Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 3490292
3637333
OPININ N 0122014!DTN
Entidad: Instituto Nacional Penitenciario
Asunto: Pago de los mayores gastos generales variables derivados de
una ampliacin de plazo
Referencia: a) omunicacin recibida el !"#A$O#%&!"
b) omunicacin recibida el !&#'E(#%&!"
1. "NT#$#D#NT#%
)ediante el documento de la referencia b)* el +efe de la Oficina de Asesor,a -ur,dica
del Instituto Nacional Penitenciario realiza varias consultas sobre el pago de los
mayores gastos generales variables derivados de una ampliacin de plazo#
Antes de iniciar el desarrollo del presente an.lisis* es necesario precisar /ue las
consultas /ue absuelve este Organismo 'upervisor son a/uellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado* planteadas sobre temas
gen0ricos y vinculados entre s,* sin 1acer alusin a asuntos concretos o espec,ficos*
de conformidad con lo dispuesto por el literal +) del art,culo 23 de la 4ey de
ontrataciones del Estado* aprobada mediante 5ecreto 4egislativo N6 !&!7 8en
adelante* la 94ey:)* y la 'egunda 5isposicin omplementaria ;inal de su
reglamento* aprobado mediante 5ecreto 'upremo N6 !3<=%&&3=E; 8en adelante* el
9Reglamento:)#
En ese sentido* las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna#
2. $ON%&'T"% ( "N)'I%I%
4as consultas formuladas son las siguientes:
2.1 *Si aprobada una ampliacin de plazo; y el contratista no reclama el pago de
los mayores gastos generales variables en la forma, modo y tiempo que
indica el artculo 204 del eglamento, !ste puede "acer ese reclamo de pago
posteriormente en la forma, modo y tiempo que fi#a el artculo 2$$ del
eglamento de la %ey de &ontrataciones del 'stado( 's permitido eso(+
8sic)#
%#!#! En primer lugar* debe se>alarse /ue los p.rrafos primero y segundo del art,culo
%&% del Reglamento regulan los efectos de la ampliacin del plazo de e+ecucin
de los contratos de obra* conforme a lo siguiente:
9Las ampliaciones de plazo en los contratos de obra darn lugar al pago
de mayores gastos generales variables iguales al nmero de das
correspondientes a la ampliacin multiplicados por el gasto general
variable diario, salvo en los casos de prestaciones adicionales de obra.
Slo cuando la ampliacin de plazo sea generada por la paralizacin total
de la obra por causas ajenas a la voluntad del contratista, dar lugar al
pago de mayores gastos generales variables debidamente acreditados , de
aquellos conceptos que forman parte de la estructura de gastos generales
variables de la oferta econmica del contratista o del valor referencial,
segn el caso. 8El resaltado es agregado)#
omo se aprecia* las disposiciones citadas establecen el pago de mayores
gastos generales variables
!
al contratista como consecuencia econmica de la
aprobacin de la ampliacin del plazo de e+ecucin de un contrato de obra* con
el ob+eto de reconocer los mayores costos indirectos /ue debe asumir el
contratista* derivados del incremento del plazo de obra#
%#!#% A1ora bien* considerando /ue los art,culos <! de la 4ey y %&& del Reglamento
%
establecen como causales de ampliacin del plazo de e+ecucin de un contrato
de obra supuestos derivados* principalmente* del atraso o paralizacin de la
obra* se puede inferir /ue la diferencia entre el primer y segundo p.rrafo del
art,culo %&% del Reglamento radica en /ue el primero regula el pago de
mayores gastos generales variables cuando la ampliacin del plazo contractual
es generada por atraso en la e+ecucin de la obra? en cambio* el segundo regula
el pago de mayores gastos generales variables cuando la ampliacin del plazo
se genera por la paralizacin de la obra
"
#
En esa medida* la aprobacin de una ampliacin del plazo contractual generada
por el atra,o en la e+ecucin de una obra por causas a+enas a la voluntad del
contratista* determina la obligacin de la Entidad de reconocer a este los
mayores gastos generales variables e/uivalentes al n@mero de d,as
correspondientes a la ampliacin* multiplicados por el gasto general variable
!
5e acuerdo con el numeral %A del AneBo Cnico del Reglamento* AneBo 5efiniciones* los gastos
generales variables Son aquellos que estn directamente relacionados con el tiempo de ejecucin de
la obra ! por tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecucin de la prestacin a
cargo del contratista.
%
9)rticulo 200*+ &ausales de ampliacin de plazo
8D)
". #trasos !$o paralizaciones por causas no atribuibles al contratista.
%. #trasos !$o paralizaciones en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a
la &ntidad.
'. (aso fortuito o fuerza ma!or debidamente comprobado.
<# (uando se aprueba la prestacin adicional de obra. 8D)#: 8El subrayado es agregado)#
"
En criterio similar puede apreciarse en las Opiniones N6 &A<=%&!%F5(N y &7<=%&!"F5(N##
%
diario
<
* salvo en el caso de las ampliaciones de plazo generadas por la
e+ecucin de prestaciones adicionales de obra* pues estas cuentan con
presupuestos espec,ficos#
Por su parte* el segundo p.rrafo del art,culo citado regula el pago de mayores
gastos generales variables* espec,ficamente* cuando la ampliacin del plazo
contractual fue generada por la -ara.i/acin de la obra# En este supuesto* se
reconoce al contratista los mayores gastos generales variables debidamente
acreditados de a/uellos conceptos /ue forman parte de la estructura de gastos
generales variables de la oferta econmica del contratista o del valor
referencial* seg@n corresponda
2
#
En este punto* es importante indicar /ue debe eBistir una relacin de causalidad
entre la paralizacin de la obra y los gastos generales /ue el contratista solicita
/ue se le reconozcan* los /ue se acreditan con la presentacin de documentos
/ue demuestren* fe1acientemente* /ue el contratista incurri en estos* ya sea
con comprobantes de pago* planilla* o cual/uier otro documento /ue resulte
pertinente* teniendo en consideracin el tipo de gasto general variable del /ue
se trate#
%#!#" Realizadas las precisiones anteriores* debe se>alarse /ue el primer p.rrafo del
art,culo %&< del Reglamento regula el procedimiento de pago de los mayores
gastos generales variables* indicando eBpresamente /ue 9)ara el pago de los
ma!ores gastos generales se formular una *alorizacin de +a!ores ,astos
,enerales, la cual deber, ser presentada por el residente al inspector o
supervisor - dic.o profesional en un plazo m/imo de cinco 012 das contados a
partir del da siguiente de recibida la mencionada valorizacin la elevar a la
&ntidad 8D) para su revisin ! aprobacin. La &ntidad deber cancelar dic.a
valorizacin en un plazo m/imo de treinta 0'32 das contados a partir del da
siguiente de recibida la valorizacin 8D)#: 8El resaltado es agregado)#
omo puede apreciarse* el procedimiento de pago de los mayores gastos
generales no establece un plazo perentorio para /ue el contratista* a trav0s de
su residente* formule y presente la valorizacin de mayores gastos generales?
pudi0ndose inferir de ello /ue la referida disposicin tiene por finalidad
otorgarle al contratista la fleBibilidad necesaria para acreditar los mayores
gastos generales /ue le correspondan#
<
El art,culo %&" del Reglamento establece la forma en /ue se calcula el gasto general diario cuando la
ampliacin del plazo contractual es generada por el atraso en la e+ecucin de la obra por causas no
imputables al contratista* diferenciando la forma de c.lculo seg@n se tratara de una obra /ue se e+ecuta
a suma alzada o a precios unitarios# Ena vez calculado el gasto general variable diario se multiplicar.
por el n@mero de d,as correspondientes a la ampliacin para obtener el monto correspondiente a los
mayores gastos generales por atrasos en la e+ecucin de la obra#
2
El art,culo %&" del Reglamento se>ala /ue en los contratos de obra a precios unitarios se utilizan los
gastos generales variables de la oferta para calcular el gasto general diario# Asimismo* en los contratos
de obra a suma alzada* se utilizan los gastos generales variables del valor referencial para calcular el
gasto general diario#
"
En esa medida* el contratista puede presentar su valorizacin de mayores
gastos generales en cual/uier momento posterior a la aprobacin de la
ampliacin de plazo correspondiente#
%#!#< 5e otro lado* es importante indicar /ue la li/uidacin de un contrato de obra
puede definirse
G
como un proceso de c.lculo t0cnico* ba+o las condiciones
normativas y contractuales aplicables al contrato* /ue tiene por finalidad
determinar* principalmente* el costo total de la obra y el saldo econmico* /ue
puede ser a favor o en contra del contratista o de la Entidad#
As,* la li/uidacin de un contrato de obra debe contener todas las
valorizaciones* los rea+ustes* .o, ma0ore, 1a,to, 1enera.e,* la utilidad y los
impuestos /ue afectan la prestacin* conceptos /ue siempre forman parte del
costo total de la obra# Adicionalmente* tambi0n pueden incorporarse otros
conceptos autorizados por la normativa de contrataciones del Estado como las
penalidades aplicables al contratista* los adelantos otorgados y sus
amortizaciones* entre otros conceptos /ue se incluyen al cumplirse
determinados supuestos y /ue determinan el saldo econmico a favor de una de
las partes#
En esa medida* considerando /ue la li/uidacin de obra determina el costo
total de la misma y el saldo econmico pendiente de pago* en la li/uidacin de
obra deben incluirse los mayores gastos generales pendientes de pago#
%#!#2 En virtud de lo eBpuesto* una vez aprobada una ampliacin de plazo* el
contratista puede solicitar el pago de los mayores gastos generales originados
por dic1a ampliacin* en cual/uier momento posterior a la aprobacin de la
ampliacin de plazo correspondiente* pudiendo incluso re/uerirlos 1asta en la
etapa de li/uidacin final de obra#
2.2 *'s un derec"o irrenunciable de los contratistas el pago de los mayores
gastos generales variables(+ 8sic)#
5e conformidad con lo indicado al absolver la consulta anterior* la
consecuencia econmica de la aprobacin de una ampliacin del plazo de
e+ecucin de obra es el pago de los mayores gastos generales variables al
contratista# As,* con la aprobacin de la ampliacin de plazo* surge la
obligacin en la Entidad de pagar los mayores gastos generales variables al
contratista y* en consecuencia* un derec1o de cr0dito de este de cobrarle los
mayores gastos generales a la Entidad* derivados del incremento del plazo de la
obra#
Al respecto* debe se>alarse /ue el pago de los mayores gastos generales tiene
por ob+eto reconocer los mayores costos indirectos /ue asume el contratista
como consecuencia del incremento del plazo de e+ecucin de la obra por causas
a+enas a su voluntad* evit.ndose* de esta manera* la afectacin del e/uilibrio
econmico de las prestaciones asumidas por las partes* en aplicacin de lo
G
'A4INA' 'E)INARIO* )iguel# (ostos, )resupuestos, *alorizaciones ! Liquidaciones de 4bra*
4ima: Instituto de la onstruccin y $erencia 8I$)* %&&"* %6 edicin* p.g# <<#
<
dispuesto por el Principio de E/uidad
7
* el mismo /ue establece /ue HLas
prestaciones ! derec.os de las partes debern guardar una razonable relacin
de equivalencia ! proporcionalidad 8###)#H 8El subrayado es agregado)#
'in per+uicio de ello* toda vez /ue el derec1o a cobrar los mayores gastos
generales originado por la aprobacin de una ampliacin de plazo es un
derec1o de cr0dito del contratista y* en consecuencia* de su libre disposicin*
este podr,a renunciar
3
al mismo* una vez aprobada la ampliacin del plazo ?
m.Bime si la normativa de contrataciones del Estado no 1a pro1ibido tal
renuncia
A
* ni se vulnera alguna norma imperativa o de orden p@blico#
En esa medida* el contratista* libre y voluntariamente* sin /ue eBista coercin
!&
o alg@n vicio al manifestar su voluntad
!!
* puede renunciar al pago de los
mayores gastos generales variables#
5e conformidad con lo eBpuesto* aun cuando la Entidad est. obligada a pagar
oportunamente al contratista los mayores gastos generales una vez aprobada
una ampliacin del plazo de un contrato de obra* el contratista puede renunciar
a este derec1o libre y voluntariamente con posterioridad a la aprobacin de la
ampliacin de plazo* en tanto constituye un derec1o patrimonial de libre
disposicin#
2.3 *'s obligacin de la entidad pagar en cualquier momento los mayores gastos
generales variables en que el contratista lo solicita(+ 8sic)#
Reiterando lo indicado al absolver las consultas anteriores* el contratista puede
solicitar* a trav0s de su residente* el pago de la valorizacin de mayores gastos
generales originados por la aprobacin de una ampliacin del plazo* en
c2a.32ier momento -o,terior a 4ic5a a-ro6acin* -24ien4o inc.2,o
7
5efinido por el literal l) del art,culo < de la 4ey#
3
En este punto* debe se>alarse /ue si bien .a ren2ncia no est. regulada eBpresamente en el digo
ivil* la doctrina la define como H8D) un acto unilateral, ejercitado slo por el acreedor de la
relacin obligacional, pues si contara con el asentimiento oportuno del deudor 5sin dejar de
encontrarnos dentro del campo de la renuncia5 se tratara de una condonacin. H A su vez* de
conformidad con el art,culo !%A2 del digo ivil* la doctrina tambi0n se>ala /ue H(ondonar es
perdonar una deuda o, en e/presiones distintas, renunciar a un cr6dito, con la anuencia del deudor .
#s, cuando el acreedor perdona una deuda ! el deudor conviene en ello, se e/tingue la obligacin a
cargo de este ltimo.H 8El subrayado es agregado)# O'(ER4IN$ PARO5I* ;elipe y A'(I44O
;REIRE* )ario# (ratado de las obligaciones* Jol# KJI* (ercera Parte* (omo IK* 4ima: ;ondo
Editorial de la Pontificia Eniversidad atlica del Per@* %&&!* 'egunda Edicin* p.gs# %G" y %<2#
A
Este criterio se sostiene en lo eBpresado en el literal a) del numeral %< del art,culo % de la
onstitucin Pol,tica del Per@* /ue se>ala eBpresamente /ue H7adie est obligado a .acer lo que la
le! no manda, ni impedido de "acer lo que ella no pro"beH# 8El resaltado es agregado)#
!&
'eg@n el diccionario de la Real Academia Espa>ola* Jig0sima 'egunda Edicin* 9coercin:* en su
primera acepcin* significa 9)resin ejercida sobre alguien para forzar su voluntad o su conductaH#
1ttp:FFlema#rae#esFdraeFLvalMcoacciN"NO"n
!!
5e conformidad con los art,culos %&! y siguientes del digo ivil#
2
,o.icitar.o, 4irectamente a. momento 4e e.a6orar ,2 .i32i4acin 7ina. 4e
o6ra#
uando la solicitud se realice ante el inspector o supervisor de obra* dic1o
profesional en un plazo m.Bimo de cinco 82) d,as contados a partir del d,a
siguiente de recibida* la elevar. a la Entidad* /ui0n deber. pagarle al contratista
en un plazo m.Bimo de treinta 8"&) d,as contados a partir del d,a siguiente de
recibida la referida valorizacin# 5e no cumplir con realizar el pago en dic1a
oportunidad* el contratista tendr. derec1o al reconocimiento de los intereses
legales* de conformidad con el segundo p.rrafo del art,culo %&< del
Reglamento#
En cambio* si los mayores gastos generales se solicitan al momento de elaborar
la li/uidacin final de obra* la Entidad deber. pagarlos luego de /ue esta 1aya
/uedado consentida* en el plazo establecido en las Oases yFo el respectivo
contrato* de conformidad con lo establecido en el art,culo %!! del Reglamento#
Por lo tanto* cuando la solicitud de pago de la valorizacin de mayores gastos
generales se realice ante el inspector o supervisor de obra* es obligacin de la
Entidad realizar el pago de los mayores gastos generales variables dentro de los
treinta 8"&) d,as siguientes de recibida dic1a valorizacin* siempre /ue el
contratista 1aya cumplido con las condiciones para el pago# En cambio* si los
mayores gastos generales se solicitan al momento de elaborar la li/uidacin
final de obra* la Entidad deber. pagarlos luego de /ue esta 1aya /uedado
consentida* en el plazo establecido en las Oases yFo el respectivo contrato#
2.4 *&u,l es el plazo de prescripcin para e-igir el pago de los mayores gastos
generales variables, gasto variable diario, gasto general fi#o(+ 8sic)#
4a normativa de contrataciones del Estado no contempla plazo alguno de
prescripcin para la solicitud de alg@n pago#
4o /ue s, contempla la referida normativa son diversos plazos de caducidad
!%
para someter a conciliacin yFo arbitra+e las controversias /ue sur+an entre las
partes durante la e+ecucin del contrato* de conformidad con los art,culos 2% de
la 4ey y %!< y %!2 del Reglamento#
Precisado lo anterior* y de conformidad con lo indicado al absolver las
consultas anteriores* el contratista puede solicitar el pago de la valorizacin de
mayores gastos generales originados por la aprobacin de una ampliacin del
plazo* en cual/uier momento posterior a dic1a aprobacin* pudiendo incluso
solicitarlos directamente 1asta en la etapa de li/uidacin final de obra#
Respecto al gasto variable diario* debe se>alarse /ue no es un concepto /ue se
pague al contratista* sino /ue es una ficcin /ue se utiliza para calcular los
mayores gastos generales variables derivados de una ampliacin de plazo por
atraso* como se desprende del art,culo %&" del Reglamento#
!%
Para mayor informacin sobre la figura de la caducidad en materia de contratacin p@blica puede
revisarse la Opinin NP &G!=%&!%F5(N#
G
;inalmente* es importante indicar /ue los gastos generales ofertados* entre
ellos el gasto general fi+o* deben pagarse proporcionalmente en cada
valorizacin de avance de obra* de conformidad con el procedimiento indicado
en el art,culo !A7 del Reglamento# A mayor abundamiento puede revisarse el
punto %#!#" de la Opinin NP &7<=%&!"F5(N#
3. $ON$'&%ION#%
"#! El contratista puede solicitar el pago de los mayores gastos generales en
cual/uier momento posterior a la aprobacin de la ampliacin del plazo
correspondiente* pudiendo incluso re/uerirlos 1asta en la etapa de li/uidacin
final de obra#
"#% 'i bien la Entidad est. obligada a pagar oportunamente al contratista los
mayores gastos generales una vez aprobada una ampliacin del plazo de un
contrato de obra* el contratista puede renunciar a este derec1o libre y
voluntariamente con posterioridad a la aprobacin de la ampliacin de plazo*
en tanto constituye un derec1o patrimonial de libre disposicin#
"#" uando la solicitud de pago de la valorizacin de mayores gastos generales se
realice ante el inspector o supervisor de obra* es obligacin de la Entidad
realizar el pago de los mayores gastos generales variables dentro de los treinta
8"&) d,as siguientes de recibida dic1a valorizacin* siempre /ue el contratista
1aya cumplido con las condiciones para el pago? en cambio* si los mayores
gastos generales se solicitan al momento de elaborar la li/uidacin final de
obra* la Entidad deber. pagarlos luego de /ue esta 1aya /uedado consentida* en
el plazo establecido en las Oases yFo el respectivo contrato#
"#< 4a normativa de contrataciones del Estado no contempla plazo alguno de
prescripcin para la solicitud de pago alguno#
-es@s )ar,a* %% de enero de %&!<
8"9( "NN :";"'" PO'O
Directora Tcnico Normativa
JPF#
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