, podendo, assim, aprovar lei
que, definitivamente, proibisse a importao de pneus usados. Assim:
The European Communities argues that, in order to qualify as an implementation
action for which a Member may receive a reasonable period of time, the suggested
action must give the implementing Member "control over the achievement of the
intended objective". In the European Communities' view, the outcome of court
proceedings is uncertain and "inherently speculative". The European
Communities submits that, in contrast to legislative or administrative acts, court
proceedings are beyond the control of the government and therefore not a
suitable means to achieve compliance. The European Communities further
argues that the government has a considerably higher degree of control over
legislative action than over judicial action because of the interplay between

57
Artigo 21. 3 do Entendimento de Soluo de Controvrsias da OMC: At a DSB meeting held within 30 days
(11) after the date of adoption of the panel or Appellate Body report, the Member concerned shall inform the
DSB of its intentions in respect of implementation of the recommendations and rulings of the DSB. If it is
impracticable to comply immediately with the recommendations and rulings, the Member concerned shall have a
reasonable period of time in which to do so. The reasonable period of time shall be:
(c) a period of time determined through binding arbitration within 90 days after the date of adoption of the
recommendations and rulings (12). In such arbitration, a guideline for the arbitrator (13) should be that the
reasonable period of time to implement panel or Appellate Body recommendations should not exceed 15 months
from the date of adoption of a panel or Appellate Body report. However, that time may be shorter or longer,
depending upon the particular circumstances.
government and parliament in the preparation of legislation. Therefore, the
European Communities submits that the only viable means for Brazil to implement the
recommendations and rulings of the DSB is through regulatory or legislative action.
The European Communities suggests that Brazil adopt a formal law that would elevate
the existing import ban on used tyres from the level of a portaria to the level of an act
of parliament ( WT/ DS 332/16, August 2008: 26)
58
(grifo nosso).
Durante o mesmo procedimento, as Comunidades Europias argiram, igualmente, que essa
era a primeira vez que um membro da OMC utilizava procedimentos judiciais para implementar as
decises do OSC e que tal alternativa seria quite extravagant. Segundo as Comunidades Europias
a expectativa do Brasil de que o STF iria declarar as decises judiciais que permitiam a importao
de pneus usados inconstitucionais era especulativa, uma vez os juzes do STF eram independentes.
As Comunidades Europias afirmavam que:
The European Communities considers Brazils proposal to stop imports of used tyres
through a Federal Supreme Court proceeding that would invalidate existing
preliminary injunctions and prohibit the issuance of new injunctions to be quite
extravagant. The European Communities asserts that it is the first time a Member
proposes to use domestic judicial action s a means of implementation. The European
Communities argues that the judicial action is not suitable to definitely stop the
importation of used tyres into Brazil because Brazil would not have control over
the outcome of that judicial action. The European Communities submits that the
Government of Brazils expectation that the Federal Supreme Court would
declare the preliminary injunctions unconstitutional was speculative, given that
judges of the Federal Supreme Court are independent. (ANEXO VII - WT/ DS
332/16, August 2008: 10, pr. 30) (grifo nosso).
Percebe-se, portanto, que as Comunidades Europias no entendiam o porqu de o Estado
brasileiro optar pela via judiciria para implementar a deciso do OSC, j que, devido
imparcialidade e independncia dos juzes, o resultado da deciso seria incerto.
Teria, ento, realmente, o Executivo brasileiro outra opo, alm da judiciria, para
implementar a deciso da OMC, desviando-se, assim, de eventuais constrangimentos impostos pelo
processo decisrio judicial?
primeira vista, pareceria mais fcil ao Estado brasileiro implementar a deciso do OSC
mediante a promulgao de uma lei pelo Parlamento brasileiro, proibindo de forma peremptria a
importao de pneumticos usados e reformados. Lembremos que a legislao que sustentava a
poltica pblica de vedao importao de pneumticos usados e reformados no tinha status de lei
ordinria votada pelo Parlamento, sendo composta por uma srie de portarias e resolues de
diversos rgos do Executivo.
Como j referido, a maior familiaridade do Executivo com a tomada de deciso legislativa
poderia facilitar o processo. Nesse caso, o poder de agenda setting estaria com o Executivo, ao qual
caberia a iniciativa da proposta de lei. Do mesmo modo, o Executivo poderia usar de tcnicas de
barganha, como compensaes, junto aos legisladores, para viabilizar a aprovao de uma lei que
vedasse a importao de pneus usados e reformados.

58
Disponvel em < http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm >. Acesso em: 22 jun.
2010.
Por que, ento, judicializar a questo?
Nesse caso, provavelmente, o Executivo, apesar de seu alto grau de controle sobre o
Legislativo, temeria que um projeto de lei que proibisse a importao de pneus usados e reformados
no fosse aprovado pelo Congresso ou at mesmo que uma lei autorizando essa importao fosse
aprovada. Afinal, havia um forte e influente lobby da indstria de pneus remoldados, localizada
principalmente no Sul do Brasil, para manter suas atividades econmicas mediante a importao de
pneus usados como matria-prima dos seus produtos.
Como registra a Ministra Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha
59
, o Senador Flvio Arns,
parlamentar paranaense da prpria base governista, havia apresentado poca, apoiando a indstria
de pneus reformados de seu Estado de origem, projeto de lei autorizando a importao de pneus
usados. Sendo assim, teria o Executivo judicializado a questo para afastar a eventual possibilidade
de sua derrota na aprovao, por lei, de sua poltica de proibio de pneus usados no Parlamento?
Os fatos parecem apontar para uma resposta negativa, ou seja, a questo foi levada
apreciao judicial porque, de fato, inexistia outra maneira de cassar as decises judiciais concedidas
em primeiro e segundo graus que autorizam a entrada de pneus usados em territrio nacional, a no
ser pela interveno do prprio STF. Uma soluo legislativa no seria suficiente para anular
decises judiciais impugnadas ante o STF pela ADPF 101.
Como lembra o Conselheiro Luciano Mazza
60
, [o]s questionamentos judiciais proibio da
importao de pneus usados invocava preceitos constitucionais, cuja considerao final dependeria
de anlise do STF. Nesse sentido, lei que procurasse equacionar o problema correria o risco de
sofrer o mesmo tipo de questionamento judicial. Ora, certamente uma lei que proibisse a importao
de pneus usados teria sua constitucionalidade questionada posteriormente no Judicirio pelas
empresas reformadoras, principalmente em primeira e segunda instncias, sob a alegao de
violao ao princpio da igualdade e livre-iniciativa (respectivamente Artigos 5 e 170 da Constituio
Federal). Assim, inevitavelmente, a questo iria chegar, cedo ou tarde, anlise do STF.
Constata-se, nesse sentido, que foi uma necessidade, mais do que uma opo, a deciso do
Executivo de submeter a questo da confirmao da constitucionalidade ou no do banimento da
importao dos pneus usados e reformados ao STF. Ao sujeitar-se, porm, a jurisdictio da mais Alta
Corte judicial do Brasil, coube\ao Executivo articular-se institucionalmente para apresentar aos
ministros independentes e imparciais da Suprema Corte do pas os melhores argumentos tcnico-
jurdicos para defender a adequao da medida de proibio de pneus ao arcabouo constitucional
brasileiro.
Nesse sentido, foi necessria uma intensa cooperao e dilogo entre rgos do Executivo
federal, dentre os quais, a AGU, o Ministrio das Relaes Exteriores, o Ministrio do Meio Ambiente

59
Maria Elizabeth Guimares Teixeira Rocha, atual Ministra do STJ, foi a Procuradora-Federal responsvel por
confeccionar parecer da Subchefia da Casa Civil para Assuntos Jurdicos, opinando pelo ajuizamento da ADPF
(Entrevista, ANEXO I).
60
O Conselheiro Luciano Mazza o atual Chefe da Coordenao-Geral de Contenciosos do Ministrio das
Relaes Exteriores e atuou, diretamente, na defesa do Estado brasileiro no DS 332, principalmente na etapa
final de implementao da deciso do OSC (Entrevista, ANEXO II).
e o Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio
61
para fornecer ao STF subsdios tcnicos
confiveis de que a poltica pblica de proibio da entrada de pneus usados era consentnea com a
proteo ao meio-ambiente e sade pblica outorgadas pela Constituio brasileira. No STF no
haveria espao para presses do Executivo, como s vezes sucede junto ao Legislativo.
62
Coube,
portanto, aos diferentes rgos do Executivo e particularmente ao Ministrio das Relaes Exteriores,
por meio da AGU, fazer chegar ao conhecimento do STF a importncia e a necessidade da
declarao da inconstitucionalidade das decises judiciais que permitiam a entrada de pneus usados
em territrio nacional e da constitucionalidade das medidas proibitivas de importao desses
produtos. Para tanto, juntaram-se aos autos processuais da APDF 101 a totalidade dos documentos
apresentados pelo Brasil perante o Painel e o OA da OMC a fim de sensibilizar o STF sobre a
necessidade do cumprimento das obrigaes internacionais do Estado brasileiro junto ao sistema
multilateral de comrcio.
Nota-se, portanto, que para viabilizar suas preferncias junto ao Judicirio, o Executivo teve
que se utilizar da ferramenta de persuaso distinta daquelas usadas ante o Legislativo. Nesse caso e
em outros em que o Judicirio intervier na avaliao da poltica externa brasileira, o Executivo
contar, principalmente, com o instrumento da argumentao jurdica para implementar suas
expectativas.

3.2.2 O Devido Processo Legal

O princpio do Devido Processo Legal, segunda caracterstica do processo decisrio judicial,
um postulado fundamental do direito constitucional, previsto no Artigo 5, inciso LIV da Constituio
Federal do Brasil
63
, que informa todo e qualquer procedimento judicial deflagrado perante a Justia
brasileira. Do due process of law emanam todas as conseqncias processuais que asseguram aos
litigantes o direito a um processo justo, mediante a ampla defesa e o contraditrio. O devido processo
legal, nesse sentido, implica uma sequncia de atos judiciais que rigorosamente respeite a audincia
bilateral das partes. Falando um lado, h de se ouvir o outro, conforme prescreve o brocardo romano
auditur et altera pars.

61
A esse respeito, veja a participao de altas autoridades dos Ministrios mencionados em Audincia Pblica
sobre a ADPF 101. A conduo da defesa do Governo no STF foi feita pela AGU (STF, ADPF 101, Audincia
Pblica, 27/6/2008).
62
Apesar de os processos de controle abstrato de constitucionalidade, como as ADPF, serem processos sem
parte (tendo em vista o seu carter objetivo), havia, no obstante, no mbito desse processo, interesses
contrapostos em jogo. De um lado, o Executivo, como Argente, buscando a declarao de constitucionalidade
de sua poltica de proibio de importao de pneumticos; de outro, todos os interessados da indstria de pneus
reformados, buscando a declarao da inconstitucionalidade daquela poltica. Assim como ocorre nos processos
interpartes, portanto, os membros Poder Judicirio devem igualmente, no mbito do controle abstrato, manter
sua eqidistncia entre os interessados, preservando sua independncia judicial.
63
Constituio Federal de 1988, Artigo 5, LIV: ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem
o devido processo legal.

O que, contudo, surge como uma garantia de processo judicial justo e equnime acaba, por
vezes, por inviabilizar a prpria realizao de justia, por acarretar excesso de prazos e mora na
prestao jurisidicional. Trata-se de paradoxo que o Judicirio brasileiro ainda no resolveu e que se
traduz no excesso de garantismo, fenmeno que vem acarretando lentido do processo decisrio
judicial no s no Brasil. A autora portuguesa Conceio Gomes, ao analisar a Justia do Estado
Portugus, trata do binmio garantismo-lentido e sua anlise aplica-se, com fidelidade, Justia
brasileira, como se percebe nas linhas abaixo:
Integra-se no tema da lentido da justia, a questo, muito discutida, entre ns, do
chamado excesso de garantismo, frequentemente apontado como uma das principais
causas da morosidade judicial. Num Estado de direito, o sistema jurdico deve prever
um conjunto de direitos fundamentais e de garantias, proibindo, no s qualquer
limitao, mas tambm criando condies legais e substanciais para o seu efectivo
exerccio. , contudo, conhecida (ao longo deste livro sero vrios os exemplos) a
grande divergncia entre o modelo constitucional e legal e as prticas operativas das
quais resultam dfice de garantismo. Questo diferente a manipulao que o
sistema e a prtica judiciria permitem das garantias fundamentais e a excessiva
burocratizao do processo civil e penal, dotados de um conjunto de sindicncias
formais que apenas servem o arrastamento do processo e no as garantias
constitucionais de defesa. neste contexto que poder falar-se em excesso de
garantismo ao qual necessrio pr cobro (GOMES, 2003: 15-16).
Ou seja, ao tentar assegurar aos litigantes todos os meios judiciais possveis para a garantia
de seus direitos, em observncia ao devido processo legal, a Justia acaba por arrastar os processos
e exceder prazos, o que gera, por conseqncia, a prpria injustia e o desrespeito ao mesmo due
process of law, princpio que, igualmente, deve compreender, em sua acepo mais ampla, a
prestao jurisdicional em tempo razovel. Como destaca Jos Renato Nalini, entre os juzes de
ideologia mais conservadora, a pretexto de se assegurar o garantismo, a observncia estrita dos
preceitos processuais serve a um extremado formalismo. Chega-se sacralizao das praxes e, at
mesmo, a uma verdadeira negao da justia (2006: 80). Faz-se, ento, necessrio buscar um ponto
de equilbrio ainda no encontrado pela Justia brasileira, que seria o da morosidade necessria,
porm no excessiva.
Como explicam Santos et al. sobre o tempo judicial:

O tempo ideal de durao de um processo ser aquele em que a rapidez e a
eficincia do Tribunal se harmonizam com o tempo necessrio proteco dos
direitos de todos os intervenientes no processo e que poderamos designar como
morosidade necessria. No entanto, a morosidade necessria, apesar de sua
indefinio, um importante princpio regulador na medida em que a morosidade
legal, ou seja, a que decorre do cumprimento dos prazos legais e da prtica dos actos
judiciais, devia aproximar-se tanto quanto possvel dessa durao necessria (1996:
390).
O tema da morosidade, longe de ter apenas conseqncias domsticas, tambm tem suas
implicaes internacionais. Em 4 de julho de 2006, o Brasil foi, pela primeira vez em sua histria,
condenado por um tribunal internacional. A Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso
Damio Ximenes Lopes, declarou que o Estado brasileiro violara os Artigos 8
64
e 25
65
da Conveno
Americana de Direitos Humanos, que versam respectivamente sobre o devido processo legal e a
razoabilidade dos prazos judiciais.
A demora do Judicirio nacional em julgar os processos judiciais que apuravam a
responsabilidade dos donos de uma Casa de Repouso pela morte de Damio Ximenes Lopes,
paciente portador de transtornos mentais, deu causa declarao de responsabilidade internacional
do Estado brasileiro, como se extrai do trecho abaixo transcrito da sentena proferida pelo Tribunal
de San Jos:
A demora do processo se deveu unicamente conduta das autoridades judiciais. Em
27 de maro de 2000, o Ministrio Pblico apresentou a denncia penal contra os
supostos responsveis pelos fatos e, transcorridos mais de seis anos do incio do
processo, ainda no se proferiu sentena de primeira instncia. As autoridades
competentes se limitaram a diligenciar o recebimento de provas testemunhais. Est
provado que a Terceira Vara da Comarca de Sobral demorou mais de dois anos para
realizar as audincias destinadas a ouvir as declaraes de testemunhas e
informantes e, em alguns perodos, no realizou atividade alguma com vistas
concluso do processo (par. 112.29 supra). A esse respeito, esta Corte estima que
no procede o argumento do Estado de que o atraso se deva, entre outros aspectos,
ao grande nmero de declaraes que teve de receber ou a ter tido de delegar a
outras reparties judiciais o recebimento das declaraes de testemunhas que no
residiam em Sobral, ou ao volume de trabalho da repartio judicial que conhece da
causa. O prazo em que se desenvolveu o procedimento penal no caso sub judice no
razovel, uma vez que, aps mais de seis anos, ou 75 meses de iniciado, ainda no
se proferiu sentena de primeira instncia e no foram apresentadas razes que
possam justificar esta demora. Este Tribunal considera que este perodo excede em
muito aquele a que se refere o princpio de prazo razovel consagrado na Conveno

64
Conveno Americana de Direitos Humanos. Artigo 8 - Garantias Judiciais
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou
tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer
acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil,
trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove
legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias
mnimas:
a) direito do acusado de ser assistido gratuitamente por tradutor ou intrprete, se no compreender ou no falar o
idioma do juzo ou tribunal;
b) comunicao prvia e pormenorizada ao acusado da acusao formulada;
c) concesso ao acusado do tempo e dos meios adequados para a preparao de sua defesa;
d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de
comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor; e) direito irrenuncivel de ser assistido por um
defensor proporcionado pelo Estado, remunerado ou no, segundo a legislao interna, se o acusado no se
defender ele prprio nem nomear defensor dentro do prazo estabelecido pela lei;
f) direito da defesa de inquirir as testemunhas presentes no tribunal e de obter o comparecimento, como
testemunhas ou peritos, de outras pessoas que possam lanar luz sobre os fatos;
g) direito de no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada; e
h) direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior.
3. A confisso do acusado s vlida se feita sem coao de nenhuma natureza.
4. O acusado absolvido por sentena transitada em julgado no poder ser submetido a novo processo pelos
mesmos fatos.
65
Conveno Americana de Direitos Humanos, Artigo 25 - Proteo Judiciria
Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rpido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juzes ou
tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela
constituio, pela lei ou pela presente Conveno, mesmo quando tal violao seja cometida por pessoas que
estejam atuando no exerccio de suas funes oficiais.
Americana e constitui uma violao do devido processo (CORTE IDH, sentena caso
Damio Ximenes, srie 143, p. 105/106).
At hoje, quase quatro anos aps a publicao da sentena da Corte Interamericana, os
referidos processos judiciais seguem em trmite, sem que haja qualquer perspectiva sobre quando
ocorrer a uma deciso final transitada em julgado ou sobre qual ser o resultado do processo, ou
seja, se os rus, sero absolvidos ou condenados. O Brasil segue, portanto, perante o Sistema
Interamericano de Direitos Humanos, em violao continuada do devido processo legal, pois
extrapola os prazos razoveis para a finalizao de um processo judicial.
Constata-se, dessa forma, que a morosidade do Judicirio brasileiro pode vir a constituir uma
varivel importante no clculo de poltica externa, particularmente quando decises judiciais
domsticas implicam, de algum modo, o risco de que o Estado brasileiro venha a ser condenado em
instncia internacional por descumprimento das obrigaes derivadas do Direito das Gentes. A
seguir, ser analisado como a questo do prazo razovel do processo judicial foi abordada no mbito
do caso dos pneus.

3.2.1.1 Caso dos Pneus Reformados Devido Processo Legal e Prazo Razovel
Em 17 de dezembro de 2007, o OSC adotou a deciso tomada pelo Painel e OA da OMC, o
qual concluiu que a importao de pneus usados por meio de decises do Poder Judicirio brasileiro
constitua discriminao comercial arbitrria e injustificada. A partir dessa data, o Brasil, em tese,
deveria ter dado pronto cumprimento s determinaes do OSC. Contudo, tal opo se mostrava
impraticvel, porque a ADPF 101, que visava cassar as decises judiciais que permitiam a importao
de pneus usados, ainda estava em curso no STF. Em razo disso, as Comunidades Europias e o
Brasil decidiram, de comum acordo, submeterem-se ao procedimento de arbitragem disposto pelo
Artigo 21, 3 (c)
66
do Entendimento Relativo s Normas e Procedimentos sobre Solues de
Controvrsias da OMC, com o objetivo de determinar o perodo de tempo razovel de que o Estado
brasileiro disporia para o cumprimento da deciso do OSC.
Para melhor compreenso do tema, vale recordar que a ADPF 101, perante o STF, havia sido
instaurada j em 22 de setembro de 2006, ainda durante o curso do Painel, uma vez que o Executivo
j antevia uma possvel condenao da OMC no DS 332, e desejava, o quanto antes, pr fim
importao de pneus usados, reafirmando sua poltica ambiental e de sade pblica.
Durante a arbitragem sobre o Artigo 21.3, (c), iniciada no dia 15 de janeiro de 2008, foi
levantada uma srie de questes interessantes, no tocante durao estimada de um processo
judicial perante o STF, as quais merecem ser aqui abordadas.
Segundo estimava o Brasil, perante a OMC, o procedimento da ADPF duraria, ao todo, 34
meses para ser finalizado e mais 2 meses para que a deciso do Supremo fosse, de fato,
implementada em nvel domstico. Como o processo da ADPF 101 j havia sido iniciado, ainda

66
Transcrito em nota anterior.
quando estava em curso o Painel do DS 332, o Brasil subtraiu 15 meses transcorridos entre o
ajuizamento da ADPF 101 em 21 de setembro de 2006 e a adoo do relatrio do Painel e do OA
pelo OSC em 17 de dezembro de 2007, para determinar o perodo de tempo razovel. Assim, o Brasil
argiu, em sede de arbitragem, que, a partir da deciso do OSC, estimava que a durao processual
da ADPF seria de 21 meses (WT/ DS 332/16, August 2008: 28)
67
.
Por outro, lado, as Comunidades Europias contestavam a estimativa brasileira. No seu
entender, o processo da ADPF 101 j havia tomado mais tempo do que a mdia habitual dos
procedimentos de implementao. Desse modo, sustentavam que deveria ser utilizado o parmetro
utilizado pelo Artigo 21.3, (c), que afirma que, em geral, o perodo para implementao no deve
ultrapassar 15 meses. Alm disso, alegaram que a nica ADPF que tinha sido julgada pelo STF teria
levado 41 meses para ser concluda e que uma lei que vedasse a importao de pneus usados
(medida que, na sua viso, poderia dar cumprimento s determinaes do OSC) poderia ser adotada
pelo Poder Legislativo brasileiro em no mais que 10 meses, o que constituiria uma forma de
implementao mais adequada. Vale transcrever abaixo os argumentos utilizados pelos europeus:
31.In addition, the European Communities makes reference to the Award of the
Arbitrator in EC Export Subsidies on Sugar, holding that the chosen method must be
such that it could be implemented within a reasonable period of time in accordance
with the guideline contained in Article 21.3(c) of the DSU. The European Communities
asserts that it is unclear what legal effects the ongoing ADPF lawsuit will have and
that it has already taken longer than an average WTO dispute settlement proceeding.
The only ADPF decided as yet took 41 months to complete. In the European
Communities' view, this does not correspond to the timeframe set out for compliance
measures in Article 21.3(c) of the DSU.
32.The European Communities argues that, in order to prevent domestic courts from
issuing preliminary injunctions permitting the importation of used tyres, Brazil could
instead adopt a formal law that would elevate the existing import ban on retreaded
tyres from the level of a portaria to that of a parliamentary act. The European
Communities maintains that a respective law could be adopted through the two
chambers of the Brazilian Congress within no more than 10 months (WT/ DS 332/16,
August 2008: 10)
68
.
Em 29 de agosto de 2008, tomando em considerao o argumento de ambas as partes, o
rbitro indicado pelo Diretor-Geral da OMC, Yasuhei Taniguchi, entendeu que o Brasil deveria
implementar suas obrigaes em 12 meses, a contar da deciso do OSC, que adotou as concluses
do Painel e do OA da OMC. O perodo de tempo razovel para o Brasil tomar as medidas de
cumprimento determinadas pela OMC findar-se-ia, portanto, em 17 de dezembro de 2008 (WT/ DS
332/16, August 2008: 33)
69
. Ocorre que, conforme se observou nessa data, o procedimento judicial da
ADPF 101 ainda no havia sido concludo pelo STF brasileiro.
Para melhor compreenso da controvrsia, visualiza-se abaixo linha do tempo de todas as
etapas do caso dos pneus reformados:

67
Disponvel em < http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm >. Acesso em: 22 jun.
2010.

68
Idem.
69
Idem.
Figura 5
Linha do tempo da disputa dos pneus


















A argio perante o STF arrastava-se desde setembro de 2006. Seguiam-se todas as
formalidades de praxe, sem previso para a concluso. A instruo da ADPF sucedia-se em uma
cronologia montona e repetitiva de atos processuais, dentre os quais a intimao dos diversos juzos
de federais de primeiro grau e de Tribunais Regionais para que prestassem informaes, a realizao
de audincia pblica, a anlise do cabimento da participao de interessados na demanda, a anlise
das manifestaes do Executivo, do Ministrio Pblico e de todos os interessados, inclusive as
empresas reformadoras, a sesso de julgamento, o voto oral da Ministra Crmen Lcia, o pedido de
vista do Ministro Eros Grau, e uma segunda sesso de julgamento. O relgio do Judicirio brasileiro
claramente no andava no ritmo desejado pelo OSC da OMC.
70

quela altura, ou seja, em 17 de dezembro de 2008, ausente a implementao do Brasil, as
Comunidades Europias j estavam legitimadas a requerer compensaes, ou mesmo a suspenso
das concesses comerciais (retaliao), com base no Artigo 22 do Entendimento de Soluo de
Controvrsias.
71


70
Todo o trmite da ADPF 101 pode ser verificado por meio do extenso andamento processual disponvel no
stio eletrnico do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2416537> Acesso em 22 jun. 2010.
71
Entendimento Relativo s Normas e Procedimentos sobre Solues de Controvrsias, Artigo 22, I: 1.
Compensation and the suspension of concessions or other obligations are temporary measures available in the
07/01/09
Acordo entre
Brasil e
Comunidades
Europias

24/06/09
Concluso
do
Julgamento
da ADPF

20/06/05
Consultas
28/11/05
Painel
22/09/06
ADPF 101
12/06/07
Relatrio
Painel
03/09/07
Apelao
16/11/07
Deciso de
apelao
17/12/07
Adoo da
deciso pelo
DSB
27/06/08
Audincia
Pblica

17/12/08
Fim do prazo
para Brasil
implementar
recomendaes
20/08/08
Laudo
Arbitragem
15/01/08
Arbitragem 21.3
Prazo Razovel
25/09/09
Brasil reporta
implementao
ao OSC
11/03/09
Incio do
julgamento
da ADPF 101
Pode-se afirmar, ento, que, naquele momento, ocorreu uma disjuno entre duas
lgicas: uma interna, representada pelo Poder Judicirio brasileiro, e outra externa,
representada pela OMC. Segundo afirmam Varella e Freitas Filho:
Ao ignorar ou mesmo desconsiderar a deciso da OMC como um fator importante a
ser levado em conta em termos de orientao e de velocidade decisrios, os rgos
internos promovem a disjuno das lgicas interna e externa das decises sobre
conflitos comerciais.
A disjuno das lgicas sistmicas interna e externa pode ser entendida como o
conflito entre os princpios da legalidade, expresso no caso pela liberdade de
iniciativa, e da eficincia das polticas pblicas, aqui especificamente no mbito da
proteo ambiental. H, de certa forma uma incompatibilidade valorativa intrnseca
entre os valores da livre iniciativa e da realizao eficiente de polticas pblicas,
dados os focos individualista daquele e coletivista deste. Entretanto, ao deixar sem
resposta um conflito no qual os limites de fora dos dois princpios precisam ser
delimitados, o Judicirio acaba por agravar a aparente incomensurabilidade da
coexistncia entre ambos. A funo controladora e reguladora das normas, com seu
atributo essencial de previsibilidade, fica gravemente prejudicada, subordinando na
prtica a expectativa dos atores econmicos s sinalizaes normativas externas, no
caso deciso da OMC (2008: 502).
Ao no decidir, o Poder Judicirio acaba por decidir contrariamente aos interesses de
preservao ambiental e de direito dos consumidores, ou seja, contra o interesse nacional (idem:
503). Alm disso, ao deixar de decidir tambm afeta a poltica externa brasileira, deixando o Brasil,
nessa hiptese, vulnervel s presses das Comunidades Europias.
Vale salientar que logo aps o vencimento do prazo para implementar a deciso do OSC, o
Brasil apressou-se em concluir negociao com as Comunidades Europias, tentando postergar o
eventual impacto de retaliao comercial para um momento ulterior, ganhando tempo para que o
julgamento no STF na ADPF 101 fosse concludo, conforme se depreende do acordo procedimental
assinado entre o Embaixador do Brasil e o Embaixador das Comunidades Europias das respectivas
Misses Permanentes em Genebra (WT/DS 332/18)
72
.
Por meio dessa tratativa acordou-se o seguinte: se as Comunidades Europias deixassem de
requerer autorizao para retaliao at o dia 16 de janeiro de 2009, em conformidade com o prazo
de 30 dias estipulado pelo Artigo 22.6
73
do ESC, o Brasil desconsideraria essa precluso temporal,

event that the recommendations and rulings are not implemented within a reasonable period of time. However,
neither compensation nor the suspension of concessions or other obligations is preferred to full implementation
of a recommendation to bring a measure into conformity with the covered agreements. Compensation is
voluntary and, if granted, shall be consistent with the covered agreements.
72
Disponvel em < http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm >. Acesso em: 22 jun.
2010.
73
Entendimento Relativo s Normas e Procedimentos sobre Solues de Controvrsias, Artigo 22.6: When
the situation described in paragraph 2 occurs, the DSB, upon request, shall grant authorization to suspend
concessions or other obligations within 30 days of the expiry of the reasonable period of time unless the DSB
decides by consensus to reject the request. However, if the Member concerned objects to the level of suspension
proposed, or claims that the principles and procedures set forth in paragraph 3 have not been followed where a
complaining party has requested authorization to suspend concessions or other obligations pursuant to
paragraph 3(b) or (c), the matter shall be referred to arbitration. Such arbitration shall be carried out by the
original panel, if members are available, or by an arbitrator (15) appointed by the Director-General and shall
be completed within 60 days after the date of expiry of the reasonable period of time. Concessions or other
obligations shall not be suspended during the course of the arbitration.
permitindo que as Comunidades Europias requeressem a autorizao de retaliar em momento
posterior. Em contrapartida, as Comunidades Europias se obrigaram, antes de iniciar qualquer
procedimento de retaliao, a iniciar uma arbitragem para discutir o nvel da retaliao proposta de
acordo com o referido artigo ou, em caso de notificao brasileira sobre a implementao da deciso
do ESC, a iniciar Painel, com base no Artigo 21.5 do Entendimento, para discutir a adequao das
medidas de cumprimento adotadas.
Em outros termos, a no deciso do STF, violando o parmetro do reasonable period of time
da OMC, forou os formuladores de poltica externa a buscar meios de evitar que o Brasil viesse a
sofrer penalidades comerciais imediatas, por descumprimento de deciso do OSC. Assim se pode
entender o acordo firmado entre o Brasil e as Comunidades Europias, pelo qual fica evidente o
intuito do Brasil de tentar adiar, ao mximo, a imposio de sanes comerciais. Lembre-se que a
deciso final do STF na ADPF 101 s foi proferida em 24 de junho de 2009, portanto, seis meses
aps o exaurimento do prazo estipulado pelo laudo arbitral da OMC e que o acrdo da ADPF ainda
no foi sequer publicado. Formalmente, o processo da ADPF segue em trmite at a presente data.
Assim, mesmo que o Brasil tenha notificado o cumprimento de suas obrigaes junto OMC em 15
de setembro de 2009, ainda corre-se o risco de que os europeus, vista do excesso de prazo,
solicitem a autorizao para retaliao, mesmo que antes tenham que ingressar com o painel do
Artigo 21.5, respeitando o acordo procedimental firmado com o Brasil.

3.2.3 A Coisa Julgada
Outro grande pilar do processo decisrio judicial a coisa julgada ou res judicata. Entende-
se por coisa julgada a deciso judicial, que tendo se tornado final, pois contra ela no caber mais
recurso, passa a ser irretratvel. A coisa julgada um conceito fundamental para o Direito, sendo
garantia constitucional no ordenamento jurdico brasileiro (Artigo 5, XXXVI
74
). O instituto, em sua
essncia, fundamenta-se na necessidade de segurana e pacificao social, traduzida na presuno
de verdade, justia e certeza de um comando judicial. Segundo o jurista argentino Enrico Allorio, a
coisa julgada vincula as partes e todos os juzes futuros:
La cosa juzgada es la eficacia normativa de la declaracin de certeza jurisdiccional; la
cosa juzgada trunca e hace ntiles las discusiones acerca de la justicia o injustica del
pronunciamiento; la cosa juzgada vincula a las partes y a todo juez futuro; en virtud
de la cosa juzgada, lo que est decidido es derecho. Todas estas proposiciones
traducen en distintas formas la misma simple verdad que con intencionada insistencia
verbal expresan conocidos brocados latinos: que la cosa juzgada es un vnculo (1963:
130-131).
Contudo, se, por um lado, a coisa julgada traduz-se em garantia de certeza jurdica, por outro,
pode revelar-se obstculo difcil de transpor quando a deciso domstica com trnsito em julgado, ou
seja, alcanada pela res judicata, est em desconformidade com obrigaes do direito internacional.

74
Constituio Federal, Artigo 5, XXXVI: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada.
No mbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos, muito comum os Estados
tentarem impor obstculos ao prosseguimento de uma denncia de violao de direitos humanos,
afirmando que determinada deciso judicial j transitou em julgado e, portanto, no poder ser mais
revista. O caso Villagrn Morales y otros, narrado a seguir, ilustra bem o uso desse argumento de
defesa.
Nesse procedimento contencioso perante a Corte de San Jos, a Comisso Interamericana
denunciou a Guatemala por ato judicial injusto. Questionava-se a validade de sentena do Poder
Judicirio guatemalteco, que absolveu os acusados do assassinato de cinco meninos de rua.
O argumento central da defesa da Guatemala era o de que a Corte Interamericana no
poderia analisar a denncia apresentada pela Comisso Interamericana, uma vez que a sentena
judicial de absolvio dos rus estaria acobertada pela garantia da coisa julgada criminal (RAMOS,
2004: 178-180). A defesa estatal, no entanto, foi rechaada pelo Tribunal de San Jos.
Segundo afirma Carvalho (2004: 179) a crtica tradicional responsabilizao por ato judicial
fundamenta-se na independncia constitucional do Poder Judicirio e na consagrao do princpio do
respeito coisa julgada nas diversas Constituies. Os tribunais internacionais, todavia, afastam a
referida tese ao entendimento de que o Estado poder ser responsabilizado por atos de quaisquer de
seus Poderes e rgos, inclusive por atos emanados do Poder Judicirio. Assim afirmou a Corte
Interamericana de Direitos Humanos no Caso Villagrn Morales:
Es un principio bsico del derecho de la responsabilidad internacional del Estado,
recogido por El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que todo Estado es
internacionalmente responsabile por todo y cualquier acto u omissin de cualesquiera
de sus poderes u rganos en violcion de los derechos internacionalmente
consagrados.
75

Em geral, em casos semelhantes a esse, o Estado responsabilizado internacionalmente por
violar uma obrigao de direito internacional, sendo condenado a pagar alguma forma de reparao
s vtimas. Dificilmente, porm, tendo em vista a garantia da coisa julgada, pode-se reverter o
contedo decisrio da sentena que violou o direito internacional. Por isso, a reparao nesses casos
costuma ser revertida em uma indenizao pecuniria, permanecendo intocada a coisa julgada.



3.2.3.1 Caso dos Pneus Reformados - A Coisa Julgada e a Responsabilidade Internacional do Estado
Como salientado, o principal objetivo do Executivo ao ajuizar a ADPF 101 era o de obter a
declarao de inconstitucionalidade de todas as decises judiciais que viabilizassem a importao de

75
Corte IDH. Caso Villagrn Morales e otros (nios de la calle) Sentena de Mrito, 19 de novembro de 1999,
Pargrafo 220.
pneus usados, inclusive as acobertadas pela coisa julgada, como se extrai da petio inicial, ajuizada
pelo Presidente da Repblica.
76

A preocupao principal do Governo era a de que importadores de pneus usados, que
estivessem sendo beneficiados por decises judiciais definitivas, no fossem alcanados pela
deciso de inconstitucionalidade do STF. Caso isso ocorresse, a poltica ambiental do governo
continuaria sendo neutralizada.
Analisando o pedido do Poder Executivo, a Ministra Carmen Lcia decidiu declarar a
inconstitucionalidade, com efeito retroativo, das interpretaes que permitiram ou permitam a
importao de pneus usados. No que tange, contudo, as decises j transitadas em julgado, decidiu o
seguinte:
Excluo da incidncia daqueles efeitos pretritos determinados as decises judiciais
com trnsito em julgado, que no estejam sendo objeto de ao rescisria, uma vez
que somente podem ser objeto da Arguio de Preceito Fundamental atos ou
decises normativas, administrativas ou judiciais impugnveis judicialmente. Ora, as
decises cobertas pelo manto constitucional da coisa julgada, cujo contedo j tenha
sido executado e exaurido o seu objeto, j no podem ser desfeitas, menos ainda
pela via eleita pelo Argente, que, de toda sorte, teve opes processuais para
buscar o seu desfazimento, na forma da legislao vigente, no se tendo a
comprovao de que tenha buscado atingir tal objetivo ou que tenha tido sucesso em
suas aes.
No se incluem nesta exceo contedos decisrios em aberto ou dispostos de forma
ilimitada para o futuro, pois a partir do que aqui definido ficam proibidas importaes
de pneus, dando-se o estrito cumprimento das normas vigentes com os contornos e
as excees nela previstas (ANEXO IV).
Ou seja, contrariamente s expectativas do Executivo, a deciso do Supremo no atingiu as
decises cobertas pela coisa julgada. Todavia, em um olhar mais atento ao voto da Ministra Crmen
Lcia, percebe-se que o STF se esforou por restringir os efeitos daquelas decises definitivas, pois
declarou a inconstitucionalidade das decises transitadas em julgado com contedo em aberto e
daquelas que permitiam a importao de pneus de forma ilimitada para o futuro.
A rigor, o que se percebe que a deciso do OSC da OMC, que recomendava que todas as
decises de entrada de pneus usados no Brasil fossem cassadas, no foi cumprida. Nesse ponto,
permanece em aberto o direito das Comunidades Europias de questionar o cumprimento correto das
recomendaes pelo Brasil.
Talvez, no entanto, no interesse aos europeus discutir as filigranas do alcance da coisa
julgada na deciso proferida pelo STF, mesmo porque, em termos prticos, h de se reconhecer que
a importao futura de pneus usados, com fundamento nessas decises definitivas, foi efetivamente
banida. A importao realizada no passado, no entanto, no poder ser revista, o que poderia gerar
direito compensao comercial ou retaliao por parte das Comunidades Europias.

76
Petio inicial do Presidente da Repblica ADPF 101, p. 61-62. Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudienciaPublicaAdpf101>. Acesso em 22 jun.
2010.
A partir do exame de certas caractersticas do processo decisrio judicial, particularmente a
imparcialidade judicial, o devido processo legal e a coisa julgada, pode-se melhor perceber o quanto
a sorte do Brasil em relao ao desfecho do DS 332 est atrelada ao modo de operao interno do
Poder Judicirio brasileiro. Cumpre agora investigar sobre a existncia de pontes de conexo entre o
mundo judicial e o mundo da poltica externa.


3.3 Judicirio e Poltica Externa: mundos parte?
Constatado que a poltica externa, assim como as demais polticas pblicas, tambm pode
ser judicializada, ou seja, levada anlise do Poder Judicirio, cumpre, agora, tecer consideraes
acerca das possibilidades de dilogo entre os sistemas judicial e de poltica externa, bem como sobre
as medidas de abertura necessrias para facilitar essa comunicao.
O mundo jurdico conhecido tradicionalmente por seu hermetismo, fechado em sua lgica e
linguagem prprias, inacessvel, muitas vezes, compreenso do cidado comum. As praxes
processuais e cartoriais formais, o uso corriqueiro de brocardos latinos no jargo jurdico, ou mesmo o
crculo fechado dos juzes e do Ministrio Pblico, so elementos que apontam para um
autocentrismo do mundo jurdico-judicial.
Um tanto distante, orbita o mundo da poltica externa, no qual transitam diplomatas e chefes
de Estado, tambm com seus costumes, raciocnio e prticas peculiares. A burocracia diplomtica
trabalha segundo rotinas e regras precisas, standing operational procedures. Tais rotinas baseiam-se
em precedentes e tradies, na hierarquia de postos e na compartimentalizao no interior de sua
administrao (STEINERT, 2000: 457). Trata-se, alm do mais, de uma esfera bastante fechada, que
no se comunica com facilidade com seu entorno. Disso, resulta, por exemplo, o baixo grau de
permeabilidade da diplomacia aos interesses veiculados pela sociedade civil e at mesmo s
preferncias de outros atores governamentais.
Segundo Marcelo Fernandes de Oliveira (2004: 110), o processo de formulao da poltica
externa brasileira ocorre de forma insulada, caracterstica que se denota principalmente quando esto
em jogo negociaes comerciais, que podem resultar em custos assimtricos. Nesse caso, os setores
interessados no tm abertura suficiente do governo para encetar discusses institucionalizadas.
Niklas Luhmann, socilogo alemo, teoriza que h na sociedade um processo de
diferenciao social permanente. Distintos sistemas sociais se organizam a partir da especializao
de funes. Para ele, cada um dos sistemas sociais funcionalmente diferenciados, como o sistema
jurdico e o poltico, caracterizado por sua auto-referncia.
Segundo Luhmann, cada sistema social organiza-se dentro de uma lgica e atribuio
especfica. Assim, os sistemas devem ser analisados a partir de sua prpria tica. Para Luhmann, os
sistemas constituem espcies de filtros seletivos, cuja funo estabelecer certa ordem, dentro de
uma multiplicidade de acontecimentos contingentes. Para alcanar a produo ou reproduo de
seus elementos, os diversos sistemas sociais funcionalmente diferenciados fecham-se sobre si
prprios (fechamento operacional), criando-se e recriando-se (autopoiese), passando a adotar
cdigos diferenciadores prprios.
Nesse contexto, por exemplo, o sistema jurdico e o poltico utilizariam, em sua comunicao
com o meio social, cdigos binrios prprios. O cdigo jurdico representado pelo binmio
lcito/ilcito e o cdigo poltico pelo poder/no poder (CAMPILONGO, 2000: 121-122).
Campilongo descreve, com bastante detalhe, as distines entre o sistema poltico e o
sistema jurdico, utilizando a metfora do jogo de bilhar oferecida por Luhmann. Segundo o autor:
Os sistemas jurdico e poltico podem ser descritos, como faz Luhmann
figurativamente, como duas bolas de bilhar. Uma no se confunde com a outra.
Porm, o jogo s tem sentido quando as duas bolas se tocam. A Constituio e as
instituies representativas operam exatamente nesse ponto de contato. As duas
bolas sugerem, de uma parte, a separao funcional dos sistemas e, da outra, um
conjunto de prestaes recprocas entre a poltica e o direito. S nesse sentido um
sistema depende do outro. Uma das bolas desse bilhar, o sistema poltico,
desempenha uma funo infungvel: tomar decises que vinculam a coletividade. A
comunicao poltica vem sempre marcada por cdigo binrio prprio: poder/no
poder; inferior/superior; querer do detentor/no-querer do submetido. Por isso, o
vrtice do sistema poltico moderno caracteriza-se pelo dual governo/oposio. a
operacionalizao de um cdigo exclusivo que confere carter autopoitico a um
sistema parcial. A outra bola do jogo, o sistema jurdico, tambm desempenha uma
funo exclusiva: garantir as expectativas normativas. A comunicao jurdica, na
mesma linha, tem seu cdigo binrio peculiar. Legal/ilegal; lcito/ilcito, direito/no
direito. V-se que, pelas diferenas de funes e de cdigos, uma bola vale dizer,
um sistema parcial no se confunde com a outra (ibid.).
Para Luhmann, contudo, necessrio criar aberturas cognitivas, que possibilitem o dilogo
intersistmico, pois o autismo desenvolvido por cada uma das esferas sociais pode ter efeitos
destrutivos sobre a integrao social e sistmica de uma sociedade contempornea complexa. A
diferenciao entre os sistemas no pode implicar isolamento, mas antes uma intensa capacidade
cognitiva para o entorno (NEVES, 2008: 25).
Nesse sentido, fala-se em acoplamentos estruturais, os quais se prestariam promoo e
filtragem das influncias e instigaes mtuas entre sistemas, sem que nenhum deles perca a sua
autonomia. Os acoplamentos estruturais servem como mecanismos de interpenetrao concentrada
entre sistemas sociais. Assim, por exemplo, o instrumento do contrato apresentado por Luhmann
como um acoplamento estrutural entre o Direito e a Economia; a Universidade, por sua vez, como
vnculo estrutural entre Cincia e Educao e, ainda, a Constituio como o acoplamento entre o
Direito e a Poltica (idem: 35-37).
O paradigma dos sistemas de Luhmann como modelo terico tem potencial explicativo sobre
a relao entre o mundo judicial, permeado pela lgica do Direito e o mundo da poltica externa,
inserido no contexto maior do sistema da Poltica. Resgatando a metfora utilizada pelo autor, os dois
mundos so como duas esferas profundamente voltadas para si, mas que, em algum momento, como
se fossem bolas de bilhar, se tocam.
Dentro desse contexto pode-se visualizar o caso dos pneus como um exemplo de instncia
em que o Direito e a Poltica Externa se comunicam. Nesse caso, no s a Constituio, mas tambm
o Direito Internacional surgem como acoplamentos estruturais, que vinculam, estavelmente, esses
dois processos autnomos.
Na hiptese em questo, o Judicirio pde dialogar com a Poltica Externa na medida em que
exerceu seu dever de controle abstrato de constitucionalidade de leis atribudo pela Constituio,
garantindo a proibio de pneus usados como medida de proteo sade e ao meio-ambiente. Do
mesmo modo, o Direito Internacional, que rege a aplicao do MSC, conduziu a poltica externa
brasileira no s a buscar o acatamento da deciso jurdica do OSC como tambm a interagir com o
Poder Judicirio brasileiro para obter a implementao do que foi estabelecido pela OMC no DS 332.
Essas aberturas cognitivas possibilitadas pela Constituio e o Direito Internacional devem servir,
portanto, como oportunidade para que ambos os sistemas saiam de seu isolamento recproco.

3.3.1 Para Alm do Abstrato Acoplamento Estrutural: a Importncia do Elemento Humano
A emergncia de problemas judiciais comuns em diversas jurisdies e a facilitao dos
meios de comunicao so elementos que, claramente, vem impulsionando o que se convencionou
chamar na literatura, particularmente a francesa, de comrcio entre juzes ou de mundializao
judicial. Como explicam Julie Allard e Antoine Garapon (2005: 9), os juzes, antes confinados em suas
jurisdies nacionais, passaram a estabelecer entre eles, e atravs das fronteiras, relaes cada vez
mais slidas. Essas relaes podem tomar as formas mais diversas: referncias a julgamentos
estrangeiros em decises nacionais, intercmbio de argumentos, dilogos entre tribunais, criao de
associaes transnacionais, capitalizao informal de jurisprudncia.
Para Mireille Delmas-Marty, a intensificao dos intercmbios entre juzes constitui um
exemplo da dialtica entre o universal abstrato e situaes particulares e concretas, por meio das
quais o universal toma gradualmente a forma de um corpo visvel. Esse dilogo entre universal
(direito internacional) e relativo (direito interno), por meio da aplicao da lei pelos juzes, tem a
vocao de produzir um pluralismo ordenado, a fim de evitar a imposio de uma ordem hegemnica
ou de uma desordem impotente (apud ALLARD; GARAPON, 2005: 10). Nas palavras de Delmas-
Marty:
On voit quil a bien un chemin, non pas dans un systme, mais au croisement de
plusieurs systmes, quil sagisse de droit interne ou de droit international, de droit
regional ou mondial, gnral ou spcial. Si le parcours reste lessentiel tracer, du
moins pourra-t-il sinspirer du reprage dj ralise des divers processus permettant
dordenner le multiple sans le rduire lextension hgmonique d'un systme unique
(2004: 412).
Slaughter, por sua vez, enfoca o fenmeno das redes de governo, pelo qual membros de
cada um dos trs Poderes se dissociam da soberania nacional, para associar-se com seus
homlogos estrangeiros. O comrcio ou dilogo entre juzes decorreria, portanto, de uma extenso do
Poder Judicial para alm das fronteiras. Assim, ao contrrio de Delmas-Marty, a mundializao
judicial para Slaughter decorreria de um processo de propagao, e no da dialtica entre o parcial e
o universal; o alargamento progressivo das redes, para ela, terminaria numa forma de cosmopolitismo
(apud ALLARD; GARAPON, 2005: 11).
De tudo isso, conclui-se que essa intensificao do intercmbio de idias entre juzes de
diversas jurisdies um forte potencializador da conscientizao da magistratura para temas de
direito internacional e de poltica externa. O juiz que transcende o seu confinamento territorial,
dialogando com seus pares estrangeiros e internacionais desenvolve, naturalmente, uma maior
abertura a elementos culturais exgenos, que o permitem superar o seu natural paroquialismo.
O juiz consciente de seu entorno internacional passa a ser um potencial promotor do direito
internacional, realizando o papel de intermediador entre a ordem jurdica interna e a internacional.
Como afirma Georges Scelle, com sua teoria do desdobramento funcional, o direito internacional
forma-se, em grande parte, por intermdio do direito interno, com a atividade dos rgos judiciais do
Estado, que, agindo dentro de suas competncias respectivas, contribuem para realizar os resultados
almejados pelo direito internacional. Pelo fenmeno do desdobramento ou diviso funcional, cada
governo encontra-se investido da competncia necessria para assegurar a criao e realizao do
direito da sociedade internacional a que pertence. Nesse sentido, os tribunais internos desempenham
uma funo internacional ao efetivar o estgio inicial de algumas das medidas fornecidas pelo direito
das gentes para a realizao de seus princpios (apud TRINDADE, 2002: 397-399).

3.3.2 O Dilogo Judicial e o Caso dos Pneus
No se pode deixar de ignorar a existncia de um dilogo judicial entre o STF e o OSC da
OMC, principalmente quando se verifica que grande parte do relatrio do voto condutor da Ministra
Relatora Crmen Lcia (Anexo V, pargrafos 10 a 14) cita trechos das decises do Painel e do OA no
DS 332. Chama a ateno, nesse sentido, o seguinte pargrafo:
Em 17.12.2007, o rgo de Soluo de Controvrsias (DSB) adotou o relatrio do
rgo de Apelao e o relatrio do Painel e, no encontro ocorrido em 15.1.2008, o
Brasil comprometeu-se a implementar as recomendaes e as regras do rgo de
Soluo de Controvrsias, de maneira consistente com as obrigaes da
Organizao Mundial do Comrcio.
Aquela deciso convida o Judicirio nacional, em especial este Supremo Tribunal, a
examinar e julgar a matria no que concerne s providncias, includas as
normativas, adotadas no sentido de garantir a efetividade dos princpios
constitucionais. Enfoque especial h de ser dado questo das decises judiciais
contraditrias, realce quelas listadas na pea inicial desta Arguio, mas que tm
carter meramente exemplificativo, luz das obrigaes internacionais do Brasil,
mas, principalmente e em razo da competncia deste Supremo Tribunal, dos
preceitos constitucionais relativos sade pblica e proteo ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado.
V-se, pois, que os ministros do STF, ao julgarem a ADPF 101, tiveram a oportunidade de
ponderar sobre o mrito da deciso proferida pelo OSC da OMC. Houve, nesse caso, portanto, uma
interessante abertura do Judicirio nacional a temas sensveis da agenda de poltica externa
brasileira e, igualmente, ao reconhecimento da existncia de obrigaes jurdicas do Estado frente ao
Direito Internacional.
Assim, apesar de a deciso do STF no estar, conforme foi visto, inteiramente de acordo com
a deciso do OSC, principalmente em razo de determinadas circunstncias decorrentes da prpria
lgica do processo decisrio judicial, o caso dos pneus revelou-se instncia didtica de aproximao
entre o mundo judicial e o da poltica externa. Certamente no revelar um quadro totalizante da
dinmica de relao entre essas duas esferas, mas contribui, de alguma forma, para montar parte do
quebra-cabea dessa interao ainda pouco estudada.
Concluso


O Poder Judicirio vem, ao longo dos dois ltimos sculos, principalmente em regimes
democrticos, fortalecendo a sua participao no sistema de separao entre os trs Poderes. A
crescente constitucionalizao de direitos, bem como o fortalecimento do sistema de controle de
normas, e uma crescente conscientizao de diversos grupos sociais de que o Poder Judicirio pode
servir de instrumento efetivo para a tutela de seus direitos, redimensionaram os horizontes de
atuao do Estado-juiz, ampliando a repercusso de suas decises.
Ponto central ao entendimento do aumento de protagonismo do Poder Judicirio nos dias de
hoje refere-se ao judicial review, pelo qual se submete ao crivo judicial o exame da
constitucionalidade das polticas publicas veiculadas pelos Poderes Executivo e Legislativo. Essa
judicializao da poltica vem suscitando grande interesse de pesquisa, eis que o fenmeno convida a
analisar o comportamento do Executivo e do Legislativo, quando determinadas matrias de seu
interesse, de contedo eminentemente poltico, passam a ser submetidas ao processo decisrio
judicial.
A poltica externa, como poltica pblica que , tambm poder ser objeto de escrutnio por
parte do Poder Judicirio. Pode se considerar o caso dos pneus reformados tratado, no mbito do DS
332, do Sistema de Soluo de Controvrsias da OMC e na Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental n 101 ante o Supremo, como um exemplo ilustrativo do fenmeno da
judicializao da poltica externa brasileira. Nesse caso, como examinado neste trabalho, o Estado
brasileiro, representado por seu Ministrio das Relaes Exteriores, ficou a depender de um
pronunciamento do STF, rgo mximo do Judicirio brasileiro, para justificar, ante o rgo de
Soluo de Controvrsias da OMC, a correta implementao de suas recomendaes no DS 332.
Os estudos de processo decisrio em poltica externa enfatizam a importncia do estudo das
estruturas internas do Estado para melhor compreender a conduta do Estado em suas relaes
internacionais. A questo do Poder Judicirio como fonte domstica da poltica externa precisa, nesse
sentido, ser melhor depurada, principalmente, levando-se em conta a prpria Constituio Federal
brasileira que atribui a ele importante papel verificador na fase de implementao dessa poltica.
Necessrio, desse modo, examinar as principais caractersticas do modus operandi do
Judicirio, em especial as peculiaridades de seu processo decisrio que podero vir a impactar a
conduo dos assuntos internacionais do Brasil. Sabe-se que, em geral, o Legislativo detm um
maior grau de envolvimento junto ao Executivo com os temas de poltica externa, principalmente em
razo de sua competncia constitucional de aprovao dos tratados. Vrios trabalhos acadmicos,
nesse sentido, se dedicam a analisar a influncia de seu processo decisrio na conduo da poltica
externa.
No entanto, a influncia do Judicirio, nessa seara, permanece ainda uma incgnita. Dentro
dessa lgica, o presente trabalho levou em conta as peculiaridades da deciso do processo judicial
para tentar, luz do caso dos pneus, desvendar como se opera a influncia desse poder no policy
making externo. Concentrou-se, assim, em trs pilares fundamentais do processo judicial: a
imparcialidade, o devido processo legal e a coisa julgada.
Verificamos, por exemplo, que a imparcialidade e independncia dos magistrados faz com
que as presses exercidas pelo Executivo para lograr que matrias de seu interesses sejam julgadas
de forma favorvel pelo Judicirio no se operam da mesma forma que as presses exercidas junto
ao Legislativo. O Estado-juiz construir seu convencimento com base fundamentalmente em
argumentos tcnicos trazidos a ele pelas partes. Nesse sentido, no caso de matrias que envolvam
interesses de poltica externa, faz-se necessrio, antes de mais nada, a articulao institucional
intensa entre o Ministrio das Relaes Exteriores, demais rgos da Administrao com a
Advocacia-Geral da Unio, como ocorreu no caso dos pneus reformados, para levar aos juzes e
tribunais, elementos tcnicos suficientes para embasar a sua tese jurdica e, com isso, fazer valer
seus interesses polticos nessa instncia.
Foi, igualmente, analisado o princpio do devido processo legal e como o excessivo
garantismo e apego s frmulas processuais por parte do Poder Judicirio pode acabar implicando
excesso de prazos e, conseqentemente, o acionamento do Estado brasileiro, em instncias
internacionais como a Corte Interamericana de Direitos Humanos e o Sistema de Soluo de
Controvrsias da OMC. Tais fatos podem acarretar conseqncias negativas como a declarao da
responsabilidade internacional do Estado pela demora em decidir. Foi tambm examinada a garantia
da coisa julgada e como esse obstculo intransponvel nos direitos internos limita o cumprimento de
decises de instncias internacionais pelo Estado brasileiro.
Conclumos com a percepo de que apesar de o mundo judicial e o da poltica externa
operarem com lgicas prprias e, em esferas bastante fechadas, h possibilidades de dilogo entre
esses dois sistemas. Na teoria de Luhmann, a comunicao entre o sistema poltico e o jurdico, que
engloba tambm a esfera judicial, se d por acoplamentos estruturais, elementos que propiciam a
abertura cognitiva entre dois sistemas distintos.
No caso da poltica externa e do mundo judicial, essas aberturas cognitivas so
intermediadas pela Constituio e pelo Direito Internacional. Na hiptese do caso dos pneus, o
Judicirio pde dialogar com a Poltica Externa na medida em que exerceu seu dever de controle
abstrato de constitucionalidade de leis atribudo pela Constituio, garantindo a proibio de pneus
usados como medida de proteo sade e ao meio-ambiente.
Do mesmo modo, o Direito Internacional, que rege a aplicao do Sistema de Soluo de
Controvrsias da Organizao Mundial do Comrcio, conduziu a Poltica Externa brasileira a interagir
com o Poder Judicirio brasileiro, com o propsito de obter a implementao do que foi estabelecido
pela OMC no DS 332.
No se pode olvidar, contudo, a importncia do elemento humano como propulsor de uma
maior e melhor interao entre o Judicirio e o mundo da poltica externa. Hoje, cresce, cada vez
mais, o nmero de magistrados que se abrem ao conhecimento de suas contrapartes no exterior. O
movimento impele a formao de uma conscincia maior por parte dos magistrados domsticos sobre
a importncia dos Judicirios nacionais para o cumprimento do Direito Internacional, o que acarreta,
conseqentemente, uma maior abertura dos magistrados e operadores do mundo do direito, em
geral, para os temas de poltica externa.
O caso dos pneus , sem dvida, instncia ilustrativa da comunicao entre esses dois
mundos, o que se tornou possvel a partir da judicializao de um tema de poltica externa. H,
todavia, um longo caminho a ser percorrido para a superao do isolamento recproco entre a poltica
externa e o mundo judicial. O presente trabalho espera ter colaborado para, ao menos, atenuar a
distncia entre essas duas esferas.
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ANEXOS

ANEXO I - Formulrio de entrevista com a Ministra do Superior Tribunal Militar Maria Elizabeth
Guimares Teixeira Rocha, outubro 2009.
ANEXO II - Formulrio de entrevista com o Conselheiro Luciano Mazza, Chefe da Coordenao-Geral
de Contenciosos do Ministrio das Relaes Exteriores, outubro 2009.
ANEXO III - Nota AGU/SGCT/ARL/N 0257/2009. Secretaria-Geral de Contenciosos da Advocacia-
Geral da Unio, 2009.
ANEXO IV Voto da Relatora Crmen Lcia na Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundamental ADPF 101, 11 de maro de 2009.