Capitulo I

Nociones fundamentales de Derecho Penal

En este primer capitulo de la investigacin que, para optar al grado acadmico de
Licenciada en Ciencias Jurdicas y Sociales, elabore como parte de mi formacin
profesional, considere oportuno incluir una serie de consideraciones y conceptos
fundamentales que permitan a cualquier lector de la presente tesis, ubicarse en el
marco ideolgico y filosfico que inspira la misma. En ese sentido a continuacin se
presentara en forma concreta y ordenada esta serie de categoras urdico penales.
!.! La legitimacin del "us #iniendi
$ travs de la %istoria los m&'imos e'ponentes del derec%o penal como, Cesar
(ecaria, )rancesco Carrara, *affarroni, )erraoli y otros, %an buscado el por qu de
la ra+n que ustifica la e'istencia del derec%o de castigar, que tiene el Estado, lo
cual %a traducido las siguientes preguntas como, -En virtud de qu lo eerce. -En
donde est&n esos fundamentos. Estas preguntas %an sido planteadas y
replanteadas y %an sido contestadas de acuerdo con su escuela tradicional.
)erraolise/ala, 0que los fundamentos del derec%o penal, tienen los costes
de la usticia que depende de las opciones penales del legislador, las pro%ibiciones
de los comportamientos que %a considerado delictivos, las penas, y los procesos
contra sus trasgresores, lo que a/ade un altsimo costes de las inusticias, que
depende del funcionamiento concreto del cualquier sistema penal, lo que %an
llamado los socilogos la 0cifra negra1 de la criminalidad formada por l numero de
los culpables que sometidos o no a uicio, quedan impunes y2o ignorados1
!
. El
derec%o penal, seg3n )erraoli es una definicin, comprobacin y represin de la
desviacin, est& forma sea cual fuere el modelo normativo y epistemolgico que la
informa, se manifiesta en restricciones y constricciones sobre las personas de los
potenciales desviados y de todo aquellos de los que se sospec%a o son condenados.
Estas restricciones seg3n lo se/alado por el autor lo %ace sobre la base de tres
formas, La primera, consiste en la definicin o pro%ibicin de los comportamientos
clasificados por la ley como desviados y por lo tanto en una limitacin de la libertad
de accin de todas las personas. Segundo, consiste en el sometimiento coactivo a
uicio penal de todo aquel que resulte sospec%oso de una violacin de las
pro%ibiciones penales. 4ercero, Consiste en la represin o punicin de todos aquellos
a quienes u+gue culpables de una de dic%as violaciones
5
.
La doctrina de la ustificacin, y el modelo a'iolgico del derec%o penal, sta
centrada en la pregunta -#or qu castigar. Esta pregunta estara orientada en una
1
)erraoli, Luis. Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal. #rlogo de 6oberto (obbio. Editorial
4rota. S.$. !778.#&g.597
2
)erraoli, Luis. :b. Cit. #ag. 5!9.
1
respuesta de car&cter imperativa en el sentido que )erraoli
;
, se/ala 0que la
concepcin sustancialita y tico correccionales de distintos tipos acerca del fin de la
pena por lo general est& ligadas a concepciones igualmente sustancialista del delito y
de la verdad udicial1. $s mismo, podra considerarse las concepciones formales del
delito y de la pena en concordancia con la verdad procesal.
6o obstante, la %istoria del pensamiento urdico filosfico de las teoras, acerca de la
ustificacin del derec%o penal, est& en el positivismo urdico, que %a tenido una
larga duracin en el pensamiento iusnaturalista de la poca de la ilustracin, entre la
separacin del derec%o y la moral, que se desarrollo en el siglo <="", con las teoras
iusnaturalista de >rocio, ?obbes, #ufendorrf y 4%omasius, y que alcan+ su madure+
con los franceses e italianos y con las doctrinas e'presamente ius positivistas de
Jeremy (ent%am y de Jo%n
$ustin
@
.
#or lo que, esta separacin se basa en la concepcin formal o urdica de la valide+
sustancial del derec%o penal o e'tra urdica de la usticia que constituye el rasgo
distintivo del positivismo urdico. Es necesario, mencionar a los utilitaristas que
postulan que el estado tiene ese derec%o por el imperativo de la utilidad social.
#or otro lado, la escuela %istrica encontrar& ese fundamento en la ley. Los
fundadores de la escuela positivista, afirmar& que el derec%o de castigarlo deriva del
Estado del concepto de la defensa social. >uillermo Cabanella define a la Aefensa
Social como 0aquella que surgi en el siglo <"<, con amplio impulso renovador, en
cuanto al fundamento y fin de la facultad punitiva del Estado, se inspira en el
sentimiento social de condenacin del delito, y con miras de aplacarlo1
B
. La base
doctrinal se encuentra en la Escuela #ositiva italiana de derec%o penal. Sus
finalidades consisten en preservar a la sociedad del peligro representado por el
criminal, satisfacer al perudicado, evitar la vengan+a y proteger la legitima libertad.
En este orden de ideas, la Justificacin del derec%o penal, est& concebido en dos
aspecto uno obetivo y uno subetivo, en el sentido subetivo, el derec%o, es sinnimo
de facultad o eercicio del derec%o y todos esos derec%os forma el patrimonio donde
en entran los derec%os penales, as el individuo tiene derec%os civiles polticos, pero
tambin tiene derec%os penales, ese patrimonio de derec%os comprende los
derec%os penales, no lo eercemos slo en virtud de la cesin ficticia que de ellos
%acemos a la persona urdica del Estado, ra+n derivada del concepto mismo del
3
)erraoli, Lus. :b. Cit. #ag. 5!9
4
>me+ Camre+ 6ola. $n&lisis de los #rincipios del Aerec%o #enal, DDD.Eonografias.com. #ag. ;.
5
Diccionario de Derecho Usual. Editorial ?eliasta S.C.L. (uenos $ires F$rgentinaG, !787. #ag. !;B
2
derec%o que es de principio orden o elemento org&nico de las sociedades. El
patrimonio urdico de los derec%os penales, para cederlos al Estado, quien
eercindolos, defiende la sociedad de los ataques nocivos del derec%o que tiene el
Estado para imponer castigos a los infractores de la ley, de all, el poder que tiene el
Estado para castigar, deriva del us #uniendi, el poder de castigar, es decir, la
facultad del Estado para definir los delitos establecer sanciones y aplicarlas, poder
que deriva de la suecin poltica del individuo al Estado FStatus subetionisG, por el
cual considera a ste como sueto del derec%o de castigar, y al individuo, como
sueto de la pena, o de las medidas de seguridad. Estas teoras fueron desarrolladas
en $lemania por (inding, y elaborada en "talia por Cocco, que se funda en relaciones
urdicas entre el delincuente y el Estado.
H

La ustificacin del Estado, como la personificacin urdica de la sociedad, est& en la
ineludible obligacin de defender al conunto de ciudadanos que representa del
ataque nocivo del %ec%o punible, es por ello que la accin defensiva se manifiesta
mediante la sancin de reglas de car&cter advertidos, previsivos y punitivo, que
orienta el papel y la relacin del Estado con el individuo que solo puede ser aceptada
por quienes consideran al Estado como fuente 3nica de derec%os, que reconoce que
el individuo posee derec%os penales individuales, tales derec%os no son de car&cter
privado sino de derec%o p3blico.
La Constitucin de >uatemala, consagra un articulado que puntuali+a los derec%os
fundamentales de la persona, donde estos derec%os pasaron a forma parte de
manera estrec%amente relacionada con los principios fundamentales de nuestro
sistema democr&tico, al incorporar el respeto irrestricto de los derec%os %umanos,
como principios fundamental, propugna como valores superiores de su ordenamiento
urdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la usticia, la igualdad, la solidaridad, la
democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derec%os
%umanos, la tica y el pluralismo poltico. Es por ello, que en los artculos contenidos
del @@ al @H de la Carta Eagna establece una proteccin especial para estos
derec%os %umanos que son consideradas a su ve+I por el propio te'to constitucional
garantas individuales.
8
6
>risantis $, ?. Lecciones de Derecho Penal. #arte >eneral. Editorial =adell ?ermanos. =alencia
F=ene+uelaG, 5999. #&g. !B@
7
ARTICULO 44.- Derechos inherentes a la persona humana. Los derec%os y garantas que otorga
la Constitucin no e'cluyen otros que, aunque no figuren e'presamente en ella, son in%erentes a la
persona %umana. El inters social prevalece sobre el inters particular. Ser&n nulas ipso ure las
leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinan o
tergiversen los derec%os que la Constitucin garanti+a.
ARTICULO 4!.- Acci"n contra infractores # le$itimidad de resistencia. La accin para enuiciar a
los infractores de los derec%os %umanos es p3blica y puede eercerse mediante simple denuncia, sin
caucin ni formalidad alguna. Es legtima la resistencia del pueblo para la proteccin y defensa de los
derec%os y garantas consignados en la Constitucin.
3
Contrario a esto, el autor, Lus Jimne+ de $s3a se/ala 0cmo se castigaba los
delitos en el $ntiguo :riente, en la culta roma o en la sombra Edad Eedia %asta
llegar a travs de los Estados nacionales, al derec%o vigente, donde la barbarie
contra la persona %umana era visto norma para estos tipos de gobierno1.
J
$s mismo, siguiendo las distintas posturas y autores que dearon grandes aportes
tericos en el pensamiento urdico penal, tenemos los conseos de )rancesco
Carrara, que se/alaba 0Kue cuanto sea dic%o se derive de un principio y tenga
armnicas consecuencias, nos importa ver como nace la filosofa liberar y como se
asienta en el derec%o legislado, ya que esos principios %an de influir en la
interpretacin de la dogm&tica de los Cdigos que pertenecen al liberalismo, y lo son
casi todos los cdigos vigentes1
7
. #ara Carrara, la 0esencia est& en el fundamento y
limites del poder punitivo del Estado, que siguen candente su discusin, a m&s de
cien a/os de su muerte, sobre todo, en el inicio del tercer milenio, donde es
necesario, una trasformacin del pensamiento urdico penal, o retomar el an&lisis de
las verdaderas instituciones y fundamentos tericos y epistemolgico del saber
urdico penal, que le dieron la esencia y el fundamento del derec%o a castigar. Se
considera pertinente %acer un an&lisis de las escuelas del saber urdico penal y sus
principales aportes en el campo de las ciencias urdicas penal. La escuela cl&sica,
cuyo e'ponente m&'imo es )rancisco Carrrara, sustenta aspectos b&sicos de su
obra por un lado el sistem&tico y por el otro, el poltico, %aciendo m&s peso el que
aspecto poltico.
$ctualmente predomina en la teora del delito el an&lisis de ste seg3n los
par&metros de la dogm&tica con su enfoque analtico y formal del delito. 6orberto $.
(entacur se/ala que 0El Miguel ngel del derecho enal as llamado! no era neutro
en su sentido! sino "ue tena una clara #inalidad oltica1.
!9
En efecto, seg3n Carrara
se pretendi construir un sistema deducido de principios propuestos como
apotegmas, acorde con las influencias racionalista de su pensamiento. Carrara
lideri+a una lnea del pensamiento demoliberal, con Cesar (ecaria
!!
se %aba iniciado
ARTICULO 4%.- Preeminencia del Derecho Internacional. Se establece el principio general de que
en materia de derec%os %umanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por >uatemala,
tienen preeminencia sobre el derec%o interno.
8
La Ley y el Delito. Princiios de Derecho enal. Editorial Sudamericana. (uenos $ires F$rgentinaG,
!7J9. #ag. B8.
9
Programa de Derecho $riminal. Edit. 4emis. (ogot& FColombiaG,!7B8.#&g. 8J
19
Grandes $orrientes del Derecho Penal. Escuela $l%sica. Editorial Linoyipia (olivia. Santa )e de
(ogot& FColombiaG, !77H. #&g. !9!.
1!
En este sentido los distinguidos maestros guatemaltecos doctores Jos )rancisco de Eata =ela y
Lector $nbal Ae Len =elasco %an e'presado, &..La etaa humanitaria del Derecho Penal comienza a
4
una tendencia %umanitaria en el derec%o penal como reaccin y protesta contra los
abusos del absolutismo.
=arios siglos %an pasado, y todava se polari+a severamente sobre los principios
sobre los cuales se critic, postul y defendi Carrrara, en todo su pensamiento
donde privaba grandes preocupaciones como las siguientes,
aG Crticas de la pena de muerte y la tortura, que ambas postura sostienen, que no
son medios efectivos de luc%a contra la criminalidadL como efectivamente lo es, ya
que a travs de muc%as investigaciones criminolgicas se %a demostrado, que la
pena de muerte, y los medios de tortura, son medios, que %an sido abolidos, y
desaparecido de nuestro ordenamiento urdico, donde se postula la defensa de los
derec%os %umanos, y la pena privativa de libertad, como 3nica pena principal, al
autor de delito.
#ines del siglo '())) con la corriente intelectual del &)luminismo* y los escritos de Montes"uieu! D.
+lam,ert! (oltaire y Rousseau! ero es indiscuti,le y acetado un%nimemente "ue su recursor #ue el
milan-s $-sar .onnesana! el Mar"u-s de .eccaria! "ue en el a/o 0123 4a la ar de "ue se gesta,a la
Re5olucin 6rancesa con la 6iloso#a )luminista7! 8,lico su #amosa o,ra denominada Dei Delliti e
Delle Pene 4De los Delitos y de las Penas7! en la cual se ronunci a,iertamente contra el tormento
de la ena ara castigar los delitos cometidos9 el #in de las enas di:o! no es atormentar y a#ligir a un
ente sensi,le! ni deshacer un delito ya cometido! el #in no es otro "ue imedir al reo causar nue5os
da/os a sus ciudadanos! y retraer a los dem%s de la comisin de otros iguales! luego de,er%n ser
escogidas a"uellas enas y a"uel m-todo de imonerlas "ue guardada la roorcin hagan una
imresin m%s e#icaz y m%s dura,le so,re los %nimos de los hom,res y la menos dolorosa so,re el
cuero del reo. El tormento resulta el medio m%s e#icaz ara a,sol5er a los ro,ustos mal5ados y
condenar a los #lacos inocentes.
.eccaria! se ha dicho! escri,i en a"uella -oca un alegato en de#initi5a contra el tormento de las
enas! a8n se recuerdan sus ala,ras; <=u- derecho sino el de la #uerza ser% el "ue da otestad al
Estado ara imoner ena a un ciudadano mientras se duda si es reo o es inocente<! consider "ue la
ena es tanto m%s :usta y 8til cuanto m%s ronta y m%s 5ecina al delito cometido se encuentre9 es
m%s :usta or"ue e5ita en el reo los in8tiles y #ieros tormentos de la incertidum,re "ue crece con el
5igor de la imaginacin y la roia #la"ueza! y es m%s 8til or"ue cuando es menor la distancia de
tiemo "ue asa entre la ena el delito! tanto es m%s #uerte y dura,le en el %nimo la asociacin de las
ideas! delito y ena! de tal modo "ue #uncionan el uno como causa la otra como e#ecto consiguiente y
necesario. Desde "ue .eccaria ronunci su rimera ala,ra humanitaria>dice Guillermo
$a,anellas>! han transcurrido m%s de dos siglos y! sin em,argo! sus ecos ermanecen a8n 5i,rando!
"uiz% ahora con acentos m%s #irmes como si desde entonces no hu,iera ha,ido otro grito m%s #uerte
en la etaas #ras en las "ue hasta entonces milita,an las sanciones contra el delito.
De esta manera ues! la ,rillante o,ra del no,le milan-s de .eccaria! se ha dicho! tiene m-rito de
ha,er cerrado un catulo del Derecho Penal! "ue odramos ensar #ue el rimero y "ue le han
llamado <antiguo<! y de a,rir otro "ue los esecialistas han denominado <Edad de Oro del Derecho
Penal<! a esto hay "ue agregar "ue Eugenio 6lori%n dio a .eccaria la gloria de ha,er ele5ado a la
dignidad de $iencia al Derecho Penal! ya "ue hasta esa -oca a8n no oda ha,larse de un
5erdadero Derecho Penal $ient#ico?*FAerec%o #enal >uatemalteco. #arte >eneral y Especial.
Editorial Eagna 4erra Editories. Aecimo :ctava Edicion coregida y aumentada. >uatemala. 599J.
#ag. !H y !8.G

5
bG La pena debe ser impuesta, a travs del previo y debido proceso penal , el cual
debe ser sometido, de acuerdo a lo establecido en el sistema acusatorio y mediante
el procedimiento aplicable de conformidad con el Cdigo #rocesal penal, que rige en
>uatemala. $ctualmente, este sistema acusatorio esta revestido de principios y
garantas constitucionales y procsales que son descritos tanto en la Constitucin
#oltica de la Cepublica de >uatemala y en el Cdigo #rocesal #enal.
.
#or ello, las criticas a las penas arbitrarias y desproporcionadas, privando el principio
de que la pena debe ser proporcionada a la perturbacin del derec%o, o del bien
urdico protegido, pero sin llegar a e'ageraciones, pues tambin %ay limites
impuestos por la usticia. M en ese sentido, )rancisco Carrara, infiere que la
%umani+acin de los procedimientos, la critica a los procedimientos dispendiosos y
lentos, as como el traslado innecesario del procesado a tribunales leanos de su
normal entorno, la falta de su familia, los mayores costos de la defensa, las penurias
del traslado
!5
. El autor tambin, defiende la igualdad de las partes, ante la ley y critica
la pretensin de los acusadores p3blicos que aspiran a tener m&s ventaas o meor
derec%o a ser odo o credos dentro del proceso por el solo %ec%o de su investidura.
#ostula la sancin procesal para los actos violatorios de las normas rituales
preestablecidas por la ley. Es decir, cuando el legislador establece el procedimiento
que debe servir de freno a los agentes de usticia y de garantas a las libertades
civiles, no debe contentarse con dar conseos, sino que deben impartir rdenes que
den la seguridad de ser cumplidas.
)rancisco Carrara, se/ala y defiende 0el urado de conciencia como participacin de
los individuos en las decisiones de la usticia en una sociedad democr&tica. 4an en
alto tiene dic%a institucin, que pregunta -$caso no se saba desde %ace tiempo que
el cuadril&tero de las libertades constitucionales se levanta sobre la guardia nacional,
los urados, la prensa libre y el #arlamento.1
!;
. Carrara como uno de los principales
e'ponentes de la Escuela Cl&sica, la cual es considerada como aquella que postulo
la teora poltica que fia sus bases en el derec%o y la teora de la pena, su estricto
cumplimiento legitima el poder o busca restablecer el orden vulnerado a travs de la
pena, tuvo un car&cter preventivo, retributivo y aflictivo. $lgunos fundamentos de la
Escuela Cl&sica son,
aG En el libre albedro y las consideraciones del %ec%o como una responsabilidad
moral.
bG #ulcritud #rocesal, garantas necesarias al u+gar derec%o a la defensa.
12
$onsideraciones acerca del @urado& en Ceminiscencia de C&tedra y )oro, 4rad. Ae Jorge >uerrero,
Editorial 4emis. (ogot& FColombiaG, !7JJ. #&g.@@.
1;
ConsideracionesN:b.Cit. #&g. ;B
6
cG #roporcionalidad de las penas.
dG Sus principales autores fueron Cesar (ecarria F!8;JO!879GL J%on ?oDard F!85HO
!879GL y )rancisco Carrara F!J9BO!JJJG.
eG #ara la escuela Cl&sica el delito, era un ente urdico abstractoL el mtodo que se
utili+aba era un mtodo silogstico, es decir, frente a la premisa de la infraccin de un
delito tipificado, la conclusin era una sancin.
fG La sancin era la conclusin porque se parta del principio de que los delincuentes
usaban de su libre albedro, consider&ndose quedaran libres para escoger una
conducta en ve+ de otra y que, por lo tanto eran plenamente responsables de sus
actos.
gG La fundamental conclusin de la Escuela Cl&sica era la de la Cesponsabilidad
moral de las personas.
!@

Cuando irrumpe la Escuela #ositivista, los postulados cambian y se transforman en
los siguientes
aG Ma no se piensa que la persona posee libre albedro, sino que est& determinada
por una serie de circunstancias, e'genas, endgenas que rodean la situacin.
bG Como la persona ya no era poseedora del libre albedro, sino que esta
determinada su responsabilidad moral no e'iste, y lo que e'iste es lo que se llam
responsabilidad social.
cG Aebe ser obeto no de pena, sino de medidas de seguridad, medidas de
tratamiento, de re%abilitacin.
dG Se dice, que con la Escuela #ositivista tambin nace la Criminologa, con la
aparicin de los primeros escritos de Cesar Lombroso, en especial 0El %ombre
delincuente1, publicado en !J8H.
Los $portes de la Escuela Cl&sica, se pueden resumir en,
!G Se concentra en el estudio del delito como ente urdico, abstracto producido por la
contratacin de la conducta del %ombre y la ley.
1@
>risantis $, ?. Lecciones de Derecho Penal. #arte >eneral. Editorial =adell ?ermanos. =alencia
F=ene+uelaG, 5999. #&g. !H9.
7
5G La Cesponsabilidad penal descansa enla Cesponsabilidad Eoral. Se puede
escoger si actuar o no de tal o cual forma.
;G Considera a toda las personas normales.
@G Ae intentar restablecer Fno se lograG el orden urdico lesionado a travs del
castigo con otro mal.
BG El derec%o a castigar pertenece al Estado Fus puniendiG.
HG $plicar el mtodo deductivo Fde lo particular a lo generalG.
8G 4oma %iptesis basadas en la sociedad y en el %ombre.
!G #rincipio de legalidad.Oautoridad del Estado a travs de la ley.
Las crticas de la Escuela Cl&sica son,
!. 4eoras y tcnicas urdicas de difcil aplicacin.
5. Creyeron que %aban agotado la problem&tica urdica penal de la ley.
;. Se olvidan del %ombre delincuente.
@. El car&cter eemplari+ante de la ley no se logra FCar&cter retributivo no se logra el
car&cter eemplari+ante ni intimidante, se debe dar un proceso de sociali+acin
positivaG. Fver resumen postulados Ane'o IG
El derec%o penal luc%a por %acerse p3blico, es decir, obetivo, imparcial. La luc%a
entre la vengan+a de sangre o la e'pulsin de la comunidad de la pa+, reacciones de
las tribus contra el delincuente, sin medida ni obeto y el poder del Estado, para
convertir en p3blicos los castigos, es un combate por la imparcialidad.
Lus Jimne+ de $s3a se/ala 0Con la ley del talin que da al insitito de vengan+a una
medida y un fin, se abre el periodo de la pena tasada, es as como trasforma el
derec%o penal p3blico, el poder penal ilimitado del Estado, que estuvo cubierto de
sangre y que es un refleo de los esfuer+os liberales de la %umanidad que se inici en
el siglo <"< y a3n no lo era a pesar de (eccara y de ?oDard, y que durante muc%o
tiempo despus de proclamado derec%o penal p3blico, la pena sigue siendo dursima
e'piacin del delito. En una poca la pena como retributiva y a lo sumo intimidantes,
8
con fines de prevencin general, en que se aspiraba a utili+ar al delincuente en
provec%o del estado, es decir en trabaos en minas y galeras1.
!B
Seg3n el autor, 0los filsofos alemanes antes que los franceses pusieron mano en el
derec%o penal, como ?ugo >rocio, la e'altacin del derec%o natural en !H!B, el cual
reproduce y enardece la luc%a en pro del derec%o penal p3blico. ?obbes F!H87G,
LocPe F!89@G, demuestran que el fin de la pena no puede ser otro que la correccin o
eliminacin de los delincuentes y la intimidacin de los individuos proclives a la mala
conducta, arrumbando el concepto de pena como retribucin urdica por mandato
divino1
!H
.
Los iluministas alemanes siguiendo a #ufendorf F!H7@G, desec%an la finalidad
meramente retributiva. Cesar (eccara (onesana, Earques de (eccara, nace en
Eil&n el !B de mar+o de !8;J. Escribi su famoso libroL Aei delitti e delle pene, lo
inici en mar+o de !8H;, y fue terminado en !8H@, este brillante trabao de (eccara
e'pone, 0con dure+a singular los abusos de la practican criminal imperante1
!8
.
La manera y la forma como el poder de castigar lo %a eercido el Estado a travs de
la %istoria y muy especialmente en $mrica Latina, %a %ec%o que todos los sectores
de la sociedad, se plantee la necesidad de cambiar o trasformar el poder de castigar,
e'igiendo una reforma a fondo, tal como se plantea en los actuales momento en la
sociedad guatemalteca que proclama una reforma del cdigo penal en virtud, de que
dic%a norma data de !78;. $unque se le %an incorporado nuevas figuras delictivas
como, La desaparicin for+adas de personas, y la obligacin que tiene el Estado a
investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derec%os %umanos,
cometidos por sus autoridades, estableciendo as mismo, que las acciones para
sancionar los delitos de lesa %umanidad, violaciones graves a los derec%os %umanos
y los crimines de guerra sean imprescriptibles.
#areciera que este cambio con relacin a lo delitos de mas trascendencia social,
como son las violaciones, asesinatos, feticidios, secuestros, entre otros la necesidad
de certe+a en la aplicacin del poner punitivo, es mayor, m&'ime si se toma en
cuenta como a travs de los medios de comunicacin ciudadanos piden mayores
penas, mayor castigo, incluso algunas posturas polticas piden inclusive la pena de
muerte.
1B
La Ley y el Delito. Princiios de Derecho enal. Editorial Sudamericana. (uenos $ires F$rgentinaG,
!7J9. #&g. H5.
1H
"bidem. #&g. H;
18
>risantis $, ?. A,. $it.. #&g. !H!
9
La sociedad, solicita cambios en la norma sustantiva, es decir reformas a las normas
penales, donde la delincuencia pueda ser encarcelada por largo periodo de tiempo,
inclusive que sobre pase los B9 a/os, que establece como m&'imo de pena de
prisin nuestro ordenamiento penal y no quede impune el castigo de los
responsables de delito. En este sentido se %an observado situaciones delicadas
como linc%amiento por parte de algunos sectores o grupos de la sociedad, que
perciben la ineficacia de la usticia y por ende, deciden %acer usticias por sus propias
manos, lo cual es de suma preocupacin.
La 0realidad1, es sumamente peligrosa, en virtud, de que se %a denunciado la
e'istencia de grupos armados de la sociedad civil, que violentan derec%os %umanos
como en algunos municipios del departamento de >uatemala o incluso grupos de
e'terminio, en la estructura del anterior gobierno. #or ello, y sobre la base de estas
ideas, es de observar, lo peligroso de estas practica que est&n retrocediendo varios
siglos, donde la usticia penal era asumida por las tribus, tomado la usticia por su
propia manos, la vengan+a el oo por oo y diete por diete.
Es decir a la sociedad de barbarie de la antigQedad, donde filsofos, pensadores del
derec%o penal, dieron una gran batalla por lograr la %umani+acin del derec%o penal.
#or supuesto cada uno de ellos se ubica en una poca y en espacio distinto es por
ello que Cesar (eccara 0proclama que la usticia %umana es cosa muy distinta de la
usticia divina, que la usticia penal
no tiene nada que ver con la de Aios1
!J
.
La usticia penal encuentra su fundamento en la utilidad com3n, en el inters general
en el bienestar del mayor n3mero. Este fundamento, esencialmente utilitario, debe
ser limitado, completado por la ley que es principio fundamental en (eccara la
alian+a de la ley penal o como l la denomina poltica con la ley moral. La filosofa
penal liberal se concret en el pensamiento de (eccara, en una formula urdica que
resultaba del contracto social de Cousseau, el principio de la legalidad de los delitos
y de las penas, nadie podr& ser castigado por %ec%os que no %ayan sido
anteriormente previstos por una ley, y a nadie podr& serle impuesta una pena que no
est previamente establecida en la Ley.
!7
El fundamento del derec%o de castigar, siempre %a seguido las vicisitudes de la
norma de cultura y cuando est& en los siglos pasados permitan las mayores
crueldades, la pena iba acompa/ada de b&rbaros sufrimientos. ?oy como antes y
siempre ser& el Estado el que tiene el derec%o a castigar, -El por qu. de este
18
Citado por >risantis $, ?. :b. Cit. #&g. !H7.
19
>risantis $, ? :b. Cit. #&g. !85.
10
derec%o, ya no consiste en canali+ar as los instintos ancestrales del %ombre, la
retribucin vengan+a y el sadismo. Los trminos que envuelve a este instinto esta
relacionado con la vengan+a, que significa satisfaccin directa del agravio. Esta
reparacin privada del mal que otro causa o que por tal se toma, rebaa cuando
e'iste la posibilidad y la garanta de recurrir a la usticia a la %umanidad a la
condicin del salvaismo en que no %ay m&s ue+ que la victima o los suyos. La
vengan+a puede ser equivalente a pena, sancin castigo. La vengan+a es toda
reaccin contra el mal recibido, a3n ustamenteL como la que puede eerce el
criminal al salir de presidio contra el testigo que lo acuso, con ra+n o contra el ue+
que sentenci contra l. La vengan+a privada %a constituido sin duda el primer
escaln de la usticia en lo penal. #ero con el desarrollo de la sociedad, y la
proteccin de los derec%os %umanos este panorama aunque pueda tener
inquietantes seguidores ya no puede permitirse en la sociedad globali+ada que %oy
se da.
!.5 El derec%o penal en el orden social.
El derec%o penal forma parte de los mecanismos sociales que tienen por finalidad
obtener determinados comportamientos individuales en la vida social. #rocura
alcan+ar sus fines declarando con ciertos comportamientos como indeseables y
amena+ando su reali+acin con sanciones de un rigor considerable.
Es un instrumento de control social, formal, y tiene una fundamentacin racional. En
la terminologa moderna forma parte del control social primario. Las sociedades
reali+an una seleccin de comportamientos desviados que ser&n obeto del derec%o
penal. Los criterios de seleccin son de difcil sistemati+acin.
El derec%o penal desde esta perspectiva cumple una funcin reparadora del
equilibrio social perturbado por el delito. Se puede afirmar que el derec%o penal
procura mantener un determinado equilibrio del sistema social, amena+ado y
castigado. El castigo entra en consideracin cada ve+ que la amena+a fracasa en su
intencin de motivar.
En resumen, el derec%o penal forma parte del aparato de imposicin necesario para
el mantenimiento de la estabilidad de una sociedad. Se trata de la 3ltima instancia de
dic%o aparato. En una consideracin puramente urdica, el derec%o penal se
caracteri+a por ser un conunto de normas y de reglas para aplicacin de las
consecuencias urdicas que amena+an la infraccin de aquellas.
Lo que diferencia al derec%o penal de otras ramas del derec%o es, ante todo, la
especie de consecuencias urdicas que le son propias, las penas criminales, y las
11
medidas de seguridad. #ero adem&s la gravedad de la infraccin de las normas que
constituyen el presupuesto de aplicacin de la pena.
El obeto de investigacin estar& constituido por una descripcin del comportamiento
de los rganos de control social frente a determinados %ec%os sociales. Como parte
del ordenamiento urdico, el derec%o penal, est& constituido por enunciados que
contienen normas, y la determinacin de las infracciones de estas. #ero adem&s
reglas donde se establecen qu presupuestos condicionan la responsabilidad penal
por los delitos. )inalmente, tambin describen las consecuencias urdicas que se
prevn para la infraccin de las normas.
!.; Aerec%o penal de autor y derec%o penal del acto
Con la frase latina 0nullum cr imen sine actione1 se alude a un fundamental principio
del Aerec%o penal, cual es el de e'terioridad o materialidad del %ec%o punible. Ae
conformidad con este principio, a las normas penales slo le incumben las acciones
Fu omisionesG que sean e'teriori+adas por la persona y no aqullas que se
mantengan en su intimidad, es decir, que se encuentren todava interiori+adas.
Es necesario, pues, para que se %able de un delito, que la voluntad del ser %umano
se %aya manifestado en el mundo e'terior, que %aya accin, en el sentido que se
atribuye a sta en el Aerec%o penal. El principio de e'terioridad o materialidad es, en
nuestro ordenamiento urdico, de car&cter constitucional, puesto que de lo dispuesto
por el artculo !8 de la Constitucin respecto al denominado principio de legalidad
Fnullum cr imen, nulla poena sine legeG, debe colegirse que si 06o son punibles las
acciones u omisiones que no estn calificadas como delito o falta y penadas por ley
anterior a su perpetracin.1, lo 3nico que puede ser sancionado por el Aerec%o penal
son precisamente 0actos u omisiones1 y no la personalidad del autor.
Cabe se/alar, de otra parte, que el principio de materialidad tiene como principal
fundamento la seguridad urdica y la certe+a Fel principio nullum crimen, nulla poena
sine lege certaG de lo que se encuentra y lo que no en el crculo de lo sancionable por
la ley penal. En efecto, gracias al Aerec%o penal del acto todos los ciudadanos
pueden conocer qu conductas son susceptibles de castigarse con una pena,
mientras que si se tratara a un Aerec%o penal de autor, no podra determinarse con
e'actitud lo que es sancionable, puesto que %abra que ver primero si la persona se
austa a la personalidad delictiva que se %aya previsto, con lo que se deara la puerta
abierta a gravsimas arbitrariedades y a lo que podra ser denominado autoritarismo
penal.
#or esta ra+n es que, en un Estado social y democr&tico de Aerec%o y de Justicia,
como lo es >uatemala seg3n el artculo !8R de la Constitucin, debe imperar,
necesariamente, un Aerec%o penal del acto, siendo que la predominancia del
12
Aerec%o penal de autor es propia de los Estados totalitarios en los que se utili+a este
paradigma para castigar a quienes se oponen al rgimen y, a fin de cuentas, a
quienes as lo quieran los factores de poder. En este sentido la Corte de
Constitucionalidad, mediante el siguiente fallo da sustento urisprudencial a la
interpretacin del principio de legalidad que en esta tesis se propone,
&?)). +rtculos BC0 y BC3 de la Ley Electoral y de Partidos Polticos.En
cuanto al artculo BC0 de la citada ley tam,i-n es acertado el en:uiciamiento
"ue hace el Donora,le Tri,unal Euremo Electoral! en tanto la co,ertura de
la de#inicin legal es demasiado eFtensa! como uede colegirse con la
simle lectura del mismo! "ue dice; <$onstituye delito electoral todo acto u
omisin "ue a#ecte! en cual"uier #orma! el roceso electoral.<
La eFcesi5a 5aguedad del tio conduce a la directa conclusin "ue 5iola el
rinciio de legalidad! or"ue la legalidad eFige un control #ormal >el tio o
La sancin de,en estar reesta,lecidos en una norma con rango de ley> y!
adem%s material no ,asta "ue el tio #igure en una ley. sino "ue de,e contar
con los elementos necesarios "ue ermitan re5er la conducta susceti,le
de sancin.
De esta manera es como el rinciio cl%sico nullum crimen nulla oena sine
lege ha sido re#ormulado osteriormente a "ue en ciertos sistemas olticos
se enalizara hechos indeterminados e imrecisos! agregando ahora a la
diccin lege las ala,ras stricta y scrita.
En el caso analizado! los limites descriti5os son sumamente laFos! "ue no
ermiten sal5ar su constitucionalidad ni si"uiera acudiendo a otros artculos
de la ley ara tratar de concretar el contenido del tio. De ermitirse la
eFcesi5a 5aguedad se de:ara! en este caso. al acto administrati5o o a la
sentencia de los tri,unales. y no a la ley. La de#inicin de las conductas
uni,les! con el consiguiente resultado de incertidum,re e inseguridad.
$omo consecuencia de la inconstitucionalidad del artculo BC0 comentado
se eFtrae la del artculo . C3 de la ley! or"ue la normati5a de -ste resulta
or eFclusin de lo re5isto en a"uel.
$onsiguientemente. es correcta la a#irmacin del Donora,le Tri,unal
Euremo Electoral acerca de "ue las disosiciones legales contenidas en
los citados artculos BC0 y BC3 contra5ienen a la $onstitucin Poltica en
normas "ue contienen los artculos y 01 como tam,i-n ugnan con el
rinciio esta,lecido en el artculo G de la $on5encin +mericana de
Derechos Dumanos.* 4EFediente Ho. G2>I2. Gaceta @urisrudencial HJ B K
Dict%menes7
13
Como se deduce del fallo antes trascrito, la certe+a que aporta el principio nullum
crimen sine actione al Aerec%o penal, pinsese al respecto que puede resultar
muc%o m&s f&cil determinar cu&ndo se %a dado muerte a alguien Fartculo !5; del
Cdigo #enalG o cu&ndo se %a robado un obeto Fartculo 5B! del Cdigo #enal, que
determinar con la misma e'actitud las cualidades personales que permitan se/alar
que una persona es un 0%omicida1 o un 0ladrn1. Solo el derec%o penal basado en el
acto cometido puede ser controlado y limitado democr&ticamente.
59
.
$%ora bien, el principio bao estudio, al que tambin suele denomin&rsele principio de
obetividad material del %ec%o punible, conlleva dos importantes consecuencias que
deben tenerse muy presentes. En primer lugar, este principio implica que los
pensamientos no son susceptibles de ser castigados por la ley penal, lo que se %a
resumido en la frase latina 0cogitationes poenam nemo patitur1 Flos pensamientos no
merecen penaG, $s, no es posible cometer un delito con el mero pensamientoL para
que %aya un %ec%o punible debe %aber necesariamente una conducta %umana.
5!
#ara que una pena pueda serle impuesta a una persona, sta deber %aber %ec%o
algo y no slo porque lo %aya pensado, querido o deseado. 6o puede tenerse como
un delito el desear la muerte de alguien, pero s el darle efectivamente muerte o, al
menos, %aberlo intentado, e'teriori+ando esa intencin delictiva.
En cuanto a esto 3ltimo, parece importante traer a colacin las palabras de Servera
Euntaner, quien e'presa que, 0La conciencia es la posibilidad de auto conocernos a
travs de nuestras acciones F...G Este auto conocernos nos permite auto poseernos,
20
Muoz Conde, Francisco. Teora !enera" de" de"ito. #ditoria" Te$is. %anta Fe de &o!ot', Co"o$(ia. 1999. )'!.
7.
21
Eu/o+ Conde, )rancisco. :b. Cit. #&g. J. En este sentido los distinguidos maestros guatemaltecos
doctores Jos )rancisco de Eata =ela y Lector $nbal Ae Len =elasco %an e'presado, Est%
con#ormada or las llamadas <5oliciones criminales< "ue no son m%s "ue las ideas delicti5as nacidas
en la mente del su:eto acti5o! "ue mientras no se mani#iesten o eFterioricen de manera o,:eti5a! no
imlican resonsa,ilidad enal! ya "ue la mera resolucin de delin"uir no constituye nunca un delito.
Este estadio del )ter criminis se #undamenta en el rinciio <$ogitationis oenam nemo atitur< el cual
signi#ica "ue <el ensamiento no delin"ue<9 Rodrguez De5esa LRodrguez De5esa! 0G1G; 11M citando a
+ntonio 6errer Eama! dice "ue el elemento interno! mientras no trasciende al eFterior de alg8n modo!
no es susceti,le de una reresin enal! ya "ue mientras el delito no ase de esta es#era uramente
su,:eti5a! no hay duda de "ue no uede ser o,:eto de incriminacin en cuanto a "ue ning8n orden
eFterno 5iene a resultar ertur,ado. Es decir ues! "ue la rimera etaa del iter criminis con#ormada
8nicamente or meros ensamientos! 5oliciones o deseos criminales! mientras no se mani#iesten de
alguna manera 4segunda #ase del iter criminis7! no tendr%n m%s imortancia "ue desde el unto de
5ista criminolgico! ero no :urdico enal desde el unto de 5ista retri,uti5o?*FAerec%o #enal
>uatemalteco. #arte >eneral y Especial. Editorial Eagna 4erra Editories. Aecimo :ctava Edicion
corregida y aumentada. >uatemala. 599J. #&g.!@J G
14
es decir, ser due/os de nosotros mismos, lo cual implica poder auto dirigirnos, es
decir, poder ser libres y por lo tanto responsables de nuestros actos1
5!
.
$%ora bien, en segundo lugar, el principio de e'terioridad conlleva el que, no
pueda castigarse a una persona por lo que es sino por lo que %ace. La forma de ser
de una persona no puede ser sancionada por las leyes penales, a los fines de las
mismas slo puede tener relevancia lo que %aga o dee de %acer la personaL el
Aerec%o penal no puede intervenir ni siquiera frente a las m&s despreciables
inclinaciones delictivas de alguien.
55
En este mismo orden de ideas, resultara contrario y violatorio de este principio, que
como se dio, tiene naturale+a constitucional, el que pretenda sancionarse a un grupo
determinado de personas, como en efecto ocurri recientemente en ?onduras con
las denominadas Leyes de &M+HA DUR+*! como respuesta al problema de las
maras, o %ace siete dcadas durante el rgimen na+i, con respecto al pueblo udo,
o con la persecucin de los cristianos por los romanos, si nos remontamos en el
tiempo.
Esta consecuencia del principio nullum cr imen sine actione garanti+a, adem&s de la
imposibilidad de sancionar a una persona por sus cualidades, el pluralismo cultural
propio de un Estado, que constitucionalmente se proclama pluricultural y multilingue
tal y como se desprende del siguiente precepto, &+rticulo 22.> Proteccin a gruos
-tnicos. Guatemala est% #ormada or di5ersos gruos -tnicos entre los "ue #iguran
los gruos indgenas de ascendencia maya. El Estado reconoce! reseta y romue5e
sus #ormas de 5ida! costum,res! tradicin es! #ormas de organizacin social! el uso
del tra:e indgena en hom,res y mu:eres! idiomas y dialectos.*
BN
#rincipio que
2!
SEC=EC$ ES64$6EC, Jos Luis. Ttica policial. #&g. @H. 4irant Lo (lanc%. =alencia, Espa/a.
!777.
25
Codrgue+ Eorales, $leandro J. El Princiio de Hullum crimen sine actione. OOO.
Eonografas.com, #ag.;
23
En este sentido el profesor guatemalteco ?ugo Coberto Jauregui, cuando e'plica la importancia en
nuestro pas sobre el derec%o a interprete en el proceso comenta, &?Este es uno de los rinciales
derechos a los "ue de,e tener e#ecti5o acceso un rocesado! rincialmente en estados como el de
Guatemala "ue en rinciio se de#ine como Pluricultural y multilingPe! ues como ha mani#estado la
$orte de $onstitucionalidad; &Guatemala es reconocida y caracterizada como un Estado unitario!
multi-tnico! luricultural y multilingPe! con#ormada esa unidad dentro de la integridad territorial y las
di5ersas eFresiones socio>culturales de los ue,los indgenas! los "ue a8n mantienen la cohesin de
su identidad! esecialmente los de ascendencia Maya! como los +chi! +Qateco! +OaQateQo! $horti!
$hu:! )tza! )Fil! @aQalteco! Ran:o,al! Ra"chiQel! Riche! Mam! Moan! Po"omam! Pogomchi! =Se"chi!
EaQaulteQo! EiQaaQense! Tectiteco! TzSutu:il y Usanteco*.
Esto en razn de "ue! no se conci,e! "ue se ueda rocesar a una ersona or la comisin de un
delito! en un idioma distinto del "ue esta conoce y domina lenamente. De ser as en "ue #orma
uede hacer 5aler sus derechos! sin entender ni oder eFresar sus argumentos! sera tanto como
15
garanti+a un Estado democr&tico de Aerec%o, ya que es una e'igencia del mismo el
respeto por la alteridad de los seres %umanos, es decir, por el otro, no pudiendo
perseguirse a un grupo de personas por ninguna ra+n, ni tratarla en forma desigual
evit&ndose as la discriminacin.
En este orden de ideas, pues, las leyes de vagos y2o maleantes, tan comunes en
$mrica Latina de los a/os veintes a los setentas ciertamente infringan el principio
nullum cr imen sine actione o sine conducta, pues, estas leyes estaban dirigidas a
castigar a las persona no por el acto punible, sino por su propia persona, por una
determinada 0cualidad1L autori+ando de tal manera la persecucin de personas, sin
consideracin a que se cometieran o no acciones pro%ibidas. >uatemala en
particular le %a tocado a lo largo de su %istoria sufrir este tipo particular de
legislaciones, dede el momento mismo de su conquista por los espa/oles, quines
de la figura de la esclavitud total, de efecto antieconmico por el elevado numero de
muertes va la marcacin a %ierro candente como signo e'terno de dominio, a las
instituciones de la encomienda y el repartimiento, mas asemeado a un estado servil
de inicios de la edad feudal en Europa, a las legislaciones conservadoras y liberales,
que se sucedan pero que de idntica forma garanti+aban mano de pobra gratuita a
los finqueros terratenientes de esa poca y a las obras estatales de caminos e
infraestructura.
En ese sentido es ilustrativo el siguiente comentario, &? Du,iera sido desea,le un
an%lisis de la dimensin histrica de esta ro,lem%tica. +s! incluso el Informe
Sobre los Derechos Humanos en Guatemala 1982 del Relator Esecial de
Haciones Unidas ara Guatemala (Colville de Culross. (1983 pp. 22-23.), in#orme "ue
ha sido sumamente criticado or el car%cter arcial y oco o,:eti5o "ue osee! se 5e
anular su derecho de de#ensa. Esa realidad en nuestro medio! or desgracia! es una realidad
cotidiana. En los deartamentos! municiios y regiones! distantes de la metroli! el mayor numero
de o,lacin indgena! se en#renta a oder ser en:uiciada or un delito! en un sistema totalmente
marcado or un idioma "ue no le es conocido! y si se considera "ue el leFico y t-rminos legales!
resultan incomrensi,les! incluso ara un gran numero de ersonas ladinas! nacidas en las ciudad
caital y con un ni5el medio de estudios! "ue uede eserarse! "ue entiendan dicha :erga! ersonas!
con un entorno cultural distinto! un idioma materno di#erente y una educacin "ue no eFiste! o aenas
llega a los rimeros a/os del ni5el rimario. Esta realidad ha imulsado distintos royectos ara
lograr cam,iar esta desigualdad y limitacin en el acceso a la :usticia or arte de los ue,los
indgenas! entre estos tenemos los es#uerzos realizados or la De#ensora Maya! el )nstituto de la
De#ensa P8,lica Penal! la )nstancia $oordinadora de la Modernizacin del Eector @usticia! el
Arganismo @udicial! el Ministerio P8,lico! la Policial Hacional $i5il! "ue han rocurado dotar de
interretes a sus resecti5as sedes deartamentales! y han ri5ilegiado el dominio de un idioma maya
como m-rito ara oder otar a un cargo en esas instituciones. La realidad es "ue "ueda mucho or
hacer en este sentido! ero desde la roia la,or indi5idual! como de#ensor! #iscal o incluso
"uerellante! y so,re todo como @uez de,e rocurarse el reseto e#ecti5o a este derecho.* FEl de,ate
en el roceso enal guatemalteco. Editorial Eagna 4erra. >uatemala 599;. #ag. 5H y 58G

16
o,ligado a reconocer el car%cter discriminatorio de ciertas disosiciones legales
histricas! or e:emlo! en el caso del Reglamento de @ornales 40I117 y de la Ley de
Persecucin de la (agancia 40GN37. Dice el in#orme; <Esta situacin se re#le:a en el
Reglamento de @ornaleros de 0I11 "ue contena normas generales so,re contratos
de tra,a:o! el Reglamento #ue re5isado en 0IG3 y se mantu5o en 5igor! con
modi#icaciones menores! hasta 0GN3. Eeg8n esa disosicin legal los tra,a:adores
agrcolas se di5idan en tres grandes gruos; colonos! :ornaleros ha,ilitados y
:ornaleros no ha,ilitados. La distincin se ,asa,a en )nduracin del contrato y en "ue
el tra,a:ador 5i5iera o no en la lantacin.
La ley eFiga "ue lodos los tra,a:adores lle5aran &li,retos* en "ue el atrono anota,a
los d-,itos y los cr-ditos. El hecho de "ue la mayora de los tra,a:adores eran
anal#a,etos! da,a lugar a "ue se les hiciese 5ictimas de in:usticias y de eFlotacin.
+ algunos se les mantena en deuda eretua y en consecuencia esta,an o,ligados
or ley a tra,a:ar sin interrucin en la lantacin.
Posteriormente! en 0GN3 se romulg la Ley de (agancia! en "ue se disona "ue
cual"uiera "ue no culti5ara una arcela de determinadas dimensiones tena "ue
tra,a:ar un n8mero mnimo de das ara otra ersona. Los tra,a:adores tenan "ue
lle5ar siemre consigo una tar:eta en la "ue los atronos anota,an el n8mero de das
tra,a:ados. Ei el indi5iduo no cumla con el n8mero mnimo de das! oda ser
considerado como 5ago. $ol5ille de $uiross asegura "ue esto se trans#orm
desu-s de 0G3C ero no menciona "ue en todos los teFtos constitucionales
osteriores se mantu5o el receto de "ue &la 5agancia es uni,le*! as como "ue se
romulg una nue5a ley de este tio. Tamoco saca la conclusin lgica "ue de,i
hacerse; en Guatemala hu,o discriminacin legal de :ure contra la o,lacin
indgena durante el largo erodo histrico en "ue estu5o sometida a trabajos
forzados."
24
)inalmente, es importante se/alar que el principio de obetividad material al que se
%a venido %aciendo alusin est& muy vinculado, adem&s, de, como se observ, con
el principio de legalidad, con otro de los principios rectores del Aerec%o penal, cual
es el principio nullum cr imen, nulla poena sine iniuria o principio de lesividad, que se
e'pondra en el siguiente apartado de esta tesis en forma mas desarrollada.
En efecto, para que pueda concebirse un delito y una pena, es necesario que el
%ec%o obeto de la norma penal y que es castigado por ella sea lesivo, esto es, que
se tradu+ca en una lesin o una puesta en peligro de un bien urdicoOpenal. $s, para
que esa lesin se produ+ca, necesariamente tendr& que verificarse un acto %umano
2@
#adilla! Lus $lberto. 0Guatemala; )mlicaciones @urdicos de la Discriminacin )ndgena.1
DDD.iid%.ed.cr2...2diversidades2docs. #ag.5
17
e'terno, puesto que con el pensamiento no puede lesionarse ning3n bien urdico
protegido.
Ae ello se desprende, igualmente, que las supersticiones, la magia y la bruera
tampoco pueden ser obeto de sancin penal, toda ve+ que las mismas no se
traducen en un resultado lesivo e'terno, por el mismo car&cter de meras creencias
internas que llevan apareado.
!.;.! Sna distincin entre el %ec%o y el acto.

$%ora bien, una ve+ anali+ado brevemente el principio de obetividad material del
%ec%o punible, no quiere dearse pasar esta oportunidad para reali+ar una distincin
necesaria a los fines del presente trabao de tesis de grado. En efecto, no es e'tra/o
que se %able en la doctrina algunas veces de 0Aerec%o penal del %ec%o1 en lugar de
%ablar de Aerec%o penal del acto. "ncluso es un lugar com3n %ablar del %ec%o
punible y no del acto punible.
6o obstante esto, %ay que observar que %ec%o y acto no son una misma cosa. Los
%ec%os pueden ser definidos como toda accin material de una persona, pero
tambin como sucesos independientes de la misma, tales como los fenmenos de la
naturale+a. Entretanto, los actos se definen como toda accin que se corresponde
con una persona que la %a llevado a cabo.
En este sentido, cabe se/alar que al Aerec%o penal no le ata/en los fenmenos de la
naturale+a, ya que el sueto central del mismo es la persona y sus actos, por lo que lo
correcto es %ablar de Aerec%o penal del acto y no del %ec%o, y de acto punible y no
de %ec%o punible. Sin embargo, tambin %ay que advertir que este 3ltimo trmino
F%ec%o punibleG, se encuentra sumamente arraigado en la dogm&tica penal, por lo
que aqu se admite su empleo, ya consignada esta distincin necesaria.
5B
!.;.5 La normalidad de la persona que delinque
Es igualmente pertinente %acer referencia a una tem&tica que tiene incidencia en el
estudio del Aerec%o penal del acto y el Aerec%o penal de autor, a la cual se %a
querido denominar aqu como la normalidad del delincuente. En efecto, uno de los
fundamentos por los cuales es rec%a+ado el Aerec%o penal de autor, es que su
aceptacin implicara, adem&s de las arbitrariedades ya se/aladas, una suerte de
discriminacin frente a aquellas personas a las que se considerara 0delincuentes1,
3nicamente por diversos factores como indigencia, clase social e incluso rasgos
fsicos particulares.
25
Codrgue+ Eorales, $leandro J. A,.$it. #ag.B
18
Aebe advertirse, en este orden de ideas, que la persona que delinque es una
persona normal y no anormal, como muc%as veces se %a pretendido afirmar, que se
diferencia de las personas que no delinquen Fy que sin embargo pudieran cometer
delitos en cualquier momentoG en que %a %ec%o un mal uso de su libertad,
escogiendo el camino del crimen y perturbando de tal manera la convivencia social al
lesionar uno o varios bienes urdicoOpenales, en virtud de lo cual debe ser
sancionado conforme a la ley penal.
La personalidad es b&sicamente un concepto psicolgico, que %a sido
instrumentali+ado dentro del derec%o penal de autor, un derec%o que presta sus
servicios a un autoritarismo que desconoce los principios de dignidad %umana,
intimidad, libertad de conciencia y libre desarrollo de la personalidad. Aesde el
positivismo con su formulacin de una personalidad peligrosa %asta el funcionalismo
de JaPobs que despoa al ser %umano reincidente en el delito, de su condicin de
persona, se manipula la intervencin antedelictum o el internamiento preventivo del
derec%o penal alem&n actual, al servicio de los intereses o la ra+n de Estado.
5H
La critica a la inclusin del concepto como factor de punibilidad, tuvo un antecedente
en la crtica al peligrosismo positivista, pero la 0personalidad1 como criterio de
punibilidad, sobrevivi, a pesar del advenimiento de los cdigos culpabilistas
58
.
Aesarrollando esa tesis podemos desembocar en el car&cter completamente
e'cluyente entre las normas contenidas en los distintas Convenciones
"nternacionales y Constituciones 6acionales, que consagran los derec%os a la
intimidad personal, al libre desarrollo de la personalidad, y a la libertad de conciencia,
con las normas y las urisprudencias penales que apuntan a la represin de la
personalidad, castigando a las personas por lo que son y no por lo que %acen, y
permitiendo la trascendencia de preuicios y estereotipos personales del operador de
usticia, sobre condiciones personales de ndole racial, de e'traccin socioO
econmica, de marginalidad, de estilo de vida, de orden ideolgico y poltico, de
car&cter cultural, etc. La denominad teora del etiquetamiento que crea dos grupos de
personas en donde uno superior se/ala a los otros como inferiores y los estereotipa
social, cultural y legalmente. Aoctrinas estas que inspiraron los regimenes fascistas
de la $lemania 6a+i y la pure+a de la ra+a aria, o las polticas de apart%eid de Ufrica
del Sur, y mas recientemente los problemas en Serbia o (osnia.
En los sistemas penales de los pases centrales se suele u+gar a los procesados
tercermundistas bao el influo del estigma racial Fnegros, indios, latinos, &rabes, etc.G
y en nuestras propias carceles predomina el mesti+ae, sin
2H
4ocora& )ernando, La Personalidad y el Derecho Penal de autor. OOO. Monogra#as.com. Pag.N
27
*(ide$.
19
que ello indique que los mi'tos racialmente sean m&s propensos al delito, sino que
son m&s victimi+ados socialmente y m&s udiciali+ados penalmente. Las etiquetas de
delincuencia se %an aplicado tambin de manera sistem&tica, aqu y all&L en unos
regimenes para perseguir la protesta social, a sindicalistas, lderes estudiantiles y
campesinos, periodistas incisivos, entre otros, a quienes se les estigma muc%as
veces como 0subversivos1 o 0terroristas1. Ael otro lado, para perseguir la disidencia
del sistema, estigmati+ando a creyentes o feligreses, intelectuales crticos,
ciudadanos que quieren emigrar, etc. a quienes se les cuelga la etiqueta de
0enfermos mentales1, 0paranoicos1, 0msticos delirantes1 o 0contrarrevolucionarios1.
>uatemala es un eemplo claro de los efectos de tales doctrinas pues durante treinta
a/os que vivi inmersa en la guerra fra, sirvi de laboratorio para las estrategias
mas e'tremas, llegando a tener regulaciones como la que se transcribe a
continuacin, a nivel constitucional por eemplo,
&$onstitucin Poltica del a Re8,lica de Guatemala de 0GC2
+rtculo C3. Los ha,itantes de la Re8,lica tienen derecho de
asociarse li,remente ara los distintos #ines de la 5ida humana!
con el o,:eto de romo5er! e:ercer y roteger sus intereses
sindicales! olticos! econmicos! religiosos! sociales! culturales!
ro#esionales o de cual"uier otro orden.
=ueda rohi,ida! sin em,argo! la organizacin o #uncionamiento
de gruos "ue act8en de acuerdo o en su,ordinacin con
entidades internacionales "ue rougnen la ideologa comunista
o cual"uier otro sistema totalitario.
+rtculo 2B. Ho son uni,les las acciones u omisiones "ue no
est-n cali#icadas como delitos o #altas y enadas or la ley
anterior a su eretracin.
!oda acci"n comunista indi#idual o asociada es $unible. La
ley determinar% lo relati5o a este tio de delitos.
+rticulo 00B. El tra,a:o es un derecho. Toda ersona tiene
o,ligacin de contri,uir al rogreso y ,ienestar social mediante el
tra,a:o. %a #agancia es $unible.
$onstitucin Poltica del a Re8,lica de Guatemala de 0G2C
+rticulo B1. El Estado garantiza la li,re #ormacin y
#uncionamiento de artidos olticos cuyas normas y rinciios
sean democr%ticos. Es $rohibida la formaci"n o
20
funcionamiento de $artidos o entidades &ue $ro$ugnen la
ideologa comunista o "ue $or su tendencia doctrinaria'
medios de acci"n o #inculaciones internacionales! atenten
contra la so,erana del Estado o los #undamentos de la
organizacin democr%tica de Guatemala.
+rtculo 3G. Ho son uni,les las acciones u omisiones "ue no
est-n cali#icadas como delitos o #altas y enadas or ley anterior a
su eretracin.
!oda acci"n indi#idual o asociada de car(cter comunista'
an(r&uica o contraria a la democracia' es $unible. La ley
determinar% lo relati5o a esta clase de delitos.*
Ho hay risin or deudas. Ho odr% imonerse ena de
con#inamiento.
+rtculo 23. Los ha,itantes de la Re8,lica tienen derecho de
asociarse li,remente ara los distintos #ines de la 5ida humana
con el o,:eto de romo5er e:ercer y roteger sus derechos e
intereses! esecialmente los "ue esta,lece la $onstitucin.
Se $rohbe la organi)aci"n o funcionamiento de gru$os &ue
act*en de acuerdo o en subordinaci"n a entidades
internacionales &ue $ro$ugnen la ideologa comunista o
cual&uier otro sistema totalitario
+rtculo 000. El tra,a:o es una o,ligacin social y toda ersona
tiene derecho a -l. %a #agancia es $unible. El r-gimen la,oral
del as de,e organizarse con#orme rinciios de :usticia social.

6o es sino %asta la actual Constitucin #oltica de la Cepublica que este tipo de
regulaciones desaparecen en nuestro pas, en la legislacin ordinaria noi penal se
destaca por eemplo pro%ibiciones migratorias que pro%iban que en >uatemala el
numero de nacionales c%inos de uno y otro se'o que pudieran residir en >uatemala
superara los HB8, Aecreto Legislativo 587J del 5J de abril de !7@@, o aquellos que
pro%iban que en las leyes del pas se tildaran de indeseables a nacionales c%inos,
contenida el Aecreto >ubernativo ;!9H del 5 de unio de !7@@. En materia penal el
actual Cdigo Aecreto !8O8; del Congreso de la Cep3blica, todava contienen
normas que implican los denominados 0estados peligrosos1 o que %acen referencia a
21
etiquetamientos y contenidas en los artculos !B y del J@ al 7J, y en especial el
artculo ;7H de dic%a norma.
5J
Es por esto tambin que el Aerec%o penal de autor
57
conllevara el alienar a cierta
categora de personas, castig&ndolas por sus cualidades y no por las acciones y
28
+!entati#a Im$osible +rticulo 1,.- Ei la tentati5a se e#ectuare con medios normalmente
inadecuados o so,re un o,:eto de tal naturaleza! "ue la consumacin del hecho resulta
a,solutamente imosi,le! el autor solamente "uedar% su:eto a medidas de seguridad.
.ircunstancias +gra#antes. +rticulo 2/.- Eon circunstancias agra5antes;4? G Reincidencia BN. La
de ser reincidente el reo. Es reincidente "uien comete un nue5o delito desu-s de ha,er sido
condenado! en sentencia e:ecutoriada! or un delito anterior cometido en el as o en el eFtran:ero!
haya o no cumlido la ena 4?7 Da,itualidad. B3. La de ser el reo delincuente ha,itual. Ee declarar%
delincuente ha,itual a "uien! ha,iendo sido condenado or m%s de dos delitos anteriores! cometiere
otro u otros! en Guatemala o #uera de ella! hu,iere o no cumlido las enas.El delincuente ha,itual
ser% sancionado con el do,le de la ena.
.onsecuencias de la Habitualidad. +rticulo 00. +dem%s de alicarle la ena resecti5a! el
delincuente ha,itual "uedar% su:eto a medidas de seguridad.
Princi$io De %egalidad. +rticulo 81.- Ho se decretar%n medidas de seguridad sin disosicin legal
"ue las esta,lezca eFresamente! ni #uera de los casos re5istos en la ley.
Indeterminaci"n En El !iem$o. +rticulo 8,.- Las medidas de seguridad se alicar%n or tiemo
indeterminado! sal5o disosicin eFresa de la ley en contrario.
+$licaci"n 2urisdiccional. +rticulo 83.- Las medidas de seguridad re5istas en este titulo! solo
odr%n decretarse or los tri,unales de :usticia en sentencia condenatoria o a,solutoria or delito o
#alta.Ein em,argo! en cual"uier tiemo odr%n re#ormar o re5ocar sus resoluciones al resecto! si se
modi#ica o cesa el estado de eligrosidad del su:eto. Los tri,unales odr%n decretar la alicacin
simult%nea de medidas de seguridad comati,les.
Estado Peligroso. +rticulo 8/.- Ee consideran ndices de eligrosidad;0J. La declaracin de
inimuta,ilidad9 BJ. La interrucin de la e:ecucin de la ena or en#ermedad mental del
condenado9 NJ. La declaracin del delincuente habitual9 3J. El caso de tentati5a imosi,le de delito!
re5ista en el artculo 0C de este $digo9 CJ. La #agancia habitual9 Ee entiende or 5ago el "ue
teniendo atitud ara e:ecutar un tra,a:o remunera,le se mantiene ha,itualmente en holganza!
5i5iendo a costa del tra,a:o de otros! o de mendicidad! o sin medios de su,sistencia conocidos9 2J.
La em,riaguez ha,itual9 1J. $uando el su:eto #uere toFicmano9 IJ. La mala conducta o,ser5ada
durante el cumlimiento de la condena9 GJ. La e4$lotaci"n o el e5ercicio de la $rostituci"n.
6edidas de Seguridad. +rticulo 88.- Las medidas de seguridad alica,les son las siguientes; 0J.
)nternamiento en esta,lecimiento si"ui%trica9 BJ. )nternamiento en gran:a agrcola! centro industrial u
otro an%logo9 NJ. )nternamiento en esta,lecimiento educati5o o de tratamiento esecial; 3J. Li,ertad
5igilada9 CJ. Prohi,icin de residir en lugar determinado92J. Prohi,icin de concurrir a determinados
lugares91J. $aucin de ,uena conducta.
Internamiento Es$ecial.+rticulo 89.- $uando un inimuta,le de los comrendidos en el inciso BJ.
del artculo BN! cometa un hecho "ue la ley cali#i"ue de delito! se ordenar% su internacin en un
esta,lecimiento si"ui%trico! hasta "ue or resolucin :udicial dictada con ,ase en dict%menes
22
omisiones que stas lleven a cabo, lo cual tiene vinculacin estrec%a con la
problem&tica de la peligrosidad, especialmente en lo que corresponde a la
denominada peligrosidad preOdelictual, es decir, la que se determina antes de %aber
cometido un delito la persona a quien se etiqueta de peligrosa.
La leyes peligrositas de =agos permita la sancin de la persona en base a una
mera peligrosidad preOdelictual, es decir, sin necesidad de que e'istiese un concreto
delito cometido por esa persona. 6ada m&s contrario al Estado de Aerec%o que
dic%apresuncin de peligrosidad por la personalidad.
En efecto, es necesario se/alar que la peligrosidad preOdelictual es la forma m&s
evidente de Aerec%o penal de autor, por lo que debe ser rotundamente rec%a+ada.
Ae otra parte, sin embargo, la denominada peligrosidad postOdelictual go+a
igualmente de un rec%a+o considerable, por cuanto si bien es cierto que para que
sta se verifique es necesaria la e'istencia efectiva de un %ec%o punible cometido
por la persona que desde ese momento se considerar& 0peligrosa1, tambin lo es el
ericiales! ueda modi#icarse la medida! o re5ocarse si ces el estado de eligro del su:eto. Lo
disuesto en este artculo se alicar% tam,i-n! en el caso comrendido en el inciso Bo. del artculo
I1.
6edidas .urati#as. +rticulo 97.- Los tri,unales odr%n ordenar! desu-s de cumlida la ena! si
lo estimaren eligroso! "ue comrendido en el caso re5isto en el inciso 0J. del artculo B2! sea
internado en un esta,lecimiento educati5o o de tratamiento esecial.
89gimen de !raba5o. +rticulo 91.- Los declarados delincuentes ha,ituales ser%n sometidos! seg8n
el grado de eligrosidad "ue demuestren! al r-gimen de tra,a:o en gran:a agrcola! en centro
industrial o centro an%logo. Esta internacin se decretar% cuando! cumlida la condena imuesta! se
estime "ue -sta ha sido ine#icaz en lo relati5o a la readatacin del delincuente.
Peligrosidad $or !entati#a Im$osible. +rticulo 92.- En los casos del artculo 0C! se someter% el
su:eto! seg8n su grado de eligrosidad! a r-gimen esecial de tra,a:o en alguna de las instituciones
mencionadas en el inciso NJ. del artculo II.
Peligrosidad Por :agancia. +rticulo 90.- Los 5agos "ue hayan cometido delito! as como los
sancionados or 5agancia! ser%n sometidos al r-gimen de tra,a:o en gran:a agrcola! centro
industrial u otro an%logo! or un t-rmino no menor de un a/o ni mayor de tres.
Internamiento de Ebrios Habituales ; !o4ic"manos. +rticulo 91.- +l condenar or delito
cometido ,a:o la in#luencia del alcohol o de drogas tFicas o estue#acientes y en todo caso! en "ue
se comrue,e "ue el delincuente es toFicmano o e,rio ha,itual! el tri,unal corresondiente odr%
disoner "ue! antes o desu-s de cumlida la ena si #uere de ri5acin de li,ertad o
simult%neamente con ella! si #uere ecuniaria! el su:eto sea internado en un esta,lecimiento de
tratamiento esecial! hasta "ue se demuestre! re5io dictamen m-dico! "ue uede ser sometido a
otro r-gimen! como los re5istos en los incisos 3J! CJ! y 2J del artculo II.
+sociaciones Ilcitas. +rticulo 093.- =uienes romo5ieren la organizacin o #uncionamiento de
asociaciones "ue act8en de acuerdo o en su,ordinacin a entidades internacionales "ue rougnen
la ideologa comunista o cual"uier otro sistema totalitario! o destinadas a cometer delitos! o tomaren
arte en ellas! ser%n sancionados con risin de dos. a seis a/os.*
*
29
4ocora& )ernando. :b. Cit. #&g. H.
23
que ese mote de 0peligrosa1, adem&s de su car&cter estigmati+ador, est&
sancionando a la persona m&s all& de su culpabilidad, la cual se limita al %ec%o
punible que sta %aya cometido, por lo que sera una especie de 0%andicap1
perudicial para la persona, el establecimiento de su peligrosidad por %aber cometido
un delito
;9
.
Aebe ser desmentido el aforismo que la persona que comete un delito es una
persona, por ese %ec%o, 0peligrosa1. En efecto, ya se dio en primer trmino que la
persona que delinque es una persona normal, y de all el que, adem&s de lo
se/alado, se distingue de las dem&s personas en que se encuentra tras las reas,
mas, como afirmaba con meridiana claridad C$C6ELS44", no es solo que &los
hom,res no se ueden di5idir en ,uenos y malos! sino "ue tamoco se ueden
di5idir en li,res y resos! or"ue hay #uera de la c%rcel risioneros m%s risioneros
de los "ue est%n dentro de ella! y los hay! dentro de la c%rcel! m%s li,res cuando
est%n en la risin "ue los "ue est%n #uera1
;!
.
!.;.; Eoral y Aerec%o penal
Es propicia la oportunidad para %acer referencia a otra cuestin vinculada a la
distincin entre Aerec%o penal del acto y Aerec%o penal de autor, cual es la de la
relacin entre moral y Aerec%o penal. En este sentido, cabe decir que, si bien el
Aerec%o penal y la moral se encuentran muy cercanos, no pueden llegar a
identificarse, pues de ser as ello podra traer algunas arbitrariedades, como el
castigo de conductas que aunque no se encuentren tipificadas sean consideradas
inmorales.
;5
En este mismo orden de ideas, al no poder identificarse moral y Aerec%o penal, esto
trae como consecuencia el que en ste debe imperar el Aerec%o penal del acto, y no
el Aerec%o penal de autor, puesto que si bien la moral puede, como en efecto lo
%ace, condenar pensamientos o deseos inmorales, no as el Aerec%o penal, que slo
puede intervenir ante e'teriori+aciones de la voluntad.
M es que la moral se interesa ante todo por el &mbito interno de la persona, su
tendencia interior al bien y su rec%a+o al mal, mientras que el Aerec%o penal se
preocupa, en cambio, ante todo, por las conductas e'teriores, por el &mbito e'terno
30
Codrgue+ Eorales, $leandro J. A,.$it. #&g.!!.
3!
Carnelutti, )rancisco. Las miserias del proceso penal . #&g. !9H. Editorial 4emis. Santa )e de
(ogot&, Colombia. !777.
35
Codrgue+ Eorales, $leandro J. A,.$it. #&g.!;
24
de la persona, si bien toma en cuenta, pero posteriormente, la interioridad, al anali+ar
la categora de la culpabilidad.
$s, pues, de la misma relacin e'istente entre moral y Aerec%o penal, se desprende
el que se rec%ace un Aerec%o penal de autor, en preferencia de un Aerec%o penal
del acto, propio de un sistema penal garantista, como ya se %a e'plicado brevemente
en el presente an&lisis. Es de se/alar, adem&s, que permitir la imposicin de un
Aerec%o penal de autor, no es m&s que abrir la puerta para la comisin de crmenes
de Estado, lo que adem&s da pie a la discriminacin fundada en ra+ones polticas. En
este sentido basta ver los titulares de los distintos diarios o los tele noticieros para
que en >uatemala uno pueda conformar una interminable lista de delitos de cuello
blanco cometidos por acaudalados banqueros, tal el caso de (ancafe, el ">SS, el
Congreso de la Cepublica, ):>S$=", para tener una idea de lo que es mantener
una poltica criminal de derec%o de autor, pues a estos personaes nunca se les
somete al efecto del proceso penal y escapan impunemente a la accin del mismo.
!.;.@. ! La subsistencia del derec%o penal de autor
$ pesar de la predominancia del Aerec%o penal del acto en la mayora de los
ordenamientos urdicoOpenales del mundo, quedan algunos supuestos en los que la
legislacin se vale del Aerec%o penal de autor, por lo que puede afirmarse la
subsistencia del mismo, si bien en una mnima porcin.
Efectivamente, en el ordenamiento urdicoOpenal vigente es posible encontrar
algunos sesgos del Aerec%o penal de autor, entre los cuales uno de los m&s
evidentes es el supuesto de la reincidencia, o de la %abitualidad previstas en el
artculo 58 del Cdigo #enal antes se/alado, y que contienen el vicio del aumento o
agravacin de la pena en virtud de la comisin por parte de la persona de un nuevo
delito luego de %aber sido condenada. Es decir, la persona se ve perudicada en
cuanto a su responsabilidad penal por %aber reincidido, esto es, cometido un nuevo
%ec%o punible.
En este orden de ideas, como lo %a destacado el autor $rteaga S&nc%e+, 0la
e'istencia misma de esta causa de agravacin %a sido cuestionada, se/alando
algunos que su mantenimiento obedece puramente a criterios positivistas de
peligrosidad, en tanto que resulta inusto agravar la responsabilidad y aumentar la
pena por consideraciones que no tienen que ver con el %ec%o mismo cometido sino
con un %ec%o ante ior ya sancionado1
;;
, lo que evidencia que esta circunstancia Fla
reincidenciaG responde a la recepcin del Aerec%o penal de autor.
33
,rtea!a %'nc-ez. ,"(erto. .erec-o pena" /enezo"ano. )'!. 237. Mc0ra123i"". Caracas,
4enezue"a. 1997.
25
:tro eemplo de subsistencia del Aerec%o penal de autor est& constituido por algunas
circunstancias agravantes contenidas en otras legislaciones
;@
, seg3n los cuales se
consideran agravantes 0ser vago el culpable1 y 0ser por car&cter pendenciero1, como
sucede con el artculo 88 numerales !7 y 59 del vigente Cdigo #enal vene+olano,
es decir, caractersticas personales del agente o autor del %ec%o punible, por lo que
se le castiga en e'ceso 3nicamente por lo que son, y no por lo que %acen, en donde
se incurre en vicios como el de >uatemala que como se vio, considera el eercicio de
la prostituciVn como un estado peligroso para la imposicin de una medida de
seguridad, aunque no e'ista en el pas ese tipo penal en particular.
!.@ Eodelos de intervencin penal en el marco del control social.
La caracteri+acin acabada de reali+ar de los rasgos m&s sobresalientes del Aerec%o
penal en sus tareas de control social guarda estrec%a relacin con uno de los
modelos de intervencin penal.
;B

Aefendidos en las ultimas dcadas, el que propugna un Aerec%o penal garantista. Es
ustamente este modelo el que inspira la presente monografa que se inicia con este
primer. 4ema sin embargo, antes de seguir adelante, debemos pronunciarnos,
brevemente sobre los otros os modelos de intervencin penal, obeto de discusin en
tiempos recientes.
;H
Las tesis abolicionistas consideran el delito como un conflicto entre intereses
contrapuestos de las partes que el Aerec%o penal actual es incapa+ de evitar, siendo
igualmente inadecuado para atender a las necesidades de la victima o para ayudar al
delincuente. #or ello propone resolver los conflictos de los que se ocupa el derec%o
penal penal al margen de el, poniendo en directo contacto a victima y delincuente.
Sin embargo estas tesis tienen un alcance limitado, pues si se postulan para la
resolucin de los conflictos ligados a la criminalidad grave, ni suponen abandonar el
&mbito del control social sino simplemente trasladar la problem&tica a otro
subsistema de este en el que se pierden las importantes ventaas del control social
34
Codrgue+ Eorales, $leandro J. :b.Cit. #ag.!J
35

Sobre los rasgos del Aerec%o penal como subsistema de control social, veanse ?assemer :p.cit #&gs. 57BO578L ?assemer Eu/o+ Conde introduccin a la criminologa y
al derec%o penal. 4irant. !7J7. #&gs. !!HO!!8L Eu/o+ Conde Aerec%o penal y control social. )undac. Sniv. Ae Jere+. !7JB. #&gs. ;HO@!.

En cualquier caso todo an&lisis terico
sobre el control social en la sociedad moderna as como sobre el papel de las instituciones penales al respecto, no puede prescindir del enfoque fuertemente crtico aportado por
)oucault Cfr, en ese sentido )oucault vigilar y castigar. Siglo <<". !78J #&gs. !! y ssL del mismo. WLa verdad y las formas urdicas. >edisa. !7J;, #&gs. 7!O7H, !!8O!;8,
simeticamente, Sauquillo. WEl discurso critico de la modernidadL E. )oucaultW. En W?istoria de la teora poltica.HW =allespin ed. $lian+a editorial. !77B. #&gs. 5B7O;9B.W
3H

=ase una interesante e'posicin de los tres modelos en Silva S&nc%e+ W$pro'imacin al Aerec%o penal contempor&neo W. (osc% editor. !775. #&gs. !JO@!. #asa por una
de las m&s acabadas formulaciones del derec%o penal garantista la obra de )erraoli. WAerec%o y ra+n W. 4eora del galantismo penal W. 4rotta. !77B
26
formali+ado propio del Aerec%o penal, singularmente el distanciamiento entre autor y
victima que evita la vengan+a privada, y la igualdad de armas entre las partes
neutrali+adora de sus diferencias sociales y econmicas.
La ideologa del tratamiento& con su puesta en primer plano de la resociali+acion del
delincuente en detrimento, si es preciso, de la seguridad urdica, %a deado en las
3ltimas dcadas, de constituir una alternativa a los restantes modelos, para
convertirse en un punto de referencia especialmente significativo en la eecucin de
la pena. Su utili+acin como alternativa global %a trope+ado, ante todo, con su
ineficacia, por la insuficiencia de las tcnicas disponibles, pero tambin con su
inustificada focali+acin en la desviacin individual desconsiderando los aspectos
sociales y no en ultimo termino, con la inerencia inustificable en la personalidad del
individuo que conlleva.
#or el contrario, el auge actual del derecho penal $arantista qui+&s sea e'plicable,
no tanto por tratarse de un modelo de intervencin penal que asume planteaditos
ecl-cticos sobre la legitimacin del Aerec%o penal, con el efecto aunador de
voluntades que tales posturas suelen suscitar, cuanto porque se muestra esc-tico
respecto a las posibilidades del Aerec%o penal como instrumento de control social.
Esta actitud es la que permite entender la auto limitacin tan caracterstica del
garantismo, e'presiva legitimacin del derec%o penal, que del deseo de no agotar las
potencialidades de cada una de ellas.
;8
En efecto, estamos ante un Aerec%o penal autolimitado en virtud de tres ideas
fundamentales,
aG Su %umani+acin, basada en la taante consideracin de la pena como un mal y
que, consecuentemente, obliga a restablecer la seguridad urdica respecto a ella, a
valorar el tratamiento como un derec%o disponible del delincuente y a perfeccionar el
sistema de penas.
bG Su configuracin como un derecho penal m(nimo& que aspira a frenar las
pretensiones ampliatorias de los mecanismos preventivos generales mediante la
identificacin del lmite superior, que no debe ser superado, de su contribucin al
control social.
cG M su descone'i"n de las e'i$encias )ticas& que lleva a que sus contenidos se
provean en funcin de las necesidades sociales %istricamente condicionadas de
37

Cesulta al respecto muy sugestiva, aunque a mi uicio e'agerada, la tesis de *affaroni, e'puesta en $bolicionismo y garantas W. Jueces para la democracia. nR 5@.!77B.
#&gs. 5; y ss, por la que se producira un acercamiento entre el abolicionismo y el Aerec%o penal garantista en cuanto que este renunciara en todo momento a legitimar la
intervencin penal, content&ndose con reducirla o interrumpirla a travs de sus limites garantistas. Con ello en la pr&ctica trabaara en la misma lnea del abolicionismo pero
desde el interior del sistema.
27
mantenimiento del orden social, as como de las vigentes concepciones sociales
sobre los bienes a proteger y el sistema de responsabilidad a respetar.
!.B #rincipios del Aerec%o #enal.
Sno de los principales aspectos a considerar dentro de la poltica criminal para
$mrica latina en los 3ltimos a/os fue el poder despus de una inestabilidad poltica
por regmenes militares y problemas de corrupcin, inestabilidad econmica y
poltica, garanti+ar un orden democrati+o constitucional que les permita salir del
subdesarrollo. En el caso del &rea penal, el configurar un derec%o que efectivamente
respeto los lmites constitucionales que se %an reconocido al "SS #S6"E6A" o poder
punitivo del estado.
Sn sector de la Aoctrina %a establecido que los principios del Aerec%o #enal pueden
reducirse a la vigencia formal y material de los principios de mnima intervencin,
legalidad y culpabilidad.
;J
El ius puniendi o poder punitivo, es la facultad del Estado de establecer delitos y
sanciones, as como la potestad de imponer estas sanciones a los gobernados. La
legitimidad del Aerec%o #enal o del poder punitivo del Estado proviene de la
Constitucin, pero unto a esta legitimacin e'trnseca %ay tambin una legitimacin
intrnseca, representada en una serie de principios especficos que inspiran y limitan
su actuacin.
;7
El Aerec%o #enal contempor&neo no slo reposa en el conunto de normas urdicas
positivas de car&cter prescriptivas anticipadas, que ordenan o pro%ben determinadas
conductas %umanas, que se conminan con una pena o medidas de seguridad.
4ambin integran el Aerec%o represivo principios Jus X filosficos y JusX
sociolgico, que deben conocer los operadores urdicos y los urisdiccionales, para
aplicarlos conuntamente en la pr&ctica social y forense de prevencin, combate y
represin de los delitos y faltas penales, como parte de la poltica criminal del Estado
y del sistema de control social y penal, para neutrali+ar la delincuencia com3n y la
38
=e&se en ese sentido *$))$C:6", Eugenio C&ul, Derecho Penal ParteGeneral9 Edit. #orr3a,
E'ico, 599!, p&g. !9@ y E"C #S">, Santiago, Derecho Penal Parte General! (arcelona, !77J, p&gs.
8BO!95. En cambio, ESY:* C:6AE, )rancisco, en su libro Derecho Penal ParteGeneral9 p&g. 89,
agrupa los principios del derec%o penal en aqullos que derivan del #rincipio de Legalidad y los que
derivan del principio de Enima "ntervencin.
37
Espino+a =.Eanuel. :b. Cit. #ag. !9.
28
criminalidad organi+ada, que afecta a la pa+ social, tranquilidad y seguridad p3blica y
la seguridad urdica del pueblo.
@9
El Aerec%o #enal contempor&neo no slo reposa en el conunto de normas urdicas
positivas de car&cter prescriptivas anticipadas, que ordenan o pro%ben determinadas
conductas %umanas, que se conminan con una pena o medidas de seguridad.
4ambin integran el Aerec%o represivo principios Jus X filosficos y JusXsociolgico,
que deben conocer los operadores urdicos y los urisdiccionales, para aplicarlos
conuntamente en la pr&ctica social y forense de prevencin, combate y represin de
los delitos y faltas penales, como parte de la poltica criminal del Estado y del sistema
de control social y penal, para neutrali+ar la delincuencia com3n y la criminalidad
organi+ada, que afecta a la pa+ social, tranquilidad y seguridad p3blica y la seguridad
urdica del pueblo.
!.B.! Los principios operacionales del derec%o penal
?ay pues un primer nivel de an&lisis cuando se plantea el sentido del poder punitivo
del Estado en un sistema democr&tico, que reside en los rinciios inherentes a un
Derecho enal democr%tico. Es sta la primera perspectiva y el primer desafo con el
cual se enfrenta la poltica criminal en Latinoamrica. $%ora bien, estos principios o
garantas propios a un Aerec%o penal democr&tico, requieren de una revisin
precisamente en ra+n del compromiso con la implementacin concreta en una
realidad dada.
4ambin una idea dogm&tica transespacial tiene la pretensin de confundir la pura
formalidad de la enunciacin del principio con su materialidad de reali+acin.
@!
La naturale+a de los principios del Aerec%o #enal, es poltica y urdica, ya que
proviene de ra+onamientos de los uristas que %an plasmado en la legislacin los
factores reales de poder.
@5
6ormalmente, se se/ala como el origen de los principios
del Aerec%o #enal la Cevolucin )rancesa y el pensamiento ilustrado del siglo <=""",
en el que por lo menos a nivel terico, el poder del Estado pasa a ser controlado y
limitado, al estar legitimado por la voluntad del pueblo, as como por los derec%os
fundamentales del %ombre.
49
=ase en ese sentido Eu/o+ Conde, )rancisco, Derecho Penal Parte General9 Edit. 4irant lo
blanc%L =alenciaL !77;L p&gs. HJ y H7.
41
Sri+a Ca+o Cubn, Princi$ios Del Derecho Penal. htt$<==>>>.ceif.galeon.com
42
Eu/o+ Conde, )rancisco, :b. Cit. #&g. 85
29
Los principios fundamentales el Aerec%o #enal se derivan de todo el sistema urdico
del Estado, se infieren de la realidad social crimingena o estos se encuentran
positivi+ados en la ley penal. Se invocan y se aplican en la prevencin, combate y
represin de los delitos y faltas penales, con la finalidad de control social y penal de
la delincuenciaL como el obeto de reali+ar la usticia penal, 0Aar a cada cual seg3n
sus %ec%os ilcitos y antisociales1, dentro de los lmites garantitas, democr&ticos de la
pena usta, proporcional al %ec%o delictivo.
@;

1.5.2 Aivisin 4erica.
Sn sector de la Aoctrina %a establecido que los principios del Aerec%o #enal pueden
reducirse a la vigencia formal y material de los principios de mnima intervencin,
legalidad y culpabilidad.
@@
#or nuestra parte, con el propsito de desarrollar los diversos principios del Aerec%o
#enal que %a desarrollado la Aoctrina, dividiremos los principios del derec%o penal
en relacin a lo siguiente,
a. #rincipios relativos a la funcin protectora del Aerec%o #enal, son aqullos que
establecen lmites al legislador sobre el contenido de la norma penal.
aG #rincipio de Enima "ntervencin.
bG #rincipio de Subsidiariedad.
cG #rincipio de #roporcionalidad de las #enas.
b. #rincipios relativos a la forma y aplicacin de la norma penal, son aqullos que
establecen lmites al Estado respecto de la forma en que se debe de plasmar la
norma penal, y la forma en que debe de aplicar esta.
aG #rincipio de Legalidad.
bG #rincipio de #rincipio de pro%ibicin de retroactividad de la ley penal en peruicio
del reo y #rincipio de Sltra actividad de la ley penal.
cG #rincipio de Especialidad.
dG #rincipio de 6on (is "n Zdem.
43
Espino+a =.Eanuel. :b. Cit. #ag. !;.
44
=e&se en ese sentido *$))$C:6", Eugenio C&ul, Derecho Penal ParteGeneral9 Edit. #orr3a,
E'ico, 599!, p&g. !9@ y E"C #S">, Santiago, Derecho Penal Parte General! (arcelona, !77J, p&gs.
8BO!95. En cambio, ESY:* C:6AE, )rancisco, en su libro Derecho Penal ParteGeneral9 p&g. 89,
agrupa los principios del derec%o penal en aqullos que derivan del #rincipio de Legalidad y los que
derivan del principio de Enima "ntervencin.
30
c. #rincipios que se desprenden del concepto de Culpabilidad, son aqullos que
imponen al legislador y al u+gador el deber de satisfacer las e'igencias de la
culpabilidad para poder imponer una pena.
aG #rincipio de Culpabilidad.
bG #rincipio del Aerec%o #enal del $cto.
cG #rincipio de pro%ibicin de las penas trascendentales.
dG #rincipio de #resuncin de "nocencia.
eG #rincipio de imputabilidad.
fG #rincipio de dolo o culpa.
!.H #rincipio de mnima intervencin.
aG Aesarrollo del #rincipio.
#or el #rincipio de mnima intervencin, de e'trema ratio o de subsidiariedad que
puede enunciarse como &Para roteger los intereses sociales el Estado de,e agotar
los medios menos lesi5os "ue el Derecho Penal re5io a acudir a -ste "ue en este
sentido de,e constituir un arma su,sidiaria..!.*
3C
Esto se e'plica porque el estado, por la carga de violencia que se eerce contra el
ciudadano, no solo cuando se le impone la pena, restriccin de bienes uridicos
definitiva, la condena en prisin, sino adem&s la violencia procesal, que incluye la
prisin preventiva, o el pago de una caucin econmica y los gastos del proceso, por
ello si e'iste otra va se debe preferir esta.
@H
45
Mir )ui!, %antia!o, .erec-o )ena" )arte 0enera", p'!. 74
46
En este sentido se pronuncia el preclaro profesor guatemalteco y distinguido amigo Ar.
$leandro Codrgue+ quien e'presa; &El prinipio de !"ni!a interveni#n pretende
ondiionar la pro$ibii#n de ondutas penales %nia & e'lusiva!ente a a(uellas
irunstanias i!presindibles para !antener la vida en o!unidad. )iendo la le& penal una
nor!a (ue restrin*e dere$os funda!entales de la persona, (en al*unos asos $asta la vida)
se re(uiere (ue sean las le*"ti!as en una soiedad de!or+tia.
,a Corte -ntera!eriana de .ere$os /u!anos, en el dita!en 0C-1281 del 13 de novie!bre
se3al#, a este respeto4 ,as justas e'i*enias de la de!oraia deben, por onsi*uiente
orientar la interpretai#n de la Conveni#n &, en partiular, de a(uellas disposiiones (ue
est+n r"tia!ente relaionadas on la preservai#n de las instituiones de!or+tias5.
.e a$" (ue las nor!as (ue restrin*en dere$os funda!entales 6 & las nor!as penales
onstitu&en por esenia nor!as (ue restrin*en los dere$os funda!entales- %nia!ente
pueden ser a(uellas (ue son 7estrita!ente neesarias en una soiedad de!or+tia5. 8o se
pueden rear nor!as penales !+s all+ de lo estrita!ente neesario, para preservar el
le*"ti!o & pleno *oe de los dere$os a todos los iudadanos. ,as pro$ibiiones penales por
ello s#lo pueden ser a(uellas (ue ten*an por objeto ase*urar otros dere$os funda!entales
31
bG Aefinicin de (ien Jurdico.
#or bien urdico entendemos todo bien, situacin o relacin deseados o protegidos
por el Aerec%o.
@8
En este sentido, las perturbaciones m&s leves a los bienes urdicos son obeto de las
otras ramas del Aerec%o.
cG Car&cter fragmentario del Aerec%o penal.
El car&cter fragmentario del Aerec%o penal Fproteccin de los bienes urdicos m&s
importantes frente a las conductas m&s lesivas a los mismosG, aparece en una triple
forma,
!G defendiendo al bien urdico slo contra ataques de especial gravedad,
5G tipificando slo una parte de lo que en las dem&s ramas del :rdenamiento Jurdico
se considera antiurdico,
;G deando sin castigo las acciones de naturale+a puramente civil.
dG )undamento constitucional.
El #rincipio de Enima "ntervencin se encuentra plasmado en el artculo 5 de la
Constitucin #oltica de >uatemala.
@J
eG Caractersticas del bien urdico en materia penal.
$l respecto, la doctrina
!
establece que el bien urdico en el Aerec%o #enal debe ser,
de otras personas, pues, 9sta es la %nia restrii#n le*"ti!a a un dere$o funda!ental. ,a
idea de neesarias i!plia para la C0:;E -8;E:<=E:-C<8< .E .E:EC/0) />=<80)
la 7existencia de una necesidad social imperiosa5, ?ara lo ual no es sufiiente (ue la
restrii#n sea %til, razonable u oportuna4 tienen (ue ir orientadas a satisfaer un inter9s
p%blio i!perativo. Entre varias opiones para alanzar este objetivo se deben eso*er
a(uellas (ue restrinjan en !enor esala el dere$o prote*ido.5 (=odulo de .ere$o ?enal -
Esuela de Estudios @udiiales)
47
CECE*: E"C, Jos, $urso de Derecho Penal Esa/ol; Parte General! (olumen ).> )ntroduccin.9
Edit. 4ecnosL EadridL !77HL p&g. !@.
!
32
!G necesitado de proteccin,
5G capa+ de proteccin y
;G merecedor de proteccin.
fG :rigen.
Este principio tiene su origen en la teora de las normas de (inding, quien distingue
entre norma y ley penal, el delincuente infringe con su conducta la norma, pero
cumple la ley penal que tiene una funcin sancionatoria.
@7
gG Coe'istencia de la ley penal con las dem&s ramas del Aerec%o
El que e'istan normas de conducta sociales previas a las propias leyes penales no
implica que estas sean subsidiarias de aqullas, sino simplemente demuestra el
sustrato social que las normas penales tienen de ultima ratio.
Cabe se/alar, que las leyes penales pueden coe'istir, o coaplicarse sanciones
penales con otro tipo de sanciones, siempre y cuando tengan una finalidad y una
funcin distinta a las penales.
B9
E'iste una unidad del ordenamiento urdico en todas sus ramas y un concepto de
antiuricidad v&lido para todas ellas, lo 3nico que varan son los efectos que prevn
en una o en otra y que caso una configura de acuerdo con sus necesidades y
autnomamente.
Ae este modo, el principio de mnima intervencin le ofrece al legislador un criterio
aceptable de poltica legislativa, en su labor de elaboracin de los tipos penales.
Con el principio de intervencin mnima se quiere decir que los bienes urdicos no
slo deben ser protegidos por el Aerec%o penal, sino tambin ante el derec%o penal,
es decir, si para el restablecimiento del orden urdico violado es suficiente con las
medidas civiles o administrativas, son stas las que deben emplearse y no las
penales.
!.8 Aiferencia entre Aerec%o #enal y Aerec%o $dministrativo.
La doctrina dominante establece que la potestad administrativa sancionadora, unto
con el Aerec%o #enal forman parte del ius puniendi del Estado.
B!
En este marco,
49
Eu/o+ Conde, )rancisco, A,. $it. p&g. J!OJ@.
50
)bdem! p&g. 8;.
51
=ase en ese sentido, (acigalupo, Silvina, La responsabilidad penal de las personas urdicasL Edit.
(osc%L (arcelonaL !77JL p&gs. 5;;L (ao )ern&nde+, Eiguel, Aerec%o #enal Econmico aplicado a la
33
tanto en el Aerec%o administrativo como en el penal, se %a tratado de establecer la
diferencia sustancial entre el inusto penal y el inusto administrativo.
>oldsc%midt crey encontrar la diferencia ontolgica en que el Aerec%o penal
protege bienes urdicos individuali+ados, mientras que el Aerec%o administrativo
debe proteger frente a la desobediencia de los mandatos emitidos por la
$dministracin, que no protegen bienes urdicos ya e'istentes, sino que est&n al
servicio de los deberes de orden p3blico y del bienestar y que por ello no contienen
un desvalor tico.
B5
Sin embargo, esta diferencia no es posible sostenerla, pues no %ay duda de que
ambos inustos lesionan bienes urdicos. #or lo tanto, parece que en la actualidad no
e'iste una diferencia ontolgica por su contenido, sino 3nicamente por la naturale+a
de la sancin propuesta por cada una de ellos.
B;
Seg3n algunos autores la diferencia fundamental radica en el rgano competente
para imponerla. Consideran que slo e'iste una posibilidad formal de encontrar un
criterio que permita distinguir entre inusto penal y administrativo, son penas las que
la Ley considera como tales y son aplicadas por el poder udicial. Se trata de una
distincin cualitativa, ya que el 3nico dato es el rgano del Estado que las aplica.
B@
#ara este sector la sancin ser& administrativa si se impone en virtud de las
facultades correctivas y disciplinarias de la $dministracin. M por el contrario, ser&
una pena si se impone en virtud del ius puniendi que corresponde al Estado y es
aplicada por el poder udicial.
Co'in tambin sostiene que se trata de una diferencia de tipo cuantitativo y no
cualitativo. #ara l, no se diferencian por la e'istencia o falta de una lesin a un bien
urdico. #or el contrario, el criterio sustantivo de la delimitacin entre ambos lo
constituye el principio de subsidiaridad. El legislador debe recurrir a la sancin
administrativa, en lugar de la penal, cuando la perturbacin social se pueda subsanar
meor o de igual forma con una sancin administrativa que con una pena criminal.
BB
actividad empresarialL Edit. CivitasL EadridL !78JL p&gs. 7;L (ao )ern&nde+, Eiguel, y (acigalupo,
Silvina, Aerec%o #enal EconmicoL Edit. Centro de Estudios Camn $ceres, S.$.L EadridL 599!L p&gs.
8@L Cere+o Eir, Jos, Curso de Aerec%o #enal Espa/ol, #arte >eneral, =olumen ".O "ntroduccin.L
Edit. 4ecnosL EadridL !77HL p&gs. @;L y *u/iga Codrgue+, Laura del CarmenL (ases para un Eodelo
de "mputacin de Cesponsabilidad #enal a las #ersonas JurdicasL Edit. $ran+adiL Elcano F6avarraGL
5999L p&gs. 5HB.
55
(acigalupo, Silvina, :b. Cit.L p&gs. 5;H.
53
"bidem.
54
(acigalupo, Silvina, :b. Cit.L p&gs. 5;H
55
),dem9 p&g. 5;J.
34
Ae todo ello, se puede deducir que la delimitacin entre un %ec%o delictivo y una
infraccin administrativa, empleando el principio de subsidiaridad, depende en un
amplio margen de la decisin legislativa y no tiene un contenido legal obligatorio,
pero que en el &mbito central de los %ec%os delictivos graves, su punibilidad est&
marcada por criterios de contenido. En definitiva, la decisin la toma el legislador.
Aado que la estructura de la norma es idntica, la adscripcin urdica slo puede
deducirse de la denominacin de la consecuencia urdica.
#ara un sector de la doctrina, la diferencia entre delito e infraccin administrativa,
slo puede encontrarse en consideraciones formales. $s se entiende por ilcito
administrativo la infraccin castigada por rganos administrativos y en virtud de la
facultad gubernativa de la $dministracin. #or el contrario, estaramos en presencia
de un ilcito penal, si la infraccin est& castigada con una pena de las previstas en el
Cdigo penal y aplicada por los 4ribunales de Justicia en virtud del ius puniendi. Slo
%ay, pues, una distincin formal, ya que el 3nico dato que permite distinguir entre una
pena y una sancin administrativa es el rgano del Estado que las aplica.
BH
#or otra parte, se/alan que, el legislador debe operar conforme al principio de
subsidiaridad y recurrir a la sancin administrativa, cuando la perturbacin social se
pueda subsanar de meor o igual forma con una sancin administrativa que con una
pena.

Los criterios racionales para fundamentar la distincin entre inusto penal y
administrativo, en base al car&cter fragmentario del Aerec%o #enal, son la
importancia del bien urdico y el grado de afeccin del mismo, toda ve+ que, la tutela
penal debe reservarse a los bienes urdicos m&s importantes, frente a las agresiones
m&s lesivas a los mismos.
B8
En cambio, la diferencia entre las infracciones penales y administrativas no puede
consistir en el tipo de consecuencia urdica %a aplicar.
BJ

56
=ase en ese sentido, (acigalupo, Silvina, La resonsa,ilidad enal de las ersonas :urdicas9 Edit.
(osc%L (arcelonaL !77JL p&gs. 5;7L (ao )ern&nde+, Eiguel, Derecho Penal Econmico alicado a la
acti5idad emresarial9 Edit. CivitasL EadridL !78JL p&gs. 75 y 7;L (ao )ern&nde+, Eiguel, M
($C">$LS#:, Silvina, Derecho Penal Econmico9 Edit. Centro de Estudios Camn $ceres, S.$.L
EadridL 599!L p&gs. 87.
57
=ase en ese sentido, Cere+o Eir, Jos, $urso de Derecho Penal Esa/ol; Parte General! (olumen
).> )ntroduccin.9 Edit. 4ecnosL EadridL !77HL p&gs. B5L y *u/iga Codrgue+, Laura del CarmenL .ases
ara un Modelo de )mutacin de Resonsa,ilidad Penal a las Personas @urdicas9 Edit. $ran+adiL
Elcano F6avarraGL 5999L p&gs. 5J y 57.
58
*u/iga Codrgue+, Laura del CarmenL .ases ara un Modelo de )mutacin de Resonsa,ilidad
Penal a las Personas @urdicas9 Edit. $ran+adiL Elcano F6avarraGL 5999L p&gs. 57.
35
En primer lugar, se se/ala que tanto la multa, el decomiso, la disolucin de personas
urdicas, son sanciones que se utili+an indistintamente en el &mbito penal o en el
administrativo. "nclusive, la sancin privativa de libertad no es e'clusiva del Aerec%o
#enal.
En este sentido, la sancin aplicable no puede ser fruto de una decisin fundada en
la consecuencia urdica m&s idnea, sino en funcin del criterio de la necesidad o no
de la intervencin penal para la proteccin de los bienes urdicos en uego
Fprevencin general de los ilcitos m&s gravesG. $cudir a la sancin para calificar la
naturale+a de sus presupuestos es invertir los trminos del raciocinio, que e'ige
adecuar la consecuencia al presupuesto y no viceversa.
Ae lo anterior podemos concluir que, el ius puniendi del Estado se puede manifestar
tanto en el ordenamiento penal como en el ordenamiento administrativo, e'istiendo
por consiguiente un solo sistema sancionador o punitivo, en el que deben respetarse
todos aqullos principios fundamentales inspiradores de todo Aerec%o punitivo como
los principios de legalidad y la consiguiente irretroactividad de las leyes, la e'igencia
de tipicidad de las infracciones y sanciones, la antiuricidad, la imputabilidad dolosa o
culpable, la pro%ibicin de la analoga in malam partem, el principio de non bis in
dem, y de culpabilidad.
B7
Siendo el legislador guiado por los principios de proporcionalidad y subsidiariedad el
que finalmente determinar& la opcin penal o administrativa. Esta consideracin, es
consecuencia tambin del principio de unidad del ordenamiento urdico y de la
pro%ibicin de contradicciones que se deriva de aqul, de tal manera que los
mandatos y pro%ibiciones o conductas antiurdicas son v&lidas para todo el sistema
urdico.
En este proceso de racionali+acin del poder sancionador del Estado considero que
adem&s de propugnarse una asimilacin de las garantas en todo el sistema punitivo,
penal o administrativo sancionador, debe seguirse propugnando la vigencia de un
0n3cleo duro1 del Aerec%o #enal, conformado por las conductas que signifiquen
da/osidad social, lesividad y, a medida que las conductas se aleen de ese n3cleo
duro, de acuerdo al principio de proporcionalidad y subsidiariedad buscar la solucin
por otros instrumentos de control social. Entonces, el ee de lo penalmente relevante
debe encontrarse en los bienes urdicos penales, entendidos como aqullos que
cumplan los tres requisitos impuestos por Eayer, merecedor de proteccin,
necesitado de proteccin, y capa+ de proteccin.
B7

5
59
*u/iga Codrgue+, Laura del CarmenL .ases ara un Modelo de )mutacin de Resonsa,ilidad
Penal a las Personas @urdicas9 Edit. $ran+adiL o F6avarraGL 5999L p&gs. @@.
36
#or lo que, en ra+n de las ideas que se plantean, lo que corresponde es reali+ar
todo un reacomodo del sistema sancionatorio administrativo y penal, quedando en
este 3ltimo slo los casos m&s graves Fbienes urdicos m&s importantes, frente a sus
lesiones m&s gravesG y en el orden administrativo los asuntos m&s leves,
indistintamente que sean cometidos por personas fsicas o urdicas.
H9

En virtud de lo anterior, en la discusin relativa a la diferencia entre el inusto penal y
el administrativo, se debe distinguir entre legislacin y doctrina.
Aoctrinalmente, la diferencia entre estos dos tipos de inustos se funda en la
importancia del bien urdico y el grado de lesividad de la agresin a los mismos.
#ese a ello, la diferencia en la legislacin se funda en el criterio de la denominacin
que le otorgue el legislador.
!.J #rincipio de #roporcionalidad de las #enas.
aG Aesarrollo del #rincipio.
La pena que estable+ca el legislador al delito, deber& ser proporcional a la
importancia social del %ec%o
H!
.
En este sentido, no deben de admitirse penas o medidas de seguridad, e'ageradas o
irracionales en relacin con la prevencin del delito.
?ay que distinguir 5 e'igencias
H5
,
!G La pena debe ser proporcional al delito, es decir, no debe ser e'agerada.
5G La proporcionalidad se medir& en base a la importancia social del %ec%o.
La necesidad de la proporcionalidad se desprende de la e'igencia de una prevencin
general capa+ de producir sus efectos en la colectividad. Ae este modo, el Aerec%o
#enal debe austar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad
tienen los %ec%os, seg3n el grado de afectacin al bien urdico.
bG )undamento Constitucional.
60
),dem9 p&g. 598.
61
Eir #uig, Santiago, Derecho Penal Parte General! (arcelona, !77J, p&g. 77.
62
"bdemL p&g. !99.
37
El #rincipio de #roporcionalidad de las #enas se encuentra inmerso en el artculo !7
de la Constitucin #oltica de la Cepublica de >uatemala.
!.7. #rincipio de legalidad.
aG Aesarrollo del #rincipio.
El delito y la pena deben estar previstos en una ley, estricta, escrita, cierta y
abstracta.
bG :rigen.
El origen del #rincipio de Legalidad, debe buscarse en la Cevolucin )rancesa y la
"lustracin, cuando el pueblo pasa de ser un instrumento y sueto pasivo del poder
absoluto del Estado, a controlar y participar en ese poder, e'igiendo garantas para
su eercicio.
H;

?istricamente, la formulacin de este principio se debe a Cesar (eccaria, en su
obra Ae los delitos y de las penas, que acusa la influencia de Eonstesquieu y
Cousseau, y tambin se debe a )euerbac%, que lo desarrolla en funcin de su teora
de la pena como coaccin psicolgica, y al que se remonta en su formulacin latina
nullum crimen, nulla poena sine lege.
En su sentido actual, el principio de legalidad se derivo de la teora ilustrada del
contrato social que presupona una organi+acin poltica basada en la divisin de
poderes, en la que la ley fuese competencia e'clusiva de los representantes del
pueblo, el poder legislativo.
(eccaria al respecto escriba que solo las leyes dictadas por el poder legislativo
pueden establecer los delitos y las penas, en base al contrato social, ya que ser& el
pueblo en un acto de auto limitacin, al determinar que conductas ser&n descritas
como delito, y cuales ser&n las penas aplicables.
En este sentido, el principio de legalidad no es solo una e'igencia de seguridad
urdica, sino una garanta poltica, de que el ciudadano no podr& verse sometido a
penas que no admita el pueblo a travs de sus representantes en el poder legislativo
cG >arantas que implica.
63
Eir #uig, Santiago ),dem9 p&g. 8BO8H.
38
El #rincipio de Legalidad implica las garantas siguientes
H@
,
!G >aranta Criminal.O el delito debe estar previsto en ley formal y material.
5G >aranta penal.O la pena debe estar establecida previamente en ley.
;G >aranta urisdiccional.O no podr& eecutarse pena alguna sino en virtud de
sentencia firme, en un proceso seguido conforme a la ley.
@G >aranta de eecucin.O la pena debe de eecutarse tal y como lo prescribe la ley.
El principio de legalidad es la piedra angular del derec%o penal su m&'ima en latn
6SLLSE CC"EE6, 6SLL$ #:E6$ S"6E LE>E, que prescribe que no %ay delito ni
pena sin ley anterior, es una norma que se encuentra plasmada en el articulo !8 de
la Constitucin #olitica de la Cep3blica de >uatemala y en el articulo ! del Cdigo
#enal.
Su origen se remonta a la poca de la revolucin francesa y a la obra de )rancesco
Carrara el m&'imo e'ponente de la escuela de los Juristas. En este sentido de dic%o
principio se deduce en primer trmino una legalidad formal,Fver Ane'o IIG esto quiere
decir que por el principio de legalidad tanto la descripcin de la conducta, tipo penal,
como la sancin a imponer y su monto deben estar previamente establecidos en ley.
Le' #revia.
[
$dem&s de este aspecto la Corte de Constitucionalidad reformul el principio de
legalidad adopt&ndolo a la doctrina en el sentido de que, no basta solo con que el
delito Fdescripcin de la conducta y sancionG estn previamente descritos, sino que
adem&s la descripcin de este delito debe ser ta'ativa, agotar todos los elementos
de la conducta recriminada tipo y ser clara en su descripcin.
dG El problema de las leyes penales indeterminadas.
La estructura de las normas penales se compone de dos partes, iG la descripcin de
la conducta punible, y iiG la sancin penal.
64
=e&se en este sentido, CECE*: E"C, Jos, $urso de Derecho Penal Esa/ol; Parte General!
(olumen ).> )ntroduccin.9 Edit. 4ecnosL EadridL !77HL p&g. !H8O!H7L E"C #S">, Santiago, Derecho
Penal Parte General! (arcelona, !77J, p&g. 88L y Co'in, Claus, Derecho Penal; Parte General! Tomo
)! 6undamentos; La estructura de la Teora del Delito9 Edit. Civitas, EadridL !778.
5
=er ane'o "
39
#or grande que fuera el casuismo el legislador nunca podra comprender la rica
variedad de %ec%os que ofrece la realidad, las figuras delictivas se forman por ello en
virtud de un proceso de abstraccin a partir de los %ec%os reales. La descripcin de
estas figuras %a de ser lo suficientemente concreta para que queden satisfec%as las
e'igencias de la seguridad urdica, es decir, que este debidamente precisada la
conducta.
HB
$ continuacin anali+aremos las diversas tcnicas que utili+a el legislador para la
formulacin de la norma penal,
aG Leyes #enales Concretas, son aquellas en las que la conducta esta debidamente
determinada y en el mismo precepto se contiene la sancin penal correspondiente.
Como eemplo de estas tentemos los articulos !5; F%omicidio SimpleGL el #arricidio
F!;!GL Cobo F5B!GL etc. Estas normas cumplen con el principio de legalidad, al %aber
sido formuladas por el poder legislativo y al cumplir con las e'igencias de la
seguridad urdica.
bG Les #enales "ncompletas, son aquellas contenidas en un artculo que para su
integracin debemos remitirnos a otro artculo contenido en la misma ley. Estas
normas cumplen con el principio de legalidad, al %aber sido formuladas por el poder
legislativo y al cumplir con las e'igencias de la seguridad urdica. Como eemplo de
estas tenemos los artculos del ! al !55 del Cdigo #enal y otras como el articulo
;J9 del mismo cuerpo legal F#rincipio de CeciprocidadG.
cG Leyes penales en blanco, son aqullas contenidas en un artculo que para su
integracin debemos remitirnos a otro artculo contenido en una ley distinta. Estas
normas cumplen con el principio de legalidad, siempre y cuando estn tanto la ley
penal como la ley de remisin formuladas por el poder legislativo. Eemplo de este
tipo de normas encontramos los artculos ;9B y ;!! del Codigo #enal.
dG Los tipos penales abiertos, Estaremos ante un tipo penal abierto cuando la
descripcin de la conducta sea indeterminada, es decir, demasiado amplia, vaga o
difusa, al grado que no permita reconocer que caractersticas %a de tener la conducta
punible. 4al el caso del tipo penal de secuestro nuestro pas, que abre incluso el
camino a la analoga, ver articulo 59!. Los tipos penales abiertos violan el principio
de legalidad, toda ve+ que, al no se lo suficientemente concreta la descripcin de la
conducta, no satisfacen las e'igencias de la seguridad urdica.
eG El problema de los tipos de aplicacin concreta Fleyes privativasG
65
Cere+o Eir, Jos, $urso de Derecho Penal Esa/ol; Parte General! (olumen ).> )ntroduccin.9 Edit.
4ecnosL EadridL !77HL p&g. !H7.
40
La e'igencia de concrecin se refiere no solo a la descripcin de las conductas, sino
tambin a la fiacin de las sanciones penales, un margen de pena e'cesivamente
amplio es incompatible con el principio de legalidad.
fG #ro%ibicin de la analoga.
Es preciso distinguir la analoga de la interpretacin e'tensiva. En la interpretacin
e'tensiva se aplica una ley a un %ec%o que no esta claramente comprendido en su
tenor literal, pero si en su espritu o voluntad. En la analoga, la ley se aplica a
%ec%os que no est&n comprendidos ni en su letra ni en su voluntad, pero son
semeantes.
HH
!G Aistincin de la analoga de la interpretacin e'tensiva.
La diferencia entre interpretacin Fsiempre permitidaG y analoga Fpro%ibida si
perudica al reoG es la siguiente, interpretacin es b3squeda de un sentido del te'to
legal q se %alle dentro de su sentido literal posible, la analoga supone la aplicacin
de la ley a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles d su
letra, pero an&logo a otros si comprendidos en el te'to legal.
5G "nterpretacin de la ley penal.
La analoga e'tensiva es lcita. $%ora bien, el sentido de la ley tiene que %aber
%allado e'presin, aunque imperfecta, en su tenor literal. La interpretacin %a de
mantenerse dentro de los lmites del sentido literal posible del precepto.
En la analoga es preciso distinguir entre la analoga favorable y la perudicial para el
reo, siendo est& 3ltima, la 3nica que contraria el principio de legalidad. $simismo, es
importante se/alar, que tampoco es posible la apreciacin de e'imentes por
analoga.
HH
gG )undamento Constitucional.
El #rincipio de Legalidad se encuentra plasmado en los artculos !8 de la
Constitucin #oltica de la Cep3blica de >uatemala y ! del Cdigo #enal. Snidos
Ee'icanos.
!.!9 #rincipio de pro%ibicin de retroactividad de la ley penal
66
Eir #uig, Santiago, Derecho Penal Parte General! (arcelona, !77J, p&g. JH.
66
CECE*: E"C, Jos, $urso de Derecho Penal Esa/ol; Parte General! (olumen ).> )ntroduccin.9
Edit. 4ecnosL EadridL !77HL p&g. !8!.
41
aG Aesarrollo del #rincipio.
El principio de irretroactividad de la ley penal pro%be la aplicacin de una ley vigente
despus de la comisin de los %ec%os en peruicio del reo.
bG Catio Legis.
La ra+n de ser de este principio en Aerec%o #enal es la seguridad urdica y no la
teora de los derec%os adquiridos como en las dem&s ramas del Aerec%o, toda ve+
que el delito no puede ser considerado como un medio para adquirir un derec%o a
ser sancionado con arreglo a las leyes vigentes en el momento de su reali+acin.
H8
cG $plicacin del principio en las leyes procesales.
Las leyes procesales no son obeto de este principio, toda ve+ que, los actos
procesales se rigen por las normas vigentes en el momento en que deben producirse
tales actos procesales.
E'cepcin, las leyes procesales son obeto de este principio, cuando restrinan el
contenido de derec%os y garantas, en estos casos no pueden ser retroactivas.
dG #roblemas de aplicacin del principio con diversas figuras.
$ continuacin, e'pondremos diversos casos en donde la aplicacin de este principio
es dudosa,
!G En caso de que una reforma pro%ba el beneficio de la libertad provisional a una
persona, que al momento de la reali+acin del delito go+ara de este beneficio, se
considera violatoria al principio de pro%ibicin de retroactividad en peruicio del reo,
ya que la libertad provisional bao caucin no obstante ser una figura procesal, afecta
directamente el derec%o a la libertad personal.
5G #or otra parte, si una reforma pro%be la e'tincin de la accin penal, que trae
como consecuencia la liberacin del individuo, siendo que al momento de la
reali+acin del delito el delincuente podra go+ar de este beneficio, no se considera
violatoria al principio de pro%ibicin de retroactividad en peruicio del reo, ya que el
perdn es una figura procesal, que afecta la libertad personal de manera indirecta.
6o obstante, lo anterior, en la pr&ctica nuestros tribunales consideran que la reforma
que pro%ba el perdn, cuando al momento de la reali+acin del delito se admita, es
violatoria del principio en estudio.
67
"bdem, p&g. !88.
42
;G Las disposiciones que regulan la reparacin del da/o, pertenecen por su
naturale+a al Aerec%o Civil, no est&n suetas a este principio penal, pero rige para
ellas el precepto constitucional que pro%be la retroactividad restrictiva de derec%os
individuales.
HJ
@G La prescripcin por e'tinguir la accin penal pertenece al Aerec%o #rocesal, por lo
que si una reforma ampla el trmino de prescripcin antes de que ven+a dic%o
trmino, no se violara el principio en estudio, ya que no afecta directamente derec%os
individuales. Sin embargo, si %an transcurrido los pla+os de prescripcin no puede
aplicarse retroactivamente la ley posterior ya que infringira la seguridad urdica.
H7
eG Sltra actividad de la ley penal en beneficio del reo.
El principio de irretroactividad de las leyes penales, tiene como e'cepcin el de la
aplicacin retroactiva de las leyes penales favorables en beneficio del reo.
En este caso, la seguridad urdica no se opone a la retroactividad de las leyes
penales favorables, toda ve+ que, sen beneficio del reo. #or otra parte, se considera,
que en atencin a las nuevas e'igencias sociales esta nueva pena es m&s usta, y la
ley derogada es innecesaria.
89
El problema de la conformacin del ordenamiento urdico aplicable, En virtud del
principio de ultra actividad de la ley penal, se debe aplicar al reo la ley m&s benfica
vigente desde la comisin del delito %asta la e'tincin de la pena. Sin embargo, se
plantea el problema de cual ser& el conunto de normas aplicables cuando en una
misma reforma e'istan preceptos que beneficien y perudiquen al reo, al efecto se
%an propuesto las soluciones siguientes,
!G Se forma un ordenamiento urdico ideal, conformado por los preceptos m&s
benficos para el reo, sin importar que nunca %ayan concurrido en una misma poca.
Esta es la postura que siguen en la pr&ctica nuestros tribunales.
5G Se determina cual es la poca del ordenamiento urdico m&s benfica Fcon sus
normas en beneficio y en peruicioG, y se aplica la totalidad del ordenamiento urdico
aplicable a esa poca.
6J
(acigalupo, Silvina, :b. Cit.L p&gs. 5@5.
69
"bdem, p&gs. !J; y !J@.
79
(acigalupo, Silvina, :b. Cit.L #&g. 5@;
43
Esta postura sostiene que no es posible aplicar los preceptos m&s favorables de la
ley posterior y de la anterior, porque ello implicara la creacin de una tercera ley
nueva, con la consiguiente arrogacin de funciones legislativas.
8!
En cuanto a la denominada Sltraactividad el criterio esta dividido, pues para algunos
autores tanto internacionales como nacionales, concretamente el profesor de
derec%o penal, ?ugo Coberto Jauregui, quien afirma, &?El rinciio ,%sico en
materia temoral es el Princiio de Ho retroacti5idad de la Ley. Tam,i-n conocido
como Princiio de )rretroacti5idad de la ley! o de +cti5idad Hormal de la Ley! or el
cual la ley rige so,re todos a"uellos hechos ocurridos durante su 5igencia. Este tema
se eFlica en las cursos introductorios con la Teora de los Derechos +d"uiridos. En
enal igualmente! la ley se alica a todos a"uellos delitos cometidos ,a:o su imerio.
El hecho generador! "ue determina "ue ley se alica es ues el delito! y la #echa en
"ue se comete! indeendientemente de "ue ley este 5igente al momento de
:uzgarse dicho ilcito! "ue generalmente uede ser en eriodos de dos! diez o hasta
5einte a/os osteriores a la comisin! ues el limite se determinara or la
rescricin de la resonsa,ilidad enal sal5o cuando se trate de #iguras
imrescriti,les 4delitos de lesa humanidad o cometidos or #uncionarios 8,licos7
?*
1B
M al referirse concretamente a la Sltraactividad aclara, +hora ,ien EALA EH
M+TER)+ PEH+L y siemre y cuando sea + 6+(AR DEL REA es "ue la ley
contemla el rinciio "ue constituye la eFcecin a la regla general de
irretroacti5idad cual es L+ RETRA+$T)()D+D DE L+ LET PEH+L M+E
.EHE)GH+! y "ue inclusi5e a,arca hasta a"uellos rocesados "ue ya est-n
cumliendo condena! ues en materia enal no eFiste la cosa :uzgada material sino
solamente de car%cter #ormal. En ese orden de ideas! toda ley "ue #a5orezca al reo
de,e de alicarse retroacti5amente! y en contrario sensu! si la nue5a ley le:os de
#a5orecerlo lo er:udica! de,e seguirse alicando la ley anterior. $ontrario a lo
sostenido en el medio or algunos estudiosos de la materia! y siguiendo las
ense/anzas del maestro Rodrguez De5esa! no creemos "ue eFista la #igura
denominada como ultraacti5idad de la ley enal! ues en caso de ser la nue5a ley
da/ina! la alicacin de la anterior "ue regia al momento de la comisin del hecho no
es mas "ue una alicacin normal! y no como se "uiere hacer 5er suerior o con
e#ectos #uturistas. De,e hacerse hincai- en "ue la alicacin retroacti5a o normal
de la ley no se re#iere solo a la uni,ilidad! tiemo de condena o monto de multa!
sino tam,i-n a otros casos como ,ene#icios enales! desenalizaciones!
inconstitucionalidades o cual"uier otra instancia "ue roduzca e#ectos #a5ora,les o
los limite?*
1B
7!
"bdem! p&g. !79.
72
$puntesN:b. Cit. #&g. !J.
72
$puntesN:b. Cit. #&g. !7.
44
fG )undamento Constitucional.
El #rincipio de Cetroactividad de la Ley #enal se encuentra en el articulo !B de la
Constitucin #oltica de la Cepublica de >uatemala y 8 del Cdigo #enal.
!.!!. #rincipio de 6on (is "n "dem.
aG Aesarrollo del #rincipio.
6adie podr& ser sancionado 5 veces por la misma conducta.
?ay que distinguir 5 formas concretas de aplicacin de este principio,
aG Aespus de concluido un uicio, no podr& iniciarse otro en contra del mismo sueto
y por los mismos %ec%os.
bG Si dentro de una misma conducta, se comete un delito FaccesorioG como medio o
instrumento para cometer otro delito FprincipalG, 3nicamente podr&n sancionarme por
el delito final o principal.
Eemplo, Si para robar un estereo cometo da/o en propiedad aena Fromper un
vidrioG, slo podr&n sancionarme por el delito de robo y no tambin por el de da/o en
propiedad aena.
Eemplo, )alsific un documento para cometer fraude, solo podr&n sancionarme por
fraude, ya que la falsificacin fue un instrumento para cometer fraude.
Eemplo, Si me robo un esqueleto de un c%eque para falsificarla firma y cometer
fraude al presentarlo al caero, slo podr&n sancionarme por fraude, ya que el robo
fue un medio para cometer el fraude.
Eemplo, Si mat a alguien con un disparo y le %ago un %oyo a su camisa, slo
podr&n sancionarme por el delito de %omicidio, ya que el da/o en propiedad aena
fue un medio para cometer el %omicidio.
bG Catio Legis.
45
La ra+n de ser de este principio es la seguridad urdica, ya que la conducta abarca
la seleccin de los medios y su eecucin para cometer el delito.
cG )undamento Constitucional.
Este principio se encuentra contemplado en el artculo !8 constitucional.
!.!5 #rincipio de Culpabilidad.
aG Aesarrollo del #rincipio de Culpabilidad en sentido estricto.
6o puede imponerse pena alguna sin culpabilidad, siendo esta el criterio para
determinar la pena correspondiente al %ec%o cometido.
8@
bG La culpabilidad como fundamento de la pena
6o puede imponerse pena alguna si la conducta no es culpable.
La culpabilidad como fundamento de la pena, se refiere a la procedencia de una
pena, en base a un uicio de reproc%e por no %aber actuado conforme a derec%o,
dirigido al autor de un %ec%o tpico y antiurdico, para ello estudia una serie de
elementos Fimputabilidad, conciencia de antiuricidad y e'igibilidad de otra
conductaG.
8B
cG La culpabilidad como medida de la pena
La culpabilidad como medida de la pena, establece una funcin limitadora de la
sancin, en atencin al reproc%e al actor por actuar en forma antiurdica y no
%aberse conducido motivado por la norma, es decir, conforme a Aerec%o.
En este sentido, el u+gador deber& imponer dentro del margen de la pena Fla pena
mnima o la m&'imaG, aqulla que corresponda en mayor medida a la culpabilidad del
sueto.
dG )undamento constitucional.
El #rincipio de Culpabilidad se encuentra plasmado en el articulo ! de la Constitucin
#oltica de la Cepublica de >uatemala, que contempla el derec%o a la dignidad de la
persona. Sobre este principio en particular el profesor ?ugo Jauregui, refiriendose a
74
Eu/o+ Conde, )rancisco, Derecho Penal Parte General9 Edit. 4irant lo blanc%L =alenciaL !77;L p&g.
7B.
75
"bidem.
46
nuestra legislacin indica, 0N$ pesar de reconocer la primaca del principio \no %ay
pena sin 0culpabilidad\ algunas legislaciones penales contempor&neas conservan
ciertos re+agos de la responsabilidad sin culpabilidad. Sneemplo muy claro es el de
la severa agravacin de la pena en ra+n de la reincidencia y de la %abitualidad, al
ser consideradas como circunstancias agravantes en el articulo 58 del Cdigo #enal.
En ambos casos, la pena que merece el delincuente de acuerdo con la culpabilidad
por el %ec%o cometido ser& agravada teniendo en cuenta %ec%os anteriores que
ninguna vinculacin tienen con el %ec%o cometido. La agravacin est& basada en la
manera de ser del agente y no en el acto que %a cometido. Esto resulta evidente en
la medida en que se establece, \el delincuente %abitual ser& sancionado con el doble
de la pena\ Fart. 58 inciso 5@G. :tros casos de violacin a este principio en nuestro
Cdigo #enal los encontramos manifestaciones del =ECS$C" "6 CE "L"C"4$ en las
siguientes situaciones,
aG El artculo !5 C# que establece que para considerar un delito como culposo, el
acto inicial debe ser lcito.
bG El artculo 55 C# que e'ige que el acto inicial sea L"C"4: para apreciar la
e'istencia de caso fortuito.
cG Los delitos cualificados por el resultado, en donde se incrementa la pena por el
resultado, sin e'igir dolo o culpa en la reali+acin del resultado.
dG El artculo 5! que establece que el autor responder& aunque el mal causado sea
distinto del que se propona eecutar.
eG La atenuante de preterintencionalidad del artculo 58.
fG Los delitos preterintencionales F%omicidio !58L aborto !;JG1
8H
(ases generales de los principios que derivan del concepto de Culpabilidad.
Ae la e'igencia de la culpabilidad como elemento del delito, la doctrina %a elaborado
los principios siguientes Fver $ne'o """,
aG #rincipio de culpabilidad en sentido estricto.
bG #rincipio de Aerec%o #enal del acto.
cG #rincipio de #ro%ibicin de las penas trascendentales.
dG #rincipio de #resuncin de "nocencia.
eG #rincipio de imputabilidad.
fG #rincipio de dolo o culpa.
7H
$puntes....:b. Cit. #]g. !7.
47
Ae este modo en virtud del concepto de culpabilidad,
aG no podr& sancionarse a nadie si la conducta no es reproc%able, y deber& se
castigado conforme a este uicio de reproc%e Fprincipio de culpabilidad en sentido
estrictoG,
bG nadie podr& ser sancionado por delitos aenos Fprincipio de pro%ibicin de las
penas trascendentalesG,
cG no pueden castigarse personalidades, puesto que deben sancionarse solo
conductas Fprincipio de Aerec%o #enal del actoG.
dG $dem&s es preciso que el %ec%o %aya sido intencional o imprudencial F#rincipio de
dolo o culpaG
eG y que el sueto tenga la capacidad de comprender que su conducta fue antiurdica
o que tenga la capacidad de conducirse conforme a esa comprensin F#rincipio de
imputabilidadG.
fG )inalmente, la culpabilidad no puede presumirse, sino que tendr& que acreditarse
plenamente Fprincipio de presuncin de inocenciaG.
4odos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan en la
dignidad %umana. El Estado tiene que admitir que la dignidad %umana e'ige y ofrece
al individuota posibilidad de evitar la pena comport&ndose seg3n el Aerec%o.
8;

Ello guarda tambin relacin con la seguridad urdica, el ciudadano %a de poder
confiar en que dirigiendo su actuacin en el sentido de la norma urdica no va a ser
castigado. Se opondra a estas ideas poder castigar a un inocente, por un %ec%o de
otro o por un %ec%o no querido ni imprudente.
La e'igencia de igualdad real de todos los ciudadanos que tambin afecta a lo
anterior, sirve de base a la pro%ibicin de castigar a un sueto que no alcan+a el nivel
de motivacin normal previsto por la ley.
!.!;. #rincipio de pro%ibicin de las penas trascendentales.
aG Aesarrollo del #rincipio.
7;
Eir #uig, Santiago, Derecho Penal Parte General! (arcelona, !77J, p&g. 78.
48
En virtud del principio de la personalidad de las penas se considera que, slo en la
medida en que se pueda %acer realmente al sueto reproc%e de %aber participado en
alguna forma culpable, activa o pasiva, dolosa o imprudente, en el %ec%o delictivo se
considera usta una responsabilidad penal.
bG Catio Legis
La ra+n de ser de este principio radica en la seguridad urdica.
cG )undamento constitucional.
Este principio se encuentra plasmado en el artculo !7 constitucional.
!.!B #rincipio de ?umanidad
En el largo proceso de evolucin de la sociedad, y del paso de una formacin
econmico X social, a otra Fpor eemplo de la comunidad primitiva a la sociedad
esclavista, de la feudal a la burguesa y de esta a la socialistaG. El Aerec%o penal
como superestructura urdica a seguido los pasos %istricos de estos sistemas
econmicos X sociales y polticosL e'%ibiendo diversos tipos %istricos de penar y
formas de represin del delito. En la comunidad primitiva predomin la Ley de la
=E6AE44$ o vengan+a, privada, religiosa y p3blica, con graves e'cesos o
e'tralimitaciones de parte del ofendido o de sus familiares del agraviadoL es la poca
del predominio total de la pena de muerte, fundada en la ley de la vengan+a. En
albores de la sociedad esclavista y en la primera fase %istrica de la sociedad feudal,
aparece la forma de penar, fundada en la 0Ley del 4alin1 de la proporcionalidad
incipiente, de, 0vida por vida1, 0oo1 por 0oo1, 0diente por diente1, 0mano por mano1, y
0pie por pie1L %asta su %umani+acin, que comien+a a finales de la sociedad feudal.
Se desarrolla en la sociedad burguesa X capitalista y se perfecciona la %umani+acin
de las penas en la sociedad socialista.
88
El principio de %umani+acin de la pena conduce necesariamente a manifestar
respecto de la persona %umana del procesado y sentenciado y procura su reduccin
y re%abilitacin social. El principio tambin reposa en la 0Enima "ntervencin del
Estado1, y en el Aerec%o #enal como 03ltima ratio legis1.
0Enima culpabilidad1, necesidad de discriminali+ar, ciertos %ec%os punibles
despenali+ar los delitos de bagatela y desprisionali+ar los establecimientos
carcelarios.
77
Espino+a =. Eanuel. :b. Cit. #&g. !B
49
!.!B. El principio de lesividad
El principio de lesividad %a marcado %istricamente el paso de una antiuricidad
meramente formal, que estimaba suficiente para considerar legitimado el car&cter
delictuoso de un comportamiento con la correspondiente declaracin del legislador
positivo, a otra antiuricidad material, que se suele plasmar en la idea de la da/osidad
social.
8J
#lantea dos e'igencias fundamentales a la %ora de incriminar una conductaL ante
todo, debe tratase de un comportamiento que afecte a las necesidades del sistema
social en su conunto, superando por tanto el mero conflicto entre autor y victima.
En segundo lugar, las consecuencias negativas de esa conducta deben poder ser
constatadas en la realidad social, lo que implica la accesibilidad a su comprobacin
por las ciencias emprico social Ser& a travs de este principio como se lograra una
adecuada distincin entre Aerec%o penal y moral
87
, y en el encontraran un importante
campo de aplicacin las aportaciones de las ciencias sociales.
!.!H. El principio de neutrali+acin de la victima
Este principio, elemento fundamental de todo Aerec%o penal garantista, tiene su
origen en la voluntad del Estado de que la respuesta al conflicto penal quede en sus
manos y no en las de la victima. Eso e'plica el consiguiente surgimiento de la accin
penal p3blica, refleo de que todo delito constituye una agresin al conunto de la
sociedad, y no simplemente a los directamente afectados.
J9
Ae esta manera, la atribucin a la victima de posibilidades por lo general bastante
limitadas de actuacin en el marco del proceso penal, a diferencia de las que dispone
en el &mbito del proceso civil, tiene buenas ra+onesL En primer lugar se fundamenta
en la necesidad de mantener la deslegitimacin de la vengan+a privada, aun en sus
formas enmascaradas. En estrec%a relacin con lo anterior, trata de evitar la
sociali+acin de los intereses de la victima, en torno a cuyas posibilidades de
reaccin se agruparan diversos grupos sociales, en especial aquellos mas cercanos
a ella o afectados por el miedo a la criminalidad, que terminaran fomentando
actuaciones desproporcionadas contra el delincuente o inustas contra inocentes,
como desgraciadamente se produce en los 3ltimos tiempos.
7J
Aie+ Cipoll^+, Jos Lus, Eanual de Aerec%o #enal, (osc%. #&g. 8.

77
Aie+ Cipoll^+, Jos Lus. El derec%o penal ante el se'o, (os% Casa editorial. !7J!. #&gs. ;@O;H, 88O
J;.
80
Aie+ Cipoll^+, Jos Lus, EanualN:b. Cit. #&g. J
50
En tercer lugar, se pretende evitar una legislacin simblica, carente de efectividad
pero tranquili+adora de las victimas, y que libera indebidamente a los poderes
p3blicos de sus obligaciones relativas a un efectivo control de la delincuencia. En
ultimo termino se aspira a posibilitar un Aerec%o penal que, por estar centrado en
una efica+ proteccin de la sociedad, debe seguir girando en torno a los efectos a
obtener en el delincuente real o #otencial, que es el punto de referencia fundamental
en la prevencin de la criminalidad
J!
.
!.!8. #rincipio de E'clusiva #roteccin de (ienes Jurdicos
Los (ienes urdicos tutelados son valores considerados socialmente relevantes para
una sociedad en un momento determinado. Ae esa cuenta tienen muc%a relacin con
los derec%os %umanos y por ello el valor vida, libertad, %onor, libertad y seguridad
se'uales, patrimonio, entre otros %an sido elevados a la categora de bienes urdicos
tutelados, para que el Estado los protea sancionando aquellas conductas que
puedan ponerlos en peligro, eemplo para proteger la vida crea los %omicidios, el
medio ambiente los delitos de contaminacin, el patrimonio, los delitos de robo, %urto
etc.
J5
La elaboracin de la nocin de bien urdico %a sido ardua y marcada por discusiones
intensas. Sna de las primeras dificultades encontradas fue la de comprender tanto
los bienes urdicos individuales Fvida, salud, %onor, patrimonio ...G, como los bienes
urdicos colectivos FEstado, administracin de usticia, medio ambiente, seguridad
p3blica ...G.
Es por ello que un requisito para que se pueda crear una figura delictiva es que
e'ista un bien urdico que se vea afectado, y que eso afecte a la sociedad en que se
comete. En el actual cdigo %ay delitos que no tienen un bien urdico concreto y
determinado ante los cuales podra incluso iniciarse una accin constitucional.
En la poca moderna, los uristas alemanes %an desarrollado la nocin de bien
urdico. $s, para (inding el bien urdico es todo valor que, a consideracin del
legislador, constituye una condicin necesaria para la vida comunitaria normal. Esta
definicin es tautolgica, pues se reduce a decir que un bien urdico es un bien
urdicamente protegido.
J;
Ae esta manera, no se llega a establecer una nocin material de delito, 3til para la
labor legislativa. Esta definicin esencialmente resulta co%erente con las
81
"bidem. #ag. 7
82
6aure!ui, 3u!o 7o(erto, ,puntes89(. Cit. 20
83
.e" )ozo 3urtado. Manua" de .erec-o )ena". )a!. 12
51
concepciones positivistas de su autor, aun cuando suponga el reconocimiento de la
importancia vital de la proteccin urdica de determinados bienes.
$ pesar de los esfuer+os reali+ados, la nocin de bien urdico sigue siendo oscura y
discutida. Sin embargo, es de reconocer que no se %a elaborado otro criterio m&s
efica+ para la elaboracin de leyes y para su interpretacin
52