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Subcontratacin laboral y suministro de trabajadores

Andrs Aylwin Chiorrini
Semestre Otoo 2014 Derecho del Trabajo I
Universidad de Chile
Resumen Carlos Bravo Sandoval
El CT reconoce dos modalidades de trabajo conocidas como externalizacin de funciones
y servicios, la subcontratacin y las empresas de servicios transitorios (de aqu en ms,
EST). Esta legislacin tiene como finalidad delimitar la tercerizacin, regular las
responsabilidades, sancionar la simulacin y regular materias de seguridad e higiene.
Esta normativa se introdujo por la Ley 20.123 del 2006, aunque la verdadera innovacin,
fue dar cabida legal a las EST, que antes no estaban reguladas e incluso eran sancionadas.
Por otro lado, la subcontratacin ya estaba reconocida por el derecho laboral, en los arts.
64 y 64 bis CT, aunque de manera precaria.
1. Diferencia entre subcontratacin laboral y suministro de trabajadores.
Subcontratacin. EST.
La empresa principal, encarga la ejecucin
de una obra o prestacin de un servicio a
otra empresa, denominada contratista, que
desempea el encargo con sus propios
trabajadores y recursos. No existe relacin
de dependencia entre la empresa principal
y los trabajadores del contratista. La
empresa contratista eventualmente puede
tener subcontratistas, transformndose as
en la empresa principal respecto de la
subcontratada.
La EST proporciona a la empresa usuaria
trabajadores para cumplir trabajos
transitorios u ocasionales. El vnculo
laboral entre la EST y sus trabajadores se
mantiene; sin embargo, la direccin, control
y supervisin de los trabajadores
corresponde a la empresa usuaria.

As, en la subcontratacin laboral, obras y servicios se llevan por cuenta y riesgo del
contratista, destina sus propios recursos, incluidos sus trabajadores, que permanecen bajo
su control y supervisin. En las EST, el trabajador mantiene un contrato de trabajo con ella,
quien lo remunera, pero los servicios los presta a la empresa usuaria, que ser la que
controle y supervise.
2. El trabajo en rgimen de subcontratacin.
La regulacin se centra bsicamente en responsabilidad, sobre obligaciones laborales y
previsionales de los trabajadores con los contratistas.
2.1. Concepto de trabajo en rgimen de subcontratacin.
Art. 183-A inc. 1 CT. Es trabajo en rgimen de subcontratacin, aqul realizado en virtud de un
contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista,
cuando ste, en razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su
cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona natural o jurdica
duea de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los
servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarn sujetos a las normas de este
Prrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o espordica.
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Elementos de la subcontratacin.
i. Los trabajadores prestan sus servicios al contratista (o subcontratista), que es su
empleador directo, en virtud de un contrato de trabajo.
ii. El contratista se relaciona con la empresa principal en razn a un contrato, donde
se establece la obra o servicio.
iii. La ejecucin de la obra o servicio ser a riesgo del contratista.
iv. La subcontratacin se refiere a los servicios o a las obras en la empresa principal.
v. La definicin de la obra o servicio tiene que tener continuidad o habitualidad.
Sujetos de la subcontratacin. (i) Trabajador, (ii) empresa contratista, y (iii) empresa
principal. El encargo de la empresa principal a la contratista, es la ejecucin de una obra o
prestacin de un servicio. El contratista debe ser una empresa real, autnoma en el
desarrollo de su gestin, que asume sus propios riesgos; los trabajadores son suyos, y
solamente entre ambos se da la relacin de subordinacin y dependencia.
Empresas involucradas.
i. Empresa principal: empresa para la que se efectan labores o servicios.
ii. Empresa contratista: empresa que a travs de un contrato celebrado con la
empresa principal, realiza para sta trabajos de obra o servicio, por un precio, a su
propio riesgo. Conserva el poder de direccin sobre sus trabajadores.
iii. Empresa subcontratista (eventualmente): empresa que efecta obras o servicios a
una empresa contratista, en virtud de un contrato, por un precio y a su propio
riesgo. Conserva el poder de direccin sobre sus trabajadores.
La definicin legal de subcontratacin excluye a las obras o servicios que se prestan de
manera discontinua o espordica, por lo que el criterio definitorio en la subcontratacin
ser la habitualidad o continuidad, permanencia en el tiempo de las labores.
Las obras o servicios, se desarrollan en la faena o empresa principal, no entendiendo por
esto un mbito espacial o fsico (aunque suele coincidir), sino que aquel en que se
desarrolla la actividad productiva de la empresa principal.
Finalmente, la normativa legal chilena no impide externalizar labores principales del giro
del negocio; aunque se discute la legitimidad de esto, ya que en principio estos actos
debiesen ejecutarse por personal propio de la empresa en cuestin, y bajo su
responsabilidad. No obstante, el CT no hace la distincin.
2.2. Subcontratacin que esconde un suministro ilegal de trabajadores.
Si no se cumplen los requisitos de la subcontratacin, la ley entiende que hay simulacin, y
la empresa principal ser considerada empleador de los trabajadores del contratista.
Art. 183-A inc. 2 CT. Si los servicios prestados se realizan sin sujecin a los requisitos sealados en el
inciso anterior o se limitan slo a la intermediacin de trabajadores a una faena, se entender que el
empleador es el dueo de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que
correspondan por aplicacin del artculo 478.
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Situaciones de simulacin. (i) Cuando no se cumplen los requisitos de la subcontratacin,
por cuando los trabajadores no estn subordinados al contratista, sino que al principal; y
(ii) cuando los servicios se limitan slo a la intermediacin de trabajadores (aunque en este
caso, podramos estar en presencia de una EST simulada). La sancin en ambos casos, es
considerar a la empresa principal como empleadora, como mencionbamos.
2.3. Sistema de control de empresas contratistas.
Se reglamenta un sistema de control de contratistas, en favor de la empresa principal, que
consiste en una serie de derechos (informacin, retencin y pago por subrogacin). La
utilizacin de este sistema de control se liga ntimamente con la responsabilidad de la
empresa principal.
Derechos de la empresa principal.
i. Derecho de informacin. Informacin que el contratista debe entregar sobre el
monto y estado del cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales que
tenga con sus trabajadores. Lo puede hacer por dos vas;
Certificado de la Inspeccin del Trabajo.
Medios idneos que garanticen veracidad.
ii. Derecho de retencin. Retener el monto de que es responsable, de las
obligaciones que tenga a favor, cuando el contratista no acredite el cumplimiento
de las obligaciones con sus trabajadores.
iii. Derecho a pagar por subrogacin. Directamente al trabajador o institucin
previsional acreedora del contratista (Art. 1610 n3 CC).
2.4. Responsabilidad de la empresa principal.
Ser solidaria o subsidiaria segn hace uso o no del sistema de control mencionado. As,
su responsabilidad comprende las obligaciones laborales y previsionales, incluidas las
indemnizaciones por trmino de contrato, que tengan los trabajadores contra la empresa
contratista, por el tiempo durante el cual los trabajadores prestaron servicios. Si hace
uso del sistema de control, su responsabilidad se tornar subsidiaria, y en caso contrario,
solidaria. Entonces, el trabajador al demandar a su empleador directo (contratista), podr
hacerlo indistintamente en contra de todos aquellos que puedan responder, es decir,
tambin al principal.
2.5. Alcance de las obligaciones laborales y previsionales del principal.
El objeto de su responsabilidad, son las obligaciones laborales y previsionales de dar
(pecuniarias), incluidas las indemnizaciones por trmino de contrato. As, alcanza a;
Remuneraciones en sentido amplio: sueldo, gratificaciones, sobretiempo, etctera.
Cotizaciones de seguridad social: AFP, isapres, Fonasa, etctera.
Indemnizaciones legales por trmino de contrato: trmino injustificado, etctera.
2.6. Responsabilidad directa del principal en proteccin y seguridad de la vida y salud.
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La empresa principal tiene el deber de proteccin y seguridad de todos los trabajadores
de la obra, propios o externos. Es una responsabilidad directa; deber supervisar el
cumplimiento por los contratistas de la normativa relativa a higiene y seguridad. Si en
conjunto, la agrupacin de trabajadores es de 50 o ms, deber implementar un sistema
de gestin de seguridad y salud, confeccionando un reglamento de higiene. Asimismo,
debe tambin velar por la constitucin y funcionamiento de un comit paritario de
higiene y seguridad, junto a un departamento de prevencin de riesgos para la faena.
3. El trabajo por medio de empresas de servicio transitorios (EST).
Artculos 183-F a 183-AE CT. Una EST, empresa externa, suministra trabajadores a otra
empresa, usuaria, para que presente a sta ltima funciones laborales. Lo peculiar, es que
los trabajadores estn contratados laboralmente por la empresa externa, y esta relacin se
mantiene en el perodo en que ellos trabajen para la empresa usuaria. Por ende, existe una
relacin triangular entre dos empresas y un trabajador;
i. Empresa usuaria: utiliza los servicios personales y ejerce poder de direccin sobre
los trabajadores suministrados por la EST, en virtud de un contrato.
ii. EST: en virtud del contrato con la empresa usuaria, facilita personal a sta, pero
mantiene la calidad de empleador con tales trabajadores.
iii. Trabajador suministrado: tiene contrato de trabajo con la EST, pero presta
servicios personales a la empresa usuaria.
Observaciones. (i) La EST no es lo mismo que las colocadoras de trabajadores o agencias
de empleo, stas slo actan como nexo entre quienes demandan y ofrecen trabajo, para
despus establecer directamente un vnculo laboral; (ii) el contrato trae flexibilidad a la
empresa usuaria en lo relativo a la gestin de los recursos humanos, pero adems, le da la
opcin de tener el control; (iii) las EST son distintas de la subcontratacin, el empleador
contratista contina siempre dirigiendo su actividad empresarial, y por ende, las
responsabilidades; (iv) cabe la opcin de que el suministro de trabajadores se encubra en
la forma de subcontratacin, cuando la verdad es que quien dirige la actividad laboral es la
empresa principal.
3.1. EST debe ser persona jurdica con objeto exclusivo.
Podr ser EST toda persona jurdica inscrita en el registro respectivo, con objeto social
exclusivo de poner trabajadores a disposicin de terceros (empresas usuarias), para
cumplir tareas de carcter transitorio, as como capacitar y formar a sus trabajadores,
junto a otras actividades afines al mbito. Esto tiene por objeto, profesionalizar el rubro.
Requisitos.
i. La EST debe inscribirse en un registro especial y pblico, que lleva la Direccin del
Trabajo (DT). Para solicitar inscripcin, se deben acompaar antecedentes de ste
requisito, ms la individualizacin de sus representantes. Su nombre o razn social, deber
incluir la expresin Empresa de Servicios Transitorios o EST. Si se contrata a un
trabajador por medio de empresas no inscritas, que no ajustan su constitucin y
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funcionamiento a la ley, stas sern sancionadas con multa, y la empresa usuaria se
considerar empleadora del trabajador.
ii. La EST debe tener una garanta permanente a nombre de la DT para responder por las
obligaciones con sus trabajadores.
iii. Las EST no podrn ser matrices, filiales o relacionadas, ni tener inters alguno,
participacin o relacin societaria con las empresas usuarias. La sancin en caso de
infraccin ser la cancelacin del registro de la EST, ms una multa a la usuaria.
3.2. Contrato de puesta a disposicin entre EST y usuaria.
Se denomina contrato de puesta a disposicin de trabajadores. Debe constar por
escrito e indicar; (i) motivo (causal) de requerimiento de trabajadores; (ii) puestos de
trabajo que ocuparn; (iii) duracin de los servicios; (iv) precio convenido; (v) otras
condiciones, como si los trabajadores tendrn derecho a la utilizacin de instalaciones
colectivas en la usuaria. La falta del contrato escrito, impedir que se apliquen las normas
de la EST, y la usuaria ser considerada empleadora.
3.3. Causas del suministro o contrato de puesta a disposicin.
Los supuestos tienen como rasgo distintivo la transitoriedad; lo que se garantiza
estableciendo causas por las que procede el contrato de suministro. El mximo de la
puesta a disposicin son 180 das.
Causales y plazos donde procede el contrato.
i. Suspensin del contrato de trabajo o de la prestacin de servicios de uno o ms
trabajadores, por licencia mdica, descansos, maternidad o feriados. El plazo en
este caso, ser lo que dure la ausencia del trabajador remplazado.
ii. Eventos extraordinarios, como congresos, conferencias, etctera. No pueden ser
ms de 90 das.
iii. Proyectos nuevos y especficos de la usuaria, como nuevas instalaciones. No
pueden ser ms de 180 das.
iv. Perodo de inicio de actividades en empresas nuevas. No pueden ser ms de 180
das.
v. Aumentos ocasionales o extraordinarios de actividad en una determinada seccin.
No pueden ser ms de 90 das.
vi. Trabajos urgentes, precisos e impostergables, que requieren inmediatez.
Si nada se dice, y el trabajador contina prestando servicios cumplido el plazo, se
transforma en trabajador de duracin indefinida, siendo la usuaria su empleador.
Causales donde no procede el contrato.
i. Para realizar tareas relacionadas a la representacin de la usuaria.
ii. Para remplazar trabajadores en huelga legal.
iii. Para ceder trabajadores a otras EST.
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3.4. Contrato de Trabajo de Servicios Transitorios entre EST y trabajador.
Es una convencin, donde un trabajador y una EST se obligan recprocamente, aqul a
ejecutar labores especficas para una usuaria de dicha empresa, y sta a remunerar. No
obstante esto, entre la usuaria y el trabajador suministrado se producen efectos y vnculos
derivados de la relacin jurdica de facto. Debe constar por escrito; (i) contener todo lo
exigido en un contrato de trabajo (Art. 10 CT); (ii) enviarse copia a la empresa usuaria. La
EST no puede efectuar cobro alguno al trabajador por ponerlo a disposicin o por
capacitarlo.
El contrato de trabajo celebrado en supuestos distintos, o que sea para encubrir una
relacin laboral de carcter permanente con la usuaria, se entender como fraude; la
usuaria se considerar empleador.
Responsabilidades y obligaciones divididas entre la EST y la usuaria.
a. La empresa usuaria; (i) organiza y dirige el trabajo, cumpliendo las condiciones que el
trabajador convino con la EST; (ii) controla la asistencia, remitiendo copia a la EST; (iii) dicta
reglamento de orden, higiene y seguridad, vinculante al trabajador; (iv) es responsable
subsidiariamente relativo a las obligaciones de la EST respecto a sus trabajadores, en
cambio, su responsabilidad en materia de higiene y seguridad, es directa.
b. La EST; (i) conviene con el trabajador la duracin de la jornada y descansos; (ii) conviene
la naturaleza de los servicios a prestar; (iii) conviene la remuneracin; (iv) conviene el lugar
de prestacin de los servicios; (v) tiene facultad disciplinaria; (vi) debe constatar la
compatibilidad salud-trabajo; (vii) debe proporcionar capacitacin; (viii) no puede cobrar al
trabajador por ponerlo a disposicin de la usuaria ni por capacitarlo.
3.5. Fuero maternal.
La trabajadora gozar de fuero maternal, que cesar de pleno derecho al trmino de los
servicios. Pero, si por alguno de los motivos descritos, se entendiera que la usuaria es el
empleador, se extender todo el perodo que corresponda.
3.6. Suministro ilegal de trabajadores.
En todos los casos mencionados, se entender que la usuaria es el empleador, por
considerarse el suministro ilegal.
i. Cuando no existe contrato de puesta a disposicin de trabajadores entre la EST y la
usuaria (Art. 183-N inc. 5 CT).
ii. Cuando se utiliza el suministro en situaciones no permitidas por el CT (Art. 183-U
CT).
iii. Cuando la usuaria contrata a un trabajador de servicios transitorios con una
empresa que no es EST (Art. 183-AA CT).
A la DT se le entrega la facultad de fiscalizar el cumplimiento de las normas de suministro
personal (Art. 183-G CT).