CONTRATOS DE ASOCIACIN A RIESGO COMPARTIDO JOINT

VENTURE

















ADRIANA DEL PILAR BARBOSA CASTAO













PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
ESPECIALIZACIN EN DERECHO COMERCIAL
BOGOT D.C.
2004









CONTRATOS DE ASOCIACIN A RIESGO COMPARTIDO JOINT
VENTURE EL CONTRATO DE UNDERWRITING








ADRIANA DEL PILAR BARBOSA CASTAO







DIRECTOR
DARIO LAGUADO MONSALVE
ABOGADO







TRABAJO DE GRADO PRESENTADO COMO REQUISITO PARA OPTAR AL
TTULO DE ESPECIALISTA EN DERECHO COMERCIAL







PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
ESPECIALIZACIN EN DERECHO COMERCIAL
BOGOT D.C.
2004

2














A mis padres, a Mario Roberto, y al
Doctor Laguado, por su apoyo y dedicacin,
mis ms sinceros agradecimientos





















3


TABLA DE CONTENIDO


INTRODUCCION
CONTRATOS DE ASOCIACION A RIESGO COMPARTIDO JOINT
VENTURE
1. CONCEPTO DEL CONTRATO
2. FUNCION ECONOMICA DEL CONTRATO
3. ELEMENTOS DEL CONTRATO
3.1. Las partes
3.2. El objeto
3.3. La remuneracin
4. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO
4.1. Atpico e innominado
4.2. Plurilateral
4.3. Transitoriedad
4.4. De objeto especfico
4.5. De colaboracin
4.6. No constituye una persona jurdica diferente de sus integrantes
4.7. Oneroso
4.8. Aleatorio
4.9. Consensual
4.10. De participacin
5. ESTIPULACIONES USUALES DEL CONTRATO
6. ATRIBUCIONES O DERECHOS DE LOS PARTICIPANTES
7. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
8. RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES
9. CLASIFICACION Y MODALIDADES
9.1. Como acuerdo de cooperacin independiente entre las partes sin
que estas se vinculen de manera estricta
9.2. El Joint Venture cooperativo propiamente dicho:
9.2.1. La Unin Temporal

4


9.2.2. Los Consorcios
9.2.3. La sociedad futura o proyecto
9.3. Joint Venture de Concentracin
9.4. El Joint operating agreement (JOA) o un mining partnership
10. MODALIDADES DE JOINT VENTURE EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO
10.1. En el rgimen de contratacin estatal
10.2. Principios generales del contrato aplicables a los convenios de
asociacin a riesgo compartido previstos por la ley 37 de 1993
11. RGIMEN TRIBUTARIO
12. CAUSALES DE TERMINACIN Y DISOLUCIN
12.1. Por vencimiento del plazo
12.2. Por mutuo acuerdo
12.3. Por incumplimiento
12.4. Por la consecucin del objeto para el cual se form
12.5. Por la imposibilidad de cumplir el objeto previsto
12.6. Por haber quedado con un solo integrante
12.7. La verificacin de las causales especiales que en funcin del
objeto, las partes hubieren pactado en el contrato
13. ASPECTOS PROCESALES DEL JOINT VENTURE
14. CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
ANEXOS

5



INTRODUCCION

Dentro de la gama de los llamados contratos de colaboracin empresarial, el de
Joint Venture ha evolucionado a tal punto de llegar a convertirse en
herramienta de desarrollo de los pases y de alianzas estratgicas que
disminuyen costos y optimizan y aseguran la presencia de agentes privados en
el mercado.

La expresin Joint Venture proviene del Joint Adventure que tiene origen en las
relaciones jurdicas de fines del siglo XIX denominadas partnership que en
espaol significa partir o compartir y que designa la relacin que existe entre
dos o ms personas en procura de un negocio en comn.

El Joint Venture se caracteriza por la responsabilidad de todos los participes en
las actuaciones de la partnership, frente a los terceros que han contratado en
razn de esa disposicin comn. Tambin por la participacin de los miembros
en la utilidades, riesgos y costos, (su participacin en la prdidas es ms
controvertida), y porque los bienes de la partnership no son atacables por
acciones de los acreedores personales de los partners, es decir, que tienen
un derecho sobre el inters de su deudor en la partnership, pero no un
derecho sobre los bienes de la misma.
1
Por otra parte esta relacin no aparece
registrada como una sociedad, sino definitivamente en alianzas temporales de
varios sujetos que buscan un resultado especfico uniendo ventajas
comparativas y sometidos a cierta dosis de riesgo.

Con el presente escrito se pretende formular algunas ideas que promuevan
estudios profundos sobre la funcin econmica del Joint Venture, los elementos
que lo integran, su naturaleza jurdica, la posicin de las partes (derechos y
obligaciones) y las formas de terminacin.

1
LE PERA, Sergio. Joint Venture y Sociedad. 5 reimpresin. Buenos Aires, Argentina: Astrea
De Alfredo y Ricardo Depalma, 2001.


6



1. CONCEPTO

El contrato de Joint Venture o contrato a riesgo compartido es una modalidad
de contrato de cooperacin que une a dos o ms personas para desarrollar un
especfico proyecto de carcter comercial con el propsito de obtener utilidades
asumiendo los riesgos que le son propios.
2
Dicho en otras palabras, es un
acuerdo de voluntades por el cual un numero plural de personas ponen a
disposicin de un proyecto particular y concreto, su dinero, propiedades,
tecnologas, tiempo, experiencia, con la obligacin de compartir riesgos,
ganancias o prdidas de manera proporcional al esfuerzo aportado y con la
responsabilidad solidaria frente a terceros
3
. Dentro de las caractersticas de
esta modalidad contractual se precisan las siguientes:

1. Como contrato de colaboracin o agrupacin exige la coparticipacin de
dos o ms sujetos de derecho.
4

2. Exige una divisin del trabajo y de las responsabilidades, pues la causa
del contrato es optimizar las ventajas comparativas que ofrecen los
integrantes del mismo como adecuacin de los medios para lograr el
objetivo empresarial trazado.
5


2
ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles Tomo II. 2ed Edicin. Bogot,
Colombia: Biblioteca Jurdica DIKE, 1992. P. 254.

3
CUBEROS, DE LAS CASAS, Felipe. Aproximacin al contenido del contrato de Joint venture.
Revista Agora: Expresin de un pensamiento mltiple. U. Javeriana. Vol. 14, Num. 28. Bogot,
1992, pag. 22.

4
LE PERA, Op.cit., p.69, la obra de Rowley Modern Law of Partnership, 1916. p.
1339.Rowley define el Joint Venture como una asociacin de dos o ms personas para
realizar una nica empresa comercial con el fin de obtener una utilidad.

5
Ibid., p. 70, la definicin de Kirkpatrick v. Smith, 248 P 2d, 534.Kirkpatrick V. Smith seala que
el Joint Venture designa una empresa asumida en comn; que es una asociacin de
empresarios unidos para la realizacin de un especfico proyecto con el propsito de obtener
una utilidad que, como las prdidas ser dividida entre ellos, aunque la obligacin de los
partcipes de soportar una parte proporcional de las prdidas o de los gastos puede modificarse
contractualmente. Porque se trata de una Joint adventure debe haber una contribucin de las
partes a la empresa comn, una comunidad de intereses y algn control sobre lo que es
materia de ste o sobre los bienes adquiridos de acuerdo con el contrato. .


7


3. Caracterstica esencial es compartir tanto los riesgos como los logros del
proyecto. Es decir, cada uno de sus miembros participa de los riesgos,
de las perdidas o de las utilidades, en proporcin porcentual a su
participacin
6
.
4. No constituyen una persona jurdica pues se trata de un contrato de
coordinacin entre empresas y empresarios.
7

5. No cuentan con patrimonio propio.
6. No son sujetos de derecho.
7. No dan nacimiento a un ente distinto a los miembros que la integran.

De lo que no existe duda, es que su aplicacin tiene un origen contractual,
creado por un conjunto de personas que en la actualidad conforman un ente,
que combinan sus propiedades y por tanto el desarrollo del mismo depender
de los trminos del contrato, de las actuaciones de las partes, y de la
naturaleza de las empresas.

6
ROITMAN, Horacio y otros. JOINT VENTURES. Revista del Derecho Comercial y de las
Obligaciones. Ediciones Depalma. Buenos Aires. Ao 26. Volumen 1993-A (enero-junio) pg.
241 a 261. 1993.
7
FARINA, Juan M. Contratos comerciales modernos. Buenos Aires, Argentina: Astrea, 1994.
Farina sostiene los Joint Ventures constituyen negocios parciarios, son contratos entre
sociedades que no presentan las caractersticas de stas ya que no cuentan con patrimonio
propio, no son sujetos de derecho y no dan nacimiento a un ente distinto de los miembros que
lo integran.

RAGAZZI, Guillermo. Contratos de Colaboracin Empresarial. 2ed. Buenos Aires, Argentina:
Abeledo Perrot, 1986. Para Zaldivar, Manovil y Ragazzi el Joint Venture no es otra cosa que
un contrato de agrupacin que establece la coparticipacin de dos o ms sociedades en
operaciones civiles o comerciales, con division de trabajo y responsabilidades ZALDIVAR,
Enrique; MANOVIL, Rafael;

ASTOLFI, Andrea. Contrato Internacional de Joint Venture. Buenos Aires, Argentina: Desalma,
1986. Para Astolfi el Joint Venture es un contrato en comunin de finalidad, en el cual la
comunidad de intereses no se manifiesta en relacin al medio que ha elegido para realizar el
objetivo que satisfaga las motivaciones particulares de los contrayentes sino en el cumplimiento
mismo, cuya realizacin satisface contractualmente los intereses particulares de los
conventurers.



8



2. FUNCION ECONOMICA DEL CONTRATO

El contrato de asociacin o colaboracin a riesgo compartido es una respuesta
a las necesidades comerciales pblicas o privadas nacionales o internacionales
de llevar acabo proyectos de alta complejidad de modo que su ejecucin
demande la asuncin de riesgos y cargas financieras difcilmente soportables
por una persona natural o jurdica.

Se trata en consecuencia de solucionar con esta figura, los problemas que
plantean las ingentes inversiones requeridas para tan ambiciosas empresas o
proyectos. Sobre la funcin econmica del contrato en estudio, SANJIV K.
KAPUR, anota cmo el joint venture, definitivamente es un instrumento idneo
en el trfico jurdico, para promover la inversin extranjera de tal manera que
exige la homologacin de los aspectos legales concernientes al tiempo, a la
naturaleza de las relaciones entre agrupados, el tratamiento y proteccin del
know-how, el origen y la inyeccin de fondos, los aspectos fiscales, entre otros
aspectos no menos importantes
8
.

En el mbito de la economa globalizada, las alianzas empresariales de riesgos
compartidos, son el instrumento idneo para buscar la expansin del mercado
a nivel nacional e internacional, con la activa participacin de firmas locales y
multinacionales
9
, compartiendo los ya mencionados riesgos, los recursos,
ventajas comparativas, para ganar competitividad estratgica en una relacin
en la que todos los agrupados ganan.

En el caso colombiano, si bien no tiene buenas referencias de la figura -por lo
ocurrido recientemente entre Nortel y otras firmas multinacionales que

8
SANJIV K. KAPUR. Con la globalizacin de la Economa, las alianzas son necesarias: El joint
venture desde el punto de vista de un abogado. Artculo de la Revista Clase Empresarial No
23. mayo de 1995. Pg. 36 y 37.
9
COLEGIO DE ABOGADOS COMERCIALISTAS. Revista de Derecho Mercantil. No 6 Bogot,
Enero abril de 1985 Las llamadas joint venture como forma de colaboracin entre el capital
nacional y extranjero.

9


suscribieron este tipo de contratos con Telecom
10
-, el tema no puede pasar
desapercibido ahora que los gobiernos de Colombia y de Estados Unidos se
disponen a negociar un Tratado Bilateral de Libre Comercio
11
. En este marco
internacional, empresarios y entidades de ambos pases, necesariamente han
de acudir a la institucin jurdica del Joint venture para canalizar distintas
modalidades de negocio, segn las ventajas comparativas. En este sentido,
nuestro pas no puede desconocer que tales alianzas, son un medio para atraer
la inversin a travs de nuevos negocios en el exterior para lograr su acceso
preferencial a ms de 1000 millones de consumidores en una inusitada gama
de sectores productivos.

Con el Joint Venture se busca agilizar la realizacin de proyectos, debido a la
simplificacin de formalidades para su celebracin y a la no exigencia como
requisito para su conformacin de un modelo societario.
12


Con el Joint Venture se unen esfuerzos de empresarios que cuentan con
ventajas comparativas que otros no tienen y que prestan en funcin del
cumplimiento de una actividad especifica y comportan una adecuada
disposicin de medios a fines, de modo que el desarrollo de esta resulte
eficiente en trminos de costo beneficio, de tiempo, de inversin tecnolgica y,
por supuesto, de rentabilidad.

Con las distintas modalidades del Joint Venture es posible lograr objetivos que
una Empresa no lograra por si misma. Se constituyen en medios para distribuir
riesgos, costos y utilidades o perdidas en funcin de lo que cada integrante
este ms capacitado para ofrecer. Desde ese punto de vista es el medio para
vincular inversionistas extranjeros, para estimular la iniciativa privada en
proyectos de alcance pblico o colectivo, para fomentar esquemas de

10
www//telecom.gov.co/prensa/jointventure.htm

11
URIBE, ATALAYA, Andrs. Posibilidades y facilidades en la presentacin y puesta en
marcha de proyectos de empresas conjuntas entre la Unin Europea y Colombia. Analiza como
alternativa el enfoque de la Unin Europea.


10


investigacin y desarrollo en el propsito de buscar nuevas tecnologas
aplicables a la produccin de bienes y servicios pblicos y privados y al
desarrollo de proyectos que requieran la intervencin de varias disciplinas o
reas cientficas o tecnolgicas y/o que requieran la concurrencia de la
iniciativa pblica y privada al mismo tiempo.

En el campo de los servicios pblicos domiciliarios que buscan satisfacer
necesidades colectivas y que exigen grandes inversiones para lograr la
cobertura, universalidad, distribucin, etc., el Joint Venture se convierte en una
eficaz alternativa para estimular la empresa privada en la consecucin de
objetivos pblicos.

El Joint Venture tambin se ha convertido en un mecanismo de transferencia e
intercambio de tecnologas y consiguientemente, en el desarrollo de
aplicaciones innovadoras, en el mbito de las comunicaciones, el desarrollo de
complejos proyectos de infraestructura fsica y la exploracin y explotacin de
hidrocarburos. No en vano la Ley 80 de 1993, ha promovido modalidades de
Joint Venture para estos campos de la contratacin estatal a travs de las
figuras de la Unin Temporal, del Consorcio, de la Sociedad Futura, generando
instrumentos de alianzas estratgicas entre empresas del sector privado y del
sector publico para la celebracin de contratos estatales.

12
ARRUBLA, OP.cit.,p. 256.

11



3. ELEMENTOS DEL CONTRATO

3.1. LAS PARTES

No existe un nmero determinado de participantes, sin embargo puede
concluirse que debe tenerse como mnimo dos participantes que pueden ser
personas naturales, o jurdicas de carcter pblico, privado o mixto constituidas
en Colombia o en el extranjero previo cumplimiento de ciertos requisitos.
13


Cada parte debe estar en capacidad de asumir aspectos esenciales del
proyecto, programa u objeto en que consista la actividad de riesgo compartido,
de una manera calificada. Esto es colorario de la expectativa con la que cada
uno de los empresarios agrupados, concurre a la celebracin del contrato
colectivo, en que se estructura el Joint venture.


13
Concepto de 2003 octubre 09. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Aponte
Santos, Gustavo: No hay una participacin accionara o de cuotas de inters social por parte
de sus integrantes, pues stos no configuran un capital social sino que se unen, con su
capacidad econmica y tcnica y su experiencia.asumiendo responsabilidad solidaria ante
sta. No hay propiamente aportes de dinero, trabajo o bienes con la finalidad de constituir un
capital comn que sirva para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jurdico
distinto de ellos, como sucede en la constitucin de una sociedad, sino que cada uno conserva
su individualidad jurdica y colabora con su infraestructura o parte de ella: personal, estudios,
planos, diseos, sistemas, instalaciones, oficinas, tecnologa, know how, maquinaria, equipos,
dinero, etc. segn las reglas internas del acuerdo, para elaborar la propuesta y si se les
adjudica el contrato, para ejecutarlo. No es una persona jurdica sino un nmero plural de
contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una
entidad... Se trata aqu de aunar voluntades y esfuerzos para alcanzar un fin econmico, pero
no de crear un ente nuevo. Por eso el acuerdo consorcial y el de unin temporal han sido
denominados contratos de colaboracin o de agrupacin, y como son limitados en el tiempo,
pues su objetivo se refiere a una sola contratacin, sin perjuicio de que posteriormente surjan
otras en las cuales se asocien tambin, se les consider en el anteproyecto inicial de
legislacin comercial que finalmente desemboc en la ley 222 de 1995, como modalidades del
llamado contrato de unin transitoria, el cual no qued consagrado en dicha ley... La persona
nombrada como representante viene a ser en realidad, el director o coordinador del proyecto, y
es la que canaliza la actuacin de los distintos consorciados o unidos frente a la entidad
estatal, pero no tiene el carcter de representante legal de cada uno de stos. De igual
manera, si los integrantes del consorcio o la unin demandan o son demandados judicialmente,
por causa de la propuesta o el contrato celebrado con la entidad estatal, deben, para actuar
vlidamente en el proceso, comparecer todos y as integrar el litisconsorcio necesario activo o
pasivo...



12


Es decir, cada parte debe resultar, frente a las dems, lo suficientemente
experimentada en una de las actividades que componen el objeto contractual,
como para que los otros depositen su confianza en la empresa aleatoria que
constituye el Joint venture, aportando su know - how y una participacin en
capital pero manteniendo su independencia jurdica
14
.

3.2. EL OBJETO

Su objeto est limitado a un fin especfico, que puede ser el desarrollo de una
obra, la prestacin de un servicio, entre otros, en consecuencia, sus
actividades son concretas y persiguen en estricto sentido el desarrollo de la
actividad para la cual fue celebrado.
15


14
GUARDIOLA, SACARRERA Enrique. Contratos de colaboracin en el comercio
internacional. Ed. Boch, Barcelona 1998, pag. 301.

15
El contrato de asociacin es un instrumento dirigido a vincular capital y
tecnologa nacional y extranjera en el proyecto de bsqueda y explotacin del
petrleo, que permite con cierta efectividad captar la atencin de los
inversionistas, al compensar el riesgo asumido por el asociado y ofrecer
condiciones favorables de negociacin. Encuentra su origen en el "Joint
ventura" (aventura comn), institucin propia del derecho anglosajn, la cual
se puede concebir como una asociacin de dos o ms personas para realizar una
empresa que implica un determinado riesgo (Venture), en la cual combinan
esfuerzos para perseguir un beneficio comn, sin crear una sociedad.. Un aspecto notable de
la relacin que surge en virtud del "Joint Venture" y que
irradia el contrato de asociacin, consiste en que la ejecucin de la actividad
es conjunta y, en consecuencia, los contratantes actan como verdaderos socios,
as no se constituya una sociedad como tal. Esto se justifica en la medida en
que las actividades propias de la industria petrolera comportan un riesgo tal,
que exige establecer condiciones favorables de negociacin para mitigarlo. En
efecto, las condiciones de explotacin y comercialidad del petrleo son
inciertas, por lo que la asociacin constituye un instrumento idneo para
asumir el riesgo generado por esa incertidumbre, as como para repartir las
utilidades en un momento futuro, en caso de obtener resultados positivos.. Segn lo
anterior, el objeto del contrato de asociacin consiste en la
ejecucin conjunta de actividades propias de la industria petrolera y la
consecuente reparticin de los costos y riesgos de los mismos en la proporcin
pactada por las partes contratantes. As mismo, en virtud de este contrato las
partes pueden convenir que los hidrocarburos producidos pertenecern a cada parte
contratante en las proporciones estipuladas en el mismo.

El contrato bajo anlisis es en esencia de riesgo en la etapa exploratoria y de
operacin conjunta en su fase de desarrollo. Para explicar mejor esta
caracterstica, es pertinente analizar brevemente el proceso que sigue la ejecucin del mismo,
el cual se puede sintetizar as: Durante el perodo de exploracin, la empresa asociada asume
todos los costos y riesgos de dicha actividad, por lo que radica en cabeza suya el control total y
exclusivo de la misma. La asociada entonces, invierte recursos econmicos,

13


La complejidad del objeto es una de las causas que conllevan a los
empresarios para concurrir a la celebracin de un contrato a riesgo compartido.
Complejidad que se expresa de manera simple en el hecho de que una
empresa sola no podra desarrollar tal objeto, sino es asumiendo unos costos y
riesgos de tal magnitud e inseguridad que le no queda otro camino que
agruparse para desarrollar un proyecto, objeto o programa especfico, en el
cual cada empresa por si sola no cuenta ni con todos los medios necesarios, ni
con todas las ventajas comparativas de produccin, gestin ni mercado para
lograrlo.


tcnicos y humanos propios en las operaciones de bsqueda del crudo, sin tener
certeza de encontrarlo o de que el hallado sea comercializable. Es pues una
fase de riesgo dentro de la ejecucin del contrato, ya que en el evento de que
no se halle el recurso o de que el pozo encontrado no resulte explotable, la
asociada asume en forma individual las prdidas por los gastos e inversiones
incurridas; pero si por el contrario, la exploracin resulta positiva y la
persona o empresa contratante acepta la comercialidad del yacimiento, esta
ltima le reembolsa a la asociada un porcentaje determinado, por lo general el
50%, de los costos e inversiones en que incurri hasta ese momento. A partir de
ah se inicia la operacin conjunta donde, como su nombre lo indica, los costos
y riesgos para obtener xito en la actividad corren por cuenta de ambas partes,
es decir, stas comparten los costos pasados y futuros, de acuerdo con las
proporciones pactadas en el contrato. Finalmente, la fase de distribucin de
los beneficios obtenidos con la produccin, tambin est sujeta a la voluntad de las partes
contratantes. Como se puede deducir de lo hasta aqu expuesto, la persona natural o jurdica
dedicada a las actividades propias de la industria del petrleo, no acta como
beneficiaria dentro de la relacin jurdica establecida en virtud de un
contrato de asociacin, ms bien adquiere una condicin que se asimila a la de
un socio ya que asume, de manera conjunta con su cocontratante, los riesgos y costos de la
empresa desarrollada. . De la relacin entre contratante y asociada no surge
responsabilidad laboral alguna respecto de los trabajadores, ya que se designa un operador
quien, por cuenta de stas y sin representarlas, ostenta la calidad de verdadero
empleador. As las cosas, el operador es el nico responsable del pago de los
salarios y prestaciones a que tengan derecho los trabajadores al servicio de la
asociacin, quien por ninguna razn est obligado a dar aplicacin al mandato
contenido en la disposicin acusada pues, como puede verse, se trata de hiptesis totalmente
dismiles. Por contemplar un supuesto de hecho distinto, la norma acusada no es
discriminatoria en relacin con los trabajadores de la asociacin. El actor considera que el
artculo 1 del Decreto 284 de 1957 vulnera el derecho
a la igualdad consagrado en el artculo 13 superior, al establecer que slo los
trabajadores que laboran al servicio de los contratistas independientes,
utilizados por una persona natural o jurdica dedicada a la exploracin,
explotacin o transporte de petrleo, gozarn de los mismos salarios y
prestaciones a que tengan derecho los de la empresa beneficiaria, pues con ello
se excluye a los dems trabajadores que prestan sus servicios a esa misma
persona en virtud de un contrato de asociacin. (Sentencia C-994/01 Referencia: expediente
D-3452 Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO RENTERIA Bogot, D.C., diecinueve (19) de
septiembre de dos mil uno (2001).


14


El objeto del Joint venture a diferencia de lo que ocurre en el contrato de
sociedad, no es la bsqueda de utilidades
16
. Es la produccin, investigacin,
comercializacin o desarrollo conjunto de una actividad, bien o servicio para
cuyo cometido es indispensable un esfuerzo de varios en el propsito de
afianzar riesgos. En efecto, el objeto de la cooperacin proyectada que puede
ser entre otros, realizar exportaciones en comn, investigacin conjunta,
participar en un concurso internacional o la construccin de obras llave en
mano
17
.

3.3. REMUNERACION

Es un contrato oneroso que busca la obtencin de lucro individual para cada
uno de los participantes, en consecuencia, cada uno de los participantes debe
efectuar una contribucin, que puede consistir en bienes, derechos, dinero,
aportes de industria o de horas de trabajo aplicado a la ejecucin del proyecto,
de tal forma que se constituya una comunidad de intereses que garantice la
obtencin de lucro individual de los participantes, que constituye una de las
caractersticas esenciales del contrato.
18


16
CUBEROS, DE LAS CASAS, Felipe. Aproximacin al contenido del contrato de Joint venture.
Revista Agora: Expresin de un pensamiento mltiple. U. Javeriana. Vol. 14, Num. 28. Bogot,
1992, pag. 22 y 23.

17
GUARDIOLA, SACARRERA Enrique. Ob. Cit. Pgina 297.

18
Sentencia de 1994 septiembre 22. Corte Constitucional. Barrera Carbonell, Antonio: El
consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un
instrumento de cooperacin entre empresas, cuando requieren asumir una tarea econmica
particularmente importante, que les permita distribuirse de algn modo los riesgos que pueda
implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnolgicos, y mejorar la
disponibilidad de equipos, segn el caso, pero conservando los consorciados su independencia
jurdica..Un sistema de mediacin que permite a sus miembros organizarse
mancomunadamente para la celebracin y ejecucin de un contrato con el Estado, sin que por
ello pierdan su individualidad jurdica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en
el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Concepto de 2003 octubre 09. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Aponte
Santos, Gustavo: Como se desprende de la norma recin citada, en el caso de la
conformacin de un consorcio o una unin temporal, no hay una participacin accionara o de
cuotas de inters social por parte de sus integrantes, pues stos no configuran un capital social
sino que se unen, con su capacidad econmica y tcnica y su experiencia, para presentar una
propuesta y celebrar un contrato con una entidad estatal, asumiendo responsabilidad solidaria
ante sta. No hay propiamente aportes de dinero, trabajo o bienes con la finalidad de constituir
un capital comn que sirva para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jurdico

15


4. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO

4.1. ATPICO E INNOMINADO

Estamos frente a un contrato atpico por cuanto sus elementos esenciales y
denominacin no se encuentran determinados en la ley, sino en la costumbre y
en la aplicacin del derecho comercial comparado.
19


4.2. PLURILATERAL

Se trata de un contrato originado en la pluralidad de partes, que pueden ser
personas naturales o como lo establecen algunas legislaciones comparadas
solo entre personas jurdicas nacionales o extranjeras, publicas o privadas, las
cuales se unen para el desarrollo o ejecucin de una obra, servicios o
suministros concretos, que deben ser complementarios o accesorios del objeto
social de los participantes.
20


Al igual que el contrato de sociedad el Joint Venture supone la unin de
actividades de dos o ms sujetos para el logro del objetivo especfico. Todos
los integrantes estn de frente al objetivo, no como en el contrato bilateral que
tiene como esencia nicamente dos partes con intereses correlativos.





distinto de ellos, como sucede en la constitucin de una sociedad, sino que cada uno conserva
su individualidad jurdica y colabora con su infraestructura o parte de ella: personal, estudios,
planos, diseos, sistemas, instalaciones, oficinas, tecnologa, know how, maquinaria, equipos,
dinero, etc. segn las reglas internas del acuerdo, para elaborar la propuesta y si se les
adjudica el contrato, para ejecutarlo. El consorcio o la unin temporal no es una persona
jurdica sino un nmero plural de contratistas que se integran para presentar una propuesta y
celebrar un contrato con una entidad... Se trata aqu de aunar voluntades y esfuerzos para
alcanzar un fin econmico, pero no de crear un ente nuevo.

19
ARRUBLA, PAUCAR, OP.cit.,p.258.

20
Ley espaola 18 de 1982.

16


4.3. TRANSITORIO
Como quedo sealado stos contratos son de carcter transitorio, lo que quiere
decir que estn destinados a perecer, una vez se cumplan los objetivos
especficos para los cuales fueron celebrados y por lo tanto estn sujetos a un
plazo determinado, que coincide con la realizacin del objeto para el cual fue
creado.
21


4.4. DE OBJETO ESPECFICO

Estn limitados a un fin especfico, porque sus actividades son concretas y
persiguen la satisfaccin de un fin determinado, que debe estar previsto en
forma clara y precisa; que puede ser para el desarrollo de una obra, la
prestacin de un servicio o para un contrato de suministro, entendindose que
no es una obra, servicio o suministro en el sentido literal, sino que debe existir
una sola finalidad en el desarrollo de las mismas. El Joint Venture debe

21
Concepto de 2003 octubre 09. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Aponte
Santos, Gustavo: Por eso el acuerdo consorcial y el de unin temporal han sido denominados
contratos de colaboracin o de agrupacin, y como son limitados en el tiempo, pues su objetivo
se refiere a una sola contratacin, sin perjuicio de que posteriormente surjan otras en las
cuales se asocien tambin, se les consider en el anteproyecto inicial de legislacin comercial
que finalmente desemboc en la ley 222 de 1995, como modalidades del llamado contrato de
unin transitoria, el cual no qued consagrado en dicha ley. Es claro que el consorcio o la unin
temporal no constituye una nueva persona jurdica y por ello es que todos sus integrantes
deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, en caso de resultar favorecidos en la
licitacin o concurso, independientemente de que designen una persona que represente al
consorcio o la unin temporal, "para todos los efectos", como seala el pargrafo 1 del artculo
7, pues tales agrupaciones no tienen existencia jurdica propia y por ende, cada uno de sus
miembros debe obligarse directamente con su firma y marcar as su solidaridad en el
compromiso que asume con los otros. La persona nombrada como representante viene a ser
en realidad, el director o coordinador del proyecto, y es la que canaliza la actuacin de los
distintos consorciados o unidos frente a la entidad estatal, pero no tiene el carcter de
representante legal de cada uno de stos. De igual manera, si los integrantes del consorcio o la
unin demandan o son demandados judicialmente, por causa de la propuesta o el contrato
celebrado con la entidad estatal, deben, para actuar vlidamente en el proceso, comparecer
todos y as integrar el litisconsorcio necesario activo o pasivo... Sin embargo, conviene hacer la
precisin de que en el caso de la unin temporal, se puede presentar la hiptesis de que uno
de sus integrantes acte aisladamente, cuando se trata de recurrir o demandar el acto
administrativo por medio del cual se le sancion en razn de habrsele endilgado la culpa por
determinado incumplimiento en el contrato estatal, pues en este evento, la imposicin de la
sancin es individual de acuerdo con el criterio interpretativo expresado en la exposicin de
motivos sobre este tipo de agrupacin, contemplada en el numeral 2 del artculo 7 de la ley
80.



17


destinarse a la ejecucin de un nico proyecto, lo que no determina el que su
duracin sea corta o de ejecucin inmediata
22


4.5. DE COLABORACIN

El Joint Venture se celebra con la expectativa de cada uno de sus integrantes
de que los otros tienen una ventaja comparativa de la cual el no goza y sin la
cual no puede lograr por si solo la realizacin de la obra, bien o servicio. De
modo que la colaboracin o la agrupacin entre sujetos con fines comerciales
constituyen un elemento esencial del contrato. Para que exista un Joint
Venture, todos los participantes deben efectuar una contribucin que permite la
combinacin de los activos, dinero, habilidades y conocimiento de todos los
partcipes, que tiene como finalidad la obtencin de un lucro, en la ejecucin de
la aventura particular. Lo que genera un derecho de propiedad en comn sobre
los bienes aportados.

El grado de integracin de las empresas, entorno a la participacin de cada una
de ellas en la planeacin y realizacin del proyecto, viene a constituirse en
elemento determinante de la formacin de joint venture
23
. La gama va desde la
integracin absoluta, conforme a la cual las empresas preexistentes
desaparecen dando paso a una nueva resultante de la concentracin (una
fusin); pasando por distintas formas de integracin parcial, hasta simplemente
la puesta en comn de esfuerzos, recursos y elementos al servicio exclusivo
del proyecto, sin ningn tipo de integracin societaria, que es lo que
denominaramos el joint venture propiamente dicho.

4.6. NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURDICA DIFERENTE DE SUS
INTEGRANTES


22
LE PERA, Op.cit.

23
GUARDIOLA, S. E. Obra citada. Pginas 297 y 298.

18


El Joint Venture no constituye una sociedad, carece de personalidad, no es
sujeto de derecho, es un contrato de coordinacin entre empresas o
empresarios, resultado de acuerdos empresariales que tienden a establecer,
organizar y desarrollar operaciones en las que tienen total o parcialmente
intereses comunes, con un reparto o divisin del trabajo en los partcipes para
el cumplimiento de la finalidad que los agrupa.
24
Las empresas participantes
mantienen su propia individualidad. Y se crea un derecho de control mutuo en
el gerenciamiento de la empresa.
25


4.7. ONEROSO

El Joint Venture tiene por objetivo la produccin de bienes, ejecucin de obras
o prestacin de servicios con destino al mercado, siempre con la finalidad de
lucro individual de cada uno de los participantes. En consecuencia exige que
todas las partes corran en proporcin a su participacin con los costos y

24
MARZORATI, Osvaldo. Alianzas estratgicas y Joint ventures. Buenos Aires, Argentina:
Astrea de Alfredo y Ricador Desalma, 1996.

25
Concepto de 1997 enero 30.Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Osorio
Isaza, Luis Camilo: Tal como puede inferirse de lo expuesto, no se constituye el consorcio en
una persona jurdica autnoma e independiente de quienes participan en su conformacin para
los efectos de la presentacin de una misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y
ejecucin de un contrato, lo cual no obsta de modo alguno para que se designe un
representante, con capacidad para contratar y obligar al consorcio (art. 6, ley 80/93). La
categora de persona jurdica, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que
carecen de personalidad jurdica. En efecto para la existencia de personas jurdicas se requiere
de un acto jurdico positivo (de la Constitucin, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o
convenios, en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les de nacimiento
y establezca su estructura y caractersticas; tampoco aparece enlistado en las denominadas
entidades estatales que detalla el art. 2 de la ley 80/93. Por ello carece de los miembros que
conforman directamente del consorcio; en el caso de PROSPERAR, que administra recursos
pblicos y privados de origen cooperativo, tampoco podra afirmarse que su naturaleza es
pblica o mixta porque carece de personera. El hecho de administrar recursos estatales en
cumplimiento de las prestaciones que son objeto de obligaciones contractuales, tampoco
imprime personalidad pblica al contratista, en este caso al consorcio; como tampoco se
trasmite a ste el carcter pblico o privado de las personas participantes del consorcio. El
consorcio es entonces una forma no societaria de relacin o de vinculacin de actividades e
intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurdica, con miras a obtener la
adjudicacin, celebracin y ejecucin de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien
acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al mbito de actividad e
iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (arts.
7 y 52, ley 80 de 1993). A ello se agrega la circunstancia particular del Fondo de Solidaridad
Pensional, consistente en la administracin fiduciaria de sus recursos prevista por la ley 100 de
1993, la cual en sus disposiciones especiales prev la constitucin de patrimonios autnomos
(art. 122), administrados en fiducia.

19


riesgos del proyecto, con la expresa intencin de obtener utilidad. Bsqueda de
Utilidad Comn. No es esencial para la existencia de un Joint Venture que las
partes intervinientes acuerden dividirse las prdidas; puede estipularse que
todos participen en ellas, o que slo algunos las soporten.
26


En relacin con el manejo de las prdidas el profesor LE PERA y KirKPATRICK
han expuesto que:

... no es esencial para la existencia de un Joint Venture que las partes
acuerden las perdidas; ellas pueden incluso pactar que todos participen en las
utilidades pero que solo algunos soporten las perdidas.
27


Puede decirse que Joint Venture designa una empresa asumida en comn;
que es una asociacin de empresarios unidos para la realizacin de un
especifico proyecto con el propsito de obtener una utilidad que, como las
perdidas, ser dividida entre ellos, aunque la obligacin de los participes de
soportar una parte proporcional de las perdidas o de los gastos puede
modificarse contractualmente.
28


la doctrina americana admite que alguien pueda no participar en las perdidas,
aunque si en las ganancias, lo que diferencia al Joint Venture de cualquier
forma solicitara
29


La legislacin Argentina al sealar el contenido del contrato de las Uniones
Transitorias de Empresas hace referencia a la participacin de las partes
contratantes ya sea en las utilidades o en las prdidas.


26
ARRUBLA, Op.cit.,p. 259.

27
LE PERA, Op.cit.,p. 75.

28
KirKPATRICK V. SMITH, citado por Sergio Le Pera en su obra Joint Venture y Sociedad,
Buenos Aires, Argentina: Astrea de Alfredo y Ricardo Desalma, 1997 p. 70.

29
MARZORATI, Op.cit.


20


De lo cual, puede decirse que no es obligatorio, ni se constituye un requisito
esencial de la naturaleza del contrato el que las partes contratantes tengan que
participar de las utilidades y prdidas del negocio.

La importancia de esta apreciacin y de su sustento doctrinario y legislativo a
nivel internacional, radica en los actuales cuestionamientos generados en la
celebracin y ejecucin de algunos de los Contratos de Asociacin a Riesgo
compartido celebrados en el pas, en lo relacionado con la participacin de las
partes, como de las utilidades, y el interrogante de si adolecen de un requisito
legal esencial.

A pesar, que sobre dichos contratos se ha logrado definir la participacin de las
partes sobre estos dos factores, surge la pregunta si es o no obligatoria la
participacin de las mismas en las utilidades y perdidas, teniendo en cuenta el
sentido literal de la norma, y el desarrollo doctrinario y jurisprudencial sobre el
tema.

Y para ello, es necesario reiterar la naturaleza de riesgo compartido del
contrato, sobre el entendido de que en la relacin contractual, cada parte
asume riesgos determinados

Resulta lgico que se estipule que, si una de las partes no asume ciertas
obligaciones (a manera de ejemplo, el aporte y mantenimiento de equipos,
entre otros), el asociado que las asume, no participe de las prdidas que
genere la actividad, por cuanto ha realizado una inversin.

Desde otra perspectiva, las partes podrn pactar, que cada una de ellas sea
responsable de las prdidas que genere su actividad dentro de la gestin
conjunta de la asociacin en forma independiente de su asociado

En conclusin, no es de la naturaleza del contrato el que sea obligatoria Ia
participacin proporcional de las partes en las prdidas que resulten de Ia

21


ejecucin del contrato; por el contrario Ia contingencia resulta ser la esencia del
mismo, y en l las partes determinarn cul es el riesgo que cada quien est
dispuesto a asumir.

Lo que s desnaturalizara el contrato, sera el aseguramiento o garanta para
una parte o para varias, tanto de la no prdida como de la obtencin del total
de las utilidades estimadas, pues en este caso, se tratara de un contrato
distinto a riesgo compartido.

4.8. ALEATORIO

Porque sus integrantes emprenden una empresa comn, cada uno de ellos
deposita su confianza en que con tales medios comunes se alcanzara el
objetivo, de tal modo que deben compartir los riesgos. Tradicionalmente el Joint
Venture supone la realizacin de una actividad que antes no tenia precedente
de modo que uniendo esfuerzos busca mitigar el impacto de los riesgos,
distribuyendo su carga entre todos.

La distribucin de los riesgos entre los contratantes puede determinar para uno
de ellos mayores costos, o el despliegue de una mayor inversin a la
inicialmente prevista. As mismo, cada una de ellas, determina cules sern
los riesgos exclusivos que asumirn, segn las obligaciones y derechos
estipulados; y cules sern compartidos.

En l, las partes conocen y aceptan que los ingresos generados por los
servicios dependern de variables previamente determinadas, de manera que
las partes asumen el riesgo de recibir la participacin de acuerdo a lo que
hayan pactado.
30


Cabe decir que se trata de un contrato regulado por el derecho privado, y por
ende la imposibilidad para el ente estatal de establecer o aplicar clusulas

30
FARINA, Op.cit.

22


exorbitantes, o ejercer prerrogativas o privilegios que puedan romper el
principio jurdico clsico sobre el cual se edifica el contrato de derecho privado,
es decir el de la igualdad de las partes, que deviene en otro principio general,
en el sentido de que el contrato es ley para las partes, y por ende, no puede ser
desconocido por ninguna de ellas, so pena de resarcir los perjuicios causados.

El equilibrio financiero del contrato no operar dentro de los contratos
aleatorios como se ha expuesto con anterioridad, en la medida en que no
puede existir un restablecimiento del mismo cuando desde el principio se ha
determinado la presencia tangible de riesgos y contingencias.

Sin embargo, desde el punto de vista de la autonoma de la voluntad, las partes
podrn pactar en contrario dentro de ciertos parmetros financieros y de
acuerdo con el desarrollo del convenio, que exista o no una compensacin por
los mayores valores en que pueda incurrir cualquiera de las partes.

Igualmente es necesario aclarar que el equilibrio financiero que puedan acordar
las partes, no obedece a garantizar el cien (100%) por ciento de las utilidades,
sin participacin de las prdidas. El objetivo sera el cubrir algunos de los
costos derivados de situaciones imprevistas que afecten de manera
extraordinaria, as tuvieran un gran impacto financiero en la ejecucin del
contrato.

4.9. CONSENSUAL

Por tratarse de un contrato atpico, no se ha previsto en la ley ningn tipo de
formalidad para su celebracin y por tanto su celebracin esta revestida de la
libertad de los contratantes al momento de realizar el acuerdo que contendr
las obligaciones y derechos de las partes.




23


4.10. DE PARTICIPACIN

Como se trata de unir esfuerzos segn las ventajas comparativas de los
integrantes, es necesario establecer de manera especifica el medio o la forma
como participar cada uno de ellos en el logro de el objetivo comn, incluso
definiendo la carga de riesgos y costos y la obtencin de utilidades en trminos
porcentuales. No olvidemos que se trata de un contrato que tiene como
caracterstica esencial la divisin del trabajo para optimizar el resultado.

24



5. ESTIPULACIONES USUALES DEL CONTRATO

1. Su objeto est constituido por la actividad o actividades que de manera
expresa se han identificado por los miembros y que pueden consistir en una
obra, servicio o suministro. En otros trminos, el objeto del convenio, es el
de regular y establecer las condiciones, derechos y obligaciones,
responsabilidades y dems estipulaciones bajo las cuales las partes
desarrollarn conjuntamente y a riesgo compartido el proyecto previsto.

2. El modelo econmico a seguir, en el cual se incluyen las variables
financieras por las que se regirn las partes, que tendrn revisiones
constantes con el fin de ir incorporando en el desarrollo del contrato, el
comportamiento real de las variables previstas. De igual forma se define el
margen de riesgo que asumir cada una de las partes.

3. El contrato debe estipular de manera precisa el modelo de administracin
organizacional y tecnolgica del proyecto, identificando las condiciones de la
representacin legal y el escenario de relaciones jurdicas con terceros,
clientes o usuarios. En lo posible debe conformarse un rgano encargado de
desarrollar aspectos operacionales, tcnicos, comerciales y de
procedimiento, as como mediar en caso de divergencias para encontrar
soluciones viables para la presentacin del servicio.

4. En funcin del objeto debe estipularse la determinacin concreta de las
actividades a cargo de cada uno de los integrantes, esto es que debe
precisarse el enunciado contractual de las actividades tendientes a lograr el
cumplimiento del objetivo propuesto, as mismo se establecer la proporcin
en que las partes participarn de las utilidades o prdidas del negocio.


25


5. Deben estipularse los medios para la realizacin del objeto, que son las
ventajas comparativas de cada miembro y que constituyen las obligaciones
de hacer y de dar de cada uno.

6. Debe estipularse el plazo contractual que fundamentalmente ser igual a la
obra, servicio o suministro que constituya el objeto. En este caso, la
duracin no est determinada por el factor tiempo, sino por la obra o las
obras para la cual se constituye o por las labores que tiene que desarrollar
en tal obra.

7. Denominacin y razn social, requisito indispensable para la representacin
del grupo en su actividad comercial y para asumir el papel que en un
contrato de sociedad juega la razn social que ser transitoria teniendo en
cuenta la naturaleza del contrato.

8. No habr una nueva persona jurdica. Cada una de las partes cuenta con su
propia organizacin y empleados, de ah que dentro de las estipulaciones es
necesario individualizar a cada uno de los partcipes haciendo mencin de
su nombre, razn social, domicilio y dems que permitan la plena
identificacin de los miembros.

9. Es esencial designar la persona del representante de la agrupacin de modo
que tenga el apoderamiento suficiente de todos y cada uno de los miembros
para ejercer los derechos y contraer las obligaciones que hicieren al
desarrollo o ejecucin de la obra, servicio o suministro. Tal designacin
debe someterse a las reglas que establezcan leyes especiales que regulen
la materia
31
o en su defecto las normas generales del mandato. Tngase en
cuenta que en la legislacin colombiana el representante legal de un Joint
Venture debe obtener el poder directamente de cada uno de los miembros
para efectos de su representacin judicial pues al no gozar de personalidad

31
Por ejemplo Artculo 7 de la ley 80 de 1993.

26


jurdica para efectos judiciales los miembros de la Joint Venture conforman
un litis consorcio necesario.

10. Debe estipularse el sitio o sitios dentro de los cuales se desarrollar el
objeto de los Joint Ventures, as como el domicilio a los efectos legales
correspondientes.

11. Para efectos de inspeccin, control y vigilancia y para efectos impositivos y
teniendo en cuenta que el Joint Venture tiene por finalidad la obtencin de
un lucro, y por tanto todos los beneficios sern para las empresas
participantes, es necesario estipular la proporcin o mtodo para determinar
la participacin de las empresas en la distribucin de los resultados, o en su
caso, los ingresos y gastos de la unin.

Lo anterior sin perjuicio del postulado de la autonoma de la voluntad que
permite a los integrantes de esta modalidad contractual organizar sus
relaciones internas conforme al modelo econmico, tecnolgico y
administrativo que hayan adoptado para el desarrollo del contrato.

De otra parte como el Joint Venture no es una sociedad o un sujeto de
derecho, en principio, salvo norma expresa en contrario, no debe tributar los
impuestos que luego de repartidas las ganancias debern sufragar
individualmente los participantes.

12. Es evidente que el Joint Venture debe estipular expresamente las
obligaciones comunes e individuales de cada integrante. Como no es posible
determinar unas modalidades de obligaciones tpicas porque ellos dependen
del proyecto especfico que se busca desarrollar con la agrupacin se
pretende intentar una categorizacin de operaciones propias de cada
integrante incluso sobre modalidades de Joint Venture reguladas en
Colombia
32
. Los partcipes deben efectuar una contribucin, que puede

32
Ver Ley 37 de 1993 para el caso de las telecomunicaciones.

27


consistir en bienes, derechos o dinero, aportes de industria o de tiempo
aplicado a la ejecucin del proyecto, creando una comunidad de intereses,
garantizando as que cada uno de los miembros acte en beneficio comn.

28



6. ATRIBUCIONES O DERECHOS DE LOS PARTICIPANTES

Deben estipularse como mnimo las siguientes:

1. Obligar a los dems participantes al cumplimiento de sus obligaciones.
Cada uno de los asociados tiene facultad para obligar a los otros
partcipes a responder en todas las cuestiones del negocio, y frente a
terceros, en los aspectos que estn relacionados con el desarrollo del
proyecto.
33

2. Designacin y revocacin del representante.
3. Requerir la distribucin de los resultados
34
.
4. Pedir la separacin de los miembros.
5. Admitir o no nuevos integrantes. En consecuencia, el contrato deber
indicar las condiciones en que se admitirn nuevos miembros; podrn
pactar cules sern los requisitos a llenar por el nuevo partcipe; y la
decisin de aceptarlo o no, deber ser unnime, salvo que se pacte lo
contrario.
35

6. Proponer y resolver sanciones a los participantes, por incumplimiento de
las obligaciones contractuales.
7. Pedir la disolucin del contrato.
8. Adoptar las medidas que consideren adecuadas para la administracin de
la entidad, establecidas en el acto constitutivo.
36

9. Los integrantes continan ejerciendo su derecho de propiedad sobre los
bienes aportados.

33
Ver el desarrollo que al respecto hace Le Pera en Op.cit., p. 95 a 99, sobre modalidades
operativas de los agrupados.

34
RODRGUEZ, Jorge Miquel. La Sociedad Conjunta (joint venture). Ed. Civitas, Madrid 1998.
ps.323 y ss.

35
AGUINIS, Ana. Empresas e inversiones en el MERCOSUR; Buenos Aires, Argentina:
Abeledo Perrot. Al respecto resulta ilustrativo la reglamentacin que sobre el particular hace
la Comunidad del MERCOSUR.
36
Ibid.,p.119

29


10. Cuentan con el acceso a los sitios y medios con los que se desarrolla el
objeto contractual.
11. Tienen derecho a intervenir en la administracin, control y auditora del
Joint Venture, esto es que pueden ejercer la supervisin y conocimiento
de actividades. El desarrollo y ejecucin del negocio especfico, debe
estar bajo el control y direccin de todos los miembros de la asociacin;
esto es un control mutuo en el gerenciamiento del proyecto; lo que
necesariamente implica unanimidad en la toma de decisiones. No
obstante puede existir una delegacin de funciones en alguno del los
partcipes, sin que se desnaturalice el Joint Venture.
37

12. Derecho a recibir ingresos e intereses de mora cuando existan retrasos
en los pagos.

37
MARZORATI. Ver desarrollo en obra citada. p. 116 a 145.

30



7. OBLIGACIONES DE LAS PARTES


En este orden de ideas las obligaciones de las partes podran ser las
siguientes:

1. Poner a disposicin de los administradores del Joint Venture, la
infraestructura, red de servicios, talento humano o recursos de capital que
se ha comprometido a aportar segn el objetivo del contrato.
38

2. Cada una de las partes del Joint Venture tiene la facultad par obligar a los
otros y sujetarlos a la responsabilidad frente a terceros, en cuestiones que
estn estrictamente relacionadas con el objeto del contrato.
39

3. Cada una de las partes del Joint Venture tenga o no la facultad para
administrar la operacin del proyecto, tendr derecho sobre la
administracin del mismo.
40

4. Proporcionar las condiciones de permanencia para el funcionamiento de
la infraestructura, servicios o medios aportados.
5. Responsabilidad por patentes y derechos de propiedad industrial.
41

6. Asegurar equipos de su propiedad, personal a su cargo, daos a terceros
y/o sus bienes.
7. Adelantar los trmites para obtener los permisos, autorizaciones y
licencias necesarias para adelantar la actividad aportada.
8. Disponer lo necesario para realizar las actualizaciones tecnolgicas
requeridas.
9. Responder por su propio personal y subcontratistas.

38
Ver reglamentacin del Consejo de la Unin Europea No. 4064 de 1989 sobre Joint
Ventures. Documento sobre el alcance del artculo 13.

39
GOLDSCHMIDT, Werner. La autonoma conflictual de las partes, su forma y su alcance.
Buenos Aires, Argentina: Revista El Derecho p. 109-117.

40
ARRUBLA,Ob.cit., p. 263.

41
FARINA, Ob.cit, p.738 y ss.

31


10. Constituir las garantas que se requieran para asegurar el cumplimiento
de las obligaciones del convenio.
11. Deber de no concurrencia. Si bien es cierto que los Joint Venture se
deben la ms estricta lealtad (deber de buena fe) en cuanto a la actividad
especfica, motivo de su unificacin; conservan libertad para competir en
todos los dems campos por los que no se han unido.
42


42
MARZORATI. Ob.cit. p.151 a 180.

32



8. RESPONSABILIDAD DE LAS PARTES

Salvo norma legal en contrario, la responsabilidad de los participantes se
asimila al de los comuneros, esto es cada una de las partes ser responsable
de sus deberes y obligaciones, de los daos causados por ella, y frente a
terceros por sus propios actos.

En materia de responsabilidad debe distinguirse entre la que surge entre los
participantes, de la responsabilidad de los miembros del Joint Venture frente a
los terceros, respecto de los primeros debe entenderse que la responsabilidad
se cie al incumplimiento del contrato y por consiguiente es individual.

En relacin con la segunda, se tratara de un fenmeno de responsabilidad
solidaria puesto que la esencia del contrato es la de participar en las utilidades
pero tambin en los riesgos y costos del contrato. En materia de contratacin
estatal la ley 80 de 1993, expresamente, en su artculo 7, consagra la
solidaridad pasiva de los miembros de las uniones temporales o consorcios que
contraten con el Estado, con prescindencia del porcentaje de participacin de
sus integrantes.
43


43
Auto de 2002 mayo 23. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Seccin
Tercera. Giraldo Gmez, Mara Elena: a. El Consorcio se origina para la presentacin de una
propuesta, para la adjudicacin, celebracin y para la ejecucin del Contrato por varias
personas en forma conjunta, es decir que puede hablarse o del consorcio limitado a la
presentacin de la oferta cuando el mismo consorcio no result adjudicatario o cuando
resultando serlo, por tal situacin jurdica particular se extiende para la celebracin y ejecucin
del contrato, por determinacin legal. b. La expresin "conjunta" alude a la pluralidad de
personas que lo conforman. c. La persona designada por todos los miembros del consorcio
para que lo represente lo har en la "adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato" (art.
7 ley 80 de 1993). Jurisprudencialmente partiendo del contenido de este artculo la Sala
dedujo que la notificacin de la adjudicacin hecha al representante del consorcio se hizo a
todos los consorciados; ... d. La expresin "solidariamente", contenida en el artculo 7 ibdem,
referida a los miembros del consorcio, hace visible que el legislador en materia de la
responsabilidad parte de que el consorcio no es una persona sino un conjunto de personas
porque, precisamente, la solidaridad no se predica de la singularidad sino de la pluralidad de
personas.Cuando la demanda no tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del
contratista consorciado, como el consorcio por su composicin es pluralidad de personas, cada
una de stas - o que lo conforman o que lo conformaron, segn el caso - debe venir
representada como la ley lo dispone. Vg: demanda del acto de adjudicacin por el oferente
vencido, o de la nulidad del contrato, etc.; cada una de las personas consorciadas y la
Autoridad que expidi el acto deben estar en juicio. . Cuando la Administracin pretende la

33



9. CLASIFICACION Y MODALIDADES

De conformidad con la doctrina comparada
44
el Joint Venture en funcin del
acuerdo y actividad de las partes puede tener las siguientes modalidades:

9.1. COMO ACUERDO DE COOPERACIN INDEPENDIENTE ENTRE LAS
PARTES, SIN QUE ESTAS SE VINCULEN DE MANERA ESTRICTA

Es decir, manteniendo su independencia para el cumplimiento del propsito. A
su vez dentro de este marco podemos sugerir como su clasificacin los
siguientes:

a. Los pactos de industria
b. Los pactos de divisin del mercado

declaratoria de responsabilidad contractual puede demandar a cualquiera de los actuales
miembros del consorcio o de los que lo integraron, segn si se demanda dentro de la ejecucin
del contrato o despus de sta. Ello porque la ley 80 de 1993 prescribe que los consorciados
son responsables solidariamente y, por tanto, se aplica la regla del Cdigo Civil, contenida en
el artculo 1.568 el cual dice: "( ) en virtud de la convencin, del testamento o de la ley puede
exigirse a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y
entonces la obligacin es solidario o in solidum". Vg: incumplimiento contractual del contratista -
consorciado. . Cuando se demanda a la Administracin contratante o por los actos
administrativos contractuales dirigidos contra su contratista - consorciado, o por otras
actuaciones o situaciones, la parte demandante tiene que estar integrada por todos los que son
miembros del consorcio o por los que lo fueron - quienes debern estar representados
legalmente como la ley lo indica -, porque su intervencin es forzada y, en consecuencia, la
relacin jurdica que se debate en juicio no puede resolverse sino de manera uniforme para
todos (art 83 del C. P. C). En este evento puede suceder: Que demandan todos los integrantes
del consorcio o quienes lo conformaron, segn su caso, dentro de la ejecucin o despus de la
ejecucin del contrato; o que no demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo
conformaron, segn su caso, igualmente dentro de la ejecucin o despus de la ejecucin del
contrato... El C. C. A refiere, especialmente, a que en el proceso contencioso administrativo
ordinario que toda persona que conforma un litis consorcio necesario (activo o pasivo) debe
estar noticiada del auto admisorio de la demanda; esto se deduce del artculo 207 expresa, en
el numeral 3, que el auto admisorio "se notifique personalmente a la persona o personas que,
segn la demanda o los actos acusados, tengan inters directo en el resultado del proceso. ()".
Por consiguiente existe el mandato legal de gran relevancia jurdica para esta jurisdiccin de
que los litisconsortes necesarios (activos o pasivos) deben ser notificados del auto admisorio
de la demanda, tal vez por entender que el deber del juzgador de integrar el litisconsorcio o
contradictorio se hace eficaz, se materializa, mediante la notificacin del auto admisorio de la
demanda, a quienes lo conforman.

44
MARZORATI, Op.cit., p. 111 y ss.


34


c. Los pactos o acuerdos de actividades paralelas en funcin de un
mismo plan o propsito.
d. Las Alianzas estratgicas

9.2. EL JOINT VENTURE COOPERATIVO PROPIAMENTE DICHO:

En el que las partes deben celebrar un contrato de cooperacin o
agrupacin, que hace que sus actividades y/o sus prestaciones sean
necesarias e interdependientes para lograr el objetivo comn
45
. En nuestro
medio dentro de esta clasificacin estn comprendidas las siguientes
modalidades:
46



45
Sentencia C414 de 1994, Corte Constitucional: Adems, conocido por la doctrina y la
legislacin comparada el consorcio como asociacin de empresarios para la realizacin
conjunta de una obra, labor o actividad econmica en un tiempo determinado, y por lo general
considerado como carente de personalidad jurdica, puesto que de tenerla ya dejara de ser
consorcio o Joint Venture, como se le conoce en el derecho anglosajn, no
parece correcto que se le asimile a las sociedades comerciales, y peor todava,
sin precisar el tipo de sociedad correspondienteSe ha discutido en la doctrina sobre la
identidad jurdica de las uniones temporales y los consorcios, y a stos ltimos se los suele
asimilar a la figura del "Joint Venture" del derecho americano o al "peternish" de los
ingleses, y no pocos al de una sociedad de hecho por las informalidades que
rodean su organizacin jurdica.

46
Auto de 2001 diciembre 13. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Seccin
Tercera. Hernndez Enrquez, Alier Eduardo. El consorcio y la unin temporal participan de la
misma naturaleza jurdica; la diferencia se encuentra en la extensin de la sancin en caso de
incumplimiento del contrato que les da origen, mientras en el primero afecta a todos los
integrantes de manera solidaria, en la segunda se imponen las sanciones en proporcin a su
participacin en la propuesta y ejecucin... As, lo dicho respecto de la naturaleza de los
consorcios es aplicable a las uniones temporales; la Corte Constitucional ha determinado que
dichas asociaciones no son personas jurdicas y que la representacin conjunta es para efectos
de adjudicacin, celebracin y ejecucin de los contratos; ... Por lo tanto, al no constituir la
unin temporal, ni el consorcio, una persona jurdica diferente de los miembros que la
conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha
calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurdicas que la han integrado para
celebrar un contrato con el Estado, conforme al artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Tan es as, que la Sala ha establecido que si un consorcio, lase tambin unin temporal, se ve
obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de los
integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario
Providencias en Igual Sentido: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptos
de mayo 3 de 1995, Exp. 684; enero 30 de 1997, Exp, 942 (N. de E. no se incluye por ser de
derecho laboral); Corte Constitucional, sentencia de septiembre 22 de 1994, Exp. C414;
Seccin Tercera, autos de mayo 28 de 1999, Exp. 15508; septiembre 27 de 2001, Exp. 18081;
sentencia de febrero 20 de 1998 (N. de E. se corrige la fecha: marzo 9), Exp. 11101



35


9.2.1. LA UNIN TEMPORAL: En el que las partes identifican
inequvocamente las cargas que corresponden a cada una de ellas, para
limitar la responsabilidad a dichas cargas
47
.

9.2.2. LOS CONSORCIOS: En donde la proporcionalidad de las cargas no
cuenta para efectos de la responsabilidad.

9.2.3. LA SOCIEDAD FUTURA O PROYECTO: modalidad de agrupacin en
la que las partes se comprometen entre ellas a cumplir con un objeto
especfico que se convierte en condicin positiva para formar una
persona jurdica.

9.3. JOINT VENTURE DE CONCENTRACIN: Se caracteriza por la
produccin conjunta de las partes y que se asemeja ms a una
comunidad o a una sociedad de hecho.

9.4. EL JOINT VENTURE COMO OPERATING AGREEMENT (JOA) O UN
MININO PARTNERSHIP: Se caracterizan por designar, en el derecho
petrolero y americano, a un participe operador.


47
Concepto de 2003 octubre 09. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Aponte
Santos, Gustavo: Sin embargo, conviene hacer la precisin de que en el caso de la unin
temporal, se puede presentar la hiptesis de que uno de sus integrantes acte aisladamente,
cuando se trata de recurrir o demandar el acto administrativo por medio del cual se le sancion
en razn de habrsele endilgado la culpa por determinado incumplimiento en el contrato
estatal, pues en este evento, la imposicin de la sancin es individual de acuerdo con el criterio
interpretativo expresado en la exposicin de motivos sobre este tipo de agrupacin,
contemplada en el numeral 2 del artculo 7 de la ley 80.



36



10. MODALIDADES DE JOINT VENTURE EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO

10.1. EN EL REGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL

El artculo 6 de la ley 80 de 1993 le reconoce capacidad jurdica a
agrupaciones de sujetos para que participen en procesos de seleccin y
celebren contratos estatales sin ostentar la calidad de personas jurdicas. As
mismo Es decir, reconoce la posibilidad de que agrupaciones empresariales
puedan en una estructura de unin de esfuerzos, capacidades y equipo
cumplirle al Estado en un objeto contractual.

Se dan los requisitos anotados anteriormente pertenecientes a la categora de
Joint Venture, en este caso para la celebracin y ejecucin de contratos
pblicos. Tal reconocimiento se refiere a los Consorcios y a la Uniones
Temporales, figuras que a su vez son desarrolladas en el artculo 7 del citado
estatuto, con los parmetros que a continuacin desarrollaremos:

El numeral 1 del artculo 7 de la ley 80 de 1993 establece que se entiende por
Consorcio Cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato,
respondiendo solidariamente por todas y cada una de las obligaciones
derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones,
hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del
contrato, afectarn a todos los miembros que lo conforman

El Consorcio y la unin temporal, constituye una modalidad de contratos de
colaboracin empresarial que tienen por objeto unir capacidades tcnicas,
econmicas y de organizacin, conocimientos y equipo en orden a propiciar
mayores niveles de competitividad para una ms adecuada y eficiente
realizacin de una actividad, en este caso, para la presentacin de propuestas

37


en procesos de contratacin pblica y para la celebracin y ejecucin de
contratos estatales.
48


Como asociacin o colaboracin empresarial no comportan persona jurdica
independiente, ni tampoco genera una sociedad de hecho, y su finalidad
fundamental, aparte de las ya dichas, no es otra que la obtencin de beneficios
para sus miembros, asumiendo una responsabilidad solidaria, lo que permite
categorizar estas instituciones en modalidades de Joint Venture.

Una de las caractersticas de los consorcios y uniones temporales, prevista en
el artculo 6, es la referida capacidad para celebrar contratos estatales. Es
calor que el contrato estatal se celebra con el consorcio o unin temporal y no
con los miembros que lo integran individualmente considerados, sin perjuicio de
la responsabilidad solidaria que el citado artculo 7 establece para dichos
integrantes, por los eventuales incumplimientos en la celebracin o ejecucin
del contrato.

El pargrafo 1 del artculo 7 de la ley 80 de 1993 exige la solemnidad del
escrito para la conformacin del consorcio o de la unin temporal e impone la
obligacin de designar en dicho escrito a la persona que, para todos los efectos
salvo los judiciales
49
, representar a uno u otra modalidad de colaboracin. No
es necesario que el cambio de representante sea autorizado previamente por la
entidad estatal, pues la ley no la exige, y ser suficiente que se le informe de tal
modificacin con la debida antelacin, acreditando que se cumplieron las reglas
establecidas en el documento de conformacin. Es a este representante al que
debe dirigirse la entidad para todos los efectos tales como solicitud de
informacin, requerimientos, notificaciones, pagos etc. Es este representante
quien est facultado para interponer los recursos en la va gubernativa contra

48
GARCIA GONZALEZ, Jorge, CHAVEZ M, Juan Carlos. Nuevo Rgimen de Contratacin
Administrativa. Bogot, Colombia: Ministerio de Gobierno, 1993, p. 119 y ss.

49
Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencia de mayo 22 de 1984, Exp. 1871


38


los actos que expida la administracin. No as las acciones judiciales que
deben integrar previamente un litis consorcio necesario.
Adicionalmente exige la ley que deben sealarse las reglas bsicas que
regulen las relaciones entre los respectivos miembros y su responsabilidad.
50


La responsabilidad solidaria que establece la ley en cabeza de los miembros
del consorcio o unin temporal es de carcter pasiva, es decir, que cada uno
responde integralmente por todas y cada una de las obligaciones derivadas de
la propuesta, del contrato y de su ejecucin. Todas las medidas que adopte la
administracin frente al incumplimiento de cualquiera de las referidas
obligaciones, como la efectividad de la pliza o la imposicin de multas, afectan
a todos por igual, estando cada uno de ellos en la posibilidad de asumir las
obligaciones del miembro o miembros incumplidos, sin que puedan aducir
excepcin alguna frente a la entidad estatal
51
.

El artculo 9 del citado estatuto contractual, al regular el tema de las
inhabilidades e incompatibilidades sobrevivientes, mantiene la regla general de
permitir la cesin a un tercero. Sin embargo, en el caso de consorcios y
uniones temporales, establece la prohibicin de que no podr realizarse tal
cesin entre quienes los integran. Prohibicin se explica, justamente, por una
de las caractersticas del Joint Venture, cual es el objetivo de integrar
capacidades y especialidades diferentes en orden a estructurar una mejor

50
HERRERA BARBOSA, Benjamn. Contratos Pblicos. Bogot, Colombia: Gustavo Ibez,
2003. p. 100 a 110.

51
Auto de 2001 septiembre 27. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Seccin
Tercera. Hoyos Duque, Ricardo: Como el contrato se encuentra liquidado definitivamente, la
representacin del consorcio que le haba sido otorgada al representante legal de Bustamante
Crdenas Ltda. Ingenieros Civiles se extingui y por lo tanto, el poder para iniciar el presente
proceso debi ser otorgado por cada uno de los representantes legales de las empresas que
conformaron el consorcio, ya que cualquier decisin tomada por el juez las afectara de manera
uniforme. Es necesario dejar en claro que si un consorcio se ve obligado a comparecer a un
proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes del mismo debe
comparecer en forma individual al proceso ya que carece de personera jurdica, a menos que
dentro de las previsiones que se hubiesen acordado al momento de constituir el consorcio se
hubiere facultado a su representante para iniciar las acciones judiciales pertinentes.




39


propuesta, aspecto que obviamente incide en el proceso de seleccin y
evaluacin para efectos de la adjudicacin.

En cuanto a la vigencia del consorcio y unin temporal, debe sostenerse que a
diferencia de las personas jurdicas, se constituyen en funcin de la
presentacin de una propuesta y de la ejecucin del contrato que de all surja.
Alcanzada la liquidacin del contrato estatal, cuyos efectos son los que
finiquitar la relacin contractual, igualmente ha de fenecer el consorcio o unin.

En cuanto a las diferencias entre consorcio y unin temporal, se puede afirmar
que el numeral 2 del artculo 7 de la ley 80 de 1993, define la unin temporal
exactamente con los mismos trminos del consorcio, pero agrega que las
sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y
del contrato se impondrn de acuerdo con la participacin en la ejecucin de
cada uno de los miembros de la unin temporal.

En tal sentido se puede concluir que la unin temporal a la luz de la ley de
contratacin, perfila puntuales diferencias con el consorcio, en la medida en
para esta figura se establece como diferencia especifica la necesidad de
determinar cul es el alcance, extensin y contenido de la participacin de cada
uno en la ejecucin del objeto contractual, de manera que sin perjuicio de la
responsabilidad solidaria, los efectos de los actos que decreten una sancin
slo recaiga sobre el integrante que incurri en la falta administrativa o penal.
Debe sealarse que en el caso del consorcio los efectos sancionatorios recaen
por igual en todos sus integrantes, as las cosas cuando un propuesta se
presente con el anuncio de Unin Temporal, se debe determinar expresamente
en el documento de constitucin, cuales son los trminos y extensin de la
participacin de cada uno, pues si tal aspecto se omite, la figura que en
realidad se acoge es la del consorcio.
52



52
GONZALEZ LOPEZ, Edgar. Modalidades de actuacin del Contratista frente a la
Administracin Pblica segn la ley 80 de 1993. En Rgimen de Contratacin estatal. Varios
autores. 2ed. Bogot, Colombia: Universidad Externado de Colombia, 1996.

40


En el marco de la contratacin estatal puede decirse categricamente que el
acto sancionatorio por excelencia el aquel que traiga como consecuencia
inmediata la inhabilidad del sujeto afectado para celebrar contratos estatales
por un tiempo determinado en mnimo 5 aos. Es el caso de las
consecuencias que trae la no suscripcin el contrato cuando el consorcio o
unin han sido adjudicatarios y el caso de la caducidad contractual. No as el
caso de multas, plizas y clusula penal pecuniaria que tienen carcter de
responsabilidad contractual.

Por tal razn es que el artculo 7, pargrafo 1, del citado estatuto, exige para
la Unin que la modificacin de los trminos y extensin de participacin de los
miembros, durante la presentacin de la propuesta y la ejecucin contractual,
debe someterse a la aprobacin previa de la entidad estatal contratante.

10.2. PRINCIPIOS GENERALES DEL CONTRATO APLICABLES A LOS
CONVENIOS DE ASOCIACION A RIESGO COMPARTIDO PREVISTOS POR
LA LEY 37 DE 1993.

De la definicin prevista en la ley como concepto general puede decirse que es
un contrato celebrado entre las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio
de comunicaciones, o entidades indirectas de segundo grado pertenecientes al
mismo, que presten servicios de telecomunicaciones
53
; o entre stas y

53
Laudo arbitral NORTEL vrs. TELECOM. Arbs. PEA CASTRILLN y otros: Los contratos de
joint venture sostiene la doctrina nacieron en los Estados Unidos de Norteamrica, USA, y
all han tenido el mayor desarrollo prctico y jurisprudencial, resultando de ello una cierta
sistematizacin judicial, por supuesto rica en matices, distinciones y clasificaciones,
propias de un sistema sensiblemente diferente del nuestro en la manera como se crea,
interpreta y aplica el derecho(6).
As las cosas, este convenio C-0025-93 es de la clase de asociaciones de personas que
acuerdan participar en un proyecto comn, de carcter especfico, en procura de una utilidad
que puede ser de diferente naturaleza para cada una de ellas y no necesariamente
equivalente, mediante la combinacin de los recursos que ellas aportan, sin necesidad de crear
una sociedad, ni fondo o patrimonio autnomo alguno con expresin sustancial y procesal.
Dentro de los anteriores perfiles, el convenio que nos ocupa tiene fundamento esencialmente
contractual(7) y es ese negocio jurdico, precisamente, el que revela sus caractersticas y
contiene su reglamento y, en fin, el que determina su especificidad frente a cualquiera otra
forma contractual de carcter asociativo y con fines de colaboracin inter-empresarial.

41



Las primeras formas de joint venture en el derecho colombiano, o sus antecedentes ms claros
y directos, parecen encontrarse en algunos esquemas asociativos para la explotacin minera,
con la participacin de empresas nacionales y extranjeras(8).
Y para lo que nos interesa, en el ao 1993, ante los diferentes retos que se planteaban al
sector de las telecomunicaciones en Colombia como consecuencia de la apertura y la
modernizacin del Estado y en virtud de haberse declarado nulo el Decreto 553 del 1 de abril
de 1992, el Gobierno Nacional acudi al Congreso de la Repblica con un proyecto de ley que
regulaba, entre otros, los contratos de asociacin a riesgo compartido.
Como consecuencia de lo anterior el Congreso de la Repblica expidi la Ley 37 de 1993, que
constituye el marco legal dentro del cual se suscribi ste y otros convenios para fines
determinados del sector de las telecomunicaciones. El tribunal considera conveniente tener
como marco de referencia, en esta parte de su trabajo, la normativa especfica de aquella ley,
que se transcribe a continuacin:
ART. 9Otras formas asociativas en el sector de las telecomunicaciones. Las entidades
adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones y las entidades indirectas o de segundo
grado pertenecientes al mismo, que presten servicios de telecomunicaciones, con excepcin de
Inravisin, quedan autorizadas para constituir entre s o con otras personas naturales o
jurdicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las
actividades comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley de su creacin o
autorizacin y a sus respectivos estatutos.
Estas entidades se sujetarn a las reglas previstas en el Decreto-Ley 130 de 1976 y a las
disposiciones que lo adicionen o modifiquen.
As mismo, las entidades descentralizadas de cualquier orden, encargadas de la prestacin de
servicios de telecomunicaciones, con el fin de asegurar los objetivos sealados en la
Constitucin Nacional, la ley y los estatutos, podrn celebrar contratos de asociacin con
personas jurdicas, nacionales o extranjeras, sin que en virtud de los mismos surjan nuevas
personas jurdicas.
ART. 10.A los procedimientos de contratacin sealados en el artculo anterior, salvo lo
dispuesto en la presente ley, se aplicarn las disposiciones del derecho privado y en los
contratos se establecern entre otras estipulaciones:
a) Los mecanismos que permitan asegurar que la titularidad del servicio estar a cargo de la
entidad pblica contratante.
b) Los bienes y los servicios especficos que el contratista particular pone a disposicin para la
ejecucin del objeto del contrato y que constituye la infraestructura de propiedad exclusiva del
mismo contratista.
c) La proporcin en que las partes contratantes participarn en las utilidades o prdidas que
genere la gestin conjunta, as como la forma de liquidacin de las mismas.
d) Las condiciones en que la entidad contratante puede adquirir; si a ello hubiere lugar, al
trmino del contrato, los bienes que el contratista haya aportado para el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales.
(...).
ART. 13.Los contratos a riesgo compartido se establecern tambin en sectores rurales y
municipios de baja densidad telefnica para la ampliacin de la infraestructura en telefona
pblica conmutada bsica local y/o telefona mvil celular.
ART. 14.El trmino del contrato de asociacin a riesgo compartido ser hasta de diez aos,
al vencimiento del cual se revisar y podr ser renovado por diez aos ms, siempre que el
contratista no haya incurrido en sanciones durante su ejecucin.
Si se analizan los elementos que previ el legislador para tipificar un contrato de asociacin a
riesgo compartido, en este caso, se concluye que esa normativa coincide con lo que la doctrina
identifica como los elementos de un joint venture. Un autor ya citado encuentra estas
caractersticas:
a) Se produce la concurrencia de dos empresas.
b) Existe un acuerdo que consiste en una declaracin de voluntad comn destinada a reglar
sus derechos.
c) Las empresas mantienen sus propias individualidades, lo que significa lo contrario de la
fusin. Las empresas son preexistentes.

42


personas naturales o jurdicas nacionales o extranjeras; as como por entidades
descentralizadas de cualquier orden encargadas de la prestacin del servicio
de telecomunicaciones y personas jurdicas nacionales o extranjeras.

Del mismo puede decirse que es un contrato aleatorio, en la medida en que no
existe una equivalencia entre las prestaciones de las partes, que pueda ser
definida desde el momento mismo de la celebracin del contrato.

Alguna de las entidades pblicas que han desarrollado y ejecutado stos
proyectos, para la prestacin del servicio de TPVC, han determinado para el
contenido del contrato, los siguientes parmetros:

1. Identificacin de las partes intervinientes.


d) Las aportaciones que debern cumplir los contratantes, pueden consistir en dinero, bienes,
tecnologa, servicios, etc.
e) El objetivo comn, que debe explicitarse en el acuerdo.
f) Determinar cmo se administrarn los bienes y recursos (humanos, tecnolgicos, financieros,
etc.), para el logro de la finalidad propuesta.
g) Se trata de una inversin de riesgo y no de una inversin financiera(9).
El convenio C-0025-93 se ajusta tanto a la Ley 37 de 1993, como a lo que recomienda la
doctrina, y si bien el aporte econmico de Nortel no puede ser calificado como una inversin
financiera, tambin es cierto que ese asociado no asume la totalidad de los riesgos de esa
inversin, pues como bien lo revela el texto contractual y lo explicaron los peritos, el convenio
morigera o limita algunos de ellos (el cambiario y el de rentabilidad, por ejemplo) a favor de la
sociedad extranjera, lo que se comprende perfectamente dentro de los equilibrios de los que
parta la negociacin, as como por la necesidad convenida contractualmente de que los
retornos financieros y los flujos estimados se realizaran efectivamente. Para que un joint
venture sea tal, debe existir un cierto grado de incertidumbre respecto de los beneficios y
costos que derivarn para las partes. Este riesgo existe aun cuando haya una limitacin en las
prdidas, pues se lo corre en virtud de los distintos niveles de utilidad que pueden resultar para
cada participante segn sea el xito de las actividades comunes, o como consecuencia de
crditos incobrables, inversiones no rentables y costo de oportunidad(10).
Analizada la autorizacin con que actu la presidencia de Telecom (cfr., acta 1640 del 29-VII-
93), el objeto del contrato (art. 2), su alcance (art. 4), la relacin de las partes entre s (art.
23), la responsabilidad de cada asociado (art. 22), las prestaciones de cada uno de ellos (arts.
5 y 7), la duracin del convenio (art. 24), la titularidad y destino final de la infraestructura que
aporta y costea Nortel (arts. 5 y 14), la manera como participan los asociados en determinados
ingresos, as como la asuncin y mitigacin de riesgos, el tribunal no tiene duda alguna
respecto de la clase de contrato que suscribieron Telecom y Nortel bajo el convenio C-0025-
93, sus anexos y los negocios jurdicos modificatorios del mismo. Se trata de un contrato de
asociacin a riesgo compartido, o joint venture contractual, de las caractersticas claramente
delineadas por la doctrina mercantil, recogidas como fuente legal habilitadora de estos
negocios en la Ley 37 de 1993, para las entidades y los sectores all mismo indicados

43


2. Definiciones atinentes al sector de telecomunicaciones y
relacionadas con aspectos financieros, para mayor comprensin del
contenido del contrato, entre las cuales encontramos los cargos de
acceso, derechos de conexin, el concepto de lnea instalada y el
concepto de lnea vendida.

3. El objeto del convenio, el cual es regular y establecer las condiciones,
derechos y obligaciones, responsabilidades y dems estipulaciones bajo
las cuales las partes desarrollarn conjuntamente y a riesgo compartido el
proyecto previsto.

4. El modelo econmico a seguir, en el cual se incluyen las variables
financieras por las que se regirn las partes, que tendrn revisiones
constantes con el fin de ir incorporando en el desarrollo del contrato, el
comportamiento real de las variables previstas. De igual forma se define
el margen de riesgo que asumir cada una de las partes y los
mecanismos de compensacin de la entidad pblica frente al contratista,
cuando el margen previsto no se cumpla, entre las cuales estn: 1.
Aumentar el nivel de participacin de los ingresos brutos. 2. La ampliacin
de la duracin del convenio y 3. El establecimiento de un valor de rescate
por los bienes aportados que pasarn a ser propiedad de la entidad
pblica.

5. Las Obligaciones del Asociado, entre las cuales estn:
- Poner a disposicin de la entidad, la infraestructura aportada (Equipos
de ltima tecnologa y calidad, compatibles con la red de la Entidad)
- Proporcionar los repuestos para el funcionamiento de la infraestructura
aportada. ( Operacin y mantenimiento)
- Est a su cargo el entrenamiento del personal de la entidad, para
operacin y mantenimiento de bienes aportados.
- Reparar y reemplazar el equipo defectuoso.
- Provisin de repuestos a disposicin de la entidad.

44


- Responsabilidad por patentes y derechos de propiedad industrial.
- Prestar servicio de soporte tcnico a la entidad, y efectuar el diseo de
ingeniera de sus equipos.
- Asegurar equipos de su propiedad, personal a su cargo, daos a
terceros y/o sus bienes.
- Adelantar los trmites para obtener los permisos, para la instalacin de
la infraestructura aportada.
- Garantizar que los bienes aportados sern traspasados a la entidad
pblica.
- Entrenar a la entidad en el manejo de la base de datos para la
administracin de la central y usuarios. ( Ejemplo: cambio de direccin,
enrutamiento, tasacin, cambios de categora, etc)
- Cambio o modificacin del equipo por actualizacin tecnolgica sin
detrimento del servicio.
- Responsabilidad por su propio personal y subcontratistas.
- Designar un gerente del proyecto para su implementacin.
- Constituir una garanta para asegurar el cumplimiento de las
obligaciones del convenio.

6. Derecho del Asociado:
- Derecho de propiedad sobre los bienes aportados
- El acceso a los sitios de instalacin de los equipos
- El acceso informacin financiera del convenio, auditora
- Derecho a recibir ingreso e intereses de mora cuando exista retrasos en
los pagos
- Seleccionar sus proveedores y subcontratistas

7. Obligaciones de la Entidad Pblica:
- Operar, mantener la infraestructura del asociado y de la entidad
- Tener la infraestructura del servicio instalada
- Contar con el personal tcnico y administrativo para la operacin y
mantenimiento de los bienes

45


- Asignar el servicio a los usuarios y ser titular del servicio deba velar por
su continuidad
- Administrar los servicios y sealar los servicios de acuerdo con la Ley
- Facturacin, cobro y recaudo de ingresos de los usuarios.
- Coordinar diseo de ingeniera, implementacin y prueba de la red
mantener integridad del servicio.
- Asegurar bienes de su propiedad y personal a su cargo, daos a
terceros y/o sus bienes.
- Proveer la capacidad de interconexin de la red.
- Cobrar las tarifas y cargos a los usuarios, por los servicios.
- Proveer terrenos y vas de acceso requeridos para el proyecto y costos
de remodelacin de los existentes.
- Permitir el uso de las instalaciones cuando sea requerido.
- Suministrar la informacin necesaria para la implementacin del
proyecto.
- Asumir la responsabilidad de su propio personal y sus subcontratistas.
- Designar un gerente de proyecto para su implementacin.
- Construir garanta para asegurar el cumplimiento de la s obligaciones del
convenio.

8. Derechos de la Identidad
- Prestar los servicios.
- Supervisin y conocimiento de actividades.
- Recibir los ingresos.
- Rechazo por reparaciones, modificaciones o reemplazo de bienes.
- Entrenamiento para operacin y mantenimiento de bienes.
- Disponer de la infraestructura del asociado para la prestacin del servicio
- Derecho a indemnizacin por patentes
- Derecho a la propiedad de la infraestructura del asociado a la
terminacin del Convenio


46


9. Ingresos y Participaciones: Se establecer la proporcin en que las
partes participarn de las utilidades o prdidas del negocio.

10. Comit de Coordinacin: Debe consagrarse la conformacin del comit
de Coordinacin por representantes de las partes contratantes. Es el
rgano encargado de desarrollar aspectos operacionales, tcnicos,
comerciales y de procedimiento, as como medir en caso de divergencias
para encontrar soluciones viables para la presentacin del servicio.

11. Reparacin y Reemplazo de equipos: Debe sealarse como se
realizar dicha actividad. Es por cuenta del contratista y no de la entidad
pblica

12 Impuestos: Estarn en cabeza de quien tenga la obligacin, de acuerdo
con las disposiciones legales vigentes.

13. Ttulo: La propiedad de los bienes a cargo del socio

14. Informacin Confidencial.

15. El Riesgo Compartido: bajo el cual las partes conocen y aceptan que los
ingresos dependern de la capacidad instalada, la funcionalidad de los
equipos, y demanda de los servicios. Por ello los ingresos sern variables,
y la participacin de las partes estar supeditada a los realmente
recibidos.

16 Desarrollo de las Fases: Cronograma bajo el cual se desarrolla el
proyecto

17. Responsabilidad de las Partes: Cada una de las partes ser
responsable de sus deberes y obligaciones, de los daos causados por
ella, y frente a terceros por sus propios actos.

47


18. Relacin Legal: No habr una nueva persona jurdica. Cada una de las
partes cuenta con su propia organizacin y empleados

19. Trmino.

20. Causales de Terminacin.
- Por vencimiento de Plazo
- Mutuo Acuerdo
- Incumplimiento

21 Arbitraje y Conciliacin: Antes de ejercer este derecho las partes
acudirn ante el comit de coordinacin y en segunda instancia ante los
Representantes Legales de cada una de las Entidades. El arbitraje se
realizar bajo las normas vigentes.

22. El equilibrio financiero del contrato no operar dentro de los contratos
aleatorios como se ha expuesto con anterioridad, en la medida en que no
puede existir un restablecimiento del mismo cuando desde el principio se
ha determinado la presencia tangible de riesgos y contingencias.

Sin embargo, desde el punto de vista de la autonoma de la voluntad, las
partes podrn pactar en contrario dentro de ciertos parmetros financieros
y de acuerdo con el desarrollo del convenio, que exista o no una
compensacin por los mayores valores en que pueda incurrir cualquiera
de las partes.

Igualmente es necesario aclarar que el equilibrio financiero que puedan
acordar las partes, no obedece a garantizar el cien (100%) por ciento de
las utilidades, sin participacin de las prdidas. El objetivo sera el cubrir
alguno de los costos derivados de situaciones imprevistas que afecten de
manera extraordinaria, as tuvieran un gran impacto financiero en la
ejecucin del contrato.

48



11. RGIMEN TRIBUTARIO

El artculo 13 del estatuto Tributario, (Dto. 624 de 1989) recogi e incorpor la
algunas de las modalidades de Joint Venture, como sujeto tributario, asimilando
igualmente su rgimen al aplicable a las sociedades limitadas. Posteriormente
y dada la dificultad de controlar a estos sujetos transitorios, el artculo 83 de la
ley 49 de 1990 excluy a los consorcios como sujetos pasivos del mencionado
impuesto. Sin embargo, el Decreto reglamentario 836 de 1991 estableci un
manejo especial para la renta de los consosrciados y el alcance de la
contabilidad del consorcio como soporte de los ingresos de los miembros.

El tema no fue objeto de regulacin posterior hasta la expedicin de la ley 80
de 1993 que dispuso: Para efectos impositivos, a los consorcios y uniones
temporales se les aplicar el rgimen previsto en el Estatuto Tributario para las
sociedades pero, en ningn caso, estarn sujetos a doble tributacin.

Esta norma fue demandada ante la corte Constitucional con el argumento de
que se violaba la unidad de materia por cuanto un aspecto tributario no puede
regularse en un estatuto de contratacin. La Corte seal que no se
configuraba tal violacin puesto que la disposicin acusada, sin ser esencial a
la cuestin principal objeto del estatuto de contratacin, tiene relacin o
conexidad con la materia y no aparece como un cuerpo extrao que invade
sin explicacin su contenido
54
.

Tambin se le acus de indeterminacin por no haber indicado con precisin el
tipo de sociedad que sirve de referencia para efectos impositivos. La Corte

54
Sentencia de 1994 septiembre 22. Corte Constitucional. Barrera Carbonell, Antonio: Del
examen de los trminos en que aparece concebida la disposicin acusada, puede concluirse
que los hechos y las bases gravables de la obligacin tributaria para los consorcios y las
uniones temporales, quedaron perfectamente delimitados y precisados en la ley al remitirse su
responsabilidad tributaria al de las sociedades, que como se ha establecido, est unificado
para todos los fines impositivos y no da pie, por lo mismo, a posibles imprecisiones en el
manejo y determinacin de las obligaciones en materia de impuestos de los referidos
consorcios y uniones temporales.

49


seal que es constitucional la determinacin impositiva por remisin normativa
y que no se configura tal hecho por cunto el sistema tributario vigente es
idntico para cualquier tipo de sociedad.

Finalmente seal la Corte lo siguiente:

Es conveniente aclarar que el contenido normativo del
pargrafo segundo del artculo 7. De la ley 80 de 1993 no
es de extensin general porque forma parte del estatuto
contentivo del Rgimen de Contratacin Estatal, de manera
que su aplicacin slo compromete las rentas y otros hechos
sujetos a impuestos de los consorcios y uniones temporales,
con ocasin de las relaciones jurdicas relativas a dicha
contratacin
55


En virtud de la norma estudiada los consorcios y uniones temporales deban
presentar declaracin de renta respecto de los ingresos obtenidos de la
ejecucin del contrato estatal de que se trate y pagar el impuesto que
corresponda de acuerdo con el rgimen establecido en el Estatuto Tributario
para las sociedades y por lo tanto, los ingresos percibidos por sus miembro no
eran, a su vez, gravables.

Los artculos 61 y 285 de la ley 223 de 1995, derog el comentado pargrafo
segundo del artculo sptimo de la ley 80 de 1993 y determinaron que los
consorcios y uniones temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la
renta. Por consiguiente, sus miembros deben llevar en su contabilidad y
declarar, de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones que les
correspondan, de acuerdo con su participacin en los ingresos, costos y
deducciones del consorcio o unin temporal.



55
Corte Constitucional. Sentencia C-414 de septiembre 22 de 1994. Magistrado ponente: Dr.
Antonio Barrera Carbonell.

50


La ley 488 de 1998 articulo 115 intenta convertirlos en agentes retenedores sin
que por tal razn se conviertan en contribuyentes, aunque la misma disposicin
al disponer que son entidades pasibles del impuesto sobre las ventas
antitecnicamente los convierte en contribuyentes directos con la obligacin de
facturar y declarar IVA. Adicionalmente la ley 610 de 2000, artculo 70 exige
para quienes participan en una licitacin o concurso acreditar su paz y salvo
por concepto de IVA y de retencin en la fuente lo que de suyo afecta a las
Uniones Temporales y Consorcios en el entendido que la ley 80 les otorga
capacidad para presentar oferta, lo que en concordancia con esta solo puede
ser cumplido por cada uno de los integrantes.

En resumidas cuentas, conciliando las normas tributarias y la ley 80 en una
interpretacin sistemtica debe concluirse que los verdaderos contribuyentes
son los integrantes de la unin temporal, siendo cada uno de ellos
responsables de los gravmenes a su cargo por lo que en modo alguno,
pueden llegar a ser solidarios frente a la DIAN por este aspecto, en este
sentido conviene anotar que en sentencia de 5 de marzo de 1999, del Consejo
de Estado, Magistrado Manrique Guzmn, ha sealado que: si bien los
participes de la Unin Temporal tienen obligaciones entre si y frente al
contratante, por este mismo hecho no las tienen respecto de terceros.

No obstante lo anterior resulta absurdo que en concepto No. 040303 de la
DIAN de abril 28 de 2000 se haya dicho que:

De la lectura del artculo citado se observa que en relacin
con el impuesto sobre la renta y complementarios, los
miembros de un consorcio o unin temporal responden
directamente de las obligaciones tributarias que se generen
en desarrollo del contrato de cooperacin empresarial. Valga
la pena aclarar que tal responsabilidad nace porque la misma
ley as lo consagr en el sentido de establecer para los

51


consorcios y uniones temporales la calidad de no
contribuyentes del impuesto de renta y complementarios.
Por lo tanto como consecuencia del anterior mandato legal, al
no ser el consorcio sujeto pasivo del impuesto sobre la renta
no hay obligacin alguna sobre la cual los consorciados
deban responder al lado del consorcio en forma solidaria, en
razn a que cada uno de ellos responde directamente por los
ingresos, costos y deducciones le corresponda de acuerdo
con su participacin. Por tanto responden por los impuestos,
sanciones e intereses que se deriven de su participacin.
Tratndose del impuesto sobre las ventas, la Ley 488 de 1998
en el artculo 66, que adicion el 437 del Estatuto Tributario
seal como responsables del impuesto sobre las ventas a
los consorcios y uniones temporales "cuando en forma directa
sean ellos quienes realicen actividades gravadas."
Lo anterior implica que los consorcios y uniones temporales
cuando realicen directamente los hechos generadores del
impuesto sobre las ventas, son responsables, debiendo en
consecuencia cumplir con todas las obligaciones que de tal
calidad se derivan, entre otras, inscribirse en el Registro
Nacional de Vendedores (artculo 507); llevar una cuenta
mayor denominada " Impuesto a las Ventas por Pagar
(artculo 509); presentar en forma bimestral la declaracin del
IVA (artculo 601); actuar como agente de retencin del
impuesto sobre las ventas cuando realice operaciones
gravadas con un responsable del rgimen simplificado
(artculo 437-2); facturar y en consecuencia solicitar
autorizacin de la numeracin ante la Administracin
correspondiente, etc.

52


Teniendo en cuenta que el Consorcio o Unin Temporal se
constituye para la celebracin y ejecucin de un contrato, y
dentro de las operaciones que realiza en desarrollo del mismo
se encuentran las actividades susceptibles de ser gravadas
con el impuesto sobre las ventas, surgen obligaciones fiscales
que debern ser cumplidas por el consorcio y por los
consorciados en forma solidaria.
Analizado el artculo 66 de la Ley 488 de 1998 referido, y
considerando la naturaleza de la figura del Consorcio y las
Uniones Temporales, se observa que stas, al no tener
personera jurdica, tienen su razn de ser en la medida que
sus consorciados ejecutan actividades en desarrollo del objeto
consorcial. Es as como, el Consorcio o Uni ;n Temporal es
en esencia una "unin" de consorciados dirigida y coordinada
por ellos mismos, aspecto este concordante con lo regulado
en la Ley 80 de 1993, cuando seala como responsables
solidarios del acuerdo consorcial a cada una de sus
miembros.

53



12. CAUSALES DE TERMINACIN Y DISOLUCIN

En funcin de la naturaleza jurdica del contrato, las causales de terminacin
pueden ser las siguientes:

12.1. POR VENCIMIENTO DE PLAZO: Siendo un contrato de naturaleza
transitoria, sin perjuicio de que la voluntad de las partes decida extender
o prorrogar su vigencia, es evidente que si con suficiente anticipacin las
partes han establecido un cronograma para cumplir un objetivo
especifico mientras duren agrupadas, restringir determinadas
liberalidades comerciales, el vencimiento del plazo es una causal de
terminacin o disolucin que salvo disposicin o acuerdo en contrario
tiene efectos ipso iure.

12.2. POR MUTUO ACUERDO: de igual manera si las partes concurrieron en
busca de ventajas comparativas para el logro de un objetivo preciso,
ante circunstancias que ellas mismas predefinan o que surjan durante la
ejecucin del mismo, pueden dar lugar a la terminacin del contrato por
mutuo acuerdo, disponiendo la liquidacin correspondiente.

Los supuestos que requieran del acuerdo de las partes, debern ser
adoptados por unanimidad, salvo norma o pacto en contrario, pues el
Joint Venture es uno de esos contratos en que el aporte de cada uno de
las partes se convierte en elemento esencial, consecuentemente la
decisin de dar por terminado el contrato exige la imprescindible
expresin de voluntad de cada uno de ellos.

12.3. POR INCUMPLIMIENTO: si la causa del contrato es la de optimizar
recursos que se encuentran en poder de diferentes sujetos, tenemos
como premisa el que la actividad de cada uno de ellos puede ser
esencial para el cumplimiento del objeto contractual a tal punto que el

54


incumplimiento de uno de ellos frustre dicha expectativa generando la
terminacin del contrato puesto que la disposicin de los medios ya no
seria adecuada a la consecucin del fin por causa imputable a uno de
los agrupados. Lo anterior no significa que la incapacidad o fallecimiento
de alguno de los miembros no ser causal de extincin del contrato, si
los dems se ponen de acuerdo para continuar con las prestaciones que
se encontraban a su cargo.

12.4. POR LA CONSECUCIN DEL OBJETO PARA EL CUAL SE FORM:
es decir, la terminacin de la obra, servicio o suministro. La causa que
motivo la celebracin del contrato ha tenido cabal realizacin de manera
que siendo un contrato de resultado su acaecimiento genera la
terminacin y liquidacin de utilidades.

12.5. POR LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR EL OBJETO PREVISTO: se
siguen aqu las reglas generales del caso fortuito o fuerza mayor y en
general de las causas sobrevivientes que hagan del objeto del contrato
un objeto imposible, como por ejemplo seria el caso de una ley que ha
prohibido el ejercicio de una actividad considerada como licita antes de
su expedicin, siendo esta la que conformaba el objeto contractual.

12.6. POR HABER QUEDADO CON UN SOLO INTEGRANTE: lo que elimina
uno de los elementos esenciales del contrato, que segn hemos
sealado, requiere como mnimo de dos o ms integrantes para su
conformacin.

12.7. LA VERIFICACIN DE LAS CAUSALES ESPECIALES QUE EN
FUNCIN DEL OBJETO LAS PARTES HUBIEREN PACTADO EN EL
CONTRATO: lo que es posible si al momento de visualizar el negocio
las partes califican como causales de terminacin actividades,
tecnologas, regulaciones, y otros acontecimientos que en opinin de
estas puedan frustrar el objeto contractual.

55



13. ASPECTOS PROCESALES DEL JOINT VENTURE

La actuacin procesal de las distintas modalidades del Joint Venture, se
sujetan imprescindiblemente a la concurrencia de las personas que forman
parte de stas. En efecto, como es su rasgo natural no crear una persona
jurdica nueva e independiente de los miembros que conforman dichas
asociaciones, no tienen capacidad autnoma para comparecer en proceso
ante autoridades judiciales, conforme a lo prescrito en el artculo 44 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
Entratndose de los consorcios y uniones temporales, y con un enfoque
enteramente aplicable a cualquier modalidad de Joint Venture, la Corte
Constitucional
56
y el Consejo de Estado


56
En sentencia de 22 de septiembre de 1994,C-414.manifest:
... "El artculo 6o. autoriza para contratar con las entidades estatales a "..las personas
consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes". De igual modo seala que,
"tambin podrn celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones
temporales".
"En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los
consorcios y a las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen
significa que la ley les reconoce su capacidad jurdica a pesar de que no les exige como
condicin de su ejercicio, la de ser personas morales.
"El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un
instrumento de cooperacin entre empresas, cuando requieren asumir una tarea econmica
particularmente importante, que les permita distribuirse de algn modo los riesgos que pueda
implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnolgicos, y mejorar la
disponibilidad de equipos, segn el caso, pero conservando los consorciados su independencia
jurdica.
"Se tiene de lo anterior [artculo 7 de la ley 80 de 1993] que segn la ley, el consorcio es un
convenio de asociacin, o mejor, un sistema de mediacin que permite a sus miembros
organizarse mancomunadamente para la celebracin y ejecucin de un contrato con el Estado,
sin que por ello pierdan su individualidad jurdica, pero asumiendo un grado de responsabilidad
solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.


56


inequvocamente
57
llegan a la misma conclusin sobre la integracin del
litisconsorcio por activa o por pasiva, para la comparecencia en juicio de todos

57
Sala de Consulta, H. Consejo de Estado, concepto No 684, mayo 3 de 1995: "La categora
de persona pblica, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya que carecen de
personalidad jurdica. En efecto para la existencia de personas jurdicas se requiere de un acto
jurdico positivo (de la Constitucin, la ley, ordenanza o acuerdo municipal o convenios, en el
caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les de nacimiento y establezca su
estructura y caractersticas; tampoco aparece enlistado en las denominadas entidades
estatales que detalla el art. 2 de la ley 80/93. Por ello carece de fundamento clasificar
subjetivamente a este gnero de actividad conjunta de los miembros que conforman
directamente el consorcio; en el caso de PROSPERAR, que administra recursos pblicos y
privados de origen cooperativo, tampoco podra afirmarse que su naturaleza es pblica o mixta
porque carece de personera.
El hecho de administrar recursos estatales en cumplimiento de las prestaciones que son objeto
de obligaciones contractuales, tampoco imprime personalidad pblica al contratista, en este
caso al consorcio; como tampoco se trasmite a ste el carcter pblico o privado de las
personas participantes del consorcio.
"El consorcio es entonces una forma no societaria de relacin o de vinculacin de actividades e
intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurdica, con miras a obtener la
adjudicacin, celebracin y ejecucin de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien
acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al mbito de actividad e
iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (arts.
7 y 52, ley 80 de 1993)"5.
Por eso, la Sala ha dicho que es improcedente exigir el certificado de existencia y
representacin a un consorcio, pues tal documento no existe tratndose de una asociacin que
no conforma una persona jurdica.
Por lo tanto, al no constituir la unin temporal, ni el consorcio, una persona jurdica diferente de
los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un
proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurdicas
que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artculo 44 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Esa es la razn fundamental para que la Sala haya establecido que si una unin temporal,
debe comparecer a un proceso judicial, bien como demandante o como demandado, cada uno
de los integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario; en
sentencia de 20 de febrero de 19987 determin lo siguiente:
"Fundamenta la demandada que ECOPETROL celebr el contrato DIJ-A-118-90 con el
consorcio SHINEL LIMITADA -EQUIPROL LIMITADA y como era de esperarse cualquier
controversia contractual contra la entidad estatal debi promoverse en consorcio por cuanto la
cuestin litigiosa no puede resolverse sino de manera uniforme para todos.
"En la contestacin de las demandas interpuestas de manera separada por cada una de las
sociedades actoras, se aleg esta excepcin en razn de que era forzosa la intervencin de las
dos sociedades, pues se estaba frente a un caso de litis-consorcio necesario por pasiva que
deba conformarse de oficio o a peticin de parte o por intermedio del procedimiento para la
acumulacin de procesos, debido a que ambas sociedades promovieron la accin judicial por
los mismos hechos ante el mismo tribunal.
"Esta excepcin pudo estar llamada a prosperar si no hubiera sido porque la misma
demandada promovi el incidente de acumulacin de procesos ante el a quo, la cual como ya

57


los integrantes de la agrupacin cuando quiera que sean demandados o
demandantes en un proceso judicial.
Es evidente que entre los integrantes de una Joint Venture, existe una relacin
sustancial, respecto de la cual no era posible proferir adelantar tramite judicial
alguno sin la comparecencia de los sujetos de la misma. En este caso se est
frente a un litisconsorcio necesario, sin que por ninguna causa sea posible
proferir fallo que sin la intervencin de todos, afecte con sus efectos o los
haga extensivos a quienes no se les convoc procesalmente para la
integracin de aqul.
Una omisin de semejante naturaleza, hace necesario decretar la nulidad de
todo lo actuado.












se dijo, fue decretado mediante auto de febrero 24 de 1994. Si bien el Consorcio se conform
para desarrollar el objeto del contrato DIJ-A- 118-90 y en la CARTA DE PROTOCOLIZACION
de la unin firmada por los representantes de las sociedades convinieron que su duracin sera
la misma del contrato y 90 das ms (C.3.,fl 52), an as al vencimiento de ese trmino,
continuaban ligadas en una relacin sustancial en la que era necesario hacer valer
conjuntamente las acciones que de ella se derivaran por cuanto como consorcio hicieron
salvedades a la liquidacin del contrato ejecutado de manera solidaria.
"Para la Sala era indispensable la integracin del litis consorcio necesario en el evento de que
la accin la hubiera promovido solo una de las dos sociedades, porque sin la integracin no
hubiera sido posible proferir sentencia de fondo por la falta de la comparecencia mutua de los
sujetos de la relacin, pero como hubo acumulacin de los procesos instaurados en forma
separada por los miembros del consorcio, tal irregularidad qued subsanada. Por consiguiente,
la excepcin no est llamada a prosperar.

58


CONCLUSIONES


1. El Joint Venture es una modalidad contractual, que en esencia se
caracteriza por la concurrencia de varios sujetos para la realizacin de
un proyecto, programa u objeto comercial especfico, nacional o
internacional, caracterizado por la participacin de los miembros en la
utilidades, riesgos y costos as como en la responsabilidad de todos
frente a los terceros que han contratado en razn de esa disposicin
comn.

2. No se trata de modalidades societarias, que le brinden personalidad
jurdica distinta de las de los agrupados, sino prototipo de alianzas
temporales de varios sujetos que buscan un resultado especfico
uniendo ventajas comparativas y sometidas a cierta dosis de riesgo. Es
decir, cada uno de sus miembros participa de los riesgos, de las
perdidas o de las utilidades, en proporcin porcentual a su participacin.

3. Como contrato, el de Joint Venture o contrato a riesgo compartido es
una modalidad de contrato de cooperacin estructurado sobre una
preconcebida divisin del trabajo y de las responsabilidades, pues la
causa del contrato es optimizar las ventajas comparativas que ofrecen
los integrantes del mismo como adecuacin de los medios para lograr el
objetivo empresarial trazado.

4. No constituyen una persona jurdica pues se trata de un contrato de
coordinacin entre empresas y empresarios, como una respuesta a las
necesidades comerciales pblicas o privadas nacionales o
internacionales de llevar acabo proyectos de alta complejidad de modo
que su ejecucin demande la asuncin de riesgos y cargas financieras
difcilmente soportables por una persona natural o jurdica.


59


5. Con el Joint Venture se unen esfuerzos de empresarios que cuentan con
ventajas comparativas que otros no tienen y que prestan en funcin del
cumplimiento de una actividad especifica y comportan una adecuada
disposicin de medios a fines, de modo que el desarrollo de esta resulte
eficiente en trminos de costo beneficio, de tiempo, de inversin
tecnolgica y, por supuesto, de rentabilidad.

6. Como las distintas modalidades del Joint Venture son estructuradas
para lograr objetivos que una Empresa no lograra por si misma, es el
medio para vincular inversionistas extranjeros, para estimular la iniciativa
privada en proyectos de alcance pblico o colectivo, para fomentar
esquemas de investigacin y desarrollo en el propsito de buscar
nuevas tecnologas aplicables a la produccin de bienes y servicios
pblicos y privados y al desarrollo de proyectos que requieran la
intervencin de varias disciplinas o reas cientficas o tecnolgicas y/o
que requieran la concurrencia de la iniciativa pblica y privada al mismo
tiempo.

7. Estn limitados a un fin especfico, porque sus actividades son concretas
y persiguen la satisfaccin de un fin determinado, que debe estar
previsto en forma clara y precisa; que puede ser para el desarrollo de
una obra, la prestacin de un servicio o para un contrato de suministro,
entendindose que no es una obra, servicio o suministro en el sentido
literal, sino que debe existir una sola finalidad en el desarrollo de las
mismas. El Joint Venture debe destinarse a la ejecucin de un nico
proyecto, lo que no determina el que su duracin sea corta o de
ejecucin inmediata.

8. El Joint Venture se celebra con la expectativa de cada uno de sus
integrantes de que los otros tienen una ventaja comparativa de la cual el
no goza y sin la cual no puede lograr por si solo la realizacin de la obra,
bien o servicio. De modo que la colaboracin o la agrupacin entre

60


sujetos con fines comerciales constituyen un elemento esencial del
contrato.

9. El Joint Venture se utiliza por los empresarios, normalmente, para la
realizacin de una actividad que antes no tenia precedente en el
mercado, por su tecnologa, calidad, funcionalidad u otro factor, de modo
que uniendo esfuerzos busca se mitigar el impacto de los riesgos, en
una actividad tpica de ensayo/error.

10. En las modalidades de Joint venture, la buena fe se mide porque sus
integrantes, al emprender una empresa comn, deposita su confianza
en la experiencia y conocimiento de los otros colaboradores o agrupados
y es esa la causa de compartir los riesgos. La distribucin de los riesgos
entre los contratantes puede determinar para uno de ellos mayores
costos, o el despliegue de una mayor inversin a la inicialmente prevista.
As mismo, cada una de ellas, determina cules sern los riesgos
exclusivos que asumirn, segn las obligaciones y derechos estipulados;
y cules sern compartidos.

11. Salvo norma legal en contrario, la responsabilidad de los participantes se
asimila al de los comuneros, esto es cada una de las partes ser
responsable de sus deberes y obligaciones, de los daos causados por
ella, y frente a terceros por sus propios actos.

12. En materia de responsabilidad debe distinguirse entre la que surge entre
los participantes, de la responsabilidad de los miembros del Joint
Venture frente a los terceros, respecto de los primeros debe entenderse
que la responsabilidad se cie al incumplimiento del contrato y por
consiguiente es individual. En relacin con la segunda, se tratara de un
fenmeno de responsabilidad solidaria puesto que la esencia del
contrato es la de participar en las utilidades pero tambin en los riesgos
y costos del contrato.

61



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JURISPRUDENCIA


CONSEJO DE ESTADO

CORTE CONSTITUCIONAL

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CONVENIO LEGIS- CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA- Compilacin de
Laudos Arbtrales. Particularmente Laudo NORTEL-TELECOM. Bogot, abril
20 de 2001.


64




ANEXOS



CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Aponte Santos

Bogot D.C., nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003) Radicacin nmero 1.513 Referencia:
ENAJENACIN DE PROPIEDAD ACCIONARA ESTATAL: 1. Distincin con la enajenacin de
participacin en consorcios y uniones temporales y de derechos de contratos fiduciarios. 2.
Enajenacin por deber legal, causa externa o liquidacin de entidades. 3.

Enajenacin simultnea de las distintas participaciones estatales en una empresa.

El anterior Ministro de Hacienda y Crdito Pblico, doctor Roberto Junguito Bonnet, formul a
la Sala la siguiente consulta:

1. Deben entenderse comprendidos dentro del campo de aplicacin de la Ley 226 de 1995 los
casos en los que los activos cuya enajenacin se busca son derechos de carcter personal
tales como participaciones en consorcios y/o uniones temporales o derechos adquiridos en
desarrollo de contratos fiduciarios?

2. Deben entenderse comprendidos dentro del campo de aplicacin de la Ley 226 de 1995 los
casos en los que la enajenacin de activos de propiedad de una entidad estatal tiene lugar en
cumplimiento de un deber legal o de otra circunstancia externamente impuesta y no en
desarrollo de una decisin voluntaria en este sentido por parte de la entidad estatal propietaria
de dichos activos?

3. Deben entenderse comprendidos dentro del campo de aplicacin de la Ley 226 de 1995 los
casos en los que la enajenacin de las acciones o participaciones de propiedad de una entidad
estatal es consecuencia del estado de liquidacin en que se encuentra esta ltima?

4. Es legalmente posible que en desarrollo de los principios que orientan la funcin
administrativa el Gobierno Nacional implemente mecanismos a travs de los cuales puedan
disearse, aprobarse y ejecutarse programas de enajenacin que, respetando las exigencias
mnimas contenidas en los artculos 7, 10, 11, 14 y dems normas pertinentes de la Ley 226 de
1995 conjuguen en un solo proceso la venta de varias distintas participaciones de propiedad de
una misma entidad?

5. En caso de ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior y dado que la Ley 226 no prev
de manera expresa la posibilidad de crear tales mecanismos, puede el Presidente de la
Repblica establecer reglas generales para el desarrollo de estos procesos en ejercicio de la
potestad reglamentaria prevista en el artculo 189-11 de la Constitucin Poltica?

1. CONSIDERACIONES

1.1 La enajenacin de la propiedad accionaria estatal contemplada en el artculo 60 de la
Constitucin Poltica y su regulacin legal.

1.1.1 La innovacin constitucional de acceso a la propiedad.

La Constitucin Poltica de 1991 conserv el principio de garanta a la propiedad privada y los
derechos adquiridos de acuerdo con la ley (art. 58), pero introdujo una serie de cambios, con el

65


objetivo de promover la prosperidad nacional como uno de los fines esenciales que debe
perseguir el Estado (art. 2).

Con este propsito se estableci como deber del Estado la promocin del acceso a la
propiedad en general, conforme a la reglamentacin legal (art. 60), y concretamente, de
manera progresiva, a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios, en forma individual
o asociativa (art. 64) y otras formas solidarias.

Interesa en el caso de la presente consulta, el anlisis del artculo 60 constitucional, en cuanto
se refiere a la democratizacin de la propiedad accionaria estatal y su reglamentacin legal.

1.1.2 El artculo 60 de la Carta, su estructura y orientacin de la Asamblea Constituyente.

La Constitucin elev a la categora de principio la promocin por parte del Estado, del acceso
a la propiedad, y para darle una aplicacin efectiva, introdujo una regla democratizante en el
inciso segundo del mismo artculo 60.

Tal regla se inscribe dentro de la tendencia contempornea de privatizar una serie de
actividades que, dcadas atrs, en desarrollo de polticas de intervencin econmica y tambin
de fomento sectorial, el Estado haba asumido, mediante la constitucin o la inversin en
empresas industriales, comerciales o financieras, de inters para el desarrollo del pas o la
produccin nacional, y que ahora la Constitucin Poltica autoriza transferir a los particulares1.

Adicionalmente, la privatizacin, como se concibe en dicha regla, debe tener un sentido de
democratizacin de la propiedad, y en tal virtud, facilitar el acceso a dicha propiedad a los
trabajadores y extrabajadores de esas empresas, y a las organizaciones de la economa
solidaria, a los sindicatos y federaciones.

El artculo 60 de la Carta2 establece en su primer inciso, un principio y en el segundo, la regla a
que se ha hecho alusin, de la siguiente manera:

"ARTCULO 60.- El Estado promover, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.

Cuando el Estado enajene su participacin en una empresa, tomar las medidas conducentes
a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecer a sus trabajadores, a las
organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha
propiedad accionaria. La ley reglamentar la materia".

En la Comisin Quinta de la Asamblea Constituyente, surgi la propuesta de institucionalizar
los procesos de privatizacin del capital estatal otorgando un derecho de preferencia para las
ofertas de compra provenientes de las organizaciones solidarias.

Esta iniciativa se sustent aduciendo que "con el fin de que los eventuales procesos de
privatizacin que puedan ocurrir en el futuro, no favorezcan en forma injusta e inequitativa a
particulares que puedan obtener privilegios en las transacciones correspondientes a costa del
inters colectivo, el proyecto propone un sistema de competencia comercial para estas
operaciones, el cual coloca en condiciones de privilegio a las organizaciones solidarias, que de
por s tienen inters social y no abrigan nimo de lucro. No puede olvidarse que en estos casos
se enajenan bienes que le pertenecen a toda la sociedad"3.

El artculo tal como qued en la Constitucin, corresponde a la versin modificada por la
Comisin de Estilo, que vari la expresin "tomar las medidas conducentes a democratizar su
propiedad" empleada en el texto aprobado en segundo debate en plenaria por la Asamblea
Constituyente4, por la de "tomar las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus
acciones"5, con lo cual pareciera que cambi su alcance, pues al referirse a acciones, dara la
impresin que la norma slo aludiera a las sociedades annimas y a las en comandita por
acciones.


66


Sin embargo, tal inquietud qued dilucidada con la ley que reglament este artculo y la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, como pasa a verse.

1.1.3 La ley 226 de 1995, su artculo 1 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Por medio de la ley 226 del 20 de diciembre de 1995, se desarroll el artculo 60 del
ordenamiento superior en cuanto a la enajenacin de la propiedad accionaria estatal y se
tomaron medidas que buscan su democratizacin.

El artculo 1 estableci lo siguiente:

"ARTICULO 1. La presente ley se aplicar a la enajenacin, total o parcial a favor de
particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del
Estado y, en general, a su participacin en el capital social de cualquier empresa.

La titularidad de la participacin estatal est determinada bien por el hecho de que las acciones
o participaciones sociales estn en cabeza de los rganos pblicos o de las personas jurdicas
de la cual stos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos pblicos o del
Tesoro Pblico.

Para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a
cualquier operacin que sobre ella se mencione, se entendern incluidos los bonos
obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participacin en el
capital de una empresa".

Un ciudadano demand los apartes subrayados, pues consider que stos, al extender la
enajenacin de las acciones de propiedad del Estado, a la participacin de ste en el capital
social de cualquier empresa, vale decir, a cuotas o partes de inters social en sociedades
distintas a las de capital, excedan el alcance de la norma constitucional que menciona
expresamente la palabra "acciones".

La Corte Constitucional, en sentencia C-1260 del 29 de noviembre de 2001, controvirti esta
apreciacin y declar exequibles los apartes subrayados, fundamentalmente con la siguiente
argumentacin:

"(...) la regla constitucional contenida en el inciso segundo del artculo 60 tiene un carcter
especial o especfico y no una naturaleza exceptiva o excluyente.

(...) La regla del inciso segundo tiene como objetivo desarrollar de manera especfica los
principios de democratizacin de la propiedad, promocin de la participacin de los
trabajadores en las empresas y estmulo a las formas asociativas y solidarias de propiedad (CP
arts 57, 58 y 60), y para ello la disposicin eleva a rango constitucional una obligacin estatal
especfica. Pero esa regla no excluye que la ley, en desarrollo de esos principios
constitucionales, reconozca derechos de preferencia para los trabajadores y organizaciones
solidarias en hiptesis distintas a las previstas en ese inciso segundo.

9. Si aceptramos entonces la tesis del actor, segn la cual la norma constitucional utiliza la
locucin "acciones" en el sentido tcnico del Cdigo de Comercio, este solo hecho no puede
hacernos concluir que la ley parcialmente acusada es inconstitucional. Como ha venido
insistindose, una norma especfica no impide que a supuestos de hecho distintos puedan
serles asignadas las mismas consecuencias, cosa que s sucedera si la regla fuera de carcter
exceptivo. Nada impide entonces que el legislador, de acuerdo a sus criterios, crea conveniente
que otro tipo de hechos tengan los mismos efectos.

Bajo estas consideraciones, an si fuera el caso que la norma utiliza una palabra en su sentido
tcnico, no quiere sto decir que al legislador le est vedado extender la regla hasta abarcar
otros supuestos que estn por fuera de ese carcter tcnico utilizado. Bastara entender que
una de ellas tiene rango constitucional, mientras que la otra tiene tan slo jerarqua legal. Y

67


como puede observarse, el mismo artculo 60 dispone que ser por medio de la ley como
deber desarrollarse el principio de democratizacin de la propiedad, con lo cual faculta
expresamente al legislador para que sea l quien determine razonablemente, los mejores
mecanismos con los cuales cumplir el mandato de democratizar la propiedad.

(...) el Constituyente consider conveniente asegurar condiciones econmicas y jurdicas
especiales en favor de ... los trabajadores y organizaciones solidarias, con el objeto de igualar
sus condiciones a travs de una regla promocional especfica, frente a otros sectores
econmicos, que por sus especiales caractersticas, pudieran tener un ms fcil acceso para
adquirir esa propiedad. El propsito con esta norma (el inciso segundo del artculo 60) consiste
entonces en dar fuerza a varios de los fines especficos del Estado Social de Derecho: la
funcin social de la propiedad, el impulso de la propiedad asociativa, la promocin del acceso a
la propiedad y el estmulo de los trabajadores para que participen en las empresas (CP arts 1,
57, 58 y 60).

(...) la Corte tambin considera que un entendimiento restrictivo y puramente tcnico de la
nocin de acciones en el artculo 60 superior comporta resultados irrazonables, desde el punto
de vista de la finalidad misma perseguida por el Constituyente. Esa interpretacin podra
conducir, en la prctica, a que algunas empresas en donde el Estado tiene participacin en el
capital social, evitaran asumir la forma de sociedad de acciones, a fin de eludir el derecho de
preferencia previsto por el mencionado inciso segundo del artculo 60 de la Carta.

(...) Por el contrario, una interpretacin amplia del trmino acciones evita esos inconvenientes,
pues fortalece la voluntad democratizadora del Constituyente y no genera incentivos
inadecuados en el diseo de las empresas con participacin estatal. Ahora bien, es sensato
asumir como principio hermenutico que el funcionario judicial siempre debe preferir aquella
interpretacin que vigoriza el cumplimiento de los fines de la norma y que evita consecuencias
indeseables en su aplicacin. Una conclusin se impone: el trmino acciones debe ser
entendido en forma amplia, de tal manera que cubra a todas las formas de participacin estatal
en el capital social empresarial".

Resulta claro entonces, que la enajenacin de la participacin del Estado en el capital social de
las empresas, en condiciones especiales a los trabajadores y a las organizaciones solidarias y
sindicales, se refiere a acciones o a cuotas o partes de inters, conforme al artculo 60 de la
Constitucin y la ley 226 de 1995 que regula el procedimiento para ello6.

No importa que la participacin sea grande o pequea, o que sea en una sociedad pblica o de
economa mixta, de primer grado o de segundo grado (llamada tambin indirecta), annima,
limitada o en comandita por acciones, pues la norma basa su accin simplemente en el hecho
de que haya participacin social del Estado, sin hacer referencia a su cuanta o proporcin7.

Sin embargo, es oportuno indicar la excepcin que trae el artculo 22 de la ley 226 de 1995, ya
que ste dispone que la venta de las acciones de los Fondos Ganaderos se har conforme a la
ley respectiva8. Igualmente en materia de servicios pblicos domiciliarios es necesario tener en
cuenta las situaciones contempladas en la ley 142 de 1994, en especial los artculos 18, 27 y
39.

1.1.4 Sntesis de la disposicin constitucional y el procedimiento legal.

A manera de sntesis, se pueden destacar los siguientes puntos normativos del artculo 60 de
la Carta, de acuerdo con su interpretacin jurisprudencial:

1) El propsito constitucional es que en Colombia, el mayor nmero de personas sean
propietarias.

2) Es deber del Estado promover el acceso a la propiedad.


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3) Una forma de alcanzar este fin, consiste en adelantar el proceso de privatizacin de la
participacin estatal en el capital de las sociedades, mediante el ofrecimiento en venta de la
misma, en condiciones especiales, a determinadas personas (trabajadores) y grupos
(organizaciones solidarias y sindicales).

4) Tal participacin se refiere nicamente al capital social en una sociedad.

5) No entran por tanto, en este caso, otras clases de activos o bienes del Estado.

En relacin con la ley 226 de 1995, en una visin global, se pueden resaltar los siguientes
puntos:

1) El campo de aplicacin se refiere a la enajenacin total o parcial, a particulares, de acciones,
bonos obligatoriamente convertibles en acciones y cuotas o partes de inters social en el
capital de una sociedad (art. 1).

2) Desarrolla el principio de democratizacin de la propiedad accionaria, el cual debe cumplirse
mediante un procedimiento especial que integra los elementos de amplia publicidad y libre
concurrencia, y en el que no se aplica la ley 80 de 1993 sobre contratacin estatal (art. 2).

3) Enumera los destinatarios exclusivos de las condiciones especiales, reglamentando en esta
forma los sectores mencionados por el artculo 60 superior (art. 3).

4) La enajenacin debe salvaguardar el patrimonio pblico y su producto constituye un recurso
del balance del tesoro, el cual se debe incorporar al presupuesto de la entidad vendedora, para
cumplir con los planes de desarrollo, salvo que se trate de un fondo parafiscal, en cuyo caso
sigue su destinacin. El 10% del producto neto (con exclusin de las ventas de acciones de
entidades financieras) se debe invertir en proyectos de desarrollo territorial (arts. 4 y 23, en
concordancia con el inciso 4 del art. 70 ley 179/94)9.

5) Debe haber un plan anual de enajenacin, con sus respectivos avalos preliminares, el cual
se presenta al Congreso de la Repblica dentro de los primeros sesenta (60) das del ao
(pargrafo arto 8).

6) El procedimiento es el siguiente:

a) El Gobierno decide, en cada caso, la enajenacin de la propiedad accionaria estatal en el
orden nacional y adopta el respectivo programa de enajenacin; las Asambleas
departamentales y los Concejos distritales y municipales autorizan las enajenaciones en el
nivel territorial (arts. 6 y 19).

b) El Ministerio titular o al que estn adscritas o vinculadas las entidades titulares de la
participacin social, disea, en coordinacin con el Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, el
programa de enajenacin accionaria.

c) El programa de enajenacin debe basarse en estudios tcnicos que incluyan la valoracin de
la entidad cuyas acciones se van a vender (art. 7).

d) El Ministro del ramo respectivo y el Ministro de Hacienda y Crdito Pblico presentan el
proyecto de programa de enajenacin al Consejo de Ministros, el cual, si rinde concepto
favorable, lo remite al Gobierno para su aprobacin mediante decreto.

7) El programa de enajenacin comprende dos etapas: la primera, la oferta pblica a los
destinatarios exclusivos de las condiciones especiales, y la segunda, al pblico en general,
para el cual se fijar un precio mnimo no inferior al de aquellos (art. 10).

8) Las condiciones especiales para los trabajadores y los sectores solidario y sindical
establecen que el precio de la accin sea fijo, de acuerdo con la valoracin de la sociedad, y

69


sealan que la ejecucin del programa se inicia cuando la entidad estatal titular de las
acciones, u otras instituciones, otorguen lneas de crdito para la compra de las acciones por
parte de tales destinatarios, con un plazo de amortizacin no inferior a cinco aos, perodo de
gracia a capital no inferior a un ao, y una tasa de inters no superior a la del inters bancario
corriente (art. 11).

9) En el caso de los trabajadores, stos podrn utilizar sus cesantas para adquirir las acciones
(art. 11, reglamentado por el decreto 1171 de 1996).

10) Una vez ejecutado el programa, se procede a modificar los estatutos de la empresa, si es
del caso, y en el evento en que la entidad pierda el carcter de pblica, cesan los privilegios y
las obligaciones que tena en tal calidad (art. 1210)

11) El artculo 20 de la ley establece dos excepciones importantes: La enajenacin accionaria
entre entidades estatales y la venta de activos de stas, distintos de acciones, bonos
obligatoriamente convertibles en acciones, y cuotas o partes de inters social. En estos
eventos se deben aplicar las normas de la ley 80 de 1993.

La sntesis anterior muestra que la ley 226 de 1995 est concebida para que la venta se realice
sobre acciones o cuotas sociales, esto es, fracciones de propiedad de un capital social11, cuyo
precio unitario se fija en forma objetiva, de manera que se viabilice la adquisicin desde una
hasta la totalidad de las partes en que se divide la propiedad e igualmente posibilita el acceso a
un gran nmero de personas, dentro de un proceso reglado en el cual intervienen los
organismos superiores de la administracin y del gobierno y contratistas privados. No regula la
ley la venta en bloque de una empresa o sociedad porque esa hiptesis contradice el querer
del artculo 60 de la Constitucin, pues en vez de facilitar, dificulta a los destinatarios exclusivos
de las condiciones especiales y al pblico en general, adquirirla.

En el contexto as descrito, corresponde ahora estudiar si la enajenacin de la participacin
estatal en sociedades, en la forma como se ha explicado, se extiende tambin a la participacin
personal de entidades estatales en consorcios o uniones temporales y a los derechos que
tengan stas en virtud de contratos fiduciarios.

1.2 La enajenacin de participacin estatal en consorcios y uniones temporales y de derechos
derivados de contratos fiduciarios.

1.2.1 Los consorcios y las uniones temporales en la ley 80 de 1993.

Los consorcios y las uniones temporales son formas de compartir riesgos entre personas
naturales o jurdicas, a las cuales el artculo 6 de la ley 80 de 1993, les confiri capacidad para
contratar con las entidades pblicas.

En el anterior estatuto de contratacin de la administracin pblica, el decreto ley 222 de 1983,
se prevea la posibilidad de conformar consorcios, con la autorizacin de la entidad pblica,
mas no uniones temporales (arts. 3 a 5).

En la exposicin de motivos del actual estatuto, la citada ley 80, se sustent la admisin de las
dos figuras, con modificaciones en torno a los consorcios, en los siguientes trminos:

"El artculo 6 del proyecto se refiere a los contratistas como uno de los sujetos de la relacin
contractual y, por lo tanto, a la capacidad. El proyecto al respecto mantiene los principios que
en las disposiciones vigentes se establecen para el efecto. Es decir, podrn celebrar contratos
estatales, todas aquellas personas a quienes la ley otorgue capacidad para obligarse por s
mismas y sin el ministerio o autorizacin de otra, siendo su consagracin la regla general, en
tanto que la incapacidad ser la excepcin.

Sobre este aspecto, es importante resaltar que el citado artculo 6 confiere capacidad legal
para contratar a los consorcios y uniones temporales, figuras que se definen en el artculo 7.

70



Sin duda, el fenmeno de la especialidad cada da va adquiriendo mayor preponderancia en el
mundo de los negocios y del comercio. La mayor eficiencia y la menor ineficacia como
condiciones de la implantacin dentro del comercio de la llamada 'ventaja comparativa' ha
provocado la aludida especialidad. En razn a ello, cada vez se hace ms necesaria la unin
de dos personas con el fin de hacer factible la prestacin de un servicio, la ejecucin de una
obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razn de su especialidad, y
evitando as los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realizacin
aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el ms apto. Ahora bien, esa
realidad no puede ser desconocida por el ordenamiento jurdico; por el contrario, debe
reconocrsele. Y es precisamente ello lo que se pretende al conferir personalidad jurdica para
los solos efectos relacionados con el contrato a las uniones temporales y a los consorcios"12.

Posteriormente en la misma exposicin de motivos, el Gobierno, al hacer precisiones sobre la
responsabilidad contractual, sostuvo lo siguiente:

"De los consorcios y uniones temporales.

Se suele identificar a los consorcios con la figura de joint venture del derecho americano, o el
paternisch (sic) 13 del derecho ingls. Algunos consideran al consorcio como una sociedad de
hecho en la medida en que no se ha constituido con las formalidades legales pertinentes. Otros
consideran al consorcio como una modalidad de la figura que surge del contrato de cuentas en
participacin. Otros propenden a la tesis de que debe considerrsele como persona jurdica
para los solos efectos de la presentacin de la propuesta y la celebracin y ejecucin del
contrato. (...) Ahora bien, el proyecto mantiene como ncleo jurdico fundamental del consorcio
la responsabilidad solidaria de quienes lo integran, pero trae una modificacin sustancial
consistente en reconocerle personalidad jurdica para los solos efectos relacionados con el
contrato (arts. 6 y 7). Se considera que esta solucin resulta ser la ms conveniente en la
medida en que, dejando atrs todas las discusiones en torno a su naturaleza, el hecho de
reconocerle personalidad jurdica impone la necesidad de que los consorciados definan unos
estatutos bsicos que regulen sus propias relaciones y, principalmente, las que surgen con la
entidad estatal para todos los efectos, imponiendo as claridad y precisin en el desarrollo de
las mismas y del propio contrato.

Como se anot, en lo relativo a la responsabilidad del consorcio, se mantiene el criterio segn
el cual las personas que lo integran responden solidariamente de las obligaciones surgidas con
ocasin de la propuesta y de la celebracin y ejecucin del contrato. En concordancia con lo
anterior, se prev expresamente que las actuaciones, hechos u omisiones que tengan lugar en
desarrollo de la propuesta y del contrato, se imputarn a cada uno de sus miembros.

En cuanto a la unin temporal, definida igualmente en el articulo 7, puede decirse que se trata
de una figura que rene todas las caractersticas genricas del consorcio, siendo su diferencia
especfica la posibilidad de que quienes la integran determinen cul ha de ser el alcance y
contenido de la participacin de cada uno en la ejecucin del objeto contratado, de tal manera
que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del
contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que
incurri en la falta o en el incumplimiento especfico de que se trate. De esta forma se busca
facilitar la participacin conjunta de oferentes nacionales y extranjeros o de personas con
capacidades econmicas diferentes.

Para estos efectos, se prev que en los pliegos, trminos de referencia o cuadernos de
requisitos, se precise si se pueden presentar propuestas, celebrar y ejecutar el contrato bajo la
modalidad de consorcios o de uniones temporales. Igualmente se dispone que los proponentes
deben indicar bajo qu modalidad participan y, en el evento de serlo a ttulo de unin temporal,
deben precisar los trminos y extensin de la participacin en la propuesta y en la ejecucin del
contrato (artculo 7, pargrafo 2)"14.



71


En consecuencia, el proyecto que finalmente se convirti en la ley 80 de 1993, recogi tales
planteamientos, salvo el del otorgamiento de personalidad jurdica y es as como el artculo 6
de sta prev que "Tambin podrn celebrar contratos con las entidades estatales, los
consorcios y uniones temporales"15.

La Sala, con base en esta norma y en los principios de igualdad y de seleccin objetiva en la
contratacin, sostuvo en el Concepto No. 684 del 3 de mayo de 1995, lo siguiente:

"La administracin no puede incluir en los pliegos de condiciones o trminos de referencia,
estipulaciones que impidan la participacin de consorcios o uniones temporales. Estos pueden
presentarse a los procesos de seleccin, en igualdad de condiciones con los dems
proponentes".

La regulacin de las dos figuras para la presentacin de propuestas en las convocatorias
pblicas de contratacin y la celebracin de contratos con las entidades estatales, qued
consignada en el artculo 7 de la ley 80 en los siguientes trminos:

"Artculo 7.- De los consorcios y uniones temporales.- Para los efectos de esta ley se entiende
por:

1. Consorcio: Cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma propuesta
para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente de
todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En
consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la
propuesta y del contrato, afectarn a todos los miembros que lo conforman.

2. Unin temporal: Cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo
solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las
sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se
impondrn de acuerdo con la participacin en la ejecucin de cada uno de los miembros de la
unin temporal.

Pargrafo 1.- Los proponentes indicarn si su participacin es a ttulo de consorcio o unin
temporal y, en este ltimo caso, sealarn los trminos y extensin de la participacin en la
propuesta y en su ejecucin, los cuales no podrn ser modificados sin el consentimiento previo
de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unin temporal debern designar la persona que, para
todos los efectos, representar al consorcio o unin temporal y sealarn las reglas bsicas
que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

Pargrafo 2.- (Derogado por el artculo 285 de la ley 223 de 1995).

Pargrafo 3.- En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las
modalidades previstas en la ley con el nico objeto de presentar una propuesta, celebrar y
ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regir por las disposiciones
previstas en esta ley para los consorcios".

1.2.2 El consorcio y la unin temporal no son sociedades ni personas jurdicas.

Como se desprende de la norma recin citada, en el caso de la conformacin de un consorcio
o una unin temporal, no hay una participacin accionaria o de cuotas de inters social por
parte de sus integrantes, pues stos no configuran un capital social sino que se unen, con su
capacidad econmica y tcnica y su experiencia, para presentar una propuesta y celebrar un
contrato con una entidad estatal, asumiendo responsabilidad solidaria ante sta.


72


No hay propiamente aportes de dinero, trabajo o bienes con la finalidad de constituir un capital
comn que sirva para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jurdico distinto de
ellos, como sucede en la constitucin de una sociedad, sino que cada uno conserva su
individualidad jurdica y colabora con su infraestructura o parte de ella: personal, estudios,
planos, diseos, sistemas, instalaciones, oficinas, tecnologa, know how, maquinaria, equipos,
dinero, etc. segn las reglas internas del acuerdo, para elaborar la propuesta y si se les
adjudica el contrato, para ejecutarlo.

El consorcio o la unin temporal no es una persona jurdica sino un nmero plural de
contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una
entidad.

Precisamente sobre este punto, la Corte Constitucional en la sentencia C-414 del 22 de
septiembre de 1994, seal lo siguiente:

"El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un
instrumento de cooperacin entre empresas, cuando requieren asumir una tarea econmica
particularmente importante, que les permita distribuirse de algn modo los riesgos que pueda
implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnolgicos, y mejorar la
disponibilidad de equipos, segn el caso, pero conservando los consorciados su independencia
jurdica"16.

Se trata aqu de aunar voluntades y esfuerzos para alcanzar un fin econmico, pero no de
crear un ente nuevo.

Por eso el acuerdo consorcial y el de unin temporal han sido denominados contratos de
colaboracin o de agrupacin, y como son limitados en el tiempo, pues su objetivo se refiere a
una sola contratacin, sin perjuicio de que posteriormente surjan otras en las cuales se asocien
tambin, se les consider en el anteproyecto inicial de legislacin comercial que finalmente
desemboc en la ley 222 de 1995, como modalidades del llamado contrato de unin transitoria,
el cual no qued consagrado en dicha ley.

Es claro que el consorcio o la unin temporal no constituye una nueva persona jurdica y por
ello es que todos sus integrantes deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, en caso
de resultar favorecidos en la licitacin o concurso, independientemente de que designen una
persona que represente al consorcio o la unin temporal, "para todos los efectos", como seala
el pargrafo 1 del artculo 7, pues tales agrupaciones no tienen existencia jurdica propia y
por ende, cada uno de sus miembros debe obligarse directamente con su firma y marcar as su
solidaridad en el compromiso que asume con los otros.

La persona nombrada corno representante viene a ser en realidad, el director o coordinador del
proyecto, y es la que canaliza la actuacin de los distintos consorciados o unidos frente a la
entidad estatal, pero no tiene el carcter de representante legal de cada uno de stos.

De igual manera, si los integrantes del consorcio o la unin demandan o son demandados
judicialmente, por causa de la propuesta o el contrato celebrado con la entidad estatal, deben,
para actuar vlidamente en el proceso, comparecer todos y as integrar el litisconsorcio
necesario activo o pasivo.

Sobre el particular, se ha pronunciado en varias oportunidades la Seccin Tercera de la
Corporacin. As por ejemplo, en auto del 13 de diciembre de 2001 (Exp. 21.305), expres lo
siguiente:

"Por lo tanto, al no constituir la unin temporal, ni el consorcio, una persona jurdica diferente
de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un
proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurdicas
que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artculo 44 del
Cdigo de Procedimiento Civil.

73



Tanto es as, que la Sala ha establecido que si un consorcio, lase tambin unin temporal, se
ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de los
integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litis consorcio necesario" (negrillas
no son del texto original).

Sin embargo, conviene hacer la precisin de que en el caso de la unin temporal, se puede
presentar la hiptesis de que uno de sus integrantes acte aisladamente, cuando se trata de
recurrir o demandar el acto administrativo por medio del cual se le sancion en razn de
habrsele endilgado la culpa por determinado incumplimiento en el contrato estatal, pues en
este evento, la imposicin de la sancin es individual de acuerdo con el criterio interpretativo
expresado en la exposicin de motivos sobre este tipo de agrupacin, contemplada en el
numeral 2 del artculo 7 de la ley 80.

1.2.3 La enajenacin de la participacin de una entidad estatal en un consorcio o una unin
temporal.

1.2.3.1 Inexistencia de un capital social.

Una o varias entidades estatales, obrando en cumplimiento de su misin y dentro de los fines
del Estado, pueden celebrar acuerdos consorciales o de unin temporal con sociedades
privadas para presentar una propuesta en una licitacin y celebrar un contrato con otra entidad
estatal.

La consulta plantea la inquietud de saber si se debe dar aplicacin a lo dispuesto por el inciso
segundo del artculo 60 de la Constitucin y la ley 226 de 1995, en el evento en que una
entidad estatal deseara enajenar su participacin en un consorcio o una unin temporal a un
tercero.

Al efecto se observa, con base en lo expuesto, que no se presenta aqu la hiptesis
contemplada en tales normas, pues dicha participacin no se refiere a acciones o cuotas o
partes de inters social, sino a un conjunto de derechos y obligaciones derivados del acuerdo
consorcial o de la unin temporal y del contrato estatal celebrado.

Como se vi, el consorcio y la unin temporal no constituyen sociedades mercantiles, ni
sociedades de hecho, ni sociedades de economa mixta, y por lo mismo, no se conforma en
ellos un capital social representado en acciones o cuotas de inters social, de manera que no
se da en este evento el supuesto de la norma constitucional citada y del artculo 1 de la ley
226.

Por lo anterior, es necesario precisar que la Sala, dando aplicacin al fallo de la Corte
constitucional acepta la interpretacin amplia que se le ha dado a las expresiones "acciones",
"capital accionario", "participacin accionaria", en el sentido de que ellas incluyen las cuotas
sociales o partes de inters o cualquiera otra participacin en el capital social y no solo
acciones; sin embargo, encuentra que no es jurdico extender esa interpretacin a otras formas
de propiedad estatal que estn por fuera de lo que se conoce como "capital social" de una
empresa. Casos concretos de esas formas diferentes de propiedad estatal, son precisamente
los derechos consorciales, los derechos en uniones temporales o los que surjan para el Estado
en contratos fiduciarios.

1.2.3.2 Anlisis de la expresin "empresa" contenida en el inciso segundo del artculo 60.

Se podra pensar que como el inciso segundo del artculo 60 de la Carta edifica la comentada
regla sobre el evento de que el Estado "enajene su participacin en una empresa", estaran,
por tanto, comprendidos dentro de la definicin legal mercantil de sta, el consorcio y la unin
temporal y por ende, la venta de la participacin del Estado en cualquiera de estas formas
asociativas encajara en el supuesto de la norma.


74


El anterior observacin no puede dejar de analizarse dado que, en efecto, el artculo 25 del
Cdigo de Comercio, define la empresa como "toda actividad econmica organizada para la
produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, o para la
prestacin de servicios" y aade que "dicha actividad se realizar a travs de uno o ms
establecimientos de comercio", con lo cual se da a la nocin una dimensin econmica muy
amplia, ya que prcticamente todas las actividades comerciales sobre bienes y servicios
desarrolladas por personas naturales o jurdicas, en forma organizada, constituyen una
empresa. En un sentido similar, cuando el Cdigo indica las estipulaciones que debe contener
la escritura pblica de constitucin de una sociedad comercial, equipara el objeto social con "la
empresa o negocio de la sociedad" (art. 110 num.4).

Es probable que dicha interpretacin se encuentre influenciada por el mandato del artculo 11
del estatuto orgnico del sistema financiero, modificado por el tambin artculo 11 de la ley 510
de 1999, el cual establece una definicin de empresa, que tiene alcance slo para el objeto de
las corporaciones financieras, como lo expresa la misma norma, pues sobre la empresa as
definida, recae la accin de stas, consistente fundamentalmente en la movilizacin de
recursos y la asignacin de capital para operar y organizarse. Tal definicin sigue la del Cdigo
de Comercio, pero le agrega que la actividad de la empresa se desenvuelve
"independientemente de la forma de organizacin que se adopte, de la calidad o no de
comerciante de quien la desarrolle o de que los actos que se realicen sean o no catalogados
como mercantiles" y que en ese sentido, "la empresa puede ser desarrollada mediante diversas
figuras jurdicas, tales como fiducia mercantil, consorcios, uniones temporales, 'joint venture' y
empresas unipersonales".

Sin embargo, hay que explicar que la hiptesis bajo estudio es incorrecta, pues en materia de
hermenutica jurdica debe tenerse en cuenta la integralidad de la norma, regla que excluye la
posibilidad de analizar nicamente una palabra aislada del conjunto. La interpretacin
comentada no se ajusta al precepto completo contenido en el inciso segundo del artculo 60
constitucional, dado que se basa exclusivamente en la primera parte del inciso y desconoce el
resto de la disposicin, que es el que le da la precisin necesaria para su aplicacin.

En efecto, las frases que siguen a la primera son las que muestran el alcance de la norma,
pues se refieren concretamente a elementos como la democratizacin de la titularidad de las
acciones y de la propiedad accionaria, que, como se vi, incluyen tambin a los bonos
obligatoriamente convertibles en acciones y a las cuotas o partes de inters social. Esto
significa que se trata ciertamente de la participacin en una empresa, pero ms exactamente,
de la participacin en el capital social de una empresa, lo cual implica, a las claras, que sta
debe revestir una forma societaria.

Fraccionar la norma para conferirle un sentido determinado, es darle una interpretacin
sesgada y parcial, que no consulta el alcance real y pleno de la disposicin.

1.2.3.3 Necesidad de que la participacin estatal que se privatiza, sea sobre un capital social.

Como se dijo, la Corte, en la sentencia C-1260 de 2001, analiz in extenso las distintas clases
en que puede dividirse el capital de una empresa y observ que la participacin estatal a que
alude la norma, est siempre relacionada con el concepto de capital social y, por tanto, la
empresa debe revestir la forma de sociedad. En el punto 16 de la misma, expres lo siguiente:

(...) "16.- De otro lado, la utilizacin de la exposicin de motivos refuerza la interpretacin que
afirma que la hiptesis fctica de la regla debe buscarse en la literalidad de la expresin
"Cuando el Estado enajene su participacin en una empresa". En efecto, los argumentos de
esa exposicin muestran que la finalidad de la regla constitucional tena un sentido amplio,
pues deba aplicarse a todo proceso de privatizacin, sin que interesara la naturaleza jurdica
de la empresa especfica, ni la forma como estaba constituido su capital social. As, deca al
respecto el respectivo informe ponencia:


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'Con el fin de que los eventuales procesos de privatizacin que puedan ocurrir en el futuro, no
favorezcan en forma injusta e inequitativa a particulares que puedan obtener privilegios en las
transacciones correspondientes a costa del inters colectivo, el proyecto propone un sistema
de competencia comercial para estas operaciones, el cual coloca en condicin de privilegio a
las organizaciones solidarias que de por s tienen un inters social, y no abrigan nimo de
lucro. No puede olvidarse que en estos casos se enajenan bienes que le pertenecen a toda la
sociedad.' (Subrayado fuera de texto).

Esta referencia histrica sugiere entonces que la expresin "acciones" no tena para el
Constituyente el carcter tcnico que tiene en el derecho comercial. El significado amplio de la
expresin est en armona con lo desarrollado en el debate en el seno de la Asamblea, que se
refera a cualquier proceso de privatizacin. Efectivamente puede observarse que el
Constituyente quiso establecer una distincin, pero no cabe pensar que sta consista, como lo
entiende el actor, en marcar una diferencia entre las empresas que representan su capital a
travs de acciones y las que no lo hacen de esta manera. Es ms razonable suponer que esa
distincin tiene como objeto realizar una precisin entre la enajenacin de la participacin del
Estado en el capital social de las empresas y otros posibles tipos de enajenacin, como sucede
por ejemplo con la liquidacin de activos. Con este criterio el Constituyente estableci un
imperativo para que el Estado confiera un trato preferencial a los trabajadores y a las
organizaciones solidarias cuando vaya a enajenar su participacin en el capital social de
cualquier empresa en la cual tenga parte. Pero con la precisin terminolgica no quera
extender esa obligacin de brindar un trato preferencial a otros casos de enajenacin de bienes
estatales, a menos que tuviera alguna conexin con el primer imperativo17" (negrillas no
subrayadas no son del texto original).

Ms adelante, en el punto 22 de dicha sentencia, la Corte concluy:

"22.- Por consiguiente, la doctrina desarrollada en la presente sentencia armoniza con esos
precedentes, pues la Corte est simplemente reiterando que el derecho de preferencia previsto
por el artculo 60 superior se aplica a la enajenacin de la participacin estatal en el capital
social de las empresas, y no a la venta de cualquier bien estatal" (resalta la Sala).

As las cosas, el presente anlisis lleva a constatar igualmente que, de acuerdo con el artculo
60 de la Carta y la ley 226 de 1995, si se trata de una empresa industrial y comercial del
Estado que no tiene la forma de sociedad y el Estado desea venderla a los particulares
mediante un proceso de privatizacin, no resultan aplicables tales normas, puesto que stas
parten de la base de la existencia de un capital social, el cual debe encontrarse fraccionado de
modo que una participacin en el mismo pueda ser adquirida, en todo o en parte,
preferencialmente por los mencionados beneficiarios.

Una venta en bloque de la empresa, adems de que no constituye una democratizacin de la
propiedad, no se aviene con el derecho de preferencia de los destinatarios preferentes, dado
que stos por su baja capacidad econmica no estaran en condiciones de comprarla.

De otra parte, se aprecia que si el Gobierno decidiera adelantar un proceso de privatizacin y
democratizar la propiedad de una empresa industrial y comercial del Estado que no tenga la
forma de sociedad, tendra que transformarla en sta y establecerle un capital social dividido en
acciones o cuotas, para que la ley 226 de 1995 pueda operar, y en consecuencia, el grupo
preferencial y luego el pblico en general, se apresten a adquirir esas partes del capital social.

1.2.3.4 Las excepciones a la ley 226 de 1995: la enajenacin de acciones o cuotas sociales
entre entidades estatales y la venta a particulares de otros activos.


Algunos operadores jurdicos podran pensar que la norma del artculo 60 constitucional, al
hablar de participacin estatal, se refiere a cualquier tipo de participacin, en razn a que el
ordenamiento superior trae una amplia gama de fines del Estado, entre los que se destaca el
de promover la prosperidad general (art. 2) y enuncia los derechos econmicos y sociales de

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los trabajadores (por ej., los arts. 25, 53, 57, 60, 64, 333 y 334), los cuales buscan, entre otros
objetivos, la democratizacin de la propiedad y que se disminuyan las desigualdades
existentes. Sin embargo, tal apreciacin no surge del artculo 60 ni de la ley 226 de 1995, la
cual dispone, como se ha expuesto, que si no se trata de capital social (art. 1 inciso tercero),
es inaplicable el procedimiento descrito en ella, y antes bien, menciona dos excepciones que
delimitan con mayor precisin, si se quiere, el evento en el cual deviene aplicable.

En efecto, el artculo 20 de la ley 226 prescribe:

"La enajenacin accionaria que se realice entre rganos estatales no se ajusta al procedimiento
previsto en esta ley, sino que para este efecto, se aplicarn nicamente las reglas de
contratacin administrativa vigentes. As mismo, la venta de activos estatales distintos de
acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, slo se sujetarn a las reglas
generales de contratacin" (negrillas no son del texto original).

Este artculo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-392
del 22 de agosto de 1996. En cuanto a la primera parte, con el argumento de que en la
enajenacin accionaria entre entidades estatales no se presenta privatizacin alguna; respecto
de la segunda, explicando que "el mandato especfico del inciso segundo del artculo 60 de la
Carta, se aplica a la venta de propiedad accionaria, por lo cual la oferta especial que esta
norma prev no es imperativa en la venta de los otros bienes del Estado".

En esa providencia la Corte precis, en los puntos 7 y 8, lo siguiente:

La disposicin acusada es pues exequible, ya que no regula situaciones comprendidas dentro
de la hiptesis normativa prevista por el mandato especfico del inciso segundo del artculo 60
de la Carta, y las regulaciones establecidas por el Legislador son razonables. La Corte
considera, sin embargo, necesario efectuar las siguientes dos aclaraciones.

De un lado, la exequibilidad del artculo acusado no significa que la ley no pueda establecer, en
esos otros eventos de venta de activos estatales, mecanismos especiales para favorecer el
acceso a la propiedad de parte de grupos sociales dbiles o marginados, pues tales desarrollos
legales tienen claro sustento constitucional en el carcter social del Estado colombiano (CP art.
1), en la bsqueda de una igualdad real y efectiva (CP art. 13) y en el propio principio
contenido en el inciso primero del artculo 60, segn el cual el Estado debe promover el acceso
a la propiedad. Simplemente la Corte est afirmando que en tales situaciones no se aplica el
derecho especial de preferencia consagrado por el inciso segundo en beneficio de trabajadores
y organizaciones solidarias y por ende no est obligado el Legislador a establecer condiciones
especiales en favor de estos grupos sociales, aun cuando el Legislador puede desarrollar
mecanismos de esa naturaleza, si lo considera conveniente para el fomento del acceso a la
propiedad.

De otro lado, si bien la venta de activos estatales no est sujeta al derecho de preferencia del
inciso segundo del artculo 60 de la Carta, pues una cosa es la venta de propiedad accionaria y
otra la venta de activos estatales, la Corte recuerda que en anteriores decisiones ya haba
establecido que esa distincin debe ser interpretada y aplicada 'con prudencia'18. En efecto, la
Corte ha sealado que pueden presentarse 'situaciones lmite', en las que 'al socaire de una
aparente venta de activos de una empresa estatal, en el fondo, se lleve a cabo la enajenacin
de su participacin, sustrayendo por esta va a los trabajadores y organizaciones solidarias la
posibilidad que les depara la norma constitucional. Es evidente que en estos eventos, a los
cuales se refiere la sentencia anterior de esta Corte, la distincin carece de sustento y no podr
formularse. El examen de la realidad de una particular negociacin, deber hacerse caso por
caso19'.

Lo anterior significa entonces que la norma es exequible en el entendido de que ella es ejercida
para la venta de activos estatales, y no para que se encubra la enajenacin de la participacin
del Estado en una empresa bajo la forma de venta de activos, pues de ser as, estaramos en
frente de una clsica desviacin de poder que implica la posibilidad de que se anule lo actuado.

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Sin embargo, esa eventualidad, sealada por el actor y reconocida por la Corte, no implica en
manera alguna la inconstitucionalidad de una regulacin que, en s misma considerada, se
ajusta perfectamente a la Carta" (destaca la Sala).

De otra parte, la Corte reafirm lo expresado en una ocasin anterior, en la sentencia C-474 del
27 de octubre de 1994, en la cual adicional mente sostuvo lo siguiente:

"La obligada oferta de venta de todos los activos estatales, en condiciones especiales, a los
trabajadores u organizaciones solidarias, entre otras consecuencias perniciosas, paralizara la
actividad estatal, desbordara la capacidad y el inters de compra de este sector y no atendera
la finalidad de la situacin de favor contenida en el citado artculo de la Constitucin.

(..) Se desvirta el sentido del segundo inciso del artculo 60 de la CP., si se pretende que cada
vez que el Estado se dispone a vender una cosa o bien de su propiedad, deba previamente
ofrecerlo a los trabajadores y a las organizaciones solidarias. La oferta especial se justifica y se
muestra como factor dinmico de cambio del actual statu quo econmico, propsito del
Constituyente, nicamente cuando ella recae sobre las participaciones del Estado en las
empresas".

La circunstancia de que se otorgue un derecho de preferencia para la adquisicin de la
participacin accionaria estatal en una empresa, a los trabajadores de la empresa y las
organizaciones solidarias y sindicales, y de que sea slo esa clase de propiedad y no la de
otros activos o bienes del Estado, fue explicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-
632 del 21 de noviembre de 1996, en la siguiente forma:

"El derecho de preferencia as reconocido a un grupo social determinado, frente a los dems
integrantes de la comunidad, resulta de la voluntad del Constituyente de 1991 de democratizar
la propiedad accionaria de las empresas en las cuales el Estado tiene participacin y se ha
decidido su enajenacin, as como de la intencin de impedir la concentracin del capital, en
los medios de produccin y del sistema financiero, para desconcentrar dichas acciones hacia
ese grupo, con propsitos redistributivos del ingreso y de la propiedad.20

Para esos efectos el concepto de Estado, al cual se hace mencin en el artculo 60 superior,
debe suponer la organizacin poltica que incorpora a la Nacin, las entidades descentralizadas
por servicios y territorialmente, todos los rganos estatales que pertenezcan a las ramas del
poder pblico, al igual que aquellos calificados de autnomos e independientes por la
Constitucin Poltica. La actividad que ah mismo se describe, circunscrita a la enajenacin de
la participacin del Estado en una empresa, debe comprender la venta de la propiedad
accionaria del Estado, y no la de cualquier otra clase de bienes de su propiedad. De no ser as,
como lo ha afirmado esta Corporacin, la oferta especial y obligatoria a los trabajadores de la
empresa y a las organizaciones solidarias y de trabajadores, se constituira en un obstculo
para la gestin del Estado y para la dinmica y los resultados de sus actividades.21 (...) Como
se puede ver, los propsitos de democratizacin del acceso a la propiedad estatal, con las
pautas garantsticas que los materializan, como la oferta especial y el derecho de preferencia
de trabajadores y organizaciones solidarias, al igual que los fines que sustentaron la expedicin
de ese inciso segundo del artculo 60 de la Carta, adquieren pleno sentido dentro de los
procesos de privatizacin de la propiedad accionaria estatal".

1.2.4 Conclusin sobre el tema de los consorcios y uniones temporales.

Con base en lo expuesto, se concluye que la venta de la participacin de una entidad estatal en
un consorcio o una unin temporal debe seguir las normas generales de contratacin y no las
de la enajenacin de la propiedad accionaria estatal, que debe ser ofrecida, en primer trmino,
en condiciones especialmente favorables, a determinados destinatarios.

Resulta oportuno anotar que en la venta de la participacin de un integrante estatal de un
consorcio o una unin temporal, se presenta una cesin de contrato a un tercero o mejor, dos:
la cesin del acuerdo consorcial o de la unin y la del contrato estatal celebrado.

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La venta de la participacin en el acuerdo integrador, significa una cesin de ste, verdadero
contrato estatal en la medida en que hacen parte de l entidades estatales, a un tercero, la
cual, de conformidad con una interpretacin sistemtica y teleolgica de las disposiciones
contenidas en el inciso tercero del artculo 9 de la ley 80 y el inciso tercero del artculo 41 de la
misma, requiere de la previa autorizacin de la entidad estatal con la cual el consorcio o la
unin temporal haya celebrado el contrato, adems de que necesitar de la aceptacin expresa
de los otros integrantes de la agrupacin, dado que sta es intuitu personae, por el carcter
que en tal sentido le imprime el citado inciso del artculo 41, a todos los contratos estatales.

En relacin con la cesin de la participacin en el contrato estatal celebrado por el consorcio o
la unin temporal, es claro que requiere, por el referido carcter de intuitu personae de dichos
contratos, la autorizacin previa y escrita de la entidad estatal contratante.

En sntesis, en el evento de la venta de la participacin de una entidad estatal en un consorcio
o una unin temporal, no se configura la hiptesis fctica contemplada en el inciso segundo del
artculo 60 de la Constitucin, por la inexistencia de capital social en ellos, y en consecuencia,
no surge el derecho de preferencia establecido por dichas normas en favor de determinadas
personas.

1.2.5 Enajenacin de derechos derivados de contratos fiduciarios.

En el caso aludido por la consulta, de enajenacin de derechos de una entidad estatal
derivados de encargos fiduciarios o de contratos de fiducia pblica o mercantil, es evidente que
no se presenta la situacin de enajenacin de la participacin de una entidad estatal en el
capital social de una empresa, que es la contemplada en tales normas, sino de una cesin de
derechos contractuales, razn por la cual las mismas no le son aplicables.

Cuestin distinta es que el fideicomiso recaiga sobre un paquete de acciones o cuotas sociales
de propiedad de una entidad estatal, con instrucciones para su venta, pues en este evento es
claro que se debe adelantar el procedimiento contemplado en la ley 226 de 1995, sin que sea
vlido el argumento de que la fiduciaria se sujeta a las normas del derecho privado, pues sera
una forma de hacerle fraude a la ley, desvirtuando su finalidad y desconociendo la propiedad
inicial del fideicomitente estatal que si acta en el marco de un contrato de fiducia pblica o de
encargo fiduciario, no la transfiere a la fiduciaria, y si lo hace dentro de un contrato de fiducia
mercantil, s, pero con miras a realizar un proceso de privatizacin.

1.2.5.1 Cofinanciacin pblico-privada de proyectos.

Al lado de las "inversiones" que pueden hacer las entidades pblicas en verdaderas empresas
o sociedades, sean por acciones o no, debe precisarse que existe, autorizada por la ley, otra
forma de realizar inversiones en proyectos de infraestructura, que no otorga al Estado derechos
patrimoniales o "participaciones", pero que resulta necesaria para el cabal cumplimiento de la
funcin que le es propia de conformidad con la Constitucin y la ley.

En efecto, cuando se trata de proyectos que han de ser desarrollados mediante el sistema de
colaboracin, esto es, mediante la contratacin de particulares para que colaboren con el
Estado en el cumplimiento de sus fines, en especial bajo la modalidad de contratos de
concesin, con frecuencia se encuentra que las tarifas que deberan ser cobradas para lograr
la suficiencia financiera en estos proyectos de infraestructura (viales o de servicios pblicos
domiciliarios), son superiores a la capacidad de pago de los usuarios, o la oferta de recursos en
los mercados financiero y de capitales no alcanza las caractersticas de volumen o plazo que
requiere el proyecto, casos en los cuales no es viable financiar el proyecto con recursos
exclusivamente privados.

La colaboracin de los sectores pblico y privado para la prestacin de servicios pblicos en
muchos casos ha demostrado ser un esquema eficaz para ampliar la cobertura y calidad de los
mismos, donde la capacidad empresarial y los recursos del sector privado y los recursos y

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atribuciones estatales se unen para hacer viables proyectos que no podran ser emprendidos
exclusivamente por uno de los dos sectores o que, por lo menos, sus resultados seran
inferiores en materia de cobertura, calidad y equidad social.

En estos casos el Estado puede "aportar' recursos al proyecto para que, junto con los recursos
de capital y crdito del sector privado, se completen los volmenes necesarios para ejecutarlo
(Ley 105/93, art. 30 pargrafos 1 y 3; Ley 142/94, arts. 87 pargrafo 1, 89 numeral 89-8,99 y
100).

La inversin privada se recupera mediante cobro de tarifas a los usuarios en un horizonte
compatible con los mercados financieros y de capitales, mientras que los recursos pblicos son
recuperados parcialmente cuando la infraestructura haya revertido al Estado, o se invierten en
beneficio social en el caso de los subsidios. De esta manera se hace posible financiar y
ejecutar el proyecto cobrando tarifas acordes con las posibilidades de los usuarios.

Estos aportes estatales no dan derecho a la entidad aportante a participar en la empresa
misma prestadora de los servicios respectivos y, por lo mismo, son modalidades de
estructuracin financiera de los proyectos a fin de hacerlos viables. Por lo mismo, no son
liquidables ni transferibles, ni a ellos puede referirse en manera alguna la ley 226 de 1.995.

1.3 La enajenacin de participacin estatal en el capital social de una empresa, por deber legal
o causa externa o por liquidacin de la entidad estatal propietaria de la participacin.

1.3.1 La enajenacin por un deber legal o causa externa.

1.3.1.1 Necesidad de libre determinacin del Estado para la enajenacin accionaria.

Se plantea en la consulta la cuestin de determinar si cuando se produce una enajenacin de
la participacin accionaria estatal en una empresa, en cumplimiento de un deber legal o una
causa externa impuesta o en caso de liquidacin de la entidad estatal que tiene la propiedad de
la participacin, se debe aplicar la ley 226 de 1995.

Al respecto, se observa que la intencin de la Asamblea Nacional Constituyente fue la de que
el Estado promoviera el acceso a la propiedad de los habitantes del pas en general, y una
forma para empezar a hacerlo, la constitua la enajenacin del capital estatal en empresas,
mediante un derecho de preferencia para la compra del mismo, establecido a favor de
determinados sectores de la poblacin.

Pero ello supone la realizacin de un proceso de privatizacin por medio del cual se establezca
el programa de enajenacin con sus distintas fases y reglas, a fin de respetar el derecho de
preferencia de los trabajadores de la empresa y las organizaciones solidarias y sindicales, que
son los favorecidos con la norma, y luego, si no ha habido adquisicin del paquete accionario o
queda un remanente, venderlo al pblico en general.

Un proceso de privatizacin responde a una poltica diseada para tal fin y consiguientemente,
indica que hay una voluntad gubernamental para llevarlo a cabo.

De manera que la enajenacin del capital estatal en una empresa, a que se refiere el artculo
60 de la C.N., debe ser el producto del consentimiento libre y expreso del Gobierno nacional
para que se constituya en una verdadera privatizacin y ms ampliamente, en una
democratizacin de la propiedad, al ofrecerse en condiciones prioritarias y favorables a los
sectores mencionados.

Si no existe esa libre determinacin no se presenta la hiptesis de la norma superior, pues el
inciso segundo del artculo 60 de la Carta Poltica seala expresamente que ella sucede
"cuando el Estado enajene su participacin en una empresa" y el verbo rector "enajenar", al
igual que la generalidad de los verbos negociales, encierra en s mismo la voluntariedad de

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hacerlo, comprende la idea de que haya la voluntad libre de enajenar tal participacin, esto es,
de negociarla o venderla.

Adicionalmente se observa que el artculo 60 de la ley 226 de 1995, establece como primer
paso del procedimiento de enajenacin, el hecho de que el Gobierno decide, en cada caso, la
enajenacin de la propiedad accionaria estatal del orden nacional, para proceder a elaborar el
respectivo programa, esto es, que toma la decisin, resuelve, dispone hacer la venta, de suerte
que se requiere su determinacin libre, su voluntad autnoma, para emprender la
negociacin22.

Para la Sala es claro, por tanto, que el conjunto normativo descrito excluye la enajenacin
forzosa o impuesta por cualquier circunstancia, ya que en este evento no se puede hablar de
una decisin libre del Estado adelantada por consideraciones de tipo poltico, econmico o
social, sino que se trata de una venta obligada por una determinada causa jurdica.

Por ello el pargrafo del artculo 8 de la ley 226 de 1995 seala que debe haber un plan anual
de enajenacin de la propiedad estatal en distintas empresas, con lo cual reafirma que debe
tratarse de una poltica especfica y no fruto de una circunstancia que obliga al Estado a vender
tal o cual participacin accionaria.

El primer inciso del referido pargrafo dispone lo siguiente:

"ARTCULO 8.- (...)

Pargrafo. El plan de enajenacin anual en forma global con sus avalos preliminares
respectivos, debe ser presentado para su conocimiento al Congreso de la Repblica durante
los primeros 60 das del ao".

En conclusin, el artculo 60 de la C,P. y la ley 226 de 1995 son aplicables cuando se trata de
procesos adoptados por libre determinacin e intencionalidad de enajenar la propiedad estatal.
No se aplican Cuando la venta corresponde a un deber legal o causa externa impuesta.

1.3.1.2 La venta debe enmarcarse en un proceso de democratizacin.

El punto anterior se complementa diciendo que la libre voluntad de enajenar la participacin del
Estado en el capital social de las empresas, conlleva una finalidad democratizante y por tanto
debe inscribirse en el proceso sealado en la ley. La Corte Constitucional ha indicado en varias
oportunidades, por ejemplo, en las sentencias C-037 y C-211 de 1994, C-028 de 1995, C-392 y
C- 632 de 1996 que el mandato de la norma constitucional comentada se refiere,
exclusivamente, a los procesos de privatizacin de la propiedad estatal en empresas.

Es as como en la sentencia C-037 del 3 de febrero de 1994, la Corte expuso lo siguiente:

"Puede concluirse entonces, que la 'democratizacin', segn la Carta, constituye una estrategia
del Estado en desarrollo de la cual, se busca facilitar dentro de los procesos de privatizacin, el
acceso de los trabajadores y organizaciones solidarias, al dominio accionario de las empresas
de participacin oficial, otorgndoles para tal fin, 'condiciones especiales' que les permitan
lograr dichos objetivos. Como resultado de tal estrategia tiene que alcanzarse el crecimiento y
consolidacin de las organizaciones solidarias, multiplicar su participacin en la gestin
empresarial nacional (arts. 57, 58 y 333), y por contera, reducir el tamao de la concentracin
del dominio empresarial, que tradicionalmente ha constituido una forma de obstaculizar la
democratizacin de la propiedad.

Como es conocido, por 'privatizacin', se entiende el proceso relativo a la transferencia de toda
o parte de la propiedad de una empresa del sector pblico al sector privado, dentro de una
estrategia dirigida a mejorar la productividad de la inversin econmica, con menores costos, y
reducir, por otra parte, el tamao del Estado especializndolo en aquellas reas de importancia
para el inters general".

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Y en la sentencia C-632 de 1996, dijo:

"Resulta contrario a los postulados de la Carta Fundamental intentar extender los alcances del
mandato definitivo del inciso segundo de su artculo 60 para toda clase de enajenaciones que
realice el Estado en su patrimonio, segn lo pretende el demandante. Como se vio con
anterioridad, la situacin regulada constitucionalmente en ese texto se refiere, solamente, a la
venta de la propiedad accionaria del Estado, dentro de un proceso de privatizacin de las
empresas estatales, es decir, cuando el Estado decide transferir su participacin accionaria en
una empresa con destino a los particulares con el objeto de mejorar la productividad de la
inversin econmica, viabilizar el ingreso del sector privado a la explotacin de actividades
econmicas que tradicionalmente eran prestadas por ste, concentrndose l mismo, en
aquellas que le son inherentes a sus fines y con las cuales cumple con sus funciones
esenciales.

1.3.1.3 Conclusin sobre el tema del deber legal o la causa externa.

De lo expuesto se concluye que la enajenacin de la participacin estatal en el capital social de
una empresa, regulada por el artculo 60 del ordenamiento superior y la ley 226 de 1995, se
refiere a la que se hace de manera voluntaria23 por la entidad estatal propietaria, en desarrollo
de un programa de privatizacin previsto dentro de las polticas y planes trazados por el
Gobierno nacional.

En consecuencia, cuando la enajenacin obedece a un deber legal o una causa externa
impuesta o a la circunstancia de que la entidad propietaria de la participacin entra en estado
de liquidacin, desaparece el elemento de voluntariedad.

Es claro que en el caso de un deber legal o una causa externa impuesta, la entidad estatal
procede a la enajenacin por mandato imperativo y tiene que cumplir, en el plazo
correspondiente, las normas que la obligan a desprenderse de su participacin social en una
empresa determinada.

En la consulta se pone como ejemplo de esta circunstancia, el hecho de que "por efecto de
cambios normativos fuera del control de la entidad enajenante, la entidad que adquiri una
determinada participacin conforme a la ley se ve en la obligacin de venderla so pena de
quedar incursa en una situacin de violacin de la ley".

Otros ejemplos podran ser el de un banco estatal que al adquirir una sociedad fiduciaria que
es duea de acciones de sociedades privadas, debe vender stas en un plazo perentorio, por
constituir inversiones no autorizadas, segn la reglamentacin financiera, o el de la entidad
estatal que recibe como garanta de un deudor acciones de empresas privadas y al no pagar
ste, se las endosa en propiedad, sin que ella las pueda conservar por no corresponder a su
misin institucional o al servicio pblico que debe desarrollar, o la entidad que recibe acciones
en dacin en pago con la misma consecuencia. En estos eventos, la enajenacin de tales
acciones por la entidad no constituye manifiestamente una privatizacin en el sentido
contemplado en la ley 226.

En sntesis, en la venta imperativa de acciones o cuotas sociales por parte de una entidad
estatal, que se deba realizar en cumplimiento de un deber legal o por una causa externa de
obligatoria observancia, no se da el presupuesto de voluntariedad que caracteriza la
enajenacin de la propiedad accionaria estatal dentro de un proceso de privatizacin de sta, a
que se refieren el inciso segundo del artculo 60 constitucional y la ley 226 de 1995, y por
consiguiente, no resultan aplicables estas normas en ese evento.

1.3.2 Liquidacin de una entidad estatal propietaria de acciones o cuotas en una sociedad.

1.3.2.1 Anlisis y normatividad aplicable.


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Una situacin parecida a la expuesta, sucede en el caso de la liquidacin de una entidad
estatal que sea propietaria de acciones o cuotas o partes de inters en una o varias
sociedades.

En este evento se observa prima faciae [sic] que tampoco se presenta la libre determinacin de
la voluntad gubernamental para enajenar, como requisito del proceso de privatizacin y por
consiguiente, no se configura la hiptesis establecida en las normas citadas.

De otra parte, si se plantea el anlisis en el plano netamente constitucional, se observa que el
derecho de preferencia establecido en el artculo 60 de la Carta a favor del sector solidario, si
bien constituye una realizacin del principio de promocin del acceso a la propiedad, debe
ceder ante el principio de prevalencia del inters general instituido en el artculo 1 de la misma,
el cual se presenta claramente en el caso de la liquidacin de una entidad estatal, pues en este
evento se deben proteger los derechos de la comunidad en general, representada en el
conjunto de acreedores, sean trabajadores, proveedores, establecimientos de crdito, etc., y se
debe garantizar, ante todo, la confianza pblica, mxime en los casos de liquidacin de
entidades del sector financiero, el cual est sometido a especial intervencin del Estado, por
afectar la fe pblica en el sistema econmico y el cumplimiento de los compromisos adquiridos,
lo cual es absolutamente fundamental en una democracia.

La prevalencia del inters general, que la Constitucin marca como un principio esencial en su
artculo inicial, ya que constituye una de las bases del Estado Social de Derecho, encuentra
plena realizacin en la liquidacin de una entidad estatal y conlleva a que las reglas de sta
tengan aplicacin de manera prioritaria, para salvaguardar los derechos del pblico en general.

La Corte Constitucional justamente as lo reconoce, en las sentencias C-540 y C-837 del 22 de
mayo y 9 de agosto, respectivamente, de 2001, cuando afirma que con la medida de ordenar la
liquidacin de una empresa estatal deficitaria, la ley (se refiere a los arts. 14 y 56,
respectivamente, de la ley 617/00) est dando aplicacin al principio de prevalencia del inters
general, en cuanto dicha empresa "atenta contra este fundamento constitucional al generar
desequilibrios econmicos" y aade que "con las prdidas de estas empresas se sacrifica el
cumplimiento de las funciones pblicas y la prestacin de servicios pblicos a cargo del
Estado" y que "debe tenerse presente que la economa pblica es un sistema nico y articulado
y que los efectos de ineficiencias de este tipo de entidades descentralizadas en el nivel
territorial repercute necesariamente en el balance econmico general del Estado".

De hecho, en la economa en general, la Corte ha sostenido la prioridad de dicho principio. Es
as como en la sentencia C-489 del 2 de noviembre de 1995, seal:

"En materia econmica, el inters particular debe ceder ante el inters general (C.P. arts. 1, 58,
333 y 334), no slo porque la Constitucin as lo dispone, sino tambin por elementales
razones de justicia y equidad".

En consecuencia, el principio de la prevalencia del inters general consignada en el artculo 1
de la Carta, debe aplicarse de preferencia sobre el derecho especial concedido a favor de
ciertos sectores sociales, por el artculo 60 de la misma, y por tanto, las normas de liquidacin
de entidades estatales requieren ser observadas con prelacin sobre el mencionado derecho.

Ahora bien, conviene anotar sobre la liquidacin de las sociedades mercantiles que el Cdigo
de Comercio prev en el artculo 218, una serie de causales para la disolucin de stas y
dispone, en el artculo 222, que una vez disuelta la sociedad, se procede de inmediato a su
liquidacin, para la cual establece un procedimiento detallado.

En relacin con las entidades estatales del orden nacional, el artculo 52 de la ley 489 de 1998
confiere al Presidente de la Repblica, la facultad para suprimirlas o disponer su disolucin y la
consiguiente liquidacin, cuando se cumpla cualquiera de las causales all enumeradas, por
ejemplo, que los objetivos de la entidad hayan perdido su razn de ser, sus funciones hayan
sido transferidas a otra entidad, sea evaluada negativamente, pierda la competencia, etc.

83



En cuanto a la liquidacin de tales entidades, se debe aplicar el decreto ley 254 del 21 de
febrero de 2000, que regula la materia.

En el artculo 1 fija su mbito de aplicacin, as:

"El presente decreto se aplica a las entidades pblicas del orden nacional, respecto de las
cuales se haya ordenado su supresin o disolucin.

En lo no previsto en el presente decreto debern aplicarse, en lo pertinente, las disposiciones
del Estatuto Orgnico del Sistema Financiero y del Cdigo de Comercio sobre liquidacin, en
cuanto sean compatibles con la naturaleza de la entidad.

Pargrafo.- Aquellas entidades del Estado que por su naturaleza tengan un rgimen propio de
liquidacin, contenido en normas especiales, incluyendo las sociedades, continuarn
rigindose por ellas".

La parte final de la norma debe relacionarse con el pargrafo 2 del artculo 52 de la ley 489 de
1998, el cual dispone que la liquidacin de las entidades estatales que estn sometidas al
rgimen societario, se sujeta a las normas del Cdigo de Comercio (art. 225 y ss. para las
sociedades en general y 457 Y ss. para la annima).

De igual manera y en razn de la gran importancia que reviste la salvaguarda de la confianza
pblica en la actividad financiera, existe un rgimen especial de liquidacin en el caso de las
entidades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, vale decir, las
instituciones financieras y las entidades aseguradoras.

Es as como el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero regula, en el artculo 290 y siguientes,
en concordancia con el decreto 2418 de 1999, ante situaciones de especial gravedad, el
procedimiento administrativo de toma de posesin de bienes, haberes y negocios y de
liquidacin forzosa administrativa.

De otra parte, si las instituciones financieras deciden disolverse y liquidarse voluntariamente o
existen causales diferentes a las fijadas en la normatividad anterior, deben seguir las normas
respectivas establecidas en el Cdigo de Comercio.

Cabe sealar que las normas sobre liquidacin de sociedades, en atencin a los intereses
jurdicos tutelados, no son dispositivas sino imperativas y por tanto, deben necesariamente
cumplirse, razn por la cual el liquidador y la junta liquidadora, en su caso, deben acatarlas so
pena de exponerse a sanciones y a responder con su patrimonio personal. Por ello deben
sujetarse a los plazos determinados para la liquidacin, efectuar nicamente las operaciones
autorizadas y procurar la realizacin de los activos sociales por su mayor valor, con la finalidad
de pagar los pasivos y obtener el mximo retorno final para los socios o constituyentes de la
entidad.

Dentro de tales activos se encuentran las acciones o cuotas sociales que tiene la entidad
estatal en liquidacin en otras sociedades, las cuales debe vender el liquidador en nombre de
la entidad objeto de liquidacin, no dentro de un proceso de privatizacin que aqu no se
configura pues falta el elemento de voluntariedad de ste, sino que se efecta por obligacin
legal, para obtener en el menor tiempo posible y en el marco de una buena negociacin, la
mejor retribucin en dinero para pagar las obligaciones24.

Cabe anotar que la enajenacin rpida y con la mayor rentabilidad no se podra efectuar si
hubiera que realizar el proceso de privatizacin, pues ste es demorado y lleva a que las
acciones o cuotas sociales se ofrezcan a los destinatarios de la primera etapa (trabajadores de
la entidad, organizaciones solidarias y sindicales) en condiciones econmicas ms favorables
que en la segunda etapa.


84


1.3.2.2 Conclusin del tema de la liquidacin.

En sntesis, se concluye que en el caso de liquidacin de una entidad estatal no resulta de
aplicacin la ley 226 de 1995, en cuanto a la enajenacin de acciones o cuotas sociales que
tenga dicha entidad en otras sociedades, pues sta no se produce en el marco de un proceso
de privatizacin sino de un trmite reglado e imperativo de liquidacin en el que el principio de
prevalencia del inters general sobre el inters particular tiene especial aplicacin.

1.3.2.3 Observacin acerca de este tema en la liquidacin del Banco Central Hipotecario.

Se observa que en la liquidacin del Banco Central Hipotecario, sociedad de economa mixta
sujeta al rgimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, el Gobierno nacional
dispuso la aplicacin de la ley 226 de 1995 para la enajenacin de las acciones o cuotas
sociales que el Banco tuviera dentro de sus activos.

En efecto, el Gobierno dict, con base en las facultades conferidas por el numeral 15 del
artculo 189 de la Constitucin y el artculo 52 de la ley 489 de 1998, el decreto 1579 del 31 de
julio de 2002, cuyo artculo 1 establece lo siguiente:

"El artculo 8 del decreto 20 de 2001 quedar as: Artculo 8.- El Banco Central Hipotecario en
liquidacin deber pagar las obligaciones pensionales, administrar los bienes y los recursos
destinados a cubrir dicho pasivo y realizar todas las gestiones tendientes a la liquidacin de los
activos no monetarios y la conmutacin pensional. Cuando se trate de acciones, cuotas o
partes de inters social, las mismas debern ser enajenadas de acuerdo con la Ley 226 de
1995". (Negrillas no son del texto original).25

En consecuencia, en este caso especfico, en virtud de la norma citada, es procedente dar
aplicacin a la ley 226 de 1995.

1.4 La enajenacin simultnea de las distintas participaciones estatales en una misma
empresa.

Los artculos 6,10, 11, 14 y 16 de la ley 226 de 1995 mencionan la expresin "para cada caso"
relacionada con la enajenacin accionaria o el programa de enajenacin, la cual se ha
entendido, segn se aprecia en la consulta, que alude a la participacin de una entidad estatal
en una empresa, pero se observa que tal expresin tambin puede entenderse vlidamente,
que se refiere a la participacin de una o varias entidades en una misma empresa, de manera
que el programa de enajenacin puede contemplar, igualmente, el caso en el cual existen
varias entidades estatales que desean vender, al mismo tiempo, su participacin accionaria en
una sociedad, dentro de un proceso comn de privatizacin, con lo cual se aplicar los principios
de eficacia, economa y celeridad de la funcin administrativa del artculo 209 de la
Constitucin.

1.4.1 Los principios de la funcin administrativa.

La idea es que el Estado alcance sus fines, conforme al prembulo y el artculo 2 de la
Constitucin, y obtenga resultados que satisfagan el inters general, para lo cual es
indispensable que la funcin administrativa se cumpla a cabalidad.

Sobre esta funcin, la Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades, como
por ejemplo, en la sentencia C-1163 del 6 de septiembre de 2000, en la cual seal:

"Al desarrollar el concepto de Estado social de derecho, paradigma de organizacin jurdico-
poltico por el que opt el Constituyente colombiano de 1991, (...) la funcin administrativa
adquiri una nueva dimensin, pues a travs de ella el Estado materializa las funciones y
objetivos a su cargo, dirigidos fundamentalmente a la realizacin plena del individuo y de los
intereses superiores de la sociedad, de ah el espacio concreto que a la misma se le dio en el
artculo 209 del ordenamiento superior".

85



Y en torno a los principios enumerados por esa disposicin, la Corte hizo la siguiente
clasificacin, la cual ha reiterado constantemente:

"El artculo 209 de la Constitucin define los principios que rigen la funcin administrativa,
distinguiendo entre principios finalsticos (servir a los intereses generales), funcionales
(igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad) y
organizacionales (descentralizacin, delegacin y desconcentracin)" (sentencia C-496 del 15
de septiembre de 1998).

En cuanto a los aludidos principios de eficacia, economa y celeridad, se observa que ellos
deben orientar la funcin administrativa para que sta sea til a la comunidad y al Estado
mismo, de manera que si se aplican pronta y adecuadamente, con ahorro de esfuerzos y de
recursos los objetivos superiores se cumplen.

Su significado es claro: el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define la
eficacia como la "virtud, actividad, fuerza y poder para obrar', la economa, la "administracin
recta y prudente de los bienes", pero tambin el "ahorro de trabajo, tiempo, dinero, etc" y la
"reduccin de gastos en un presupuesto", y la celeridad, la "prontitud, rapidez, velocidad".

Respecto de la eficacia la Corte manifest, en la sentencia C-479 del 13 de agosto de 1992,
que "est contenida en varios preceptos constitucionales como perentoria exigencia de la
actividad pblica: en el artculo 2, al prever como uno de los fines esenciales del Estado, el de
garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitucin;
en el 209 como principio de obligatorio acatamiento por quienes ejercen la funcin
administrativa; en el 365 como uno de los objetivos de la prestacin de los servicios pblicos;
en los artculos 256 numeral 4, 268 numeral 2, 277 numeral 5 y 343, relativos al control de
gestin y resultados", lo cual ratific en la sentencia C-074 del 25 de febrero de 1993, para
concluir que, entre otras polticas, la de privatizacin encuentra respaldo constitucional en el
principio de eficacia de la administracin, as como en el de eficiencia.

Es evidente que si en un solo proceso de privatizacin se renen las participaciones de varias
entidades estatales en una misma empresa, se har una sola valoracin de sta y se
canalizar todo el proceso de forma armnica y coordinada, de manera que se pueda alcanzar
el resultado con rapidez y ahorro de recursos.

1.4.2 La potestad reglamentaria.

La interpretacin dada a la expresin "para cada caso", referida a una sola empresa en cuyo
capital social confluyen una o varias participaciones de entidades estatales, bien puede
plasmarse en un decreto reglamentario, el cual, como lo ha sostenido reiteradamente esta
corporacin, no debe ser una repeticin de la ley sino su desarrollo para una adecuada
aplicacin.

As por ejemplo, en sentencia del 19 de febrero de 1998 (Exp. 9825), la Seccin Tercera se
refiri a la potestad reglamentaria, en estos trminos:

"Como la jurisprudencia ya ha tenido ocasin de explicarlo, la potestad reglamentaria es una
funcin administrativa indispensable para la correcta ejecucin de las leyes. El gobierno tiene la
responsabilidad de ejercerla y entre los parmetros trazados para su cabal ejercicio se hallan,
entre otros, estos:

-Entre mayor sea el detalle con que el legislador haya regulado la materia, menos resulta
necesaria la reglamentacin de la ley. Al contrario, habra una competencia material ms
amplia en poder del gobierno, cuando la ley omite establecer todas o las suficientes
disposiciones para su ejecucin.


86


-El reglamento debe sumisin a la ley reglamentada, tanto que no podr restringir o extender
su alcance, ni crear situaciones u ordenamientos no previstos en sta.

-El reglamento no puede contradecir la norma reglamentada, sino hacerla ms entendible y de
fcil aplicacin".

En el mismo sentido, la Corte Constitucional expres, en la sentencia C-302/99, que "el
reglamento es entonces un complemento indispensable para que la ley se haga ejecutable,
pues en l se permite desarrollar las reglas generales all consagradas, explicar sus
contenidos, hiptesis y supuestos, e indicar la manera de cumplir lo reglado, es decir, hacerla
operativa, pero sin rebasar el lmite inmediato fijado por la propia ley".

En conclusin, mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria, se puede precisar que la ley
226 de 1995 establece el procedimiento a seguir para la enajenacin de la participacin
accionaria de una o de varias entidades estatales en una empresa, con la finalidad de efectuar
un proceso de privatizacin eficaz y rpido.

2 LA SALA RESPONDE

2.1 La enajenacin de la participacin de una entidad estatal en un consorcio o unin temporal
o de sus derechos derivados de un encargo fiduciario o un contrato de fiducia pblica o
mercantil, no se encuentra dentro del campo de aplicacin de la ley 226 de 1995.

2.2 y 2.3 Tampoco se encuentra en dicho campo de aplicacin la enajenacin de acciones,
bonos obligatoriamente convertibles en acciones, o cuotas o partes de inters social de una
entidad estatal en una empresa, efectuada en cumplimiento de un deber legal o una causa
externa impuesta, o como consecuencia de un proceso de liquidacin de la entidad, salvo
norma expresa que as lo determine.

2.4 y 2.5 El procedimiento contemplado en la ley 226 de 1995 "para cada caso particular" se
refiere a la enajenacin de acciones, bonos obligatoriamente convertibles en acciones, o
cuotas o partes de inters social en una empresa, que pertenezcan a una o a varias entidades
estatales, lo cual puede ser materia de reglamentacin en un decreto.

Transcrbase al seor Ministro de Hacienda y Crdito Pblico. Igualmente, envese copia a la
Secretara Jurdica de la Presidencia de la Repblica.

SUSANA MONTES DE ECHEVERRI Presidente de la Sala

GUSTAVO E. APONTE SANTOS

FLAVIO AUGUSTO RODRGUEZ ARCE Salvo voto

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES Secretaria de la Sala --- 1 En el documento "Concesiones
Viales","'Publicado en la Revista de Derecho Pblico de la Universidad de los Andes, nmero
11, junio de 2000, las doctoras Susana Montes de Echeverri y Patricia Mier Barros, analizan los
cambios constitucionales en esta materia y afirman: "As, por privatizar se pueden entender dos
cosas o, dicho de otra manera, al vocablo en s se le atribuyen dos sentidos: uno amplio, que
indica una tcnica o conjunto de tcnicas econmicas dirigidas a disminuir la intervencin
directa del Estado en la vida econmica y, de otra parte, un concepto restrictivo en el cual
solamente se comprenden las distintas modalidades de transferencia de funciones o de
entidades o de activos de propiedad pblica al sector privado. En una manera sencilla,
podemos decir que desregularizar implica disminuir o eliminar las regulaciones estatales sobre
actividades o mercados; desmonopolizar es la apertura de un sector antes entregado en
exclusividad al Estado, a la libre concurrencia o competencia o la atribucin de funcin pblica
a particulares (art. 210 C.N.); desnacionalizar es un procedimiento opuesto a nacionalizar o

87


estatizar, y consiste en desestatizar, desoficializar, o sea, el traslado del sector pblico hacia el
privado de empresas, activos, acciones mayoritarias etc.; subcontratacin o contratacin de la
gestin pblica o utilizacin convencional (a travs de contratos o convenios) de individuos o
firmas privadas para que manejen o implementen programas mientras el Gobierno permanece
siendo dueo de los activos y, adems, controla polticas generales en la materia". 2 Sobre la
enajenacin de la propiedad accionaria estatal contemplada en esta norma y su
correspondiente reglamentacin, la Sala se ha pronunciado en varias ocasiones, como por
ejemplo, en los Conceptos Nos. 600/94, 1015/97, 1215/99, 1271/00 Y 1358/01 con su
respectiva ampliacin del 30 de mayo de 2002. 3 Ponencia para debate en Comisin. Gaceta
Constitucional No. 46, pg. 27. 4 Acta de Sesin Plenaria del 29 de junio de 1991. gaceta
Constitucional No. 142, pg. 15. 5 Versin oficial de la Constitucin publicado en la Gaceta
Constitucional No. 127. 6 En el caso de la enajenacin de la participacin del Estado o de
FOGAFN en instituciones financieras o entidades aseguradoras, se deben aplicar las
disposiciones del estatuto Orgnico del Sistema Financiero (Decreto ley 663/93, art. 303 y ss.)
sin perjuicio de lo dispuesto por la ley 226 de 1995, de conformidad con el artculo 18 de sta. 7
Cabe anotar que la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-953/99, declar inexequible
el inciso segundo del artculo 97 de la ley 489 de 1998, el cual dispona que para calificarla a
una sociedad comercial como de economa mixta, se requera que la participacin estatal no
fuera inferior al 50% del capital social efectivamente suscrito y pagado, de donde se infiere que,
en la actualidad, con el solo hecho de que en el capital de una sociedad haya una participacin
del Estado, sin consideracin a su cuanta, la sociedad es "mixta", pues tiene capital privado y
capital estatal y por ende, debe ser calificada "de economa mixta". No obstante, es
conveniente tener en cuenta que en relacin con la ley de contratacin estatal, la ley 80 de
1993, para que sta se aplique a las sociedades de economa mixta, se necesita que en ellas
el Estado tenga una participacin superior al 50%, ya que tal disposicin, contenida en el literal
a) del numeral 1 de su artculo 2, fue declarada exequible por la Corte en sentencia C-629 de
2003. De otra parte, la ley 142 de 1994 en su artculo 14.6 define la empresa de servicios
pblicos mixta como "aquella en cuyo capital la Nacin, las entidades territoriales, o las
entidades descentralizadas de aquella o de stas tienen aportes iguales o superiores al 50%".
As mismo el artculo 14.7 explica que la empresa de servicios pblicos privada es aquella cuyo
capital pertenece mayoritariamente a particulares...". 8 Sobre los Fondos Ganaderos, ver
concepto de esta Sala nmero 1530 de 2003. 9 La Sala, en el Concepto No. 1015 del 14 de
noviembre de 1997, hizo un anlisis sobre estas normas. Tambin en el Concepto No. 1504 de
2003, se recuerda que la ley 549 de 1999 en su artculo 2 numeral 4 estatuye que el 10% de
los recursos generados en privatizaciones nacionales se destinar al FONPET para pago de
pasivos pensionales territoriales. Y el numeral 7 del mismo artculo asigna un 15% del
producto de enajenaciones de acciones y bienes territoriales al citado FONPET. Dicha ley fue
reglamentada parcialmente por el decreto 1584 de 2002. 10 Reglamentado por el decreto 1639
de 1996, en el caso de privatizacin del Banco Popular, en el sentido de que a causa de sta,
quedan facultados, en adelante, los establecimientos bancarios para realizar venta de
mercaderas u otros objetos negociables a travs del mecanismo de martillo. 11 De acuerdo
con la sentencia C-1260 de 2001, citada. 12 Exposicin de motivos de la ley 80 de 1993.
Estatuto de la contratacin administrativa. Ley 80 de 1993 y normas complementarias.
Cuaderno de legislacin. Edit. Temis, Bogot, 1993, pgs. 44 y 45. es bueno precisar que en el
proyecto de ley se contemplaba expresamente el reconocimiento de personalidad jurdica para
los efectos del contrato, aspecto que fue eliminado en el Congreso. 13 Parece referirse a la
figura del partnership. 14 Ibidem, pgs. 78 a 81 15 Hay que precisar que si bien los consorcios
y uniones temporales no son personas jurdicas, s constituyen un contrato que debe constar
por escrito. 16 Se recuerda que los consorcios contemplados en la ley 80/1993 son figuras muy
diferentes a las sociedades administradoras de consorcios comerciales que deben ser
sociedades por acciones con personera jurdica, capital propio y capacidad para adquirir
obligaciones. Ver dto. 1941/86 y resoluciones 11746 de 1988 y 2350/2002 de la
Superintendencia de Sociedades. 17 Al respecto pueden consultarse las sentencias C-074 de
1993 y la C-632 de 1996. Corte Constitucional. 18 Ver sentencias C-074/93 y C-474/94. En la
primera (M.P. Ciro Angarita), la Corte puntualiz: "Ciertamente no cabe confundir la
enajenacin de propiedad accionaria con la liquidacin de activos de una empresa por cuanto
su naturaleza y efectos jurdicos son bien diversos. Pero la distincin debe ser interpretada y
aplicada con mxima prudencia a fin de no vulnerar el espritu del artculo 60 de la

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Constitucin. En efecto, bien puede suceder que mediante la liquidacin de activos se
produzca el efecto - querido o no- de desconocer el mandato constitucional sobre propiedad
solidaria o asociativa y, en particular, las condiciones favorables de que son titulares tanto los
trabajadores como las organizaciones solidarias para acceder a la propiedad en caso de
enajenacin de participaciones estatales en empresas". 19 Sentencia C-474/94 MP Eduardo
Cifuentes Muoz. Fundamento Jurdico No. 3.4 20 Sentencias C-037/94 M.P. Dr. Antonio
Barrera Carbonell y C-211/94 M.P. Dr. Carlos Gaviria Daz. 21 Sentencia C-474/94 M.P. Dr.
Eduardo Cifuentes Muoz. 22 El artculo 13 de la ley tambin utiliza el verbo rector decidir:
"Cuando el Estado decida enajenar las acciones de una empresa..." y la Corte Constitucional
emplea el mismo verbo en varias sentencias sobre el tema, como por ej. En la C-632 de 1996,
cuando manifiesta que el texto constitucional "se refiere, solamente a la venta de la propiedad
accionaria del Estado, dentro de un proceso de privatizacin de las empresas estatales, es
decir, cuando el estado decide transferir su participacin accionaria en una empresa con
destino a los particulares". 23 C-632/96. 24 Si en este caso hubiera que aplicar la ley 226/95, el
producto de la venta no servira para pagar el pasivo externo de la sociedad, ni para resarcir a
los socios o accionistas, sino que se debera transferir al presupuesto del cual hace parte la
entidad vendedora, como un recurso del balance, y el 10% del producto neto destinarlo a
proyectos de desarrollo en la regin de la empresa (arts. 4 y 23 ley 226/95 y decreto
reglamentario 2205/99). Igualmente existe la obligacin de girar el 10% al FONPET, como ya
se explic. 25 La hiptesis de este artculo es diferente a la del decreto 1297/94, declarado
exequible en sentencia C- 632/96.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero: Flavio Augusto Rodrguez Arce

Bogota. D. C., noviembre cinco (5) de dos mil tres (2003)

Rad. 1.513 Ref.: ENAJENACIN DE PROPIEDAD ACCIONARIA ESTATAL: 1. Distincin con
la enajenacin de participacin en consorcios y uniones temporales y de derechos de contratos
fiduciarios. 2. Enajenacin por deber legal, causa externa o liquidacin de entidades. 3.
Enajenacin simultnea de las distintas participaciones estatales en una empresa.

Con el debido respeto manifiesto mi disentimiento con el concepto rendido por la mayora de la
Sala en la consulta de la referencia, porque conforme a mi criterio y en consonancia con la
jurisprudencia constitucional, "toda enajenacin de participacin social estatal en cualquier
empresa" se encuentra sujeta al proceso de democratizacin previsto en el artculo 60 de la
Constitucin v en la Ley 226 de 1995. sea que se trate de participacin en empresa surgida por
consorcios, encargos fiduciarios, cofinanciaciones, enajenaciones obligadas y enajenaciones
en procesos liquidatorios, por las razones que a continuacin expongo.

1.- No comparto la fundamentacin constitucional relacionada con la enajenacin de la
participacin estatal empresarial.- A mi juicio la decisin mayoritaria parte de un supuesto
equivocado, consistente en que el artculo 60 de la Carta y la Ley 226 de 1995 slo se limitan a
las empresas que son "sociedades", y, en consecuencia, su aplicacin se restringe a la
"enajenacin de capital societario".

1.1.- Fundamento general del concepto de la Sala mayoritaria.- Se encuentra expuesto en lo
atinente al anlisis de la expresin "empresa" que aparece en el artculo 60 (acpite 1.2.3.2,
pg. 19): "En efecto, las frases que siguen a la primera con las que muestran el alcance de la
norma, pues se refieren concretamente a elementos como la democratizacin de la titularidad
de las acciones y de la propiedad accionaria, que, como se vi, incluyen tambin a los bonos
obligatoriamente convertibles en acciones y a las cuotas o partes de inters social. Esto
significa que se trata ciertamente de la participacin en una empresa, pero ms exactamente,
de la participacin en el capital social de una empresa, lo cual implica, a las claras, que sta
debe revestir una forma societaria". "Fraccionar la norma para conferirle un sentido

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determinado, es darle una interpretacin sesgada y parcial, que no consulta el alcance real y
pleno de la disposicin". -Subrayo-.

1.2.- Desatencin de la interpretacin constitucional juzgada.- La anterior interpretacin, as
como sus correspondientes fundamentos, est recogida en la actual jurisprudencia
constitucional.

1.2.1.- Conclusin con autoridad de cosa juzgada.- En efecto, no obstante que la Consulta de
la cual se disiente, cita la Sentencia C-1260 del 29 de noviembre de 2001, que precisamente
juzg la constitucionalidad del Art. 1. de la Ley 226 de 1993 frente a los Arts. 57, 58 Y 60 de la
Constitucin, sin embargo NO LA ACOGE cuando al referirse a este ltimo artculo sostiene:
"Por el contrario, una interpretacin amplia del trmino acciones evita esos inconvenientes,
pues fortalece la voluntad democratizadora del Constituyente y no genera incentivos
inadecuados en el diseo de las empresas con participacin estatal. Ahora bien, es sensato
asumir como principio hermenutico que el funcionario judicial siempre debe preferir aquella
interpretacin que vigoriza el cumplimiento de los fines de la norma y que evita consecuencias
indeseables en su aplicacin. Una conclusin se impone: el trmino acciones debe ser
entendido en forma amplia, de tal manera que cubra a todas las formas de participacin estatal
en el capital social empresarial".

Luego, la participacin no se limita a "acciones", sino que se extiende a "todas las formas de
participacin estatal".

1.2.2.- Fundamentacin constitucional de la privatizacin. Antecedentes.- Tal conclusin tuvo
su antecedente en el criterio amplio de "privatizacin y democratizacin de la propiedad
empresarial" que anteriormente tambin haba sido acogido por la jurisprudencia constitucional,
en la interpretacin del artculo 60 constitucional.

1.2.1.1.- En efecto, ello sucede cuando la Corte Constitucional seala que esta
democratizacin debe darse en cualquier "privatizacin" o de cualquier "participacin o activo
del Estado", incluyendo la misma "liquidacin que lo requiera". Porque, agrega, si bien el
artculo 60 de la Constitucin "no significa que el Estado deba buscar en todo caso la
transformacin de la propiedad pblica o privada en propiedad asociativa o solidaria. Lo que si
impone la Carta es la obligacin de dar prioridad, en cualquier caso de injerencia legtima del
estado - privatizacin, venta de activos de sus empresas, participacin en la gestin
empresarial, etc.- a estos tipos de propiedad que por su carcter democrtico y participativo,
contribuyen a realizar el estado social de derecho" (sent. C-074 de 5 de febrero de 1993). As
mismo dice la Corte que si bien son distintas "la enajenacin de propiedad accionaria con la
liquidacin de activos de una empresa", no es menos cierto que "para satisfacer las exigencias
del inters general", se hace imprescindible que "cuando se enajenen activos de empresas en
las cuales el estado tenga participacin DEBE promoverse tambin el acceso de las
organizaciones solidarias y de trabajadores a dichas propiedades como forma de satisfacer a
plenitud el propsito consagrado en la Carta vigente". (ibdem, Gaceta 1993. Tomo 2, p. 765).
(Subrayo)

1.2.1.2.- De otra parte, la misma Corporacin haba expresado que la Carta Poltica de 1991
consagraba una democratizacin amplia de la propiedad estatal, porque "los artculos 58 y 33
institucionalizan la propiedad (...) y las empresas (...) para la redistribucin de la riqueza y el
ingreso, mediante la participacin del trabajo en el proceso de la acumulacin de capital y en la
toma de decisiones", as como una promocin al "acceso de los trabajadores a la propiedad
empresarial (Art. 60 de la C. P. inc. 2.) (...), lo cual corresponda al fenmeno de la
democratizacin econmica..." (C-037 del 3 de febrero de 1994). Porque, agreg, "por
privatizacin se entiende el proceso relativo a la transferencia de toda o parte de la propiedad
de una empresa del sector pblico al sector privado, dentro de una estrategia dirigida a mejorar
la productividad de la inversin econmica, con menores costos, y reducir, por otra parte, el
tamao del Estado especializndolo en aquellas reas de importancia para el inters general".
Por lo que concluy que la enajenacin de una participacin empresarial, especialmente la
accionaria "necesariamente han de estar dirigidas a que efectivamente se cumpla el designio

90


democratizador de la norma que, a juicio de la Corte apunta a eliminar la concentracin de la
riqueza, lo que naturalmente supone que las acciones han de quedar en manos del mayor
nmero de personas" (C-037, p. 31. Gaceta 1994. Tomo 2).

2.- La fundamentacin legal sobre la enajenacin de la participacin estatal empresarial resulta
desacertada.- Esta percepcin se funda en lo siguiente:

2.1.- Fundamento legal de la Sala Mayoritaria.- Siguiendo la interpretacin constitucional
restringida a la "sola democratizacin de la participacin en acciones en sociedades", que a
nuestro juicio fuera adoptada en forma equivocada por la mayora de la Sala, sta sigue en el
mismo terreno errneo al interpretar la ley en el mismo sentido, pues tambin parte del
supuesto de que solo es procedente "la enajenacin de la participacin estatal en sociedades.
en la forma como se ha explicado"). (Fl. 11).

2.2.- Fundamentacin desacertada.- En efecto, dicho fundamento carece de total asidero, por
las siguientes razones:

2.2.1.- Desconocimiento de la Cosa Juzgada Constitucional.- Si la sentencia citada C-1260 de
29 de noviembre de 2001 - declar exequible las frases del artculo 1 de la Ley 226 de 1995
sobre la democratizacin de la "participacin en el capital social de cualquier empresa", la de
"participaciones sociales" y la de "cualquier forma de participacin en el capital de una
empresa", como fenmeno completamente distinto a "las acciones", no puede ahora
sostenerse, so pena de su desconocimiento, como lo hace la Sala mayoritaria, al afirmar que
dicha ley solo se refiere a la "enajenacin de acciones" y que "excluye todo otro tipo de
enajenacin, de participacin empresarial". Porque de esta argumentacin parece deducirse
que implcitamente la Sala considera que la norma es inconstitucional y, entonces, cabe
recordar que el efecto de la cosa juzgada de exequibilidad no solo impide la aplicacin de la
excepcin de inconstitucionalidad de la norma juzgada constitucional, sino que tambin prohbe
su desatencin ( Art. 243 de la C.P ), tanto ms cuanto la mencionada violacin legal puede
configurar celebracin indebida de contratos ( Art. 410 C. Penal).

2.2.2.- Desatencin de las reglas de hermenutica sobre la norma expresa de aplicacin lega
1.- En efecto, de conformidad con el alcance constitucional del artculo 60 de la Carta, el
artculo 1. de la Ley 226 de 1995 recoge en forma expresa y clara dicho criterio, porque
incluye de manera separada no slo la participacin estatal de carcter societario, sino tambin
la participacin social estatal en "cualquier empresa", sea societaria o no.

2.2.2.1.- Concepcin amplia de capital social adoptada por la Ley.- Siguiendo el criterio
constitucional trazado por la Corte Constitucional, la Ley 226 de 1995 adopt una amplia
concepcin de capital, como cualquier participacin estatal en "capital social empresarial",
incluyendo lo societario y lo no societario que, por lo dems coincide con el concepto de capital
que en otras materias ha adoptado el Estado, tal como sucede con la -inversin de capital del
exterior en el pas-.

2.2.2.2.- Omisin del sentido hermenutico obligatorio de la aplicabilidad de la ley.- Es as
como, la Sala mayoritaria, en la consulta bajo examen, no slo omite tener en cuenta la
concepcin amplia de capital y participacin del Estado, sino que tambin desatiende su
obligatoriedad, como se desprende de su texto, razn y nocin legal.

La razn de ser del artculo 2, fue la de precisar la aplicacin de la ley en cuanto a la materia y
a los entes a los cuales se refera. Luego, si ello es as, hay que concluir que ella se aplica a la
"enajenacin" de la propiedad accionaria en las empresas estatales, pero sin distinguir si
aquella era espontnea o forzada por deber legal, o si estas se encuentran en crisis o n, o si
la enajenacin era en bloque o n. Ello por cuanto, sencillamente, el artculo 60 de la Carta
slo consagr la posibilidad de emplear el mecanismo de la privatizacin en forma reglada,
limitada por los principios de legalidad y democratizacin de la propiedad empresarial.


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Tal interpretacin queda forzosamente corroborada, por mandato legal (Art. 28 del C. Civil) con
la definicin legal que trae el inciso final del artculo 1. de la ley 226 de 1995 cuando seala
que "para efectos de la presente Ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o
cualquier operacin que sobre ella se mencione, se entendern incluidos (desde luego,
adems de las acciones o participaciones sociales, a que se refiere el inciso precedente) los
bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de
participacin en el capital de una empresa". Porque con esta definicin, sin lugar a dudas, esta
partiendo de una concepcin amplia de "capital social", consistente en aquella parte del
patrimonio de una empresa representativa de los aportes de los asociados con un valor
determinado. Porque con dicha regulacin legal se involucra no solo "el capital social de una
sociedad", "representada en "acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones"
(como dice la primera parte del inciso 1. del Art. 1. de la Ley 226 citada), sino tambin "el
capital social de cualquier empresa" (como lo seala la segunda arte del inciso 1. y la parte
final del inciso 3. del recitado artculo 1.) an cuando no sea una sociedad ni tenga una
personalidad jurdica.

Luego, puede tratarse de aquel "capital social de una empresa sin personalidad jurdica",
representado por sus elementos materiales (como instalaciones, maquinarias, herramientas,
etc,) e inmateriales (como propiedad industrial, patentes, enseas, etc.) (Garrone, Juan Alberto
y Sanmartino, Mario e. Manual de Derecho Comercial. Editorial Abeledo Perrot. 1990.pgs. 100
y ss,), en los cuales el Estado hubiese participado como asociado en dicha Empresa.

3.- Tambin considero desacertada la fundamentacin que concluye la inaplicacin de la
democratizacin en la enajenacin de ciertas participaciones estatales especiales.-
Concordante con lo expuesto, a nuestro juicio tampoco resultan acertadas las dems
conclusiones de la consulta.

3.1.- Libertad de enajenacin de las participaciones estatales especficas. Partiendo de la
interpretacin equivocada de que la Constitucin y la Ley 226 de 1995, constituye normatividad
que slo se aplica a la enajenacin de acciones del Estado, la Sala mayoritaria concluye que,
por no tratarse de acciones, tales preceptos resultan inaplicables a los derechos de los
consorcios y uniones temporales de la Ley 80 de 1993 (que no son sociedades, ni personas
jurdicas, etc.), a los derechos derivados de los contratos fiduciarios (cofinanciacin de
proyectos, etc.) y a las enajenaciones obligadas (por deber legal, causa externa o liquidacin).

3.2.- La privatizacin consultada se encuentra reglada.- En cambio, concordante con nuestra
salvedad que reconoce la garanta constitucional y legal de la democratizacin de "toda
participacin estatal empresarial estatal societaria o no societaria", tenemos que llegar a la
conclusin de que la privatizacin de las participaciones no societarias tambin estn sujetas a
la reglamentacin de la Ley 226 de 1995.

3.2.1.- Enajenacin de participaciones estatales en Empresas no Societarias.- Como quiera
que el Art. 60 de la Constitucin y el artculo 1. de la ley 226 de 1995 incluyen dentro su
regulacin y aplicacin "cualquier forma de participacin en el capital de una empresa" ( art. 1,
inciso ltimo, parte final de la ley 226 de 1995), lgicamente debe concluirse que dentro de
aquellas quedan comprendidas las participaciones que el Estado tiene en las Empresas que,
desde el ngulo jurdico- econmico consagrado en el artculo 25 del Cdigo de Comercio,
surgen como consecuencia de los consorcios o uniones temporales, contratos fiduciarios
(cofinanciacin) y las mencionadas contrataciones obligadas o forzadas, con absoluta
independencia de si estos fenmenos jurdicos constituyen o no una sociedad o tienen o no
personalidad jurdica. Porque sea lo uno o lo otro, basta que se haya originado una Empresa
en la cual el Estado tenga una participacin, para que la enajenacin de esta quede sometida a
la Ley 226, pues a ella queda subordinada la enajenacin de "cualquier forma de participacin
en el capital de una empresa" (art. 1. Inciso final, ley 226). Ahora, la doctrina universal no
desconoce que en los fenmenos consultados pueda darse origen a empresas donde el Estado
tenga participacin.- En efecto:


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1.- "Los consorcios y las uniones temporales", son formas de asociacin contempornea que si
bien pueden constituir o no una sociedad, pero que por lo general s constituyen la formacin
de una Empresa conjunta en la cual dentro de la organizacin de la actividad econmica a
realizar se aporta el derecho de participacin del contrato o proyecto, no es menos cierto que
tales fenmenos quedan incluidos en dicha regulacin legal - ley 226/95

2.- En virtud de los contratos de fiducia", especialmente la de inversin, el Estado suele, por
conducto del intermediario, hacer una inversin de un proyecto que se desarrolla en una
empresa, en la cual los derechos de aquel contrato tienen un carcter de participacin en esta
ltima.

3.- Si bien, como lo dice la Corte Constitucional, "no cabe confundir la enajenacin de la
propiedad accionaria con la liquidacin de activos de una empresa por cuanto su naturaleza y
efectos jurdicos son diversos" (C-074- 1993, Tomo 02, pg. 765), esa distincin no puede
efectuarse para "vulnerar el espritu del artculo 60 de la Constitucin", especialmente cuando
"la liquidacin de activos" se haga para "desconocer el mandato constitucional (...) para
acceder a la propiedad en caso de enajenacin de participaciones estatales en empresas"
(ibdem).

Luego, an en presencia de la liquidacin de empresas, por darse esta participacin estatal y
por ser posible la garanta de la democratizacin, esta debe entonces aplicarse.

4.- Si bien en las enajenaciones forzadas puede presentarse imposibilidad de participacin til
del Estado o imposibilidad de transmisin de activos, o muchas personas, tambin lo es que,
en caso de ser posible, ello no impide la garanta de democratizacin en el proceso de
privatizacin pertinente.

3.2.2.- Rgimen dual de la enajenacin de activos en Empresas con participacin Estatal.-
Concordante con el criterio de democratizacin al cual se encuentran sometidas las
participaciones estatales en las empresas, la enajenacin de sus activos se encuentran
exceptuadas, como lo dice el Art. 20 de la Ley 226 de 1995. Pero esta excepcin no es para
todos los casos, como lo sugiere la Sala mayoritaria, sino nicamente para aquellas
enajenaciones de activos siempre que no implique la venta de toda o parte estructural de la
empresa.

3.2.2.1.- Excepcin en las Ventas de Activos.- Cuando despus de haberse regulado la
aplicacin, procedencia (art. 1.), programa, requisitos, rgimen y medidas para garantizar la
democratizacin de la propiedad empresarial (arts. 2 a 18), la ley 226 de 1995 seala que la
enajenacin de la propiedad accionaria que se realice entre rganos estatales "no se ajusta al
procedimiento de esta ley", sin lugar a dudas est estableciendo una excepcin a la misma en
materia procedimental, consistente que en ella no se aplica la precitada Ley 226 sino
"nicamente las reglas de contratacin administrativa vigente" (art. 20). Lo mismo sucede con
la segunda parte del artculo del mencionado artculo 20, el cual no es sino continuacin del
rgimen exceptivo de la primera parte, lo que se deduce de la expresin "as mismo", lo que
indica que ello es "igual naturaleza exceptiva".

En efecto, cuando se prescribe que "as mismo, la venta de activos estatales distintos de
acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones solo se sujetarn a las reglas
generales de contratacin", se est sealando que en esa materia tampoco se aplica la ley 226
de 1995, sino nicamente "las reglas generales de contratacin".

3.2.2.2.- Alcance del rgimen exceptivo.- Se limita a "la venta de activos estatales", esto es, a
aquellos bienes o derechos del ejercicio normal de una empresa.

3.2.2.3.- Exclusin del Rgimen Exceptivo.- Concordante con lo expuesto quedan excluidos del
rgimen exceptivo y, por lo tanto, sujeto a la aplicacin de la Ley 226 de 1995 aquellas ventas
que no quedan comprendidas dentro del mencionado concepto de "activos estatales. Por lo
tanto," no quedan incluidos:

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1.- En primer trmino, la venta de la Empresa. Porque si legalmente el concepto de empresa
comprende organizacin, capital, recurso de personal y otros elementos, dentro de los cuales
se incluyen los activos que a ella estn destinados, es lgico entender que est autorizado el
rgimen excepcional para la venta de "solo" la parte de la Empresa llamada activo y no la
empresa misma, tal como sucedera con la venta de una marca o de unos productos
elaborados por la misma Empresa.

2.- En segundo trmino, tampoco quedan incluidos la organizacin total o parcial, de la
Empresa incluyendo la venta de aquel tipo de organizacin referida a los activos.

Porque el hecho de que la norma se hubiese referido a "activos" en forma plural es porque
inequvocamente se esta limitando a "activos singularizados o individuales", esto es, a la venta
de bienes o derechos que individualmente le pertenecen a la empresa, como genero (v.gr. la
mercanca, la produccin, etc.) o especie o cuerpo cierto (v,gr. los vehculos de la empresa,
cierto tipo de maquinaria o muebles y enseres dados de baja, algunos terrenos o inmuebles
adicionales que no comprometan la infraestructura de la empresa, etc.).

3.- En tercer lugar, tambin quedan excluidos los bienes y derechos que siendo "activos"
comprometan la existencia de la Empresa, tal como seran los llamados "activos fijos", esto es,
aquellos que son adquiridos para permitir la explotacin de la empresa y no para ser vendidos,
tal como sucedera con el inmueble y aquellos bienes que constituyen la infraestructura de la
Empresa. Porque si la citada norma se refiere a "activos" de una Empresa, es decir a la parte
de sta, es lgico presumir que aquellos no deben comprometer la existencia de esta ltima,
porque ya no sera "venta de activo" sino "venta de parte o de toda la Empresa". Es decir,
cuando se venden esos "activos fijos" su importancia es de tal magnitud que en cierta forma se
esta vendiendo parte de la infraestructura de la empresa, lo que a su vez conducira a vender
por lo menos una gran participacin en la Empresa, lo cual no es la finalidad de la norma. En
cuarto lugar, tambin queda excluida de sta excepcin "las acciones y los bonos convertibles
en acciones.

3.2.2.4.-Aplicacin de la democratizacin a la Venta Empresarial.- Luego, si esos son los
lmites de esa excepcin, no puede sino concluirse que todo lo dems se sujeta a la Ley 226 de
1995, tal como sucedera con la venta de toda la Empresa, de parte de ella en su
infraestructura y, desde luego, su correspondiente participacin (sea toda o parte).

4. La conclusin mayoritaria es injustamente discriminatoria en la concepcin de participacin
estatal y la de inversin extranjera en Colombia.- Esta relacin no resulta coherente en la
consulta emitida.

4.1.- Consecuencia desafortunada.- Como quiera que la consulta parte de la base de que la
privatizacin de la participacin estatal solo se refiere a "acciones representacin nica en
"capital social", ello traera como consecuencia que solo tendra el carcter de "inversin de
capital" en Colombia la adquisicin de acciones, distorsionando as el rgimen de cambio en
Colombia.

4.2.- Necesidad de armona con el Rgimen de Cambio.- Por el contrario, la amplia concepcin
de "capital social en empresas" en la que tiene participacin el Estado, que se expone en este
salvamento coincide con aquella que tambin tiene la legislacin financiera con la de "inversin
de capital" en Colombia. En efecto, si el Estado, mediante el Decreto 2080 del ao 200 [sic]
(reproduciendo las reglamentaciones anteriores) considera que hay "inversiones de capital
exterior" cuando se adquiere determinados derechos o bienes es por lo que considera a stos
ltimos como "capital".

Ello se debe a que considera como capital y su adquisicin como inversin a "participaciones,
acciones, cuotas sociales, aportes representativos del capital de una empresa o bonos
obligatoriamente convertibles en acciones" (art. 3. Literal a, 1 del citado Decreto). E
igualmente "los aportes que realice el inversionista mediante actos o contratos tales como los

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de colaboracin, concesin, servicios de administracin, licencia o aquellos que implique
transferencia de tecnologa, cuando ello no represente una participacin en una sociedad y la
renta que genera la inversin para su titular dependan de las utilidades de la Empresa" (Art. 3.
Lit. a, IV).

De all que si dentro de esos contratos de colaboracin precisamente se encuentran los
contratos de consorcio o Joint Venture o de Unin de Empresas, y tambin los contratos de
"compra, venta y administracin anticipaciones en empresas que no estn registradas en el
Registro Nacional de Valores e Intermediarios" (Art. 3, a, ii, Ibdem), no puede sino concluirse
que esta concepcin del rgimen cambios armoniza con la de enajenacin de participacin
empresarial arriba mencionado.

En estos trminos dejo expuesto mi disentimiento.

Flavio Augusto Rodrguez Arce Consejero
Sentencia No. C-414/94


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REF. EXPEDIENTES ACUMULADOS D-516 Y D-523.

ACTORES: CAMILO ERNESTO RAMIREZ, GASPAR CABALLERO S. Y MARCELA ANZOLA
GIL.

MAGISTRADO PONENTE: ANTONIO BARRERA CARBONELL.

Aprobada en Santaf de Bogot, D. C., a los veintids (22) das del mes septiembre de mil
novecientos noventa y cuatro (1994).


I. ANTECEDENTES.

En ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad los ciudadanos CAMILO ERNESTO
RAMIREZ BAQUERO, de una parte, y GASPAR CABALLERO SIERRA y MARCELA ANZOLA
GIL, de otra, demandaron ante esta Corporacin la inexequibilidad del artculo 7 pargrafo 2
de la ley 80 de 1993.

II. NORMA ACUSADA.

A continuacin se transcribe la norma demandada, resaltando la parte impugnada por los
actores:

"Artculo 7. De los Consorcios y Uniones Temporales.

(...)

Pargrafo 2. Para efectos impositivos, a los consorcios y uniones temporales se les aplicar el
rgimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades pero, en ningn caso, estarn
sujetos a doble tributacin".


III. LAS DEMANDAS.

A. EXPEDIENTE D - 516.

El ciudadano CAMILO ERNESTO RAMIREZ BAQUERO, considera que la norma impugnada
es violatoria de los artculos 158, 169 y 338 de la Constitucin Poltica, por las siguientes
razones:

Se refiere en primer trmino el actor al principio de legalidad de los tributos que est
expresamente consagrado en el art. 338 de la Carta, el cual exige la determinacin directa de
los elementos que configuran la obligacin tributaria (es decir que la norma que establezca el
tributo, all mismo seale tales elementos), sin que sean vlidas disposiciones que conduzcan a
la aplicacin de normas tributarias por remisin para el establecimiento de un impuesto.

La norma del art. 338 resulta violada por el segmento normativo acusado, dado que se aplican
por remisin a los consorcios y a las uniones temporales los preceptos tributarios establecidos
para las sociedades, que regulan los artculos 12, 13 y 14 del Estatuto tributario en relacin con
el impuesto sobre la renta para las sociedades de responsabilidad limitada y asimiladas y
annimas y asimiladas.

En segundo lugar, el demandante acusa de inconstitucional el pargrafo 2 del art. 7o. por falta
de unidad de materia en la ley de la cual forma parte.

Destaca la demanda de una parte, el hecho de que, al decir de la Constitucin, "todo proyecto
de ley debe referirse a una misma materia y sern inadmisibles las disposiciones o
modificaciones que no se relacionen con ella" (C.P. 158); y luego advierte en los trminos del

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artculo 169 de la Carta, "el ttulo de las Leyes deber corresponder precisamente a su
contenido".

Y anota el demandante a modo de explicacin del cargo lo siguiente:

"En tratndose de estatutos especiales expedidos por mandato constitucional, como lo es el
General de Contratacin de la Administracin pblica, es claro que las disposiciones no pueden
versar sino sobre la misma materia. En este Estatuto de Contratacin, la materia, por supuesto,
no debe ser otra que las facultades de la Administracin Pblica en la celebracin de contratos
y el control de su posterior ejecucin, as como los derechos de los particulares involucrados en
tales relaciones jurdicas".

"Es decir, que son las relaciones contractuales de la administracin las que deben ser aqu
objeto de regulacin, y no las relaciones de los contratistas con el Estado por vnculos no
contractuales, como el tributario".

". La norma acusada, sin embargo, es de carcter tributario, pues prescribe 'Para efectos
fiscales... ' la aplicabilidad de normas del Estatuto Tributario a ciertos contratistas del Estado,
con el objeto de establecerlos como nuevos contribuyentes del impuesto sobre la renta".

"Es decir que el precepto est regulando una relacin jurdica tributaria, diferente por tanto de
la que es propia de un Estatuto de Contratacin Pblica".

B. EXPEDIENTE D - 523.

Los ciudadanos GASPAR CABALLERO SIERRA y MARCELA ANZOLA GIL, demandaron el
mismo pargrafo del artculo 7 de la ley 80 de 1993, al considerar que se violan los artculos
158, 338 y 154 inciso 4 de la Carta Poltica, con base en consideraciones similares en lo que
atae con la legalidad del tributo, la unidad de materia y el sealamiento de los elementos de la
obligacin tributaria. No obstante la Corte para ilustrar su criterio destaca los siguientes apartes
de su demanda:

" El pargrafo segundo del artculo 7 de la ley 80 de 1993 contradice abiertamente el artculo
338 de la Constitucin Poltica, en cuanto este exige que la ley, las ordenanzas y los acuerdos
deben fijar directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las
tarifas de los impuestos. Pues bien, el precepto legal acusado de inconstitucionalidad no
cumple con estas exigencias, ya que tan slo se limita a indicar de manera genrica, imprecisa
e imposible de aplicar, que a los consorcios y uniones temporales se les aplicar el rgimen
previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades, pero sin indicar el tipo preciso de
sociedad, puesto que la ley comercial diferencia los siguientes tipos de sociedades: colectiva,
en comandita simple y por acciones, de responsabilidad limitada y annima".

"Adems, conocido por la doctrina y la legislacin comparada el consorcio como asociacin de
empresarios para la realizacin conjunta de una obra, labor o actividad econmica en un
tiempo determinado, y por lo general considerado como carente de personalidad jurdica,
puesto que de tenerla ya dejara de ser consorcio o joint venture, como se le conoce en el
derecho anglosajn, no parece correcto que se le asimile a las sociedades comerciales, y peor
todava, sin precisar el tipo de sociedad correspondiente".

(....)

"El pargrafo segundo del artculo 7 de la ley 80 de 1993, hace referencia simplemente a
sociedades, sin determinar a que tipo de sociedades se deba asimilar el consorcio, causando
confusin cuando se trate de la aplicacin e interpretacin de la norma".

"Al faltar una determinacin de los impuestos a que se refiere a la norma impugnada, as como
el tipo preciso de sociedad a la que se debe asimilar el consorcio, se viola el artculo 338 de la
Constitucin Poltica que establece que la ley, las ordenanzas y los acuerdos debern fijar,

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directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de
los impuestos. Factores que no fueron determinados en la referida norma, por las razones
expuestas".

(....)

"De igual manera se contravino el artculo 154 inciso 4 de la Carta Poltica que establece que
los proyectos de ley relativos a los tributos iniciarn su trmite en la Cmara de
Representantes. Norma que fue reglamentada mediante el artculo 143 de la Ley 5 de 1992, en
los siguientes trminos:

"Los proyectos de ley relativos a atributos y presupuesto de rentas y gastos sern presentados
en la Secretara de la Cmara de Representantes ...".

"En otros trminos, los proyectos de ley relativos a tributos tienen un trmite especial, que no
se observ en este caso, como quiera que la norma en mencin tuvo origen en el mbito de un
proyecto de ley que no haca referencia a tributacin y a travs de un procedimiento diverso al
establecido en la Constitucin y la ley, revivindose as una prctica que ya se crea desterrada
con el artculo 158 de la Constitucin de 1991".

IV. INTERVENCION DE LA DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES.

La ciudadana Elizabeth Whittigham Garca, interviniente en favor de la DIAN, coadyuva las
pretensiones de los demandantes en lo relativo a la declaratoria de inconstitucionalidad del
aparte del precepto acusado, con base en los siguientes argumentos:

Expone de manera detallada la ciudadana interviniente la evolucin normativa referente a los
consorcios (ley 75 de 1986, art. 34; decreto 624 de 1989, Estatuto Tributario, artculo 13, inciso
3o.; ley 49 de 1990, art. 83; decreto 836 de 1991, artculo 33; ley 80 de 1993, art. 7o. pargrafo
2o.) y a modo de conclusin expone lo siguiente:

"1. Que los consorcios son nuevamente sujetos pasivos del impuesto a la renta y que a ellos se
aplica el rgimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades".

"Incurre as la norma en violacin directa al mandato constitucional contenido en el artculo 338
de la Carta Poltica, por las mismas razones expuestas en la sentencia de julio 2 de 1987
proferida por la Corte Suprema de Justicia, toda vez que seala un sujeto pasivo indefinido y
susceptible de aplicacin analgica".

"Efectivamente, de acuerdo al Estatuto Tributario las sociedades son sujetos pasivos de
impuesto de renta, pero para el efecto se estableci un tratamiento diferencial, cuando se trate
de sociedades annimas y asimiladas o sociedades limitadas y asimiladas, sealndose en
cada caso, artculos 13 y14 cuales son las sociedades asimiladas o annimas y cuales
limitadas".

"Dentro de esta enunciacin no se incluyen los consorcios, porque como lo dijera la Corte en la
sentencia referida, los consorcios no son sociedades, sino una forma contractual".

"2. La disposicin acusada implica una derogacin tcita del articulo 33 del decreto 836 de
1991, en cuanto exige aplicar a los consorcios el rgimen impositivo contenido en el Estatuto
Tributario y advierte que no estarn sujetos a doble tributacin. Aunque esta advertencia
resulta abiertamente contradictoria a la poltica fiscal adoptada respecto de la doble tributacin
desde la expedicin de la Ley 75 de 1986, se advierte ademas, que de la aplicacin de la
norma acusada en las circunstancias anotadas, implicara que la ley estara obligando al
ejecutivo a expedir un decreto reglamentario que permita la definicin precisa de los consorcios
como sujetos pasivos del impuesto de renta, determinacin que incurre en violacin directa al
numeral 11 del articulo 189 de la Constitucin Poltica, que prescribe el ejercicio de la facultad
reglamentaria para la cumplida ejecucin de las leyes".

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V. INTERVENCION DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION.

Mediante escrito de fecha mayo 17 de 1994, el seor Procurador General de la Nacin solicit
a esta Corporacin declarar exequible el pargrafo 2o. del articulo 7 de la ley 80 de 1993.

En orden a sostener su pretensin, el seor Procurador hace una exposicin detallada de la
figura del consorcio, su naturaleza jurdica y el tratamiento de que ha sido objeto para concluir
asi:

"Es claro entonces, que a ambas figuras se les otorg capacidad legal para celebrar contratos
en el contexto de las preceptivas de la Ley 80, tal como se desprende de las motivaciones
dadas por el legislador al justificar el establecimiento de la capacidad legal:

En torno al tema de la violacin por la norma demandada del principio de unidad de materia
que exige la Constitucin en los proyectos de ley, seala la Procuradura:

" Por estas consideraciones, y a la luz de la jurisprudencia citada, consideramos que la
remisin al Estatuto Tributario que hace la norma acusada, simplemente completa el
tratamiento que se quiso dar a la materia consorcial y, por lo tanto, no aparecen vulnerados los
artculos 158 ni 154 de la Carta Poltica".

En cuanto al cargo de la demanda referente a la falta de definicin del sujeto pasivo de la
obligacin tributaria, el seor Procurador se pronunci asi:

"En desacuerdo con los actores, consideramos que s hubo definicin del sujeto pasivo y de su
forma de tributar. Veamos:

1. La utilidad de la norma y su correcta interpretacin, a la luz del articulo 338 constitucional,
consiste en entender que los consorcios, claramente identificados como sujetos pasivos y a
quienes se les puede ahora atribuir la realizacin de determinado hecho imponible, tendrn el
mismo rgimen tarifario que el Estatuto Tributario contempl para las sociedades. Y ello es as,
en tanto que el consorcio no poda aparecer asimilado a las sociedades en todos sus dems
aspectos, porque demostrado ha quedado que por su naturaleza, objetivos y configuracin, los
consorcios y la uniones temporales son entes atpicos que ni siquiera hacen surgir una nueva
persona jurdica. Una vez hecha la ficcin del consorcio como sujeto con capacidad legal y
tributaria, (arts. 6 y 7 de la Ley 80 de 1993) slo poda el legislador asimilarlos por lo que tienen
en comn a las sociedades comerciales que aparecen en el Estatuto Tributario, y ello es, en el
impuesto a la renta, a una tarifa nica del 30% (art. 240 y 248-1 del Estatuto Tributario, tal
como fue modificado por la ley 6a. de 1992). Entendido as, la exigencia de los actores en el
sentido que debi calificarse a qu sociedad se refera, no era necesaria".

"Obviamente, los consorcios sern sujetos pasivos de las obligaciones impositivas relativas a
los dems impuestos (ventas, timbre, retencin en la fuente) cuando en sus actuaciones se
verifiquen los supuestos de hechos previstos en la ley como generadores de los mismos".

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

1. Competencia.

Es competente la Corte Constitucional, por tratarse de una accin de inconstitucionalidad
instaurada contra parte de una disposicin legal, segn los trminos del artculo 241-4 de la
Constitucin Poltica.

2. La ley 80 y la contratacin estatal con los consorcios y las uniones temporales.

El pargrafo acusado hace parte del art. 7o. de la ley 80 de 1993, nuevo estatuto de
contratacin de la Administracin Pblica, y segn su preceptiva, se eleva a la categora de

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sujetos pasivos de impuestos a los consorcios y las uniones temporales, figuras a las cuales se
les reconoce capacidad para contratar con las entidades estatales.

Se ha discutido en la doctrina sobre la identidad jurdica de las uniones temporales y los
consorcios, y a stos ltimos se los suele asimilar a la figura del "joint venture" del derecho
americano o al "peternish" de los ingleses, y no pocos al de una sociedad de hecho por las
informalidades que rodean su organizacin jurdica.

En nuestro rgimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones
jurdicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos vlidos en
la esfera del derecho, y si bien esa habilitacin se vincula con la nocin de persona, hasta el
punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es
requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurdica.

Con relativa frecuencia en el derecho tributario se encuentran sujetos que no encuadran con
exactitud en la nocin de persona, y sin embargo pueden ser responsables de obligaciones
tributarias. Es asi como la ley eleva a la condicin de sujetos pasivos de una obligacin
tributaria a ciertos "entes" colectivos sin personera jurdica o masas de bienes, como las
sucesiones ilquidas, las sociedades de hecho, la comunidad organizada y los consorcios, entre
otros.

La identificacin de los sujetos tributarios, en los casos sealados, surge por razn de los fines
de sus actividades, objetivamente consideradas y de la relativa autonoma funcional con que
operan. La ausencia de personera, por lo mismo, no supone una dificultad para identificar a
estos sujetos especiales pasivos del tributo.

De los contenidos de la ley 80 resultan confirmadas las aseveraciones precedentes. El artculo
6o. autoriza para contratar con las entidades estatales a "..las personas consideradas
legalmente capaces en las disposiciones vigentes". De igual modo seala que, "tambin podrn
celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales".

En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los
consorcios y a las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen
significa que la ley les reconoce su capacidad jurdica a pesar de que no les exige como
condicin de su ejercicio, la de ser personas morales.

El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un
instrumento de cooperacin entre empresas, cuando requieren asumir una tarea econmica
particularmente importante, que les permita distribuirse de algn modo los riesgos que pueda
implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnolgicos, y mejorar la
disponibilidad de equipos, segn el caso, pero conservando los consorciados su independencia
jurdica.

En la exposicin de motivos correspondiente al proyecto de ley sobre contratacin
administrativa que present el Gobierno a la Cmaras Legislativas, convertido luego en la ley
80 de 1993, se expres sobre el particular:

"sin duda el fenmeno de la especialidad cada da va adquiriendo mayor preponderancia en el
mundo de los negocios y del comercio. La mayor eficiencia y la menor ineficacia como
condiciones de la implantacin dentro del comercio de la llamada "ventaja comparativa" ha
provocado la aludida especialidad. En razn a ello, cada vez se hace ms necesaria la unin
de dos o ms personas con el fin de hacer factible la prestacin de un servicio, la ejecucin de
una obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razn de su especialidad, y
evitando as los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realizacin
aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el ms apto"

El artculo 7o. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su
contenido esencial, ofrece una relacin descriptiva de la figura sealando los elementos

100


instrumentales y vinculantes que lo conforman; es asi como la norma determina que el
consorcio surge "..cuando dos o ms personas presentan una misma propuesta para la
adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y
cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato".

Se tiene de lo anterior que segn la ley, el consorcio es un convenio de asociacin, o mejor, un
sistema de mediacin que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la
celebracin y ejecucin de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad
jurdica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las
obligaciones contractuales.

Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la "unin
temporal", si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artculo 7o. Sin
embargo, la norma en cita introdujo a la figura una variante que justifica la diferencia con el
consorcio y explica de paso su razn de ser.

La exposicin de motivos al proyecto de ley, explica dicha diferencia de la siguiente manera:

"En cuanto a la unin temporal, definida igualmente en el artculo 7o., puede decirse que se
trata de una figura que rene todas las caractersticas genricas del consorcio, siendo su
diferencia especfica la posibilidad de que quienes la integran determinen cul ha de ser el
alcance y contenido de la participacin de cada uno en la ejecucin del objeto contratado, de
tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta
y del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la
persona que incurri en la falta o en el incumplimiento de que se trate. De esta forma se busca
facilitar la participacin conjunta de oferentes nacionales y extranjeros o de personas con
capacidades econmicas diferentes"

3. Antecedentes del consorcio en el rgimen tributario.

El consorcio, como sujeto pasivo tributario, apenas ofrece en nuestro medio antecedentes
relativamente recientes. Con la ley 75 de 1986 se atribuy a los consorcios el carcter de
sujetos pasivos del impuesto de renta. El artculo 34 del referido estatuto dispuso lo siguiente:

"Los consorcios y similares son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios,
y para tal efecto se asimilan a las sociedades limitadas".

De la norma en cuestin fue declarada inexequible por la Corte suprema de Justicia, la
expresin "y similares", al considerarse que en estos trminos no se estableca de manera
precisa el sujeto pasivo del impuesto, con lo cual se quebrantaba el principio de legalidad de
los tributos (Sentencia de Julio 2 de 1987, M.P. Hernando Gmez Otlora).

El Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989, art. 13) recogi e incorpor la figura del consorcio
como sujeto tributario, asimilando su rgimen al aplicable a las sociedades limitadas. La norma
pertinente, a pesar de haberse expurgado de la expresin que fue objeto de controversia en
vigencia de la ley 75 de 1986, fue tambin motivo de control de constitucionalidad, pero la
Corte Suprema de Justicia declar su exequibilidad en sentencia No. 146 del 18 de Octubre de
1990.

Las circunstancias anteriores y las dificultades que supona el control de estos sujetos en virtud
de su transitoriedad, movieron al Gobierno -al decir de la Direccin de Impuestos de Aduanas
Nacionales, DIAN- a excluir los consorcios como sujetos pasivos del impuesto de renta y
complementarios, como en efecto sucedi con la ley 49 de 1990, que expresamente derog la
norma que mantena la situacin referida (art. 83). Sin embargo, en virtud del decreto 836 de
1991, reglamentario de la mencionada ley 90, se implementaron unas normas relacionadas con
el manejo de la renta de los consorciados y el alcance de la contabilidad del consorcio como
soporte de los ingresos de sus miembros, para el ao gravable de 1990. Para los ejercicios

101


futuros, se establecen una serie de disposiciones a las cuales pueden acogerse los
consorciados para los fines de su responsabilidad impositiva.

Como puede observarse, hasta la vigencia de la ley 80 de 1993 el rgimen tributario de los
consorcios, y con mayor razn el de la uniones temporales, que dicho sea de paso jams se
haban considerado como sujeto tributario, era un tema olvidado o mejor, excluido del espectro
impositivo del pas.

4. La precisin de los elementos de la obligacin tributaria como condicin de
constitucionalidad de la norma que la establece.

Segn los trminos del artculo 338 de la C.P., "en tiempo de paz, solamente el Congreso, las
Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales podrn imponer
contribuciones fiscales y parafiscales".

Esta primera parte de la disposicin constitucional consagra el principio de legalidad de los
tributos, que resulta ser la ms importante garanta de los contribuyentes, en cuanto se eleva a
rango constitucional el principio esencial de que no puede haber impuesto sin representacin.

En esta forma, la Carta reconoce con sentido de exclusividad al Congreso, en el orden
nacional, la potestad tributaria, y para proteger esa atribucin y evitar que la competencia en
esta materia se traslade a otras autoridades, as sea habilitndolas transitoriamente,
expresamente la consagr como una atribucin indelegable (art. 150-10)

Advierte adems el art. 338 que "la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar directamente,
los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos".
En los expresados trminos, se definen los elementos integrantes de la obligacin tributaria,
que constituyen los supuestos de legitimidad de toda exaccin de esta naturaleza.

De la circunstancia de que la norma exija como condicin del ejercicio de la potestad tributaria
por los organismos competentes, el "fijar directamente" los elementos de la obligacin, resulta
que es jurdicamente improcedente, en principio, que puedan establecerse o identificarse
cualquiera de dichos elementos a travs de un juicio de inferencia, lo cual constituye
indudablemente una va indirecta para su establecimiento, pues se contravendra la exigencia
mencionada de que la fijacin de los referidos elementos slo pueden ser el resultado de una
decisin de quien impone el tributo, y no de otra autoridad, y cumplida con tal precisin en el
acto impositivo, de manera que no resulte necesario acudir a ningn expediente adicional para
reconocerlos en su exacta dimensin.

La referida exigencia constitucional responde a un criterio tradicional reconocido por la teora
tributaria, y por la jurisprudencia constitucional anterior a la vigencia de la Constitucin de 1991.
As lo entendi la Corte suprema de Justicia cuando decidi sobre la constitucionalidad de un
aparte del artculo 34 de la ley 75 de 1986, cuando dijo:

"Este principio, llevado al campo de los impuestos del orden nacional implica que solamente el
legislador tiene facultad para establecer gravmenes. Pero esa funcin no puede cumplirla por
medio de preceptos carentes de la necesaria precisin, ya que a los ciudadanos se garantiza
que nicamente debern responder por tributos cuando se los seale por la ley como sujetos
pasivos de ellos, con la determinacin tambin legal, clara y especfica de los hechos, actos o
circunstancias que dan lugar al impuesto y con la indicacin del momento en el cual principiar
a cobrarse. En esta forma no queda en manos del Gobierno ni de funcionarios subalternos la
decisin de tales factores ni la posibilidad de extender, ms all de lo previsto por la ley, la
cobertura material y subjetiva de la tributacin".

No hay que olvidar que toda obligacin, para que adquiera virtualidad jurdica, debe ser
especfica y precisa, porque slo as puede ser objeto de cumplimiento compulsivo, cuando
quiera que el deudor se niegue voluntaria y oportunamente a satisfacerla. De este postulado
no escapa, por supuesto, la obligacin tributaria.

102



El impuesto, o cualquiera otra forma de exaccin, crea una obligacin de carcter tributario, y
es condicin de su existencia y validez, el establecimiento claro y preciso de los elementos
que la determinan con arreglo a las exigencias constitucionales que se acaban de sealar.

5. Cargos de la acusacin: unidad de materia y violacin del art. 154 C.P.

Se acus inicialmente el pargrafo 2o. del artculo 7o. de la ley 80 de 1993 de transgredir el
artculo 158 de la Carta, en cuanto regul en un estatuto sobre contratacin del Estado, un
tema tributario, que rompe, por lo mismo, con el principio de unidad de materia legislativa,
defendido particularmente por el Constituyente.

La nocin de "unidad de materia" es un tema de suyo complejo, que la Corte logr someter a
trminos relativamente concretos que permiten superar el tratamiento del tema mediante
divagaciones inconvenientes en la solucin de los problemas de constitucionalidad que
frecuentemente se plantean sobre el particular. En relacin con el tema seal la Corporacin
lo siguiente:

"La interpretacin del principio de unidad de materia no puede rebasar su finalidad y terminar
por anular el principio democrtico, significativamente de mayor entidad como valor fundante
del Estado Colombiano. Solamente aqullos apartes, segmentos o proposiciones de una ley
respecto de los cuales, razonable y objetivamente, no sea posible establecer una relacin de
conexidad causal, teleolgica, temtica o sistemtica con la materia dominante de la misma,
deben rechazarse como inadmisibles si estn incorporados en el proyecto o declararse
inexequibles si integran el cuerpo de la ley. Antase que el trmino "materia" para estos
efectos, se toma en una acepcin amplia comprensiva de varios asuntos que tienen en ella su
necesario referente".

Cuando la Constitucin expresa que todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia,
proscribe una prctica viciosa que ha consistido en introducir durante la discusin del
respectivo proyecto, temas ajenos al de su contenido para satisfacer intereses que no se
avienen con la materia de la futura ley.

Un tema no se aviene con la materia de un proyecto de ley, cuando al examinarse dentro del
contexto global de aqul, resulta como una especie de "cuerpo extrao" que invade sin
explicacin su contenido, es decir, el asunto especfico en regulacin. No tienen esa
connotacin, por lo mismo, aquellos temas, que sin ser esenciales de la cuestin principal
objeto de regulacin por el proyecto, establecen cierta relacin o conexidad con la materia del
proyecto en discusin.

Conforme con los criterios expuestos, para la Corte s existe conexidad suficiente entre la
materia de la ley 80 de 1993 y el contenido del pargrafo acusado, porque el asunto tributario
es un tema que permite moldear integralmente la cuestin de la contratacin con el Estado, en
lo que tiene que ver con la generacin de rentas y la responsabilidad impositiva deducida de
esa circunstancia, aunque deja en claro que el fragmento acusado no se refiere propiamente a
una materia impositiva, dado que no regula todos los elementos a que alude el art. 338. Por
estos aspectos la norma acusada se ajusta a la Constitucin.

6. Cargos de la acusacin: desconocimiento de los elementos de la obligacin tributaria

Del mismo modo como se les reconoce capacidad para contratar con el Estado, sin tener la
condicin de personas morales, el texto normativo objeto de la acusacin seala como sujetos
pasivos de tributacin a los consorcios y a las llamadas "uniones temporales"

El legislador ha determinado, como principio general, (art. 12 Estatuto Tributario) el
sometimiento al impuesto de renta y complementarios de todas las sociedades, nacionales o
extranjeras.


103


Por la circunstancia de que el Estatuto Tributario reconozca diferentes tipos de sociedades,
limitadas y asimiladas a stas (colectivas, en comandita simple, ordinaria de minas, e
irregulares o de hecho con caractersticas similares a las anteriores), annimas y asimiladas a
stas (en comandita por acciones, irregulares y de hecho, de caractersticas similares a unas o
a otras), podra pensarse que cuando el legislador en la norma acusada, para efectos
impositivos, hizo aplicables a los consorcios y uniones temporales el rgimen jurdico previsto
en dicho estatuto para las sociedades, debi sealar especficamente el tipo de sociedad que
deba servir como trmino de referencia, con el fin de lograr el grado de precisin y claridad
que el art. 338 de la Constitucin exige en la definicin de los elementos internos que informan
la obligacin tributaria.

No obstante lo anterior, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de esta
Corte, que ha admitido excepcionalmente la viabilidad constitucional de la determinacin por
remisin normativa de los hechos generadores y de las tasas de los impuestos, y luego de un
anlisis del rgimen impositivo correspondiente a las sociedades, se llega a la conclusin de
que el aparte de la norma que se acusa es constitucional por las siguientes razones:

El sistema tributario actual de las sociedades es idntico, en cuanto al hecho generador del
impuesto, su base gravable y la tarifa. Por lo tanto, no interesa el tipo de sociedad (limitadas,
annimas y asimiladas a stas) para la aplicacin del rgimen tributario, el cual es nico y
comn. La diferencia, que no es esencial para la solucin del caso en estudio, radica en la
aplicacin del principio de solidaridad, referido a la responsabilidad por el pago del impuesto de
acuerdo con el art. 794 del Estatuto Tributario que dice:

"Responsabilidad solidaria de los socios por los impuestos de la sociedad".

"Los socios, copartcipes, asociados, cooperados, accionistas y comuneros, responden
solidariamente, a prorrata de sus aportes o acciones en la misma y del tiempo durante el cual
los hubieren posedo en el respectivo perodo gravable.

Lo dispuesto en este artculo no ser aplicable a los accionistas de sociedades annimas
inscritas en la Bolsa de Valores, a los miembros de los fondos de empleados, a los miembros
de los fondos de pensiones de jubilacin e invalidez y a los suscriptores de los fondos de
inversin y de los fondos mutuos de inversin".

Precisamente en relacin con la tarifa del impuesto aplicable a las sociedades el art. 240 del
Estatuto Tributario dispone:

"Tarifa para sociedades nacionales y extranjeras".

"Fjase en un treinta por ciento (30%) la tarifa nica sobre la renta gravable de las sociedades
annimas, de las sociedades limitadas y de los dems entes asimilados a unas y otras, de
conformidad con las normas pertinentes. La misma tarifa se aplicar a la renta gravable de las
sociedades extranjeras de cualquier naturaleza y a cualesquiera otras entidades extranjeras".

Del examen de los trminos en que aparece concebida la disposicin acusada, puede
concluirse que los hechos y las bases gravables de la obligacin tributaria para los consorcios y
las uniones temporales, quedaron perfectamente delimitados y precisados en la ley al remitirse
su responsabilidad tributaria al de las sociedades, que como se ha establecido, est unificado
para todos los fines impositivos y no da pie, por lo mismo, a posibles imprecisiones en el
manejo y determinacin de las obligaciones en materia de impuestos de los referidos
consorcios y uniones temporales.

Es conveniente aclarar que el contenido normativo del pargrafo segundo del artculo 7o. de la
ley 80 de 1993 no es de extensin general, porque forma parte del estatuto contentivo del
rgimen de contratacin estatal, de manera que su aplicacin slo compromete las rentas y
otros hechos sujetos a impuestos de los consorcios y uniones temporales, con ocasin de las
relaciones jurdicas relativas a dicha contratacin.

104



As las cosas y como corolario de lo expresado resulta claro para la Corte, que la norma
acusada no desconoce ningn principio ni regla constitucional, y por lo tanto ser declarada
exequible.


VII. DECISION.

En mrito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo
y por mandato de la Constitucin Nacional




R E S U E L V E:


Declarar EXEQUIBLE el pargrafo 2o. del artculo 7o. de la ley 80 de 1993, por las razones
sealadas en la parte motiva de la presente sentencia.

Cpiese, notifquese, comunquese, publquese en la Gaceta de la Corte Constitucional y
archvese el expediente.



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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: Javier Henao Hidrn



Santaf de Bogot, D.C., treinta (30) de enero de mil novecientos noventa y siete (1997).


Radicacin nmero: 938

Referencia: Seguridad y defensa nacional. Alcance de estos conceptos. Su aplicacin en los
contratos estatales. -----------------------------------------------


El seor Ministro del Interior, atendiendo una solicitud que le fuese formulada por el Contralor
General de la Repblica, manifiesta que desea conocer el pensamiento de la Sala "sobre la
definicin del concepto de Seguridad Nacional y cmo puede ste ser utilizado para fines
contractuales, de tal forma que no se deba recurrir a un proceso licitatorio".

Expresa el consultante que la Controlara General de la Repblica est obligada a ejercer, de
acuerdo con la Constitucin Nacional, control posterior y selectivo a todas las entidades,
funcionarios y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, funcin que requiere
exactitud en los conceptos, porque de no saberse enmarcar prctica y conceptualmente el
campo de accin y la elasticidad o rigidez de las normas, no se podran cuestionar las
actuaciones indebidas.

Transcribe el artculo 24 de la ley 80 de 1993, que al referirse al principio de transparencia,
dispone:

1. La escogencia del contratista se efectuar siempre a travs de licitacin o concurso
pblicos, salvo en los siguientes casos en los que se podr contratar directamente:

(...)

i. Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional" (la negrilla es de la
Sala).

Finalmente, tras manifestar que la ley no menciona cules entidades se pueden valer de "este
recurso" (alude a la seguridad nacional) para prescindir de la licitacin en los procesos
contractuales, se expresa de este modo:

A manera de ejemplo, no necesariamente ligado con la realidad, la siguiente pregunta: Es la
adquisicin de un vehculo blindado para la movilizacin del Fiscal General de la Nacin un
asunto de seguridad nacional?

Para quien domine el tema a la perfeccin, podra ser sta una pregunta fuera de contexto,
pero, para quien no, pudiera ser motivo de confusin, dado el cargo tan importante al que
estamos haciendo referencia.

Igualmente, como este caso hipottico, pudiese ocurrir que entidades estatales, amparadas en
la carencia de un criterio exacto, se valiesen de ello para utilizar esta figura, errneamente.

LA SALA CONSIDERA Y RESPONDE :


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I. Licitacin pblica y contratacin directa. El nuevo Estatuto General de Contratacin de la
Administracin Pblica, contenido en la ley 80 de 1993, deroga el que vena rigiendo desde el
ao 1983 (decreto ley 222 de dicho ao), excepcin hecha de los artculos 108 a 113; a
diferencia de ste, a menudo criticado por el exceso de reglamentacin, tiene por objeto
disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales.

Uno de esos principios fundamentales de la contratacin estatal es el llamado de
transparencia, en virtud del cual el procedimiento para la escogencia del contratista es el
previsto para la licitacin o el concurso de mritos; as se garantiza que la invitacin a contratar
se haga pblicamente y que en ella puedan participar todas las personas que renan los
requisitos que sealen la ley o los reglamentos. De este modo la entidad estatal estar en
condiciones de seleccionar el ofrecimiento ms favorable a ella y a los fines que busca, sin
tener en consideracin factores de afecto o inters y, en general, cualquier clase de motivacin
subjetiva.

Sin embargo, por excepcin se admite la contratacin directa. Por la naturaleza del contrato,
por su cuanta, o por la existencia de factores o circunstancias especiales, el legislador autoriza
a las entidades pblicas para prescindir de la licitacin o concurso y contratar directamente, lo
que permite mayor agilidad y prontitud, aunque considera que en todo evento subsiste el deber
de seleccin objetiva a que se refiere el artculo 29 de la ley 80 de 1993.

Entre los contratos exceptuados de recurrir a la licitacin o concurso pblicos, se encuentran
los de menor cuanta, los de emprstito, los interadministrativos - con excepcin del contrato de
seguro -, los de arrendamiento o adquisicin de inmuebles, los de prestacin de servicios
profesionales o para la ejecucin de trabajos artsticos, los de urgencia manifiesta y aquellos
que se requieran para la defensa y seguridad nacional, as como cuando no exista pluralidad
de oferentes o se hubiese declarado desierta la licitacin o concurso, siempre de conformidad
con lo dispuesto en el Estatuto de Contratacin (artculo 24). Otra disposicin regula la
celebracin de contratos de mnima cuanta para los cuales no se exige la plenitud de los
requisitos legales, consistiendo la formalidad en que las obras, trabajos, bienes o servicios
objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por la autoridad competente
(art.39).

Al reglamentar el numeral 1. literal i. del artculo 24 de la ley 80 de 1993, para definir qu debe
entenderse "por bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional" -
casos en los cuales se admite la contratacin directa -, el artculo 4. del decreto 855 de 1994
prescribe:

1. Sistema de armas de armamento mayor y menor de todos los tipos, modelos y calibres con
sus accesorios, repuestos y los elementos necesarios para la instruccin de tiro, operacin,
manejo y mantenimiento de los mismos.

2. Todo tipo de naves, artefactos navales y aeronaves destinados al servicio del ramo de
defensa nacional, con sus accesorios, repuestos y dems elementos necesarios para la
operabilidad y funcionamiento.

3. Municiones, torpedos y minas de todos los tipos, clases y calibres para los sistemas de
armas y armamento mayor y menor.

4. Material blindado.

5. Equipos de transporte terrestre, martimo, fluvial y areo con sus accesorios, repuestos,
combustibles, lubricantes y grasas, necesarios para el transporte de personal y material del
sector de defensa, del Departamento Administrativo de Seguridad DAS y de la Fiscala General
de la Nacin.

6. Materiales explosivos y pirotcnicos, materias primas para su fabricacin y accesorios para
su empleo.

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7. Paracadas y equipos de salto para unidades aerotransportadas, incluidos los necesarios
para su mantenimiento.

8. Elementos, equipos y accesorios contra motines.

9. Los equipos de ingenieros de combate con sus accesorios y repuestos.

10. Equipos de buceo y de voladuras submarinas, sus repuestos y accesorios.

11. Equipos de deteccin area, de superficie y submarina, sus accesorios, repuestos, equipos
de sintona y calibracin para el sector defensa. 12. Herramientas y equipos para
pruebas y mantenimiento del material de guerra, defensa y seguridad nacional.

13. Equipos y dems implementos de comunicaciones para uso del sector defensa, el
Departamento Administrativo de Seguridad, el Departamento Administrativo de la Presidencia
de la Repblica, la Fiscala General de la Nacin y las dems entidades que tengan asignadas
funciones de conservacin y manejo del orden pblico.

14. Equipos de hospitales militares, equipos de sanidad y campaa y equipos militares de
campaa destinados a la defensa nacional y al uso privativo de la fuerza pblica.

15. Elementos necesarios para la dotacin de vestuario o equipo, individual o colectivo, de la
fuerza pblica.

16. Equipos de inteligencia que requieran el sector de defensa, el Departamento Administrativo
de Seguridad o la Fiscala General de la Nacin.

Los contratos que se suscriban para la adquisicin de bienes a que hace referencia este
artculo se sometern en su celebracin al procedimiento de contratacin directa establecido en
el presente decreto. No obstante no se requerir la publicacin a que se refiere el inciso quinto
del artculo 3. de este decreto.

En el texto de los contratos de que trata este artculo slo se sealar la clase de bienes que
se adquieren pero no ser necesario establecer las caractersticas de los mismos que por su
naturaleza no deban revelarse; estas se indicarn en un anexo, el cual no se publicar.

Pargrafo. Las armas y municiones de guerra que se consideren inservibles, obsoletas y que
no sean susceptibles de reconversin y utilizacin por la fuerza pblica se pondrn en venta en
la forma prevista por el artculo 101 del decreto ley 2535 de 1993.


El decreto 855 de 1994 fue adicionado, en el artculo 4. transcrito, con dos nuevos numerales.
Primero mediante el decreto 329 de 1995 atinente a "Sistemas de seguridad" y equipos tales
como mquinas de rayos X, arcos detectores de metales, detectores manuales de metales,
visores nocturnos y dems elementos necesarios para mantener el orden y la seguridad en los
establecimientos de reclusin nacional del sistema penitenciario y carcelario. Despus, el
decreto 1275 del mismo ao dispuso incluir el siguiente numeral:

18. Los bienes y servicios requeridos por la Organizacin Electoral - Registradura Nacional
del Estado Civil para la realizacin del proceso de modernizacin de la cedulacin,
identificacin ciudadana y aquellos que requieran las entidades del Estado para acceder a los
sistemas de informacin de la Registradura Nacional del Estado Civil.

II. Los conceptos de seguridad y defensa nacional. El ramo de seguridad, perteneciente a la
administracin pblica, comprende las actividades que velan por la seguridad de los habitantes
del territorio del Estado. Su finalidad es la detectar las amenazas que puedan perturbar el
orden pblico, afectar intereses nacionales o desestabilizar las instituciones polticas vigentes.

108


Por tanto, tiene un carcter eminentemente preventivo. A su servicio se encuentran la Polica
Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

La Polica Nacional est constitucionalmente concebida como un cuerpo armado permanente
de naturaleza civil, a cargo de la Nacin, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las
condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pblicas, y para asegurar
que los habitantes de Colombia convivan en paz (art.218, inciso segundo). Asimismo, la Polica
Nacional "y los dems organismos que seale la ley" cumplen funciones de polica judicial en
forma permanente, bajo la direccin y coordinacin de la Fiscala General de la Nacin (C.N.,
art. 250, atribucin 3.)

Al Departamento Administrativo de Seguridad corresponde, esencialmente, actuar como
cuerpo civil de inteligencia y producir la informacin interna y externa que requiere el Estado
para prevenir y reprimir los actos que perturben la seguridad o amenacen la integridad del
rgimen constitucional (decreto ley 2110 de 1992).

Los directores de la Polica Nacional y el DAS integran, con los ministros del Interior, de
Defensa Nacional y de Justicia y del Derecho, los comandantes de las Fuerzas Armadas, del
Ejrcito, de la Fuerza Area y de la Armada Nacional, y el consejero presidencial para la
defensa y seguridad nacional, el Consejo Tcnico Nacional de inteligencia, organismo rector
del sistema nacional de inteligencia creado por el decreto 2233 de 1995.

Igualmente, los directores de la Polica Nacional y el DAS integran, con el Presidente de la
Repblica, los Ministros del Interior y de Defensa Nacional, el comandante general de las
Fuerzas Militares, el director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica
y el consejero presidencial para la defensa y seguridad nacional, el organismo de asesora y
coordinacin que se denomina Consejo Superior de Seguridad y Defensa Nacional, adscrito a
la Presidencia de la Repblica (decreto 2134 de 1992).

La Constitucin Poltica de 1991 se refiere a la seguridad del Estado como una de las causales
que, conjuntamente con la estabilidad institucional y la convivencia ciudadana, puede dar lugar
a la perturbacin grave del orden pblico y consiguiente declaracin por el gobierno nacional
del Estado de Conmocin Interior, cuando se atente de manera inminente contra ella y el
ataque no pueda ser conjurado mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las
autoridades de polica (art.213).

De manera similar emplea la expresin seguridad nacional en su artculo 350, para disponer
que en el Presupuesto estatal (Ley de Apropiaciones) el componente denominado gasto
pblico social tendr prioridad sobre cualquier otra asignacin, excepto "en los casos de guerra
exterior o por razones de seguridad nacional".

En cuanto a la defensa nacional, est constituida por el conjunto de acciones que realiza el
Estado para defender su territorio y sus legtimas instituciones. Implica una labor esencialmente
de proteccin. La Carta Poltica precepta que la Nacin tendr para su defensa unas Fuerzas
Militares permanentes constituidas por el Ejrcito, la Armada y la Fuerza Area (art.217, inciso
primero).

El siguiente texto es explicativo de la misin encomendada a las Fuerzas Militares: la defensa
de la soberana, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional
(art.217, inciso segundo).

Pero la defensa de la independencia nacional y de las instituciones pblicas, incumbe tambin
a "todos los colombianos", quienes para tales efectos estn obligados a tomar las armas
cuando las necesidades pblicas lo exijan (inciso segundo del art.216).

De manera que, aunque dismiles, los conceptos de seguridad y de defensa nacional se
complementan para el cumplimiento de fines esenciales del Estado, como que ambos
conforman sectores de la administracin pblica ntimamente relacionados. Al sector seguridad

109


corresponde "asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo", mientras que al
sector defensa compete "defender la independencia nacional y mantener la integridad
territorial", para utilizar expresiones que pertenecen a la terminologa empleada por el artculo
2. de la Constitucin. Por lo dems, la primera nocin implica un campo de accin de
naturaleza preventivo, encomendado a instituciones y cuerpos de naturaleza civil; la segunda
requiere de medidas de proteccin e inclusive acciones de carcter blico, para lo cual se han
organizado instituciones y cuerpos de naturaleza militar.

Del marco constitucional y legal descrito, es posible inferir cules son las autoridades,
instituciones u organismos del Estado a cuyo cargo se encuentra la defensa y seguridad de la
nacin: el Presidente de la Repblica como supremo responsable de la conservacin y
restablecimiento del orden pblico y jefe superior de la fuerza pblica, las Fuerzas Militares
(ejrcito, armada y fuerza area), la Polica Nacional, el Departamento Administrativo de
Seguridad, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica (a cuyo
organigrama pertenece el Consejo Superior de Seguridad y Defensa Nacional) y los
organismos que, como la Fiscala General de la Nacin, cumplen funciones de polica judicial,
sin perjuicio de que otras entidades u rganos estatales puedan tener asignadas funciones de
conservacin y manejo del orden pblico. Los bienes y servicios que aquellas instituciones,
organismos o cuerpos requieran para el cumplimiento de sus labores concernientes a la
defensa o seguridad de la nacin, son los que la ley 80 de 1993 o Estatuto General de
Contratacin de la Administracin Pblica excepta de licitacin o concurso pblicos,
autorizando, en su lugar, el procedimiento de contratacin directa. En este sentido se orienta el
decreto 855 de 1994, reglamentario del numeral 1. letra i. del artculo 24 de la ley 80, as como
su adicional el decreto 329 de 1995; no sucede lo mismo con el decreto 1275 de este ultimo
ao, que, invocando la potestad reglamentaria con respecto a la disposicin citada, dispone la
contratacin directa de los bienes y servicios requeridos por la Registradura Nacional del
Estado Civil para la realizacin del proceso de modernizacin de la cedulacin y la
identificacin ciudadana, as como "aquellos que requieran las entidades del Estado para
acceder a los sistemas de informacin" de dicha Registradura. En estos ltimos eventos, la
regla general no puede ser la contratacin directa sino la licitacin pblica; dicho esto sin
perjuicio de la decisin judicial a que pueda haber lugar como consecuencia del ejercicio del
control de legalidad respecto del decreto.

Finalmente, en el ejemplo planteado en relacin con la adquisicin de un vehculo blindado
para la movilizacin del Fiscal General de la Nacin, la contratacin directa del mismo slo
podr hacerse de acuerdo con el literal a) del artculo 24 de la ley 80 de 1993 (menor cuanta) y
cuando como consecuencia de las declaraciones del estado de guerra exterior o de conmocin
interior, el gobierno nacional dicte normas que autoricen la contratacin directa (C.N. 212 y
213).

III. Se responde. Definidos los conceptos de seguridad y defensa nacional, en los trminos
expuestos en la parte considerativa, ellos solamente pueden ser utilizados para fines
contractuales, "de tal forma que no se deba recurrir a un proceso licitatorio", cuando se trate de
bienes y servicios que se requieran para el cumplimiento de esas actividades especficas, que
fundamentalmente estn a cargo del Presidente de la Repblica, las Fuerzas Militares, la
Polica Nacional, el Departamento Administrativo de Seguridad, el Departamento Administrativo
de la Presidencia de la Repblica y los organismos que cumplen funciones de polica judicial.

Transcrbase al seor Ministro del Interior. Igualmente, envese copia a la Secretaria Jurdica
de la Presidencia de la Repblica.






CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION
TERCERA

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Consejero Ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Bogot, D. C., veintitrs (23) de mayo de dos mil dos (2002) Radicacin nmero: 73001-23-31-
000-1997-4829-01 Actor: JOSE RAFAEL PARDO RUIZ Referencia: 17588 Apelacin sentencia
nulidad y restablecimiento

l. Corresponde a la Sala decidir la solicitud de nulidad formulada, en segunda instancia, por el
Agente del Ministerio Pblico.

II. Antecedentes procesales:

A. La Sociedad OICA S.A. y el Consorcio "OICA S.A. - HERMES GARCA" presentaron, el da
21 de febrero de 1997, demanda contra el departamento del Tolima y el Consorcio
"MOVITIERRA LTDA, LUIS FERNANDO BOTERO LONDOO"; solicitaron la nulidad de la
resolucin No. 332 de 24 de octubre de 1996 por medio de la cual se adjudic al consorcio
ltimamente mencionado, el contrato de obra para la explanacin, obras de arte y
pavimentacin de un sector de la va San Antonio - Chaparral (fols. 563 a 609 c.2).

B. El Tribunal Administrativo de ese Departamento profiri sentencia el da 2 de septiembre de
1999 mediante la cual neg las pretensiones de la demanda (fols. 761 a 770 c.1).

C. El demandante apel ese fallo para que se revoque y se acepten sus pretensiones (fols. 772
a 784 c.1).

D. Llegado el expediente al Consejo de Estado el magistrado a quien le correspondi en
reparto admiti el recurso y corri traslado comn para la presentacin de alegatos (fols. 792 y
793; 795).

E. El Agente del Ministerio Pblico solicit la nulidad procesal de todo lo actuado desde la
sentencia de primera instancia inclusive y que en consecuencia se aplique el artculo 83-2 del
Cdigo de Procedimiento Civil que consagra que en caso de no haberse ordenado el traslado
al admitirse la demanda, el juez dispondr la citacin de las mencionadas personas, de oficio o
a peticin de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y conceder a
los citados el mismo trmino para que comparezcan; que el proceso se suspender durante el
trmino para comparecer los citados. Consider que se incurri en causal de nulidad
insaneable, por infraccin de los artculos 29 de la Constitucin Poltica y 140-9 del Cdigo de
Procedimiento Civil, puesto que el a quo al no integrar el contradictorio necesario dej de
vincular a una de las personas que integraban el CONSORCIO (a Luis Fernando Botero
Londoo), pues se demand tanto al departamento del Tolima como a las personas del
Consorcio "MOVITIERRA - Luis Fernando Londoo"; el primero de los demandados,
Departamento del Tolima, como Autoridad que expidi el acto impugnado y los como
beneficiarios consorciados para la adjudicacin. Explic que la demanda se dirigi en contra
tanto del departamento del Tolima como del consorcio mencionado, conformado por una
persona jurdica y otra natural, y que el a quo al admitir la demanda no se pronunci respecto
de la persona natural que haca parte del consorcio; que por lo tanto el emplazamiento fue
incorrecto porque slo se cit a uno de los integrantes dei consorcio como es MOVITIERRA
LTDA, la cual est representada por curador ad - litem) [sic]. Indic que no puede afirmarse
que el consorcio de dos personas beneficiado con la adjudicacin, se haya vinculado
legalmente al proceso como litisconsorcio pasivo porque slo se emplaz a uno de sus
integrantes y adems ste emplazado no es quien ostentaba la representacin del consorcio.

Agreg que esa irregularidad procesal no es susceptible de saneamiento puesto que el proceso
se encuentra para decisin de segunda instancia e hipotticamente la vinculacin del no citado
para este momento conllevara la pretermisin ntegra de una instancia, hecho que es
constitutivo de la causal de nulidad, como lo dispone el numeral 3 del artculo 140 del Cdigo
de Procedimiento Civil (fols. 797 a 801 c.1).


111


F. A la formulacin de tal incidente, el Magistrado corri traslado a las partes por el trmino de
tres das (fol. 803 c.1).

III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala definir el incidente de nulidad adelantado a solicitud del Agente del
Ministerio Pblico, porque estima que se presenta causal de nulidad procesal insaneable
debido a que no se notific a todos los integrantes de litisconsorcio pasivo.

A. Causal de nulidad, a decidir:

La Sala considera necesario aclarar que si bien el Agente del Ministerio Pblico indic como
causal de nulidad procesal la prevista en el numeral 9 del artculo 140 C. P. C, lo cierto es que
al indicar el hecho que la origina, por su contenido, refiere a la contenida en el numeral 8
ibdem que versa para cuando no se practica en legal forma la notificacin, del auto que admite
la demanda, al demandado o a su representante, o al apoderado de aqul o de ste, segn el
caso.

B. Legitimacin procesal del Agente del Ministerio Pblico:

El C. P. C dispone, en el inciso 3 del artculo 143, que la nulidad por indebida representacin o
falta de notificacin o emplazamiento en legal forma "slo podr alegarse por la persona
afectada". Y por su parte el C. C. A dispone que el Agente del Ministerio Pblico es parte en
todos los procesos contencioso administrativos e incidentes que se adelanten ante esta
jurisdiccin, para la defensa del orden jurdico y los derechos y garantas fundamentales (art.
127). Por lo tanto, con base en estas normas se deduce que el Agente del Ministerio Pblico,
en este caso el Procurador Delegado, es parte en todo proceso y por tanto tambin est
legitimado procesalmente para proponer el incidente de nulidad.

C. Personas que integran en este caso el litis consorcio pasivo.

Para decidir el incidente, es indispensable referir a qu personas los conforman.

El acto demandado fue el de adjudicacin de una licitacin; lo impugn un licitante vencido y la
demanda se dirigi contra la Autoridad que profiri ese acto, Departamento del Tolima, y las
personas a las cuales se les adjudic esa licitacin pues se indic al "Consorcio Movitierra
Ltda. - Luis Fernando Botero Londoo", el cual como se ver es legalmente un conjunto de
personas, desde el punto de vista de la composicin, sin que originen una persona jurdica
diferente.

D. Figura jurdica del "consorcio":

1. Naturaleza jurdica, objeto y representacin legal, analizada en el Consejo de Estado, en la
Sala de Consulta y Servicio Civil.

Concepto dictado el 23 de julio de 1987:

"Su antecedente mediato se encuentra en los artculos 3, 4 y 5 del Decreto - ley 150 de 1976
que autorizaba la presentacin conjunta de propuestas por dos o ms personas bien fuere
naturales o jurdicas; con posterioridad, el Decreto - Ley 222 de 1983 reformatorio y derogatorio
del anterior, en sus artculos 3, 4, 5 y 6 aluden en forma ms directa a los denominados
consorcios. Son estas las nicas manifestaciones de orden legislativo sobre el tema, sin que
pueda decirse que ellos la agotan, por cuanto fijan solamente algunas pautas generales
dejando en el vaco muchos problemas que en la prctica suelen generar conflictos de difcil
solucin.


112


En el campo mercantil no existe regulacin alguna que permita deducir las caractersticas de
los denominados consorcios y sus efectos no slo en las relaciones entre quienes lo integran,
sino frente a terceros; tampoco parece existir figura jurdica a la cual pueda asimilarse.

Sin embargo, con base en las normas del Decreto - ley 222 algunas sencillas apreciaciones
pueden elaborarse.

El Consorcio no genera una nueva sociedad mercantil, porque al no estar constituida con todos
los requisitos legales, no forma una persona jurdica distinta de los socios individualmente
considerados (art. 98 del C. de Co.). Por similares razones tampoco es una sociedad irregular
(art. 500 del C. de Co.). Tampoco es una sociedad de hecho en definicin legal, y por esta
misma carece de personera jurdica (C. de Co., arts. 498 y 499). Ni la ley lo considera Cuenta
en Participacin, que adems, carece de personera jurdica (art. 509 del C. de Co.) De otra
parte, el Registro del Consorcio como Establecimiento de Comercio en una Cmara de
Comercio constituye un mero instrumento de publicidad que no genera por ley personera
jurdica.

Con el Consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad tcnica y cientfica,
por parte de dos o ms personas con el objeto de contratar con el Estado, sin que ello ocasione
el nacimiento de una nueva persona jurdica por cuanto cada uno de los integrantes conserva
su independencia, su autonoma y facultad de decisin. El trmino de duracin del consorcio,
as como la forma e intensidad de colaboracin de quienes lo integran depender del contrato o
de la obra pblica a ejecutar.

Los integrantes del consorcio responden solidariamente por la ejecucin del contrato
celebrado, lo que viene a salvaguardar la posicin de la entidad contratante frente a aqul dado
que uno de los extremos de la relacin jurdica contractual, carece de personalidad jurdica; de
igual manera la prohibicin de cederse el contrato entre quienes integran el consorcio es una
forma de mantener la finalidad del mismo, las causas que le dieron origen, hasta la culminacin
normal del propsito para el que fue constituido" ()

Concepto proferido el da 30 de enero de 1997 (cuando ya rega la ley 80 de 1993):

"La celebracin del contrato estatal con un consorcio, est previsto por el estatuto de
contratacin cuando dos o ms personas, naturales o jurdicas, (nacionales -pblicas o
privadas- o extranjeras) en forma conjunta presentan una propuesta para la adjudicacin,
celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de
las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones,
hechos u omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectan a
todos los miembros que lo conforman (art. 7o. ley 80 de 1993).

No se constituye el consorcio de una persona jurdica autnoma e independiente de quienes
participan en su conformacin para los efectos de la presentacin de una misma propuesta
para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, lo cual no obsta de modo alguno
para que se designe un representante, con capacidad para contratar y obligar al consorcio (art.
6o. ley 80 de 1993). La categora de persona pblica, privada o mixta, no puede predicarse de
los consorcios ya que carecen de personalidad jurdica . En efecto para la existencia de
personas jurdicas se requiere de un acto jurdico positivo (de la constitucin, la ley, ordenanza
o acuerdo municipal o convenios, en el caso de personas descentralizadas de segundo grado)
que les de nacimiento y establezca su estructura y caractersticas; tampoco aparece enlistado
en las denominadas entidades estatales que detalla el art. 2o. de la ley 80 de 1993. El hecho
de administrar recursos estatales en cumplimiento de las prestaciones que son objeto de
obligaciones contractuales, tampoco imprime personalidad pblica al contratista, en este caso
al consorcio; como tampoco se trasmite a este el carcter pblico o privado de las personas
participantes del consorcio. El consorcio es entonces una forma no societaria de relacin o
vinculacin de actividades e intereses entre distintas personas que no genera otra persona
jurdica, con miras a obtener la adjudicacin, celebracin y ejecucin de contratos, regida por
las condiciones que tienen a bien acordar los participantes del consorcio, y por tanto,

113


correspondiente al mbito de actividad e iniciativa privada, no obstante la responsabilidad
solidaria y penal establecidas en la ley (arts. 70. y 52 , ley 80 de 1993)" ()

2. Regulacin en la ley 80 de 1993. Este Estatuto, General de la Contratacin de la
Administracin Pblica, alude a puntos jurdicos diversos en relacin con los consorcios.

. Que el consorcio se origina cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo
solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del
contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en
desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarn a todos los miembros que lo conforman (art.
7).

. Que pueden celebrar contratos con las entidades estatales (art. 6)

. Que sus miembros debern designar la persona que, para todos los efectos, representar al
consorcio y sealarn las reglas bsicas que regulen las relaciones entre ellos y su
responsabilidad (pargrafo 1 art. 7).

. Que para efectos impositivos se les aplicar el rgimen previsto en el Estatuto Tributario para
las sociedades pero, en ningn caso, estarn sujetos a doble tributacin (pargrafo 2 art.- 7)

. Que si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio,
ste ceder su participacin a un tercero previa autorizacin escrita de la entidad contratante
(art. 9)

. Que en ningn caso podr haber cesin del contrato entre quienes integran el consorcio (art.
9).

De esas normas y para lo que interesa, la Sala precisa los siguientes aspectos:

a. El Consorcio se origina para la presentacin de una propuesta, para la adjudicacin,
celebracin y para la ejecucin del Contrato por varias personas en forma conjunta, es decir
que puede hablarse o del consorcio limitado a la presentacin de la oferta cuando el mismo
consorcio no result adjudicatario o cuando resultando serlo, por tal situacin jurdica particular
se extiende para la celebracin y ejecucin del contrato, por determinacin legal.

b. La expresin "conjunta" alude a la pluralidad de personas que lo conforman.

c. La persona designada por todos los miembros del consorcio para que lo represente lo har
en la "adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato" (art. 7 ley 80 de 1993).

Jurisprudencialmente partiendo del contenido de este artculo la Sala dedujo que la notificacin
de la adjudicacin hecha al representante del consorcio se hizo a todos los consorciados; se
destacan los siguientes apartes del auto proferido el 9 de marzo de 2001:

"Adems debe tenerse en cuenta que dicho demandante conforma el Consorcio GUBE con el
seor Aurelio Gutirrez Castillo y en tales calidades presentaron conjuntamente una misma
propuesta para la adjudicacin. Conforme a lo anterior, la notificacin del acto de adjudicacin
al representante del Consorcio surte efectos para todos los consorciados, de acuerdo con lo
dispuesto en artculo 7 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, las actuaciones, hechos y
omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato afectarn a todos los
miembros que conforman"().

d. La expresin "solidariamente", contenida en el artculo 7 ibdem, referida a los miembros del
consorcio, hace visible que el legislador en materia de la responsabilidad parte de que el
consorcio no es una persona sino un conjunto de personas porque, precisamente, la
solidaridad no se predica de la singularidad sino de la pluralidad de personas.

114


e. Tal circunstancia para efectos judiciales es indicadora de lo siguiente:

. Cuando la demanda no tiene por objeto la declaratoria de responsabilidad del contratista
consorciado, como el consorcio por su composicin es pluralidad de personas, cada una de
stas - o que lo conforman o que lo conformaron, segn el caso - debe venir representada
como la ley lo dispone. Vg: demanda del acto de adjudicacin por el oferente vencido, o de la
nulidad del contrato, etc.; cada una de las personas consorciadas y la Autoridad que expidi el
acto deben estar en juicio.

. Cuando la Administracin pretende la declaratoria de responsabilidad contractual puede
demandar a cualquiera de los actuales miembros del consorcio o de los que lo integraron,
segn si se demanda dentro de la ejecucin del contrato o despus de sta. Ello porque la ley
80 de 1993 prescribe que los consorciados son responsables solidariamente y, por tanto, se
aplica la regla del Cdigo Civil, contenida en el artculo 1.568 el cual dice: "( ) en virtud de la
convencin, del testamento o de la ley puede exigirse a cada uno de los deudores o por cada
uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligacin es solidario o in solidum".
Vg: incumplimiento contractual del contratista - consorciado.

. Cuando se demanda a la Administracin contratante o por los actos administrativos
contractuales dirigidos contra su contratista - consorciado, o por otras actuaciones o
situaciones4, la parte demandante tiene que estar integrada por todos5 los que son miembros
del consorcio o por los que lo fueron - quienes debern estar representados legalmente como
la ley lo indica -, porque su intervencin es forzada y, en consecuencia, la relacin jurdica que
se debate en juicio no puede resolverse sino de manera uniforme para todos (art 83 del C. P.
C). En este evento puede suceder:

? Que demandan todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, segn su
caso, dentro de la ejecucin o despus de la ejecucin del contrato; o ? Que no demandan
todos los integrantes del consorcio o quienes lo conformaron, segn su caso, igualmente
dentro de la ejecucin o despus de la ejecucin del contrato.

Sobre el segundo de esos eventos, el artculo precitado dispone:

"Artculo 83. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurdicos respecto de los cuales,
por su naturaleza o por disposicin legal, no fuere posible resolver de mrito sin la
comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en
dichos actos, la demanda deber formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere
as, el juez en el auto que admite la demanda ordenar dar traslado de ste a quienes falten
para integrar el contradictorio, en la forma y con el trmino de comparecencia dispuestos para
el demandado.

En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez har la citacin
de las mencionadas personas, de oficio o a peticin de parte, mientras no se haya dictado
sentencia de primera instancia, ( )".

El C. C. A refiere, especialmente, a que en el proceso contencioso administrativo ordinario que
toda persona que conforma un litis consorcio necesario (activo o pasivo) debe estar noticiada
del auto admisorio de la demanda; esto se deduce del artculo 207 expresa, en el numeral 3,
que el auto admisorio "se notifique personalmente a la persona o personas que, segn la
demanda o los actos acusados, tengan inters directo en el resultado del proceso. ()".

Por consiguiente existe el mandato legal de gran relevancia jurdica para esta jurisdiccin de
que los litisconsortes necesarios (activos o pasivos) deben ser notificados del auto admisorio
de la demanda, tal vez por entender que el deber del juzgador de integrar el litisconsorcio o
contradictorio se hace eficaz, se materializa, mediante la notificacin del auto admisorio de la
demanda, a quienes lo conforman.

E. Caso particular:

115



Para definir el incidente de nulidad se tendrn en cuenta las actuaciones administrativas de
constitucin del Consorcio, las judiciales adelantadas en este proceso y los ataques de nulidad
procesal del seor Procurador Delegado frente al trmite irregular dado al juicio en primera
instancia.

1. Referencias de constitucin, objeto, representacin y duracin del Consorcio. Est probado:

a. Que la Sociedad Movitierra Ltda y la persona natural de Luis Fernando Botero Londoo
conformaron, el 11 de septiembre de 1996, el Consorcio "MOVITIERRA - LUIS FERNANDO
BOTERO LONDOO" para participar en la licitacin pblica, cuyo objeto era la construccin y
pavimentacin de un sector de la va San Antonio - Chaparral;

. b. Que la duracin de tal consorcio sera igual al trmino de "la ejecucin y liquidacin del
contrato".

. c. Que el representante del consorcio sera Luis Fernando Botero Londoo, a quien se facult
"para firmar, presentar la propuesta, firmar el contrato y tomar todas las determinaciones que
fueran necesarias al respecto, con amplas y suficientes facultades" (fols. 155 a 156 c. 2).

2. Referencia cronolgica de las actuaciones judiciales en este proceso, en relacin con la
demanda de adjudicacin de la licitacin, dirigida contra el departamento del Tolima y el
Consorcio MOVITIERRA y LUIS FERNANDO LONDOO, por un licitante vencido.

a. La demanda se dirigi contra todas las personas que podran verse afectadas con el
resultado del proceso, esto es, contra el departamento del Tolima, entidad que profiri la
resolucin de adjudicacin de la licitacin, cuya nulidad se demanda, y al Consorcio
"MOVITIERRA LTDA - LUIS FERNANDO BOTERO LONDOO", conformado pluralmente por
estas dos personas (fols. 563 y 564 c.2).

b. La demanda se admiti el 31 de marzo de 1997; en la admisin slo se dispuso notificar al
Gobernador de dicho departamento y seor Agente al Ministerio Pblico (fol. 610 c. 2)

c. Posteriormente, practicadas las pruebas y el trmino para presentar alegatos, por auto
dictado el da 3 de septiembre de 1998, el a quo orden notificar personalmente el auto
admisorio de la demanda al representante del Consorcio MOVITIERRA LTDA Y LUIS
FERNANDO BOTERO LONDOO (fol. 704 c.2)

d. Para cumplir esa orden la Secretara del Tribunal intent la notificacin personal del auto
admisorio de la demanda al representante del consorcio MOVITIERRA LTDA, pero cuando se
acudi a la direccin indicada en la demanda, se encontr que el inmueble estaba desocupado
(fol. 718 c.2).

e. Por consiguiente se le emplaz por edicto el cual fue fijado en la secretara del Tribunal, en
diferentes oportunidades, sin lograr su comparecencia al juicio as:

? el 19 de octubre de 1998, ? el 1 de marzo de 1999, ? el 23 de marzo de
1999, ? el 8 de abril de 1999 y ? el 28 de abril de 1999 (fols. 720, 726, 732, 739 c. 2).

f. En consecuencia se design curador ad litem a la sociedad MOVITIERRA LTDA, en auto del
7 de mayo de 1999, el cual se notific del auto admisorio de la demanda el da 2 de junio del
mismo ao (fols. 744 y 745 c. 2).

g. Luego dicho auxiliar judicial contest la demanda, el da 10 de junio de 1999 (fol. 746 c.2).

h. Habiendo llegado el juicio al momento de dictar sentencia el a quo fall el da 2 de
septiembre de 1999 (fols. 761 a 770 c. 1).


116


3. Estudio particular:

En lo normativo general, el C. C. A. remite en forma expresa, en el artculo 165, a las
disposiciones que sobre las nulidades procesales contiene el C. P. C.; dispone que sern
causales de nulidad en todos los procesos las sealadas en los artculos 140, 141 y 142. El
citado artculo 140 dice que el proceso es en todo o en parte "8. Cuando no se practica en legal
forma la notificacin al demandado o a su representante, o al apoderado de aqul o de ste,
segn el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su correccin o
adicin" (num 8).

Ahora, particularmente los hechos ocurridos dentro de este proceso son indicadores, para la
Sala, que las alegaciones del Agente del Ministerio Pblico son ciertas y que encuentran
respaldo legal, por lo siguiente:

La persona jurdica SOCIEDAD MOVITIERRA LTDA y la persona natural de LUIS FERNANDO
BOTERO LONDOO conformaron, conjuntamente, el consorcio para participar en la licitacin
pblica en comento y ejecucin y liquidacin del contrato y designaron su representante. Por lo
tanto la duracin del consorcio era para efecto de la presentacin de la propuesta y adems
para la ejecucin y liquidacin del contrato, siempre y cuando resultara adjudicatario y la
representacin del consorcio era slo para todas las determinaciones en ese espacio temporal.

Ahora como lo demandado por el licitante vencido es el acto de adjudicacin, y no la
responsabilidad contractual del contratista plural - consorciado, el demandado est integrado
por la Autoridad Administrativa que adjudic y el beneficiario plural de la licitacin.

Se destaca que cuando el demandante demand indic como demandados al departamento
del Tolima y al Consorcio Movitierra Ltda y Luis Fernando Londoo, personas stas - jurdica y
natural - que conjuntamente lo constituyeron. Sin embargo la notificacin del auto admisorio de
la demanda, como ya se vio, slo se efectu al Gobernador y al Agente del Ministerio Pblico.

Luego, antes de dictar sentencia el a quo dispuso notificar el auto admisorio al Consorcio
Movitierra Ltda. y Luis Fernando Botero Londoo, pero dicha notificacin fue indebida porque
se notific a la Sociedad Movitierra Ltda. en calidad de representante del consorcio; esta
notificacin es indebida porque siendo que cada una de esas personas que integraron el
contratista plural consorciado debe ser notificada a ttulo personal, como ya se explic.

Por lo tanto, como no se notific ni a la Sociedad Movitierra ni a Luis Fernando Botero, a cada
uno y en su condicin de personas individuales la notificacin hecha a titulo de representacin
del consorcio a la Sociedad Movitierra es indebida y quebrantadora del derecho fundamental al
debido proceso y de defensa de esas dos personas (num 8 art. 140 C. P. C).

Se recaba que en los procesos adelantados en la Jurisdiccin, de lo Contencioso,
Administrativa y que se tramitan mediante el procedimiento ordinario an as bajo el hecho
hipottico de que el demandante no hubiese sealado como demandado a Luis Fernando
Londoo ni a la Sociedad Movitierra Ltda, que eran los miembros del Consorcio referido, el
Cdigo Contencioso Administrativo exige que el auto admisorio de la demanda "se notifique
personalmente a la persona o personas que, segn la demanda o los actos acusados, tengan
inters directo en el resultado del proceso. ( )" (num. 3 art. 207).

Siendo ello as, el incumplimiento de ese deber, tambin dara hipotticamente, a que se
configure la causal de nulidad procesal analizada en este caso.

En consecuencia y de conformidad con lo establecido en el artculo 146 que dispone que la
nulidad slo comprender la actuacin posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada
por ste, se declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto siguiente al que admiti la
demanda, relativo a la admisin de su adicin por ser la actuacin posterior al motivo que la
produjo y, en consecuencia, se ordenar la notificacin del auto admisorio de la demanda al
seor LUIS FERNANDO BOTERO LONDOO y la Sociedad Movitierra Ltda, en la forma como

117


lo indica la ley, con el objeto de que pueda ejercer su derecho de defensa. Se advierte,
finalmente, que la nulidad comprende a toda la actuacin posterior al motivo que la produjo
porque la indebida notificacin fue referida al auto admisorio de la demanda, del mandamiento
ejecutivo, o su correccin o adicin; si la indebida notificacin hubiese sido de otra providencia
la ley indica que la nulidad comprende slo a la actuacin que penda de ella (inc. 2 num. 9 art.
140 C. P C)

Por lo expuesto se

RESUELVE:

Primero. Declrase la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admiti la adicin de la
demanda, proferido el da 13 de noviembre de 1997 por el Tribunal Administrativo del Tolima,
de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. Notifquese personalmente el auto admisorio de la demanda proferido el 31 de marzo
de 1997 a Luis Fernando Botero Londoo y a la Sociedad Movitierra Ltda., o en su defecto
como lo establece el numeral 3 del artculo 207 del C. C. A.

Tercero. La previsin del numeral anterior ser cumplida por el Tribunal de origen.

Cpiese, notifquese cmplase y devulvase.

Ricardo Hoyos Duque Presidente

Jess Mara Carrillo Ballesteros

Mara Elena Giraldo Gmez

German Rodrguez Villamizar

Alier Eduardo Hernndez Enrquez ____________________________________ Radicacin
No. 128. Concepto a consulta formulada por el Ministro de Desarrollo Econmico. Radicacin
No. 942. Concepto a consulta formulada por Ministro de Trabajo y Seguridad Social Seccin
Tercera. Expediente 18.520; Actor: Aurelio Gutirrez Castillo y Otro. 4 Actos administrativos de
caducidad; multas; terminacin, modificacin e interpretacin unilaterales; liquidacin unilateral;
o por situaciones imprevisibles o por hecho del prncipe, etc. 5 Sentencia de la Seccin Tercera
del Consejo de Estado, proferida el da 22 de mayo de 1984. Expediente No. 11871**.ojo mirar
anales 1 S de 1964 y revisar el nmero del expediente o preguntarle a Carlos Corrales por la
fecha y el actor. Actor: Pavimentac.













CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION
TERCERA

Consejero ponente: ALIER E. HERNNDEZ ENRIQUEZ


118


Bogot, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001).

Radicacin nmero: 21. 305 Actores : UNIN TEMPORAL RED SALUD

Se decide el recurso de apelacin interpuesto por las partes en contra del auto proferido por la
Seccin Tercera, Subseccin B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de 19 de junio
de 2001, mediante el cual se imprueba la conciliacin prejudicial suscrita por la Caja Nacional
de Previsin (CAJANAL EPS) y la Unin Temporal Red Salud, ante la Procuradura Primera en
lo Judicial.

ANTECEDENTES:

El 31 de enero de 2001, por medio de apoderado, Unin Temporal Red Salud, present ante la
Procuradura Primera Delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitud de
conciliacin frente a la Caja Nacional de Previsin (CAJANAL EPS), con el fin de llegar a un
acuerdo sobre el contrato No. 1075, de 15 diciembre de 1999 (folios 9 a 16, cuaderno 1), que
permitiera obtener el pago por la suma de $769.192.440.oo, en la que no se computan costos
financieros ( folios 4 a 8, cuaderno 1).

Los hechos en que se fundamenta la solicitud de conciliacin, se pueden sintetizar as (folios 4
a 6, cuaderno 1):

"1. El da 15 de diciembre de 1999, entre CAJANAL y RED SALUD - CAJANAL UNIN
TEMPORAL se firm el contrato 1075, cuyo objeto fue LA PRESTACIN DE LOS SERVICIOS
DE SALUD DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD P.O.S. (NIVELES I, II, III), por el sistema de
pago por capitacin a las personas afiliadas y beneficiarias de CAJANAL como EPS "2.
Contractualmente se pact que el precio de la capitacin correspondera a una base de 10.000
usuarios. "3. En desarrollo del principio de libre escogencia se hizo salvedad sobre el hecho de
que esa poblacin original de 10.000 usuarios podra ser mayor o menor segn la escogencia
de los afiliados. "4. De todas formas se pact que el precio a pagar correspondera a la
poblacin real capitada. "5. Por muy diversas razones, en especial de un mejor servicio
prestado por la empresa aqu reclamante, la poblacin capitada super la cifra de los 10.000
usuarios. "6. Por lo anterior se presentaron las correspondientes cuentas de cobro. "7. Al
parecer por razones puramente presupuestales esas diversas cuentas no han sido canceladas
a pesar de que no existe reparo alguno sobre ellas. "8. En desarrollo del citado contrato se
atendieron algunos casos especiales de accidentes de trabajo. "9. Por este servicio tambin se
formularon las correspondientes cuentas de cobro (facturas) estas tampoco han sido pagadas
a pesar de que tampoco han tenido reparo alguno sobre su existencia, monto y validez. "10. En
desarrollo del citado contrato se atendieron algunos pacientes en casos especiales, que de
conformidad con la ley, su costo nos deba ser reembolsado por la compaa de seguros que
reasegurara el riesgo para CAJANAL. "11. Luego de la correspondiente atencin se present la
cuenta de cobro a ASEGURADORA SOLIDARIA. Esta neg el pago, basada en el hecho de
que el contrato de seguros con CAJANAL no estaba vigente por la falta de pago de la
correspondiente prima por esta entidad. "12. Hecho el reclamo pertinente, an no se le han
cancelado a la Unin Temporal reclamante esos valores. "13. Algunos de esos casos
especiales fueron cobrados Liberty Seguros. Esta realiz el correspondiente pago,
descontando el valor que la ley les permite como deducible. "14. El valor de ese deducible, por
mandato de la ley, lo asume directamente la EPS, en este caso CAJANAL. "15 Realizado el
correspondiente cobro por ese valor, tampoco ha sido cancelado a la entidad reclamante. "16.
En concreto y sin computar el costo financiero, por el citado contrato se le est adeudando a m
representada la suma de $769.192.440. (...) "18. Al anterior valor se le debe sumar lo
correspondiente a los intereses de mora causados y de conformidad con los Decretos 723 de
1997 y 046 del 2000, debe pagar la EPS CAJANAL, desde la fecha de vencimiento de las
facturas, hasta la fecha de pago efectivo. "19. La falta de pago de los valores relacionados han
causado graves perjuicios a mi representada, perjuicios que, a simple vista se observan por
ejemplo con la prdida del poder adquisitivo del dinero y costos financieros para solventar el
dficit que para cualquier empresa genera una cartera morosa del valor expresado" (folios 4 a
6, cuaderno 1).

119



3. El 12 de febrero de 2001, la Procuradura Primera en lo Judicial ante el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, admiti la solicitud de conciliacin prejudicial (folio 185,
cuaderno 1).

4. La conciliacin se llev a cabo en sesiones del 12 (folio 34, cuaderno 1) y 28 de marzo del
2001 (folios 46 a 49, cuaderno 1), en ella las partes lograron el acuerdo en la suma de $
569.643.304.31, el valor conciliado se cancelara a los noventa das siguientes a la fecha de
ejecutoria del auto que profiriera el Tribunal aprobando el acuerdo conciliatorio.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Seccin Tercera, Sub seccin B, mediante auto
de 19 de junio de 2001, no aprob la conciliacin lograda por las partes. Esta providencia ha
sido recurrida en apelacin por los apoderados de las partes.

La apelacin fue concedida por auto de 23 de julio de 2001 (folio 96, cuaderno 1) y admitida
por auto del Despacho de once de octubre de 2001 (folio 103, cuaderno 2).

PROVIDENCIA IMPUGNADA:

El a quo considera que el poder del representante legal de Unin Temporal Red Salud para
actuar en la diligencia de conciliacin no tiene valor alguno, pues al estar integrado por varias
personas jurdicas, el poder ha debido otorgarse por cada uno de los representantes legales de
las sociedades que la conforman. Lo anterior se fundamenta en que la figura regulada en la ley
80 de 1993, se encuentra instituida para efectos de la licitacin y celebracin de contratos, no
obstante para efectos jurdicos procesales no es una persona jurdica. Por otra parte, no fue
aportada el acta de comit de conciliaciones de CAJANAL EPS (folios 53 a 56, cuaderno 2).

EL RECURSO DE APELACIN:

La providencia fue apelada por los apoderados del consorcio solicitante (folios 57 a 59,
cuaderno 2) y de la entidad solicitada (76 y 77, cuaderno 2).

El apoderado de Unin Temporal Red Salud, manifest que si bien la unin temporal no forma
una persona jurdica nueva, no es el de [sic] caso que cada uno de ellos concurra en una
especie de litisconsorcio necesario al trmite del proceso de conciliacin, pues se estara
desvirtuando la razn de ser de este procedimiento, que es la solucin oportuna y rpida de los
conflictos. Las uniones temporales y los consorcios son patrimonios autnomos, que sin ser
personas jurdicas, si son titulares de derechos y obligaciones y estn legitimados en la causa
para demandar y ser demandados, esa fue la figura acogida por la ley 80 de 1993. Es por eso
que, el pargrafo primero del artculo siete de la misma ley, establece el deber por parte de los
miembros la unin temporal de designar un representante para todos los efectos y el de
sealar los trminos y extensin de la participacin de sus miembros en la propuesta y
ejecucin del contrato. En cuanto a la ausencia del acta del comit de conciliacin, afirma que
la ley no exige su presentacin para la aprobacin del acuerdo conciliatorio, adems aport
copia autenticada del acta del comit de conciliacin de 21 de marzo del 2001 (folios 60 a 75).

El apoderado de CAJANAL EPS manifiesta que a la diligencia de conciliacin se aport la
certificacin del asesor del gerente general de la entidad, delegado al comit de conciliacin,
en donde constan los trminos en los cuales deba ser aprobado el acuerdo conciliatorio. En
todo caso adjunta copia del acta del comit de conciliacin, al igual que la solicitante (folios 78
a 93).

CONSIDERACIONES:

1. Durante el trmite del presente recurso las partes aportaron copia autentica del acta nmero
seis del Comit de Defensa Judicial y Conciliacin de CAJANAL EPS, de 21 de marzo 2001, en
donde se dice que por capitacin para agosto y septiembre de 2000, se adeudara la suma de

120


$ 569.643.304.31, que sera el valor a conciliar (folios 69 y 70, cuaderno 2). Esta es una de las
irregularidades aducidas por el Tribunal para improbar el acuerdo conciliatorio.

2. La Sala confirmar la providencia respecto de la indebida representacin de la Unin
Temporal Red Salud, durante el trmite de la presente conciliacin.

En efecto, las uniones temporales, figuras admitidas en el artculo sptimo de la ley 80 de 1993
para efectos de contratacin estatal, no crean una persona jurdica nueva e independiente de
los miembros que conforman dichas asociaciones. Al no poseer tal naturaleza jurdica, no tiene
capacidad para comparecer en proceso ante autoridades judiciales, conforme a lo prescrito en
el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Civil.

El consorcio y la unin temporal participan de la misma naturaleza jurdica; la diferencia se
encuentra en la extensin de la sancin en caso de incumplimiento del contrato que les da
origen, mientras en el primero afecta a todos los integrantes de manera solidaria, en la
segunda se imponen las sanciones en proporcin a su participacin en la propuesta y
ejecucin. As lo ha dicho la doctrina de la Sala de Consulta y Servicio Civil de la Corporacin,
cuando expres en concepto de tres de mayo de 1995 lo siguiente:

"1. Con fundamento en el inciso final del artculo 150 de la Constitucin Poltica, el Congreso de
la Repblica profiri la Ley 80 de 1993 por medio de la cual se expidi el Estatuto General de
Contratacin de la Administracin Pblica. En el artculo 6 del citado ordenamiento se
dispone:

"Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente
capaces en las disposiciones vigentes. Tambin podrn celebrar contratos con las entidades
estatales, los consorcios y uniones temporales.

"Las personas jurdicas nacionales y extranjeras debern acreditar que su duracin no ser
inferior a la del plazo del contrato y un ao ms."

"2. En el mismo estatuto se define lo que se entiende por "consorcio" as como por "unin
temporal". El consorcio se da "cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo
solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del
contrato.

"En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la
propuesta y del contrato, afectarn a todos los miembros que la conforman".

"A la unin temporal se la define por el numeral 2 del artculo 7o de la Ley 80 de manera
anloga al consorcio; no obstante se le distingue en cuanto a que "las sanciones por
incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrn de
acuerdo con la participacin en la ejecucin de cada uno de los miembros de la unin
temporal".

"La diferencia entre el consorcio y la unin temporal radica entonces no en la naturaleza misma
de las dos instituciones sino en la extensin que revista la sancin para el caso de
incumplimiento. Mientras que en el consorcio la sancin afecta a todos los miembros que lo
conforman y quienes responden solidariamente, en la unin dicha sancin se determina de
acuerdo con la participacin de cada uno de sus miembros en la ejecucin del contrato".

As, lo dicho respecto de la naturaleza de los consorcios es aplicable a las uniones temporales;
la Corte Constitucional ha determinado que dichas asociaciones no son personas jurdicas y
que la representacin conjunta es para efectos de adjudicacin, celebracin y ejecucin de los
contratos; en sentencia de 22 de septiembre de 1994 manifest:
... "El artculo 6o. autoriza para contratar con las entidades estatales a "..las personas
consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes". De igual modo seala que,

121


"tambin podrn celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones
temporales".

"En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los
consorcios y a las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen
significa que la ley les reconoce su capacidad jurdica a pesar de que no les exige como
condicin de su ejercicio, la de ser personas morales.

"El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un
instrumento de cooperacin entre empresas, cuando requieren asumir una tarea econmica
particularmente importante, que les permita distribuirse de algn modo los riesgos que pueda
implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnolgicos, y mejorar la
disponibilidad de equipos, segn el caso, pero conservando los consorciados su independencia
jurdica.

"Se tiene de lo anterior [artculo 7 de la ley 80 de 1993] que segn la ley, el consorcio es un
convenio de asociacin, o mejor, un sistema de mediacin que permite a sus miembros
organizarse mancomunadamente para la celebracin y ejecucin de un contrato con el Estado,
sin que por ello pierdan su individualidad jurdica, pero asumiendo un grado de responsabilidad
solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

"Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la "unin
temporal", si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artculo 7 ".

Otro tanto ha expresado la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto citado con
anterioridad, as como en el de 30 de enero de 1997, de la siguiente forma:

"La categora de persona pblica, privada o mixta, no puede predicarse de los consorcios ya
que carecen de personalidad jurdica. En efecto para la existencia de personas jurdicas se
requiere de un acto jurdico positivo (de la Constitucin, la ley, ordenanza o acuerdo municipal
o convenios, en el caso de personas descentralizadas de segundo grado) que les de
nacimiento y establezca su estructura y caractersticas; tampoco aparece enlistado en las
denominadas entidades estatales que detalla el art. 2 de la ley 80/93. Por ello carece de
fundamento clasificar subjetivamente a este gnero de actividad conjunta de los miembros que
conforman directamente el consorcio; en el caso de PROSPERAR, que administra recursos
pblicos y privados de origen cooperativo, tampoco podra afirmarse que su naturaleza es
pblica o mixta porque carece de personera.

"El hecho de administrar recursos estatales en cumplimiento de las prestaciones que son
objeto de obligaciones contractuales, tampoco imprime personalidad pblica al contratista, en
este caso al consorcio; como tampoco se trasmite a ste el carcter pblico o privado de las
personas participantes del consorcio.

"El consorcio es entonces una forma no societaria de relacin o de vinculacin de actividades e
intereses entre distintas personas que no genera otra persona jurdica, con miras a obtener la
adjudicacin, celebracin y ejecucin de contratos, regida por las condiciones que tienen a bien
acordar los participantes del consorcio, y por tanto, correspondiente al mbito de actividad e
iniciativa privada, no obstante la responsabilidad solidaria y la penal establecidas en la ley (arts.
7 y 52, ley 80 de 1993)"4.

As lo ha reconocido la Sala, cuando ha dicho que es imposible exigir el certificado de
existencia y representacin de un consorcio:

"De otro lado, en cuanto a que no se aport el certificado de existencia y representacin legal
del consorcio, estima la Sala que tal documento no solo no es necesario, sino que, adems, es
imposible aportarlo en la medida en que el consorcio no es una persona jurdica"5.
Por lo tanto, al no constituir la unin temporal, ni el consorcio, una persona jurdica diferente de
los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un

122


proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurdicas
que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artculo 44 del
Cdigo de Procedimiento Civil.

Tan es as, que la Sala ha establecido que si un consorcio, lase tambin unin temporal, se ve
obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de los
integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario; en
sentencia de 20 de febrero de 1998 determin lo siguiente:

"Fundamenta la demandada que ECOPETROL celebr el contrato DIJ-A-118-90 con el
consorcio SHINEL LIMITADA - EQUIPROL LIMITADA y como era de esperarse cualquier
controversia contractual contra la entidad estatal debi promoverse en consorcio por cuanto la
cuestin litigiosa no puede resolverse sino de manera uniforme para todos.

"En la contestacin de las demandas interpuestas de manera separada por cada una de las
sociedades actoras, se aleg esta excepcin en razn de que era forzosa la intervencin de las
dos sociedades, pues se estaba frente a un caso de litis-consorcio necesario por pasiva que
deba conformarse de oficio o a peticin de parte o por intermedio del procedimiento para la
acumulacin de procesos, debido a que ambas sociedades promovieron la accin judicial por
los mismos hechos ante el mismo tribunal.

"Esta excepcin pudo estar llamada a prosperar si no hubiera sido porque la misma
demandada promovi el incidente de acumulacin de procesos ante el a quo, la cual como ya
se dijo, fue decretado mediante auto de febrero 24 de 1994. Si bien el Consorcio se conform
para desarrollar el objeto del contrato DIJ-A-118-90 y en la CARTA DE PROTOCOLIZACION
de la unin firmada por los representantes de las sociedades convinieron que su duracin sera
la misma del contrato y 90 das ms (C.3.,fl 52), an as al vencimiento de ese trmino,
continuaban ligadas en una relacin sustancial en la que era necesario hacer valer
conjuntamente las acciones que de ella se derivaran por cuanto como consorcio hicieron
salvedades a la liquidacin del contrato ejecutado de manera solidaria.

"Para la Sala era indispensable la integracin del litis consorcio necesario en el evento de que
la accin la hubiera promovido solo una de las dos sociedades, porque sin la integracin no
hubiera sido posible proferir sentencia de fondo por la falta de la comparecencia mutua de los
sujetos de la relacin, pero como hubo acumulacin de los procesos instaurados en forma
separada por los miembros del consorcio, tal irregularidad qued subsanada. Por consiguiente,
la excepcin no est llamada a prosperar"6.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala en providencia reciente, de la siguiente forma:

"A pesar de que [sic] seor Bustamante Pea no estaba facultado para iniciar la accin a
nombre del consorcio y esta falencia se advirti en la demanda, el Juez de instancia no vincul
al proceso a la Sociedad Ingenieros Arquitectos y Tcnicos asociados Ltda. Desconociendo as
lo preceptuado en los artculos 83 del C.P.C. y 207 numeral 3 del C.C.A., puesto que entre
ambos exista una relacin sustancial, respecto de la cual no era posible proferir sentencia de
fondo sin la comparecencia de los sujetos de tal relacin.

"Como el consorcio no tiene personera jurdica propia, la Sala considera que en este caso se
est frente a un litisconsorcio necesario activo; por lo tanto, los efectos jurdicos de la sentencia
proferida no se extenderan a la Sociedad Ingenieros, Arquitectos y Tcnicos asociados Ltda..

"As las cosas, es necesario decretar la nulidad de todo lo actuado, inclusive de la sentencia
proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de octubre de 1999, ya que las
sociedades que integraban el consorcio debieron comparecer al proceso para integrar un
litisconsorcio necesario por activa"7.

Por lo anterior, no es de recibo lo argumentado por el apoderado de la Unin Temporal Red
Salud, quien manifiesta que no es necesario que cada uno de los miembros acudiera al trmite

123


conciliatorio, en una especie de litisconsorcio necesario, pues se estara desvirtuando la
solucin oportuna y rpida de los conflictos. Por el contrario, cuando se trata de una unin
temporal, la forma ms eficaz de precaver un litigio es procurar que el acuerdo conciliatorio sea
suscrito por quienes deben concurrir como litisconsortes necesarios, en la calidad de
demandantes o demandados, en un eventual proceso judicial.

Como lo ha manifestado la Sala, en la conciliacin los requerimientos son an ms exigentes
que los de un proceso judicial. Al tratarse de una alternativa para la solucin expedita de los
conflictos de carcter econmico, el acuerdo conciliatorio debe ser lo suficientemente claro de
modo tal que justifique la decisin de las partes de evitar una contienda judicial. La claridad, en
este caso, se refiere a la comparecencia de cada uno de los miembros de la Unin Temporal
Red Salud, a quienes finalmente cubrira los efectos de una eventual sentencia.

En el mismo sentido, el apoderado de la solicitante le da un alcance que no tiene al pargrafo
primero del articulo sptimo de la ley 80 de 1993, pues segn l, el deber de los miembros de
la unin temporal de indicar los trminos y extensin de su participacin en el contrato y el de
designar un representante para todos los efectos, debe interpretarse como la creacin de un
patrimonio autnomo, que implica la capacidad para demandar y ser demandado.

En criterio de la Sala, no es ese el sentido del mencionado el pargrafo. En efecto, la
obligacin de indicar los trminos y extensin de la participacin de los miembros en la
propuesta y ejecucin del contrato, se ha establecido con el fin de delimitar la responsabilidad,
en cuanto a la imposicin de sanciones, de cada uno de ellos en un eventual incumplimiento,
por la unin temporal, de sus obligaciones contractuales. As lo prescribe el numeral segundo
del mismo artculo, cuando ordena que los miembros de la unin temporal responden
solidariamente por la ejecucin del contrato, pero cuando de imponer sanciones por
incumplimiento se trata, responden de acuerdo a su participacin en la ejecucin del contrato.

Por lo expuesto, la Sala confirmar la providencia impugnada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin
Tercera,

R E S U E L V E:

1. CONFRMASE el auto proferido por la Seccin Tercera, Subseccin B, del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, de 19 de junio de 2001, mediante el cual no se aprueba la
conciliacin prejudicial suscrita por la Caja Nacional de Previsin (CAJANAL EPS) y la Unin
Temporal Red Salud, ante la Procuradura Primera en lo Judicial.

2. Ejecutoriada esta providencia, remtase el expediente al Despacho de origen para lo de su
cargo.

CPIESE, NOTIFQUESE, Y CUMPLASE

ALIER E. HERNNDEZ ENRIQUEZ Presidente de Seccin

MARA ELENA GIRALDO GMEZ

JESS M. CARRILLO BALLESTEROS

RICARDO HOYOS DUQUE

GERMN RODRGUEZ VILLAMIZAR

Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de tres de mayo de 1995,
radicacin nmero 684, referencia: Consulta del Ministerio de Defensa Nacional relacionada
con los contratos y la participacin de consorcios y uniones temporales. Corte Constitucional,

124


Sentencia No. C-414/94, 22 de septiembre de 1994. "La institucin del consorcio, tal como se
prev por el artculo 7o de la Ley 80, presupone primero que todo [sic] una pluralidad de
personas unidas por una convencin o acuerdo y quienes presentan una propuesta unificada
para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato. "Se trata de una unidad asociativa
entre personas naturales o jurdicas que por compartir un objetivo comn se comprometen de
manera solidaria a responder de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. "De
lo anterior se sigue que en el consorcio no se da origen a una persona jurdica distinta de
quienes lo integran, por cuanto estos mantienen su personalidad individual, propia e
independiente sin perjuicio de que para los efectos de contratacin se obre de consuno
mediante representante que para el efecto se designe; sin embargo, la unin de las entidades o
personas consorciales no origina un nuevo sujeto del derecho con capacidad jurdica
autnoma." Tomado de: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de
tres de mayo de 1995, radicacin N : 684, referencia: Consulta del Ministerio de Defensa
Nacional relacionada con los contratos y la participacin de consorcios y uniones temporales. 4
Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 30 de enero de 1997,
radicacin nmero: 942, Referencia: El consorcio Prosperar; naturaleza jurdica del vinculo
laboral con sus trabajadores. Leyes 80, art. 7 y 100/93, art. 122). 5 Consejo de Estado, Sala
de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, auto de 28 de mayo de (1999), radicacin N
: 15508, actor: consorcio RYM construcciones Ltda. y otro. 6 Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia de 20 de febrero de 1998, expediente
N 11.101, actor: Sociedad Shinel compaa Ltda. y Sociedad Equiprol Ltda. 7 Consejo de
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, auto de 27 de septiembre de
2001, expediente: 18.081, actor: sociedad Bustamante Crdenas.





























CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION
TERCERA

CONSEJERO PONENTE: DR. RICARDO HOYOS DUQUE

Bogot, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil uno (2001).

125



Radicacin No.: 17.240 (R-0180)

Actor: CENTRAL HIDROELCTRICA DE CALDAS E.S.P. S.A. DEMANDADO: MUNICIPIO DE
SAMANA

Conoce la Sala del recurso de apelacin interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora
contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 3 de junio de 1999,
mediante el cual se neg el mandamiento de pago solicitado en la demanda.

ANTECEDENTES PROCESALES

1.- El 3 de marzo de 1999, la CENTRAL HIDROELCTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P.,
mediante apoderado judicial, present demanda ejecutiva en contra del MUNICIPIO DE
SAMANA con el fin de que se librara mandamiento de pago a su favor por la suma de
OCHENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL SETENTA Y SIETE
PESOS ($87'281.177), ms los intereses moratorios a una tasa de 3.5% mensual, contados a
partir del 26 de octubre de 1997, hasta el da que se cancele la suma y que se condene a la
parte demandada en costas.

2.- El a quo mediante auto de 3 de junio de 1999 neg el mandamiento de pago solicitado, de
acuerdo con las siguientes consideraciones:

"Exhibe la parte actora como TITULO EJECUTIVO, los documentos que obran a folios 3 a 12,
consistentes en: Pagar 063/92 y Convenio de Pago No. 063-92.

De tales documentos se evidencia que los mismos provienen de una deuda a cargo del
Municipio de Saman por el no pago de unas facturas relativas al valor correspondiente a la
prestacin del servicio de energa ejecutado por la CHEC en inmuebles y alumbrado pblico.

Entratndose de procesos ejecutivos contra entidades estatales, la competencia del juez
administrativo, est supeditada a que la acreencia a cobrar por este medio judicial provenga de
un contrato estatal, al tenor del artculo 75 de la Ley 80 de 1993.

Sabido es que el ttulo ejecutivo idneo para efectuar el cobro coactivo de deudas originadas
por concepto de prestacin del servicio de energa tiene la caracterstica de ser complejo,
debiendo allegarse con la demanda respectiva no slo el contrato de servicios pblicos, sino
las facturas correspondientes a la deuda, las cuales, conforme a la legislacin que regula el
tema, contenida en los artculos 147 a 159 de la Ley 142 de 1994, deben reunir las condiciones
sealadas en el artculo 148 ibdem, se haya puesto en conocimiento del suscriptor o usuario,
se encuentre en firme.

En este caso concreto, no se acompaan ni las facturas con los requisitos formales indicados
ni el contrato estatal que dio origen a la obligacin para cuyo pago se celebr el convenio de
pago 063/92 y se suscribi el pagar No. 063/92. Ante la falencia anotada se hace imperativa
la negativa a la pretensin del accionante.

Dada la naturaleza especial del contrato de servicios pblicos, en estos eventos, no basta con
que el documento aportado como ttulo ejecutivo cumpla el presupuesto sealado en el artculo
32 de la Ley 80 de 1993, sino que debe reunir las condiciones exigidas por la legislacin que
regul la materia."

De esta decisin se apart uno de los magistrados por considerar que:

"El ttulo que se ha adjuntado como recaudo ejecutivo es un pagar que rene los requisitos
para su existencia, contenidos en los artculos 621 y 709 del Cdigo de Comercio, y que en
consecuencia legtima el ejercicio del derecho literal y autnomo en el contenido. Es decir, es

126


independiente de la causa que dio lugar a su creacin a la a luz de lo preceptuado en el
artculo 619 del Cdigo de Comercio.

En tales circunstancias, no es menester que se alleguen otros documentos, sino que por s solo
debi remitirse por falta de jurisdiccin a la Justicia Ordinaria que es la competente para
conocer de la accin ejecutiva que de l dimana."

3.- Inconforme la parte actora con lo decidido present recurso de apelacin en los siguientes
trminos:

"Dentro de la providencia que se ataca se encuentra nsita la conviccin de la Sala en el
sentido de NO admitir que el PAGARE adjuntado al libelo tenga ejecutividad, pues por el
contrario exige la presentacin de un CONTRATO que demuestre ello, sin caer en cuenta que
el "CONVENIO DE PAGO" anexado a la demanda constituye, precisamente, dicho contrato, y
ste, a su vez, demuestra la ejecutividad del Pagar. Todos esos documentos se
complementan entre s, en lo que se ha denominado por la Doctrina como TITULO
EJECUTIVO COMPLEJO. (...) Consideramos que el CONTRATO ESTATAL se encuentra
constituido, precisamente, por el CONVENIO DE PAGO No. 063/92 que, a su vez, es uno de
los anexos del Pagar base de ejecucin, el cual se adjunt a la demanda como uno de sus
anexos, y permtasenos la reiteracin, dada la complejidad del ttulo Pagar. En otras palabras:
Tal CONVENIO DE PAGO es el mismo CONTRATO ESTATAL; (...)

El Estatuto General de Contratacin de la administracin Pblica NO contiene enumeracin
taxativa de los "Contratos Estatales", as como tampoco es taxativa la Denominacin que a
algunos de ellos les otorga dicha Ley. Por el contrario, todo ACUERDO DE VOLUNTADES
entre entidades estatales constituye, per se, un CONTRATO ESTATAL, independientemente
de la denominacin que le asignen las partes (o a la que, en veces, le da la misma ley citada).
(...) El CONVENIO DE PAGO anexo al pagar base de ejecucin constituye un ACUERDO DE
VOLUNTADES entre la CHEC S.A. y el municipio demandado, mismo (sic) que GENERA
OBLIGACIONES a cargo del referido Municipio de cancelar determinadas cantidades de
dinero. (...) Todo indica, pues, que tal ACUERDO o CONVENIO es un CONTRATO ESTATAL.
(...) El CONVENIO DE PAGO anexo al Pagar base de la ejecucin en este proceso es un
CONTRATO INTERADMINISTRATIVO, y tal denominacin se la otorgan las partes
expresamente en el referido acuerdo: 'Que por tratarse de un compromiso contractual ... el
presente convenio entre entidades pblicas no se considera contrato de emprstito; por tanto,
solamente requiere de las formalidades de un convenio interadministrativo. Con base en los
anteriores considerandos, las partes acuerdan suscribir el presente convenio de pago...'

Quiere decir lo anterior, pues, que el CONVENIO DE PAGO constituye en s mismo un
CONTRATO ESTATAL y, dentro de ellos, su carcter es INTERADMINISTRATIVO. (...)

Aduce la Sala A-Quo que debieron allegarse las FACTURAS (se refiere a las facturas de cobro
de energa elctrica), por cuanto la deuda objeto del pagar lo es el suministro de dicho
servicio. Consideramos, tambin, ERRADA, esta exigencia del juzgador, por cuanto el ttulo
objeto de ejecucin en nuestro caso, NO es FACTURA alguna de servicio pblico, porque si lo
fuera tendra razn el cuerpo colegiado. Muy por el contrario, el ttulo ejecutivo lo es
COMPLEJO, constituido por un TITULO VALOR - PAGAR - y un CONVENIO DE PAGO. (...)

El artculo 147 de la Ley 142 de 1994 ... permite que los usuarios del servicio ... puedan
'garantizar con un ttulo valor el pago de las facturas a su cargo'. As se procedi en nuestro
caso, y el pago de tales servicios se garantiz con un TITULO VALOR, concretamente con un
PAGAR. Es por ello que puede ejecutarse el citado PAGAR, sin necesidad de aportar
factura alguna, ni, mucho menos contratos de servicios pblicos, pues de exigirse ello,
reiteramos, sera incurrir en un CIRCULO VICIOSO donde siempre se exigira la factura. Tal
interpretacin REPUGNA a la razn, contrara la LEY DE CIRCULACION de los ttulos valores,
y hara que se interpretara la disposicin citada en forma tal que no tendra sentido alguno,
dejndose de lado el famoso principio de hermenutica que reza: 'Toda disposicin hay que

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interpretarle en el sentido de que produzca algn efecto y no en el de que no produzca
ninguno', posicin que parece es la adoptada por la Sala A-Quo."

PARA RESOLVER SE CONSIDERA

La sala revocar el auto apelado por las razones que pasan a exponerse.

I. La Central Hidroelctrica de Caldas S.A. E.S.P. "CHEC S.A. E.S.P.", en ejercicio de la accin
ejecutiva solicit librar mandamiento de pago en contra del municipio de Saman (Caldas) por
la suma de $87.281.077 como capital, ms sus intereses moratorios del 3.5% mensual
contados a partir del 26 de octubre de 1997 hasta el da en que se cancele efectivamente la
obligacin.

Como ttulo de recaudo aport copia del convenio de pago No. 063.92 que la CHEC suscribi
con el Municipio de Saman el 26 de agosto de 1992 (fl.10), mediante el cual, por concepto de
facturas vencidas por consumo de energa de sus dependencias y por alumbrado pblico hasta
el mes de diciembre de 1991 e intereses causados por el no pago de dichas facturas,
acordaron entre otras clusulas las siguientes:

"CLAUSULA PRIMERA: CUANTIA DEL CONVENIO DE PAGO. "LA EMPRESA acepta
refinanciar a largo plazo la deuda del Municipio de Saman por $87.281.077 18.874.219.
CLAUSULA SEGUNDA: PLAZO DEL ACUERDO DE PAGO Y AMORTIZACION: EL DEUDOR
pagar a la EMPRESA la suma convenida en el trmino de TREINTA (30) aos, incluido un
periodo de gracia a capital de CINCO (5) aos, contados a partir de la fecha de la firma del
presente convenio. El pago se har en CIENTO CINCUENTA (150) cuotas bimestrales, iguales
y consecutivas, incluido inters de financiacin, la primera el 26 de octubre de 1997 por
$581.874.00 y las subsiguientes el da 26 de cada bimestre contado a partir de la fecha de la
primera cuota hasta AGOSTO 26 del 2022, inclusive; cada cuota por $581.874.00. (...)
CLAUSULA QUINTA: GARANTIAS: El DEUDOR suscribir y entregar a la EMPRESA un
pagar en el cual conste el valor, intereses, forma de amortizacin y vencimiento del crdito ..."
CLAUSULA NOVENA: CAUSALES DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PLAZO Y
TERMINACION DEL ACUERDO DE PAGO: LA EMPRESA podr unilateralmente y de manera
automtica declarar vencido el plazo y exigir el pago inmediato del capital, comisiones,
intereses, costoso [sic] y dems gastos causados, haciendo exigibles las garantas
correspondientes en caso de incumplimiento por parte del DEUDOR de cualquiera de las
obligaciones que contrae mediante el presente convenio de pago".

Igualmente aport el pagar No. 063/92 del 26 de agosto de 1992, en el cual se plasmaron las
obligaciones anteriores (fl. 4).

II. La inconformidad de la entidad ejecutante con el auto del tribunal consiste en que el
convenio de pago anexo a la demanda constituye un contrato estatal y de carcter
interadministrativo, el cual ech de menos el a-quo para librar el mandamiento de pago
solicitado . Aclara que aqu no se busca la ejecucin con las facturas de los servicios pblicos
como las reclama el a-quo sino con dicho convenio y el pagar contentivos de la deuda a cargo
del municipio.

Ya la Sala en varios procesos ejecutivos instaurados por la misma entidad ejecutante contra
otros municipios del departamento de Caldas (Anserma, Belalcazar y Riosucio), precis el valor
jurdico que debe darse a los convenios de pago que la empresa prestadora del servicio de
energa elctrica suscribi con los municipios por concepto de facturas debidas por este
servicioN.

Al respecto la Sala consider que dichos convenios no constituyen contratos estatales porque
no crean obligaciones sino que se celebraron como consecuencia de las deudas que los
municipios tenan con la empresa prestadora del servicio pblico, "cuya fuente es el contrato de
prestacin del servicio de energa elctrica. Por lo tanto el objeto del citado convenio fue

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modificar las condiciones para realizar el pago de tal suma de dinero; el convenio no cre
obligaciones, simplemente modific algunas de las existentes en cuanto a la forma de pago."

III. El tribunal de instancia tambin ech de menos el ttulo ejecutivo idneo para el cobro de
deudas originadas por concepto de prestacin del servicio de energa, el cual es complejo, si
se tiene en cuenta que a la demanda que pretenda la ejecucin por este concepto debe
allegarse no slo el contrato de servicios pblicos sino las facturas correspondientes a la
deuda, las cuales deben reunir las condiciones sealadas en el art. 148 de la Ley 142 de 1994.

Las exigencias del Tribunal armonizan con lo ya sentado por la Sala en el auto del 9 de octubre
de 1997, expediente 12.684, en el cual se dijo que la justicia contencioso administrativa era la
competente para conocer de los procesos ejecutivos que tuvieran como fuente de recaudo las
facturas insolutas por concepto de la prestacin de servicios pblicos domiciliarios, de acuerdo
con lo sealado por el art. 130 de la ley 142 de 1994, a las cuales deba acompaarse el
contrato de condiciones uniformes.

Cabe sealar, sin embargo, que el art. 18 de la ley 689 del 28 de agosto de 2001 modifica el
art. 130 de la ley 142 de 1994 as: "(...). Las deudas derivadas de la prestacin de los servicios
pblicos podrn ser cobradas ejecutivamente ante la jurisdiccin ordinaria o bien ejerciendo la
jurisdiccin coactiva por las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de
servicios pblicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el
representante legal de la entidad prestar mrito ejecutivo de acuerdo con las normas del
Derecho Civil y Comercial (...). Subrayas fuera de texto).

IV. En estas condiciones, no es esta jurisdiccin la competente para conocer la ejecucin que
la Central Hidroelctrica de Caldas CHEC pretende contra el municipio de Saman con
fundamento en el convenio de pago y el pagar No. 063/92, toda vez que el primero de los
documentos no constituye contrato estatal fuente de las obligaciones, ni sustituye el contrato de
condiciones uniformes.

Teniendo en cuenta el valor jurdico del pagar 063/92, en tanto contiene los elementos
esenciales del ttulo valor previstos en los arts. 621 y 709 C. de Co., al incorporar el derecho de
crdito que se pretende hacer exigible y faculta a su tenedor para iniciar la accin cambiaria
mediante proceso ejecutivo, se remitir el asunto a la justicia ordinaria, de conformidad con el
artculo 143 del C.C.A., para que avoque el conocimiento.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera,

R E S U E L V E :

Revcase el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 3 de junio de 1999 por
falta de jurisdiccin y en su lugar se dispone:

Por Secretara, envese el expediente al Juez Civil del Circuito de La Dorada (Caldas) !reparto-
para que avoque el conocimiento del presente asunto.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

ALIER EDUARDO HERNANDEZ E. Presidente de Sala

JESUS MARIA CARRILLO B.

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

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N Autos del 27 de enero (Exp. 17.243); 29 de junio (Exp. 17.089) y del 3 de agosto (Exp.
16.959) de 2000. auto del 27 de enero de 2000, expediente 17.243.


130


LAUDO DE 20 DE ABRIL DE 2001.
DEMANDANTE: NORTEL
DEMANDADO: TELECOM
RBITROS: Gilberto Pea Castrilln (presidente), Mara Teresa Palacio Jaramillo, lvaro
Mendoza Ramrez

Naturaleza y caractersticas del convenio C-0025-93

En este captulo se limita el tribunal a caracterizar el convenio C-0025-93, esto es, a fijar tanto
las habilitaciones legales con que Telecom ingres en esta clase de negocios, como la tipicidad
o atipicidad del mismo, su finalidad y la naturaleza de las prestaciones a cargo de las partes
asociadas.
Los contratos de joint venture sostiene la doctrina nacieron en los Estados Unidos de
Norteamrica, USA, y all han tenido el mayor desarrollo prctico y jurisprudencial, resultando
de ello una cierta sistematizacin judicial, por supuesto rica en matices, distinciones y
clasificaciones, propias de un sistema sensiblemente diferente del nuestro en la manera como
se crea, interpreta y aplica el derecho(6).
As las cosas, este convenio C-0025-93 es de la clase de asociaciones de personas que
acuerdan participar en un proyecto comn, de carcter especfico, en procura de una utilidad
que puede ser de diferente naturaleza para cada una de ellas y no necesariamente
equivalente, mediante la combinacin de los recursos que ellas aportan, sin necesidad de crear
una sociedad, ni fondo o patrimonio autnomo alguno con expresin sustancial y procesal.
Dentro de los anteriores perfiles, el convenio que nos ocupa tiene fundamento esencialmente
contractual(7) y es ese negocio jurdico, precisamente, el que revela sus caractersticas y
contiene su reglamento y, en fin, el que determina su especificidad frente a cualquiera otra
forma contractual de carcter asociativo y con fines de colaboracin inter-empresarial.
Las primeras formas de joint venture en el derecho colombiano, o sus antecedentes ms claros
y directos, parecen encontrarse en algunos esquemas asociativos para la explotacin minera,
con la participacin de empresas nacionales y extranjeras(8).
Y para lo que nos interesa, en el ao 1993, ante los diferentes retos que se planteaban al
sector de las telecomunicaciones en Colombia como consecuencia de la apertura y la
modernizacin del Estado y en virtud de haberse declarado nulo el Decreto 553 del 1 de abril
de 1992, el Gobierno Nacional acudi al Congreso de la Repblica con un proyecto de ley que
regulaba, entre otros, los contratos de asociacin a riesgo compartido.
Como consecuencia de lo anterior el Congreso de la Repblica expidi la Ley 37 de 1993, que
constituye el marco legal dentro del cual se suscribi ste y otros convenios para fines
determinados del sector de las telecomunicaciones. El tribunal considera conveniente tener
como marco de referencia, en esta parte de su trabajo, la normativa especfica de aquella ley,
que se transcribe a continuacin:
ART. 9Otras formas asociativas en el sector de las telecomunicaciones. Las entidades
adscritas y vinculadas al Ministerio de Comunicaciones y las entidades indirectas o de segundo
grado pertenecientes al mismo, que presten servicios de telecomunicaciones, con excepcin de
Inravisin, quedan autorizadas para constituir entre s o con otras personas naturales o
jurdicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las
actividades comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley de su creacin o
autorizacin y a sus respectivos estatutos.
Estas entidades se sujetarn a las reglas previstas en el Decreto-Ley 130 de 1976 y a las
disposiciones que lo adicionen o modifiquen.
As mismo, las entidades descentralizadas de cualquier orden, encargadas de la prestacin de
servicios de telecomunicaciones, con el fin de asegurar los objetivos sealados en la
Constitucin Nacional, la ley y los estatutos, podrn celebrar contratos de asociacin con
personas jurdicas, nacionales o extranjeras, sin que en virtud de los mismos surjan nuevas
personas jurdicas.
ART. 10.A los procedimientos de contratacin sealados en el artculo anterior, salvo lo
dispuesto en la presente ley, se aplicarn las disposiciones del derecho privado y en los
contratos se establecern entre otras estipulaciones:
a) Los mecanismos que permitan asegurar que la titularidad del servicio estar a cargo de la
entidad pblica contratante.

131


b) Los bienes y los servicios especficos que el contratista particular pone a disposicin para la
ejecucin del objeto del contrato y que constituye la infraestructura de propiedad exclusiva del
mismo contratista.
c) La proporcin en que las partes contratantes participarn en las utilidades o prdidas que
genere la gestin conjunta, as como la forma de liquidacin de las mismas.
d) Las condiciones en que la entidad contratante puede adquirir; si a ello hubiere lugar, al
trmino del contrato, los bienes que el contratista haya aportado para el cumplimiento de sus
obligaciones contractuales.
(...).
ART. 13.Los contratos a riesgo compartido se establecern tambin en sectores rurales y
municipios de baja densidad telefnica para la ampliacin de la infraestructura en telefona
pblica conmutada bsica local y/o telefona mvil celular.
ART. 14.El trmino del contrato de asociacin a riesgo compartido ser hasta de diez aos,
al vencimiento del cual se revisar y podr ser renovado por diez aos ms, siempre que el
contratista no haya incurrido en sanciones durante su ejecucin.
Si se analizan los elementos que previ el legislador para tipificar un contrato de asociacin a
riesgo compartido, en este caso, se concluye que esa normativa coincide con lo que la doctrina
identifica como los elementos de un joint venture. Un autor ya citado encuentra estas
caractersticas:
a) Se produce la concurrencia de dos empresas.
b) Existe un acuerdo que consiste en una declaracin de voluntad comn destinada a reglar
sus derechos.
c) Las empresas mantienen sus propias individualidades, lo que significa lo contrario de la
fusin. Las empresas son preexistentes.
d) Las aportaciones que debern cumplir los contratantes, pueden consistir en dinero, bienes,
tecnologa, servicios, etc.
e) El objetivo comn, que debe explicitarse en el acuerdo.
f) Determinar cmo se administrarn los bienes y recursos (humanos, tecnolgicos, financieros,
etc.), para el logro de la finalidad propuesta.
g) Se trata de una inversin de riesgo y no de una inversin financiera(9).
El convenio C-0025-93 se ajusta tanto a la Ley 37 de 1993, como a lo que recomienda la
doctrina, y si bien el aporte econmico de Nortel no puede ser calificado como una inversin
financiera, tambin es cierto que ese asociado no asume la totalidad de los riesgos de esa
inversin, pues como bien lo revela el texto contractual y lo explicaron los peritos, el convenio
morigera o limita algunos de ellos (el cambiario y el de rentabilidad, por ejemplo) a favor de la
sociedad extranjera, lo que se comprende perfectamente dentro de los equilibrios de los que
parta la negociacin, as como por la necesidad convenida contractualmente de que los
retornos financieros y los flujos estimados se realizaran efectivamente. Para que un joint
venture sea tal, debe existir un cierto grado de incertidumbre respecto de los beneficios y
costos que derivarn para las partes. Este riesgo existe aun cuando haya una limitacin en las
prdidas, pues se lo corre en virtud de los distintos niveles de utilidad que pueden resultar para
cada participante segn sea el xito de las actividades comunes, o como consecuencia de
crditos incobrables, inversiones no rentables y costo de oportunidad(10).
Analizada la autorizacin con que actu la presidencia de Telecom (cfr., acta 1640 del 29-VII-
93), el objeto del contrato (art. 2), su alcance (art. 4), la relacin de las partes entre s (art.
23), la responsabilidad de cada asociado (art. 22), las prestaciones de cada uno de ellos (arts.
5 y 7), la duracin del convenio (art. 24), la titularidad y destino final de la infraestructura que
aporta y costea Nortel (arts. 5 y 14), la manera como participan los asociados en determinados
ingresos, as como la asuncin y mitigacin de riesgos, el tribunal no tiene duda alguna
respecto de la clase de contrato que suscribieron Telecom y Nortel bajo el convenio C-0025-
93, sus anexos y los negocios jurdicos modificatorios del mismo. Se trata de un contrato de
asociacin a riesgo compartido, o joint venture contractual, de las caractersticas claramente
delineadas por la doctrina mercantil, recogidas como fuente legal habilitadora de estos
negocios en la Ley 37 de 1993, para las entidades y los sectores all mismo indicados.

5. La estructuracin de la fuente formal de derecho aplicable a la controversia


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La fuente formal de derecho que debe servir de fundamento a la decisin del tribunal, es
simultneamente la fuente de las obligaciones que discuten las partes en este proceso, esto
es, el negocio jurdico identificado como el convenio de asociacin C-0025-93,
correspondindole al tribunal al no haber podido hacerlo las partes establecer su contenido
y alcances para los efectos de esta controversia exclusivamente, pues es bien sabido que les
est prohibido a los jueces proveer por va general o reglamentaria, principio que constituye la
base de la imprevisibilidad e irrepetibilidad de la sentencia en nuestro sistema jurdico.
Entra pues el tribunal a exponer su entendimiento sobre la manera como se estructur la fuente
de las obligaciones que sustentara o no el pago que reclama Nortel a Telecom, y su raciocinio
corresponder estrictamente al que requiere un laudo en derecho: Ser una decisin
fundamentada en el derecho positivo vigente segn lo que precepta el artculo 115 del
Decreto 1818 de 1998.

5.1. Acta 1640 del 29 de julio de 1993, de la junta directiva de Telecom.

Para finales de julio de 1993 la fase de formacin del contrato estaba por concluir, si se tiene
en cuenta que el convenio C-0025 se firm el 4 de agosto de 1993.
Segn la declaracin de Moiss Rubinstain para finales de julio de 1993 estaban prcticamente
convenidas todas sus estipulaciones y es en ese momento, precisamente, donde aparece una
solicitud de ltima hora de Nortel, de la que dan cuenta este testigo y la misma junta directiva
de Telecom.

Declaracin de Moiss Rubinstain

Segn la declaracin de Moiss Rubinstain, el planteamiento original slo comprenda una
frmula encaminada a asegurarle a Nortel que en todo caso recibira, al quinto ao, por lo
menos el 30% del valor presente de los ingresos brutos acordados como su participacin
prevista en la duracin del convenio, segn el modelo econmico.
Referir la suma mnima anterior a una cifra fija fue algo que se agreg al artculo 3 y
efectivamente se incorpor a su texto, por solicitud de Nortel. Sobre este particular dice el
testigo Moiss Rubinstain.
El punto de los ciento cinco millones de dlares vino como una solicitud en el proceso de
negociacin con Northern Telecom cuando ya estbamos bastante adelantados e inclusive yo
dira que casi completamente cuadrados en todos los dems elementos y asumo que por
situacin de los bancos, por qu lo aceptamos as? Porque es que la probabilidad de
ocurrencia de ese evento era prcticamente mnima, por qu digo que era mnima? ... Cfr.,
pgina 15 de su declaracin.
En su misma declaracin el testigo explica por qu la posibilidad de ocurrencia de ese evento
era prcticamente mnima (pg 15, ibd.), pues por simples derechos de conexin ... los
chances de que la cifra recaudada hasta ese momento hubiera estado por debajo de 105
millones de dlares era nula ... (pg. 15, ibd.), circunstancia que l mismo expuso,
personalmente, a la junta directiva de Telecom como se ver a continuacin.
La junta directiva de Telecom
El acta 1640 del 29 de julio de 1993, de la junta directiva de Telecom, da cuenta de esta
propuesta adicional presentada por la compaa Northern tal y como puede leerse en el texto
recaudado en la inspeccin judicial efectuada en las instalaciones de la convocada:
Propuesta de la compaa Northern: Inform la seora presidente sobre la propuesta adicional
presentada por la compaa Northern, consistente en revisar el modelo al finalizar el quinto
ao, y si resultare que a esa fecha Northern Telecom ha recibido un monto inferior al 30% de
los ingresos brutos correspondientes a su participacin estimada en el modelo econmico,
medidos en valor presente, Telecom anticipar el valor de rescate, pagando la diferencia entre
este monto y el total de ingresos brutos recaudados hasta esa fecha por Northern Telecom. En
este caso, el convenio de asociacin ser redefinido teniendo en cuenta el anticipo cancelado.
A continuacin, se hicieron presentes en la reunin el vicepresidente financiero de Telecom y el
asesor de la presidencia, doctor Moiss Rubinstain, quien explic mediante grficas, la
simulacin efectuada acerca del comportamiento esperado de los ingresos ...
El valor nominal del 30% de los ingresos brutos de acuerdo con la propuesta de Northern, no
debe ser inferior a US$ 105 millones, las grficas indican que desde el ao de 1996, los

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ingresos proyectados exceden la suma de US$ 105 millones. Por lo anterior, en opinin del
asesor financiero, puede aceptarse la propuesta, adicionando que el 30% no ser inferior a
US$ 105 millones o proporcionalmente al nmero de lneas instaladas.
Conocida la propuesta presentada por Northern, as como los resultados del anlisis financiero
efectuado, la junta directiva expres su acuerdo con la misma y autoriz a la seora presidente
para celebrar el contrato con esta compaa, incluyendo la propuesta sometida a su
consideracin en la presente sesin.
Con estos antecedentes, incluida la propuesta adicional presentada por la compaa
Northern, se suscribi el texto original del convenio C-0025-93 compuesto de dos cuerpos
normativos que analizamos por separado a continuacin.

5.2. El artculo 3 del convenio

Las estipulaciones contractuales que interesan directamente para los fines de esta controversia
fueron suscritas as, en el texto del convenio C-0025-93:
ART. 3Modelo econmico. El convenio se ha realizado con base en un modelo econmico
el cual se detalla en el anexo financiero y ser considerado parte integral de este convenio.
Este modelo econmico detalla los parmetros financieros que lo regirn e incorpora los
retornos financieros que las partes han proyectado. Es el propsito del convenio que estos
retornos financieros se realicen. Anualmente se har una revisin del modelo econmico. Esta
revisin tendr como objeto incorporar el comportamiento real de los parmetros del modelo
econmico. Si el valor presente neto proyectado demuestra una variacin en exceso de
ms/menos siete (+/- 7%) por ciento, el convenio de asociacin se ajustar para asegurar que
las partes mantengan los retornos financieros supuestos y se restablezca el equilibrio
econmico inicialmente previsto, a los rangos antes sealados. El convenio de asociacin ser
ajustado en uno o varios de los aspectos siguientes dentro del marco de las disposiciones
legales vigentes y por escogencia del comit coordinador, a efecto de asegurar la realizacin
de los resultados previstos: 1. Nivel de participacin en los ingresos brutos. 2. Duracin del
convenio de asociacin. 3. Establecimiento de un valor de rescate para el equipamiento
aportado por Northern Telecom. Las revisiones y las enmiendas necesarias se realizarn
anualmente siempre y cuando el valor presente neto proyectado vare en exceso de
ms/menos siete por ciento (+/- 7%). El comit de coordinacin establecer las enmiendas que
se requieran al convenio de asociacin. Si al finalizar el quinto (5) ao de suscrito el convenio,
resultare que Northern Telecom ha recibido un monto inferior al 30% de los ingresos brutos
acordados como su participacin prevista en la duracin del convenio en el modelo econmico,
medidos en valor presente, Telecom pagar como anticipo del valor de rescate, la diferencia
entre este monto y el total de ingresos brutos recaudados por Northern Telecom a la fecha.
Este anticipo por parte de Telecom se denominar en moneda local y ser equivalente al
monto faltante de dlares de los Estados Unidos de Amrica a la tasa representativa del
mercado en ese momento. En este caso, el convenio de asociacin ser redefinido teniendo en
cuenta este anticipo. Las partes reconocen que el valor nominal del 30% de los ingresos brutos
acordados como participacin de Northern Telecom previstos para la duracin del convenio, no
ser inferior al equivalente en dlares de los Estados Unidos de Amrica de ciento cinco
millones (US$ 105 millones) o proporcionalmente al nmero de lneas instaladas. Este monto
se ajustar en proporcin a la inversin realizada y acorde con el cronograma de ejecucin de
la misma.
Este texto, sin embargo, no sera el nico llamado a servir de fuente de las obligaciones que
reclama Nortel en este proceso, porque el convenio C-0025-93 comprende originalmente un
texto adicional denominado anexo financiero en el que reposa, precisamente, el modelo
econmico cuyas estipulaciones, para lo que interesa a la controversia que nos ocupa, se
transcriben a continuacin:
ART. 4Si al finalizar el quinto (5) ao de suscrito el convenio, resultare que Northern
Telecom ha recibido un monto inferior al 30% de los ingresos brutos acordados como su
participacin, previstos para la duracin del convenio en el modelo econmico, medidos en
valor presente, Telecom pagar como anticipo del valor de rescate, la diferencia entre este
monto y el total de ingresos brutos recaudados por Northern Telecom a la fecha. Este anticipo
por parte de Telecom se denominar en moneda local y ser equivalente al monto faltante de
dlares de los Estados Unidos de Amrica a la tasa representativa del mercado en ese

134


momento. En este caso, el convenio de asociacin ser redefinido teniendo en cuenta este
anticipo. Las partes reconocen que el valor nominal del 30% de los ingresos brutos acordados
como participacin de Northern Telecom previstos para la duracin del convenio, no ser
inferior al equivalente en dlares de los Estados Unidos de Amrica de ciento cinco millones
(US$ 105 millones) o proporcionalmente al nmero de lneas instaladas. Este monto se
ajustar en proporcin a la inversin realizada y acorde con el cronograma de ejecucin de la
misma.
El procedimiento para determinar al quinto (5) ao este anticipo ser el siguiente:
1. Los flujos de ingresos brutos realizados sern calculados a valor presente a la fecha de la
firma del convenio. La tasa de descuento que se utilizara ser del 12% anual.
2. Los ingresos brutos denominados en moneda local sern convertidos a dlares de los
Estados Unidos de Amrica utilizando la tasa promedio ponderada representativa del mercado
de dicho perodo.
3. La diferencia entre el flujo realizado, a valor presente en dlares de los Estados Unidos de
Amrica, y el 30% de los ingresos brutos totales previstos para la duracin del convenio, ser
llevada a valor futuro al final del quinto (5) ao utilizando la tasa de 12% anual.
4. El valor futuro de la diferencia ser remitido a Northern Telecom dentro de los treinta das
subsiguientes a este ejercicio en las condiciones previstas en el artculo 4.
Lo que el intrprete quien aplica el derecho deba esperar era que el artculo 3 del
convenio y el artculo 4 del anexo financiero conformaran una unidad sin reiteraciones
innecesarias y sin contradiccin alguna, que pudiera servir de fundamento claro para resolver
el problema jurdico bsico que han trado las partes a este tribunal, esto es, que all se
encontrara una fuente de obligaciones que propiciara soluciones inequvocas, satisfactorias
para las partes asociadas, compatibles con los fines contractuales expresamente consignados
en sta y en otras partes del convenio.
Sin embargo, desde sus orgenes encuentra el tribunal que ello no fue as, por lo menos en lo
que tiene que ver con la controversia que debe resolver el tribunal, pues estos textos presentan
desde su suscripcin una contradiccin que se pone en evidencia al confrontar los siguientes
apartes:

Artculo 3 del convenio Articulo 4 anexo financiero
Si al finalizar el quinto (5) ao de suscrito el convenio, resultare que Northern Telecom ha
recibido un monto inferior al 30% de los ingresos brutos acordados como su participacin
prevista en la duracin del convenio en el modelo econmico, medidos en valor presente,
Telecom pagar como anticipo del valor de rescate, la diferencia entre este monto y el total de
ingresos brutos recaudados por Northern Telecom a la fecha. Este anticipo por parte de
Telecom se denominar en moneda local y ser equivalente al monto faltante de dlares de
los Estados Unidos de Amrica a la tasa representativa del mercado en ese momento.
El procedimiento para determinar al quinto ao este anticipo ser el siguiente:
1. Los flujos de ingresos brutos realizados sern calculados a valor presente a la fecha de la
firma del convenio. La tasa de descuento que se utilizar ser del 12% anual.
2. Los ingresos brutos denominados en moneda local sern convertidos a dlares de los
Estados Unidos de Amrica utilizando la tasa promedio ponderada representativa del mercado
de dicho perodo.
3. La diferencia entre el flujo realizado, a valor presente en dlares de los Estados Unidos de
Amrica, y el 30% de los ingresos brutos totales previstos para la duracin del convenio, ser
llevada a valor futuro al final del quinto (5) ao utilizando la tasa de 12% anual.
4. El valor futuro de la diferencia ser remitido a Northern Telecom dentro de los treinta das
subsiguientes a este ejercicio en las condiciones previstas en el artculo 4.
De lo anterior concluye el tribunal:
El artculo 3 del convenio contiene una estipulacin suficiente, plena, para definir la
procedencia de un pago y determinar su cuanta. En otros trminos, si no existiera el artculo 4
del anexo financiero el problema jurdico planteado se habra podido resolver totalmente bajo
este texto contractual (art. 3), y para ello los elementos o factores de comparacin (ingresos
recibidos por Nortel al quinto ao vs. 30% de los ingresos brutos proyectados en el modelo
econmico) se medan, ambos, en valor presente.
No es cierto que en el artculo 3 solamente se hubiera previsto la existencia de una condicin
suspensiva, pues es evidente que con esta clusula se puede decidir la procedencia del pago y

135


liquidar ntidamente su cuanta. En otras palabras, la estipulacin referida habra resultado
suficiente para resolver el problema jurdico planteado, sin que el tribunal encuentre bases
razonables para concluir que en el artculo 3 se trataban temas sustanciales o materiales y
que en alguna otra parte habra que encontrar lo adjetivo o procedimental. Esta distincin
carece de fundamento y validez a la luz de lo que acabamos de analizar.
El artculo 4 del anexo financiero contiene, tambin, una estipulacin suficiente, plena, para
definir la procedencia de un pago y determinar su cuanta, slo que bajo otro parmetro de
comparacin diferente del que trae el artculo 3 del convenio, pues ahora, bajo la preceptiva
del artculo 4 del anexo financiero, los factores que deben compararse (ingresos recibidos por
Nortel al quinto ao vs. 30% de los ingresos brutos proyectados por el modelo econmico) ya
no se miden, ambos, en valor presente, pues este artculo 4 claramente establece:
Que los ingresos recibidos por Nortel durante los primeros cinco aos se calculan a valor
presente;
Que el otro elemento, contra el que se compara el anterior, es el 30% de los ingresos brutos
totales previstos para la duracin del convenio.
En conclusin, el artculo 4 del anexo financiero entra en contradiccin con el artculo 3 del
convenio en la parte que acabamos de contrastar, y si el caso sometido a este tribunal tuviera
que resolverse con fundamento en estas estipulaciones exclusivamente, el tribunal tendra que
definir, con base en las reglas de la hermenutica jurdica, cmo se integran, o si es que
prevalece una de ellas, o si una subsume a la otra; en fin, habra que desarrollar un ejercicio
interpretativo para fijar el alcance de esta fuente de obligaciones, para los fines exclusivos de la
determinacin de la procedencia y cuantificacin del pago tantas veces mencionado en este
captulo.
Sin embargo, el ejercicio anterior es improcedente porque existen otros textos contractuales
que modifican parcialmente el convenio C-0025-93, y porque en el proceso se registran unos
determinados comportamientos de las partes que el tribunal considera que pueden resultar
determinantes para la clarificacin e interpretacin en derecho de la fuente de obligaciones
que debe tomarse en consideracin para proferir una sentencia de mrito.
Todo lo anterior ocurri el 4 de agosto de 1993, y si bien los acuerdos modificatorios 1 y 2 son
de 1996 (de tres aos ms tarde), alguna inquietud tuvieron que plantearse las partes en
relacin con las contradicciones de los textos que acabamos de revisar, y el tribunal encuentra
conducentes para su trabajo los siguientes episodios vinculados al proceso desde la
presentacin de la demanda, que revelan inequvocamente que no haba tranquilidad, ni
seguridad alguna, respecto de unas estipulaciones contractuales encaminadas a definir y reglar
un acontecimiento financiero muy importante para ambos asociados.

5.3. El acta 10 del comit coordinador del convenio, del 23 de noviembre de 1995.

La contradiccin o falta de claridad de los textos anteriores fue analizada por el comit
coordinador del convenio en su reunin del 23 de noviembre de 1995 (acta 10, cdno. 17,
inspeccin judicial en Telecom, fls. 87 a 93), en la que estuvieron presentes las siguientes
personas, segn el acta respectiva:

Por Telecom Por Nortel
Jess Arturo Valencia Arango.
Jos Padilla Pacheco.
Vctor Arbelez, invitado. Pat Ostaszewski.
Gerardo Mndez Salazar.
Jos Mazariegos, invitado.
En el acta 10 mencionada se encuentra, segn su propio texto, la interpretacin que tiene la
vicepresidencia financiera sobre el artculo tercero del convenio, que es la siguiente:
El doctor Valencia manifiesta que en su opinin, de acuerdo con el convenio, para el quinto
ao se tiene previsto un flujo de caja que no puede ser menor a US$ 105 millones, de suerte
que si es menor, Telecom debe pagarlo o asumirlo. Agrega que la interpretacin que tiene la
vicepresidencia financiera sobre el artculo tercero del convenio, es la siguiente:
Se calcula el 30% de los ingresos brutos en US$ proyectados por el modelo econmico. Esta
cantidad no podr ser inferior a US$ 105.000.000 (ciento cinco millones de dlares), a menos
que la misma fuera ajustada proporcionalmente por el nmero de lneas instaladas, este monto

136


se ajustar en proporcin a la inversin realizada y acorde con el cronograma de ejecucin de
la misma.
Se calcula el valor presente neto de los ingresos brutos en US$ realizados por Nortel durante
los primeros cinco aos del convenio a partir de la suscripcin del convenio.
Este valor presente neto (punto 2) se resta del monto calculado en el punto anterior para
establecer el anticipo del valor de rescate que debe pagar Telecom a Nortel.
El monto a pagar en calidad de anticipo al valor de rescate calculado en el
punto 3 anterior, se lleva en US$ a valor futuro aplicndole un TIR (una tasa)
del 12% por ao (la tasa acordada) por cinco aos, este monto se cancelar en
moneda local a la tasa representativa del mercado en ese momento.
Como puede observarse, Telecom plante en el seno del comit coordinador la manera como
entenda el compromiso previsto en el artculo 3 del convenio y en el artculo 4 del anexo
financiero, mediante la combinacin de aspectos de ambas estipulaciones, pero con una
evidente inclinacin por lo previsto en el artculo 4 del anexo financiero, ya que se consigna
que el valor correspondiente al 30% de los ingresos brutos proyectados en el modelo
econmico que no pueden ser inferiores a US$ 105 millones se toma en valor nominal y no
en valor presente.
En los trminos y en la secuencia del acta 10, encuentra el tribunal que esta interpretacin no
fue resistida por Nortel, y todo parece indicar que haba sido asumida por ambas partes, y en
esta oportunidad fue invocada no como un tema autnomo no se estaba discutiendo
directamente esa materia sino en cuanto se vinculaba con la cifra mnima de referencia que
deba servir para una comparacin primero US$ 105 millones y finalmente US$
155.202.900 precisamente como consecuencia del planteamiento de Telecom de eliminar la
parte del numeral 3 del artculo 3 del convenio ..., cuyo texto se transcribe en esa parte del
acta 10 a continuacin, y justamente cuando Nortel acababa de sentar las razones que le
impedan aceptar lo que propona Telecom.
Finalmente, advierte el tribunal que ninguna inquietud adicional se registra en las reuniones del
comit de coordinacin de este convenio, lo que resulta evidente si se tiene en cuenta que la
siguiente reunin, de la que da cuenta el acta 11 (fls. 72 a 77, ibd.) se llev a cabo casi un ao
despus de la interpretacin que se acaba de registrar (en nov. 7/96), cuando ya se haba
suscrito el acuerdo modificatorio 1 del 30 de julio de 1996.
El tribunal hace la anterior observacin porque el comit de coordinacin (art. 11 del convenio)
era contractualmente el rgano pertinente para registrar las posiciones o el pensamiento de los
asociados al respecto, y nada de ello informan las actas que se han trado a este proceso. Cfr.
cuaderno 17, inspeccin judicial en Telecom.

5.4. Una comunicacin de Telecom a Nortel del 11 de diciembre de 1995

El siguiente episodio, luego de la reunin del comit de coordinacin del 23 de noviembre de
1995, que encuentra relevante el tribunal para la estructuracin de la fuente formal de derecho
aplicable y para su razonable interpretacin, es una comunicacin del 11 de diciembre de 1995
dirigida por el vicepresidente financiero de Telecom, Arturo Valencia Arango a Ornella
Napolitano, de Nortel, cuyo texto es el siguiente:
Con el fin de dar respuesta a sus inquietudes relacionadas con el convenio de asociacin C-
0025-93 entre Nortel y Telecom, deseo expresarle la interpretacin que tiene esta
vicepresidencia sobre la clusula tercera.
1. Se calcula el treinta por ciento (30%) de los ingresos brutos en US$ proyectados por el
modelo econmico. Esta cantidad no podr ser inferior US$ 105.000.000 (ciento cinco millones
de dlares), a menos que la misma fuera ajustada proporcionalmente por el nmero de lneas
instaladas, este monto se ajustar en proporcin a la inversin realizada y acorde con el
cronograma de ejecucin de la misma.

137


2. Se calcula el valor presente neto de los ingresos brutos en US$ realizados por Nortel durante
los primeros cinco aos del convenio a partir de la suscripcin del convenio.
3. Este valor presente neto (punto dos) se resta del monto calculado en el punto 1 anterior para
establecer el anticipo del valor de rescate que debe pagar Telecom a Nortel.
4. El monto a pagar en calidad de anticipo al valor de rescate calculado en el punto 3 anterior,
se lleva en US$ a valor futuro aplicando un TIR (una tasa) del 12% por ao (la tasa acordada)
por cinco aos, este monto se cancelar en moneda local a la tasa representativa del mercado
en ese momento.
Anexo le estamos enviando el informe financiero de 1994, cualquier aclaracin adicional
gustosamente la atender (cfr., fls. 487 y 488, cdno. ppal. 2).
Con relacin a esta comunicacin, el tribunal destaca algunos apartes de la declaracin de
Ornella Napolitano:
Doctor Pea: Se ha referido en varias ocasiones una carta suya dirigida a algn funcionario de
Telecom en donde usted hara una serie de observaciones sobre la manera como debera
interpretarse o aplicarse ese modelo econmico, recuerda esa comunicacin y si la recuerda
le podra referir al Tribunal la materia de esas comunicaciones?
Seora Napolitano: Cuando yo entr como le deca para seguir con la financiacin del
proyecto, para entender el proyecto empec a mirar todos los documentos de la financiacin y
era un paquete bastante grande que tena copia del convenio con el anexo financiero, una
traduccin al ingls del convenio y el anexo financiero y el prospecto que fue preparado por los
banqueros y Nortel para la financiacin, que fue un documento que se present a los
inversionistas para que ellos entendieran la estructuracin del proyecto y la financiacin y
empec a leer todos estos documentos para seguir con la financiacin y me di cuenta que
haba posibilidad de que no eran tan claros los varios documentos, haba el anexo, el convenio
y el anexo y la traduccin y el prospecto. Entonces para asegurar que todas las partes Nortel,
Telecom, los banqueros tendran todos la misma interpretacin del contrato, yo le ped al
vicepresidente financiero de Telecom que me explicara la interpretacin de Telecom para
asegurarnos que la posicin de Telecom e interpretacin del pago al quinto ao que l me
explicara la interpretacin de Telecom que era igualita a la que tenan todas las partes.
Doctor Pea: Quiere referir al tribunal cul fue esa interpretacin en ese momento en que
usted dice que todas las partes parecieran estar conformes?
Seora Napolitano: Bueno, la explicacin es la que est en la carta que me mand el
vicepresidente financiero que tendra que leerlo punto por punto, quiere que lo lea? folios
465-466 del cuaderno principal 2.
Lo que se acaba de transcribir significa para el tribunal que Nortel buscaba una interpretacin
til del contrato, no meramente acadmica, con consecuencias financieras y econmicas
inevitables que no podan ser ignoradas por Telecom al momento de responder, y ms
adelante agrega esta misma declarante:
Cuando yo ... le pregunt la aclaracin, yo no le dije esta es mi interpretacin, por favor me
puede confirmar cmo usted la interpreta, yo nada ms le ped la interpretacin de Telecom.
(...).
Yo le dije nada ms que por favor si me podra poner en carta la interpretacin de Telecom ...
pgina 6 de su declaracin.
Esta comunicacin reitera lo que se consign en el acta 10 del comit de coordinacin y
nuevamente echa de menos el tribunal las distinciones y precisiones entre aspectos
supuestamente sustanciales y adjetivos de la obligacin que se analiza, tal y como los present
Telecom en su alegato de conclusin (cfr., pg. 44, por ej.). Al contrario, lo que encuentra el
tribunal es la conformacin de una conducta contractual interpretativa, bilateralmente
consentida, ya que en el proceso no se registra como varias veces lo ha dicho el tribunal
salvedad ni protesta alguna de Telecom contra este entendimiento de las estipulaciones que se
analizan.

5.5. Modificatorio 1 del 30 de julio de 1996

El 30 de julio de 1996 se suscribi lo que las partes denominaron convenio modificatorio 1 al
C-0025-93, del que forma parte el acta 10 del comit de coordinacin ... (clusula segunda
del modificatorio) fechada ocho meses atrs, convenio modificatorio que si bien se refiere a la

138


adicin de 60.296 lneas, contienen otras materias y una de ellas, que interesa a este debate,
la que se recoge en su clusula quinta que se transcribe para mayor claridad:
Quinta. Las partes acuerdan modificar el monto mnimo establecido en el artculo 3 del
convenio C-0025-93 de ciento cinco millones de dlares de los Estados Unidos de Amrica
(US$ 105.000.000) a ciento treinta millones novecientos treinta mil dlares de los Estados
Unidos de Amrica (US$ 130.930.000). La metodologa a utilizar para el pago al quinto ao
ser la siguiente: 1. Se calcula el treinta por ciento de los ingresos brutos en US$ proyectados
por el modelo econmico. Esta cantidad no podr ser inferior a ciento treinta millones
novecientos treinta mil dlares (US$ 130.930.000), a menos que la misma fuera ajustada
proporcionalmente por el nmero de lneas instaladas, este monto se ajustar en proporcin a
la inversin realizada y acorde con el cronograma de ejecucin de la misma. 2. Se calcula el
valor presente neto de los ingresos brutos en US$ realizados por Northern Telecom de
Colombia durante los primeros cinco aos del convenio C-0025-93 a partir de la suscripcin de
dicho convenio. 3. Este valor presente neto (punto dos) se resta del monto calculado en el
punto uno anterior para establecer el anticipo del valor de rescate que debe pagar Telecom a
Northern Telecom de Colombia. 4. El monto a pagar en calidad de anticipo al valor de rescate
calculado en el punto tres anterior, se lleva en US$ a valor futuro aplicndole un TIR (una tasa)
del 12% por ao (la tasa acordada) por cinco aos, este monto se cancelar en moneda local a
la tasa representativa del mercado en ese momento.
Nada ms dice este modificatorio al respecto, y lo primero que se advierte es que este texto
coincide totalmente con el que obra en el acta 10 del comit de coordinacin del 23 de
noviembre de 1995, as como con el texto enviado por Telecom a Nortel en comunicacin del
11 de diciembre de 1995 a que se refieren los nmeros 5.3 y 5.4 anteriores sin que,
nuevamente, encuentre el tribunal salvedad alguna de Telecom o la advertencia de requisitos o
condiciones adicionales a los que contiene la clusula quinta de este modificatorio, razn por la
cual este texto constituye una estipulacin suficiente y plena para establecer la procedencia del
pago que nos ocupa, as como para liquidarlo, esto es, llevar a cifras concretas su cuanta.
En este negocio jurdico (modificatorio 1) encuentra el tribunal que las partes le dieron fuerza
normativa a una manera de determinar y liquidar el anticipo del quinto ao imputable al valor de
rescate, en un texto que no puede considerarse sorpresivo ni impuesto unilateralmente por
ninguna de las dos partes, pues segn los precedentes de esta modificacin ese texto fue el
resultado tranquilo de las clarificaciones que al respecto procur Nortel y suministr Telecom,
que al contrario de lo que escuch el tribunal sigue conservando un punto de partida inevitable
como es una suma mnima de referencia por la que luch Nortel desde antes de la suscripcin
del convenio (cfr. declaracin de Moiss Rubinstain y acta 1640 del 29-VII-93 de la junta
directiva de Telecom), que no permiti excluir del esquema financiero acordado y que se fue
incrementando a medida que se incrementaba el nmero de lneas que deba instalar Nortel.
Pero adems de este punto de partida, la clusula quinta del modificatorio 1 contiene la frmula
o pasos que deben observarse para obtener la suma concreta del anticipo que se discute, de
tal manera que esa estipulacin tiene plenitud normativa, esto es, resulta suficiente y expresa
para unos determinados fines del convenio.

5.6. Modificatorio 2 del 22 de noviembre de 1996

Esta modificacin invoca como precedente el acta 11 del comit coordinador del convenio del 7
de noviembre de 1996 y sigue el mismo esquema del modificatorio 1, esto es,
Establece una adicin de 42.000 lneas al convenio C-0025-93 (clusula primera).
El acta 11 del comit coordinador del 7-XI-96 y sus anexos forman parte integrante del
presente modificatorio 2 (clusula segunda).
Y la clusula quinta, salvo en lo relativo al aumento del monto mnimo (ahora es US$
155.202.900) es exactamente igual a la clusula quinta del modificatorio 1. Se transcribe para
mayor claridad:
Quinta. Las partes acuerdan modificar el monto mnimo establecido en el artculo 3 del
convenio C-0025-93 de ciento treinta millones novecientos treinta mil dlares de los Estados
Unidos de Amrica (US$ 130.930.000) a ciento cincuenta y cinco millones doscientos dos mil
novecientos dlares de los Estados Unidos de Amrica (US$ 155.202.900). La metodologa a
utilizar para el pago al quinto ao ser la siguiente: 1. Se calcula el treinta por ciento de los
ingresos brutos en US$ proyectados por el modelo econmico, durante la duracin del

139


convenio. Esta cantidad no podr ser inferior a ciento cincuenta y cinco millones doscientos dos
mil novecientos dlares de los Estados Unidos de Amrica (US$ 155.202.900), a menos que la
misma fuera ajustada proporcionalmente por el nmero de lneas instaladas, este monto se
ajustar en proporcin a la inversin realizada y acorde con el cronograma de ejecucin de la
misma. 2. Se calcula el valor presente neto de los ingresos brutos en US$ realizados por
Northern Telecom de Colombia durante los primeros cinco aos del convenio C-0025-93 a
partir de la suscripcin de dicho convenio. 3. Este valor presente neto (punto dos) se resta del
monto calculado en el punto uno anterior para establecer el anticipo del valor de rescate que
debe pagar Telecom a Northern Telecom de Colombia. 4. El monto a pagar en calidad de
anticipo al valor de rescate calculado en el punto tres anterior, se lleva en US$ a valor futuro
aplicndole un TIR (una tasa) del 12% por ao (la tasa acordada) por cinco aos, este monto
se cancelar en moneda local a la tasa representativa del mercado en ese momento.
Este negocio jurdico reitera lo que ya haban acordado las partes en el modificatorio 1 razn
por la cual el tribunal encuentra pertinentes las razones ya expuestas en las que, de todas
maneras, insiste:
1. Lo que convinieron las partes en los modificatorios 1 y 2 nada tuvo de sorpresivo habida
cuenta de los antecedentes que se registraron en los nmeros 5.3 y 5.4 de esta parte del
laudo, sin que el tribunal encuentre salvedad alguna de Telecom que, conforme a un laudo en
derecho, lo pudiera llevar a otra conclusin.
2. La clusula quinta de los modificatorios 1 y 2 tiene plenitud normativa para definir la
procedibilidad del pago que reclama Nortel a Telecom y establecer su monto exacto.
3. El tribunal observa una ruptura parcial del esquema originalmente convenido por las partes y
ello no constituye una percepcin solitaria ni excepcional. En efecto, Moiss Rubinstain, testigo
que particip en la definicin del modelo econmico de este convenio consign as su
autorizada opinin:
En mi opinin existe al revisar el contrato original, frente al anexo financiero que forma parte
del mismo, una coincidencia de redaccin en su primera parte. Sin embargo, a mi criterio, el
procedimiento sealado en el mismo anexo financiero contra la redaccin inicial que se refiere
en el artculo 4 del mismo anexo, no coinciden y se contradicen(11).
Lo anterior confirma la contradiccin de los textos originales (art. 3 del convenio y art. 4 del
anexo financiero) advertida igualmente por el tribunal. Y este mismo testigo, en el documento
que acabamos de citar, agrega:
Las redacciones y aclaraciones referidas en el modificatorio y firmado por el doctor Jos
Blackburn el da 22 de noviembre de 1996 estaran dejando una frmula que sera diferente a
la que se refiere el contrato y que adems coincide con lo referido en la demanda con la
siguiente variacin que se refiere el numeral siguiente.
Y sobre este mismo particular, en su declaracin del 29 de septiembre del 2000, Moiss
Rubinstain manifest:
...Los modificatorios solamente los he venido a conocer recientemente ... hay cosas que le
llaman a uno la atencin, como curiosidades... (pg. 12).
(...).
...No parecera claro que quien redact los modificatorios hubiera entendido perfectamente ni
el concepto, ni la mecnica misma, ni las implicaciones financieras... (pg. 26).
(...).
Si uno lee las dos cosas, dira que cuando lee el modificatorio le queda una duda sobre la
interpretacin de si se estaba o no siguiendo exactamente lo que dice el documento original,
inclusive dira que desde el mismo anexo contra el contrato, entonces casi en la medida en la
cual empiezan a aparecer unos modificatorios le queda a uno como quien dice la posibilidad de
una mayor duda de cmo debe interpretarse la clusula, para mi la clusula original del
contrato la que lemos esa es clara, lo otro en mi opinin puede prestarse para
interpretaciones, as como para mi la primera es absolutamente clara, digamos en los tres
elementos que ha citado el doctor Gilberto y casi yo dira que en la mecnica, cuando uno mira
lo otro, como que uno puede quedar un poquito confuso en el sentido en que la mecnica se
cambi o se presta para interpretaciones (pgs. 32 y 33).
En conclusin, las partes desde un comienzo se enfrentaron a textos contractuales
contradictorios. Sin embargo, mediante interpretaciones acordadas por ellas mismas, por
conductas expresas, y por negocios jurdicos interpretativos de su propio convenio, las partes
procuraron superar esa incertidumbre y, a juicio del tribunal, lo lograron.

140



5.7. Consecuencias de los modificatorios 1 y 2 sobre el contenido del artculo 3 del
convenio y sobre el artculo 4 del anexo financiero

Para concluir este captulo debe el tribunal integrar los efectos de los modificatorios 1 y 2 en el
texto del convenio C-0025-93, puesto que las partes nada dijeron al respecto. Al contrario, de
acuerdo con lo que ahora se debate, Telecom guard un silencio que contradice la carga de
claridad y precisin que tienen las partes en cualquier negocio jurdico, denominada tambin
por la doctrina carga de adecuada formulacin del precepto contractual(12), la que resulta
extrema cuando se trata de un contrato de carcter asociativo como el que nos ocupa, en el
que las prestaciones de las partes no pueden enfrentarse bilateralmente, en forma
estrictamente conmutativa, sino que tienen que concebirse y analizarse como concurrentes y
tiles para los fines de la asociacin segn el preciso objeto de cada negocio jurdico.
Y si bien el silencio tiene efectos no slo en la gestin estatal (silencio administrativo) sino
tambin en el derecho privado(13), en primer lugar debe el tribunal establecer qu significa
jurdicamente que en cuatro ocasiones Telecom haya fijado la interpretacin de una
determinada prestacin a su cargo, y que en dos de ellas lo haya hecho mediante la
suscripcin de negocios jurdicos modificatorios del convenio original.
El asunto es bien sencillo y para ello no necesita el tribunal extenderse innecesariamente. Las
partes fijaron, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, primero mediante conductas
interpretativas vertidas en escritos que obran en el proceso (cfr. puntos 5.3 y 5.4 de este
captulo), y luego mediante negocios jurdicos (cfr. puntos 5.5 y 5.6 de este captulo) que han
llegado al proceso bajo las presunciones de validez y eficacia normativa, el entendimiento de
los factores o elementos econmicos que deben compararse para establecer y fijar la
procedibilidad y el quantum de un anticipo al valor de rescate que debe pagar Telecom a Nortel
al finalizar el quinto ao de ejecucin del convenio, entendimiento o interpretacin que por
cuarta vez fue recogido en el negocio jurdico rotulado modificatorio 2 al convenio C-0025-92,
suscrito por Telecom y Nortel el 22 de noviembre de 1996.
Y es que de la misma manera que el legislador tiene la posibilidad de dictar leyes simplemente
interpretativas del sentido o alcance de otras (C.C, art. 14), tambin las partes tienen imperio,
en ejercicio de la autonoma de la voluntad, para fijar o precisar el entendimiento de los
trminos de sus propios negocios jurdicos.
En el caso presente no podra admitirse que los modificatorios 1 y 2 nada hubieran agregado,
aclarado o modificado a las estipulaciones que ya haban convenido las partes, solucin que
nos llevara a contrariar el principio de la utilidad normativa de los modificatorios 1 y 2, as
como el principio que ordena interpretar los negocios jurdicos en el sentido en que puedan
producir algn efecto, de preferencia a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno
(C.C., art. 1620).
El artculo 3 del convenio tiene una preceptiva muy rica y variada, esto es, se ocupa de algo
ms que el anticipo al valor de rescate previsto al quinto ao de ejecucin del contrato, y esta
sola circunstancia la variedad de materias es suficiente para prevenir al intrprete contra
cualquier metodologa simplista, pues las cosas en derecho no son totalmente blancas, ni
totalmente negras (claras o confusas), de tal manera que resulta inadecuado establecer lneas
fronterizas rgidas para fijar los alcances del modificatorio 2(14).
Lo que corresponde es identificar la materia interpretada con autoridad por las partes y analizar
cmo afecta los textos primigenios, puesto que el modificatorio 2 estableci la manera como
deben entenderse o tomarse los factores o elementos de comparacin previstos en el artculo
3 del convenio y en el artculo 4 del anexo financiero. Y es con estos parmetros que debe
identificarse, estructurarse o integrarse la fuente de obligaciones que servir, igualmente de
fuente formal de derecho, para proferir la decisin con que termina este proceso.
As las cosas, el artculo 3 del convenio C-0025-93 y el artculo 4 del anexo financiero
quedarn as, por fuerza de los negocios jurdicos de interpretacin denominados
modificatorios 1 y 2 del 30 de julio y del 22 de noviembre de 1996, respectivamente:
ART. 3Modelo econmico. El convenio se ha realizado con base en un modelo econmico;
el cual se detalla en el anexo financiero y ser considerado parte integral de este convenio.
Este modelo econmico detalla los parmetros financieros que lo regirn e incorpora los
retornos financieros que las partes han proyectado. Es el propsito del convenio que estos
retornos financieros se realicen. Anualmente se har una revisin del modelo econmico. Esta

141


revisin tendr como objeto incorporar el comportamiento real de los parmetros del modelo
econmico. Si el valor presente neto proyectado demuestra una variacin en exceso de
ms/menos siete (+/- 7%) por ciento, el convenio de asociacin se ajustar para asegurar que
las partes mantengan los retornos financieros supuestos y se restablezca el equilibrio
econmico inicialmente previsto, a los rangos antes sealados. El convenio de asociacin ser
ajustado en uno o varios de los aspectos siguientes dentro del marco de las disposiciones
legales vigentes y por escogencia del comit coordinador, a efecto de asegurar la realizacin
de los resultados previstos: 1. Nivel de participacin en los ingresos brutos. 2. Duracin del
convenio de asociacin. 3. Establecimiento de un valor de rescate para el equipamiento
aportado por Northern Telecom. Las revisiones y las enmiendas necesarias se realizarn
anualmente siempre y cuando el valor presente neto proyectado vare en exceso de
ms/menos siete por ciento (+/- 7%). El comit de coordinacin establecer las enmiendas que
se requieran al convenio de asociacin. Si al finalizar el quinto (5) ao de suscrito el convenio,
resultare que Northern Telecom ha recibido unos ingresos brutos medidos en valor presente
por un monto inferior al 30% de los ingresos brutos acordados como su participacin, previstos
para la duracin del convenio en el modelo econmico Telecom pagar como anticipo del
valor de rescate, la diferencia entre este monto y el total de ingresos brutos recaudados por
Northern Telecom a la fecha, llevada a valor futuro aplicndole un TIR (una tasa) del 12% por
ao (la tasa acordada) por cinco aos. Este anticipo por parte de Telecom se denominar en
moneda local y ser equivalente en dlares de los Estados Unidos de Amrica a la tasa
representativa del mercado en ese momento. En este caso, el convenio de asociacin ser
redefinido teniendo en cuenta este anticipo. Las partes reconocen que el valor nominal del 30%
de los ingresos brutos acordados como participacin de Northern Telecom previstos para la
duracin del convenio, no ser inferior al equivalente en dlares de los Estados Unidos de
Amrica de ciento cincuenta y cinco millones doscientos dos mil novecientos dlares (US$
155.202.900) o proporcionalmente al nmero de lneas instaladas. Este monto se ajustar en
proporcin a la inversin realizada y acorde con el cronograma de ejecucin de la misma.
Por su parte, el artculo 4 del anexo financiero debe leerse as, de acuerdo a las
modificaciones ya referidas:
Artculo 4. Si al finalizar el quinto (5) ao de suscrito el convenio, resultare que Northern
Telecom ha recibido unos ingresos brutos medidos en valor presente por un monto inferior al
30% de los ingresos brutos acordados como su participacin, previstos para la duracin del
convenio en el modelo econmico, Telecom pagar como anticipo del valor de rescate, la
diferencia entre este monto y el total de ingresos brutos recaudados por Northern Telecom a la
fecha. Este anticipo por parte de Telecom se denominar en moneda local y ser equivalente al
monto faltante de dlares de los Estados Unidos de Amrica a la tasa representativa del
mercado en ese momento. En este caso, el convenio de asociacin ser redefinido teniendo en
cuenta este anticipo. Las partes reconocen que el valor nominal del 30% de los ingresos brutos
acordados como participacin de Northern Telecom previstos para la duracin del convenio, no
ser inferior al equivalente en dlares de los Estados Unidos de Amrica de ciento cincuenta y
cinco millones doscientos dos mil novecientos dlares (US$ 155.202.900) o proporcionalmente
al nmero de lneas instaladas. Este monto se ajustar en proporcin a la inversin realizada y
acorde con el cronograma de ejecucin de la misma.
El procedimiento para determinar al quinto (5) ao este anticipo ser el siguiente:
1. Los flujos de ingresos brutos realizados sern calculados a valor presente a la fecha de la
firma del convenio. La tasa de descuento que se utilizar ser del 12% anual.
2. Los ingresos brutos denominados en moneda local sern convertidos a dlares de los
Estados Unidos de Amrica utilizando la tasa promedio ponderada representativa del mercado
de dicho perodo.
3. La diferencia entre el flujo realizado, a valor presente en dlares de los Estados Unidos de
Amrica, y el 30% de los ingresos brutos totales previstos para la duracin del convenio, ser
llevada a valor futuro al final del quinto (5) ao utilizando la tasa de 12% anual.
4. El valor futuro de la diferencia ser remitido a Northern Telecom dentro de los 30 das
subsiguientes a este ejercicio en las condiciones previstas en el artculo 4.
As las cosas, Qu fue lo que hicieron Telecom y Nortel? Lo que hicieron los asociados bajo
este convenio fue desarrollar un procedimiento interpretativo de su propio negocio jurdico,
tratando de poner al desnudo el mandato jurdico, actuando sobre las fuentes del mismo
derecho(15), esto es, desarrollaron una interpretacin autntica del convenio C-0025-93 en el

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punto concreto de la procedencia y cuantificacin de un anticipo al valor de rescate al quinto
ao, motivados por la confusin y contradiccin de los textos originales.
Esa interpretacin autntica segn la doctrina, es la emanada de las partes mismas en forma
conjunta, que se transforma en un negocio de fijacin de criterios que ser vinculante y que
no admitir ninguna interpretacin en contrario(16).
Este es un tema pacfico y bien claro en el derecho. La interpretacin hecha por las partes
puede adoptar la forma de una nueva declaracin complementaria y el valor de interpretacin
autntica, apta para vedar toda inteligencia del negocio distinta a la expresada con su
modificacin. El negocio jurdico interpretativo constituye un negocio de constatacin y podr
desplegar eficacia retroactiva entre las partes, siempre que el negocio interpretado lo
consienta(17).
Se admite sin discusin que las partes pueden dar la interpretacin autntica del contrato, la
que ser materia de un negocio denominado de determinacin(18) que como eventual
desemboque de discusiones entre las partes tiende precisamente a establecer en qu
sentido debe entenderse el contrato, quedndole excluido, al menos en las relaciones entre las
partes, cualquier significado diferente(19) (Itlicas del texto original. negrillas del tribunal).
Por fuerza de lo anterior, los negocios jurdicos rotulados modificatorios 1 y 2 son
interpretaciones autnticas, esto es, efectuadas por las partes sobre un preciso punto del
convenio C-0025-93, suficientemente identificado en las pginas anteriores, cuyos destinatarios
fueron las partes, en primer lugar, y los jueces ahora, atentos a que forman parte de la
normativa interpretativa de carcter sustancial llamada a servir de fundamento de un laudo en
derecho(20).

6. Procede el pago reclamado por Nortel, al quinto ao, al amparo del convenio C-0025-
93?

En este punto debe el tribunal resolver el problema jurdico planteado, efecto para el cual tiene
ya establecida la fuente formal de derecho que debe aplicar en forma directa, asunto que se
precis en el nmero 5 anterior.
El tribunal debe estimar las pretensiones de la demanda o las excepciones si a ello hubiere
lugar con fundamento en el derecho positivo vigente (D. 1818/98, art. 115) y, adems,
basado en los hechos relevantes que se encuentren probados.
En el nmero 3 de este laudo se precis el problema jurdico que ha trado la parte
demandante, que conviene transcribir para fijar los lmites del cometido de esta parte del laudo:
Bajo el artculo tercero del convenio C-0025-93, con las modificaciones que las partes
acordaron, procede el pago de un anticipo al valor de rescate al quinto ao de ejecucin de ese
convenio, a favor de Nortel y a cargo de Telecom, de acuerdo con los hechos relevantes
probados?

6.1. Hechos relevantes probados

Para decidir si procede o no el pago reclamado por Nortel a Telecom, el tribunal encuentra
probados los siguientes hechos relevantes:
6.1.1. El negocio jurdico. En el proceso se encuentra probado el convenio C-0025-93, sus
anexos, otross y las dos modificaciones acordadas por las partes en 1996, con elementos
documentales que conforman un negocio jurdico de la naturaleza y caractersticas indicadas
bajo el nmero 4 anterior, que las partes no han cuestionado y que llega a la sentencia bajo las
presunciones de validez y eficacia normativa, de tal manera que a voces del artculo 1602 del
Cdigo Civil es una ley para los contratantes, lo que significa que Telecom y Nortel
autorregularon sus intereses y conductas bajo esas estipulaciones, y que ese negocio jurdico
constituye una fuente de obligaciones a la que se le aplica el derecho privado segn lo que
precepta el artculo 10 de la Ley 37 de 1993, esto es, en la parte en que regla las
asociaciones a riesgo compartido o joint ventures, tipo al que pertenece el convenio C-0025-
93.
6.1.2. El vencimiento de un trmino. La obligacin que reclama Nortel a Telecom estaba
evidentemente sometida a un plazo (C.C., art. 1551) para que se pudiera establecer su
procedibilidad, de tal manera que de haberse exigido antes de que se cumpliera el trmino
acordado, seguramente Telecom hubiera invocado la inexigibilidad de la obligacin. Nada de lo

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anterior ocurre en este proceso. El contrato ordena la verificacin de unos determinados
eventos econmicos al quinto ao de su ejecucin para definir el pago que reclama la parte
convocante, y si bien es cierto que el convenio C-0025-93 fue suscrito el 4 de agosto de 1993,
tambin lo es que las partes convinieron tomar como fecha efectiva de iniciacin de la
ejecucin el da 4 de febrero de 1994 (cfr., aclaratorio al otros 2 del convenio), razn por la
cual de haberse dado los requisitos para que procediera el pago que reclama Nortel, esa
obligacin debera quedar fechada el 4 de marzo de 1999, atentos a lo que dispone el nmero
4 del artculo 4 del anexo financiero (cfr., num. 5.7 anterior), o en la fecha que establezca este
laudo.
6.1.3. La existencia y cuantificacin de unos determinados factores econmicos. Para que el
tribunal pueda decidir la procedibilidad del pago y su eventual tasacin es necesario, a la luz de
la correspondiente fuente de obligaciones, que se encuentren probados determinados
elementos de carcter econmico y financiero, que se acrediten determinados ajustes que el
mismo contrato prev para estos efectos, que se traigan del modelo econmico determinadas
cifras y porcentajes de ingresos estimados, por ejemplo, y todo ello lo encuentra el tribunal
debidamente acreditado, bien porque en eso consisti esencialmente el trabajo de los peritos, o
porque las partes conciliaron dentro del proceso el monto de determinadas cifras crticas para
la determinacin de la prestacin que reclama Nortel, y esto ltimo ocurri precisamente con el
monto de los ingresos recibidos por Nortel durante los cinco aos a que se refiere el artculo 3
del convenio y dems estipulaciones concordantes o, finalmente, porque esos elementos
financieros o econmicos los encuentra el tribunal acreditados por otros medios probatorios
que, de ser necesario, referir puntualmente en cada caso.
6.1.4. La legitimacin de Nortel. Nortel se encuentra legitimado para reclamar la prestacin,
tanto desde el punto de vista sustancial como procesal, y esa legitimacin se funda en los
mismos trminos del negocio jurdico que sirve de fuente de estas obligaciones, como en el
cumplimiento del plazo a que se refiere el numeral 6.1.2 anterior.

6.2. Procede el pago?

A la luz de lo que se encuentra probado este tribunal concluye que hay lugar al pago que
reclama Nortel a Telecom, y a esa conviccin llega con fundamento en el negocio jurdico
denominado convenio C-0025-93, cuyos alcances, para este preciso tema, fueron aclarados o
ms exactamente interpretados con autoridad por las mismas partes, tanto por conductas
concluyentes suficientemente analizadas bajo los nmeros 5.3 y 5.4 de este laudo, como
mediante negocios jurdicos vlidos y eficaces igualmente estudiados bajo los nmeros 5.5 y
5.6 ibdem.
Al tribunal se le ha exigido que profiera su laudo en derecho y, adems, estando de por medio
un ente estatal, esa sola circunstancia le impedira dictar una sentencia en conciencia, y todo
ello lo obliga a tener que aplicar la fuente formal de derecho correspondiente (el negocio
jurdico), tal y como deliberada y profesionalmente las partes la convinieron(21), y como ellas la
modificaron en los actos interpretativos varias veces mencionados.
Al estar obligado el tribunal a dictar un laudo en derecho no puede limar, mitigar o soslayar el
peso y las consecuencias de una determinada fuente de obligaciones (el negocio jurdico) cuya
existencia y alcances son de la exclusiva responsabilidad de las partes, y no puede hacer
carrera que deban los jueces ser sealados como los responsables de las improvidencias de
las partes, o de que no hayan ejecutado debidamente sus prestaciones, o de que no hayan
hecho uso de las llamadas cargas de diligencia que, como ya lo aclaramos, se ejercitan en su
propio provecho pero si no las utilizan corren las consecuencias de su negligencia (cfr., cita de
pie de pg. 12 de este mismo laudo). Cuando la sentencia es en derecho debe el juez hacer su
trabajo con los elementos normativos que imponga imperativamente el derecho positivo y con
los que hayan acordado las partes, y tal y como ellas mismas los hayan determinado o
aceptado.

6.3. La aplicacin de las estipulaciones contractuales

Para determinar si se deben despachar favorablemente la primera y la segunda pretensiones
de Nortel, se debe observar el siguiente trmite, todo l de carcter sustancial, pues no
encuentra el tribunal fundamento alguno para entrar en distinciones de aspectos sustanciales o

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materiales frente a otros supuestamente procedimentales, y como lo advirti en oportunidad
anterior, tambin encuentra el tribunal que estas estipulaciones tienen plenitud normativa, esto
es, no hay vaco alguno que lo obligue a efectuar un trabajo integrador del negocio jurdico(22).
As las cosas, el ejercicio que en derecho debe efectuarse es el siguiente:
1. Se determinan los ingresos brutos de Nortel durante los primeros cinco aos. El peritaje
informa lo siguiente, sobre este particular: Segn acta 14 del da 22 de noviembre de 2000, las
cifras de ingresos brutos recibidos efectivamente por Nortel que se utilizarn en el anlisis son:
$ 173.949.970.900 y $ 170.114.702.585.
Y por qu tiene el tribunal dos cifras para su consideracin? Una de ellas ($ 173.949.970.900)
corresponde a la cifra estimada en la demanda por Nortel (cfr., hecho vigsimo segundo, 2), y
la otra ($ 170.114.702.585), es la cifra de que da cuenta el acta 14 de las audiencias de este
tribunal (pgs. 4 a 6), cuando las partes conciliaron las diferencias que las enfrentaban
respecto del monto de los ingresos brutos de Nortel durante los cinco primeros aos, habiendo
declarado Telecom estar a lo que Nortel confes en la demanda respecto de este hecho
concreto (cfr., hecho vigsimo segundo, 2), de tal manera que ambas partes aceptaron la suma
de $ 173.949.970.900.
Nortel, sin embargo, hizo la reserva de dejar a consideracin del tribunal como monto de los
ingresos brutos recaudados en los cinco primeros aos, la suma de $ 170.114.702.585, cifra a
la que denomin ingresos conciliados en el memorial de fecha septiembre 12 de 2000
presentado por el apoderado de la convocante y que reposa a folios 439 y 440 del cuaderno
principal 2. Sobre este punto volver el tribunal un poco ms adelante.
2. Se deben establecer y medir en valor presente (fecha acordada de iniciacin del convenio)
los ingresos brutos recibidos por Nortel durante los primeros cinco (5) aos de ejecucin del
convenio, operacin que arroja las siguientes cifras:
US$100.929.000, que es el valor presente neto de los ingresos recaudados por Nortel segn
la cifra presentada en la demanda, en pesos colombianos $ 173.949.970.900 (dictamen
pericial, pg. 46 in fine).
US$ 99.071.000, que es la cifra ... correspondiente al memorial de septiembre 12 de 2000, o
en moneda colombiana $ 170.114.702.585 (dictamen pericial, pg. 46 in fine).
3. Se debe establecer el 30% de los ingresos brutos acordados como la participacin de Nortel,
segn el modelo econmico, durante toda la duracin del convenio, y esta suma es la que debe
ajustarse proporcionalmente al nmero de lneas instaladas, en proporcin a la inversin
realizada y acorde con el cronograma de ejecucin de la misma.
Segn el dictamen pericial, El 30% de los ingresos brutos proyectados segn el modelo
econmico con el cronograma real, con las variables macro actualizadas y con valor de rescate
corresponde a: US$ 153.006.000. Igualmente para llegar a establecer la suma anterior, en el
mismo dictamen pericial previamente se haba establecido que Los ingresos proyectados por
el modelo econmico con el cronograma real, con las variables macro actualizadas y con valor
de rescate son: US$ 510.020.000 (pg. 46 ibd). En otros trminos, aquella cifra corresponde
al 30% de esta.
El proceso da cuenta de una controversia sobre la cifra sometida a ajuste segn los trminos
del convenio:
O es la cifra mnima de referencia, denominada en forma reiterada por Telecom monto
mnimo garantizado que segn el convenio modificatorio 2 es de US$ 155.202.900.
O es el 30% de los ingresos brutos proyectados por el modelo econmico, debidamente
ajustados.
El tribunal considera que la cifra sometida a ajuste es la segunda, porque a esa conviccin lo
llevan los trminos expresos (lits.) de la estipulacin contractual y, adems, porque la otra cifra
(mnimo de referencia) es un dato esttico y ahistrico. Y a esa misma conclusin lo llevan
otros elementos de conviccin agregados al proceso en debida forma:
El testimonio de Moiss Rubinstain recibido el 20 de septiembre de 2000, que se transcribe en
su parte pertinente:
Seor Rubinstain: Los 105 millones de dlares en mi opinin, es un trmino nominal, que es
simplemente como una cifra de chequeo despus de que usted cheque en los porcentajes a
valor presente, o sea, lo que estamos haciendo es comparando cunto recaud ya, al cabo del
final del ao 5 todo descontado a valor presente, y entonces lo que estoy mirando es si yo ya,
en base a esto recuper el 30% o no, si no tengo el 30% lo que tengo que chequear es si de
alguna manera no ha recaudado los 105 millones, lo primero es hacer un chequeo en valores

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presentes, despus de eso es simplemente una comparacin contra un valor nominal,
simplemente para asegurar que este seor, Nortel al cabo de los 5 aos dentro de lo que ya
recaud por lo menos tambin recaud 105 millones de dlares valores nominales.
Doctor Mendoza: Esos 105 millones de dlares segn su criterio no era necesario llevarlos a
valor presente?
Seor Rubinstain: No seor (cfr., pg. 22).
Y los peritos, por su parte, manifestaron al respecto:
Qu monto se ajustar en proporcin a la inversin realizada y acorde con el cronograma de
ejecucin de la misma?
El 30% de los ingresos brutos en US$ proyectados por el modelo econmico, durante la
duracin del convenio. El modelo genera el valor ajustado de los ingresos brutos en US$
proyectados, proporcionalmente al nmero de lneas instaladas y al cronograma de ejecucin.
Dicho valor es de US$ 153.006.000. A pesar de que la inversin como tal no afecta los
ingresos brutos proyectados, como se acord que el monto se ajustara acorde a la inversin,
se requiere multiplicar el valor de ingresos brutos proyectados ajustado por el modelo por el
factor de comportamiento de la inversin, en este caso 1. A este resultado se le calcula el 30%.
En resumen lo que se ajustara sera el 30% de los ingresos brutos en dlares proyectados por
el modelo econmico durante la duracin del convenio y por el factor de inversin. Una vez
ajustados s podran ser inferiores a los US$ 155.202.900 confrntese pgina 49 del
dictamen.
Y en otra parte, con motivo de las aclaraciones y complementaciones, manifestaron:
En repetidas ocasiones a lo largo del informe de peritazgo, se indica que, en opinin de los
peritos, el monto mnimo no debe ser ajustado. La cifra que se ajusta para efecto de las
comparaciones es la correspondiente a los ingresos brutos proyectados durante todo el
perodo. Esta opinin contina en firme para efectos de los anlisis aqu solicitados.
Confrntese pgina 14 del documento de aclaraciones al dictamen.
4. Se procede a establecer si la cifra que resulta de la operacin 2 es menor que la que arroja
el 3, y es en este punto donde el tribunal tiene dos cifras para su consideracin:
O US$ 100.929.000, valor presente de los ingresos que tom en consideracin Nortel en el
hecho vigsimo segundo, 2 de la demanda, equivalentes a unos ingresos brutos de $
173.949.970.900 percibidos durante los cinco primeros aos de ejecucin del convenio.
O US$ 99.071.000, valor presente neto de otra cifra de ingresos de Nortel establecida dentro
del proceso, equivalente a unos ingresos brutos en pesos de $ 170.114.702.585, percibidos
durante los cinco primeros aos de ejecucin del convenio.
Y es que segn la cifra que se tome, el resultado de este paso de la liquidacin es diferente.
Porque si se toma la cifra de ingresos brutos de Nortel segn la demanda y se la lleva a
valor presente la operacin sera US$ 153.006.000 (30% de los ingresos brutos proyectados
por el modelo y ajustados) menos US$ 100.929.000 US$ 52.077.000.
Pero si se toma la cifra de ingresos brutos de Nortel que ella misma rotul ingresos
conciliados llevados a valor presente, la operacin sera: US$ 153.006.000 (30% de los
ingresos brutos proyectados por el modelo y ajustados) menos US$ 99.071.000 US$
53.935.000.
5. El anterior es entonces una de esas dos cifras el valor de lo que Telecom debe pagar a
Nortel a ttulo de anticipo al valor de rescate, al quinto ao de ejecucin del convenio, suma
que debe proyectarse y liquidarse como se indicar en el punto 6 siguiente.
Debe en este momento el tribunal decidir cul de las dos sumas establecidas es la que tiene
que pagar Telecom a Nortel y ello depende, por supuesto, del diminuendo que se haya
utilizado: o US$ 100.929.000 que es la cifra del Hecho vigsimo segundo 2 de la demanda, o
US$ 99.071.000, que es una cifra obtenida dentro del proceso, que Nortel denomin ingresos
conciliados, de cuya conformacin da cuenta el acta 14 de las audiencias de este tribunal.
El tribunal considera que debe darle efectos a la primera cifra, esto es, a US$ 100.929.000
(Hecho vigsimo segundo, 2 de la demanda) no slo por haberla aceptado expresamente
Telecom (cfr., acta 14 del tribunal) sino, adicionalmente, por constituir confesin y ser, frente a
la otra cifra, la que en trminos relativos perjudica a Nortel al establecer un diminuendo mayor y
dar como resultado un anticipo menor al valor de rescate que se discute. Por esta razn, el
tribunal toma como valor establecido hasta este momento para los fines de la segunda
pretensin de Nortel, la suma de US$ 52.077.000.

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6. Y es la suma anterior la que debe pagar Telecom a Nortel? S, pero proyectada o liquidada
en la forma que el mismo convenio establece, esto es, llevada a valor futuro al final del quinto
ao utilizando la tasa de 12% anual. Segn el dictamen pericial (pg. 51), US$ 52.077.000
corresponden en valor futuro a US$ 91.777.648 segn demanda y esta suma se paga en
moneda colombiana a la tasa representativa del peso colombiano con respecto al dlar
americano, del momento al cual se calcul el valor futuro (dictamen pericial, pg. 51). Con
fundamento en lo anterior, tenemos:
US$ 91.777.648 multiplicado por $ 1.873.8 tasa representativa del dlar USA al da en que
terminaron los cinco primeros aos de ejecucin del contrato, arroja una cifra en moneda
colombiana de $ 171.972.619.500, tal y como los peritos lo establecieron en la pgina 51 del
dictamen.
En conclusin, sta es la suma de dinero que por la causa invocada en la primera pretensin y
bajo el ttulo jurdico invocado en la segunda pretensin, ha debido pagar Telecom a Nortel el
da 4 de marzo de 1999 (fecha expresada en la segunda pretensin) segn liquidacin que ha
efectuado el tribunal con fundamento en la fuente de obligaciones que debe aplicar para
proferir un laudo en derecho que, en este caso, es el convenio C-0025-93 interpretado de la
manera como las partes lo hicieron en forma autntica, y tal y como el tribunal lo ha consignado
en el nmero 5 de este laudo, sin perjuicio de la fecha que el tribunal seale para otros fines
del convenio.
Si la anterior suma debe devengar intereses moratorios, tal y como se solicita en las
pretensiones tercera, 3.1 principal y tercera, 3.1 subsidiaria, es asunto sobre el que el tribunal
proveer ms adelante.
6.4. Y a qu ttulo jurdico decretar el tribunal el pago de la suma anterior?
El convenio es bien claro al respecto. Esa suma Telecom (la) pagar como anticipo al valor de
rescate, artculo 3 del convenio, institucin que se encuentra mencionada en los artculos 5 L
y 14 del contrato y que cumple la importante funcin, segn el pacto expreso de las partes, de
procurar que los retornos financieros se realicen efectivamente a favor de Nortel segn lo
proyectado.
Sobre este particular Telecom le pregunt a los peritos: Qu diferencia, desde el punto de
vista econmico y financiero, existe entre el concepto y la finalidad del ajuste al quinto ao y el
concepto y finalidad del valor de rescate, a la luz del artculo tercero del convenio y del artculo
4 del anexo financiero? A lo anterior respondieron los peritos:
La finalidad del valor de rescate es restablecer la rentabilidad pactada para el asociado, ya
que el mismo se constituye en un ingreso compensatorio, al final del convenio, de ingresos
dejados de recibir a lo largo del perodo de vigencia (negrilla del tribunal).
Por su parte, tanto a la luz del artculo tercero del convenio y del artculo 4 del anexo
financiero, la finalidad del ajuste al quinto ao es la de compensar parcialmente las
desviaciones ocurridas, en el flujo de caja de los ingresos del asociado, durante los primeros
cinco aos. Esto, si se dan las condiciones previstas en tales artculos (destaca igualmente el
tribunal) cfr., pgina 2 del dictamen pericial.
Lo anterior significa que esta suma no constituye un sobrecosto sino el restablecimiento de un
equilibrio econmico en los trminos pactados en este convenio, relativo a la realizacin de
unos determinados retornos financieros y a la construccin de una rentabilidad especficamente
acordada por las partes.
Oficiosamente el tribunal solicit a los peritos que determinaran el efecto econmico que se
producira ... en el caso en que se acceda, de manera total o parcial, a la suma pedida en la
demanda. Los expertos contestaron:
Los efectos que se produciran, en caso de acceder de manera total o parcial a la suma pedida
en la demanda seran:
Compensacin del deterioro del flujo de caja de ingresos de Nortel, sufrido durante los primeros
cinco aos del convenio. Esta compensacin restituira la dinmica de conformacin que,
segn el modelo, debera tener la TIR durante la duracin del convenio hasta llegar al 12%
anual en dlares, al final del mismo.
Esta compensacin, por ser un anticipo al pago del valor de rescate, programado para el final
del convenio, no incrementa el valor de la TIR del 12% anual en dlares.
Estos efectos compensatorios estaban previstos en el espritu del contrato, Otra cosa es que la
interpretacin jurdica de los textos lo confirme o no.

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Este pago, en la proporcin adecuada, no producira efectos adicionales. Confrntese pgina
60 del dictamen.
Y desde el punto de vista jurdico, qu significa el pago que decretar el tribunal? atentos al
principio de la congruencia de la sentencia, ese pago se decretar como el efecto de un
incumplimiento contractual de Telecom (primera pretensin de Nortel), que de ninguna manera
constituye un sobrecosto como ya lo sent el tribunal puesto que se trata de una suma de
dinero que forma parte de la contraprestacin no es exactamente un precio de la
infraestructura que a su costa se comprometi a instalar Nortel (308.046 lneas telefnicas en
distintos lugares del pas) y que debe pagar Telecom, solo que por virtud de la fuente de
obligaciones analizada bajo el nmero 5 anterior parte de ese pago ha debido anticiparse y
honrarse el 4 de marzo de 1999, siendo claro que esa suma de dinero debe imputarse al valor
de rescate que resulte deberle Telecom a Nortel al finalizar el convenio. En trminos ms
sencillos, el tribunal no hace otra cosa que decretar el pago de lo debido por Telecom a Nortel.
Tan claro es esto que Telecom, el 29 de diciembre de 1999, cuando ya haba sido presentada
la demanda arbitral por Nortel, en reuniones sostenidas con la asesora jurdica de la empresa
doctora Marcela Monroy, Germn Alfonso Bautista ... Fernando Marn y el suscrito (Jorge
Alberto Milln Carvajal, aclara el tribunal), llegaron a la siguiente conclusin, entre otras:
Si el tribunal llegase a fallar a favor de Telecom simplemente se estara desplazando el pago
del valor de rescate al ao 2003; en caso contrario se deber pagar un valor por encima de los
70 millones de dlares. (Cfr., memorando de fecha 29 de dic. de 1999, dirigido a los
vicepresidentes ejecutivo y financiero de Telecom por Jorge Alberto Milln Carvajal, profesional
IV de la vicepresidencia financiera de Telecom)(23).
Lo anterior no obsta para que este pago deba ser considerado como un dao emergente, tal y
como lo define el artculo 1614 del Cdigo Civil, pero de la naturaleza y con los alcances que
acaba de explicar el tribunal.
La relacin de causalidad entre la conducta de Telecom y el dao se encuentra perfectamente
establecida dentro del proceso, y tratndose de una responsabilidad contractual no es del caso
entrar en el estudio de la culpa, ni en el anlisis de eximente alguna de responsabilidad que no
aparece, ni alegada, ni probada dentro del proceso.
Por todo lo anterior, la resolucin condenatoria que proferir el tribunal guarda correspondencia
absoluta con el ttulo jurdico bajo el cual Nortel reclama la suma de dinero ya establecida por el
tribunal (primera pretensin de Nortel).
Y hasta aqu estara cubierto lo relacionado con el dao emergente de acuerdo con el artculo
1614 del Cdigo Civil, las pretensiones y los hechos de la demanda. Lo que pueda
corresponder al lucro cesante queda comprendido bajo el estudio del punto siguiente.

6.5. Intereses moratorios

En el convenio C-0025-93 las partes se impusieron la obligacin de verificar la constitucin de
una prestacin cuya procedibilidad no su exigibilidad sometieron a un trmino (el fin de los
cinco primeros aos de la ejecucin contractual), a diversas condiciones financieras, a unas
pautas que literalmente resultaron confusas desde el comienzo, y a diversos modos
especialmente respecto de la moneda del pago y de la tasa de cambio, y no puede perderse de
vista que se trataba de un pago anormal, que en buena parte vena a subsanar un defecto en el
nivel de ingresos que deba percibir Nortel al final de los cinco primeros aos de ejecucin
contractual.
Igualmente, atentos a la conformacin dinmica de la tasa interna de retorno, TIR, y a la
duracin del convenio, especialmente, el carcter extraordinario de este pago anticipado deba
producir algunos impactos en el convenio y es por ello que las mismas partes previeron que de
estructurarse el pago de este anticipo, tendran que redefinir el convenio de asociacin (art. 3
del convenio), circunstancia que ayuda a confirmar el carcter dominantemente constitutivo de
la primera pretensin de Nortel (cfr., nm. 2 de este laudo).
Para verificar todo lo anterior esto es, para estructurar o constituir aquella obligacin y
determinar su quantum, las partes se impusieron un determinado reglamento normativo,
terreno en donde acab siendo ms aguda la controversia entre ellas.
La naturaleza del convenio impona a los asociados unos especiales deberes de colaboracin
que iban hasta los aspectos administrativos y contables, y slo con una eficaz colaboracin de
las partes, de manera concurrente y concertada, era posible lograr la adecuada administracin

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de este negocio jurdico y contar con la informacin necesaria para tomar decisiones que
aproximaran la vida real del contrato a un modelo econmico que se propusieron interpretar,
nico lugar en donde las cosas no tenan traumatismo alguno y en donde, por ejemplo, el valor
de rescate deba ser cero (0) al final del convenio. Pero las cosas no ocurrieron as. El tribunal
echa de menos las revisiones peridicas, la claridad en las cuentas, la agilidad en los pagos, la
diligencia en casos que pueden parecer minucias de la ejecucin pero que acumulados y
postergados acabaron produciendo confusin y hasta desconfianza entre los asociados, siendo
esto ltimo lo ms contradictorio con la propia naturaleza del contrato.
Tal y como estn consignadas las previsiones contractuales, las partes deban estar
preparadas para que al final del quinto ao, sin necesidad de verificadores adicionales ni de
rendiciones de cuentas, hubieran tenido a la mano los datos, de toda clase, necesarios para
decidir la constitucin o no del anticipo que reclama Nortel, pero la realidad result bien distinta
hasta el punto de haber admitido el representante de Telecom que este tema slo les cre
inquietud a partir del cobro de Nortel momento en el que nos despertamos(24). La mejor
prueba de lo anterior es que, originalmente, las preguntas ms crticas que ambas partes les
formularon a los peritos estaban encaminadas a que los expertos les hicieran las cuentas que
ellas mismas no haban tenido el cuidado de procurarse, y an dentro del proceso, para la
cuenta que constitua el punto de partida de las verificaciones, Nortel no pudo asumir
inequvocamente una cifra cierta de sus propios ingresos y dej dos cifras a consideracin del
tribunal (cfr., nm.6.3. de este laudo), mientras que Telecom, que deba tener la misma claridad
que el tribunal esperaba de Nortel, igualmente vino a admitir aquel monto crtico de los ingresos
ya referidos, mediante la conciliacin de que da cuenta el acta 14 de las audiencias del tribunal.
Adicionalmente a lo anterior, Nortel solamente expuso con claridad el monto de su reclamacin
con la presentacin de la demanda, y es bien sabido que ello constitua una carga contractual
suya (sino lo hace nada le puede exigir la otra parte, pero corre las consecuencias de su
negligencia) razn por la cual su dilacin y falta de claridad debe tener consecuencias en su
contra y no en contra de Telecom, y en el proceso qued demostrado:
Que Nortel present una reclamacin extrajudicial, clara y argumentada el 25 de septiembre
de 1998, esto es, antes de tiempo y por un valor diferente del que aparece consignado en su
demanda, como era apenas obvio. Confrntese comunicacin de Nortel, suscrita por Jaime
Ramos Ramrez, director financiero y administrativo dirigida a Telecom de la fecha que se
acaba de indicar, en folios 512 a 514 cuaderno de pruebas 2.
No existe en el proceso prueba alguna de que Nortel hubiera presentado a Telecom una
reclamacin extrajudicial con corte al 4 de febrero o al 4 de marzo de 1999, fechada antes del
16 de diciembre de 1999, que es el da en que present su demanda al Centro de Arbitraje y
Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot, salvo una escueta comunicacin del 23 de
abril de 1999 firmada por Claudio Morfe, vicepresidente jurdico de Nortel Cala Inc., sin anexos,
en la que se limita a recordarle al vicepresidente financiero administrativo de Telecom que la
convocada deber efectuar un pago equivalente a US$ 94.000.000. Confrntese folio 661 del
cuaderno de pruebas 3.
Slo en la demanda arbitral del 16 de diciembre de 1999 encuentra el tribunal una
reclamacin completa, definitiva, sometida por supuesto a la verificacin que se ha efectuado
dentro de este proceso, en la que Nortel puso punto final a sus propias cuentas aunque
despus, dentro del proceso, propuso una nueva cifra y en la que mantuvo la
fundamentacin del 25 de septiembre de 1998 y la coherencia y unidad de causa y justificacin
del reclamo.
Entre las partes se manejaba tal cantidad y variedad de cifras que sobre el punto bien vale la
pena reproducir la respuesta que con fundamento en documentos sometidos a Telecom le
daba la convocada a Nortel unos pocos das antes de la presentacin de la demanda arbitral:
lo anteriormente expuesto da como resultado que la informacin que maneja Nortel no sea la
oficial y que adems sea muy variable, especficamente en lo que tiene que ver con el ajuste
del quinto ao, dando lugar a que Nortel presente valores de ajuste diferentes como son US$
82.3, US$ 94.0, US$ 95.1, US$ 106.3 y US$ 118.2 millones de dlares (cfr., fl. 694 del cdno.
pruebas 3)(25).
Que Nortel hubiera sido improvidente en el manejo de las cuentas en ninguna forma exonera a
Telecom de su carga de diligencia para procurar la claridad, certeza y actualizacin de los
aspectos contables del convenio y as, por ejemplo, si Nortel no tena claros sus propios
recaudos, Telecom tena cmo establecerlos mes a mes, fehacientemente, desde el mismo

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momento en que era el asociado encargado de la recaudacin de los ingresos totales siendo
del caso, por supuesto matizar esta posibilidad con la colaboracin que en forma til deba
disponer y prestar Nortel, punto en el que ambas partes fueron negligentes.
Todo lo anterior resulta suficiente para que el tribunal concluya que atentos al carcter
dominantemente constitutivo de la primera pretensin de Nortel (que no puede inducirse de su
simple formulacin litertal), as como a la vista del concurrente desgreo de ambas partes en la
administracin del convenio, especialmente en lo que tiene que ver con el manejo de las
cuentas, las revisiones anuales, la frecuencia y periodicidad de las reuniones del comit de
coordinacin y las colaboraciones para actualizar y ajustar el modelo econmico, es evidente
que ambas partes contribuyeron a que los parmetros econmicos a partir de los cuales deba
concluirse la constitucin de la obligacin de pagar el anticipo que reclama Nortel, slo
adquirieron certeza dentro de este proceso y buena prueba de ello es que el dictamen pericial
estuvo encaminado a efectuar las comprobaciones y valoraciones que las mismas partes no
pudieron efectuar durante la ejecucin del convenio, como ya lo advertimos en pginas
anteriores.
As las cosas, mal puede pretender Nortel unos intereses moratorios respecto de una
prestacin que slo adquirir existencia y certeza, respecto de sus elementos constitutivos y
liquidatorios, con la ejecutoria de este laudo arbitral. Y por lo expuesto, simultneamente
prosperarn de manera parcial y dentro de este contexto las correspondientes
excepciones de Telecom, sin perjuicio de la conviccin que permanentemente tuvo la parte
convocada de deberle algo o mucho a Nortel, tal y como da cuenta el nmero 7.2 de este
laudo, en donde se consignan ms elementos probatorios de otras circunstancias que
sumieron en la incertidumbre el quantum de esta obligacin, lo que no exonera a Telecom de
su obligacin de mantener unas cuentas transparentes, actualizadas y tiles para los fines del
tema que se debate en este proceso, de tal manera que ella misma, por su propia iniciativa,
hubiera suministrado con la claridad deseada, el quantum de la prestacin a pagar.
En conclusin, no existir declaracin ni condena alguna por intereses moratorios, sin perjuicio
de los que puedan llegar a causarse una vez que el laudo alcance fuerza ejecutiva y se venza
el trmino que el tribunal fijar para el pago de la condena que se decretar por dao
emergente solamente.

7. La razonabilidad de la decisin del tribunal

Un tribunal de justicia debe fundamentar su decisin en los razonamientos legales, de equidad
y doctrinarios estrictamente necesarios... (CPC., art. 304), de tal manera que lo expuesto bajo
el nmero 6 anterior resulta suficiente, tanto para cumplir las exigencias de la ley procesal,
como para convencer a las partes.
A pesar de lo anterior, el tribunal presenta a continuacin una serie de razones adicionales
para dejar mucho ms claro que ha llegado a una conclusin totalmente fundada en derecho
pero, adems, totalmente razonable y coherente con el comportamiento de las partes, as
como con otras metodologas posiblemente ms ortodoxas.

7.1. Sobre supuestos vacos e incongruencias del texto contractual

Tardamente Telecom pretext o invoc supuestos vacos e incoherencias en la forma
acordada para determinar la procedibilidad y la liquidacin de un eventual pago al quinto ao
de ejecucin del convenio C-0025-93, y bajo aquel supuesto plante al tribunal la necesidad de
reconstituir el contrato, invitndolo a efectuar un ejercicio innecesario porque al no existir vaco
alguno en las estipulaciones pertinentes, lo que propona era inconducente; y porque, adems,
el resultado de aquel ejercicio habra consistido en modificar la voluntad expresa de las partes,
y hasta esos extremos no puede llegar el arbitrio iudici, mxime cuando dentro del proceso se
acreditaron negocios jurdicos interpretativos de los supuestos vacos o incongruencias
invocados al contestar la demanda.

7.2. La decisin del tribunal no puede resultar sorpresiva para Telecom.

De acuerdo con lo que ha sido probado, el tribunal concluye que su decisin no puede resultar
sorpresiva para Telecom, ya que desde el momento en que Nortel present su primera peticin

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formal de pago de este anticipo y hasta la contestacin de la demanda, Telecom ejecut
conductas concluyentes que apuntaban hacia la conviccin de deberle algo a Nortel bajo el
ttulo jurdico al que se contraen las pretensiones de la demanda, de tal manera que la
discusin se centraba esencialmente en el monto del pago y no en el acaecimiento de los
requisitos de procedibilidad del mismo, o en la legitimacin de Nortel para reclamar, y para
llegar a esta conclusin resultan suficientes los siguientes elementos probatorios:
7.2.1. Los modificatorios 1 y 2 no contienen salvedad alguna. La contestacin de Telecom a la
demanda de Nortel contiene una serie de argumentos que jams fueron invocados ante Nortel,
y si bien los modificatorios 1 y 2 valen para el tribunal por lo que expresan y aclaran, tambin
son importantes por lo que no manifiestan, esto es, por el silencio absoluto respecto de unas
determinadas argumentaciones que slo aparecen, por primera vez, en la contestacin de la
demanda en febrero del ao 2000, que si iban a ser tan determinantes de los alcances de la
prestacin que se debate, han debido formar parte de aquellos acuerdos modificatorios.
7.2.2. En documento de fecha 8 de septiembre de 1998 rotulado informe sobre la situacin
actual de Telecom, solicitado por la Comisin Sexta del Senado, proposicin 03 de agosto 21
de 1998, se lee:
4. Joint venture
(...).
En 1993 se celebraron tres contratos: ... El segundo con Nortel para la instalacin de 309.970
lneas, en 117 localidades ... con una inversin de US$ 245 millones...
De los anteriores proyectos existe a 31 de diciembre de 1997 los siguientes desfases de los
ingresos reales con respecto a los proyectados: ... con Nortel US$ 65.3 millones ... los cuales
de no poder ajustarlos mediante renegociacin de los contratos estaran a cargo de Telecom
(cfr., fls. 485, 486 del cdno pbas. 2).
7.2.3. El 25 de septiembre de 1998 en comunicacin dirigida al doctor Eduardo Pizano de
Narvez, para entonces presidente de Telecom, Nortel le inform a Telecom los resultados de
sus clculos, que arrojaron un pago al quinto ao por valor de US$ 82.310.000, por concepto
de anticipo al valor de rescate (cfr., fls. 512 a 514 cdno. pbas. 2).
7.2.4. Ante la Comisin Sexta Constitucional permanente de la Cmara de Representantes, en
sesin del 27 de octubre de 1998, como consta en acta 9 allegada a folios 551 y siguientes del
cuaderno de pruebas 2, el doctor Eduardo Pizano de Narvez, Presidente de Telecom, en
relacin con los joint ventures suscritos por esta empresa, manifest:
...hay que pensar qu fue lo que se firm, cmo se firm y cmo vamos a tratar de arreglar
eso hacia el futuro porque el pago de esos equipos hacia el futuro hay un plazo para que el
asociado se pueda hacer unos recursos para obtener un retorno para la inversin que hizo
inicialmente y si al final del perodo en algunos contratos en la mitad del contrato no ha
recuperado la inversin que est proyectada de acuerdo al plan de negocios, Telecom tiene
que sacar un cheque y entregrselo a l, el caso por ejemplo de ese contrato Nortel-Cala el
025 del 93 ya recibimos una cuenta de cobro de 80 millones de dlares de Nortel para tener
que entregarles el ao entrante esa plata; entonces la pregunta es qu se puede hacer para
tratar de enmendar una serie de errores que se cometieron.
Yo creo que es un tema muy delicado, estamos en un proceso de evaluacin de todos estos
contratos y de mirar lo que se pueda hacer jurdicamente para modificar o reformar estos
contratos lo haremos, pero la gran realidad es que la firma del presidente de Telecom est en
esos contratos como est la del contratista y Telecom tiene la obligacin de honrar esos
contratos, pero vamos a tratar de modificar los trminos hasta donde nos sea posible y hasta
donde nos permita las circunstancias.
7.2.5. En acta 16 del comit de coordinacin, correspondiente a la sesin realizada el 1 de
marzo de 1999, la posicin de Telecom fue:
Telecom considera necesario la modificacin del texto de la clusula 5 del convenio
modificatorio 2, por cuanto es conceptualmente inconsistente y por ende inaplicable por las
razones que a continuacin se exponen:
El convenio modificatorio 2 al C-0025-93 en su clusula quinta establece:
(...).
Telecom considera que en trminos generales el espritu de esta clusula, es comparar el 30%
de los ingresos brutos acordados durante el convenio con los ingresos brutos recibidos por
Northern Telecom, al finalizar el quinto ao.

151


Como puede observarse en los puntos anteriores, cuando se resta de ingresos brutos
nominales proyectados al final del convenio, ingresos brutos en valor presente neto a partir de
la suscripcin del convenio, no existe una correlacin entre los valores a restar; ya que
mientras el 30% de los ingresos proyectados se calculan en valor nominal al final del convenio,
los ingresos efectivos de Nortel se llevan a valor presente al inicio del convenio, lo cual
financieramente no es comparable.
Visto de otra forma significa que mientras los ingresos brutos proyectados se mantienen a
valores corrientes, los ingresos brutos recibidos por Nortel se llevan a valor presente, es decir
se disminuyen los valores brutos recaudados, aumentando as el valor que Telecom debe
pagar o asumir.
(...).
En general Telecom considera que para el clculo del valor de anticipo del valor de rescate
deben contemplarse los siguientes aspectos:
1. Los valores de impuestos realmente causados.
2. Lneas instaladas e inversin realizada acorde con su ejecucin.
3. Resultado de conciliaciones.
(...).
Nortel manifiesta que estudiar la posibilidad de efectuar una revisin de la metodologa del
clculo del anticipo al valor de rescate al quinto ao del convenio, despus de la presentacin
de la metodologa propuesta por Telecom y un estudio de impacto de dicha metodologa en las
responsabilidades a los inversionistas del proyecto.
Telecom antes del 5 de marzo de 1999 presentar a Nortel una propuesta sobre la metodologa
a utilizar; junto con los dems aspectos a contemplarse en este ejercicio.
A travs de la comunicacin 00150000-000274 del 5 de marzo de 1999 dirigida por los
vicepresidentes financiero (e) y ejecutivo de Telecom al director de operaciones y al gerente
financiero de convenios de Nortel, visible a folios 685 y 686 del cuaderno de pruebas 3, fue
propuesta por Telecom una nueva metodologa, en los siguientes trminos:
Referencia propuesta metodologa revisin quinto ao convenio C-0025-93
Dando cumplimiento a lo acordado en numeral 5 del acta 16 del comit de coordinacin
celebrado el 1 de marzo de 1999, relacionado con el anlisis anticipo al valor de rescate al
quinto ao de convenio, a continuacin nos permitimos proponer la siguiente metodologa:
1. Se calcula el 30% de los ingresos brutos en US$ proyectados por el modelo econmico,
durante la duracin del convenio. Esta cantidad no podr ser inferior a ciento cincuenta y cinco
millones doscientos dos mil novecientos dlares de los Estados Unidos de Amrica (US$
155.202.900), a menos que la misma fuera ajustada proporcionalmente por el nmero de lneas
instaladas, este monto se ajustar en proporcin a la inversin realizada y acorde con el
cronograma de ejecucin de la misma.
2. Al monto calculado en el numeral 1 se le resta los ingresos brutos en US$ recibidos por
Northern Telecom de Colombia durante los primeros cinco (5) aos del convenio C-0025-93 a
partir de la suscripcin del convenio y la diferencia ser el valor del anticipo al valor de rescate
que debe pagar Telecom a Northern Telecom de Colombia. Este monto se cancelar en
moneda local a la tasa representativa del mercado en ese momento.
Las cifras definitivas para calcular este monto estar acorde a lo considerado por Telecom en
el numeral 4 del acta en mencin y se efecte la conciliacin de ingresos del ao 1998 y enero
de 1999.
Obsrvese cmo en este momento, marzo de 1999, ya se haban cumplido los cinco primeros
aos de ejecucin del convenio, momento en el cual se defina la procedibilidad del pago que
reclama Nortel, y es bien clara la posicin de Telecom en el sentido de pretender cambiar los
trminos contractuales, porque de no ocurrir ese cambio, tendra que pagarle un determinado
anticipo al valor de rescate, tal y como ya se lo haba planteado Nortel el 25 de septiembre de
1998. En resumen, esta es la misma posicin expuesta por el presidente de Telecom ante la
comisin sexta constitucional de la Cmara de Representantes: Si Telecom no logra renegociar
(entindase modificar) los contratos de joint venture, tendr que anticipar a los asociados el
pago de unas altas sumas de dinero.
Nortel, como consta en comunicacin de abril 8 de 1999 dirigida a la vicepresidente ejecutiva
de Telecom por el gerente financiero de convenios y el asesor legal de Nortel (fl. 689 del cdno.
pbas. 2), no acept la modificacin presentada por Telecom.

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7.2.6. En acta de fecha 24 de septiembre de 1999 correspondiente a la reunin de presidentes
de las partes del convenio C-0025-93, se consignaron las siguientes manifestaciones:
6. Nortel manifest que su interpretacin de la metodologa y el clculo del anticipo del valor
de salvamento al quinto ao ha sido presentada a Telecom en diversas oportunidades,
incluyendo la reunin del comit citada en el numeral primero de la presente acta (se refiere a
la reunin del comit de coordinacin realizada el 24 de ago. de 1999) y que bsicamente se
resume en el hecho de que Telecom, segn Nortel, le debe a sta la suma de noventa y cinco
millones cien mil dlares de los Estados Unidos de Amrica (US$ 95.100.000) que debieron ser
pagados por Telecom a Nortel de acuerdo con el anexo financiero del convenio.
7. Telecom manifest que de acuerdo con su interpretacin de los textos contractuales
aplicables para el clculo del anticipo del valor de salvamento al quinto ao, Telecom obtiene
como resultado una cifra muy diferente (cfr., fl. 3 de la carpeta 17 de los documentos
recaudados en la inspeccin judicial realizada en las instalaciones de la convocada).
Para el tribunal esta reunin tiene una importancia especial, en primer lugar porque ella
constitua la ejecucin de un requisito de habilitacin para que las partes pudieran acudir a la
instancia arbitral, (art. 30 del convenio), de tal manera que ese resumen que hicieron de su
controversia no puede constituir un simple ejercicio acadmico o una noticia meramente social.
Ah estaban los presidentes de ambas instituciones, esto es, los representantes de quienes
ahora son las partes procesales de este arbitraje determinando el objeto y el alcance de la
materia arbitrable que, en los propios trminos del representante de Telecom, de acuerdo con
su interpretacin de los textos contractuales aplicables para el clculo del anticipo del valor de
salvamento al quinto ao, Telecom obtiene como resultado una cifra muy diferente,
obviamente, de la que obtena Nortel y que ya estaba en sus manos puesto que desde el 25 de
septiembre de 1998 Nortel se la haba hecho conocer.
7.2.7. A folios 442 y 443 de la carpeta 2 de los documentos recaudados en la inspeccin
judicial realizada en las instalaciones de la convocada el 15 de agosto de 2000, obran apartes
del documento emanado de Telecom rotulado proyecto de presupuesto 2000 de fecha
noviembre de 1999, en el cual se lee:
Ajustes convenios telefona local y local extendida:
En este rubro se contemplan los convenios de asociacin a riesgo compartido realizados con:
(...).
Nortel convenio de asociacin a riesgo compartido C-25-93, este convenio tiene un valor
garantizado al quinto ao, fecha que se cumpli en febrero de 1999; el valor del ajuste segn
las pretensiones de Nortel es de US$ 98 millones; sin embargo, Telecom ha planteado que la
metodologa para el clculo utilizada por Nortel no es la establecida contractualmente y ha
llevado el caso ante un Tribunal de Arbitramento para que concepte sobre el asunto. Telecom
ha realizado varios ejercicios sobre el valor del ajuste y ha estimado un valor mnimo en caso
de que la decisin del rbitro le sea favorable equivalente a US$ 22 millones y de US$ 76.3
millones si la decisin es contraria (negrilla del tribunal).
7.2.8. En memorando de fecha 29 de diciembre de 1999 (Nortel present su demanda el 16 de
dic. de 1999) dirigido a los vicepresidentes ejecutivos y financiero de Telecom por Jorge Alberto
Milln Carvajal, profesional IV de la vicepresidencia financiera de Telecom, se lee:
Asunto: Informe gestin convenios de asociacin ao 1999
De la manera ms atenta me permito informarles el estado financiero actual de los convenios
de asociacin que se relacionan a continuacin:
C-025/93 Nortel
(...).
3. En reuniones sostenidas con la asesora jurdica de la empresa doctora Marcela Monroy,
Germn Alfonso Bautista profesional de la vicepresidencia ejecutiva, Fernando Marn, gerente
del convenio y el suscrito, se analiz conjuntamente los aspectos relacionados con la
interpretacin de la metodologa del Tribunal de Arbitramento, llegndose a las siguientes
conclusiones:
Es claro que el convenio presenta desajustes en la proyeccin de ingresos lo ha (sic)
generado un incremento importante en el valor de rescate, cifra que de acuerdo a clculos
preliminares supera los 200 millones de dlares.
Si el tribunal llegase a fallar a favor de Telecom simplemente se estara desplazando el pago
del valor de rescate al ao 2003; en caso contrario se deber pagar un valor por encima de los
70 millones de dlares.

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Adems de los costos que demandaran los rbitros, el hecho de diferir el pago del valor de
rescate implica incrementar su valor ya que se actualiza con una tasa de inters en dlares del
12% (tasa interna del modelo econmico).
Se concluy que es conveniente para la empresa plantear a Nortel una modificacin de la
clusula 5 del modificatorio 2 y establecer pagos anticipados al valor de rescate anuales,
buscando para Telecom minimizar el impacto de un pago grande al quinto ao o al final del
convenio, subsanar las limitaciones presupuestales que se tienen, disminuir el incremento del
valor de rescate por efecto de la tasa de actualizacin y de otro lado, darle liquidez a Nortel.
Renegociar el convenio considerando las siguientes variables:
Impuestos reales
Inflacin externa
Inversiones reales
El grupo conformado para evaluar estos convenios inicia a mediados de enero del 2000 el
anlisis financiero para plantear la renegociacin del convenio (cfr., fls. 224-223 de la carpeta
18 de los documentos recaudados en la inspeccin judicial realizada en las instalaciones de
Telecom).
En este texto es bien claro, pero especialmente en los prrafos que ha resaltado el tribunal,
que Telecom no vea ms opcin estratgica que plantear una modificacin del contrato, esto
es, renegociarlo con fundamento en unos nuevos parmetros financieros y en unos nuevos
supuestos de ejecucin, porque tal y como estaban convenidas las estipulaciones
contractuales ellas le imponan a Telecom el pago de una determinada suma de dinero a
cuenta de un valor de rescate final, en el caso que nos ocupa.
7.2.9. La declaracin del representante de Telecom ofrece algunas contradicciones, originadas,
al parecer del tribunal, en la conveniencia de insistir en los argumentos presentados en la
contestacin de la demanda. Sin embargo, de esta declaracin de parte el tribunal obtiene los
siguientes elementos pertinentes para el punto que se analiza.
7.2.9.1. Telecom s tena la conviccin de deberle algo a Nortel en la poca y bajo el ttulo
jurdico que se invocan en las pretensiones de la demanda
Doctor Contreras: Dentro del clculo ... nosotros habamos visto ... la posibilidad de un pago a
Nortel, encontramos ... que ese pago o ese ajuste del quinto ao no era cero ... fue la intencin
de Telecom acercarse a Nortel para proponerle en un momento determinado un avance para el
valor de salvamento, del valor de rescate final, que hubiera podido ser del orden de los 20 a 22
millones de dlares que se estn mencionando pgina 6 de su declaracin del 5-X-2000.
7.2.9.2. Telecom haba establecido que el valor de rescate que tendra que pagar a Nortel al
final del convenio sera muy alto
Doctor Contreras: No, insisto en que el ofrecimiento de Telecom fue una cifra que pudo ser
entre 20 y 25, en este momento no recuerdo, no como un clculo financiero sino que furamos
... haciendo algunos pagos parciales para llegar a que no tuviramos que pagar un valor tan
elevado en el ltimo ao. Eso fue lo que se trat de hacer pgina 7 de su declaracin del 5-X-
2000.
(...).
Doctor Pea: Si esa era la situacin que visualizaba Telecom en ese momento ... hoy, a
comienzos de octubre de 2000, siguen visualizando esa misma situacin al final de Ios joint
venture?
Doctor Contreras: A futuro se tiene contemplado un valor de rescate bastante grande ...
Entonces hay que reestructurarlos de manera que podamos acomodarnos al flujo de caja. As
como lo vamos a hacer con Nortel, vamos a hacerlo con todos los socios. Pgina 15, ibdem.
(...).
Doctor Mendoza: ... En el documento Informe sobre la situacin actual de Telecom solicitado
por la Comisin Sexta del Senado ... Telecom hace las siguientes afirmaciones: ... De los
anteriores proyectos existe a 31 de diciembre de 1997 los siguientes desfases de los ingresos
reales respecto a los proyectados: ... con Nortel US$ 65.3 millones ... los cuales de no poder
ajustarlos mediante renegociacin de los contratos estaran a cargo de Telecom. Usted qu
sabe de esto?
Doctor Contreras: ... Los desfases existen, los hablamos la vez anterior ... entonces no
estamos desconociendo el desfase que existe en este convenio ... lo que estamos
desconociendo es la aplicacin de una metodologa para un pago en el ao quinto, pero
sabemos que esto en el 2003 tendr que tener un valor de salvamento y que seguramente con

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las proyecciones que se tienen vamos a tener que cubrir el valor ... nosotros somos
conscientes de que tenemos un valor a futuro, lo que somos conscientes es que no lo vamos a
pagar ahora, esa es un poco la situacin que tenemos nosotros, pero el desfase existe.
Doctor Mendoza: Esa suma menor que en la anterior oportunidad manifest que se le haba
ofrecido a Nortel, sera como una especie de abono a esta partida estimada de US$ 65.3?.
Doctor Contreras: ... nosotros lo que pretendamos era que teniendo los recursos ir
amortizando, no dejar todo para el 2003 para hacer un pago completo, sino tratar que con base
en los ingresos que pudiramos tener ir amortiguando lo que nos esperaba en el 2003...
pgina 6 de la continuacin de la declaracin 23-X-2000.
7.2.9.3. Telecom fue negligente en las revisiones, en el seguimiento de este convenio y en las
previsiones presupuestales
Doctor Contreras: ... Nosotros no tenamos por qu presupuestar algo que no bamos a pagar.
Pgina 5 declaracin del 5-X-2000.
(...).
Doctor Contreras: Lamentablemente las revisiones como estn previstas en el contrato no se
hicieron por ninguna de las partes ... yo creo que no hubo seguimiento en el caso de estos
contratos, y creo que el seguimiento lleg cuando se encontr la clusula del pago al quinto
ao y ah nos despertamos... pgina 16, ibdem.
7.2.9.4. Al presentar Nortel al quinto ao la solicitud de pago, la estrategia de Telecom se
orient a renegociar los contratos, esto es a buscar su modificacin
Doctor Contreras: ... Cul fue la intencin o el objetivo de pagar esos 20 o 25 millones de
dlares que nosotros estbamos pensando. La intencin era dar ese anticipo porque la
disponibilidad de presupuesto lo permita y posteriormente dentro del lapso del momento de
pago hasta donde nos encontramos, hacer una revisin del 100% de los contratos joint
ventures y poderlos reestructurar a futuro con el objeto de que tanto Telecom pudiera asumir
esos compromisos como que el socio pudiera recibir los ingresos por parte de Telecom ... Era
bsicamente un tema de supervivencia de la empresa para efectos de posteriormente
reestructurar todos los convenios y ponerlos en orden que es un poco el proceso en el cual nos
encontramos en este momento ... y poder cumplir por parte de Telecom unos compromisos que
a tres aos no los puede cumplir ... bsicamente es un tema de decisin estratgica
empresarial y adicionalmente no haberle dejado a una persona que lo sucediera a uno
posteriormente, un problema de cerca de US$ 250 millones ... pgina 13 declaracin del 5-X-
2000.
(...).
Doctor Pea: Lo que buscaba Telecom era una renegociacin del contrato desde el punto de
vista integral, no esos ajustes que prev el contrato al interior?
Doctor Contreras: La intencin y lo que pretende uno hacer es replantear las condiciones del
contrato. Cambiarle la esencia a los contratos. Pgina 14 ibdem. negrilla del tribunal.
En resumen, esta declaracin confirma una secuencia de comportamientos de Telecom,
respecto de la reclamacin de Nortel, y que la estrategia de la parte convocada corresponda a
sus dificultades financieras, razn por la cual Telecom pretenda diluir o subsumir estos pagos
en unos procesos de renegociacin o modificacin del convenio porque, tal y como estaba
concebido, sus flujos de caja no resultaban suficientes para atender los compromisos que ste
y otros joint ventures imponan a Telecom.
7.3. De cmo con otra metodologa se llega a la misma conclusin
El tribunal se ha limitado a aplicar las estipulaciones contractuales tal y como Telecom y Nortel
las concibieron pero, adems, tal y como ellas mismas las interpretaron de manera autntica o
con autoridad para establecer la forma como deba decidirse este pago y su consecuente
liquidacin, y el tribunal habra excedido sus facultades si so pretexto de interpretar el negocio
jurdico hubiera desconocido su texto claro, sin vacos, y hubiera entrado en indebidas
modificaciones de lo que las partes acordaron.
Alega Telecom contradicciones en los textos e incoherencias desde el punto de vista financiero
que el tribunal encuentra que fueron pactadas en forma reflexiva por profesionales de ambas
partes, y tambin encuentra el tribunal que mediante negocios jurdicos de interpretacin
(modificatorios 1 y 2), las partes fijaron el alcance de aquellas incongruencias, de tal manera
que no puede el tribunal desconocer lo que ellas determinaron como interpretacin autntica de
su propio negocio jurdico.

155


Y como ya se demostr, a pesar de todas las incongruencias esas estipulaciones contractuales
llevan a un resultado til para los fines del contrato y para la preservacin de su equilibrio
econmico tal y como expresamente qued pactado en el artculo 3 del convenio. En efecto,
en el proceso qued bien demostrado que al finalizar el quinto ao la ejecucin contractual era
sensiblemente distinta de la proyectada y que ese desfase deba ser cubierto as fuera en
parte con el pago de un anticipo a buena cuenta de un valor de rescate, compensatorio del
nivel de ingresos y, en general, de los retornos financieros convenidos. Y ante esta
circunstancia, para el tribunal es claro que el convenio C-0025-93, considerado integralmente e
interpretado como las partes lo dispusieron, cumple la til funcin de que los retornos
financieros se realicen, tal y como est previsto en el artculo 3.
Y si lo anterior se logra con una metodologa inadecuada o incoherente segn las calificaciones
de Telecom, al mismo resultado se llega con una metodologa ortodoxa, coherente y adecuada.
En el anexo 2 del dictamen pericial, folios 96 y 97, los auxiliares de la justicia hicieron un
ejercicio adicional, simplemente ilustrativo, con lo que ellos denominaron la metodologa
adecuada, esto es, depurando la frmula por ellos analizada de sus incoherencias financieras
y procediendo, por supuesto, de iure condendo, ejercicio en el que tambin resulta, al quinto
ao, un pago a cargo de Telecom y a favor de Nortel como anticipo al valor de rescate que si
bien es menor que el establecido por el tribunal, igualmente confirma la situacin econmico-
financiera en que se encontraban las partes al terminar el quinto ao de ejecucin del
convenio.
7.4. Puede un tribunal de justicia tomar en cuenta elementos o factores incoherentes desde el
punto de vista financiero?
El tribunal tiene bien claros los alcances de su deber de interpretar las fuentes formales de
derecho, as como los lmites del arbitrio iudici, que no pueden ir hasta el desconocimiento de
lo que vlidamente hayan acordado las partes para, en cambio, entrar a estructurar nuevas
estipulaciones modificatorias del negocio jurdico, arrasando lo que las partes vlidamente
convinieron, y sin que medie accin alguna de impugnacin.
En el caso presente, si bien pueden observarse incoherencias financieras en la comparacin
de ciertos elementos (valores nominales con valores presentes, por ejemplo), lo cierto es que
desde el punto de vista jurdico as lo pactaron, admitieron e interpretaron las partes, y esto
ltimo en dos ocasiones, mediante nuevos negocios jurdicos. As las cosas, jurdicamente no
existe incongruencia alguna porque bajo el imperio de la autonoma de la voluntad esto fue lo
que convinieron las partes en el marco de unas negociaciones que, como lo declar Moiss
Rubinstain, se efectuaron entre profesionales, no entre amateurs (cfr., pg. 5 de su declaracin
del 20-IX-2000).
El derecho es un bien cultural en donde la realidad fctica se reelabora, se transforma, y la que
muchas veces se opone la norma como cuando estn de por medio propsitos sociales,
culturales o ticos de especial valor para una determinada sociedad, y su mtodo no es la
comprobacin fctica (el experimento) sino la interpretacin, de tal manera que con mucha
frecuencia una fuente formal de derecho rie con las leyes o reglas de una realidad biolgica,
histrica, cultural o simplemente financiera, puesto que la normatividad del derecho consiste en
una peculiar manera de pensar o conceptuar ciertos datos, la manera imputativa, que no los
presenta enunciativamente como algo que es, sino imputativamente como algo que
debe ser(26).
Tampoco encontr el tribunal vaco alguno en las estipulaciones contractuales que
forzosamente ha tenido que aplicar. Como varias veces lo ha expresado en pginas anteriores,
esas estipulaciones tienen plenitud normativa, esto es, resultan eficaces y suficientes para
alcanzar el fin determinado que con ellas se propusieron las partes, y mal hubiera hecho el
tribunal en forzar las cosas y desconocer el negocio jurdico para propiciar una interpretacin
bajo la cual no produjeran efecto alguno ni procurara los fines expresamente deseados por las
partes(27).
En conclusin, el tribunal aplic unas determinadas estipulaciones contractuales a pesar de sus
incoherencias financieras, porque as fueron acordadas e interpretadas por las partes, y porque
esa interpretacin autntica le permite a los jueces resolver en derecho el problema jurdico
que las partes han trado, procurando la realizacin efectiva de los fines a los que estaba
encaminado aquel pago al quinto ao de ejecucin del contrato.
8. Anlisis de las excepciones

156


Procede ahora el tribunal a analizar las excepciones formuladas por la parte convocada, en su
escrito de contestacin de la demanda.
8.1. Inexistencia de la obligacin de aplicar la metodologa por no darse el supuesto de la
clusula tercera del contrato original
Para la procuradora arbitral de la convocada, la obligacin de pagar un anticipo al valor de
rescate, prevista en el artculo 3 del convenio C-0025-93, est sometida a una condicin
suspensiva consistente en que al finalizar el quinto ao de ejecucin del contrato, Nortel
obtenga menos del 30% de los ingresos brutos acordados como su participacin prevista para
la duracin del convenio, medidos en valor presente, condicin que, afirma no ha acaecido,
porque efectuados los clculos correspondientes utilizando mediciones tanto en valores
constantes o presentes como en valores corrientes o nominales, resulta que Nortel, al finalizar
el quinto ao, recibi ingresos en cuanta superior al mnimo garantizado ajustado.
El monto mnimo garantizado, equivalente a US$ 105.000.000 segn el convenio original,
aumentado a la suma de US$ 130.930.000 por el modificatorio 1, para quedar finalmente en
cuanta de US$ 155.202.900 (modificatorio 2), es, para Telecom un valor de referencia para el
evento de que la totalidad (100%) de las lneas telefnicas se hubiera instalado en la fecha
prevista en el cronograma original, supuestos que, segn la convocada, no se dieron en la
ejecucin real del convenio (existi desfase entre el cronograma original y el real), por lo que el
monto mnimo debe ajustarse proporcionalmente, considerando la inversin realizada (nmero
de lneas efectivamente instalado) y el momento de instalacin de cada paquete de lneas
(convenio original, modificatorio 1, modificatorio 2).
Las operaciones realizadas por la convocada para ajustar el mnimo garantizado arrojan como
resultado que el ingreso mnimo que debe servir de referencia para la comparacin del 5 ao
es $ 144.462.995 dlares corrientes y este valor, es inferior a los $ 146.440.119 dlares
corrientes recibidos por Nortel. Confrntese pgina 20 de la contestacin, folio 46 del
cuaderno principal 1.
Por lo anterior, concluye que al no acaecer la condicin descrita en el artculo 3 del convenio
original, la obligacin de pago del ajuste no ha nacido an. Confrntese pgina 27, ibdem.
El tribunal considera: En este proceso se ha aclarado que el monto mnimo garantizado no es
materia de reajuste alguno porque dejara de serlo. Lo que se reajusta es el monto de los
ingresos brutos estimados, con base en los factores que se leen claramente en el mismo texto
contractual, interpretacin que igualmente acogen los peritos.
As las cosas, an razonando dentro de la excepcin propuesta, y siendo aquel monto mnimo
intangible (US$ 155.202.900), si se vuelven a observar las cifras de ingresos con que razona la
parte convocada, s habra acaecido la condicin descrita en el artculo 3 del convenio
original.
Por esta y las dems razones expuestas sobre este mismo punto en otras partes del laudo, no
prospera la primera excepcin.
8.2. Error conceptual de la demanda en la comprensin de la metodologa y de la no existencia
de la obligacin del pago del ajuste, aun en el evento de aplicar la metodologa
Sostiene la apoderada de Telecom que el demandante no ha comprendido la cabal y correcta
aplicacin del artculo 3 del convenio C-0025-93 y de las clusulas quintas de los
modificatorios 1 y 2 porque al aplicar la metodologa para el clculo del valor del anticipo al
quinto ao, omite ajustar el monto de la garanta en proporcin a la inversin realizada y al
cronograma de ejecucin de la misma.
Para la convocada, las estipulaciones contractuales referidas imponen el ajuste del monto de la
garanta, tanto para establecer si se halla obligada al pago del anticipo, como para determinar
el monto del posible anticipo, ajuste que, considerando el nmero de lneas instaladas y el
cronograma de ejecucin, da como resultado:
Para el paquete inicial, $ 105 millones de dlares.
Para el paquete del convenio modificatorio 1, sobre el incremento garantizado de US$
25.930.000 al quinto ao, proporcionalmente a los 2.5 aos, le corresponde el monto de US$
12.965.000 como garanta proporcional (Recordemos que el modificatorio 1 se firm en jul.
30/96).
Para el paquete del convenio modificatorio 2, sobre el incremento garantizado de US$
24.272.900 al quinto ao, proporcionalmente, a los 2.2 aos, le corresponde el monto de US$
10.680.076 como garanta proporcional. (Recordemos que el modificatorio 2 se firm en nov.
22/96).

157


Si se estimasen las pretensiones en los trminos propuestos por Nortel, se afirma en la
contestacin de la demanda, se estara generando un pago de lo no debido ... en tanto que se
obligara a Telecom a pagar un valor de ajuste como si Northern hubiese cumplido con sus
obligaciones al 100% y en los tiempos previstos, cuestiones que ... no se dieron y adems se
estara omitiendo la distribucin de riesgo contractualmente pactada del 7%.
El tribunal considera: Con una simple regla de tres Telecom modifica o reajusta a su manera el
monto mnimo garantizado, que ahora le da US$ 128.645.076, suma bien diferente del monto
mnimo reajustado que le propuso al tribunal en la primera excepcin (US$ 144.462.995). El
tribunal no encuentra base alguna para atender esta excepcin y para rechazarla son
suficientes las razones expresadas al desestimar la primera excepcin.
8.3. La inconsistencia de la metodologa, y del error a que puede conducir de no llenarse
adecuadamente, de acuerdo con los correctos criterios financieros dada la naturaleza de la
cosa
Para formular esta excepcin, se soporta la convocada en el peritazgo rendido por la
corporacin financiera del Valle, Corfivalle, con base en el cual concluye que est
tcnicamente acreditado que la metodologa consagrada en los modificatorios 1 y 2 contiene
una inconsistencia, que financiera y matemticamente la hace ilgica. Segn el referido
documento,
la metodologa presenta una inconsistencia (o al menos una falta de precisin) en el paso 1 ya
que se establece que se debe calcular el 30% de los ingresos brutos proyectados en el modelo
econmico para toda la duracin del proyecto sin precisar, como se hace en el artculo 3 del
convenio original que este monto est medido en valor presente. Esto lleva a que en el paso
tres se d una inconsistencia, al establecer una resta entre un monto nominal (el definido en el
paso 1) y un valor presente (el definido en el paso 2). Esta resta no se puede llevar a cabo ya
que las unidades de ambos trminos son diferentes. De un lado si se considera que el 30% de
los ingresos brutos corresponde a su valor nominal, este monto estar en dlares nominales
del perodo febrero del 94 a agosto del 2003, mientras que el valor presente de los ingresos
brutos de los cinco primeros aos es un monto en dlares de febrero de 1994.
Para la convocada, la comprensin de la metodologa para el clculo del quinto ao que hace
el actor es parcializada a su favor ya que calcula en valores nominales el 30% de los ingresos
brutos proyectados en el modelo econmico a pesar de que posteriormente interviene en la
operacin aritmtica de resta de valores presentes, con lo que logra aumentar la diferencia y
con ello el monto a pagar por parte de Telecom y a favor de Northern, desfigurando la
estructura financiera del convenio.
El tribunal considera: No prospera esta excepcin por el valor interpretativo que el tribunal le ha
dado a varios actos de las partes (cfr., nms. 5.3 y 5.4 de este laudo) pero, especialmente, a
los negocios jurdicos denominados modificatorios 1 y 2 en los que las partes interpretaron en
forma autntica el convenio C-0025-93 para los efectos del pago al quinto ao, que se debate
en este proceso (cfr., nms. 5.5. y 5.6 de este laudo) y como lo sent el tribunal en otra parte,
Telecom y Nortel vlidamente acordaron una frmula financiera que es clara y tiene eficacia
para servir una determinada prestacin convenida por las partes: la procedibilidad y liquidacin
de un determinado pago al quinto ao, como anticipo al valor de rescate. En consecuencia, no
prospera la excepcin.
8.4. La subordinacin de la metodologa a lo sustantivo, esto es al objeto, naturaleza y fines del
contrato
Este argumento se resume en el hecho de que, tal como se explic en la excepcin anterior,
la metodologa contiene una inconsistencia, que debe ser corregida con base en el artculo
tercero del convenio original y en el artculo 4 del anexo financiero. Es claro que la
metodologa, como mero procedimiento para la determinacin del monto del ajuste, posee una
naturaleza adjetiva, y que por lo tanto, para llenar cualquier vaco o inconsistencia en la
redaccin de la frmula, debe acudirse a la norma contractual sustantiva, esto es, al artculo 3
del convenio y a su anexo financiero, artculo 4. Confrntese pgina 41 de la contestacin,
folio 73 del cuaderno principal 1.
Para Telecom, en el artculo 5 de los modificatorios 1 y 2 no se expres cmo deba medirse el
30% de los ingresos brutos en dlares proyectados por el modelo econmico, durante la
duracin del convenio, lo cual no significa que deba entenderse que se mide en valores
nominales. A su juicio, debe medirse en valores presentes, por las siguientes razones:

158


Una interpretacin sistemtica de los textos contractuales impone que cualquier vaco en la
metodologa consignada en los modificatorios 1 y 2 debe llenarse acudiendo a la parte
sustantiva del artculo 3 del convenio original, que para determinar la procedencia del pago del
5 ao establece que se reste, medidos en valor presente, tanto el 30% de los ingresos brutos
acordados como los ingresos brutos recaudados.
Una interpretacin tcnica dara el mismo resultado, por la naturaleza de la operacin
matemtica de resta que impone la aplicacin del principio de homogeneidad de los factores.
Como en los modificatorios 1 y 2 se prev que para calcular el monto del anticipo los ingresos
brutos en dlares realizados por Nortel durante los 5 primeros aos se miden en valor presente
para restarlos del 30% de los ingresos brutos acordados, estos ltimos tambin deben
expresarse en valores presentes.
Finalmente, el concepto financiero allegado determina que no es tcnicamente aceptable
restar montos expresados en valor presente de montos expresados nominalmente.
El tribunal considera: La excepcin parte de una distincin artificial que no encuentra
fundamento alguno en los textos contractuales y a la que el tribunal ya se refiri, como es
pretender que se puede distinguir una parte supuestamente sustancial o material de otra
estrictamente procedimental o adjetiva, y para efectos de esta excepcin sostiene Telecom que
la norma contractual sustantiva es el artculo 3 del convenio y su anexo financiero, sin
tomar en consideracin que es precisamente, en estos mismos textos donde existe la misma
contradiccin o incoherencia que alega.
Para desestimar esta excepcin es suficiente invocar los mismos actos de las partes, que en
comportamientos (cfr., nms. 5.3 y 5.4 del laudo), y en negocios jurdicos vlidamente
celebrados (cfr., nms. 5.5. y 5.6 del laudo), interpretaron de manera autntica el convenio C-
0025-93.
No sobra agregar que con frecuencia el mundo de lo normativo difiere del mundo de lo
financiero, desde el mismo momento en que sus objetos y sus mtodos son diferentes, y en el
caso presente a algo que puede ser ilgico en el mundo de lo financiero, las partes decidieron,
conscientemente, entre profesionales, darle las consecuencias jurdicas ya expuestas por el
tribunal.
8.5. La imposibilidad legal para Telecom de aceptar la interpretacin que hace el demandante
de la metodologa por contener un error conceptual que generara pago injustificado
Bajo esta excepcin Telecom plantea que siendo su presupuesto pblico, slo puede realizar
pagos que correspondan a obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles, debidamente
presupuestadas, condiciones que no rene el anticipo pretendido por Nortel, por estar sometido
a una condicin que no ha acaecido.
Telecom, afirma la apoderada, no ha encontrado contractualmente causa y ttulo para acceder
a la pretensin de pago del demandante. De pagarse el anticipo, se generara un detrimento
patrimonial del que seran responsables sus actuales administradores que, en forma razonada
han presentado su posicin al demandante.
Dada la diferencia entre las partes por razn de la interpretacin del artculo 3 del convenio y
de sus modificatorios, la administracin de Telecom requiere de un ttulo adicional al contrato,
de una sentencia que dirima el conflicto interpretativo y declare o no la existencia de la
presunta obligacin.
El tribunal considera: Esto no constituye tcnicamente una excepcin sino la invocacin de
razones extraas a las pretensiones para oponerse a un pago, y si Telecom afirma que no ha
encontrado contractualmente causa y ttulo para acceder a la pretensin de pago del
demandante, el tribunal s los ha encontrado y esta suma de dinero est muy lejos de tener
que producir un detrimento patrimonial porque se trata de la prestacin de lo que se debe
(C.C., art. 1625), que es en lo que consiste el pago. En consecuencia, no prospera la
excepcin.
8.6. La culpa del demandante respecto de la incertidumbre del monto de la obligacin
Telecom afirma que Nortel no le ha entregado la informacin correspondiente a los ingresos
recibidos para llevar a cabo la revisin del modelo econmico con lo que ella misma ha
causado la imposibilidad de entrar al examen correspondiente para saber si hay o no lugar al
ajuste y eventualmente, establecer su monto. En consecuencia, al pretender el pago del ajuste
est pasando por alto el hecho de que nadie puede sacar provecho de su culpa.

159


El incumplimiento de Nortel en el suministro de la informacin, destaca la apoderada, ha hecho
imposible la revisin de los modelos econmicos por parte del subcomit financiero y la
consecuente aprobacin de resultados por parte del comit de coordinacin del convenio.
Esta actitud omisiva y el hecho de que sea determinante, en tanto que sin dicha informacin
es imposible proceder a conciliar las cifras que se requieren para aplicar el segundo, tercer y
cuarto paso de la metodologa prevista para calcular el monto del ajuste, nos coloca ante una
omisin culposa. As que de una parte tenemos la mora del demandante en presentar la
informacin requerida para la correcta ejecucin del contrato, circunstancia esta que est
purgando la supuesta mora de Telecom, (mora purga mora) en razn de lo cual en ningn caso
podran causarse intereses de mora a cargo de Telecom.
Finalmente, manifiesta la apoderada que esta renuencia culposa de Nortel deslegitima
cualquier pretensin indemnizatoria, como es la pretensin al pago de intereses, pues no es
lcito que nadie saque provecho de su propia culpa.
El tribunal considera: Esta excepcin prospera parcialmente, pues no tiene aptitud para enervar
la obligacin que reclama Nortel, es decir, los hechos relatados por Telecom en esta excepcin
no fueron constitutivos de una imposibilidad absoluta para entrar al examen correspondiente
para saber si hay lugar al ajuste y eventualmente establecer su pago, como lo afirma Telecom.
En el nmero 6.5 de este laudo, el tribunal examin las consecuencias de que la primera
pretensin de Nortel tenga un carcter dominantemente constitutivo y esa razn, ms el
comportamiento contractual de ambas partes igualmente censurado por el tribunal, fue lo que
en conjunto llev a desestimar la solicitud de intereses moratorios y no parece apropiado, ni
puede hacer carrera, que una falta de colaboracin til para los fines del contrato de una de las
partes acabe siendo purgada por el mismo comportamiento negligente de la otra,
especialmente cuando se trata de un contrato de prestaciones concurrentes, como es el caso
de un contrato de asociacin a riesgo compartido como el que nos ocupa.
Por estas razones y por las expuestas adicionalmente bajo el nmero 6.5 anterior, prospera
esta excepcin, dentro del estricto marco de efectos indicado en aquella parte del laudo.
8.7. La inexistencia de la mora
Reiterando lo ya expresado bajo las anteriores excepciones, la apoderada de la convocada
destaca que para Telecom no existe obligacin de pagar, porque est sujeta a una condicin
que no ha acaecido y en el supuesto de que existiera, la mora del demandante en el
cumplimiento de la obligacin de conciliacin de cifras purgara la supuesta mora de Telecom.
El tribunal considera: Esta excepcin prospera parcialmente y para esos efectos el tribunal
hace la siguiente distincin dentro del argumento de la convocada:
Telecom parte de la base de la inexistencia de la obligacin, puesto que al no haberse dado la
condicin suspensiva determinante para que ella nazca a la vida jurdica, mal podra predicarse
una supuesta mora. Este argumento debe ser desestimado en la medida en que el tribunal
lleg a otra conclusin, bien diferente, pues como queda claro en otras partes de este laudo,
encontr la constitucin efectiva de la obligacin que ahora afirma Telecom no habra nacido.
Prospera parcialmente la excepcin, para los solos efectos de enervar el lucro cesante
reclamado en la tercera pretensin de Nortel, por las razones indicadas en el nmero 6.5 de
este laudo, y por las que acaba de indicar el tribunal al despachar la excepcin anterior nmero
8.6.
No encontr el tribunal que se hubieran dado los presupuestos del artculo 306 del Cdigo de
Procedimiento Civil, razn por la cual no hay lugar a la consideracin oficiosa de ninguna otra
excepcin de mrito.
9. Costas
Las costas, como lo viene afirmando la doctrina reiteradamente, pretenden que el derecho del
contendiente procesal que resulte vencedor, es decir, que el derecho jurisdiccionalmente
reconocido, no se vea mermado por la necesidad de acudir a la heterocomposicin, ante la
negativa de su contraparte para reconocer voluntariamente este mismo derecho. En otras
palabras, que quien haya dado lugar al proceso asuma las consecuencias de esta conducta.
En el caso presente ha prosperado parcialmente la demanda de Nortel, en cuanta significativa
y, a la vez, han tenido prosperidad mnima las excepciones de Telecom, razn por la cual es
del caso atender el cardinal 5 del artculo 392 del Cdigo de Procedimiento Civil, y con
fundamento en esa norma el tribunal encuentra procedente condenar parcialmente en costas a
Telecom, siendo aquella consideracin la prosperidad parcial de las pretensiones de la
convocante, el fundamento esencial para que la condena en costas no sea plena.

160


As las cosas, el tribunal condena a Telecom a reembolsarle a Nortel las sumas de dinero que
hubiere tenido que pagar a ttulo de honorarios de los rbitros y la secretaria del tribunal,
excluidos los cargos que esos honorarios hubieren tenido por razn del IVA. En consecuencia,
de acuerdo con las sumas ordenadas en la audiencia de instalacin, oportunamente
consignadas por las partes, por mitades, Telecom pagar a Nortel a ttulo de costas la suma de
los siguientes valores:
1. 50% Honorarios de los rbitros $ 300.000.000
2. 50% Honorarios de la secretaria $ 50.000.000
Total de la condena en costas $ 350.000.000
La anterior condena tiene carcter parcial en la medida en que otros gastos del proceso a los
que tuvo que contribuir Nortel quedan excluidos de estas consideraciones y en la medida
igualmente, en que no procede condena alguna por agencias en derecho.
10. Conclusiones del tribunal respecto de la demanda de Nortel y las excepciones de Telecom
De conformidad con el anlisis efectuado, es del caso declarar la prosperidad de la primera y
segunda pretensiones de Nortel, desestimar la tercera pretensin principal (intereses
moratorios) y la tercera pretensin subsidiaria (intereses moratorios) y declarar la prosperidad
parcial de la cuarta pretensin (costas).
Igualmente, el tribunal ha encontrado fundamento suficiente para que prosperen parcialmente
las excepciones de Telecom analizadas bajo los nmeros 8.6 y 8.7 de este laudo, dentro de los
lmites expresamente indicados all mismo.
11. Otros efectos de la sentencia
Retoma en este momento el tribunal el carcter parcialmente constitutivo que tiene esta
sentencia derivado a su vez del carcter preponderantemente constitutivo que tiene la
primera pretensin de Nortel para precisar algunos efectos de su decisin que deben ser
advertidos ahora y consignados en la parte resolutiva, aunque Nortel no los hubiera pedido y
sin que ello constituya incongruencia alguna de la sentencia con las pretensiones.
En este punto, el tribunal no hace otra cosa que seguir lo que tiene bien sentada la
jurisprudencia de la Sala de Casacin Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia, que un autor
resume as:
Hemos dicho que en los casos en que el fallador decide sobre cuestiones no pedidas o sobre
ms de lo pedido, incurre en el vicio de inconsonancia. Sin embargo, como tambin lo ha
sostenido la Corte exhaustivamente, tal fenmeno no se configura, y por ende no es, en esos
casos procedente acusar la sentencia por incongruencia, cuando el fallador toma decisiones
que, pese a no estar pedidas; expresamente en la demanda, sta s las deduce implcitamente,
las que, por constituir un complemento obligado y necesario de lo suplicado expresamente,
deben ser tambin materia de pronunciamiento judicial(28).
Los efectos que el tribunal debe advertir, o fueron previstos expresamente por las partes, o son
de la propia naturaleza del convenio, o se imponen por fuerza de nuestro derecho positivo y
son los siguientes:
1. En primer lugar, el pago del anticipo al valor de rescate quedar fechado el da trigsimo
hbil siguiente a la ejecutoria de este laudo, para los efectos que debe producir en la
conformacin de una rentabilidad de la inversin de Nortel del 12%, verificacin y cuentas que
deben efectuar las partes a la terminacin del convenio.
2. Si Telecom no paga la suma que decretar el tribunal a ttulo de anticipo al valor de rescate,
en la oportunidad que sealar expresamente. Se causarn intereses moratorios segn lo que
corresponda de acuerdo con la normativa que se encontrare en vigencia. Esos intereses
moratorios no deben ser objeto de cmputo alguno para establecer la rentabilidad de la
inversin de Nortel, en la franja que constituya una diferencia con la tasa interna de retorno,
TIR.
3. En el momento en que ocurra el pago efectivo de la suma de dinero que decretar el tribunal
a ttulo de anticipo al valor de rescate, las partes redefinirn el convenio teniendo en cuenta
este anticipo, tal y como lo previeron en el artculo 3 del mismo.
C. Parte resolutiva
En mrito de lo expuesto, el tribunal de arbitraje instalado para dirimir las controversias
suscitadas entre Nortel Networks de Colombia S.A. y la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones, Telecom, sobre precisos aspectos del convenio C-0025-93,
administrando justicia en nombre la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE:

161


1. Negar las excepciones perentorias propuestas por la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones, Telecom, indicadas en el punto 8 de este laudo bajo los nmeros 8.1 a
8.5 inclusive y, en consecuencia, declarar la prosperidad de la primera y segunda pretensiones
de Nortel Networks de Colombia S.A., en la forma indicada en las consideraciones de este
laudo arbitral.
2. En consecuencia, condenar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom apagar
a Nortel Networks de Colombia S.A. a los treinta (30) das hbiles siguientes a la ejecutoria de
este laudo, la suma de ciento setenta y un mil novecientos setenta y dos millones, seiscientos
diecinueve mil quinientos pesos ($ 171.972.619.500) a ttulo de anticipo al valor de rescate,
pago que queda fechado el da que se acaba de indicar, para los efectos sealados en el
nmero 1 del captulo 11 de este laudo.
3. Se declara la prosperidad parcial de las excepciones perentorias propuestas por la Empresa
Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, indicadas en el punto 8 de este laudo bajo los
nmeros 8.6 y 8.7 en la forma y con los alcances indicados en la parte considerativa y, en
consecuencia, no prospera la tercera pretensin principal de Nortel, ni la tercera pretensin
subsidiaria.
4. Prospera parcialmente la cuarta pretensin de Nortel y en consecuencia se condena a la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, a pagar a Nortel Networks de Colombia
S.A. a los treinta (30) das hbiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de
trescientos cincuenta millones de pesos ($ 350.000.000) a ttulo de costas.
5. Como efectos adicionales de esta sentencia, las partes debern estar a lo indicado bajo los
nmeros 2 y 3 del captulo 11 de las consideraciones de este laudo.
6. Entregar a la Procuradura General de la Nacin y al Centro de Arbitraje y Conciliacin de la
Cmara de Comercio de Bogot, copia de este laudo arbitral.
7. Entregar por secretara copia autntica de este laudo arbitral, con constancia de ejecutoria, a
cada una de las partes.
8. Disponer que una vez termine la actuacin se protocolice el expediente en una notara del
Crculo de Bogot y, para esos efectos, prevenir a las partes sobre su obligacin de cubrir por
mitades esas expensas, o lo que faltare si la suma decretada y recibida para esos efectos
resultare insuficiente.
Bogot, D.C., veinte (20) de abril del ao dos mil uno (2001).
La anterior providencia qued notificada en estrados.
Aclaraciones, complementaciones y correccin de errores aritmticos al laudo arbitral
En Bogot, D.C., a los tres (3) das del mes de mayo de dos mil uno (2001) previa convocatoria
en debida forma, se reuni el tribunal de arbitraje integrado por los doctores Gilberto Pea
Castrilln como presidente, Mara Teresa Palacio y lvaro Mendoza Ramrez, para resolver las
solicitudes de Nortel Networks de Colombia S.A. y la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones, Telecom (CPC, arts. 309, 311) respecto de aclaraciones, adiciones y
correcciones aritmticas al laudo proferido el 20 de abril pasado, sin que encuentre el tribunal
protesta o reserva alguna de las partes respecto de su competencia en la fecha de esta
providencia. Actu como secretario la doctora Alicia Villegas Trujillo.
I. Solicitud de complementaciones, aclaraciones y correccin de errores aritmticos presentada
por Telecom
En memorial recibido el 26 de abril de 2001, la apoderada de Telecom solicita dictar laudo
complementario que resuelva la objecin por error grave al dictamen pericial, e igualmente que
se aclaren unos apartes del laudo proferido el 20 de abril y se corrijan algunos errores
aritmticos, peticiones que el tribunal procede a resolver.
1. Resolucin complementaria
Llama la atencin la apoderada de Telecom sobre la ausencia de una resolucin concreta que
resuelva sobre la objecin por error grave presentada por esta apoderada contra el dictamen
pericial, tal como lo ordena el numeral 6 del artculo 238 del Cdigo de Procedimiento Civil,
que textualmente dice: La objecin se decidir en la sentencia, y en esa misma lnea de
pensamiento encuentra el tribunal que una declaracin similar estara faltando respecto de la
tacha de sospechosos de un testigo, tema que junto con el anteriormente mencionado fueron
tratados por el tribunal en forma exhaustiva en el captulo 1 del laudo arbitral (cuestiones
probatorias de resolucin previa), paginas 15 a 32.
Lo anteriormente observado por la apoderada de Telecom y por este tribunal es suficiente para
que con fundamento en los artculos 218, del inciso 2 y 238, cardinal 6 del Cdigo de

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Procedimiento Civil, en concordancia con el artculo 160 del Decreto 1818 de 1998, se profiera
la siguiente resolucin complementaria, que por razones de simple orden, ser la primera del
laudo arbitral y tendr como consecuencia simplemente metodolgica cambiar la numeracin
de las resoluciones integrantes de la decisin de este tribunal:
Primero: No prosperan las objeciones por error grave presentadas por la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones, Telecom contra el dictamen pericial, ni la tacha de sospechoso de un
testigo presentado por Nortel Networks de Colombia S.A, segn lo expuesto en el captulo 1 de
las consideraciones del tribunal.
2. Aclaraciones solicitadas por Telecom
En su escrito del 26 de abril pasado, Telecom presenta dos solicitudes de aclaracin, que el
tribunal resuelve por separado, as:
Primera solicitud de aclaracin
Para estructurar esta solicitud, la apoderada de Telecom construye su argumento trayendo
apartes del laudo escritos en contextos bien precisos y diferentes, como cuando toma frases
del captulo 4 sobre la naturaleza y caractersticas del convenido C-0025-93 y los mezcla con
reflexiones del tribunal a propsito del anlisis de las objeciones por error grave al peritaje (cap.
1, pg. 31), y los complementa con conceptos en los que se aparta de lo que en materias
precisas sent el tribunal, como cuando afirma que el nivel de riesgo aceptado por Nortel,
es el del 7% (pg. 2 in fine del memorial de Telecom).
Sin embargo, lo que estaba encaminado a suscitar una aclaracin acaba convirtindose en un
ataque a la congruencia del laudo, ya que al terminar la exposicin de la primera solicitud de
aclaracin, concluye as la apoderada de Telecom.
Esta determinacin, incorporada por va de remisin en la parte resolutiva, est decidiendo
cul es el alcance de la obligacin de Telecom, al final del convenio, respecto de la rentabilidad
en su relacin con el margen de riesgo pactado y aceptado por las partes.
El alcance de la obligacin de Telecom, al final del convenio, para efectos de determinar el
valor de rescate y el efecto del riesgo pactado sobre la TIR no era materia sujeta la (sic)
Tribunal de Arbitramento.
El tribunal encuentra que en este caso no existen conceptos o frases que ofrezcan verdadero
motivo de duda (CPC, art. 309), que estn contenidos en la parte resolutiva o influyan en ella
pues el laudo es bien claro y expreso respecto de que el aporte econmico efectuado por
Nortel fue en especie y no una simple inversin financiera, en la rentabilidad pactada por
las partes, en la conformacin de la tasa interna de retorno, en los riesgos que las partes
asumieron y expresamente mitigaron, as como sobre las razones por las que el tribunal
consider del caso tratar las materias incluidas en el captulo 11, previas las consideraciones
sobre aspectos relacionados con la congruencia de la sentencia, tema que igualmente haba
anticipado al examinar las pretensiones de Nortel (cap. 2, pgs. 32 a 36).
Por lo expuesto, no es del caso suministrar la aclaracin solicitada.
Segunda solicitud de aclaracin
La segunda solicitud de aclaracin la estructura Telecom as:
El laudo ordena a Telecom pagar una determinada suma de dinero a Nortel, en un da
determinado con posterioridad a la ejecutoria del laudo arbitral.
En su segunda pretensin Nortel fech el da 4 de marzo de 1999 el pago que ha debido
hacerle Telecom.
Que el tribunal dice en la pgina 71 que ...esta es la suma de dinero que por la causa
invocada en la primera pretensin y bajo el ttulo jurdico invocado en la segunda pretensin ha
debido pagar a (sic) Telecom a Nortel el da 4 de marzo de 1999....

Con fundamento en todo lo anterior pretende Telecom que el tribunal aclare que la fecha en
que debe entrar al modelo la suma ordenada en el artculo 2 del laudo es el 4 de marzo de
1999 y no el da indicado en la segunda resolucin del laudo (trigsimo da hbil siguiente a la
ejecutoria del laudo).
Nuevamente el tribunal no encuentra conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de
duda (CPC, art. 309) y de lo que se trata es de una nueva divergencia conceptual de Telecom
con las conclusiones y resoluciones del laudo.
A pesar de lo anterior, el tribunal considera oportuno formular las siguientes reflexiones
complementarias. Los peritos fueron bien claros en ilustrar a los jueces en que el sistema
adoptado por el modelo para determinar la Tasa Interna de Retorno fue el de flujos efectivos de

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caja (cfr., pgs. 2 y 60 del dictamen pericial, por ejemplo), de tal manera que no puede
pretender Telecom que el tribunal date los efectos de un flujo de caja (un ingreso de efectivo) el
da en que precisamente ello no ocurri (mar. 4/99).
Este pago tendr como fecha cierta la indicada por el tribunal (trigsimo da hbil siguiente a la
ejecutoria del laudo), en el entendido de que Telecom honrar lo decidido por el tribunal. En
caso contrario, debern tenerse en cuenta para los efectos del clculo de la tasa interna de
retorno, TIR, pactada en el contrato, la fecha o fechas en que efectivamente ingresen los
dineros provenientes de la condena a la tesorera de Nortel. Este y no otro, es el
entendimiento correcto de las expresiones utilizadas por el tribunal en el nmero 1 del captulo
11 de la parte motiva y en el punto segundo de la parte resolutiva del laudo proferido el 20 de
abril.
El tribunal le reproch a Nortel no haber presentado una reclamacin a da, clara y precisa,
dentro de un raciocinio encaminado a explicar por qu no haba lugar al pago de intereses
moratorios y no en el contexto que ahora lo pone Telecom, en el que trata de construir una
pretensin pstuma que tendra como efecto premiar la improvidencia que tanto censur el
tribunal en el laudo: Telecom no pag a da (mar. 4/99), pero ahora quisiera que el pago
ordenado por el tribunal produjera efectos en el modelo econmico desde el da en que,
precisamente, no ocurri ese pago.
En consecuencia no procede la aclaracin solicitada.
3. Correccin de errores aritmticos solicitada por Telecom
Telecom presenta tres solicitudes de correccin de errores aritmticos, pero la segunda y la
tercera han quedado despachadas al desestimarse las solicitudes de aclaraciones porque en
esencia las comprendan y, de haber sido procedentes, tenan ms de aquella naturaleza
(aclaraciones) que de sta (correccin de errores aritmticos).
En efecto, en la segunda solicitud de correccin de error aritmtico, ... Especficamente se
solicita corregir el error aritmtico referido a la tasa del 12% como la rentabilidad de la inversin
que debe producir el convenio a su terminacin, toda vez que la tasa correcta es el 12%
afectado por el porcentaje de riesgo de +/- 7% pactado. (pg. 6 del memorial de aclaraciones).
No hay error aritmtico. La apoderada de Telecom tiene un punto de vista conceptual distinto
del que sent el tribunal (cfr., pgs. 31 y 32 del laudo), ya que esa desviacin de ms o menos
(+/-) 7% de que trata el artculo 3 del convenio C-0025-93 es un requisito de procedibilidad
para las revisiones que all mismo se prevn y no se trata, de ninguna manera, de una franja en
la que pueda flotar la rentabilidad que las partes acordaron que debe tener al final la inversin
de Nortel. Nuevamente, una divergencia conceptual no constituye error aritmtico susceptible
de correccin alguna.
Y respecto de la tercera solicitud de correccin por error aritmtico, el argumento est
encaminado a afectar la segunda decisin de la parte resolutiva del laudo, en concordancia con
el captulo 11 del mismo, ya que Telecom considera que el da en que debe quedar fechado el
pago ordenado por el tribunal, para los efectos de su incorporacin al modelo econmico, es el
4 de marzo de 1999 y no a los treinta das hbiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, tal
y como reza la segunda declaracin de la parte resolutiva.
Como bien lo expuso ya el tribunal, se trata de una divergencia conceptual que no constituye
error aritmtico susceptible de correccin alguna.
Entra ahora el tribunal a estudiar la primera solicitud de correccin de error aritmtico
presentada por Telecom, en la que tiene razn parcialmente y en la que el tribunal encuentra
que debe proceder oficiosamente a corregir otros errores estrictamente aritmticos, atento no
solamente a que ello constituye un derecho de las partes y un deber de los jueces, a la
prevalencia de lo sustancial sobre lo estrictamente formal, a que no pueden los jueces estando
en oportunidad procesal refrendar a sabiendas sus propias equivocaciones y a que,
subyaciendo en el arbitraje necesariamente un tema esencialmente transaccional, el error de
clculo no anula la transaccin: slo da derecho a que se rectifique el clculo (C.C., art. 2481),
todo lo cual despeja cualquier duda que pudiera existir respecto de las habilitaciones
sustanciales y procesales que tiene el tribunal en este momento para efectuar correcciones
aritmticas.
Entra pues el tribunal a efectuar las correcciones por error aritmtico, una parte de ellas por
solicitud de Telecom y otras de manera oficiosa, ya que en el escrito de Nortel no aparece
ninguna solicitud de esta especie.

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Para una mayor claridad del tema, se presentan los errores, la clase de los mismos, su fuente
y causa, los clculos que se afectan y los ajustes definitivos que por estas razones deben
hacerse al laudo arbitral.
1. Los errores aritmticos en que incurri el tribunal tienen su origen en que, habiendo
solicitado Nortel a los peritos la revisin y correccin de la cifra correspondiente al total de los
ingresos brutos proyectados generados por el modelo econmico, los peritos contestaron que
la cifra correcta en este caso es US$ 516.429.214 en lugar de US$ 510.020.000, tal y como
se lee en la pgina 12 de las aclaraciones al dictamen pericial, nmero 2, respuestas a lo
solicitado por el apoderado de Nortel, correccin que puso en evidencia a los expertos la
necesidad de revisar otras cifras y factores del dictamen, razn por la cual al escrito de
aclaraciones y complementaciones agregaron un punto bajo el nmero 4. Rotulado
correcciones al texto y cifras del informe pericial, teniendo el cuidado de precisar los errores
del texto original, as como las cifras base y las operaciones ejecutadas con aquellos datos
errneos, todo lo cual obra en un listado que aparece en las dos pginas introductorias al
nmero 4 de las aclaraciones al dictamen pericial, captulo que adems, para mayor claridad
subtitulan hojas para cambiar en el informe, y a continuacin presentan las nuevas pginas
que, sin modificar la numeracin, reemplazan a las del dictamen original, y que son las
nmeros 9, 10, 11, 13, 14, 14a, 14b, 15, 16, 17, 21, 22, 23, 24, 30, 31, 32, 46, 47, 49, 50, 51,
53 y los cuadros nmeros 8, 8a, 11, 11a, 11 b y tres hojas adicionales sin numeracin para
cambiar en el anexo 2.
2. As las cosas, siendo que uno de los elementos bsicos de los clculos efectuados por el
tribunal en el captulo 6.3 del laudo (aplicacin de las estipulaciones contractuales) es el 30%
del total de los ingresos brutos proyectados por el modelo econmico ajustado segn lo que
establecan los textos contractuales, esa cifra tambin debe ser corregida porque, como lo
indican los mismos peritos (nuevas pgs. 22 y 46 del dictamen), El 30% de los ingresos brutos
proyectados segn el modelo econmico cronograma real, y con valor de rescate corresponde
a: US$ 154.928.764. Esta es, entonces, la cifra que reemplaza a US$ 153.006.000 utilizada
errneamente por el tribunal en la pgina 68 del laudo.
3. En las pginas 70 y 71 del laudo, el tribunal expres las razones para tomar en cuenta la
cifra de US$ 100.929.000 como el monto de los ingresos recibidos por Nortel durante los cinco
primeros aos de ejecucin del contrato, llevados a valor presente, que la debe restar del 30%
de los ingresos brutos proyectados por el modelo econmico y ajustados que, como ya se
expres, son US$ 154.928.764, y no US$ 153.006.000. En consecuencia la resta que se debe
efectuar es la siguiente:
US$ 154.928.764 menos US$ 100.929.000 = US$ 53.999.764.
Sin embargo, se tomarn en cuenta los factores establecidos por los peritos, que presentan
una diferencia en el sustraendo de US$ 321 con la cifra de Nortel, esto es, el diminuendo ser
US$ 100.929.321 y no US$ 100.929.000. De donde US$ 154.928.764 menos US$ 100.929.321
= US$ 53.999.443.
4. As las cosas, la nueva redaccin del nmero 6, de la pgina 71 del laudo, en la parte que
nos interesa, y con estas correcciones queda as:
Segn el dictamen pericial (nueva pgina nmero 51), US$ 53.999.443 corresponden en valor
futuro a US$ 95.165.469 segn demanda... y se paga un monto en moneda colombiana,
resultante de multiplicar la diferencia antes mencionada llevada a valor futuro por la tasa
representativa del peso colombiano con respecto al dlar americano, del momento al cual se
calcul el valor futuro.
US$ 95.165.469 multiplicado por $ 1.582.9 tasa representativa del dlar USA al da en que
terminaron los cinco primeros aos de ejecucin del contrato, arroja una cifra en moneda
colombiana de ciento cincuenta mil seiscientos treinta y siete millones cuatrocientos veinte mil
ochocientos ochenta pesos ($ 150.637.420.880).
En conclusin, sta es la suma de dinero que por la causa invocada en la primera pretensin y
bajo el ttulo jurdico invocado en la segunda pretensin, ha debido pagar Telecom a Nortel el
da 4 de marzo de 1999 (fecha expresada en la segunda pretensin) segn liquidacin que ha
efectuado el tribunal con fundamento en la fuente de obligaciones que debe aplicar para
proferir un laudo en derecho que, en este caso, es el convenio C-0025-93 interpretado de la
manera como las partes lo hicieron en forma autntica, y tal y como el tribunal lo ha consignado
en el nmero 5 de este laudo, sin perjuicio de la fecha que el tribunal seale para otros fines
del convenio.

165


5. Como puede observarse, el clculo anterior se ha hecho con una tasa de cambio distinta de
la que originalmente tom en cuenta el tribunal y ese cambio obedece, a la vez, a otra
correccin efectuada por los peritos en el documento de aclaraciones y complementaciones al
dictamen pericial (nm. 4 Correcciones al texto y cifras del informe pericial), visible en la
nueva pgina 51, puesto que la tasa originalmente utilizada por el tribunal ($ 1.873.8)
corresponde al 30 de diciembre de 1999, fecha totalmente improcedente para esos efectos.
En otros trminos para convertir a pesos la suma en dlares que debe pagar Telecom a Nortel
debe utilizarse una tasa de cambio de $ 1.582.9, que era la tasa de cambio vigente en la fecha
de corte de los cinco primeros aos de ejecucin del convenio tomada en cuenta por los
peritos, sin que sea admisible la cifra que en el escrito de correcciones propone Telecom $
1.558.66 que es la tasa de cambio que estuvo vigente el 4 de marzo de 1999, fecha que no
corresponde a un corte contractualmente convenido sino a un plazo de gracia acordado por las
partes para efectuar el pago (C. Co., art. 829), y sin que sea admisible a estas alturas del
proceso invocar tasas de cambio cuyas pruebas no fueron recaudadas en debida forma.
Lo anterior es suficiente para que proceda la correccin del error aritmtico, correccin que
afecta el monto indicado en la segunda resolucin de la decisin del tribunal que, salvo que por
virtud de las solicitudes de Nortel tuviera que modificarse nuevamente, quedara as:
Segundo: En consecuencia, condenar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom
a pagar a Nortel Networks de Colombia S.A. a los treinta (30) das hbiles siguientes a la
ejecutoria de este laudo, la suma de ciento cincuenta mil seiscientos treinta y siete millones
cuatrocientos veinte mil ochocientos ochenta pesos ($ 150.637.420.880) a ttulo de anticipo al
valor de rescate, pago que queda fechado el da que se acaba de indicar, para los efectos
sealados en el nmero 1 del captulo 11 de este laudo.
Por lo expuesto, entonces, prospera parcialmente la primera solicitud de correccin de error
aritmtico presentada por Telecom en su escrito de abril 26 pasado.
II. Solicitud de aclaracin y complementacin presentada por Nortel
En memorial de fecha 27 de abril pasado presentado en tiempo, el apoderado de Nortel
solicita se aclare y complemente el laudo arbitral.
1. Aclaracin solicitada por Nortel
La primera solicitud se contrae a aclarar el ordinal tercero de la parte resolutiva del laudo en el
sentido de indicar que la negativa de las pretensiones tercera y tercera subsidiaria nicamente
se refiere a los numerales 3.2 relacionados con la solicitud de reconocimiento de intereses por
mora, peticin que sustenta en el hecho de que las excepciones perentorias propuestas por
Telecom prosperaron parcialmente y nicamente respecto del no reconocimiento de dichos
intereses de mora.
El tribunal no encuentra que el punto advertido por Nortel lleve a confusin alguna, cuando con
lo declarado en los puntos primero y segundo de la parte resolutiva del laudo se estimaron de
mrito las pretensiones constitutiva, declarativa y de condena que plante Nortel (que naci
una determinada obligacin; que ha debido pagarse a da determinado; y que debe pagarse en
la cuanta y fecha que el tribunal indica), razn por la cual se trata de un punto que no tiene por
qu constituir motivo alguno de duda (nuevamente CPC, art. 309).
Sin embargo, tiene razn Nortel en que la tercera decisin de la parte resolutiva, si se lee
aisladamente, podra sugerir que no prosper la pretensin de condena respecto del dao
emergente y por esta razn se har la aclaracin y esa decisin del tribunal, bajo la nueva
redaccin, quedar as:
Tercero: Se declara la prosperidad parcial de las excepciones perentorias propuestas por la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, indicadas en el punto 8 de este laudo
bajo los nmeros 8.6 y 8.7 en la forma y con los alcances indicados en la parte considerativa y,
en consecuencia, no prosperan los numerales 3.2 de las pretensiones tercera principal y
tercera subsidiaria de Nortel, relativos a la solicitud de intereses moratorios.
2. Complementacin solicitada por Nortel
La solicitud de complementacin est orientada a que el tribunal resuelva expresa, motivada y
favorablemente sobre el mrito del numeral 3.1 de la pretensin tercera principal de la
demanda y su ltimo prrafo, excepto en lo que ste se refiera a intereses, peticin que se
contrae a que el valor de la condena en moneda legal colombiana se liquide de acuerdo a la
tasa representativa del mercado vigente en la fecha en que el pago efectivamente se
produzca.
Como fundamentos de esta peticin, el apoderado de Nortel argumenta:

166


Que en el ltimo prrafo de la pretensin tercera principal, se solicit al tribunal ordenar a la
convocada hacer los pagos ... en moneda legal colombiana para la fecha en que efectivamente
se produzca el pago, para lo cual se har la correspondiente conversin del capital ... en
dlares, a la tasa representativa del mercado vigente para el da en que se produzca el pago
del capital.
Que la condena se solicit como consecuencia directa del incumplimiento de Telecom
mencionado en la pretensin primera.
Que habiendo declarado el tribunal la prosperidad de la primera y segunda pretensiones de
Nortel, corresponda pronunciarse de manera expresa sobre el mrito de la pretensin tercera
principal, numeral 3.1.
En resumen, si lo que Nortel solicita es que se adicione el laudo (cfr., pg. 1 de su solicitud),
est partiendo de la base de que el tribunal dej de estimar de mrito la ms importante de sus
pretensiones.
El tribunal no acceder a lo solicitado por Nortel, por las razones que puntualiza a continuacin:
2.1. El tema ya fue estimado de mrito por el tribunal ya l se refiere, precisamente, la segunda
declaracin del laudo. En consecuencia, no es cierto que el tribunal haya guardado silencio al
respecto.
2.2. A la luz de lo anterior, acceder a lo que pide Nortel es tanto como revocar o modificar el
laudo y, en consecuencia, pretermitir el claro mandato del artculo 309 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
2.3. A pesar de lo anterior, aun razonando dentro del nominalismo con que procede Nortel en
su solicitud de complementacin, a trminos de la tercera pretensin, 3.1., bien sea que se
tome la principal o la subsidiaria, la solicitud fue despachada de mrito por el tribunal y como
bajo ambas pretensiones (principal y subsidiaria) el pago debe hacerse en moneda nacional, es
bien claro que el tribunal no acogi ni la manera de efectuar esa conversin bajo la tercera
pretensin principal, ni bajo la tercera pretensin subsidiaria, porque atentos a las
estipulaciones contractuales el tribunal atendi como fecha en que ha debido pagarse aquella
obligacin, la que sin oposicin de las partes determinaron los peritos como lmite o corte de
las liquidaciones que obran en el dictamen pericial y en sus aclaraciones, esto es, el 31 de
enero de 1999 y, en consecuencia, los peritos y el tribunal tomaron en cuenta la tasa de
cambio de ese da.
2.4. Por faltar en la parte resolutiva del laudo una referencia literal a la tercera pretensin,
nmero 3.1, bien sea principal o subsidiaria, ello no puede imponer como conclusin que el
tribunal guard silencio sobre la misma, esto es, que no habra estimado esa importante
pretensin de condena, cuando la realidad es que casi la mitad del laudo est dedicada a
fundamentar la procedencia de esa condena, la pertinencia de una tasa de cambio a un da
determinado, la no procedibilidad de los intereses moratorios, as como la imputacin que
debern hacer las partes de esa condena a una fecha cierta para los efectos de su
incorporacin al modelo econmico, y todo ello tratando de preservar el tribunal los equilibrios
originalmente acordados por las partes y las equidades naturales que deben observarse para
que no termine irrespetado el principio non bis in idem o, lo que es peor, constituyndose al
amparo de una sentencia enriquecimientos indebidos o, en este preciso caso, anticipos o
pagos injustificados, que seran conceptos ms coherentes con la naturaleza del convenio que
nos ocupa.
2.6. El raciocinio de Nortel para solicitar esta adicin al laudo, viene estructurado sobre la base
de los errores aritmticos en que incurri el tribunal y se echa de menos en su escrito del 27 de
abril la ms mnima advertencia a este tribunal sobre la necesidad de efectuar aquellas
correcciones aritmticas, faltando con ello a un claro deber de colaboracin conceptual con la
administracin de justicia.
2.7. Finalmente, no debe perderse de vista que no estamos liquidando una operacin de
cambio, ni de comercio exterior. La tasa de cambio es un factor de conversin a da
determinado segn las estipulaciones del convenio y dentro de un mecanismo que no
constituye todava el pago total se trata de un anticipo quedando pendiente la verificacin
y cuentas finales como varias veces se advirti en el laudo. El tribunal hubiera agradecido ms
que Nortel le hubiera advertido de manera ms franca los errores en que incurri, en vez de
construir argumentos a partir justamente de sus equivocaciones.
Sin embargo, para que la parte resolutiva tenga una referencia expresa a todas las
pretensiones de la demanda, en la primera resolucin que ahora ser la segunda el

167


tribunal declarar que tambin prosper la tercera pretensin principal, nmero 3.1, bajo las
consideraciones con las que se accedi a la estimacin del dao emergente, por supuesto. La
nueva redaccin de esa resolucin quedar as:
Primero: Negar las excepciones perentorias propuestas por la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones, Telecom, indicadas en el punto 8 de este laudo bajo los nmeros 8.1 o
8.5 inclusive y, en consecuencia, declarar la prosperidad de la primera y segunda pretensiones,
as como de la tercera pretensin principal, nmero 3.1 de Nortel Networks de Colombia S.A.,
en la forma indicada en las consideraciones de este laudo arbitral.
III. Decisin
En mrito de lo expuesto, el tribunal de arbitraje instalado para dirimir las controversias
suscitadas entre Nortel Networks de Colombia S.A. y la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones, Telecom, sobre precisos aspectos del convenio C-0025-93, y habida
cuenta de las adiciones, complementaciones y correcciones de errores aritmticos que han
resultado procedentes, administrando justicia en nombre la Repblica de Colombia y por
autoridad de la ley,
RESUELVE:
ART. 1Con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, prospera
parcialmente la solicitud de adiciones, aclaraciones y correccin de errores aritmticos
presentada por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, e igualmente prospera
parcialmente la solicitud de aclaracin y complementacin presentada por Nortel Networks de
Colombia S.A., y ha habido lugar a la correccin oficiosa por el tribunal de determinados
errores aritmticos, tal y como queda consignado en la parte motiva de esta providencia.
ART. 2Por razn de las adiciones, aclaraciones y correcciones de errores aritmticos que ha
efectuado el tribunal, la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 20 de abril de 2001,
queda as.
1. No prosperan las objeciones por error grave presentadas por la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones, Telecom contra el dictamen pericial, ni la tacha de sospechoso de un
testigo presentada por Nortel Networks de Colombia S.A., segn lo expuesto en el captulo 1
de las consideraciones del tribunal.
2. Negar las excepciones perentorias propuestas por la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones, Telecom, indicadas en el punto 8 de este laudo bajo los nmeros 8.1 a
8.5 inclusive y, en consecuencia, declarar la prosperidad de la primera y segunda pretensiones,
as como de la tercera pretensin principal, nmero 3.1 de Nortel Networks de Colombia S.A.,
en la forma indicada en las consideraciones de este laudo arbitral.
3. En consecuencia, condenar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom a
pagar a Nortel Networks de Colombia S.A. a los treinta (30) das hbiles siguientes a la
ejecutoria de este laudo, la suma de ciento cincuenta mil seiscientos treinta y siete millones
cuatrocientos veinte mil ochocientos ochenta pesos ($ 150.637.420.880) a ttulo de anticipo al
valor de rescate, pago que queda fechado el da que se acaba de indicar, para los efectos
sealados en el nmero 1 del captulo 11 de este laudo.
4. Se declara la prosperidad parcial de las excepciones perentorias propuestas por la Empresa
Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, indicadas en el punto 8 de este laudo bajo los
nmeros 8.6 y 8.7 en la forma y con los alcances indicados en la parte considerativa y, en
consecuencia, no prosperan los numerales 3.2 de las pretensiones tercera principal y tercera
subsidiaria de Nortel Networks de Colombia S.A., relativos a la solicitud de intereses
moratorios.
5. Prospera parcialmente la cuarta pretensin de Nortel Networks de Colombia S.A., y en
consecuencia se condena a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom a pagar a
Nortel Networks de Colombia S.A. a los treinta (30) das hbiles siguientes a la ejecutoria de
este laudo, la suma de trescientos cincuenta millones de pesos ($ 350.000.000) a ttulo de
costas.
6. Como efectos adicionales de esta sentencia, las partes debern estar a lo indicado bajo los
nmeros 2 y 3 del captulo 11 de las consideraciones de este laudo.
7. Entregar a la Procuradura General de la Nacin y al Centro de Arbitraje y Conciliacin de la
Cmara de Comercio de Bogot, copia de este laudo arbitral.
8. Entregar por secretara copia autntica de este laudo arbitral, con constancia de ejecutoria, a
cada una de las partes.

168


9. Disponer que una vez termine la actuacin se protocolice el expediente en una notara del
Crculo de Bogot y, para esos efectos, prevenir a las partes sobre su obligacin de cubrir por
mitades esas expensas, o lo que faltare si la suma decretada y recibida para esos efectos
resultare insuficiente.
ART. 3Entregar a la Procuradura General de la Nacin y al Centro de Arbitraje y
Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot, copia de esta providencia.
ART. 4Entregar por secretara copia autntica del laudo arbitral proferido el 20 de abril de
2001 y de esta providencia complementaria, con constancia de ejecutoria, a cada una de las
partes.
Bogot, D.C., tres (3) de mayo del ao dos mil uno (2001).
La anterior providencia qued notificada en estrados.


169


CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION
TERCERA

Consejero Ponente: Doctor RICARDO HOYOS DUQUE

Bogot, D.C., seis (6) de junio de dos mil dos (2002).

Ref. Expediente No.: 11001-03-26-000-2001-0034-01 (20.634) Actor: EMPRESA NACIONAL
DE TELECOMUNICACIONES -TELECOM

DEMANDADO: NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A Recurso de anulacin laudo arbitral

Conoce la Sala del recurso de anulacin interpuesto por TELECOM contra el laudo arbitral de
20 de abril de 2001, aclarado, corregido y complementado el 3 de mayo siguiente, proferido por
el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre la
EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES "TELECOM" Y NORTEL NETWORKS
DE COLOMBIA S.A., con ocasin de la celebracin del convenio de asociacin C-0025-93
suscrito el 4 de agosto de 1993, cuya parte resolutiva determin:

"Artculo Primero.- Con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia,
prospera parcialmente la solicitud de adiciones, aclaraciones y correccin de errores
aritmticos presentados por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES,
TELECOM, e igualmente prospera parcialmente la solicitud de aclaracin y complementacin
presentada por NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A., y ha habido lugar a la correccin
oficiosa por el Tribunal de determinados errores aritmticos, tal y como queda consignado en la
parte motiva de esta providencia.

Artculo segundo: Por razn de las adiciones, aclaraciones y correcciones de errores
aritmticos que ha efectuado el Tribunal, la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 20 de
abril de 2001, queda as:

"Primero: No prosperan las objeciones por error grave presentadas por la EMPRESA
NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM, contra el dictamen pericial, ni la tacha
de sospechoso de un testigo presentada por NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A.,
segn lo expuesto en el Captulo 1 de las Consideraciones del Tribunal.

Segundo: Negar las excepciones perentorias propuestas por la EMPRESA NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES, TELECOM, indicadas en el punto 8 de este laudo bajo los nmeros
8.1 a 8.5 inclusive y, en consecuencia, declarar la prosperidad de la primera y segunda
pretensiones, as como de la tercera pretensin principal, numeral 3.1 de NORTEL
NETWORKS DE COLOMBIA S.A., en la forma indicada en las consideraciones de este laudo
arbitral.

Tercero: En consecuencia, condenar a la EMPRESA NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES, TELECOM a pagar a NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A. a
los treinta (30) das hbiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de CIENTO
CINCUENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES, CUATROCIENTOS VEINTE
MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($150.637'420.880) a ttulo de anticipo al valor de
rescate, pago que queda fechado el da que se acaba de indicar, para los efectos sealados en
el nmero 1 del captulo 11 de este laudo.

Cuarto: Se declara la prosperidad parcial de las excepciones perentorias propuestas por la
EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM, indicadas en el punto 8 de
este laudo bajo los nmeros 8.6 y 8.7 en la forma y con los alcances indicados en la parte
considerativa y, en consecuencia, no prospera los numerales 3.2 de las pretensiones tercera
principal y Tercera Subsidiaria de NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A., relativos a la
solicitud de intereses moratorios.


170


Quinto: Prospera parcialmente la cuarta pretensin de NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA
S.A., y en consecuencia se condena a la EMPRESA NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES, TELECOM a pagar a NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A. a
los treinta (30) das hbiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de TRESCIENTOS
CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($350.000.000) a ttulo de costas.

Sexto: Como efectos adicionales de esta sentencia, las partes debern estar a lo indicado bajo
los numerales 2 y 3 del captulo 11 de las consideraciones de este laudo.

Sptimo: Entregar a la Procuradura General de la Nacin y al Centro de Arbitraje y
Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot, copia de este laudo arbitral.

Octavo: Entregar por Secretara copia autntica de este laudo arbitral, con constancia de
ejecutoria, a cada una de las partes.

Noveno: Disponer que una vez termine la actuacin se protocolice el expediente en una notara
del Crculo de Bogot y, para esos efectos, prevenir a las partes sobre su obligacin de cubrir
por mitades esas expensas, o lo que faltare si la suma decretada y recibida para esos efectos
resultare insuficiente.

(...)

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Hechos que originaron la controversia

1.1 La Empresa Nacional de Telecomunicaciones -TELECOM- celebr con Northern Telecom
(CALA) Corporation, que luego lo cedi a Northern Telecom de Colombia S.A., sociedad que
posteriormente cambi su razn social por NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A. el
convenio de asociacin C-0025-93 suscrito el 4 de agosto de 1993, con el objeto de desarrollar
conjuntamente y a riesgo compartido un proyecto de telecomunicaciones, consistente
inicialmente en la instalacin y explotacin de 205.750 lneas telefnicas, por un trmino de 8
aos y 11 meses, las cuales se incrementaron posteriormente a 266.046 lneas (documento
modificatorio No. 1) y luego a un total de 308.046 lneas (documento modificatorio No. 2).

1.2 En dicho convenio se pact la clusula compromisoria de la siguiente forma: "ARTCULO
30- ARBITRAJE Y LEY APLICABLE. En todos los asuntos que involucren la interpretacin y
cumplimiento de este Convenio o de cualquiera de sus artculos, las Partes acuerdan intentar
conciliar primero dichos asuntos mediante discusiones entre ellas que tendrn lugar en primera
oportunidad en el Comit de Coordinacin. Si, a pesar de ello, las Partes no logran llegar a un
arreglo amistoso, acudirn a una segunda instancia conformada por los Presidentes de cada
una de las Partes, quienes buscarn una solucin aceptable para ambas al conflicto planteado.
Si el desacuerdo persiste las Partes acordarn finalmente resolver el asunto bajo las reglas de
conciliacin y Arbitraje establecidas bajo (sic) las Leyes Colombianas. Los procedimientos de
arbitraje sern regulados por tres (3) rbitros, dos (2) de ellos a ser designados por las Partes
de mutuo acuerdo y el Tercero a ser designado por la (sic) rbitros nombrados por cada una de
las Partes de mutuo acuerdo o en su defecto por la Cmara de Comercio de Bogot.1 El
procedimiento de Arbitraje se llevar a cabo en Santaf de Bogot, D.C. La resolucin de
arbitraje obligar a ambas Partes y ser definitivo y obligatoria para ellas, quienes a su vez
acuerdan que dicha decisin ser tomada en derecho y ser exigible ante cualquier juez o
Tribunal competente. Todos los gastos relacionados con estos procedimientos sern
solventados en partes iguales por cada una de las Partes. Luego de establecerse el laudo, la
parte perdedora reembolsar a la parte que resulte favorecida el importe que se determine por
el Tribunal segn lo abonado por esta con motivo del procedimiento."

1.3 El 16 de diciembre de 1999 NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A. present solicitud
de convocatoria de tribunal de arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliacin de la
Cmara de Comercio de Bogot, la cual fue admitida el 21 de ese mismo mes, con el fin de

171


que dirimiera el conflicto suscitado entre las partes, respecto de la interpretacin y ejecucin
del convenio de asociacin C-0025-93 e hiciera las siguientes declaraciones y condenas:

"Primera. Declarar que TELECOM incumpli las obligaciones derivadas del Convenio C-0025-
93 para el desarrollo de un proyecto de telefona local a nivel nacional celebrado el da 4 de
agosto de 1993, modificado por el Convenio modificatorio No 1 de fecha 30 de junio (sic) de
1996 y por el convenio modificatorio No. 2 de fecha 22 de noviembre de 1996, celebrado
inicialmente con Northem Telecom (CALA) Corporation, entidad sta que cedi sus derechos a
NORTEL NETWORKS, toda vez que en la oportunidad y cuantas pactadas, TELECOM no
pag a la convocante la cantidad de dinero que le corresponda a ttulo de anticipo sobre el
valor de rescate pactado en el convenio antes mencionado.

Segunda. Declarar que TELECOM debi pagar a NORTEL NETWORKS, el da 4 de marzo de
1999, por concepto de anticipo sobre el valor de rescate del equipo, la cantidad de noventa y
cinco millones trescientos diez mil dlares americanos (US$95.310.000), o la suma superior
que se demuestre dentro el proceso.

Tercera: Condenar a TELECOM a pagar a la sociedad NORTEL NETWORKS, dentro de los
cinco das siguientes a la ejecutoria del laudo que as lo disponga, las siguientes cantidades de
dinero:

3.1 La suma de noventa y cinco millones trescientos diez mil dlares americanos
US$95.310.000, o la suma superior que se demuestre en el proceso correspondiente a las
sumas dejadas de percibir por NORTEL NETWORKS bajo el convenio C-0025-93 Asociacin a
Riesgo Compartido celebrado con TELECOM, en razn del incumplimiento de TELECOM
mencionado en la pretensin primera.

3.2 El valor de los intereses causados por mora, liquidados en dlares de los Estados Unidos
de Amrica al 24% anual, correspondiente al doble de la tasa pactada (12% anual), causados
desde el da 4 de marzo de 1999 y hasta cuando su pago se efecte. Solicito a los seores
rbitros ordenar a la convocada hacer los pagos anteriores en moneda legal colombiana para
la fecha en que efectivamente se produzca el pago, para lo cual se har la correspondiente
conversin del capital y los intereses en dlares, a la tasa representativa del mercado vigente
para el da en que se produzca el pago del capital y los respectivos intereses.

Tercera subsidiaria. En subsidio de la pretensin tercera anterior, solicito condenar a
TELECOM a pagar a la sociedad NORTEL NETWORKS, dentro de los cinco das siguientes a
la ejecutoria del laudo que as lo disponga, las siguientes cantidades de dinero:

3.1 La suma de noventa y cinco millones trescientos diez mil dlares americanos
US$95.310.000, o la suma superior que se demuestre en el proceso, correspondiente a las
sumas dejadas de percibir por NORTEL NETWORKS bajo el convenio C-0025- 93 Asociacin a
Riesgo Compartido celebrado con Telecom, en razn del incumplimiento de TELECOM
mencionado en la pretensin primera, teniendo en cuenta la tasa representativa del mercado
vigente para el 4 de marzo de 1999.

3.2 El valor de los intereses causados mora (sic), liquidados desde el 4 de marzo de 1999
sobre la suma anterior previa conversin a pesos, a una tasa igual a que cobran los bancos por
crditos ordinarios de libre asignacin, incrementada en un cincuenta por ciento, teniendo en
cuenta para tal efecto las diferentes tasas vigentes desde el 4 de marzo de 1999 hasta cuando
el pago total de los intereses se produzca.

Cuarta. Condenar a la convocada al pago de las costas"

1.4 Motivaron la convocatoria del tribunal de arbitramento y la formulacin de las anteriores
pretensiones, los siguientes hechos:


172


a. Los compromisos de las partes, en trminos generales, se asumieron as en el convenio de
asociacin No. 025/93:

NORTEL se comprometi, en trminos generales, a suministrar e instalar equipos de
conmutacin, transmisin, interconexin, planta externa y en general aportar toda la
infraestructura fsica necesaria para el desarrollo del proyecto; prestar asesora tcnica en
relacin con los equipos y transferir su propiedad a TELECOM a la finalizacin del convenio.

TELECOM se comprometi entre otros, a operar, mantener y explotar los equipos, asignar el
servicio telefnico a los usuarios, ser titular del servicio, velar por su continuidad, administrar
los servicios, sealar o acatar las tarifas aplicables, facturar y cobrar los ingresos relacionados
con el convenio.

b. De acuerdo con el MODELO ECONOMICO adoptado en el artculo tercero del convenio,
para definir los parmetros de participacin de cada una de las partes, se estableci un valor
de rescate de los equipos cuyo suministro e instalacin corresponda a Nortel "si el valor
presente neto proyectado de los ingresos de NORTEL ... demuestra una variacin en exceso
de ms/menos 7%" y la obligacin de TELECOM de pagar a NORTEL un anticipo sobre el
valor de rescate de los equipos, si al finalizar el 5 ao de suscrito el convenio resultaba que
sta ha recibido un monto inferior al 30% de los ingresos brutos que segn el modelo
econmico le corresponderan durante todo el convenio "medidos en valor presente". All se
especific la forma de pago del anticipo y que el valor nominal del 30% de los ingresos brutos
de NORTEL, no poda ser inferior a la suma de US$105'000.000 (posteriormente incrementada
a US$155'202.900) o proporcionalmente al nmero de lneas instaladas, suma que se ajustara
en proporcin a la inversin realizada y de acuerdo con el cronograma de ejecucin de la
inversin.

c. Los ingresos nominales en millones de dlares que hubieran correspondido a NORTEL, de
acuerdo con los trminos del convenio, sobre 308.046 lneas y con base en el anexo financiero
y modelo econmico eran: 25.0 para diciembre de 1994; 57.2 para diciembre de 1995; 112.1
para diciembre de 1996; 195.6 para diciembre de 1997; 249.0 para diciembre de 1998; 303.7
para diciembre de 1999; 360.0 para diciembre de 2000; 417.7 para diciembre de 2001; 477.0
para diciembre de 2002 y 517.3 para diciembre de 2003.

d. El monto del pago del quinto ao asciende a la suma de US$95.310.000, que resulta de
aplicar la metodologa prevista en la clusula quinta del documento modificatario No. 2 al
convenio C-0025-93, la cual debi pagar TELECOM a NORTEL el 4 de marzo de 1999, segn
lo dispuesto en el pargrafo cuarto del artculo cuarto del anexo financiero.

e. El 24 de septiembre de 1999 los representantes de las partes suscribieron un acta
denominada "Reunin de Presidentes Convenio de Asociacin No. C-0025-93" en la que dieron
por agotada la etapa de arreglo amistoso y la segunda instancia ante los presidentes de las
empresas y convinieron que lo procedente era resolver la interpretacin de las clusulas
contractuales (artculo 4 del anexo financiero del convenio y los modificatorios 1 y 2 en las
partes pertinentes) mediante arbitraje en desarrollo de la clusula compromisoria.

2. El Laudo Arbitral

Integrado el tribunal de arbitramento produjo el laudo arbitral del 20 de abril de 2001, el cual se
corrigi, adicion y complement en la providencia del 3 de mayo de 2001 en los trminos ya
sealados.

El problema jurdico planteado al tribunal de arbitramento se contrajo bsicamente a que por
ste se determinara si de acuerdo con el artculo tercero del convenio de asociacin que
celebraron las partes y los convenios modificatorios celebrados el 30 de julio y el 22 de
noviembre de 1996, proceda el pago de un anticipo al valor de rescate al quinto ao de
ejecucin del convenio, a favor de NORTEL y a cargo de TELECOM.


173


Adujo NORTEL que de acuerdo con esa clusula si al finalizar el quinto ao de suscrito el
convenio resultaba que haba recibido un monto inferior al 30% de los ingresos brutos, que
segn el modelo econmico le corresponderan durante todo el convenio, medidos en valor
presente, entonces Telecom deba pagar la diferencia entre estos dos valores a ttulo de
anticipo sobre el valor de rescate del equipo, segn la metodologa all establecida, a lo que se
opuso TELECOM por considerar que la clusula tercera fue modificada y que no era aplicable
a la diferencia que afirmaba la demandante.

El tribunal de arbitramento encontr que Telecom, con fundamento en los convenios
modificatorios Nos. 1 y 2 firmados por las partes, asumi la obligacin de pagar el anticipo
reclamado por Nortel al quinto ao de ejecucin del convenio, por cumplirse las condiciones
que se pactaron frente al monto de los ingresos brutos recibidos hasta esa fecha por Nortel,
pago que calcul con base en los ingresos que Nortel inform en la demanda y siguiendo la
metodologa pactada en los documentos anexos al convenio de asociacin.

3. El recurso de anulacin y su sustentacin

Fue interpuesto por TELECOM, parte vencida en el proceso arbitral, en escrito del 7 de mayo
de 2001 ante el presidente del tribunal de arbitramento y sustentado ante esta seccin en
escrito del 10 de septiembre de 2001. All se invocaron las causales de anulacin previstas en
los numerales 5, 7 y 8 del artculo 163 del decreto 1818 de 1998: haberse proferido el laudo
despus del vencimiento del trmino fijado para el proceso arbitral o su prrroga; contener su
parte resolutiva errores aritmticos o disposiciones contradictorias; haberse pronunciado los
rbitros sobre puntos no sujetos a su decisin y conceder ms de lo pedido en la demanda.

Precisa en primer lugar la recurrente que si bien es cierto frente a la ley 80 de 1993 proferir el
laudo por fuera del trmino legal o convencional no es una causal especfica de nulidad, como
si lo es en el decreto ley 2279 de 1989, en el presente asunto son las causales previstas en
este decreto las que deben aplicarse. La providencia de esta seccin del 8 de febrero de 2001
(Exp.16.661, Electrificadora del Atlntico Vs. Termoro) le permiten llegar a las siguientes
conclusiones:

" Indudablemente por la naturaleza de TELECOM, entidad estatal que suscribe el convenio C-
025/93, estamos ante un contrato estatal segn lo expresado en la providencia citada.

La naturaleza del contrato estatal, determina la jurisdiccin llamada a conocer de las
controversias que directa o indirectamente, como es el caso, se originen en el curso de la
actividad contractual. La jurisdiccin llamada a conocer y resolver de los asuntos, es, en
trminos generales, la jurisdiccin contencioso administrativa.

Si el tema contractual no fue ventilado ante la jurisdiccin contenciosa, es por la existencia de
la clusula compromisorio (sic); no mediando esta, la demanda hubiese sido de conocimiento
del Tribunal Administrativo correspondiente ...

Esto determina que el recurso de anulacin, que se suscite con ocasin del laudo, es
competencia del Consejo de Estado, por ser esta la jurisdiccin del contrato.

Ahora bien, ese contrato estatal, sin embargo, est regido por las reglas del derecho privado,
sin que sea el rgimen legal el que determina el juez del contrato...

De tal manera que conforme a la nomenclatura sugerida por el auto antes citado, estaramos
ante un contrato estatal especial, que tiene un estatuto propio, para el caso la Ley 37 de 1993 y
lo preceptuado por la Ley 142, sin que una y otra normatividad determinen el juez, que es por
la naturaleza de TELECOM, el contencioso administrativo.

El rgimen legal propio del contrato estatal especial, es el del derecho privado, de tal manera
que cuando el contencioso administrativo ha de juzgar las controversias contractuales, no lo
hace bajo las previsiones de la Ley 80, sino de las de derecho privado que le son propias.

174



De all que cuando se trata de analizar las causales de anulacin del laudo, estas son las
consignadas para el derecho privado, es decir las del decreto 1818, en las que se incluye la
causal temporal (Art. 163 No. 5 del Decreto 1818 de 1998), que no est prevista en el rgimen
de derecho pblico de la Ley 80".

Con base en lo anterior, sustent las causales de anulacin del laudo arbitral as:

3.1 Haberse proferido el laudo despus del vencimiento del trmino fijado para el proceso
arbitral o su prrroga (numeral 5 art. 163 decreto 1818 de 1998.)

Seala la recurrente que conforme al art. 103 de la Ley 23 de 1991, el trmino para la duracin
del proceso arbitral es de 6 meses, contados a partir de la primera audiencia de trmite, si en el
compromiso o en la clusula compromisoria no se seal un trmino diferente, el cual podr
prorrogarse por solicitud de las partes o de sus apoderados, facultados expresamente para
ello, por un trmino que no exceda de 6 meses.

En el presente caso, el trmino del proceso arbitral se fij en 6 meses a partir del 5 de julio de
2000, fecha en que se realiz la primera audiencia de trmite, el cual venca inicialmente el 5
de enero de 2001 y descontando los das que estuvo suspendido el proceso, el 24 de marzo de
2001.

"El tribunal se autoprorrog el plazo por 3 meses", con base en el art. 70 de la ley 80 de 1993,
norma que no era la aplicable, sino el art. 103 de la ley 23 de 1991, segn el cual, la solicitud
de la prrroga debe proceder de las partes o de su apoderados y no de los mismos rbitros.
Razon as la recurrente:

"a. (...) La ley 80 de 1993 faculta a los tribunales de arbitramento en los que se debatan los
contratos estatales que se rijan por dicha ley, para prorrogar autnomamente su trmino, sin
consideracin a la voluntad de las partes.

Por el contrario, los contratos que se rigen por normas diferentes a la ley 80, tal es el caso de
los contratos de derecho privado, la competencia de los rbitros est sometida en un todo a la
voluntad de las partes, razn por la cual, la voluntad de stas se convierte en un rgido
cartabn que no puede ser desconocido por los rbitros so pena de devenir su decisin en
nula. Lo anterior independientemente de que la jurisdiccin que conozca de este tipo de
contratos, pueda ser la jurisdiccin contenciosa. En efecto, aunque sea la jurisdiccin
contenciosa la que conozca de contratos estatales de derecho privado, es claro que en estos
eventos, las normas aplicables para efectos del trmite arbitral, sern las que correspondan a
los contratos de derecho privado, esto es, el decreto 1818 y no la ley 80.

Son entonces las partes las que determinan el factor temporal de competencia y solo ellas
pueden disponer de ese lmite, sustrayndose de la competencia del rbitro la prrroga.

Para el caso, es obvio que la autoprrroga del trmino careciendo de competencia para ello, no
es una prerrogativa para legitimar la actuacin de facto, sino una va de hecho que contrara el
lmite de la competencia temporal que las partes le impusieron al Tribunal, de esta manera,
todo lo que exceda el lmite temporal, se debe considerar nulo.

b. La prrroga es considerada como un derecho de disposicin sobre el derecho litigioso, por
eso est sometida a requisitos ad solemnitatem (poder suficiente para convenir la prrroga y
acuerdo expreso de prrroga), quiere esto decir que la simple notificacin de la decisin de
autoprrroga constituye una va de hecho. En efecto, el hecho de haberse notificado a las
partes no remedia ni atena la invalidez de lo actuado por fuera del trmino.

c. La no oposicin a la actuacin viciada ... no significa la convalidacin de lo actuado, pues
ninguno de los dos apoderados fue facultado expresamente por sus poderdantes -estas si
partes- para convenir la prorroga; as, quien no tiene capacidad jurdica no puede convalidar

175


por su mero silencio lo que est por fuera de su poder. El argumento del Tribunal es
equivocado, dado que quien no tena capacidad jurdica para actuar positivamente, esto es
pactar la prorroga, tampoco lo podra hacer por va de la actuacin negativa, es decir, por la no
oposicin a la va de hecho."

Concluye la recurrente que no siendo legalmente vlida la autoprrroga del trmino para
proferir el laudo, porque validarla significara desconocer el carcter privado de las normas que
regulan el joint venture celebrado por Telecom, descontados los das de suspensin del trmite
arbitral (2 meses 18 das), el laudo debi proferirse antes del 24 de marzo de 2001. As que
para el 3 de mayo del mismo ao, fecha en la cual se procedi a notificar la providencia por la
cual se resolvieron las solicitudes de aclaracin, adicin y correccin del laudo el trmino ya
estaba vencido, razn por la cual conforme a las previsiones del art. 165 del decreto 1818 de
1998, el laudo debe ser anulado.

3.2 Haber recado el laudo sobre puntos no sujetos a la decisin de los rbitros (numeral 8
artculo 163 del Decreto 1818 de 1998).

Argumenta la recurrente que la competencia del tribunal de arbitramento qued fijada por las
pretensiones contenidas en la demanda en que se pide una sentencia declarativa de condena.
El actor pidi que se declarara el incumplimiento de la obligacin de pago del ajuste al quinto
(5) ao, se condenara al pago correspondiente al monto de la obligacin insatisfecha desde el
4 de marzo de 1999 y a la condena a la mora generada por el incumplimiento desde el 4 de
marzo de 1999. Sin embargo, el tribunal resolvi sobre el quantum de la tasa interna de retorno
y cmo poda sta afectarse al momento de finalizar el contrato, tema que no era objeto del
litigio y frente al cual TELECOM no pudo ejercer el derecho de defensa; adems de que este
punto por los niveles de riesgo pactados, ser crucial al momento de la liquidacin del contrato.

Las extralimitaciones en que incurre el laudo se precisan "por va de remisin expresa", ya que
en la parte resolutiva conden a TELECOM al pago del anticipo al valor del rescate "para los
efectos sealados en el numeral 1 del captulo 11 de este laudo", fijndose con ello en la parte
motiva dos disposiciones resolutivas. La primera, "El pago del anticipo al valor de rescate
quedar fechado el da trigsimo hbil siguiente a la ejecutoria del laudo", con lo cual se orden
que el pago ingrese al modelo econmico a los treinta das hbiles del laudo, favoreciendo a
NORTEL con una fecha no pedida y distinta a la de las pretensiones de la demanda. Y la
segunda disposicin resolutiva consiste en que el tribunal se pronunci "sobre la rentabilidad
de la inversin de Nortel , fijndola en el 12%", lo cual implica la definicin de un punto jurdico
que corresponde hacerlo a la liquidacin del contrato, en el ao 2004.

Consecuente con lo anterior, solicita "corregir el laudo impugnado para anular la remisin que
en el artculo segundo de la parte resolutiva se hace respecto del numeral 1 capitulo 11, por ser
extra-petita, es decir, anular la frase del artculo segundo del resuelve que textualmente dice:
"... pago que queda fechado el da que se acaba de indicar para los efectos sealados en el
numero 1 del captulo 11 de este laudo."

3.3 Haber concedido el laudo ms de lo pedido por la sociedad convocante (numeral 8 art. 163
decreto 1818 de 1998).

A juicio de la recurrente el laudo incurre en dos causales de anulacin extrapetita, en cuanto,
de una parte, orden liquidar la divisa en una fecha distinta a la solicitada por la convocante y
de la otra, orden ingresar el pago al modelo econmico en una fecha distinta a la solicitada en
la demanda.

En el laudo arbitral se pone de presente que "la fecha en la cual el tribunal orden liquidar la
divisa es la del 4 de febrero de 1999", cuando la fecha de corte pedida en la demanda es 4 de
marzo de 1999, fecha para la cual la tasa de cambio era menor a la que el tribunal tom para la
liquidacin.


176


Tomar una fecha distinta a la pedida es pronunciarse por fuera de las pretensiones, ms
cuando el resultado econmico al aplicar una tasa de cambio mayor, favorece a la convocante.

La sociedad demandante formul sus pretensiones sobre una fecha cierta "en procura de
buscar la mora", lo cual conduca a un fallo declarativo y no constitutivo, tal como en ltimas el
tribunal lo decidi al no acceder a la mora. Pero no acceder a ella, no sirve de pretexto para
que se haya alterado la fecha de corte de la pretensin, que trajo una connotacin econmica
trascedente, no pedida por la demandante.

La peticin se dirige a que se anule por ultrapetita el numeral 2 del laudo por el que se corrige y
aclara el laudo arbitral; se reemplace el valor de la tasa materia de la decisin, aplicando la
tasa de $1.558.66 que es la que corresponde a la fecha pedida en la demanda como fecha de
pago, y a que se reliquide a favor de Telecom la suma como se pidi en la demanda, a la tasa
correspondiente al 4 de marzo de 1999.

De otra parte, cuando el laudo condena a Telecom a pagar a Nortel a los 30 das hbiles
siguientes a la ejecucin del mismo, est introduciendo el pago en esa fecha al modelo
econmico, con lo cual "est concediendo ms de lo pedido", si se tiene en cuenta que la
convocante pidi que se reputara incumplida la obligacin y exigible el 4 de marzo 1999 y que
se imputara la mora a partir de esa fecha.

En este sentido pide la recurrente "anular la remisin que de manera expresa y precisa hace el
laudo, al numeral 1 del captulo 11 de las consideraciones del mismo, cuya consecuencia fue
convertir en constitutiva la determinacin de que el pago que TELECOM debe a NORTEL debe
entrar al modelo en la fecha establecida en este numeral, y no en la fecha pedida por el
demandante, esto es el 4 de marzo de 1999".

3.4 Contener el laudo disposiciones contradictorias (num. 7 art. 163 Decreto 1818 de 1998).

Propone esta causal como subsidiaria de la anteriormente sustentada, en el caso de que la
misma no prospere.

Encuentra la recurrente una contradiccin en el laudo, "pues de una parte... hall prsperas las
excepciones que enervan la pretensin de condena a intereses, pero el contenido del laudo,
est implcitamente condenando a Telecom a pagar el 12% por concepto de tasa de descuento
sobre la suma, (pues el modelo lo hace automticamente) con lo cual el fallo contradice su
naturaleza constitutiva a tiempo que estara premiando la culpa de NORTEL..."

Telecom tiene legitimacin para alegar esta causal de impugnacin, en tanto pidi en tiempo
que se aclararan las disposiciones contradictorias y pretenda que "se dispusiese que la suma
ordenada en el artculo 2 del laudo, entrara al modelo con fecha 4 de marzo de 1999", la cual
neg el tribunal de arbitramento.

La contradiccin aparece evidente si se tiene en cuenta que no se accedi de manera expresa
a la pretensin de la mora y sin embargo, "por efecto de la fecha de entrada al modelo de la
cifra pagada, esto es, "a los treinta (30) das hbiles siguientes a la ejecutoria de este laudo", ...
se genera... un mayor valor a favor de NORTEL, por los efectos financieros del modelo, que
reconocen a NORTEL un mayor valor por concepto de tasa de descuento sobre el monto
ingresado".

3.5 Contener el laudo errores aritmticos (num. 7 art. 163 Decreto 1818 de 1998).

El tribunal atendi la solicitud de correccin del error aritmtico derivado de aplicar en el laudo
inicial la tasa vigente al da 4 de marzo de 1999 ($1.873,8), cuando sta, de acuerdo con la
certificacin de la Superintendencia Bancaria era de $1.558,66. Sin embargo, en la audiencia
de aclaraciones "resolvi que la fecha de la tasa de cambio del dlar aplicable a la conversin,
era la del 4 de febrero de 1999, fecha de vencimiento del 5 ao del contrato", que no era la
fecha correcta, porque no fue la pedida en la demanda ni la concedida en el laudo inicial.

177



Adicionalmente, corrigi de oficio otro error que segn el propio tribunal exista en la cifra de
ingresos de la convocante, "supuesto error, que al corregirse modific el monto de la condena
en dlares, que inicialmente era la suma de US$91.777.648, ahora se aumenta, ... en la suma
de US$95.165.469".

Como dicho error se corrigi de oficio el da de la audiencia de aclaracin, TELECOM no tuvo
la oportunidad de solicitar la correccin, toda vez que en dicha audiencia se declar
ejecutoriado el laudo. Por tal razn, debe corregirse ste as: "ordenar que la tasa de cambio
aplicable para liquidar el valor de las divisas (sic) que fijan el monto del pago adeudado por
TELECOM es la vigente a 4 de marzo de 1999, segn lo pedido en la demanda" y de
considerarse que la tasa vigente es la de 4 de febrero de 1999, como lo considera el laudo de
aclaracin, adicin y correccin, corregir el error precisando que el valor de la divisa de ese da
es de $1.574,07 por dlar de los Estados Unidos de Amrica, segn certificacin que obra en el
expediente. 4.- Contestacin del recurso

NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A. a travs de su apoderado, en el trmino del
traslado del recurso solicita se niegue ntegramente la solicitud de anulacin del laudo arbitral,
por las siguientes razones:

Considera que la primera causal alegada debi ser rechazada in limine al momento de la
admisin de la demanda y ni siquiera debe entrarse a su estudio, ya que "la sola lectura del
recurso y su sustentacin permite concluir que la intencin es abrir una nueva instancia y no
atacar unos vicios del procedimiento establecidos en unas causales especficas.(..)".

"...segn el recurso de anulacin interpuesto, las causales del mismo haran parte del derecho
sustancial aplicable al contrato... y no de las normas procesales.

Ello constituye un verdadero despropsito, las causales de anulacin son normas de naturaleza
procesal, sin que ello admita discusin alguna, bastando para probar... que tales causales
estn en las normas de orden procesal que regulan el funcionamiento de los tribunales de
arbitramento y no en los cdigos que contemplan las normas sustanciales aplicables a las
convenciones".

"Cuando se acepta que el juez competente es el contencioso administrativo, lo que se est
diciendo es que en caso de no existir el Tribunal de Arbitramento, la demanda se habra
ventilado por ante la justicia contenciosa administrativa con todo lo que ella conlleva; esto es, el
procedimiento administrativo en cuanto fuere especial, los jueces y reglas del mismo, y ... las
especficas causales de anulacin all existentes, en cuanto fueren ellas diferentes a las
consagradas en el ordenamiento procesal civil, que en todo lo relacionado con el devenir
procesal tendr carcter meramente subsidiario".

"...las normas procesales son de orden pblico y por ende no son transigibles ni negociables.
Cuando se dispone la suscripcin de un compromiso o la inclusin de una clusula
compromisoria se est optando, conforme lo prev el artculo 116 de la Carta Fundamental, por
un juez especial con vocacin transitoria, para que decida la controversia de fondo conforme al
marco regulatorio del contrato. Pero en momento alguno se establece que dicho marco regula
o condiciona las normas procesales establecidas para una jurisdiccin contenciosa
administrativa que con carcter extraordinario tiene la competencia para revisar el proceso
adelantado.

(...) No se puede, como en el presente caso, afirmar que al encontrarnos frente a un contrato
estatal la consecuencia que se deriva de ello es la identificacin de la competencia para
conocer de la anulacin de un laudo arbitral en cabeza de la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo. Pero que por tratarse de un contrato estatal regido por las normas del derecho
privado, las regulaciones de orden procesal que rigen la competencia asignada a esa
jurisdiccin cambian y por ende son las asignadas a la jurisdiccin ordinaria"


178


Con relacin a las otras causales invocadas en el recurso, considera la parte convocante que
con ellas se busca "cambiar el laudo en lo referente al monto de la suma que debe pagar
Telecom". Se le atribuyen al laudo "supuestos errores in judicando revistindolos con el ropaje
de errores in procedendo, nicos contra los cuales cabe el recurso extraordinario de anulacin".

"Si Telecom hubiera cumplido con su obligacin de pago en la poca estipulada en el contrato -
marzo de 1999- la suma a pagar en pesos se habra convertido en dlares de los Estados
Unidos a la tasa de cambio de la fecha de pago y se habra incorporado al modelo econmico
en esa misma fecha", pero como Telecom incumpli con el pago del 5 ao, que era un anticipo
al valor final a pagar a Nortel, "el tribunal de arbitramento defini la suma en pesos a pagar por
parte de Telecom a Nortel, la fecha en que el pago deba efectuarse y obviamente ...indic que
la suma respectiva deba incorporarse al modelo econmico en la fecha de pago tal como lo
seala el contrato".

El laudo no causa beneficio o perjuicio alguno como lo resalta la recurrente, "simplemente
reconoce una situacin contractual especfica que se traduce en un reconocimiento (sic) al
equilibrio financiero del contrato, en los trminos y procedimientos que se pactaron".

Lo que pretende Telecom con la forma como sustenta la causal "es pagar la suma en pesos
sealada en el laudo, pero ingresarla al modelo econmico en la fecha y a la tasa de cambio
del da en que ha debido pagar y no pag -marzo de 1999- y no en la fecha y a la tasa de
cambio del da en que pague -como lo seala el contrato y el laudo".

En orden a establecer si el laudo en efecto recay sobre puntos no sujetos a la decisin de los
rbitros, de acuerdo con las pretensiones de la demanda, no se necesita mayor esfuerzo para
darse cuenta que all no se solicit que se condenara a Telecom a pagar una suma de dinero el
4 de marzo de 1999, como lo afirma la recurrente. "Lo que en efecto se solicit fue que se
declarara que Telecom haba incumplido sus obligaciones ... al no haber efectuado el pago
correspondiente al quinto ao... que Telecom debi pagar el 4 de marzo de 1999... y que como
no pag, se ordenara el pago "dentro de los cinco das siguientes a la ejecutoria del laudo... "

El laudo se pronunci sobre el incumplimiento de Telecom y declar que esta empresa debi
haber pagado el 4 de marzo de 1999 la suma de $150.634.420.880 y seal que sta deba
pagarse 30 das despus de la ejecutoria del laudo.

La liquidacin de lo que debe pagarse se hizo conforme al contrato; el laudo lo nico que hizo
fue sealar la fecha del pago y determinar -siguiendo el contrato- "que el pago quedar fechado
en el da que se hiciere el cumplimiento del laudo. No poda el laudo -como lo pretende la
recurrente en su confusa y contradictoria argumentacin- ordenar que el pago se hiciera con
fecha 4 de marzo de 1999 y que se ingresara al modelo econmico en esa fecha, por la
potsima razn de que la fecha sealada pas sin que Telecom hiciera el pago". Fue necesario
buscar a travs del laudo arbitral "que se obligara a Telecom a pagar y se le definiera una
fecha para el pago. (...) As las cosas, el laudo no ha concedido nada que Nortel no haya
pedido".

Frente al cargo de que el laudo determin cul es la tasa interna de retorno a que tiene
derecho la convocante al momento de finalizar el contrato y si sta se ve afectada al finalizar el
mismo por la distribucin de los riesgos propios del contrato, el apoderado de Nortel afirma que
el laudo no est creando obligaciones adicionales, no pedidas en la demanda. "Lo que est
indicando es que la fecha en que se haga el pago, de acuerdo con lo ordenado en el laudo,
ser: a) la fecha que debe tomarse para efectos de calcular la rentabilidad del 12%; y b) la
fecha que debe tomarse para efectos de la verificacin y las cuentas que deben hacer las
partes a la terminacin del contrato, que fue justamente lo que solicit la demanda".

El laudo "en aparte alguna est "diciendo"... que la rentabilidad de la inversin de Nortel es del
12%"; sta fue una decisin que tomaron las partes al momento de celebrar el contrato.
Tampoco se pronunci sobre la forma en que debe liquidarse "est indicando que el pago en la
fecha ordenada en el laudo deber tenerse en cuenta para efectos de la verificacin y las

179


cuentas que deben hacer las partes en ese momento, siendo ello lgico y consecuente si se
tiene en cuenta que el pago al quinto ao se debe hacer a ttulo de anticipo sobre el valor del
rescate".

Con relacin a la segunda parte de la causal 8 invocada -haber concedido el laudo ms de lo
pedido-, son los mismos "supuestos errores" que la recurrente invoca para sustentar el error
aritmtico. Para la convocante el propsito que se busca con estas causales no es ms que
"obtener un beneficio indebido al reflejar en el modelo econmico un pago superior al
realmente efectuado y reducir as artificialmente el valor del pago final".

Se tergiversa el texto de la decisin arbitral "para tratar de hacer ver que existe una decisin
ultra-petita, cuando realmente la condena fue infra-petita", si se tiene en cuenta que se
denegaron las pretensiones referentes al pago de intereses y a la aplicacin de la tasa de
cambio correspondiente al da de pago. "Al proferir el laudo el tribunal, con fundamento en el
dictamen de los peritos, estableci que la tasa de cambio aplicable era la tasa de corte de los
cinco aos del contrato".

"Lo que pretende la recurrente es que se establezca, al resolver el recurso de anulacin, una
nueva fecha de corte diferente a la demostrada en el proceso a travs del dictamen pericial";
ello implicara reabrir el debate probatorio y el de fondo, que no es propio de un recurso
extraordinario.

Con relacin a la afirmacin de la recurrente de que "el tribunal arbitral orden ingresar el pago
al modelo en una fecha distinta a la solicitada por la demandante, favorecindolo y en perjuicio
de Telecom" y con ello se concedi ms de lo pedido en la demanda, debe tenerse en cuenta
que el sealamiento de la fecha de pago resulta de la interpretacin integral del contrato que
hicieron los rbitros, tratndose del pago de un anticipo.

Sobre la causal 7 invocada, esto es, que el laudo contiene contradicciones y su parte
resolutiva errores aritmticos, afirma que no se presentan ninguna de estas dos circunstancias.
"Lo que ocurre es que la parte recurrente quiere hacer valer que al incluir el valor pagado en el
modelo econmico en la fecha de pago se causa un perjuicio a Telecom o equivalente a los
intereses de mora, cuando la verdad es otra", ya que si acepta la "invencin" de la recurrente
de incluir el valor pagado en el modelo econmico con fecha 4 de marzo de 1999, "se estara
incurriendo en una falsedad palmaria al reflejar un pago por un monto que no se pag y se
estara otorgando un beneficio indebido a Telecom".

El supuesto error en la tasa de cambio invocado por la recurrente lo quiere hacer valer como un
error in procedendo, cuando lo que pretende es modificar el fondo de la decisin.

El error en la determinacin de los ingresos de Nortel fue corregido en la providencia del 3 de
mayo de 2001, tal como lo solicit en esa oportunidad la convocante y como oficiosamente
poda hacerse de acuerdo con el art. 310 del C.P.C..

5. La intervencin del Ministerio Pblico.

Luego de abordar las cinco acusaciones formuladas por la recurrente, conceptu que el
recurso interpuesto por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM debe
desestimarse, en la medida en que ninguna de las causales aducidas en contra del laudo
arbitral encuentra prosperidad. Anota preliminarmente que

"las causales aducidas por la entidad pblica fueron inadecuadamente presentadas, toda vez
que, en tratndose de contratos estatales -y el contrato de asociacin, para los efectos
procesales lo es (...), a pesar de haberse suscrito con anterioridad a tal calificacin legislativa
hecha por medio de la Ley 80 de 1993-, el laudo arbitral proferido para solucionar sus
controversias nicamente poda ser recurrido con base en las causales especficas que para
los litigios de esta estirpe provee la Ley 80 de 1993."


180


5.1 Frente a la primera acusacin invocada -haberse proferido el laudo despus del
vencimiento del termino fijado para el proceso arbitral o su prrroga- afirma que este motivo de
anulacin no puede ser examinado, considerando que la causal no fue incorporada en el
estatuto contractual (ley 80 de 1993).

No obstante destaca que " con relacin a los arbitramentos que se constituyan para resolver los
litigios derivados de contratos estatales, sin distincin alguna, los rbitros se encuentran
investidos de la facultad de prorrogar el plazo para dictar el laudo "por la mitad del inicialmente
acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la produccin del laudo
respectivo" (art. 70 Ley 80 de 1993), mientras que en el rgimen general los jueces temporales
no gozan de esta prerrogativa, la cual se radica en cabeza exclusiva de las partes".

5.2 Con relacin a la segunda y tercera acusaciones, afirm que

"Efectuado un cotejo entre las posiciones y pretensiones de las partes, "un proceso
comparativo entre la relacin jurdico procesal y lo resuelto por el fallador", se observa una
adecuada consonancia entre aquellas y la decisin del Tribunal, quien accedi a las splicas
de la actora, salvo en punto de los intereses de mora. As las cosas, puede afirmarse una
adecuada correspondencia entre lo pedido y lo concedido, razn por la cual existe congruencia
del fallo impugnado. Se pidi una declaracin de incumplimiento contractual, con la
correspondiente indemnizacin de perjuicios -a las que se opuso la demandada-, y el Tribunal
encontr, con las salvedades indicadas en el cuerpo de la sentencia, los elementos de la
responsabilidad contractual de la entidad demandada, salvo en lo relativo a los intereses
moratorios pedidos.

(...)Pero, adems, examinados en concreto los aspectos sealados por la recurrente, resultan
pertinentes las siguientes anotaciones:

La sentencia goza de unidad ontolgica. Esto es que se trata de un solo ser bajo un sentido
filosfico, de una sola pieza documental, de un acto jurisdiccional que, si bien un todo
compuesto de varas partes, ellas se encuentran en funcin de una sola finalidad, como es
aquella de la definicin de un litigio mediante la aplicacin de la justicia. Tal y como lo ha
determinado la jurisprudencia, entre la parte motiva y la resolutiva de un fallo existe una
armona necesaria y esencial, en tanto y en cuanto que aquella es el soporte de sta, en la
medida en que dentro de la primera se expresan las razones que llevan al fallador a tomar
determinada decisin. Por tal motivo, y en determinadas ocasiones, derivadas
fundamentalmente de la complejidad del litigio, los jueces podrn referir o concordar sus
decisiones con algunos particulares aspectos de la motivacin, sin que ello signifique un
desbordamiento de su funcin, justamente por la unidad y armona que debe reinar entre los
componentes de tan importante acto jurisdiccional. Por lo anterior, muchas veces se podrn
encontrar referencias resolutorias vinculadas con aspectos motivacionales del fallo,
circunstancia que no podr entenderse como un desbordamiento de la competencia
jurisdiccional."

"... con relacin al 'quantum' de la tasa interna de retomo, contenido en el numeral primero del
captulo 11 del Laudo, dicha referencia no puede entenderse como un desbordamiento del
Tribunal, en la medida en que las partes ya haban determinado esa rata de inters del 12% de
rentabilidad -o de descuento-. Segn algunos documentos, que hacan parte del contrato como
el Anexo Financiero o el Acta No. 10 - dicha tasa fue fijada por las partes para efectos de
clculo del valor del anticipo, segn se expres en el ltimo documento citado, en los
siguientes trminos: 'El monto a pagar en calidad de anticipo al valor de rescate calculado en el
punto 3 anterior, se lleva en US$ a valor futuro aplicndole un TIR (una tasa) del 12% por ao
(la tasa acordada) por cinco aos, este monto se cancelar en moneda local a la tasa
representativa del mercado en ese momento. Esta frase luego se incorporara al convenio
modificatorio No. 1 del 30 de julio de 1996 suscrito por las partes.

(...) con respecto a la referencia que en la parte resolutiva (art. 2o) se hizo respecto de la fecha
del pago de Telecom. "para los efectos que debe producir en la conformacin de una

181


rentabilidad de la inversin de NORTEL del 12%, verificacin y cuentas que deben efectuar las
partes a la terminacin del Convenio", el Tribunal simplemente reiter los trminos del contrato
de asociacin de riesgo compartido celebrado entre las partes, segn el cual el pago del
anticipo, en caso de que hubiere lugar a su cancelacin, se determinara al finalizar el quinto
ao de ejecucin del contrato y se "denominar en moneda local y ser equivalente al monto
faltante de dlares de los Estados Unidos de Amrica a la tasa representativa del mercado en
ese momento" (folio 0012 C. de Pruebas No. l), trminos que se reiteraron en los acuerdos
modificatorios del convenio (folios 0273 y 0325 del C. de Pruebas No. l). El Tribunal estudi el
negocio jurdico que se le puso de presente, analiz su contenido, declar el incumplimiento de
una obligacin y conden a su pago y, como ese pago tena efectos sobre otro aspecto
contractual necesario para la solucin de la controversia, reiter los trminos contractuales
inmersos en el contrato mismo y en el Anexo Financiero-, como qued visto. No hizo el
Tribunal, nada diferente de solucionar la controversia contractual surgida entre las partes,
dentro del marco fijado por ellas mismas. As las cosas, no hubo desbordamiento de los
rbitros, toda vez que no hicieron cosa diferente de reiterar la voluntad de las partes nsita
dentro del convenio suscrito y en el marco de la negociacin correspondiente.

(...) con relacin al reproche de inconsonancia por ultra petita, contenido en la tercera
impugnacin, segn el cual el Tribunal orden liquidar la divisa en fecha diferente de la
sealada por la convocante (pues el demandando seal el 4 de marzo de 1999 y el Tribunal
determin el 4 de febrero de 1999) e ingresar el pago del modelo en fecha diferente de la
precisada por la actora, todo ello en beneficio de Nortel y en contra de Telecom, no puede
hablarse de decisin ultra petita en la medida en que lo concedido no super las pretensiones
de Nortel. En efecto, teniendo en cuenta que lo pedido en la demanda fueron, como mnimo,
US$95.310.000, y lo realmente reconocido por el Tribunal fueron US$95.165.469, liquidados el
da en que se cumplieron los cinco aos de ejecucin del contrato, fluye con claridad que la
condena no sobrepas la pretensin de la entidad de la convocante, por lo que mal podra
hablarse de un fallo ultra-petita.

(...) frente a la fecha de conversin de dlares en pesos, tomada en cuenta por el Tribunal, este
Despacho no entiende que hubiere existido variacin entre el laudo y la providencia que
resolvi las aclaraciones y correcciones, pues desde la primera de ellas se determin como
calenda (sic) para aplicar la tasa de cambio el "da en que terminaron los cinco primeros aos
de ejecucin del contrato" (folio 1855). Efectivamente, como luego lo reconoci el Tribunal, si
existi una equivocacin sobre el valor de la tasa en esa fecha, que se fij errneamente en
$1.873.8, reconocido en la segunda providencia en $1.582,9. Pero, es lo cierto, que el criterio
con relacin a la fecha en que deba efectuarse la conversin y su tasa fue el mismo en los dos
pronunciamientos arbitrales: el da en que terminaron los cinco aos del plazo contractual. (...)

Finalmente, si el actor pidi que se condenara a la demandada al pago de una suma de dinero,
que resultaba exigible desde el da 4 de marzo de 1999, y el Tribunal no lo concedi de esta
manera, sino que orden su exigibilidad desde el da trigsimo hbil siguiente a la ejecutoria
del laudo, y rechaz la existencia de la mora pedida, reconoci menos de lo que haba pedido
la entidad demandante y no ms, como lo sugiri la recurrente.

Por lo tanto, el Tribunal fall, entonces, dentro del mbito material fijado por las partes, en
cuanto que concedi a Nortel una cifra inferior a la pedida, como fue US $95.165.469,
liquidados a pesos colombianos en la fecha en que los rbitros consideraron era el momento
de su determinacin (luego de los cinco aos de ejecucin del contrato). De igual forma, en la
medida en que seal que el pago de esa suma debla [sic] surtirse el trigsimo da hbil
siguiente a la ejecutoria del fallo le concedi menos de lo pedido a la demandante, pues sta
haba sealado como fecha de exigibilidad del anticipo el 4 de marzo de 1999.

Frente a la segunda parte de la tercera acusacin, referente al hecho que se orden, sin que el
actor lo hubiese pedido, el ingreso del pago de la obligacin al modelo y que su fecha de
ingreso no guardaba ninguna relacin con la pretensin del actor, simplemente debe decirse
que el Tribunal orden, interpretando el texto del contrato, de sus modificatorios y la voluntad
de las partes contenida en el Anexo Financiero, que para efectos de las posteriores

182


consecuencias contractuales, se tuviera en cuenta el da fijado para el pago como punto
determinante para efectos de la terminacin del convenio. Era necesario, consecuencialmente
imprescindible este tipo de determinacin, sobretodo por el debate y la discusin que se gener
con ocasin del momento en que deba efectuarse el clculo del valor de rescate, la tasa de
cambio que deba utilizarse, y los efectos que dicho pago produciran sobre los otros aspectos
de las relaciones contractuales.

El Tribunal declar el incumplimiento de Telecom con respecto al pago del valor del anticipo
pactado, y conden a dicha entidad para que efectuara su cancelacin en favor de Nortel, que
debera efectuarse el da 30 hbil siguiente a la ejecutoria del laudo, "para los efectos que debe
producir en la conformacin de una rentabilidad de la inversin de NORTEL del 12%,
verificacin y cuentas que deben efectuar las partes a la terminacin del Conveno".

Por qu, se preguntar, el colegio arbitral tom una decisin de semejante naturaleza?.
Precisamente por el reparo parcial que significaban las pretensiones de Nortel frente al contrato
de asociacin, negocio jurdico de mucho ms amplio espectro que el definido por el laudo, en
cuanto que era necesario indicar la calenda en que se entendera hecho el pago para efectuar
la redefinicin y liquidacin del convenio. En efecto, ello era as pues el anticipo al valor de
rescate -reconocido por el laudo- era eso, un anticipo, que debera cruzarse con el valor de los
ingresos de la asociacin, para que luego las partes pudieren liquidar los derechos definitivos
en cabeza de cada una de ellas. Se impona, necesariamente, determinar en qu fecha dicho
pago debera incluirse en el marco contractual para efectos de la posterior liquidacin del
contrato, por lo cual, dicha precisin del Tribunal resultaba necesaria.

As las cosas, las definiciones del Tribunal, con relacin a la fecha del pago del anticipo y de la
consecuente aplicacin negocial de ste, como frente a la rentabilidad de la inversin del 12%,
se imponan imprescindiblemente: de un lado, para que la definicin arbitral pudiere significar la
solucin del conflicto, porque de no hacerlo, las resoluciones tomadas hubieren implicado una
nueva o ms profunda controversia entre los co-contratantes. En tal virtud, ha de entenderse
esas determinaciones arbitrales como consecuenciales, forzosas y necesarias para la
conclusin del litigio de marras.

Con respecto al 12% de rentabilidad, ste no constituy una invencin de Tribunal, porque se
trat de una determinacin de las partes, llevada a cabo por los contratantes para efectos de la
determinacin del valor del anticipo.

De otro lado, no puede confundirse el valor del anticipo, con la tasa de cambio para efectuar la
conversin del mismo en pesos colombianos. El tipo de cambio utilizado para la equivalencia
del anticipo en pesos, que deba utilizarse fue aquel de la fecha en que culmin el perodo de
ejecucin del contrato, segn lo indic el Tribunal de Arbitramento (4 de febrero de 1999). La
fecha indicada en las pretensiones de la demanda, como el 4 de marzo, haca referencia al
momento de la exigibilidad de la obligacin cuyo cumplimiento se peda, pero nada tena que
ver con la determinacin de la tasa de cambio."

Frente a la acusacin formulada como causal de anulacin subsidiaria, la entidad recurrente la
fund en que el laudo contena disposiciones contradictorias. Indic que se trataba de un cargo
con unidad de materia frente a la anterior censura. Luego de expresar que estaba legitimado
para formular esta impugnacin, en cuanto que en la oportunidad respectiva haba solicitado la
aclaracin de las disposiciones contradictorias, indic que el laudo se contradeca pues, si bien
no concedi expresamente la pretensin de la mora, de otro lado, por efecto de la fecha de
entrada del modelo de la cifra pagada a los treinta das hbiles siguientes a la ejecutoria del
laudo, se reconoci un mayor valor en favor de Nortel por los efectos financieros del modelo
gracias a un mayor valor por concepto de la tasa de descuento del monto ingresado,
equivalente a un lucro cesante del 2% (sic).

Expresa con claridad el numeral tercero del artculo 72 de la Ley 80 de 1993, idntico al
formulado por la actora, pero aplicable al caso de autos como se observ precedentemente,
que las disposiciones contradictorias, sustento del recurso extraordinario de anulacin, deben

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cumplir dos condiciones fundamentales: primero su ubicacin en la parte resolutiva del fallo y,
segunda, haber sido alegada en su oportunidad.

Examinada la supuesta contradiccin, entre la denegacin de la peticin de intereses
moratorios y el reconocimiento de la exigibilidad del pago al da 30 hbil siguiente a la
ejecutoria del laudo, no observa el Ministerio Pblico esa oposicin que la recurrente expres.
Se trata de dos aspectos diversos, el uno la denegacin de la indemnizacin moratoria pedida
por la demandante, y la otra, la determinacin del da en que Telecom debera efectuar el pago
de la condena principal, que no se oponen, que no se rechazan entre s, que no se
desnaturalizan la una con la otra.

Vistas en su conjunto las decisiones contenidas en la parte resolutiva del fallo, no se evidencia
una contradiccin entre sus disposiciones, y menos de la envergadura necesaria para hacer
inocuas algunas de sus definiciones en frente de otras. Por el contrario, se observa una unidad
resolutiva, que permite, sin ningn tipo de duda, aplicar y ejecutar las decisiones arbitrales. En
efecto, se dispuso una declaratoria de incumplimiento y consecuencialmente una condena al
pago de un anticipo en determinada fecha, que por dems se fij como determinante para
efectos de su ingreso al modelo econmico; se deneg la pretensin de intereses moratorios
de la demanda; se fij que si la demandada no cancelaba la suma anterior en la fecha
sealada, debera reconocer y pagar los intereses moratorios; (...)

Por lo anterior, en criterio del Ministerio Pblico, este cargo tampoco est llamado a prosperar.

Como ltimo cargo, y en ejercicio de la misma causal que le sirvi para sustentar su anterior
impugnacin, afirm la entidad demandada que el laudo contena errores aritmticos, pues, por
un lado, fij que la fecha de la tasa de cambio del dlar era el 4 de febrero de 1999 y no el 4 de
marzo de 1999, que fue la pedida en la demanda, y del otro, se equivoc el Tribunal en la
determinacin de la tasa de cambio pues la del 4 de febrero de 1999 era $1.574,07 y no de
$1.582,9.

De igual modo, expres que el Tribunal corrigi otro error con relacin a la cifra de ingresos de
Nortel, que modific el monto de la condena en dlares (al pasar de US $91.777.648 a US$
95.165.469).

(...) aqu resultan pertinentes las consideraciones generales sobre los requisitos para la
prosperidad de la causal que se indicaron en la referencia del Despacho al cargo precedente.
En tal virtud, no se halla presente dentro de las resoluciones del laudo una contradiccin entre
dos extremos, que evidencie una absoluta oposicin del juzgador que pudiere significar la
ineficacia de la resolucin judicial, como pasa a observarse- a) Con relacin a la tasa aplicable,
el Tribunal determin que era la del 4 de febrero de 1999, es decir la de $1.582, cuando segn
la recurrente sta deba ser de $1.574,07; en este aspecto la supuesta contradiccin no se
hallara en la parte resolutiva, pues si bien el colegio arbitral acogi el primer valor, el segundo
no se encuentra dentro de la decisin del laudo, sino por fuera de ste -bien en el criterio de la
recurrente o en algn lugar del mundo probtico del expediente-, con lo cual se incumple el
requerimiento imperativo de la norma; b) Con respecto a la correccin oficiosa del Tribunal del
monto de la condena en dlares, al pasar de US $91.777.648, por el de US$95.165.469,
tampoco se encuentra posicin opuesta en la resolucin del fallo, que desvirte o se oponga a
la anterior; por otro lado, de conformidad con el artculo 310 del estatuto procesal civil, el
juzgador goza de la facultad, incluso oficiosa, de efectuar correcciones de errores aritmticos.

Finalmente, cabe expresar que en la hiptesis en que el Tribunal hubiere incurrido en el error
de modificar el monto de la condena en dlares, al pronunciar el auto aclaratorio, dicha
providencia contaba con la oportunidad para solicitar dicha correccin en los trminos del
artculo 310 del C.P.C. (...) Esta facultad pudo haber sido utilizada oportunamente por la
entidad ahora recurrente para lograr su propsito correctivo, que dijo no haber podido ejercer
en el curso del trmite arbitral y desvirta su afirmacin en ese sentido. No lo fue, luego carece
de legitimidad, la entidad recurrente para formular por esta va un reparo de tal naturaleza."


184


CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La competencia del Consejo de Estado para conocer del presente recurso de anulacin

La naturaleza jurdica del contrato que se someti a consideracin del tribunal de arbitramento
cuyo laudo ahora se cuestiona, es la que define la competencia del Consejo de Estado para
conocer del recurso de anulacin interpuesto por Telecom contra el mismo. (arts. 2, 70 y 71
Ley 80 de 1993).

Con la transformacin de Telecom en una empresa industrial y comercial del Estado del orden
nacional, -antes era un establecimiento pblico- vinculada al Ministerio de Comunicaciones, se
dispuso que todos los contratos que la empresa celebrara para el cumplimiento de sus
objetivos y funciones (a excepcin del de emprstito), se someteran al derecho privado y
quedaban sujetos a las disposiciones comerciales y civiles, el procedimiento para la formacin,
celebracin, ejecucin y terminacin de los mismos, no obstante que en los contratos de obras
pblicas y suministro la administracin poda pactar clusulas exorbitantes (art. 6 decreto 2123
de 1992).

La aplicacin de las reglas del derecho privado al convenio de asociacin C-0025 de 1993 que
Telecom celebr con Nortel para desarrollar conjuntamente y a riesgo compartido un proyecto
de telecomunicaciones, tambin se desprende de lo previsto en la ley 37 de 1993, en tanto all
se seal que en los procedimientos de contratacin de los contratos de asociacin que se
celebren con personas jurdicas nacionales o extranjeras para la prestacin de servicios de
telecomunicaciones, se aplicarn las disposiciones del derecho privado (artculos 9 y 10).

En este caso, dada la condicin de empresa de servicios pblicos oficial de Telecom,2 cabe
sealar que la sala ha definido la competencia de esta jurisdiccin para conocer de las
controversias que se derivan de los contratos que celebren las empresas de su gnero, sin
importar que se rijan por el derecho privado3, como quiera que no es el tipo de rgimen legal el
que determina el juez del contrato y en tanto "solamente por va de excepcin la justicia
administrativa puede ser relevada del conocimiento de controversias originadas en actuaciones
de las entidades pblicas, que por disposicin legal estn sujetas a regmenes especiales y
atribuidas a otra jurisdiccin, como por ejemplo, a la ordinaria o a la justicia arbitral."4

De este modo, son contratos estatales "todos los contratos que celebren las entidades pblicas
del Estado, ya sea que se regulen por el Estatuto General de Contratacin Administrativa o que
estn sujetos a regmenes especiales"5, y estos ltimos, donde encajan los que celebran las
empresas oficiales que prestan servicios pblicos domiciliarios, son objeto de control por parte
del juez administrativo, caso en el cual las normas procesales aplicables a los trmites que
ante ste se surtan no podrn ser otras que las del derecho administrativo y las que en
particular existan para este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva
que se le aplique a los contratos6.

Del hecho de que las controversias contractuales se diriman segn las previsiones del derecho
privado o el rgimen especial de acuerdo con el cual se celebr el contrato y se contrajeron las
obligaciones, no se desprende que el juez administrativo deba aplicar las previsiones del
derecho procesal privado, pues aqu las normas del procedimiento son las propias de su
jurisdiccin.

Lo anterior no es un capricho del juez administrativo. La doctrina igualmente encuentra
plausible que se mantenga la unidad de jurisdiccin cuando se trate de litigios en los que sea
parte la administracin pblica, as acte sujeta a normas de distinta naturaleza. "La
especializacin de los jueces constituye el fundamento del orden jurisdiccional administrativo.
Pero la presencia de un ente pblico como parte de la relacin, dota a la misma de unas
especialidades muy acusadas que hasta se rigen por una normativa que, aunque siga siendo
civil, es distinta a la que se aplica a las relaciones entre particulares. (...) Estas especialidades
pueden justificar esa unidad de jurisdiccin... Pues, quizs, lo que caracteriza los litigios
administrativos, lo que les diferencia de los dems tipos de litigios, es ms que la normativa

185


que pueda serles aplicable, la presencia de un ente pblico, aunque parezca despojado -al
menos aparentemente- de sus prerrogativas. Por lo que, incluso en estos supuestos, resulta
ms idneo el juez administrativo que el civil para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado".7

2. Los cargos formulados al laudo arbitral por Telecom

No obstante que la recurrente invoca las causales de anulacin del laudo con fundamento en
los numerales 5, 7 y 8 del artculo 163 del decreto 1818 de 1998 (num. 5, 7 y 8 del art. 38 del
decreto ley 2279 de 1989) que corresponden al recurso extraordinario de anulacin de los
laudos que se tramita ante el juez civil, dichas causales tambin lo son del recurso que conoce
esta jurisdiccin de acuerdo con las causales tercera y cuarta previstas en el art. 72 de la ley
80 de 1993, a excepcin de la causal 5 invocada, como pasa a verse .

Los cargos formulados en contra del laudo se abordarn en forma separada, tal como los
propuso la recurrente.

2.1 Haberse proferido el laudo despus del vencimiento del plazo fijado para el proceso arbitral
o su prrroga.

Estima la recurrente que debe aplicarse al presente caso la causal 5 del art. 163 del decreto
1818 de 1998 (num. 5 del decreto ley 2279 de 1989), toda vez que tratndose de un contrato
que se rige por las reglas del derecho privado las causales del recurso de anulacin del laudo
arbitral son las previstas para aquellos que dirimen controversias entre particulares y de que
conoce el juez civil. Como corolario de lo anterior, considera que el laudo fue extemporneo,
toda vez que no fueron las partes ni sus apoderados los que ampliaron el trmino para que los
rbitros profirieran el laudo, conforme lo prev el art. 103 de la ley 23 de 1991, no siendo
aplicable a este caso el art. 70 de la ley 80 de 1993, en tanto all son los mismos rbitros los
que pueden ampliar el trmino de duracin del tribunal, si ello fuere necesario para la
produccin del laudo.

Tratndose de un recurso de carcter extraordinario, como se desprende de la ley 80 de 1993
al fijar las precisas causales de anulacin del laudo arbitral proferido frente a un contrato estatal
y como lo ha destacado la reiterada jurisprudencia de esta sala, no es posible transmutar e
ignorar las disposiciones particulares que sobre la materia ha fijado la ley.

De all que no sea de recibo la afirmacin de la recurrente de que "aunque sea la jurisdiccin
contenciosa la que conozca de contratos estatales de derecho privado ... las normas aplicables
para efectos del trmite arbitral, sern las que correspondan a los contratos de derecho
privado", la cual solo busca incluir causales de anulacin del laudo proferido en relacin con el
contrato estatal que el legislador no previ.

Dicho de otra manera, las nicas causales frente a las que debe examinarse el presente
recurso son las previstas por el art. 72 de la ley 80 de 1993, especiales para el recurso de
anulacin de laudos proferidos en relacin con contratos estatales que se tramita ante el juez
administrativo y no las del art. 38 del decreto ley 2279 de 1989, recogidas en el art. 163 del
decreto 1818 de 1998, procedentes para solicitar la anulacin de los laudos arbitrales que
diriman conflictos derivados de contratos celebrados entre los particulares.

Ya la sala ha precisado en mltiples oportunidades que las causales de anulacin del laudo
arbitral que verse sobre controversias de contratos estatales son las contempladas
taxativamente en la ley 80 de 1993.8 No otra explicacin tiene la circunstancia de que el
legislador haya dejado por fuera algunas causales cuando se trata de contratos estatales,
cuando bien hubiera podido haber ordenado la remisin a las reglas generales previstas en el
decreto ley 2279 de 1989, como antao lo hizo, hoy recogidas en el art. 163 del decreto 1818
de 1998.

Razn de ms para desvirtuar el cargo, es la evolucin legislativa que han tenido las causales
que pueden dar lugar a la anulacin de los laudos arbitrales proferidos en el mbito de la

186


contratacin estatal. As, el art. 128 del decreto ley 01 de 1984 en el numeral 12, confiri a esta
corporacin privativamente y en nica instancia, el conocimiento de los recursos de anulacin
de laudos arbitrales, proferidos en conflictos originados en contratos administrativos o de
derecho privado de la administracin en los que se hubiera incluido la clusula de caducidad,
en los trminos y por las causales previstas en el artculo 672 del Cdigo de Procedimiento
Civil.

Tal disposicin fue subrogada por el artculo 20 del decreto ley 2304 de 1989, el cual modific
la remisin a las causales procedentes para interponer el recurso extraordinario de anulacin
de los laudos arbitrales para referirla a las "normas que rigen la materia", que desde ese ao lo
eran las previstas en el art. 38 del decreto ley 2279 de 1989, estatuto que regul
completamente lo relacionado con el arbitramento.

Sin embargo, con la expedicin de la ley 80 de 1993 se establecieron como causales de
anulacin de los laudos arbitrales proferidos en relacin con los contratos estatales unos
precisos motivos en el art. 72, dejando por fuera algunas de las previstas en el rgimen comn,
norma que no obstante, remite a las disposiciones generales en cuanto al trmite y efectos del
recurso .

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artculo 128 del Cdigo Contencioso
Administrativo, con las modificaciones que le introdujo el artculo 36 de la ley 446 de 1998, esta
Corporacin mantiene la competencia para conocer privativamente y en nica instancia del
"recurso de anulacin de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos
estatales, por las causales y dentro del trmino prescrito en las normas que rigen la materia",
que son concretamente las del art. 72 de la ley 80.

Esto significa que las causales de anulacin relativas a adolecer el pacto arbitral de objeto y
causa ilcitas9, la anmala constitucin del tribunal de arbitramento y la expedicin del laudo
despus del vencimiento del trmino fijado para el proceso arbitral, no son causales que
vlidamente puedan ser alegadas en el recurso de anulacin del laudo arbitral que se tramita
ante esta jurisdiccin y que involucra la solucin de conflictos originados en un contrato estatal.

En tales condiciones el cargo invocado por la recurrente con fundamento en el numeral 5 del
art. 163 del decreto 1818 de 1998 (num. 5 del art. 38 del decreto ley 2279 de 1989), es
improcedente. No obstante lo que se deja dicho, encuentra la sala que el laudo arbitral
cuestionado no fue proferido extemporneamente, como quiera que los rbitros prorrogaron el
trmino que les confirieron las partes en la forma prevista en el inciso 4 del art. 70 de la ley 80
de 1993, segn el cual, "los rbitros podrn ampliar el trmino de duracin del Tribunal por la
mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la
produccin del laudo respectivo", tal como se observa en el auto No. 29 del 15 de marzo de
2001 del tribunal de arbitramento (fl. 1797).

2.2 Haber recado el laudo sobre puntos no sujetos a la decisin de los rbitros.

Considera la recurrente que los rbitros se extralimitaron frente a lo que se pidi en la demanda
al determinar el quantum de la tasa interna de retorno al momento de finalizar el contrato,
fijando la rentabilidad de la inversin de NORTEL en un 12% y sealando como fecha de
entrada al modelo econmico del pago del anticipo al valor de rescate, una fecha distinta a la
pedida en la demanda, nada de lo cual formaba parte del debate planteado. Por esta razn,
solicita que se anule la frase de la parte resolutiva del laudo que dice:

"pago que queda fechado el da que se acaba de indicar para los efectos sealados en el
nmero 1 del captulo 11 de este laudo".

Para el examen de esta causal es indispensable confrontar las pretensiones de la demanda
presentada por NORTEL y la parte resolutiva del laudo.

Las pretensiones de la demanda fueron las siguientes:

187



"Primera. Declarar que TELECOM incumpli las obligaciones derivadas del Convenio C-0025-
93 para el desarrollo de un proyecto de telefona local a nivel nacional celebrado el da 4 de
agosto de 1993, modificado por el Convenio modificatorio No 1 de fecha 30 de junio (sic) de
1996 y por el convenio modificatorio No. 2 de fecha 22 de noviembre de 1996, celebrado
inicialmente con Northem Telecom. (CALA) Corporation, entidad sta que cedi sus derechos a
NORTEL NETWORKS, toda vez que en la oportunidad y cuantas pactadas, TELECOM no
pag a la convocante la cantidad de dinero que le corresponda a ttulo de anticipo sobre el
valor de rescate pactado en el convenio antes mencionado.

Segunda. Declarar que TELECOM debi pagar a NORTEL NETWORKS, el da 4 de marzo de
1999, por concepto de anticipo sobre el valor de rescate del equipo, la cantidad de noventa y
cinco millones trescientos diez mil dlares americanos (US$95.310.000), o la suma superior
que se demuestre dentro el proceso.

Tercera: Condenar a TELECOM a pagar a la sociedad NORTEL NETWORKS, dentro de los
cinco das siguientes a la ejecutoria del laudo que as lo disponga, las siguientes cantidades de
dinero:

3.1 La suma de noventa y cinco millones trescientos diez mil dlares americanos
US$95.310.000, o la suma superior que se demuestre en el proceso correspondiente a las
sumas dejadas de percibir por NORTEL NETWORKS bajo el convenio C-0025-93 Asociacin a
Riesgo Compartido celebrado con TELECOM, en razn del incumplimiento de TELECOM
mencionado en la pretensin primera.

3.2 El valor de los intereses causados por mora, liquidados en dlares de los Estados Unidos
de Amrica al 24% anual, correspondiente al doble de la tasa pactada (12% anual), causados
desde el da 4 de marzo de 1999 y hasta cuando su pago se efecte.

Solicito a los seores rbitros ordenar a la convocada hacer los pagos anteriores en moneda
legal colombiana para la fecha en que efectivamente se produzca el pago, para lo cual se har
la correspondiente conversin del capital y los intereses en dlares, a la tasa representativa del
mercado vigente para el da en que se produzca el pago del capital y los respectivos intereses.

Tercera subsidiaria. En subsidio de la pretensin tercera anterior, solicito condenar a
TELECOM a pagar a la sociedad NORTEL NETWORKS, dentro de los cinco das siguientes a
la ejecutoria del laudo que as lo disponga, las siguientes cantidades de dinero:

3.1 La suma de noventa y cinco millones trescientos diez mil dlares americanos
US$95.310.000, o la suma superior que se demuestre en el proceso, correspondiente a las
sumas dejadas de percibir por NORTEL NETWORKS bajo el convenio C-0025- 93 Asociacin a
Riesgo Compartido celebrado con Telecom, en razn del incumplimiento de TELECOM
mencionado en la pretensin primera, teniendo en cuenta la tasa representativa del mercado
vigente para el 4 de marzo de 1999. . 3.2 El valor de los intereses causados mora (sic),
liquidados desde el 4 de marzo de 1999 sobre la suma anterior previa conversin a pesos, a
una tasa igual a que cobran los bancos por crditos ordinarios de libre asignacin,
incrementada en un cincuenta por ciento, teniendo en cuenta para tal efecto las diferentes
tasas vigentes desde el 4 de marzo de 1999 hasta cuando el pago total de los intereses se
produzca.

Cuarta. Condenar a la convocada al pago de las costas"

Lo decidido por el tribunal respecto a lo que interesa frente a la causal invocada fue lo
siguiente:

Artculo Segundo: Por razn de las adiciones, aclaraciones y correcciones de errores
aritmticos que ha efectuado el tribunal, la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 20 de
abril de 2001, queda as:

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Primero: (...)

Tercero: En consecuencia, condenar a la EMPRESA NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES, TELECOM a pagar a NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A a
los treinta (30) das hbiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de CIENTO
CINCUENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES, CUATROCIENTOS VEINTE
MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($150.637.420.880) a ttulo de anticipo al valor de
rescate, pago que queda fechado el da que se acaba de indicar, para los efectos sealados en
el nmero 1 del captulo 11 de este laudo". (Se subraya).

En el captulo 11 de la motivacin del laudo, por su parte, dispuso el tribunal lo siguiente: "11.
OTROS EFECTOS DE LA SENTENCIA.

Retoma en este momento el Tribunal el carcter parcialmente constitutivo que tiene esta
sentencia -derivado a su vez del carcter preponderantemente constitutivo que tiene la primera
pretensin de NORTEL para precisar algunos efectos de su decisin que deben ser advertidos
ahora y consignados en la parte resolutiva, aunque NORTEL no los hubiera pedido y sin que
ello constituya incongruencia alguna de la sentencia con las pretensiones.

En este punto, el Tribunal no hace otra cosa que seguir lo que tiene bien sentada la
jurisprudencia de la Sala de Casacin Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia, que un autor
resume as:

"Hemos dicho que en los casos en que el fallador decide sobre cuestiones no pedidas o sobre
ms de lo pedido, incurre en el vicio de inconsonancia. Sin embargo, como tambin lo ha
sostenido la Corte exhaustivamente, tal fenmeno no se configura, y por ende no es, en esos
casos, procedente acusar la sentencia por incongruencia, cuando el fallador toma decisiones
que, pese a no estar pedidas expresamente en la demanda, esta s las deduce implcitamente,
las que, por constituir un complemento obligado y necesario de lo suplicado expresamente,
deben ser tambin materia de pronunciamiento judicial"

Los efectos que el Tribunal debe advertir, o fueron previstos expresamente por las partes, o
son de la propia naturaleza del convenio, o se imponen por fuerza de nuestro derecho positivo
y son los siguientes:

1. En primer lugar, el pago del anticipo al valor de rescate quedar fechado el da trigsimo
hbil siguiente a la ejecutoria de este laudo, para los efectos que debe producir en la
conformacin de una rentabilidad de la inversin de NORTEL del 12%, verificacin y cuentas
que deben efectuar las partes a la terminacin del Convenio.

2. Si TELECOM no paga la suma que decretar el Tribunal a ttulo de anticipo al valor de
rescate, en la oportunidad que sealar expresamente, se causarn intereses moratorios
segn lo que corresponda de acuerdo con la normativa que se encontrare en vigencia. Esos
intereses moratorios no deben ser objeto de cmputo alguno para establecer la rentabilidad de
la inversin de NORTEL, en la franja que constituya una diferencia con la Tasa Interna de
Retorno TIR.

3. En el momento en que ocurra el pago efectivo de la suma de dinero que decretar el
Tribunal a ttulo de anticipo al valor de rescate, las partes redefinirn el convenio teniendo en
cuenta este anticipo, tal y como lo previeron en el ARTICULO 3 del mismo." (Se subraya).

La competencia de la sala como juez del recurso extraordinario frente al cargo formulado, se
contrae a velar por la congruencia en la decisin de los rbitros, limitacin procesal inherente a
toda decisin judicial.

El art. 305 del C. de P. C., aplicable igualmente al proceso arbitral, establece el principio de la
congruencia en los siguientes trminos:

189



"Congruencias. La sentencia deber estar en consonancia con los hechos y las pretensiones
aducidas en la demanda y en las dems oportunidades que este Cdigo contempla, y con las
excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si as lo exige la ley .

No podr condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido
en la demanda, ni por causa diferente a la invocacin de sta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocer solamente lo ltimo.
(...)".

La congruencia de la sentencia o del laudo en su caso, se determina confrontando la parte
resolutiva de la misma (que es la que contiene la decisin del conflicto sometido a la
jurisdiccin) con las pretensiones y los hechos aducidos en la demanda, o las excepciones
propuestas por el demandado, a fin de establecer si en realidad existe entre estos dos
extremos ostensible desacoplamiento de aqulla frente a stas, bien porque el fallo resuelve
sobre lo que no fue impetrado, o porque otorgue ms de lo pedido, o ya porque al decidir omita,
en todo o en parte, acerca de las peticiones de la demanda o de las excepciones.

Sobre este vicio de la sentencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil10 ha
sealado que

" ... las partes, con la demanda y su contestacin, demarcan especficamente los linderos
dentro de los cuales ha de ejercerse la competencia del funcionario judicial para dirimir el litigio
sometido a la decisin de la Rama Jurisdiccional del Estado.

(...) Esa es la razn por la cual, el Cdigo de Procedimiento Civil, expresamente ordena al
fallador (art. 304) que la sentencia decida en forma expresa y clara sobre cada una de las
pretensiones de la demanda y las excepciones, cuando fuere procedente resolver sobre ellas,
es decir, respecto de aqullas que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas cuando la ley
as lo exija, como lo precepta el artculo 305 del C.P.C. que hace imperativo el principio de la
congruencia, principio ste respecto del cual tiene dicho la jurisprudencia de esta Corporacin,
que "su finalidad primordial no es otra que la de limitar las facultades decisorias del rgano
jurisdiccional, exigiendo en consecuencia que exista identidad entre lo resuelto y aquello que
en la oportunidad debida plantearon los litigantes como materia de controversia, naturalmente
teniendo en cuenta los poderes en cada caso atribudos a las autoridades judiciales por normas
especiales de forzosa aplicacin", para que en la sentencia "queden resueltas de modo
afirmativo o negativo todas las cuestiones que forman el litigio" (Sent. 30 de julio de 1992).

Por ello, incurre el sentenciador en inconsonancia cuando guarda silencio sobre los extremos
jurdico-sustanciales materia del litigio y que fueron debidamente planteados como tales al
constituirse la relacin jurdico-procesal, al igual que si se excede con respecto a lo pedido, o
cuando falla sobre lo que nunca se impetr de la jurisdiccin, es decir, cuando por un vicio de
actividad el juzgador resuelve minus petita partium, o ultra petita partium o extra petita partium,
conforme lo tienen establecido la jurisprudencia y la doctrina."11

Por su parte la sala con respecto a la causal 4 de anulacin del laudo arbitral prevista en el art.
72 de la ley 80 de 1993 (equivalente a la causal 8 del decreto ley 2279 de 1989), tiene dicho
que "el principio de congruencia del laudo garantiza la correspondencia entre lo pedido por las
partes, en las pretensiones o excepciones, y lo decidido por el Tribunal de arbitramento; se
entiende cumplido cuando la decisin proferida por el Tribunal se ajusta a la materia arbitral
objeto del proceso. Si los rbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas
exgenos a los queridos por las partes o no atienden y resuelven todo lo que se les ha pedido
violan este principio"12.

En el caso concreto se tiene que el tribunal dispuso la integracin del artculo segundo de la
parte resolutiva con lo expresado en el numeral 1 del captulo 11 de la parte motiva del laudo y
seal que TELECOM deba pagar a NORTEL la suma de $171.972.619.550 (que luego

190


corrigi y fij en la suma de $150'637.420.880) a ttulo de anticipo al valor de rescate, a los 30
das hbiles siguientes a la ejecutoria del laudo, valor y fecha que deban tenerse en cuenta
"para los efectos de la rentabilidad de la inversin de Nortel del 12%, verificacin y cuentas que
deban efectuar las partes a la terminacin del convenio." (se resalta).

La demandante pidi que se declarara el incumplimiento de TELECOM "toda vez que en la
oportunidad y cuantas pactadas, ... no pag a la convocante la cantidad de dinero que le
corresponda a ttulo de anticipo sobre el valor de rescate pactado en el convenio" (pretensin
primera); que se declarara que Telecom debi pagar a Nortel por tal concepto, el da 4 de
marzo de 1999, la suma de US$95.310.000, o la suma superior que se demuestre dentro del
proceso (pretensin segunda) y que dentro de los cinco das siguientes a la ejecutoria del laudo
se condenara a pagar la suma anterior (pretensin 3.1) y "el valor de los intereses causados
por mora, liquidados en dlares de los Estados Unidos de Amrica al 24% anual,
correspondiente al doble de la tasa pactada (12% anual), causados desde el da 4 de marzo de
1999 y hasta cuando su pago total se efecte" (pretensin principal 3.2).

Sobre el monto de la tasa interna de retorno y cmo el pago que se pretenda poda afectar la
liquidacin del contrato, la demandante no efectu peticin expresa alguna y as lo tuvo
presente el tribunal al justificar en el captulo 11 del laudo su pronunciamiento sobre algunos
efectos del mismo "aunque Nortel no los hubiera pedido", por considerar que ello no constitua
incongruencia alguna de la sentencia (sic) con las pretensiones.

Es cierto, como se expres en el laudo, que la jurisprudencia de la Sala de Casacin Civil de la
Corte Suprema de Justicia ha entendido que no se configura el vicio de incongruencia o
inconsonancia cuando el fallador toma decisiones que pese a no haberse pedido en la
demanda en forma expresa, pueden deducirse implcitamente por constituir un complemento
obligado y necesario de lo suplicado expresamente. A ese respecto ha establecido
excepciones a dicho principio, en tanto considera que no es absoluto, puesto que en algunos
casos el juez no est obligado a observarlo, como sucede entre otros: a) cuando halle
probados los hechos que constituyen una excepcin, debe reconocerla oficiosamente, salvo las
de prescripcin, compensacin y nulidad relativa, que debern alegarse; b) en lo atinente a los
presupuestos procesales, por cuanto tocan con la validez formal del proceso y cuya ausencia
en algunos casos, impone un fallo inhibitorio; c) lo relacionado con cuestiones que ataen al
orden pblico como sucede con la nulidad absoluta del acto o contrato, cuando ella aparezca
de modo manifiesto, y d) los pronunciamientos sobre prestaciones mutuas en los eventos de
nulidad o resolucin del contrato, etc13.

Sin embargo, en el presente caso la definicin de los efectos del pago del anticipo del valor de
rescate, que no fue pedida en forma expresa en la demanda, no constituye un complemento
obligado y necesario de lo suplicado en forma expresa, porque ser al momento de la
liquidacin del contrato cuando las partes tengan que definir este punto.

Si ello es as, la sala encuentra procedente el cargo formulado por la recurrente, toda vez que
la tasa interna de retorno, su quantum y sus efectos frente a los pagos que ingresen al modelo
econmico del convenio de asociacin, as como su incidencia en la liquidacin del contrato no
fueron materia de las pretensiones de la demanda que se sometieron al pronunciamiento de los
rbitros.

El apoderado de NORTEL aduce que el laudo no est creando obligaciones adicionales, ya
que lo que est indicando con la expresin "para los efectos de la rentabilidad de la inversin
de Nortel del 12%, verificacin y cuentas que deban efectuar las partes a la terminacin del
convenio", es que la fecha en que se haga el pago ser: a) la fecha que debe tomarse para
efectos de calcular la rentabilidad del 12% y b) la fecha que debe tomarse para efectos de la
verificacin y las cuentas que deben hacer las partes a la terminacin del contrato. (fl. 2018)

Para la sala, por el contrario, las pretensiones de la demanda no habilitaban a los rbitros para
que en vez de una condena pura y llana como fue pedida otorgaran al cumplimiento de la

191


obligacin impuesta los efectos advertidos en el laudo y que no resultaban un complemento
necesario de lo resuelto.

En estas condiciones, prospera el cargo formulado por la recurrente con fundamento en la
causal de anulacin prevista en el num. 4 del art. 72 de la Ley 80 de 1993 y la parte resolutiva
del laudo ser corregida a fin de retirar los aspectos que no fueron objeto de las pretensiones
de la demanda (art. 40 decreto ley 2279 de 1989 en armona con el inciso final del art. 72 de la
ley 80 de 1993). La parte pertinente del laudo quedar as:

Tercero: En consecuencia, condenar a la EMPRESA NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES, TELECOM a pagar a NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A. a
los treinta (30) das hbiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de CIENTO
CINCUENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES, CUATROCIENTOS VEINTE
MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($150.637'420.880) a ttulo de anticipo al valor de
rescate.

2.3 Haber concedido el laudo ms de lo pedido por la sociedad convocante.

Por la va de esta causal pone de presente la recurrente que la fecha que tom en cuenta el
tribunal para liquidar la divisa fue la del 4 de febrero de 1999, correspondiente a una tasa de
$1.582,9, cuando la fecha pedida en la demanda fue la del 4 de marzo de 1999, segn aparece
en la pretensin segunda principal, fecha para la cual la tasa era $1.558.66.

Sin embargo, "al liquidarse en pesos la condena, se otorga un resultado no pedido y superior a
la tasa de cambio correspondiente a la fecha de lo peticionado, con lo cual se obtiene un
resultado econmico para la pretensin superior a la que conforme al petitum poda llegar a
obtener objetivamente".

Si el actor fij la exigibilidad de la obligacin y la fecha desde la cual aqulla estaba en mora el
4 de marzo de 1999 y el tribunal determin que la obligacin a cargo de Telecom se deba
liquidar con el valor de la divisa no a esa fecha sino al 4 de febrero de 1999, el laudo se
pronunci por fuera de lo pedido.

Por lo anterior solicita la recurrente que se reemplace el valor de la divisa tomada en cuenta
por el tribunal por la vigente el 4 de marzo de 1999, fecha pedida en la demanda y a partir de la
cual debe entrar el pago del anticipo al modelo econmico y que se reliquide el monto de la
condena con la tasa vigente para esa fecha. Para determinar si la recurrente tiene razn al
afirmar que en el laudo se concedi ms de lo pedido en la demanda, la sala destaca las
siguientes circunstancias:

De acuerdo con las pretensiones de la demanda se pidi "declarar que Telecom debi pagar a
Nortel Networks, el da 4 de marzo de 1999, por concepto de anticipo sobre el valor de rescate,
la cantidad de ...US$95.310.000". Esta suma deba pagarse, segn la demanda "en moneda
legal colombiana para la fecha en que efectivamente se produzca el pago, para lo cual se har
la correspondiente conversin del capital y los intereses en dlares, a la tasa representativa del
mercado vigente para el da en que se produzca el pago del capital y los respectivos
intereses"(pretensin 3.2 segundo y ltimo aparte) (se subraya).

En el hecho vigsimo tercero de la demanda NORTEL justific dicha peticin en que el pago
que corresponda al quinto ao debi hacerlo Telecom el 4 de marzo de 1999, de acuerdo con
lo dispuesto en el pargrafo cuarto del artculo cuarto del anexo financiero, segn el cual, "el
valor futuro de la diferencia ser remitido a NORTHERN TELECOM dentro de los 30 das
subsiguientes a este ejercicio en las condiciones previstas en el artculo cuarto". El tribunal
conden a TELECOM a pagar a NORTEL a los treinta (30) das hbiles siguientes a la
ejecutoria del laudo, la suma $150.637.420.880.

El fundamento fctico de esta disposicin se explic as en la parte motiva del laudo (fl. 1855,
p.71):

192



"6. (...) Segn el dictamen pericial ..."US$52.077.000 corresponden en valor futuro a
US$91'777.648 segn demanda" y esta suma se paga "en moneda colombiana a la tasa
representativa del peso colombiano con respecto al dlar americano, del momento al cual se
calcul el valor futuro" (Dictamen pericial, p. 51). Con fundamento en lo anterior tenemos:

US$91.777.648 multiplicado por $1.873.8 tasa representativa del dlar USA al da en que
terminaron los cinco primeros aos de ejecucin del contrato, arroja una cifra en moneda
colombiana de $171.972.619.500, tal y como los peritos lo establecieron en la pgina 51 del
dictamen.

En conclusin, sta es la suma de dinero que por la causa invocada, en la primera pretensin y
bajo el ttulo jurdico invocado en la segunda pretensin, ha debido pagar Telecom a NORTEL
el da 4 de marzo de 1.999 (fecha expresada en la segunda pretensin) segn la liquidacin
que ha efectuado el tribunal con fundamento en la fuente de obligaciones que debe aplicar para
proferir un laudo en derecho, que en este caso, es el Convenio C-0025-93 interpretado de la
manera como las partes lo hicieron en forma autntica, y tal y como el Tribunal lo ha
consignado en el nmero 5 de este laudo, sin perjuicio de la fecha que el Tribunal seale para
otros fines del Convenio". (se resalta).

En el laudo de aclaraciones, modificaciones y correcciones, el numeral 6 que se acaba de citar
fue modificado en los siguientes trminos (fl. 1910):

"4.- As las cosas, la nueva redaccin del nmero 6, de la pgina 71 del Laudo, en la parte que
nos interesa, y con estas correcciones quedar as:

Segn el dictamen pericial (nueva pgina nmero 51), "US$53.999.443 corresponden en valor
futuro a US$95'165.469 segn demanda ... y se paga un monto en moneda colombiana,
resultante de multiplicar la diferencia antes mencionada llevada a valor futuro por la tasa
representativa del peso colombiano con respecto al dlar americano, del momento al cual se
calcul el valor futuro".

US$95'165.469 multiplicado por $1.582,9 tasa representativa del dlar USA al da en que
terminaron los cinco primeros aos de ejecucin del contrato, arroja una cifra en moneda
colombiana de CIENTO CINCUENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES
CUATROCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($150.637.420.880).

En conclusin, sta es la suma de dinero que por la causa invocada, en la primera pretensin y
bajo el ttulo jurdico invocado en la segunda pretensin, ha debido pagar TELECOM a
NORTEL el da 4 de marzo de 1.999 (fecha expresada en la segunda pretensin) segn
liquidacin que ha efectuado el tribunal con fundamento en la fuente de obligaciones que debe
aplicar para proferir un laudo en derecho, que en este caso, es el Convenio C-0025-93
interpretado de la manera como las partes lo hicieron en forma autntica, y tal y como el
Tribunal lo ha consignado en el nmero 5 de este laudo, sin perjuicio de la fecha que el
Tribunal seale para otros fines del Convenio". (se subraya)

Encuentra la sala que la demandante buscaba que el tribunal declarara que la obligacin
incumplida por TELECOM frente a NORTEL del pago del anticipo al quinto ao de ejecucin
del contrato debi hacerse y por lo tanto era exigible el 4 de marzo de 1999, fecha que resulta
de computar los primeros cinco aos de ejecucin del convenio, el cual se inici el 4 de febrero
de 1994, ms 30 das para remitirlo a Nortel, tal como se pact por las partes.

Por ese motivo, la conversin de la obligacin en dlares a pesos colombianos se efectu en
esa fecha (febrero 4 de 1999), da en el cual se cumpli el quinto ao de ejecucin del
convenio y fecha en la cual las partes deban revisar si se daban los presupuestos frente al
porcentaje de los ingresos que hubiere recibido Nortel a esa fecha para la determinacin del
pago del anticipo.


193


El tribunal no concedi ms de lo pedido, toda vez que lo que la demandante quiso poner de
presente fue que el valor del anticipo liquidado el 4 de febrero de 1999 slo era exigible un mes
despus, es decir, el 4 de marzo de 1999, fecha en la cual se le debi pagar de acuerdo con
las clusulas del contrato.

Represe como en la pretensin 3.1 que prosper segn lo resuelto por el laudo en el ordinal
segundo, la demandante solicit que el monto de la condena en dlares se convirtiera "en
moneda legal colombiana para la fecha en que efectivamente se produzca el pago, para lo cual
se har la correspondiente conversin del capital y los intereses en dlares, a la tasa
representativa del mercado vigente para el da en que se produzca el pago del capital y los
respectivos intereses", lo cual significa que no se limit a la vigente el 4 de marzo de 1999,
como lo afirma la recurrente. Cosa distinta sucede con la pretensin tercera subsidiaria 3.1 en
la que se dijo que la conversin se hara "teniendo en cuenta la tasa representativa del
mercado vigente para el 4 de marzo de 1999". Sin embargo, esta pretensin no prosper de
acuerdo con lo dispuesto en el ordinal cuarto del laudo.

En tales condiciones, no prospera el cargo.

2.4 Contener la parte resolutiva de laudo disposiciones contradictorias.

Expresa la recurrente que el laudo se contradice porque "de una parte, ...hall prsperas las
excepciones que enervan la pretensin de condena a intereses, pero el contenido del laudo
est implcitamente condenando a Telecom a pagar el 12% por concepto de tasa de descuento
sobre la suma, (pues el modelo lo hace automticamente) con lo cual el fallo contradice su
naturaleza constitutiva..."

La contradiccin se presenta, a su juicio, cuando en el artculo segundo de la parte resolutiva
del laudo se condena a Telecom a pagar a los treinta das siguientes a la ejecutoria del laudo y
el art. 3 "declara la prosperidad de dos excepciones alegadas por Telecom, basadas en la
culpa de la convocante respecto de la incertidumbre del monto de la obligacin y en la
inexistencia de la mora...". En otras palabras, el laudo se contradice pues a pesar de no
conceder de manera expresa la mora, por otro lado, por efecto de la fecha de entrada al
modelo de la cifra pagada -a los treinta das hbiles siguientes a la ejecutoria del laudo- da en
el cual quedar fechado el pago del anticipo al valor del rescate, se genera a favor de NORTEL
por los efectos financieros del modelo, un mayor valor por concepto de tasa de descuento
sobre el monto ingresado.

Concluye que dicha contradiccin es ms evidente si se consulta la parte motiva del laudo,
porque all se consider que la suma a la que se condena a TELECOM tiene la naturaleza de
dao emergente, no es un sobrecosto y corresponde al restablecimiento de un equilibrio
econmico en los trminos pactados en el convenio, "relativo a unos determinados retornos
financieros y a la rentabilidad especficamente acordada por las partes"; se precis que dicha
suma ha debido pagarse por TELECOM el 4 de marzo de 1999 y se consider que el carcter
constitutivo del laudo se deba a la falta de certeza de NORTEL sobre la suma adeudada. Sin
embargo, al ordenarse que la suma entrara al modelo econmico en fecha distinta al 4 de
marzo de 1999, se est condenando a Telecom a pagar un sobrecosto, un lucro cesante "por
obra del modelo que liquida automticamente una tasa de descuento del 2%" (sic).

Por lo anterior, la recurrente considera que debe anularse la parte del ordinal tercero del art. 2
del laudo que remite al captulo 11 numeral 1 y sustituir dicha fecha por la del 4 de marzo de
1999.

Para resolver este cargo la sala considera:

La causal de anulacin que se alega es similar a la causal tercera de casacin prevista en el
art. 368 del C. de P.C.


194


Dicha causal tiene lugar, ha dicho la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia,
cuando no slo aparezca en la parte resolutiva de la sentencia sino que adems "la
contradiccin reinante en dicho acpite, haga imposible la ejecucin simultnea o concomitante
de sus disposiciones, como cuando "una afirma y otra niega, o si una decreta la resolucin del
contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicacin y la otra reconoce la
prescripcin adquisitiva, o una reconoce la obligacin y la otra el pago"14.

En relacin con el fundamento de esta causal de casacin, expresa PIERO CALAMANDREI:

"En el caso en que la sentencia de apelacin "contenga disposiciones contradictorias" (art.
517, n. 7, CPC), la misma, que, sin embargo, ha alcanzado la categora de cosa juzgada en
sentido formal, no tiene aptitud para llevar la certeza sobre la relacin sustancial controvertida
(cosa juzgada en sentido sustancial), ya que si la parte dispositiva contiene pronunciamientos
que estn en contradiccin, de modo que el uno no puede ser ejecutado sin que el otro se
convierta en inejecutable, se puede decir que los mismos se neutralizan y se eliminan
recprocamente, de la misma manera que algebricamente la suma de dos cantidades iguales,
la una positiva y la otra negativa, equivale a cero"."15

El fundamento de esta causal de anulacin del laudo deriva de las soluciones contradictorias u
oscuras, las que precisamente por su falta de claridad y de lgica constituyen obstculo
insalvable para concretar en su sentido sustancial o material, los efectos de la cosa juzgada.
Dicho de otra manera

"el vicio lgico se ha manifestado aqu en la volicin, en cuanto el juez, al mismo tiempo, ha
establecido la certeza de la existencia de varias voluntades concretas de ley que
recprocamente se anulan en la prctica. Considerado en su origen, el motivo contemplado en
el num. 7 del art. 517 CPC, es pues, un verdadero y propio error in iudicando; pero puesto que
su existencia produce no solamente un fallo injusto, sino un fallo prcticamente inactuable, este
vicio puede ser considerado tambin como un error in procedendo, que vicia la sentencia como
"providencia" del mismo modo que la absoluta falta de parte dispositiva la vicia como "acto
escrito".16

De acuerdo con el ord. 3 del art. 72 de la ley 80 de 1993, la procedencia de esta causal est
condicionada a que se hubiere alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento, lo cual
sucedi en el presente asunto (fl. 1889 y ss). Esta exigencia se encuentra en consonancia con
la naturaleza extraordinaria del recurso de anulacin, en tanto slo procede una vez agotado el
procedimiento de aclaracin en los trminos del art. 309 del c. de p.c.

Como quiera que lo pretendido por la recurrente al invocar esta causal es la eliminacin en el
ordinal tercero de la parte resolutiva del laudo de la remisin al captulo 11 numeral 1 de la
parte considerativa, pretensin que prosper al examinar el segundo cargo, la sala se
abstendr de pronunciarse sobre la misma.

2.5 El laudo contiene errores aritmticos.

Aduce la recurrente que el laudo incurri en los siguientes errores aritmticos, pese a que
solicit su correccin en la audiencia de aclaraciones, correcciones y modificaciones:

a) TELECOM advirti sobre el valor de la tasa de cambio representativa del mercado utilizada
por el tribunal en el laudo inicial, toda vez que la suma de $171.972.619.500 cuyo pago se
orden en el artculo segundo del laudo, provena de multiplicar US$91.777.648 por $1.873.8,
tasa representativa del dlar USA al da en que terminaron los cinco primeros aos de
ejecucin del contrato.

Precisa que la tasa de cambio para el da 4 de marzo de 1999 era $1.558,66 y no $1.873,8,
como errneamente lo consider el tribunal. Sin embargo, ste "al responder la solicitud de
correccin de error aritmtico, acept la procedencia de la correccin, pero resolvi que la

195


fecha de la tasa de cambio del dlar aplicable a la conversin era la del 4 de febrero de 1999,
fecha de vencimiento del 5 ao del contrato".

Estima que esta no es la fecha correcta, porque no fue la pedida en la demanda ni es la
concedida en el laudo inicial. Y agrega, que independientemente de la fecha, al corregir el error
en la tasa de cambio el tribunal nuevamente se equivoc pues aunque dice estar aplicando "la
tasa de cambio vigente en la fecha de corte de los cinco primeros aos de ejecucin del
convenio", esto es, el 4 de febrero de 1999, realmente aplic una tasa diferente ya que para
esa fecha la tasa era $1.574,07 y no $1.582,9, que fue la que acogi el tribunal al corregir la
condena impuesta en el laudo.

La recurrente insiste en que "debe rehacerse la liquidacin aplicando la tasa de cambio vigente
a la fecha pretendida por la convocante, esto es el 4 de marzo de 1999" y "subsidiariamente, de
considerarse que la tasa vigente es la de 4 de febrero de 1999, como lo considera el laudo de
aclaracin, adicin y correccin, ... corregir el error precisando que el valor de la divisa de ese
da es de $1.574,07 pesos por dlar...segn certificacin de la Superintendencia Bancaria que
obra en el expediente". Para resolver este cargo la Sala considera:

La recurrente afirma que la tasa de cambio que debi aplicar el tribunal para la conversin del
valor del anticipo en dlares a pesos colombianos, debi ser la del 4 de marzo de 1999 y no la
del 4 de febrero de ese mismo ao.

Encuentra la sala que el tribunal tanto en el laudo inicial como el que contiene las correcciones
y aclaraciones, determin que se aplicara "la tasa representativa del dlar al da en que
terminaron los cinco primeros aos de ejecucin del contrato", lo cual ocurri el 4 de febrero de
1999, fecha debidamente acreditada en el trmite arbitral.

Basta reparar en lo expresado en el laudo del 20 de abril de 2001:

"US$91.777.648 multiplicado por $1.873,8 tasa representativa del dlar USA al da en que
terminaron los cinco primeros aos de ejecucin del contrato, arroja una cifra en moneda
colombiana de $171.972.619.500, tal y como los peritos lo establecieron en la pgina 51 del
dictamen" (pgina 71, fl. 1855) (se subraya).

Luego, en la providencia de correcciones y aclaraciones del laudo el tribunal seal:

"US$95.165.469 multiplicado por $1.582,9 tasa representativa del dlar USA al da en que
terminaron los cinco primeros aos de ejecucin del contrato, arroja una cifra en moneda
colombiana de CIENTO CINCUENTA MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES
CUATROCIENTOS VEINTE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($150.637'420.880).
(pg. 8, fl. 1910) (se subraya).

Por lo tanto, no podra variarse esa fecha so pretexto de que fue la pedida por la convocante o
de que se incurri en error aritmtico, ya que ello entraara una modificacin del laudo

Que se modifique el valor de una divisa porque a juicio del recurrente debi ser la de una fecha
distinta a la tomada por el laudo, es asunto que no puede alegarse como error aritmtico, como
sucede cuando se pide el cambio de la tasa de inters, toda vez que la determinacin de los
rbitros de escoger una u otra implica un juicio y como tal, es un aspecto de fondo de la
controversia, no susceptible de ser invocado en el recurso de anulacin de laudos arbitrales,
como error in judicando que es.

En lo que si tiene razn la recurrente es en que la tasa representativa del mercado el 4 de
febrero de 1999 era $1.574,07 y que sta no fue la que utiliz el tribunal en el laudo inicial ni en
la providencia que lo corrigi.17

La recurrente aleg ante el tribunal de arbitramento que la tasa de cambio que debi aplicarse
a la suma en dlares que debe pagar Telecom a Nortel era la de marzo 4 de 1999 y no la de 4

196


de febrero del mismo ao, peticin que se resolvi por el tribunal en forma desfavorable en la
providencia de aclaraciones y correcciones y que es un punto ya definido por la sala al resolver
el tercer cargo.

Sin embargo, afirma que de insistirse en que la tasa que se debe tomar en cuenta para la
conversin de la obligacin en dlares a pesos colombianos es la de 4 de febrero de 1999, el
valor de la tasa que utiliz el tribunal en la correccin del laudo no corresponde a la que
realmente rigi para esa fecha.

Repara la sala que la equivocacin en el valor de la tasa de cambio representativa del mercado
se present desde el laudo inicial del 20 de abril de 2001, como quiera que all se realiz la
conversin de la obligacin en dlares a pesos colombianos aplicando la tasa de $1.873,8, que
no corresponda a "la tasa representativa del mercado al da en que terminaron los cinco
primeros aos de ejecucin del contrato", fecha en la que tanto las partes como el tribunal no
tenan duda de que corresponda al 4 de febrero de 1999 y para la cual dicha tasa era de
$1.574,07.

La apoderada de TELECOM pidi al tribunal la correccin del laudo para que se tomara la tasa
de cambio representativa del 4 de marzo de 1999 y no la del 4 de febrero del mismo ao,
puesto que su inters siempre fue que se aplicara la primera de las tasas. El tribunal despach
esa solicitud de la siguiente manera: "5. Como puede observase, el clculo anterior se ha
hecho con una tasa de cambio distinta de la que originalmente tom en cuenta el Tribunal y
ese cambio obedece, a la vez, a otra correccin efectuada por los peritos en el documento de
aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial (Nmero 4.correcciones al texto y cifras
del informe pericial), ... puesto que la tasa originalmente utilizada por el Tribunal ($1.873,8)
corresponde al 30 de diciembre de 1999, fecha totalmente improcedente para esos efectos.

En otros trminos para convertir a pesos la suma en dlares que debe pagar TELECOM a
NORTEL debe utilizarse una tasa de cambio de $1.582,9, que era la tasa de cambio vigente en
la fecha de corte los cinco primeros aos de ejecucin del convenio tomada en cuenta por los
peritos, sin que sea admisible la cifra que en el escrito de correcciones propone Telecom -
$1.558,66 -que es la tasa de cambio que estuvo vigente el 4 de marzo de 1.999, fecha que no
corresponde a un corte contractualmente convenido sino a un plazo de gracia acordado por las
partes para efectuar el pago (artculo 829 del Cdigo de Comercio), y sin que sea admisible a
estas alturas del proceso invocar tasas de cambio cuyas pruebas no fueron recaudadas en
debida forma". (se subraya) (fl. 1.911).

Y aqu volvi a equivocarse el tribunal, en tanto $1.582,9 tampoco era la tasa de cambio
representativa del mercado para el 4 de febrero de 1999, da en que se cumplieron los cinco
primeros aos de ejecucin del convenio.

Si se examina el peritazgo financiero y el informe contentivo de las respuestas a las
aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes (fls. 93 y 77), las tasas que
utilizaron los peritos ($1.873,8 y $1.582,9, respectivamente, que fueron las mismas que el
tribunal aplic), eran las "del momento al cual (sic) se calcul el valor futuro", operaciones que
se realizaron el 31 de diciembre de 1999 y 31 de enero de 1999, respectivamente. Esto
significa que el tribunal incurri en el error de aplicar la tasa que no corresponda "al da en que
terminaron los cinco primeros aos de ejecucin del contrato", fecha que fue la que tuvo en
cuenta para tomar el valor de la divisa y liquidar la condena impuesta a Telecom.

Para determinar si el error en el valor del dlar que aplic el tribunal para convertir la obligacin
a pesos colombianos, es uno de los supuestos de error aritmtico que puede dar lugar a la
correccin del laudo arbitral por la va de este recurso, frente a lo estipulado por la causal 3 del
art. 72 de la ley 80 de 1993 y en los trminos del art. 310 del C. P.C, hay que tener en cuenta
los presupuestos que deben concurrir para la procedencia de esta causal: que est presente en
la parte resolutiva del laudo y que se haya alegado oportunamente ante el tribunal de
arbitramento. Y un tercer presupuesto, agrega la sala, que encaje en el concepto que sobre el
error aritmtico ha elaborado la jurisprudencia y la doctrina.

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Pese a que la sentencia, en principio, una vez en firme, es irrevocable e inmodificable, suerte
que se extiende al laudo arbitral como decisin judicial que es, puede ser no obstante objeto de
correcciones, aclaraciones y adiciones en los trminos de los artculos 309, 310 y 311 del c. de
p.c. (art. 36 decreto ley 2279 de 1989).

Sobre el error aritmtico en laudos arbitrales, la ha expresado que tiene cabida como sustento
de esta causal "la equivocacin que se presenta al efectuar una simple y elemental operacin
aritmtica o matemtica. As, un error de suma, de resta, de multiplicacin, etc."18 Adems de
que debe aparecer en la parte resolutiva del laudo, debe tratarse de "una errnea operacin
aritmtica, cuando se seal menos y era ms, o se multiplic cuando debi dividirse o
viceversa, o existan equivocaciones entre las expresiones numricas y las literales"19. No es
procedente que invocando esta causal, a juicio de la sala, se busque la correccin de una tasa
de inters, (la comercial a cambio de la legal), como quiera que se trata de yerros conceptuales
o de criterio, que no tienen cabida dentro del marco estricto o limitado del recurso de
anulacin.20

La Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dado al concepto de error
aritmtico un alcance ms amplio. As, en auto de 14 de julio de 1983 expres:

"Algunos connotados comentaristas del Cdigo... conceptan que la norma en referencia es
aplicable cuando se trata de un error en el resultado de una de las cuatro operaciones
aritmticas, o sea en suma, resta, multiplicacin o divisin. No parece ser este el sentido de la
norma, porque en tal hiptesis el legislador hubiese dicho "error en operacin aritmtica" en vez
de la locucin "error puramente aritmtico" que, a no dudarlo es mucho ms amplia21
Aritmtico es lo relativo a la aritmtica, es decir, lo relacionado con la ciencia que estudia las
propiedades elementales de los nmeros racionales. Cualquier discordancia en un nmero, sea
la consecuencia de una operacin aritmtica o una mala cita es un error aritmtico"22. (se
subraya).

Concretamente buscaba la Corte definir si poda enmendarse la sentencia que en la parte
motiva indic que los intereses deban pagarse 60 das despus de formulada la reclamacin,
que fue el 4 de mayo de 1976, es decir el 4 de julio de 1976 y en la parte resolutiva apareci el
4 de junio de 1979 como la fecha desde la cual se deban los intereses. Concluy que como la
fecha que se indic en la sentencia "es a todas luces errada, hay que concluir que la operacin
aritmtica fue equivocada. Pero si se discutiera la existencia de la operacin aritmtica no por
ello dejara de existir un error relativo a un nmero. Donde aparece 1979 ha debido aparecer
1976. La diferencia de nmeros es evidentemente un error aritmtico" y en consecuencia se
estaba frente al supuesto de hecho contemplado en el art. 310 del C.P.C.23

La doctrina tambin le asigna al error material y en particular al llamado error de clculo como
vicio de la sentencia que da lugar a que sta se pueda corregir o enmendar, un sentido amplio.

"Error material es error en la expresin en lugar de error en la formacin de la idea, o en otras
palabras, en la construccin de la frmula; por lo general, aunque no necesariamente, un error
de tal naturaleza se debe a desatencin del juez (el denominado disparate); tal carcter se
deduce del contraste manifiesto entre la frmula y la idea (por ejemplo por una confusin de los
nombres, el juez da el nombre del actor al demandado o viceversa). Una especie del error
material es el error de clculo, el cual se refiere al empleo de las reglas aritmticas o, en
general, matemticas, para la construccin de la frmula; si el juez despus de haber dicho que
el deudor debe pagar el importe resultante de la suma de determinados sumandos, se
equivoca en la adicin, el error est todava en la construccin de la frmula, no en la
formacin de la idea. As, el error material como, particularmente el error de clculo, son vicios
de la sentencia, aun cuando no siempre esenciales: si, por ejemplo, por un descuido se
indicaran en el encabezamiento de la sentencia jueces diversos de aquellos que la han
suscrito, el error se resolvera ciertamente en una causa de nulidad; puede quiz dudarse, por
el contrario, si es nula la sentencia en cuya parte dispositiva se ha incurrido en el error de
clculo imaginado hace poco o en la confusin de nombres entre demandado y actor; sin

198


embargo, se trata de un verdadero vicio puesto que es ciertamente un requisito formal de la
declaracin el que la frmula corresponda a la idea, e incluso, a la luz del buen sentido, tal
requisito que (sic) parece indispensable a fin de que el acto (declaracin) alcance su finalidad;
de todas maneras, y aunque solamente la irregularidad y no la nulidad de la sentencia fuese su
efecto, el concepto de rectificacin estara, sin embargo, en su lugar."24 (se subraya)

Por su parte, CHIOVENDA afirma sobre la correccin de la sentencia por omisiones o errores
que no producen su nulidad, que no se "trata de impugnar el juicio del juez ni su actividad, sino
nicamente de hacer corresponder la expresin material de ella, con lo que el juez ha querido
efectivamente, decir y hacer"25.

Ya se dijo que en el presente caso lo que dispuso el laudo fue que la obligacin resultante en
dlares a cargo de TELECOM se convirtiera a pesos colombianos a la tasa de cambio
representativa del mercado el 4 de febrero de 1999, da en el cual se cumplieron los cinco (5)
primeros aos de ejecucin del convenio, y si para ese da la tasa era $1.574,07 como lo
demuestra la informacin suministrada por la autoridad competente y no $1.582,9, que fue la
que aplic el tribunal, debe el juez del recurso de anulacin efectuar la respectiva correccin a
efecto de que lo decidido en el laudo coincida con lo que efectivamente quiso el juez arbitral. Y
no se trata de realizar una correccin aritmtica contraviniendo los mandatos de la norma ni
forzando la interpretacin conceptual que se ha elaborado de la causal, como quiera que en
este campo se ha admitido como error aritmtico "una mala cita", o cuando lo dicho no
corresponda a "lo que efectivamente el juez ha querido decir o hacer". Adems de lo racional
del cargo, toda vez que resulta evidente el error en el clculo con la sola confrontacin de la
tasa que se aplic en la liquidacin y la reportada por la autoridad competente para la fecha
que decidi tomar el tribunal.

Se destaca que fue slo al interponer el recurso de anulacin que la recurrente solicit la
correccin de dicho error, con el argumento de que los rbitros incurrieron en el mismo al
corregir el laudo y por lo tanto, ya haba precludo la oportunidad de pedir su correccin

El error en que incurri el tribunal al establecer la tasa de cambio, el cual habra podido advertir
con la sola confrontacin de la certificacin o informacin de la Superintendencia Bancaria, no
fue posible alegarlo ante el juez arbitral ya que fue justamente al decidir las solicitudes de
correccin, aclaracin y complementacin formuladas por las partes cuando se incurri en el
mismo. El error consta en la parte resolutiva del laudo toda vez que, como es apenas obvio, al
monto de la condena impuesta en el ordinal 3 del artculo 2 se lleg una vez se utiliz la tasa
de cambio del dlar equivocada. Por lo tanto, si la suma de dinero que se orden pagar result
de una errnea operacin aritmtica, procede la solicitud de correccin solicitada por la
recurrente.

En tales condiciones, se corregir la liquidacin practicada en el laudo arbitral, as:

US$95.165.469 multiplicado por $1.574,07, tasa de cambio representativa del dlar USA al da
en que terminaron los cinco primeros aos de ejecucin del contrato (febrero 4 de 1999), arroja
una cifra en moneda colombiana de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS
NOVENTA Y SIETE MILLONES CIENTO NUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE
PESOS ($149.797.109.789). b) Adicionalmente, la recurrente aduce que "el tribunal corrigi de
oficio otro error que segn el propio tribunal exista en la cifra de ingresos de la convocante",
con lo cual modific el monto de la condena en dlares, ya que en el laudo inicial consider que
stos ascendan a US$91.777.648 y con la correccin los aument a US$95.165.469.

Afirma que el recurso es la oportunidad para solicitar la correccin de este error, toda vez que
el tribunal realiz las correcciones de oficio el da de la audiencia de aclaraciones, careciendo
en consecuencia de la oportunidad de solicitar la correccin del mismo.

El tribunal consider en la audiencia de aclaraciones y correcciones del laudo, que habindose
corregido por los peritos la cifra correspondiente al total de los ingresos brutos proyectados
generados por el modelo econmico, a solicitud de NORTEL, stos variaron de

199


US$510'020.000 a US$516'429.214, lo cual conduca a la rectificacin del 30% del total de
esos ingresos a US$154.928.764 y no a US$153.006.000.

Adujo que "el tribunal expres las razones para tomar en cuenta la cifra de US$100.929.000
como el monto de los ingresos recibidos por NORTEL durante los cinco primeros aos de
ejecucin del contrato, llevados a valor presente, a los cuales deba restar el 30% de los
ingresos brutos proyectados por el modelo econmico, que como ya se expres son
US$154.928.764 y no US$153.006.000" fl. 1910).

Por tal razn, rest a ese valor el de los ingresos considerados en el laudo incial [sic] con los
nuevos factores tenidos en cuenta por los peritos y concluy que la suma que deba llevarse a
valor futuro era US$53.999.443 y no US$52.077.000. "Segn el dictamen pericial ...
US$53.999.443 corresponden en valor futuro a US$95.165.165.469 segn demanda... y se
paga un monto en moneda colombiana, resultante de multiplicar la diferencia antes
mencionada llevada a valor futuro por la tasa representativa del mercado con respecto al dlar
americano, del momento al cual se calcul el valor futuro".

Al confrontar las anteriores correcciones con lo dispuesto en el laudo inicial, el tribunal adems
de modificar el monto de los ingresos brutos de NORTEL que se tendran en cuenta para la
liquidacin del anticipo del valor del rescate, corrigi de paso la tasa representativa del
mercado, que dijo sera la del da en que terminaron los cinco primeros aos de ejecucin del
contrato (US$95.165.469 x 1.582,9 (sic) = US$150.637.420.880).

Para la sala resultan bastante discutibles estas correcciones, en tanto expedido el laudo, el
tribunal slo estaba facultado para adicionarlo, corregirlo o aclararlo en las precisas
circunstancias previstas en los artculos 309 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.
Podra concluirse que el tribunal excedi con ello sus facultades al modificar el laudo. Sin
embargo, tal modificacin as afecte la liquidacin y la condena impuesta en la parte resolutiva
del laudo, no alcanza a configurar la causal alegada de error aritmtico.

3. La improcedencia de la condena en costas.

De acuerdo con el art. 40 del decreto ley 2279 de 1989 en armona con el inciso final del
artculo 72 de ley 80 de 1993, no hay lugar a condenar en costas, en tanto prosperaron dos de
las causales de anulacin invocadas por la recurrente.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,

F A L L A

Primero: PROSPERA parcialmente la solicitud de anulacin del laudo arbitral proferido el 20 de
abril de 2001 y complementado el 3 de mayo siguiente, por el tribunal de arbitramento
constituido para dirimir las controversias presentadas entre la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones -TELECOM y la Sociedad NORTEL NETWORKS S.A, en cuanto proceden
las causales de anulacin formuladas con fundamento en los numerales 3 y 4 del artculo 72 de
la ley 80 de 1993, por contener la parte resolutiva del laudo errores aritmticos y haber recado
el laudo sobre puntos no sujetos a la decisin de los rbitros.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, corrgese el laudo arbitral proferido el 20 de abril
de 2001 y complementado el 3 de mayo siguiente, el cual quedar en su parte resolutiva de la
siguiente manera:

"Artculo Primero.- Con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia,
prospera parcialmente la solicitud de adiciones, aclaraciones y correccin de errores
aritmticos presentados por la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES,
TELECOM, e igualmente prospera parcialmente la solicitud de aclaracin y complementacin
presentada por NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A., y ha habido lugar a la correccin

200


oficiosa por el Tribunal de determinados errores aritmticos, tal y como queda consignado en la
parte motiva de esta providencia.

Artculo segundo: Por razn de las adiciones, aclaraciones y correcciones de errores
aritmticos que ha efectuado el Tribunal, la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 20 de
abril de 2001, queda as:

"Primero: No prosperan las objeciones por error grave presentadas por la EMPRESA
NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM, contra el dictamen pericial, ni la tacha
de sospechoso de un testigo presentada por NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A.,
segn lo expuesto en el Captulo 1 de las Consideraciones del Tribunal.

Segundo: Negar las excepciones perentorias propuestas por la EMPRESA NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES, TELECOM, indicadas en el punto 8 de este laudo bajo los nmeros
8.1 a 8.5 inclusive y, en consecuencia, declarar la prosperidad de la primera y segunda
pretensiones, as como de la tercera pretensin principal, numeral 3.1 de NORTEL
NETWORKS DE COLOMBIA S.A., en la forma indicada en las consideraciones de este laudo
arbitral.

Tercero: En consecuencia, condenar a la EMPRESA NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES, TELECOM a pagar a NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A. a
los treinta (30) das hbiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de CIENTO
CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES, CIENTO NUEVE
MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($149.797'109.789) a ttulo de anticipo al
valor de rescate.

Cuarto: Se declara la prosperidad parcial de las excepciones perentorias propuestas por la
EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES, TELECOM, indicadas en el punto 8 de
este laudo bajo los nmeros 8.6 y 8.7 en la forma y con los alcances indicados en la parte
considerativa y, en consecuencia, no prospera los numerales 3.2 de las pretensiones tercera
principal y Tercera Subsidiaria de NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A., relativos a la
solicitud de intereses moratorios.

Quinto: Prospera parcialmente la cuarta pretensin de NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA
S.A., y en consecuencia se condena a la EMPRESA NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES, TELECOM a pagar a NORTEL NETWORKS DE COLOMBIA S.A. a
los treinta (30) das hbiles siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de TRESCIENTOS
CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($350.000.000) a ttulo de costas.

Sexto: Como efectos adicionales de esta sentencia, las partes debern estar a lo indicado bajo
los numerales 2 y 3 del captulo 11 de las consideraciones de este laudo.

Sptimo: Entregar a la Procuradura General de la Nacin y al Centro de Arbitraje y
Conciliacin de la Cmara de Comercio de Bogot, copia de este laudo arbitral.

Octavo: Entregar por Secretara copia autntica de este laudo arbitral, con constancia de
ejecutoria, a cada una de las partes.

Noveno: Disponer que una vez termine la actuacin se protocolice el expediente en una notara
del Crculo de Bogot y, para esos efectos, prevenir a las partes sobre su obligacin de cubrir
por mitades esas expensas, o lo que faltare si la suma decretada y recibida para esos efectos
resultare insuficiente.

(...)

Tercero: No prosperan las causales de anulacin del laudo formuladas con fundamento en los
numerales 3 y 4 del artculo 72 de la ley 80 de 1993 en cuanto a contener la parte resolutiva del
laudo disposiciones contradictorias y haberse concedido ms de lo pedido, respectivamente.

201



Cuarto. Sin condena en costas para el recurrente.

CPIESE, NOTIFQUESE, CUMPLASE Y DEVULVASE AL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO
A TRAVS DE SU SECRETARA

Publquese en los anales del Consejo de Estado




















CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Aponte Santos

Bogot D.C., nueve (9) de octubre de dos mil tres (2003) Radicacin nmero 1.513


Los consorcios y las uniones temporales son formas de compartir riesgos entre personas
naturales o jurdicas, a las cuales el artculo 6 de la ley 80 de 1993, les confiri capacidad para
contratar con las entidades pblicas.

En el anterior estatuto de contratacin de la administracin pblica, el decreto ley 222 de 1983,
se prevea la posibilidad de conformar consorcios, con la autorizacin de la entidad pblica,
mas no uniones temporales (arts. 3 a 5).

En la exposicin de motivos del actual estatuto, la citada ley 80, se sustent la admisin de las
dos figuras, con modificaciones en torno a los consorcios, en los siguientes trminos:

"El artculo 6 del proyecto se refiere a los contratistas como uno de los sujetos de la relacin
contractual y, por lo tanto, a la capacidad. El proyecto al respecto mantiene los principios que
en las disposiciones vigentes se establecen para el efecto. Es decir, podrn celebrar contratos
estatales, todas aquellas personas a quienes la ley otorgue capacidad para obligarse por s
mismas y sin el ministerio o autorizacin de otra, siendo su consagracin la regla general, en
tanto que la incapacidad ser la excepcin.

Sobre este aspecto, es importante resaltar que el citado artculo 6 confiere capacidad legal
para contratar a los consorcios y uniones temporales, figuras que se definen en el artculo 7.

Sin duda, el fenmeno de la especialidad cada da va adquiriendo mayor preponderancia en el
mundo de los negocios y del comercio. La mayor eficiencia y la menor ineficacia como
condiciones de la implantacin dentro del comercio de la llamada 'ventaja comparativa' ha

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provocado la aludida especialidad. En razn a ello, cada vez se hace ms necesaria la unin
de dos personas con el fin de hacer factible la prestacin de un servicio, la ejecucin de una
obra, etc., brindando cada uno mayor calidad y eficiencia en razn de su especialidad, y
evitando as los mayores costos y efectos negativos que puedan derivarse de la realizacin
aislada y particular de actividades respecto de las cuales no se es el ms apto. Ahora bien, esa
realidad no puede ser desconocida por el ordenamiento jurdico; por el contrario, debe
reconocrsele. Y es precisamente ello lo que se pretende al conferir personalidad jurdica para
los solos efectos relacionados con el contrato a las uniones temporales y a los consorcios"12.

Posteriormente en la misma exposicin de motivos, el Gobierno, al hacer precisiones sobre la
responsabilidad contractual, sostuvo lo siguiente:

"De los consorcios y uniones temporales.

Se suele identificar a los consorcios con la figura de joint venture del derecho americano, o el
paternisch (sic) 13 del derecho ingls. Algunos consideran al consorcio como una sociedad de
hecho en la medida en que no se ha constituido con las formalidades legales pertinentes. Otros
consideran al consorcio como una modalidad de la figura que surge del contrato de cuentas en
participacin. Otros propenden a la tesis de que debe considerrsele como persona jurdica
para los solos efectos de la presentacin de la propuesta y la celebracin y ejecucin del
contrato. (...) Ahora bien, el proyecto mantiene como ncleo jurdico fundamental del consorcio
la responsabilidad solidaria de quienes lo integran, pero trae una modificacin sustancial
consistente en reconocerle personalidad jurdica para los solos efectos relacionados con el
contrato (arts. 6 y 7). Se considera que esta solucin resulta ser la ms conveniente en la
medida en que, dejando atrs todas las discusiones en torno a su naturaleza, el hecho de
reconocerle personalidad jurdica impone la necesidad de que los consorciados definan unos
estatutos bsicos que regulen sus propias relaciones y, principalmente, las que surgen con la
entidad estatal para todos los efectos, imponiendo as claridad y precisin en el desarrollo de
las mismas y del propio contrato.

Como se anot, en lo relativo a la responsabilidad del consorcio, se mantiene el criterio segn
el cual las personas que lo integran responden solidariamente de las obligaciones surgidas con
ocasin de la propuesta y de la celebracin y ejecucin del contrato. En concordancia con lo
anterior, se prev expresamente que las actuaciones, hechos u omisiones que tengan lugar en
desarrollo de la propuesta y del contrato, se imputarn a cada uno de sus miembros.

En cuanto a la unin temporal, definida igualmente en el articulo 7, puede decirse que se trata
de una figura que rene todas las caractersticas genricas del consorcio, siendo su diferencia
especfica la posibilidad de que quienes la integran determinen cul ha de ser el alcance y
contenido de la participacin de cada uno en la ejecucin del objeto contratado, de tal manera
que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del
contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que
incurri en la falta o en el incumplimiento especfico de que se trate. De esta forma se busca
facilitar la participacin conjunta de oferentes nacionales y extranjeros o de personas con
capacidades econmicas diferentes.

Para estos efectos, se prev que en los pliegos, trminos de referencia o cuadernos de
requisitos, se precise si se pueden presentar propuestas, celebrar y ejecutar el contrato bajo la
modalidad de consorcios o de uniones temporales. Igualmente se dispone que los proponentes
deben indicar bajo qu modalidad participan y, en el evento de serlo a ttulo de unin temporal,
deben precisar los trminos y extensin de la participacin en la propuesta y en la ejecucin del
contrato (artculo 7, pargrafo 2)"14.


En consecuencia, el proyecto que finalmente se convirti en la ley 80 de 1993, recogi tales
planteamientos, salvo el del otorgamiento de personalidad jurdica y es as como el artculo 6
de sta prev que "Tambin podrn celebrar contratos con las entidades estatales, los
consorcios y uniones temporales"15.

203



La Sala, con base en esta norma y en los principios de igualdad y de seleccin objetiva en la
contratacin, sostuvo en el Concepto No. 684 del 3 de mayo de 1995, lo siguiente:

"La administracin no puede incluir en los pliegos de condiciones o trminos de referencia,
estipulaciones que impidan la participacin de consorcios o uniones temporales. Estos pueden
presentarse a los procesos de seleccin, en igualdad de condiciones con los dems
proponentes".

La regulacin de las dos figuras para la presentacin de propuestas en las convocatorias
pblicas de contratacin y la celebracin de contratos con las entidades estatales, qued
consignada en el artculo 7 de la ley 80 en los siguientes trminos:

"Artculo 7.- De los consorcios y uniones temporales.- Para los efectos de esta ley se entiende
por:

1. Consorcio: Cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma propuesta
para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo solidariamente de
todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En
consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la
propuesta y del contrato, afectarn a todos los miembros que lo conforman.

2. Unin temporal: Cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo
solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las
sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se
impondrn de acuerdo con la participacin en la ejecucin de cada uno de los miembros de la
unin temporal.

Pargrafo 1.- Los proponentes indicarn si su participacin es a ttulo de consorcio o unin
temporal y, en este ltimo caso, sealarn los trminos y extensin de la participacin en la
propuesta y en su ejecucin, los cuales no podrn ser modificados sin el consentimiento previo
de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unin temporal debern designar la persona que, para
todos los efectos, representar al consorcio o unin temporal y sealarn las reglas bsicas
que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

Pargrafo 2.- (Derogado por el artculo 285 de la ley 223 de 1995).

Pargrafo 3.- En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las
modalidades previstas en la ley con el nico objeto de presentar una propuesta, celebrar y
ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regir por las disposiciones
previstas en esta ley para los consorcios".

1.2.2 El consorcio y la unin temporal no son sociedades ni personas jurdicas.

Como se desprende de la norma recin citada, en el caso de la conformacin de un consorcio
o una unin temporal, no hay una participacin accionaria o de cuotas de inters social por
parte de sus integrantes, pues stos no configuran un capital social sino que se unen, con su
capacidad econmica y tcnica y su experiencia, para presentar una propuesta y celebrar un
contrato con una entidad estatal, asumiendo responsabilidad solidaria ante sta.

No hay propiamente aportes de dinero, trabajo o bienes con la finalidad de constituir un capital
comn que sirva para desarrollar una actividad, por medio de un nuevo ente jurdico distinto de
ellos, como sucede en la constitucin de una sociedad, sino que cada uno conserva su
individualidad jurdica y colabora con su infraestructura o parte de ella: personal, estudios,
planos, diseos, sistemas, instalaciones, oficinas, tecnologa, know how, maquinaria, equipos,

204


dinero, etc. segn las reglas internas del acuerdo, para elaborar la propuesta y si se les
adjudica el contrato, para ejecutarlo.

El consorcio o la unin temporal no es una persona jurdica sino un nmero plural de
contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una
entidad.

Precisamente sobre este punto, la Corte Constitucional en la sentencia C-414 del 22 de
septiembre de 1994, seal lo siguiente:

"El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un
instrumento de cooperacin entre empresas, cuando requieren asumir una tarea econmica
particularmente importante, que les permita distribuirse de algn modo los riesgos que pueda
implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnolgicos, y mejorar la
disponibilidad de equipos, segn el caso, pero conservando los consorciados su independencia
jurdica"16.

Se trata aqu de aunar voluntades y esfuerzos para alcanzar un fin econmico, pero no de
crear un ente nuevo.

Por eso el acuerdo consorcial y el de unin temporal han sido denominados contratos de
colaboracin o de agrupacin, y como son limitados en el tiempo, pues su objetivo se refiere a
una sola contratacin, sin perjuicio de que posteriormente surjan otras en las cuales se asocien
tambin, se les consider en el anteproyecto inicial de legislacin comercial que finalmente
desemboc en la ley 222 de 1995, como modalidades del llamado contrato de unin transitoria,
el cual no qued consagrado en dicha ley.

Es claro que el consorcio o la unin temporal no constituye una nueva persona jurdica y por
ello es que todos sus integrantes deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, en caso
de resultar favorecidos en la licitacin o concurso, independientemente de que designen una
persona que represente al consorcio o la unin temporal, "para todos los efectos", como seala
el pargrafo 1 del artculo 7, pues tales agrupaciones no tienen existencia jurdica propia y
por ende, cada uno de sus miembros debe obligarse directamente con su firma y marcar as su
solidaridad en el compromiso que asume con los otros.

La persona nombrada corno representante viene a ser en realidad, el director o coordinador del
proyecto, y es la que canaliza la actuacin de los distintos consorciados o unidos frente a la
entidad estatal, pero no tiene el carcter de representante legal de cada uno de stos.

De igual manera, si los integrantes del consorcio o la unin demandan o son demandados
judicialmente, por causa de la propuesta o el contrato celebrado con la entidad estatal, deben,
para actuar vlidamente en el proceso, comparecer todos y as integrar el litisconsorcio
necesario activo o pasivo.

Sobre el particular, se ha pronunciado en varias oportunidades la Seccin Tercera de la
Corporacin. As por ejemplo, en auto del 13 de diciembre de 2001 (Exp. 21.305), expres lo
siguiente:

"Por lo tanto, al no constituir la unin temporal, ni el consorcio, una persona jurdica diferente
de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un
proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurdicas
que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artculo 44 del
Cdigo de Procedimiento Civil.

Tanto es as, que la Sala ha establecido que si un consorcio, lase tambin unin temporal, se
ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado cada uno de los
integrantes debe hacerlo de manera individual integrando un litis consorcio necesario" (negrillas
no son del texto original).

205



Sin embargo, conviene hacer la precisin de que en el caso de la unin temporal, se puede
presentar la hiptesis de que uno de sus integrantes acte aisladamente, cuando se trata de
recurrir o demandar el acto administrativo por medio del cual se le sancion en razn de
habrsele endilgado la culpa por determinado incumplimiento en el contrato estatal, pues en
este evento, la imposicin de la sancin es individual de acuerdo con el criterio interpretativo
expresado en la exposicin de motivos sobre este tipo de agrupacin, contemplada en el
numeral 2 del artculo 7 de la ley 80.

1.2.3 La enajenacin de la participacin de una entidad estatal en un consorcio o una unin
temporal.

1.2.3.1 Inexistencia de un capital social.

Una o varias entidades estatales, obrando en cumplimiento de su misin y dentro de los fines
del Estado, pueden celebrar acuerdos consorciales o de unin temporal con sociedades
privadas para presentar una propuesta en una licitacin y celebrar un contrato con otra entidad
estatal.

La consulta plantea la inquietud de saber si se debe dar aplicacin a lo dispuesto por el inciso
segundo del artculo 60 de la Constitucin y la ley 226 de 1995, en el evento en que una
entidad estatal deseara enajenar su participacin en un consorcio o una unin temporal a un
tercero.

Al efecto se observa, con base en lo expuesto, que no se presenta aqu la hiptesis
contemplada en tales normas, pues dicha participacin no se refiere a acciones o cuotas o
partes de inters social, sino a un conjunto de derechos y obligaciones derivados del acuerdo
consorcial o de la unin temporal y del contrato estatal celebrado.

Como se vi, el consorcio y la unin temporal no constituyen sociedades mercantiles, ni
sociedades de hecho, ni sociedades de economa mixta, y por lo mismo, no se conforma en
ellos un capital social representado en acciones o cuotas de inters social, de manera que no
se da en este evento el supuesto de la norma constitucional citada y del artculo 1 de la ley
226.

Por lo anterior, es necesario precisar que la Sala, dando aplicacin al fallo de la Corte
constitucional acepta la interpretacin amplia que se le ha dado a las expresiones "acciones",
"capital accionario", "participacin accionaria", en el sentido de que ellas incluyen las cuotas
sociales o partes de inters o cualquiera otra participacin en el capital social y no solo
acciones; sin embargo, encuentra que no es jurdico extender esa interpretacin a otras formas
de propiedad estatal que estn por fuera de lo que se conoce como "capital social" de una
empresa. Casos concretos de esas formas diferentes de propiedad estatal, son precisamente
los derechos consorciales, los derechos en uniones temporales o los que surjan para el Estado
en contratos fiduciarios.

1.2.3.2 Anlisis de la expresin "empresa" contenida en el inciso segundo del artculo 60.

Se podra pensar que como el inciso segundo del artculo 60 de la Carta edifica la comentada
regla sobre el evento de que el Estado "enajene su participacin en una empresa", estaran,
por tanto, comprendidos dentro de la definicin legal mercantil de sta, el consorcio y la unin
temporal y por ende, la venta de la participacin del Estado en cualquiera de estas formas
asociativas encajara en el supuesto de la norma.

El anterior observacin no puede dejar de analizarse dado que, en efecto, el artculo 25 del
Cdigo de Comercio, define la empresa como "toda actividad econmica organizada para la
produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, o para la
prestacin de servicios" y aade que "dicha actividad se realizar a travs de uno o ms
establecimientos de comercio", con lo cual se da a la nocin una dimensin econmica muy

206


amplia, ya que prcticamente todas las actividades comerciales sobre bienes y servicios
desarrolladas por personas naturales o jurdicas, en forma organizada, constituyen una
empresa. En un sentido similar, cuando el Cdigo indica las estipulaciones que debe contener
la escritura pblica de constitucin de una sociedad comercial, equipara el objeto social con "la
empresa o negocio de la sociedad" (art. 110 num.4).

Es probable que dicha interpretacin se encuentre influenciada por el mandato del artculo 11
del estatuto orgnico del sistema financiero, modificado por el tambin artculo 11 de la ley 510
de 1999, el cual establece una definicin de empresa, que tiene alcance slo para el objeto de
las corporaciones financieras, como lo expresa la misma norma, pues sobre la empresa as
definida, recae la accin de stas, consistente fundamentalmente en la movilizacin de
recursos y la asignacin de capital para operar y organizarse. Tal definicin sigue la del Cdigo
de Comercio, pero le agrega que la actividad de la empresa se desenvuelve
"independientemente de la forma de organizacin que se adopte, de la calidad o no de
comerciante de quien la desarrolle o de que los actos que se realicen sean o no catalogados
como mercantiles" y que en ese sentido, "la empresa puede ser desarrollada mediante diversas
figuras jurdicas, tales como fiducia mercantil, consorcios, uniones temporales, 'joint venture' y
empresas unipersonales".

Sin embargo, hay que explicar que la hiptesis bajo estudio es incorrecta, pues en materia de
hermenutica jurdica debe tenerse en cuenta la integralidad de la norma, regla que excluye la
posibilidad de analizar nicamente una palabra aislada del conjunto. La interpretacin
comentada no se ajusta al precepto completo contenido en el inciso segundo del artculo 60
constitucional, dado que se basa exclusivamente en la primera parte del inciso y desconoce el
resto de la disposicin, que es el que le da la precisin necesaria para su aplicacin.

En efecto, las frases que siguen a la primera son las que muestran el alcance de la norma,
pues se refieren concretamente a elementos como la democratizacin de la titularidad de las
acciones y de la propiedad accionaria, que, como se vi, incluyen tambin a los bonos
obligatoriamente convertibles en acciones y a las cuotas o partes de inters social. Esto
significa que se trata ciertamente de la participacin en una empresa, pero ms exactamente,
de la participacin en el capital social de una empresa, lo cual implica, a las claras, que sta
debe revestir una forma societaria.

Fraccionar la norma para conferirle un sentido determinado, es darle una interpretacin
sesgada y parcial, que no consulta el alcance real y pleno de la disposicin.



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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION
TERCERA

Consejero ponente: ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogot, D.C., veintids (22) de mayo de dos mil tres (2003)

Radicacin: 23283

CONSIDERACIONES

En este caso, es necesario pronunciarse sobre el tema de la representacin judicial de las
Uniones Temporales.

En otras oportunidades1, esta Corporacin ha dicho que las uniones temporales, figuras
admitidas en el artculo sptimo de la ley 80 de 1993 para efectos de contratacin estatal, no
constituyen una persona jurdica nueva e independiente de los miembros que conforman
dichas asociaciones. La ausencia de personalidad jurdica impide que comparezcan en proceso
ante autoridades judiciales, conforme a lo prescrito en el artculo 44 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Adicionalmente, se ha dejado en claro que el consorcio y la unin temporal participan de la
misma naturaleza jurdica; la diferencia entre ellas radica en la extensin de la sancin en caso
de incumplimiento del contrato para cuya celebracin y ejecucin se constituyen, pues,
mientras en el primero afecta a todos los integrantes de manera solidaria, en la segunda se
imponen las sanciones en proporcin a su participacin en la propuesta y ejecucin del
contrato

Esa explicacin fue detalladamente expuesta por la Sala de Consulta y Servicio Civil de la
Corporacin, cuando expres, en concepto de 3 de mayo de 1995, lo siguiente:

"1. Con fundamento en el inciso final del artculo 150 de la Constitucin Poltica, el Congreso de
la Repblica profiri la Ley 80 de 1993 por medio de la cual se expidi el Estatuto General de
Contratacin de la Administracin Pblica. En el artculo 6 del citado ordenamiento se
dispone:

"Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente
capaces en las disposiciones vigentes. Tambin podrn celebrar contratos con las entidades
estatales, los consorcios y uniones temporales.

"Las personas jurdicas nacionales y extranjeras debern acreditar que su duracin no ser
inferior a la del plazo del contrato y un ao ms."

"2. En el mismo estatuto se define lo que se entiende por "consorcio" as como por "unin
temporal". El consorcio se da "cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un contrato, respondiendo
solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del
contrato.

"En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la
propuesta y del contrato, afectarn a todos los miembros que la conforman".

"A la unin temporal se la define por el numeral 2 del artculo 7o de la Ley 80 de manera
anloga al consorcio; no obstante se le distingue en cuanto a que "las sanciones por
incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrn de
acuerdo con la participacin en la ejecucin de cada uno de los miembros de la unin
temporal".


208


"La diferencia entre el consorcio y la unin temporal radica entonces no en la naturaleza misma
de las dos instituciones sino en la extensin que revista la sancin para el caso de
incumplimiento. Mientras que en el consorcio la sancin afecta a todos los miembros que lo
conforman y quienes responden solidariamente, en la unin dicha sancin se determina de
acuerdo con la participacin de cada uno de sus miembros en la ejecucin del contrato".2

Por otra parte, la Corte Constitucional ha dejado claro que tanto los Consorcios como las
Uniones Temporales, son asociaciones carentes de personera jurdica y que la representacin
que prev la ley se establece para efectos de la adjudicacin, celebracin y ejecucin de los
contratos:

... "El artculo 6o. autoriza para contratar con las entidades estatales a "..las personas
consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes". De igual modo seala que,
"tambin podrn celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones
temporales".

"En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los
consorcios y las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen
significa que la ley les reconoce su capacidad jurdica a pesar de que no les exige como
condicin de su ejercicio, la de ser personas morales.

"El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un
instrumento de cooperacin entre empresas, cuando requieren asumir una tarea econmica
particularmente importante, que les permita distribuirse de algn modo los riesgos que pueda
implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnolgicos, y mejorar la
disponibilidad de equipos, segn el caso, pero conservando los consorciados su independencia
jurdica.

"Se tiene de lo anterior [artculo 7 de la ley 80 de 1993] que segn la ley, el consorcio es un
convenio de asociacin, o mejor, un sistema de mediacin que permite a sus miembros
organizarse mancomunadamente para la celebracin y ejecucin de un contrato con el Estado,
sin que por ello pierdan su individualidad jurdica, pero asumiendo un grado de responsabilidad
solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

"Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la "unin
temporal", si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artculo 7"3.

Por lo tanto, al no constituir la unin temporal, ni el consorcio, una persona jurdica diferente de
los miembros4 que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un
proceso judicial. Quienes tienen tal capacidad son, entonces, las personas naturales o jurdicas
que la han integrado.

Esa es la razn fundamental para que la Sala haya establecido que si una unin temporal o un
consorcio, deben comparecer a un proceso judicial, bien como demandantes o como
demandados, cada uno de sus miembros debe hacerlo de manera individual integrando un
litisconsorcio necesario.5

Caso concreto

Teniendo en cuenta, de una parte, que en el contrato mediante el cual se cre la Unin
Temporal Pavinocaa, las partes facultaron a su representante legal para "firmar el contrato y
tomar las determinaciones que fueren necesarias al respecto, con amplias y suficientes
facultades" pero no para representar a cada uno de sus miembros judicialmente, ni para
disponer de sus derechos en un proceso judicial y, de otra parte, que quien fue designado
representante de la Unin Temporal para la ejecucin y liquidacin del contrato otorg poder a
quien ha actuado en este proceso a ttulo de apoderada judicial de la unin temporal
Pavinocaa, la Sala encuentra que las personas naturales que integran la unin temporal no
estn representadas en este proceso, no habindose integrado el litisconsorcio necesario por

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activa. Ello basta para negar el mandamiento ejecutivo pues no puede tenerse como expresa e
incluso clara una obligacin reclamada por quien no acredita debidamente su calidad de
acreedor.

En conclusin, como hay carencia absoluta de poder de los miembros de la Unin Temporal la
Sala confirmar el auto impugnado.

En mrito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO SECCIN TERCERA,

RESUELVE

1. CONFRMASE el auto de 6 de mayo de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de
Norte de Santander, por medio del cual se abstuvo de librar mandamiento ejecutivo en contra
del municipio de Ocaa.

2. Ejecutoriado este auto, envese el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo

CPIESE, NOTIFQUESE Y DEVULVASE






































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