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Direito & Justa

v. 35, n. 1, p. 37-51, jan./jun. 2009


A possibilidade de unio entre pessoas do mesmo sexo
e a adoo por casais homossexuais
The possibility of same-sex unions and adopton by homosexual couples
Paula Alves Fauth
Bacharel em Direito, graduada pelo Centro Universitrio Metodista IPA.
RESUMO: No presente trabalho fez-se um estudo sobre como a doutrina brasileira e a jurisprudncia esto regulando as
novas entidades familiares, tambm conhecidas como as novas famlias. Para tal explanao, fez-se um breve retrospecto
histrico a fm de entender como era vista a famlia na legislao anterior a Constituio Federal de 1998, o Cdigo Civil de
2002 e legislaes complementares. H um estudo dos princpios basilares da Constituio Federal de 1998 correlacionado
com o indivduo, como sujeito de Direito. O ponto principal desse trabalho discorre sobre as unies entre pessoas do mesmo
sexo e seu reconhecimento jurdico e correlacionado a essa unio, a possibilidade de adoo por essas pessoas, j que
reunidas na afetividade, buscam a consolidao do ncleo familiar.
Palavras-chave: Famlia; evoluo constitucional; dignidade humana; diversidade sexual; unies homoafetivas; adoo; novas famlias.
ABSTRACT: This present work reveals a study on the Brazilian doctrine and jurisprudence and its regulation on new family
entities, also known as new families. For such explanation, a short historical retrospect in order to understand how the
matter of family was treated in the legislation prior to the 1988 Federal Constitution, the 2002 Civil Code and complementary
legislation. A glimpse on the basic principles of the 1988 Federal Constitution related to the individual, as a subject of Law,
is taken. The main point of this dissertation goes specifcally about same-sex unions and its juridical recognition, as well as
the possibility of adoption by those people who, bonded by affection, search to consolidate a family core.
Keywords: Family; constitutional evolution; human dignity; sexual diversity; homoaffectionate unions; adoption; new families.
PRIMEIROS CONTORNOS
A posio tradicional do direito de famlia
no Brasil
Em sua obra Casa grande & senzala, Gilberto
Freyre demonstra claramente os princpios que
norteiam a viso tradicional de famlia no Brasil
desde o sculo XVI. Trata-se da famlia patriarcal,
a nica a ser reconhecida pelo Estado devido
sua importncia econmica, religiosa e social,
em que matrimnio e patrimnio unem-se em
vistas da conservao do status quo social, neste
sentido,
a famlia, no o indivduo, nem tampouco o Estado nem
nenhuma companhia de comrcio, desde o sculo XVI
o grande fator colonizador do Brasil, a unidade produtiva,
o capital que desbrava o solo, instala as fazendas, compra
escravos, bois, ferramentas, a fora social que desdobra
em poltica, constitudo-se na aristocracia colonial mais
poderosa da Amrica Latina.
1
Na mesma linha, complementa Philippe ries,
que os fatores preponderantes para constituio da
famlia so, no sculo XVI, os aspectos econmicos
e religiosos, os quais, passaro, ao longo da histria,
a gradualmente dividir espao com o sentimento e a
afetividade, que passam a assumir um papel crescente
quando da constituio da famlia.
2

A famlia brasileira ao longo da evoluo
da legislao
Primeiramente, farei um pequeno apanhado cons-
titucional para situar melhor o contexto que ser trata-
do. Assim, atravs de um estudo constitucional desde a
primeira constituio outorgada por Vossa Majestade,
Dom Pedro I (1894) at a legislao atual, demonstra-
se a evoluo da famlia.
38 Fauth, P. A.
Direito & Justa, Porto Alegre, v. 35, n. 1, p. 37-51, jan./jun. 2009
A famlia brasileira poca da Constituio Federal
de 1824 era a patriarcal, onde apenas os homens
participavam das questes polticas e econmicas da
sociedade. A mulher era excluda do convvio social,
ou seja, no possua direito ao sufrgio muito menos
participava nas despesas familiares. Essa mesma mulher
no possua direito de cidadania. O texto constitucional
estava voltado diretamente para o mbito poltico,
no fazia qualquer meno a famlia. Foi no Direito
Cannico que houve a insero da matria casamento
e demais diretrizes.
Nesse sentido, o autor Luiz Roldo de Freitas
Gomes disserta:
No mbito do Direito Cannico, a famlia considerada
pelas Escrituras como entidade de direito divino. Para
a Igreja, a famlia tem origem exclusivamente no casa-
mento, instituio criada por Deus e elevada categoria
de sacramento, com a fnalidade de santifcar a unio
indissolvel do homem e da mulher, visando no
satisfao da concupiscncia pelo congresso sexual,
mas tambm, e principalmente, procriao e educao
da prole.
3
A nica famlia mencionada a Imperial, conforme
consta no Captulo III (arts. 105 a 115), no ttulo Da
famlia Imperial, e a sua Dotao.
A Constituio Federal de 1891 um marco
histrico dentre as outras constituies, por ser a
primeira constituio republicana. Porm, assim como
em 1824, nesta no h nenhum captulo destinado
famlia no texto disciplinar.
O nico amparo legal consta no art. 72, 4, com
seguinte afrmao: A Repblica s reconhece o
casamento civil, cuja celebrao ser gratuita.
Esse artigo foi includo devido laicizao do
Direito isto , quando o Estado deixa de sofrer
infuncias da Igreja.
Segundo as palavras do autor Rodrigo da Cunha
Pereira, A partir do regime republicano, o catolicismo
deixou de ser a religio ofcial, o que tornou necessrio
mencionar o casamento civil como o vnculo constituinte
da famlia brasileira.
4
Isso ocorre, pois, com a sada da Famlia Real do
poder, uma nova postura fora adotada pelos repu-
blicanos, que aboliram certos preceitos imperiais.
Porm, a religio j estava inserida na sociedade.
Para a sociedade daquela poca e outras que su-
cederam, o casamento simbolizava mais do que a unio
civil e religiosa de duas pessoas (somente tendo trmino
com a morte de um dos cnjuges) demonstrava
tambm o status fnanceiro das famlias.
Houve a apresentao de uma emenda pelo
legislador Pinheiro Guedes, que buscou regular a
famlia como base para uma sociedade na qual o
Estado obrigava-se a proteger a sua formao. Uma
peculiaridade era que essa emenda trazia a famlia
como a juno de um homem e uma mulher, unindo-se
diante de uma pessoa idnea para a celebrao do ato e
de testemunhas, assumindo um compromisso de unio
vitalcia e indissolvel.
Tal unio criava direitos e deveres para os cnjuges
e permitia a dissoluo do casamento, caso houvesse
quebra desses direitos e deveres, nos moldes previstos
em lei. Essa emenda no foi aprovada.
O modelo familiar observado na sociedade antiga
remetia h um modelo similar ao romano. O direito
romano serviu como base para o surgimento do direito
brasileiro. A famlia era constituda pelo pater, que era
o cabea daquela instituio. Cabia a ele todas as
decises e obrigaes civis.
O historiador francs Fustel de Colanges, na obra
clssica dentro do Direito A Cidade Antiga, relata que
o patriarcado teve presena marcante nas sociedades
grega e romana, podendo, inclusive, ser associado
religio. Nesse aspecto, transcreve-se a seguinte
passagem:
A famlia antiga seria, pois uma associao religiosa,
mais que associao natural. Tambm veremos que
a mulher s ser de fato levada em conta quando a
cerimnia sagrada do casamento a tiver iniciado no
culto; que o flho deixa de fazer parte da famlia quando
renuncia ao culto ou quando se emancipa; o flho
adotado, ao contrrio, se torna verdadeiro flho para
a famlia, quando embora no tenha laos de sangue,
passa a ter a comunho do culto. [...] Sem dvida, no
foi a religio que criou a famlia, mas seguramente que
foi a religio que lhe deu as suas regras.
5
A introduo do Cdigo Civil de 1916 Foi um
marco crucial a implementao dos direitos das
mulheres presentes na sociedade. No entanto a mulher
no detinha os mesmos direitos que o homem, detentor
do poder familiar; cabia a ela papel secundrio, como
cuidar dos afazeres domsticos.
Para Clvis Bevilqua, autor do anteprojeto do
Cdigo Civil de 1916, a famlia poderia ser defnida
como um conjunto de pessoas ligadas pelo vnculo
da consanginidade, cuja efccia se estende ora mais
larga, ora mais restrita, segundo as vrias legislaes.
Outras vezes, porm, designam-se, por famlia, somente
os cnjuges e a respectiva prognie.
6
Clvis Bevilqua reconhece que a famlia e o
afeto do lar serviram como inspirao para escrever
o Cdigo Civil, fato que expressa j na primeira
pgina de sua obra Cdigo Civil dos Estados Unidos
do Brasil Commentado: minha mulher Amlia de
A possibilidade de unio entre pessoas do mesmo sexo... 39
Direito & Justa, Porto Alegre, v. 35, n. 1, p. 37-51, jan./jun. 2009
Freitas Bevilqua, e s minhas flhas Floriza e Doris.
Se o interesse geral da sociedade domina as relaes
do direito civil, mais intensa nelle a infuncia da
famlia. No Cdigo Civil, occupa longo espao o
pensamento da famlia; neste livro, o affecto do lar foi
a luz inspiradora, de irradiao suave, mas persistente.
Clovis Bevilaqua.
7
O autor diz ainda que os fatores da constituio
da famlia so os seguintes elencados: o instinto
genesaco, o amor que une os dois sexos, os cuidados
exigidos para a conservao da prole que tornam mais
duradoura a associao do homem e da mulher, e que
determinam o surto de emoes novas, a floprognie e
o amor flial, entre procriadores e procriados, emoes
essas que frmam os laos familiares.
8
A Constituio Federal de 1934 trouxe inmeras
inovaes legislao brasileira. Pela primeira vez,
a Assemblia Constituinte teve na sua composio a
presena feminina. Essa participao fora motivada
pelo advento do Cdigo Eleitoral, oriundo do Decreto
21.076 de 24 de fevereiro de 1932, quando houve
ampliao no direito de cidadania, que concedia o
direito de sufrgio s mulheres e para os maiores de
18 anos. Outro aspecto inovador foi a introduo do
voto secreto e universal, permitindo a liberdade de
expresso do cidado brasileiro.
Ao contrrio das outras constituies antecessoras,
o legislador da Constituio de 1934 preocupou-se com
a questo familiar, educacional e cultural. A famlia teve
tanta participao na Constituio de 1934, que obteve
proteo no Livro V, Captulo I, nos artigos 144 a 147.
O autor Paulino Jacques afrma que a Constituio
de Weimar, datada de 1919, trouxe essa proteo da
famlia para o texto constitucional brasileiro, sendo
introduzida na Constituio de 1934.
9
A Constituio de 1937, fora resultado de um golpe
militar imposto por Getlio Vargas, quando em 10 de
novembro de 1937, implantou um texto constitucional
que lhe concedia poderes de chefe maior do Estado,
sem qualquer participao popular.
Essa constituio tambm fcou conhecida como A
Polaca, devido a sua forte infuncia pela Constituio
da Polnia. Merece destaque tambm a infuncia do
fascismo implantado na Itlia por Mussolini (1922) e
do nazismo na Alemanha por Adolf Hitler, que chega
ao poder em 1933.
A matria pertinente famlia fora disciplinada
nos artigos 124 a 127. A leitura dos artigos permite
uma interpretao de que os pais so responsveis
pela educao, pela integridade moral e fsica de seus
flhos. Caso esses no o faam, caber ao Estado essa
proteo. A Constituio iguala os flhos legtimos e os
naturais no tocante proteo dos pais.
A quinta constituio da Repblica no trouxe
grandes inovaes no campo do Direito de famlia. A
nica peculiaridade que nessa constituio a famlia
foi tratada no Captulo I, do Ttulo IV, disciplinada nos
artigos 163 a 165.
A Constituio de 1967 foi a sexta constituio
brasileira, outorgada depois do golpe militar de 31
de maro de 1964. Essa constituio primou pela
instituio e legalizao do regime militar, atribuindo
maior autonomia para o Poder Executivo sobre o
Legislativo e Judicirio, impondo assim, uma hierarquia
centralizada. As emendas constitucionais que deveriam
ser regulamentadas pelo poder Legislativo, passaram a
ser exercidas pelo poder Executivo.
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Antes de adentrar no mbito constitucional,
merece destaque a Lei 4121 de 27 de agosto de 1962,
tambm conhecida como Estatuto da Mulher Casada.
Segundo o autor Orlando Gomes, a chefa consiste
juridicamente num conjunto de poderes especiais, de
mando, defnidos em lei.
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A lei 4121/62 trouxe os poderes especiais que
consistiam em: administrar os bens comuns e os
particulares da mulher, salvo os reservados; representar
legalmente a famlia e escolher seu domiclio. Vale
lembrar que antes dessa lei, o marido estava incumbido
de sustentar a famlia, no podendo determinar qualquer
participao da mulher, salvo se o regime de bens fosse
o da separao total.
O governo optou por uma nova constituio,
ao invs de emendar a Constituio de 1946. Nesse
sentido, o autor Oscar Dias Corra diz que, segundo o
governo da poca, a Constituio de 1946 com suas
vinte e uma emendas constitucionais, no mais servia
como norma superior da ordenao jurdica do pas.
12
Diante do contexto da poca, no houve grande
alterao na Constituio na parte destinada famlia.
Fora sancionado o que j havia no Anteprojeto, no
Ttulo IV, o art. 167 e pargrafos.
Conforme se vislumbra nesse artigo e seus quatro
pargrafos, o modelo de famlia reconhecido pelo
Estado era aquele celebrado dentro do padro legal e
indissolvel. Segundo os padres da Igreja catlica, na
celebrao do casamento, aquilo que Deus une, nem
mesmo o homem pode separar.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos
(1948), trouxe uma nova conotao para o conceito de
famlia, merecendo ser transcrito: A famlia o ncleo
natural e fundamental da sociedade e tem direito
proteo da sociedade e do Estado.
Aps muitas discusses e decises judicirias,
fora editada a smula 380 do STF, com publicao
datada de 11.05.1964 disciplinando que comprovada
a existncia de sociedade de fato, entre concubinos,
40 Fauth, P. A.
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cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do
patrimnio adquirido pelo esforo comum.
Antes de adentrar especifcamente na Constituio
Federal de 1969, merece ressalva e destaque a Con-
veno Americana sobre Direitos Humanos (1969),
assinada em So Jos da Costa Rica, que ratifcou a
nova conotao de famlia, trazida pela Declarao
Universal dos Direitos Humanos.
Assim, no artigo 17, encontra-se descrito que,
a famlia o elemento natural e fundamental da so-
ciedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo
Estado.
Em mbito nacional, ainda sob vigncia do re-
gime militar, a Constituio Federal sofreu grandes
alteraes com a aprovao da emenda constitucional
n 1, outorgada pela junta militar que assumiu o poder
no lugar do ento Presidente Costa e Silva, afastado do
poder por motivo de doena. As principais alteraes
estipuladas pela emenda foram: estabelecimento
de eleies indiretas para Governador do Estado,
ampliao do mandato presidencial para cinco anos e
extino das imunidades parlamentares.
Na matria familiar, a emenda no trouxe grandes
alteraes. Uma mudana signifcativa veio a ocorrer
em 1977, a Lei do divrcio, que modifcou o panorama
da sociedade brasileira.
O artigo 175 veio a sofrer modifcao com a
emenda constitucional 09/77, que alterou a redao do
referido artigo, introduzindo o divrcio no ordenamento
jurdico.
Agora, o casamento no era mais o lao indissolvel.
Essa modifcao jurdica teve um forte impacto com
a sociedade da poca, pois a religio predominante
era a catlica e baseada na religio, muitos juristas
decidiram apoiar a Igreja Catlica contra a aprovao
da emenda.
A Lei que institua o divrcio no ordenamento
jurdico foi a Lei ordinria 6515, de 26 de dezembro de
1977, tambm denominada de Lei do divrcio. Essa
lei imputava um prazo mnimo de casamento, ou seja,
dois anos para a separao, sendo que essa s poderia
ser concedida se fosse motivada por uma das causas
determinadas na lei, aplicando a culpa para um dos
cnjuges (conduta desonrosa, doena grave de um dos
cnjuges) ou ainda, se houvesse a separao de fato por
mais de cinco anos.
Ainda deveria ser respeitado o prazo de trs anos
aps a separao, para obter o requerimento do divrcio
como causa extintiva de relao conjugal.
A Constituio Federal de 1988 sofreu uma grande
infuncia da revoluo social de 60 e 70, pois at ento,
o Estado no regulava as famlias que no fossem
constitudas pelo casamento.
Para o autor Paulo Luiz Netto Lbo, ao falar sobre
a proteo da famlia, afrma que no a famlia per
se que constitucionalmente protegida, mas o locus
indispensvel de realizao e desenvolvimento da
pessoa humana. [...] Sob o ponto de vista do melhor
interesse da pessoa, no podem ser protegidas algumas
entidades familiares e desprotegidas outras, pois
a excluso refetiria nas pessoas que integram por
opo ou por circunstncia da vida, comprometendo a
realizao do princpio da dignidade humana.
13
Com a ampliao do conceito de entidade familiar,
no h proteo somente para as famlias advindas do
casamento, mas tambm para aquelas formadas por
casais que vivem em unio estvel, aquela com vnculo
monoparental, entre outras.
Para a autora Jacqueline Filgueras Nogueira, a
nova estrutura jurdica se forma em torno do conceito
da famlia socioafetiva, a qual alguns autores identif-
cam como famlia sociolgica, onde se identifcam,
sobretudo, os laos afetivos, solidariedade entre os
membros que a compem, famlia em que os pais
assumem integralmente a educao e a proteo de
uma criana, que independe de algum vnculo jurdico
ou biolgico entre eles.
14
O autor Joo Baptista Villela em sua obra, diz que:
o casamento deixou de ser um instituto pr-ordenado
reproduo, para se constituir essencialmente
em espao de companheirismo e de camaradagem,
trazendo, como um feliz achado, o sexo recreativo
sobre o reprodutivo.
15
Fora esses elementos, a despatrimonializao
do Direito Civil como uma tendncia normativa
cultural atinge tambm o Direito de Famlia no mais
orientado na expulso e a reduo quantitativa do
contedo patrimonial, mas sob a tutela qualifcativa
das relaes familiares.
16
A Desembargadora Maria Berenice Dias faz uma
ressalva quanto questo hierrquica valorativa
de entidade familiar, quando diz que ainda que
no haja uma hierarquizao valorativa do que
considera a Constituio uma entidade familiar, ao
demonstrar interesse em transformar a unio estvel
em casamento, parece sinalizar sua preferncia pelo
vnculo matrimonializado.
17
Para Jacques Lacan, em seu texto Complexos
Familiais, a famlia no um grupo natural, mas sim
cultural. A famlia no apenas uma base hierrquica,
na qual se tem as fguras do pai, da me, dos flhos,
cada um com seu papel dentro do contexto familiar.
Essa ideia vai alm quando se tem, por exemplo,
em uma famlia o papel de um homem que ocupa
o lugar do pai de famlia, no necessitando ser,
obrigatoriamente, o pai biolgico. Para Lacan, a famlia
A possibilidade de unio entre pessoas do mesmo sexo... 41
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possui uma contribuio grandiosa na transmisso de
cultura, sendo sua seguinte afrmao:
Se as tradies espirituais, a manuteno dos ritos e dos
costumes, a conservao das tcnicas e do patrimnio
so com ela disputados por outros grupos sociais, a
famlia prevalece na primeira educao, na represso
dos instintos, na aquisio da lngua acertadamente
chamada de materna. Com isso, ela preside os processos
fundamentais do desenvolvimento psquico, preside esta
organizao das emoes segundo tipos condicionados
pelo meio mais amplamente, ela transmite estruturas de
comportamento e de representao cujo jogo ultrapassa
os limites de conscincia.
18
Independente de tal situao, o conceito de famlia
mudou, passando a ser visto de uma forma mais ampla.
Tal afrmativa encontrada no art. 226 da Constituio
Federal, que determina que a famlia ter proteo
especial do Estado regulamentando, assim, um dever
do Estado em um texto constitucional.
Outro aspecto importante a igualdade de direitos
entre homens e mulheres, que repercute principalmente
no mbito familiar. Assim, encontra-se disciplinada a
igualdade entre homens e mulheres em aspecto geral
no artigo 5, I da Constituio Federal (homens e
mulheres so iguais em direito e obrigaes).
Dentre outros aspectos, j destacados nesse
trabalho, no de menor signifcncia a questo da
proteo da famlia voltada para o princpio do melhor
interesse da criana, sendo este um novo paradigma
que valoriza a convivncia familiar dentro e fora do
casamento.
Outra questo de relevncia dentro do Direito de
Famlia a sua publicizao, pois para alguns doutri-
nadores, o Direito de Famlia saiu da esfera privada para
a pblica, uma vez que em relaes jurdico-familiares
h inmeros princpios de cunho pblico.
A Constituio Federal de 1988 ressaltou os prin-
cpios, elevando-os a qualidade mxima dentro do
texto normativo. O Estado agora, se preocupa com a
dignidade da pessoa humana, a igualdade de seus entes,
entre outros, devendo ser respeitados.
A RELAO FAMILIAR PS-CONSTITUIO
DE 1988 NOVOS MODELOS POSSVEIS
Nas relaes familiares, o fator preponderante agora,
passa ser a afetividade, ou seja, abstra-se o modelo
antigo de famlia, utilizando-se o afeto como meio
regulador do casamento, j que quando o amor chega
ao fm, permite-se a extino da sociedade conjugal,
possibilitando a esses ex-cnjuges, a faculdade de
formar novas famlias.
Assim, tm-se o afeto como a base da famlia,
devendo ser reconhecido os efeitos jurdicos para as
unies que descendem desse fator em comum.
notrio que, necessrio a regulao das unies
homoafetivas, pois em muitos casos, so relaes
duradouras, tendo a participao de ambos na construo
patrimonial, comungando de direitos e deveres.
Para isso, tem-se na Constituio regras que vo
determinar a funcionalidade da sociedade. No mbito
dos objetivos fundamentais, destaca-se a construo
de uma sociedade livre, justa e solidria, a erradicao
das desigualdades sociais, a promoo do bem-estar de
todos sem preconceitos de origem racial, sexual, cor,
idade, ou qualquer outra forma de discriminao, entre
outros, conforme preceitua o artigo 3.
Alm do advento de uma constituio garantis-
ta, houve a constitucionalizao do Direito Civil,
consagrando a dignidade da pessoa humana como
preceito do Estado democrtico de Direito.
A regulao da famlia em mbito constitucional
se d no artigo 226, mas essa norma aberta,
pois ao garantir a proteo famlia, sendo ela base
da sociedade, no delimita qual famlia se destina
a proteo, no conceitua famlia, imputando tal
responsabilidade ao intrprete.
Os tipos de entidades familiares explicitamente
referidos na Constituio brasileira no encerram
numerus clausus. As entidades familiares, assim
entendidas as que preencham os requisitos de
afetividade, estabilidade e ostensibilidade, esto
constitucionalmente protegidas, como tipos prprios,
tutelando-se os efeitos jurdicos pelo direito de famlia
e jamais pelo direito das obrigaes, cuja incidncia
degrada sua dignidade e a das pessoas que as integram.
A Constituio de 1988 suprimiu a clusula de excluso,
que apenas admitia a famlia constituda pelo casamento,
mantida nas Constituies anteriores, adotando um
conceito aberto, abrangente e de incluso.
Violam o princpio constitucional da dignidade da
pessoa humana as interpretaes que (a) excluem as
demais entidades familiares da tutela constitucional ou
(b) asseguram tutela dos efeitos jurdicos no mbito do
direito das obrigaes, como se os integrantes dessas
entidades fossem scios de sociedade de fato mercantil
ou civil.
Cada entidade familiar submete-se a estatuto
jurdico prprio, em virtude de requisitos de cons-
tituio e efeitos especfcos, no estando uma
equiparada ou condicionada aos requisitos da outra.
Quando a legislao infraconstitucional no cuida
de determinada entidade familiar, ela regida pelos
princpios e regras constitucionais, pelas regras e
princpios gerais do direito de famlia aplicveis e pela
42 Fauth, P. A.
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contemplao de suas especifcidades. No podem
haver, portanto, regras mpares, segundo modelos
nicos ou preferenciais. O que as unifca a funo
de locus de afetividade e da tutela da realizao da
personalidade das pessoas que as integram; em outras
palavras, o lugar dos afetos, da formao social onde
se pode nascer, crescer, amadurecer e desenvolver os
valores da pessoa.
No se pode enxergar na Constituio o que ela
expressamente repeliu, isto , a proteo de tipo ou
tipos exclusivos de famlia ou da famlia como valor
em si, com desconsiderao das pessoas que a integram.
No h, pois, na Constituio, modelo preferencial de
entidade familiar, do mesmo modo que no h famlia
de fato, pois contempla o direito diferena. Quando ela
trata de famlia est a referir-se a qualquer das entidades
possveis. Se h famlia, h tutela constitucional, com
idntica atribuio de dignidade.
19
Sob o aspecto da dignidade da pessoa humana, o
Prof. Ingo Wolfgang Sarlet traz o seguinte conceito:
a qualidade intrnseca e distinta de cada ser humano
que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao
por parte do Estado e da comunidade, implicando,
nesse sentido, um complexo de direitos e deveres
fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo
e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como
venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas
para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover
sua participao ativa e co-responsvel nos destinos
da prpria existncia e da vida em comunho com os
demais seres humanos.
20
No mbito das relaes homossexuais, a autora
Ana Carla Harmatiuk Matos diz:
h de se conhecer a dignidade existente na unio
homoafetiva. O contedo abarcado pelo valor da
pessoa humana informa poder cada pessoa exercer
livremente sua personalidade, segundo seus desejos
de foro ntimo. A sexualidade est dentro do campo
da subjetividade, representando uma fundamental
perspectiva do livre desenvolvimento da personalidade,
e partilhar a cotidianeidade da vida em parcerias estveis
e duradouras parece ser um aspecto primordial da
experincia humana.
21
A impossibilidade de unio entre pessoas do
mesmo sexo, motivada pela discriminao jurdica por
orientao sexual, por exemplo j confgura a violao
do princpio da dignidade da pessoa humana.
At a dcada de 1990 no Brasil, a jurisprudncia
era pacfca quanto ao no reconhecimento de unies
homoafetivas no mbito do Direito de Famlia.
As relaes entre homossexuais, eram tratadas no
mbito do Direito das Obrigaes e Comercial e eram
reconhecidas e dissolvidas enquanto sociedade de
fato.
A maioria dos autores da doutrina clssica sus-
tentam que no possvel ter as unies entre pessoas
do mesmo sexo sob o instituto do casamento, uma vez
que o casamento s permitido entre indivduos de
sexos opostos.
Para a outra corrente doutrinaria formada por
autores como Maria Berenice Dias, Roger Raupp Rios,
Rodrigo da Cunha Pereira, Gustavo Tepedino, entre
outros, admitem as unies entre pessoas do mesmo
sexo como unies estveis, que para o direito brasileiro,
equiparam-se ao casamento.
Para a autora Luciana Fasca Nahas em sua obra,
as unies de pessoas do mesmo sexo tm potencial
para, no caso concreto, possurem a caracterstica de
afeto e conjugalidade. Basta analisar a presena dos
elementos fundamentais, como a inteno de ter uma
vida em comum, com mtua assistncia afetiva e
patrimonial, fdelidade, durabilidade, continuidade e
publicidade. Ou seja, no plano ftico, podem se igualar
as unies de pessoas de sexos diversos.
22
Porm, o preconceito ainda impede o reconhe-
cimento de algumas entidades familiares, como a
formada pela unio de pessoas do mesmo sexo tema
deste trabalho.
Ora, se o legislador da Constituio Federal de 1988
inseriu as entidades familiares que no se originaram
do casamento, como pode haver entidades familiares
que ainda no tm proteo constitucional garantida
por questes preconceituosas? E a afetividade que une
esses indivduos?
As palavras da autora Luciana Fasca Nahas ajudam
a elucidar essa questo. Pois, o preconceito moral j
impediu por muitas dcadas o reconhecimento, como
famlia, das unies livres, hoje reconhecidas como unio
estvel, e dos flhos de pessoas no casadas, que com
estes convivem, conhecida como famlia monoparental.
H pouco tempo as pessoas que no casavam e viviam
juntas, ou as pessoas que criavam seus flhos sozinhos
eram vtimas de preconceito moral e excludas de
amparo jurdico. Ainda sobre esse aspecto a mesma
pondera: a maior razo para o no reconhecimento
das unies de pessoas do mesmo sexo est calcada no
preconceito e na intolerncia,travestidos em razoes
formais ou incuas.
23
Bom, uma das alternativas propostas pela autora
Luciana Fasca Nahas visa a interpretao literal das
palavras, buscando averiguar a possibilidade das
unies entre pessoas do mesmo sexo terem garantia
constitucional como forma de entidade familiar. Assim,
a primeira difculdade surge na palavra famlia, pois seu
A possibilidade de unio entre pessoas do mesmo sexo... 43
Direito & Justa, Porto Alegre, v. 35, n. 1, p. 37-51, jan./jun. 2009
conceito aberto, ensejando dvidas da possibilidade
ou no da incluso.
A dvida paira sobre a inteno do legislador de
suscitar ou no as relaes homossexuais, garantindo-
as proteo constitucional.
Nos dizeres de Luciana Fasca Nahas: provvel
que originariamente, quando foi concebido o artigo
226, em 1998, o constituinte no tivesse previsto a
possibilidade de admitir a unio entre pessoas do
mesmo sexo como entidades familiares. No entanto,
a Constituio deve se atualizar constantemente, em
conformidade com as alteraes sociais, e a opo do
constituinte por um conceito aberto de Famlia, no caput
do art. 226, demonstra com clareza que houve a inteno
de possibilitar a adaptao do conceito de famlia, ao
momento de interpretao do texto. destaque que
o texto constitucional aberto no est preso vontade
social do momento de sua elaborao, mas sim, deve
adaptar-se e renovar-se conforme a realidade vivida
pelo povo, no momento de sua aplicao.
Alm de restrita, essa interpretao inadmissvel,
pois no admite outras formas de entidade familiar
alm das encontradas no artigo 226, negando
proteo constitucional para as demais. Tampouco
observa os fundamentos e objetivos presentes nas
primeiras pginas da Constituio Federal, tais como
a pluralidade, fraternidade, justia, a proibio de
prticas discriminatrias e resguardo da dignidade da
pessoa humana.
A autora, ao citar Uadi Lamego Bulos, diz que:
a noo de Famlia da Constituio ampla. Para o
autor, a Famlia a base da sociedade, no se levando em
conta a regra clssica de que somente o grupo familiar
constitudo pelo casamento. Admite, ento, dentro
desta noo ampla de que, para existir famlia, no
necessrio casamento, pois pode ser a entidade formada
pelo homem e mulher, mesmo sem flhos de outros
casamentos de um dos membros, abrangendo, tambm,
pessoas do mesmo sexo, que vivem e compartilham
objetivos comuns.
Paulo Luiz Netto Lbo disciplina que:
A Constituio brasileira inovou, reconhecendo no
apenas a entidade matrimonializada, mas outras duas
explicitamente, alm de permitir a interpretao extensiva,
de modo a incluir as demais entidades implcitas. [...] a
proteo do Estado alcana qualquer entidade familiar,
sem restries, explcita ou implicitamente tutelada pela
Constituio.
24
Para a autora, o caput do artigo 226 no deixa
dvidas sobre a pluralidade das famlias no mbito
constitucional, pois ao referir-se apenas famlia,
no a limita nem a restringe. Os pargrafos, por sua vez,
so exemplifcativos, como o 4 que dita entende-se,
tambm como entidade familiar; denota-se ento, que
alm daquelas ali includas, h outras implcitas.
25
Para a Desembargadora Maria Berenice Dias, o
3 do artigo 226 inconstitucional, diante da sua
incompatibilidade junto norma constitucional. Desta
forma, afrma:
a restrio constante do 3 do artigo 226 da Constituio
Federal de 1988, s reconhecendo como entidade
familiar, a merecer proteo do Estado, a unio estvel
entre um homem e uma mulher, confgura fagrante
afronta ao cnone maior do respeito dignidade humana
e aos princpios da liberdade e da igualdade, verdadeiros
dogmas de um Estado que se diz democrtico. Diante
desse aparente confronto entre a norma constitucional
e os princpios que a norteiam, at por uma questo de
coerncia interna, a concluso s pode ser uma: desde
que uma norma constitucional se mostre contrria a um
princpio constitucional, h de prevalecer o princpio.
26
Contrria a esse pensamento, a autora Luciana
Fasca Nahas diz que no h incompatibilidade do
3 do artigo 226, j que este no limita o caput,
no restringe a sua abrangncia, mas sim, exemplifca
uma das hipteses de entidade familiar passvel de
proteo constitucional. O rol do artigo 226, o 3
exemplifcativo e no exaustivo, sendo que este apenas
compe um dos exemplos de entidade familiar.
Uma nova forma de julgamento A
jurisprudncia criando novos caminhos
Ainda h muita discusso perante os Tribunais
quanto ao tema tratado. No Estado do Rio Grande do Sul
o tema j est pacifcado, pois j existe o entendimento
que as Varas de Famlia so competentes para o
julgamento dos direitos inerentes a essas unies.
O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande
do Sul, em julgamento realizado no dia 11/04/2001,
entendeu que a competncia para a discusso das
relaes homoafetivas cabia s Varas de Famlia.
Assim,
1. competente a Justia Estadual para julgar a
justifcao de convivncia entre homossexuais, pois os
efeitos pretendidos no so meramente previdencirios,
mas tambm patrimoniais. 2. So competentes as Varas
de Famlia e tambm as Cmaras Especializadas em
Direito de Famlia para o exame das questes jurdicas
decorrentes da convivncia homossexual, pois ainda que
no constituam entidade familiar, mas mera sociedade
de fato, reclamam pela natureza da relao, permeada
pelo afeto e peculiar carga de confana entre o par, um
tratamento diferenciado daquele prprio do direito das
44 Fauth, P. A.
Direito & Justa, Porto Alegre, v. 35, n. 1, p. 37-51, jan./jun. 2009
obrigaes. Essas relaes encontram espao prprio
dentro do Direito de Famlia, na parte assistencial, ao
lado da tutela, curatela e ausncia, que so relaes
de cunho protetivo, ainda que tambm com contedo
patrimonial. 3. vivel juridicamente a justifcao
pretendida, pois a sua fnalidade comprovar o fato
da convivncia entre duas pessoas homossexuais, seja
para document-la, seja para uso futuro em processo
judicial, onde poder ser buscado efeito patrimonial
ou at previdencirio. Inteligncia do art. 861 do CPC.
Recurso conhecido e provido.
27
Vislumbra-se na deciso acima, o fato de a unio
entre pessoas do mesmo sexo ter assegurada a
competncia de julgamento numa Vara de Famlia e
ser chamada de sociedade de fato, que nada mais , do
que direito obrigacional, regido pela Vara Cvel.
Um caso semelhante ao acima descrito fora julgado
pelo Tribunal em 01/03/2000. Porm nesse caso, alm
de ser estabelecer a competncia para julgamento do
feito, reconheceu a unio estvel da relao.
HOMOSSEXUAIS. UNIO ESTVEL. POSSIBI-
LIDADE JURDICA DO PEDIDO. possvel o pro-
cessamento e o reconhecimento de Unio Estvel entre
homossexuais, ante princpios fundamentais insculpidos
na Constituio Federal que vedam qualquer discri-
minao, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida
discriminao quanto a Unio Homossexual. E justa-
mente agora, quando uma onda renovadora se estende
pelo mundo, com refexos acentuados em nosso pas,
destruindo preceitos arcaicos, modifcando conceitos
e impondo a serenidade cientfca da modernidade no
trato das relaes humanas, que as posies devem
ser marcadas e amadurecidas, para que os avanos
no sofram retrocesso e para que as individualidades
e coletividades possam andar seguras na to almejada
busca da felicidade, direito fundamental de todos.
Sentena desconstituda para que seja instrudo o feito.
Apelao provida.
28
Anos depois, o Tribunal de Justia do Estado do
Rio Grande do Sul, inovou ao reconhecer a unio entre
pessoas do mesmo sexo, adotando a analogia os artigos
pertinentes Unio Estvel no Cdigo Civil atual.
RELAO HOMOERTICA. UNIO ESTVEL.
APLICAO DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS
DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE.
ANALOGIA. PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO.
VISO ABRANGENTE DAS ENTIDADES FA-
MILIARES. REGRAS DE INCLUSO. PARTILHA
DE BENS. REGIME DA COMUNHO PARCIAL.
INTELIGNCIA DOS ARTIGOS 1.723, 1.725 E
1.658 DO CDIGO CIVIL DE 2002. PRECEDENTES
JURISPRUDENCIAIS. Constitui Unio Estvel a
relao ftica entre duas mulheres, confgurada na convi-
vncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida com
o objetivo de constituir verdadeira famlia, observados
os deveres de lealdade, aplicam-se os princpios
constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade,
alm da analogia e dos princpios gerais do direito,
alm da contempornea modelagem das entidades
familiares em sistema aberto argamassado em regras de
incluso. Assim, defnida a natureza do convvio, opera-
se a partilha dos bens segundo o regime da comunho
parcial. Apelaes desprovidas.
29
Ainda nesse mbito da analogia, tm-se o seguinte
julgado, que reconheceu a unio estvel de um
relacionamento afetivo que perdurou por nove anos
entre dois homens, com o fundamento calcado no
princpio da dignidade da pessoa humana e no princpio
da igualdade.
APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA. RE-
CONHECIMENTO. PRINCPIO DA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. de ser
reconhecida judicialmente a unio homoafetiva mantida
entre dois homens, de forma pblica e ininterrupta, pelo
perodo de nove anos. A homossexualidade um fato
social que se perpetuou atravs dos sculos, no podendo
o Judicirio se olvidar de prestar a tutela jurisdicional a
unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de
famlia. A unio pelo amor que caracteriza a entidade
familiar e no apenas a diversidade dos gneros. E,
antes disso, o afeto a mais pura exteriorizao do ser
e do viver, de forma que a marginalizao das relaes
mantidas entre pessoas do mesmo sexo constitui forma de
privao do direito vida, bem como viola os princpios
da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Ausncia
de regramento especfco. Utilizao de analogia e dos
princpios gerais de direito. A ausncia de lei especfca
sobre o tema no implica ausncia de direito, pois
existem mecanismos para suprir as lacunas legais,
aplicando-se aos casos em consonncia com os preceitos
constitucionais (LICC, art. 4). Negado provimento ao
apelo.
30
Ao contrrio do Tribunal do Estado do Rio Grande
do Sul, que determina o julgamento das aes de unies
homossexuais que buscam a dissoluo de vnculo
afetivo com a partilha dos bens, o Tribunal do Estado
de Santa Catarina reconhece a diviso do patrimnio,
porm estabelece que o julgamento para essas aes
seja na Vara Cvel, prevalece o entendimento do Direito
Obrigacional.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MEDIDA CAUTELAR
DE ARROLAMENTO DE BENS. ALEGADO RE-
LACIONAMENTO AFETIVO ENTRE PESSOAS
DO MESMO SEXO. ROMPIMENTO DO VNCULO.
A possibilidade de unio entre pessoas do mesmo sexo... 45
Direito & Justa, Porto Alegre, v. 35, n. 1, p. 37-51, jan./jun. 2009
RISCO DE DILAPIDAO DO PATRIMNIO CO-
MUM. COMPROVAO. LIMINAR CONCEDIDA.
DECISIUM ADEQUADAMENTE FUNDAMENTA-
DO, RECURSO IMPROVIDO. (...) Quanto ao reco-
nhecimento da relao afetiva homossexual entre as
litigantes, entendo deva ser a questo resolvida atravs
da Ao de Reconhecimento de Sociedade de Fato,
j em trmite, posto que existe controvrsia acerca
da explorao econmica sofrida, pela agravante, e o
recurso em anlise diz respeito to-somente Ao
Cautelar.
31
O entendimento do Superior Tribunal de Justia
determina que para as aes que visam o reconhecimento
de unies homossexuais, a partilha dever seguir os
ditames do Direito Obrigacional, pois estas no passam
de sociedade de fato.
SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSEXUAIS. PAR-
TILHA DE BEM COMUM. O parceiro tem o direito
de receber a metade do patrimnio adquirido pelo
esforo comum, reconhecida a existncia de sociedade
de fato com os requisitos no art. 1.363 do Cdigo Civil.
Responsabilidade Civil. Dano moral. Assistncia ao
doente com AIDS. Improcedncia da pretenso de
receber do pai do parceiro que morreu com AIDS a
indenizao pelo dano moral de ter suportado sozinho os
encargos que resultaram da doena. Dano que resultou
da opo de vida assumida pelo autor e no da omisso
do parente, faltando nexo de causalidade. Art. 159 do
Cdigo Civil. Ao possessria julgada improcedente.
Demais questes prejudicadas. Recurso conhecido em
parte e provido.
32
Em deciso julgada em 2005, o Superior Tribunal de
Justia ratifcou o entendimento de no reconhecimento
das unies homossexuais como entidades familiares,
regulando-as como sociedade de fato.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DISSO-
LUO DE SOCIEDADE DE FATO. HOMOSSE-
XUAIS. HOMOLOGAO DE ACORDO. COMPE-
TNCIA. VARA CVEL. EXISTNCIA DE FILHO
DE UMA DAS PARTES. GUARDA E RESPON-
SABILIDADE. IRRELEVNCIA. 1. A primeira
condio que se impe existncia da unio estvel
a dualidade de sexos. A unio entre homossexuais
juridicamente no existe nem pelo casamento, nem pela
unio estvel, mas pode confgurar sociedade de fato, cuja
dissoluo assume contornos econmicos, resultantes
da diviso do patrimnio comum, com incidncia do
Direito das Obrigaes. 2. A existncia de flho de uma
das integrantes da sociedade amigavelmente dissolvida,
no desloca o eixo do problema para o mbito do Direito
de Famlia, uma vez que a guarda e responsabilidade
pelo menor permanece com a me, constante do registro,
anotando o termo de acordo apenas que, na sua falta,
outra caber aquele mnus, sem questionamento por
parte dos familiares. 3. Neste caso, porque no violados
os dispositivos invocados arts. 1 e 9 da Lei 9.278./96,
a homologao est afeta Vara Cvel e no Vara de
Famlia. 4. Recurso especial no conhecido.
33
Uma deciso estranha proferida pelo Ministro
Galotti, j que visava penso a companheiro ho-
mossexual. Houve suspenso do julgamento do Recurso
Especial, para que o Superior Tribunal dissesse sobre
a matria pertinente Famlia. Essa deciso pode ser
tida como um possvel reconhecimento das famlias
homoafetivas.
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PBLICO. PENSO POR MORTE. SOCIEDADE
DE FATO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO.
FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRA-
CONSTITUCIONAL. PREJUDICIALIDADE. SO-
BRETESTAMENTO. CPC, ART. 543, 2 1. Nos
termos do artigo 543, 2, do CPC, na hiptese de o
relator do recurso especial considerar que o recurso
extraordinrio prejudicial quele, em deciso irre-
corrvel, sobrestar o seu julgamento e remeter os autos
ao Superior Tribunal Federal, para o julgamento do
recurso extraordinrio. 2. Prejudicialidade reconhecida.
3. Julgamento sobrestado.
34
O Tribunal Regional da 4 Regio julgou impro-
cedente o pedido de reconhecimento da analogia para
os casos de Unio Homossexual. Assim,
A turma, por maioria, negou provimento ao apela e
remessa ofcial, vencido o Des. Athayde, entendendo
no haver mtodo interpretativo de integrao do direito
quando no h, como no caso, lacuna da lei, pois esta,
ao dizer que to-somente a Unio Estvel reconhecida
entre homem e mulher, est dizendo, eloquentemente,
que no se admite Unio Estvel entre pessoas do
mesmo sexo.
35
Nesse aspecto, a Desembargadora Maria Berenice
Dias ressalta que
enquanto a lei no acompanha a evoluo da sociedade,
a mudana de mentalidade, a evoluo do conceito de
moralidade, ningum, muito menos os juzes, pode, em
nome de uma postura preconceituosa ou discriminatria,
fechar os olhos a essas novas realidades, tornando-se
agentes de grandes injustias. Descabe confundir
questes jurdicas com questes de carter moral ou de
contedo meramente religioso.
36
Corroborando com esse pensamento, transcreve-se
as palavras do Prof. Rodrigo Wasen Glia que
46 Fauth, P. A.
Direito & Justa, Porto Alegre, v. 35, n. 1, p. 37-51, jan./jun. 2009
o reconhecimento jurdico do novo perfl do direito
de famlia, ora marcado, no texto constitucional e
na legislao infraconstitucional pelos princpios da
dignidade, igualdade e liberdade da pessoa, reclamam
mecanismos efetivos para sua implementao, mormente
do Poder Judicirio.
37
A ADOO DE CRIANAS POR QUE NO?
Aliado s unies homoafetivas, h a adoo por
casais homossexuais, que at a presente data ainda
aguarda um entendimento pacfco para o deferimento,
h casos em que houve o deferimento, mas o assunto
ainda muito polmico.
Fazendo um pequeno retrospecto sobre a adoo,
esse instituto teve seu bero ainda em Roma, pois
as famlias que no possuam descendentes do
sexo masculino, poderiam por meio da adoo ter a
continuidade do culto domstico.
A prtica da adoo nessa poca era concedida
apenas aos homens, partindo da premissa religiosa,
que permitia apenas ao homem o culto domstico. s
mulheres, esse direito pode ser exercido a partir do
Cdigo de Justiniano, no sculo VI.
A adoo teve seu declnio na Idade Mdia, j
que os ttulos eram passados aos descentes pelo
critrio da consanginidade. No Direito Cannico, o
instituto continua decaindo, pois a famlia descende
do matrimnio. Ainda nesse aspecto, a adoo poderia
ser vista como um mtodo fraudulento, pois haveria a
possibilidade de reconhecimento de flhos adulterinos
ou incestuosos, essas prticas eram abominadas pela
Igreja.
Com o advento do Cdigo Civil de 1916, a adoo
foi disciplinada nos artigos 368 a 378, conceituando
essa como um ato jurdico solene, que observado os
requisitos legais, estabelece vnculo fctcio de fliao,
mediante a vontade dos entes. A lei diferenciava os
flhos adotivos em relao aos flhos naturais, impondo
limites na esfera sucessria.
Alm dessa diferenciao, havia certos requisitos
para a concesso da adoo. Tais requisitos eram:
a) ter os adotantes mais de 30 anos (art. 368 CC/16);
b) se casados, deveriam s-lo por mais de 5 anos (art.
368, nico CC/16); c) ser o adotante pelo menos 16
anos mais velho do que o adotado (art. 369 CC/16) e,
a exigncia que perdurou pelo Cdigo Civil, d) o fato
de ningum poder ser adotado por mais de uma pessoa,
a no ser que fossem os adotantes marido e mulher
(art. 370 CC/16).
38
Essa diferena veio ser quebrada com a Cons-
tituio Federal de 1988, determinando a igualdade
entre os flhos para todos os fns legais.
Mais tarde, passou a vigorar o Cdigo de Menores,
modifcou o termo legitimao adotiva pela adoo
plena, tratada nos artigos 29 a 37. Esse Cdigo trazia
uma funo diferenciada para a adoo, sendo essa
aplicada para o menor que estivesse em situao
irregular. O Cdigo de Menores veio a ser substitudo
pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei
8.069/90.
39
O Estatuto da Criana e do Adolescente trouxe
consigo o princpio do melhor interesse da criana e do
adolescente, buscando reais vantagens para o adotando,
tratando-o como sujeito de direito. O Cdigo Civil de
2002 manteve o mesmo tratamento disposto no ECA.
Em leitura do artigo 42 do ECA, constata-se que no
h vedao quanto a orientao sexual dos adotantes.
Diante dessa ausncia legal, abre-se a possibilidade de
adoo, utilizando-se o artigo 43 do mesmo diploma,
j que o adotando poder ter melhores condies em
uma famlia do que deixado por si s.
40
Alm de no haver vedao expressa em lei quanto
a adoo por homossexuais e o princpio do melhor
interesse da criana ser fundamental na hora da deciso
judicial, h outros aspectos que merecem observncia,
como o caso do respeito dignidade da pessoa
humana, que se sintetiza no princpio da igualdade e
na vedao de tratamento discriminatrio de qualquer
ordem, de modo a impedir a excluso do direito
adoo em funo da preferncia sexual; o dever do
Estado de assegurar criana o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profssionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, conforme pre-
coniza o art. 227 da Constituio Federal, o que cer-
tamente ser alado se lhe for permitido o direito de
ser adotada retirando-a de instituies que no tm
condies de lhe dar uma tratamento singular, por mais
bem estruturadas que sejam; o direito ao planejamento
familiar, fundado nos princpios da dignidade da
pessoa humana e da paternidade responsvel, conforme
preconiza a CF/88.
41
A orientao sexual dos cnjuges exerce infuncia
ao ponto que a palavra pais remete diversidade
dos sexos, a Constituio Federal e o ECA traduzem
a revoluo que aconteceu no mbito familiar, j que o
interesse agora visa o desenvolvimento da criana.
Para Dias,
42
h a possibilidade de adoo para as
pessoas do mesmo sexo que vivem em unio estvel.
Ela entende que no necessria a alterao da lei, j
que o artigo 28 permite a colocao de um menor no
que chama de famlia substitutiva, no defnindo o
entendimento para esse tipo de famlia. Apenas defne
a famlia natural. Diante da especifcidade da defnio
de famlia natural, no se pode ter por coextensivos
A possibilidade de unio entre pessoas do mesmo sexo... 47
Direito & Justa, Porto Alegre, v. 35, n. 1, p. 37-51, jan./jun. 2009
esses conceitos: que a famlia substitutiva deva ter a
mesma estrutura da famlia natural. Sob esse enfoque,
no h vedao para um casal homossexual ser
reconhecido como uma famlia substituta apta a abrigar
uma criana.
Um possvel problema interpretativo encontra-se
no artigo 29 que disciplina: No se deferir colocao
em famlia substituta a pessoa que revele, por qualquer
modo, incompatibilidade com a natureza da medida
ou no oferea ambiente familiar adequado. Porm,
no h como utilizar esse artigo em desfavor a adoo
por casais homossexuais, por a princpio, essas
relaes no trazerem malefcios ao menor, pois a
diferena reside na igualdade de sexos. Fora isso, as
relaes homossexuais so semelhantes s relaes
heterossexuais, pois a base estrutural de ambas consiste
na afetividade e no respeito mtuo.
A terapeuta e escritora Anna Sharp explana
sobre o assunto: Perverso existe tanto em homo
como heterossexuais. Tanto um como outro tem
que ser investigado se pretende ser pai adotivo. E
complementa: Atendo crianas flhas de homossexuais
que so absolutamente centradas. So jovens que vo
crescendo com a mente aberta, sem preconceito.
43
O grande obstculo surge quando nos deparamos
com a omisso legal sobre a possibilidade de adoo por
casais homossexuais, se dando atravs do princpio da
proteo integral da criana, uma vez que o legislador
preocupa-se com o bem-estar do menor ou adolescente.
Esse fundamento baseia-se na concepo de que os pais
substitutos possam gerar ms infuncias s crianas
comprometendo seu desenvolvimento emocional e
psquico, pois poder sofrer discriminao, abalo
moral.
A Desembargadora Maria Berenice Dias rebate
as alegaes fundamentando: essas preocupaes
so afastadas com segurana por quem se debrua
no estudo das famlias com essa conformao. Ela
cita um estudo realizado na Califrnia, com famlias
no-convencionais, em que se constatou: nada h
de incomum quanto ao desenvolvimento do papel
sexual dessas crianas. As meninas so to femininas
quanto as outras e os meninos to masculinos quanto
os demais. O estudo conclui que: a criao em
lares formados por lsbicas no leva, por si s, a um
desenvolvimento psicossocial atpico ou constitui um
fator de risco psiquitrico.
44
Explana ainda que no h motivos para temor
de que, flhos de homossexuais possam ser no futuro
homossexuais ou ento alvo de repdio no meio
que freqentem ou vtimas de escrnio por parte de
colegas e vizinhos, o que, em tese poderia acarretar-lhe
perturbao de ordem psquica.
45
O juiz da 1 Vara da infncia e juventude do Rio
de Janeiro, Siro Darlan, preceitua: No exijo certido
de casamento e nem fao restries sexuais. Tanto que
deferi em favor de homossexuais como neguei em
casos que julguei inconveniente para a criana
46
O promotor do Ministrio Pblico do Estado de
So Paulo, Jos Luiz Mnaco da Silva, disserta:
Homossexualismo e adoo O Estatuto da Criana e
do Adolescente no contm dispositivo legal tratando
de adoo pleiteada por homossexuais. Por causa dessa
omisso, possvel que alguns estudiosos entendam
invivel a adoo por homossexuais. A nosso ver o
homossexual tem o direito de adotar um menor, salvo se
no preencher os requisitos estabelecidos em lei. Alis,
se um homossexual no pudesse adotar uma criana ou
um adolescente, o princpio da igualdade perante a lei
estaria abertamente violado. E mais: apesar da omisso
legal, o ECA no veda, implcita ou explicitamente a
adoo por homossexuais. O que importa, no substancial,
a capacitao para assumir os encargos decorrentes de
uma paternidade (ou maternidade) adotiva.
47
Um aspecto curioso que merece ressalva, que
muitos casais homossexuais ao optarem pela adoo,
no escolhem um padro de criana para adotarem.
Muitas vezes acabam adotando crianas doentes, com
problemas fsicos e mentais. Lgico que no se pode
generalizar, pois tambm h a adoo de crianas
saudveis por casais homossexuais.
Como o caso da menina Theodora Rafaela,
atualmente com 6 anos de idade. O caso de Theodora
um dos vrios casos de crianas que so recusadas
por no terem o perfl buscado para a adoo. Porm
esse teve um fnal feliz.
Vasco e Jnior tiveram de enfrentar dois processos
na Justia para garantir a paternidade de Theodora.
No primeiro, de adoo, Vasco entrou sozinho. No
segundo, Jnior foi Justia para garantir a incluso
de seu nome. A adoo de Theodora levou menos de
um ano. Casais heterossexuais costumam demorar bem
mais. No caso de Theodora, 45 casais formados por
homem e mulher tinham recusado a criana. Motivo:
queriam beb, de pele e olhos claros, no uma menina
parda, de 4 anos de idade.
Para a felicidade dessa famlia, uma nova integrante
est a caminho. Seu nome Angelina que ser a irm
de Theodora. Os trmites processuais agora sero
automticos, ou seja, a adoo ser automtica.
Quando adotamos a Theodora, a juza perguntou se
queramos continuar na fla para dar a ela um irmo.
Continuamos e j fomos contatados para encaminhar
alguns documentos. Queremos uma irm mais nova para
ela conta Junior.
48
48 Fauth, P. A.
Direito & Justa, Porto Alegre, v. 35, n. 1, p. 37-51, jan./jun. 2009
Conforme tudo que fora mencionado nesse tra-
balho, entende-se a importncia do deferimento da
adoo conjunta para casais homossexuais, pois o
adotado ter maior segurana quando da falta de um
dos parceiros, seja em caso de morte ou separao.
Nesse aspecto a criana ter direitos efetivos, podendo
requer alimentos, benefcios previdencirios ou em
caso de morte, poder habilitar-se como herdeiro.
Quando o assunto diz respeito ao interesse do me-
nor, a Desembargadora Maria Berenice Dias, suscita a
fliao socioafetiva, pois, caso contrrio,
o intuito de resguardar e preservar o menor resta por
subtrair-lhe a possibilidade de usufruir de direitos que
de fato possui, limitao que afronta a prpria fnalidade
protetiva criana e ao adolescente decantada na Carta
Constitucional e perseguida pela lei especial.
49
Assim, diante da inviabilidade de adotar crian-
as, alguns casais homossexuais recorrem a outros
tipos alternativos de gestao como por exemplo,
a fertilizao in vitro, para casais homossexuais
femininos e locao de tero e inseminao artifcial,
quando so casais masculinos. H tambm a maneira
mais conveniente de adotar, quando apenas um dos
parceiros adota, vindo posteriormente essa criana a
integrar a famlia.
QUAL ENTENDIMENTO DA
JURISPRUDNCIA?
Mesmo sendo controvertidas as opinies entre os
magistrados, alguns avanos comeam a surgir na seara
da adoo por casais homossexuais. Algumas decises
sero elencadas para melhor compreenso do tema
proposto.
Primeiramente pode ser elencada a deciso do juiz
Siro Darlan de Oliveira, da Primeira Vara da Infncia e
da Juventude da Comarca do Rio de Janeiro. A deciso
concedeu para uma lsbica a adoo de uma criana de
um ano de idade com srios problemas de sade, que
lhe foi entregue com poucos dias de vida. A deciso
sobrepesou a necessidade de um ncleo familiar acolher
para o menor.
50
Outra deciso surpreendente desse mesmo ma-
gistrado foi ao alegar que a lei no pode fundar-se em
preconceito e discriminao. Assim, feito um estudo
social e obteno de parecer favorvel do Ministrio
Pblico, concedeu a adoo de um menino que viveu
dos 2 at os 12 anos de idade num abrigo, a um
homossexual. Merece ressalva que a 9 Cmara Cvel
do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro manteve a
deciso monocrtica.
ADOO CUMULADA COM DESTITUIO DO
PTRIO PODER. ALEGAO DE SER HO-
MOSSEXUAL O ADOTANTE. DEFERIMENTO DO
PEDIDO. RECURSO DO MINISTRIO PBLICO.
1. Havendo os pareceres de apoio (psicolgico e de
estudos sociais) considerado que o adotado, agora com
dez anos sente orgulho de ter um pai e uma famlia,
j que abandonado pelos genitores com um ano de
idade, atende a adoo aos objetivos preconizados pelo
Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) e desejados
por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de
cincias de colgios religiosos, cujos padres de conduta
so rigidamente observados, e inexistindo bice outro,
tambm a adoo, a ele entregue, fator de formao
moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afrmao de
homossexualidade do adotante, preferncia individual
constitucionalmente garantida, no pode servir de
empecilho adoo de menor, se no demonstrada ou
provada qualquer manifestao ofensiva ao decoro e
capaz de deformar o carter do adotado, por mestre a
cuja atuao tambm entregue a formao moral e
cultural de muitos outros jovens. Apelo improvido.
51
O caso mais conhecido e comentado durante
muito tempo foi a deciso do Juiz de Direito Leonardo
Castro Gomes, da 1 Vara da Infncia e Juventude do
Rio de Janeiro, que concedeu a guarda do flho da
cantora Cssia Eller, Francisco Eller que na poca
estava com 8 anos de idade, sua companheira Maria
Eugnia Martins. Ela e Cssia Eller mantiveram um
relacionamento que perdurou por 14 anos. Assim,
desde o seu nascimento, Francisco foi criado tambm
pela companheira da me. A guarda foi deferida
Maria Eugnia, uma vez que o av materno desistiu da
ao, mediante um acordo que lhe concede o direito
de visitar o menino duas vezes por ano, com o seu
consentimento.
52
Uma deciso importante, merecedora de destaque
a do caso que aconteceu na cidade de Bag/RS. O
juiz da infncia e juventude, Marcos Danilo Edon
Franco, reconheceu a possibilidade de duas mulheres
adotarem dois meninos. Elas vivem juntas, em unio
afetiva h mais de 8 anos, sendo que uma delas j
havia adotados os menores. A deciso foi no sentido de
reconhecer os direitos da maternidade companheira
da me, entendendo o magistrado que os mesmos so
criados e educados por ambas. Ainda no entendimento
do magistrado, o pedido fundou-se no desejo que a
me socioafetiva tinha de dividir com a me adotiva
as responsabilidades e deveres jurdicos para com os
menores. O Ministrio Pblico apelou da deciso,
alegando que a adoo dever ser concedida ao casal
homem e mulher.
Em sede recursal, a 7 Cmara Cvel negou o
provimento da Apelao Cvel por unanimidade.
A possibilidade de unio entre pessoas do mesmo sexo... 49
Direito & Justa, Porto Alegre, v. 35, n. 1, p. 37-51, jan./jun. 2009
Merece destaque para o voto do Desembargador-Relator
Luiz Felipe Brasil Santos. Assim, se o casal tem todas
as caractersticas de uma unio estvel vivem juntas
com o intuito de constituir famlia, tem uma relao
pblica e duradoura no importa o sexo das pessoas.
Elas devem ser tratadas com todos os direitos de uma
famlia. Podem adotar em conjunto.
APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMA-
DO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO.
POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade fami-
liar, merecedora da proteo estatal, a unio formada
por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas
de durao, publicidade, continuidade e inteno
de constituir famlia, decorrncia inafastvel a
possibilidade de que seus componentes possam adotar.
Os estudos especializados no apontam qualquer
inconveniente em que crianas sejam adotadas por
casais homossexuais, mais importando a qualidade
do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em
que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores.
hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes
hipcritas desprovidas de base cientfca, adotando-se
uma postura de frme defesa da absoluta prioridade
que constitucionalmente assegurada aos direitos das
crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio
Federal). Caso em que o laudo especializado comprova
o saudvel vnculo existente entre as crianas e as ado-
tantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME.
53.
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Fernando Gonalves. 4 Turma, em 26 de abril de 2005.
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SC Recurso Especial n 2001/01489780. Ministro Paulo Galotti.
6 Turma, em 26 de agosto de 2003.
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Berenice Dias, 25 de junho de 2003.
50 Fauth, P. A.
Direito & Justa, Porto Alegre, v. 35, n. 1, p. 37-51, jan./jun. 2009
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NOTAS
1
FREYRE, Gilberto. Casa-grande & senzala. 46. ed. So Paulo: Record,
2002, p. 92.
2
ARIS, Philippe. Histria social da criana e da famlia. 2. ed. Rio de
Janeiro: LTC, 1981, p. 140.
3
GOMES, Luiz Roldo de Freitas. O casamento no Direito brasileiro
aspectos diante da Constituio Federal. Revista Forense, v. 323, 1993,
p. 105-118.
4
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Famlia uma abordagem
psicanaltica. 3. ed., Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2003, p. 09.
5
COULANGES, Fustel. A Cidade Antiga. Trad. Jean Melville, So Paulo:
Ed. Martin Claret, 2001, p. 45-46.
6
BEVILQUA, Clvis. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Editora Rio,
1976, p. 16.
7
BEVILQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil
Commentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1944, p. 1.
8
Ibidem, p. 17.
9
JACQUES, Paulino. Curso de direito constitucional. 3. ed., Rio de
Janeiro-So Paulo, Forense, 1962, p. 259/260.
10
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Constitui%C3%A7%C3%A3o_brasileira_
de_1967>, acessado em 25 abr. 2008 s 10h40m.
11
GOMES, Orlando. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 130.
12
CORRA, Oscar Dias. A Constituio de 1967 Contribuio crtica,
Rio de Janeiro, Forense, 1969, p. 16.
13
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para
alm do numerus clausus. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.).
Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Famlia e
cidadania. O novo CCB e a Vacatio Legis, Belo Horizonte: Del Rey,
2002, p. 89-107.
14
NOGUEIRA, Jacqueline Filgueras. A fliao que se constri: o Re-
conhecimento do Afeto como Valor Jurdico, p. 55.
15
VILLELA, Joo Baptista. As novas relaes de famlia. Anais da XV
Conferncia Nacional da OAB, So Paulo: JBA Comunicaes, 1995,
p. 642-643.
16
PERLINGIERI, Pietro. Perfs do Direito Civil, trad. Maria Cristina de
Cicco, p. 33-34.
17
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual o preconceito & a justia.
3. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 66-67.
18
LACAN, Jacques. Os complexos familiares. Trad. Marco Antnio
Coutinho Jorge e Potiguara Mendes da Silveira Jnior. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 1990, p. 13
19
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas:
para alm do numerus clausus. Disponvel em: <http://www.gontijo-
familia.adv.br/tex061.htm>. Acesso em: 28 out. 2006.
20
SARLET, Ingo Wolfgang. A dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na Constituio Federal de 1988. 2. ed. revista e ampliada.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 60.
21
MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Unio entre pessoas do mesmo sexo
aspectos jurdicos e sociais. Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 2001, p. 150.
22
NAHAS, Luciana Fasca. Unio homossexual proteo constitucional,
Curitiba: Editora Juru, 2006, p. 126.
23
NAHAS, Luciana Fasca. Unio homossexual proteo constitucional.
Curitiba: Editora Juru, 2006, p. 128.
24
LBO, Paulo Luiz Netto. Entidades Familiares Constitucionalizadas:
Para Alm do Numerus Clausus. In: NAHAS, Luciana Fasca. Unio
homossexual proteo constitucional. Curitiba: Editora Juru, 2006,
p. 132.
25
NAHAS, Luciana Fasca. Unio homossexual proteo constitucional.
Editora Juru, Curitiba, 2006, p. 133.
26
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual o preconceito & a justia,
3. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 90.
27
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
Apelao Cvel n 70002355204. Relator Desembargador Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, 11 de abril de 2001.
28
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
Apelao Cvel n 598362655. Relator Desembargador Jos Atades
Siqueira Trindade, 01 de maro de 2000.
29
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
Apelao Cvel n 70005488812. Relatora Desembargadora Maria
Berenice Dias, 25 de junho de 2003.
30
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
Apelao Cvel n 70009550070. Relator Desembargador Srgio
Fernando de Vasconcellos Chaves, 17 de novembro de 2004.
31
SANTA CATARINA. Tribunal de Justia de Santa Catarina. Apelao
Cvel n 2001.0055325. Relator Desembargador Csar Abreu, 15 de
outubro de 2001.
32
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 148.897/MG
Recurso Especial n 1997/00661245. Ministro Ruy Rosado de Aguiar.
4 Turma, em 10 de fevereiro de 1998.
33
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 502.995/RN
Recurso Especial n 2002/01745035. Ministro Fernando Gonalves.
4 Turma, em 26 de abril de 2005.
34
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n 387197/SC
Recurso Especial n 2001/01489780. Ministro Paulo Galotti. 6 Turma,
em 26 de agosto de 2003.
35
BRASIL. Tribunal Regional Federal. 4 Regio. Apelao Cvel n
2001.04010273728. Relator Juiz Edgard A. Lippmann Jnior, 17 de
outubro de 2002.
36
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual o preconceito & a justia,
3. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 103.
37
GALIA, Rodrigo Wasen. Os novos desafos da famlia brasileira.
38
GIRARDI, Viviane. Famlias contemporneas, fliao e afeto a
possibilidade jurdica da adoo por casais homossexuais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2005, p. 118.
39
Merece ressalva a questo da destinao do ECA e do Cdigo de Menores.
O primeiro tem aplicao a toda e qualquer criana ou adolescente.
J o Cdigo de Menores era aplicado aos menores abandonados ou
infratores.
40
Art. 43 do ECA, a adoo ser deferida quando apresentar reais
vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos.
41
DIAS, Maria Berenice. Efeitos patrimoniais das relaes de afeto. In:
PERES, Ana Paula Ariston Barion. Adoo por homossexuais fron-
teiras da famlia na ps-modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006,
p. 78.
42
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual o preconceito & a
justia. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 110. Sobre
famlia natural, o artigo 25 do ECA disciplina: Entende-se por famlia
A possibilidade de unio entre pessoas do mesmo sexo... 51
Direito & Justa, Porto Alegre, v. 35, n. 1, p. 37-51, jan./jun. 2009
natural a comunidade formada pelos pais, ou qualquer deles, e seus
descendentes.
43
SHARP, Anna apud CHAVES, Antnio. Trs temas polmicos em
matria de adoo de crianas. In: PERES, Ana Paula Ariston Barion,
Adoo por homossexuais fronteiras da famlia na ps-modernidade.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 84.
44
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual o preconceito & a justia.
3. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 114.
45
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual o preconceito & a justia.
3. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 113.
46
DARLAN, Siro. 1 guia de adoo de crianas e adolescentes do Brasil.
In: FIGUEIREDO, Luiz Carlos de Barros. Adoo para homossexuais.
1. ed. Curitiba: Juru, 2007, p. 90.
47
SILVA, Jos Luiz Mnaco da. Adoo mitos e verdades. In: FIGUEI-
REDO, Luiz Carlos de Barros. Adoo para homossexuais. 1 ed.,
Curitiba: Juru, 2007, p. 90.
48
Theodora, primeira criana do Brasil a ter documento com nome de dois
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oglobo.globo.com/blogs/paulistana/post.asp?t=theodora_primeira_ter_
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Acesso em: 26 maio 2008 s 13:32. Conferir a ntegra da matria em
anexo.
49
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual o preconceito & a justia.
3. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 112.
50
Processo 96/1/015477 Comarca Rio de Janeiro 1 Vara da Infncia
e da Juventude julgada no dia 26/03/1997. In: DIAS, Maria Berenice.
Unio homossexual o preconceito & a justia, 3. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006, p. 147.
51
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. Apelao
Cvel 14.332/98 9 Cmara Cvel Relator Desembargador Jorge de
Miranda Magalhes, 23 de maro de 1999.
52
PERES, Ana Paula Ariston Barion. Adoo por homossexuais fron-
teiras da famlia na ps-modernidade. Rio de Janeiro: Renovar, 2006,
p. 150-151.
53
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.
Apelao Cvel n 70013801592. Relator Desembargador Luiz Felipe
Brasil Santos, 05 de abril de 2006. A ntegra dessa deciso encontra-se
em anexo.

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