El capital no tiene bandera

Por Andrs Asiain y Agustn Crivelli *

Durante los aos noventa se foment la venta de empresas pblicas y privadas nacionales a capitales
etran!eros para "ue ingresen dlares con el ob!etivo de sostener el rgimen de convertibilidad# $in embargo%
con el paso del tiempo% las utilidades y dividendos "ue las empresas etran!eras remiten al eterior
comen&aron a pesar cada ve& m's en el sentido contrario# As% el fuerte crecimiento econmico de los ltimos
aos gener un incremento de magnitud en la remisin de utilidades y dividendos% "ue pesan cada ve& m's
sobre el balance cambiario# $egn datos del (anco Central% entre )**+ y )*,, cerca de ))#*** millones de
dlares fueron remitidos al eterior por las empresas etran!eras#
En )*,)% las regulaciones cambiarias dispuestas por el gobierno nacional parali&aron totalmente ese egreso%
abriendo un interrogante sobre cmo se reconfigurar' la din'mica del capital etran!ero en la economa
argentina# -n cambio en la legislacin puede institucionali&ar algunas de las nuevas regulaciones "ue% de
forma informal% comen&aron a aplicarse% tanto en lo "ue respecta a la limitacin de la remisin de capitales
como a otros aspectos vinculados con el nivel de integracin con la economa nacional en materia de
proveedores% desarrollo tecnolgico y balance de divisas a nivel firma# A continuacin se presenta un breve
resumen del marco legal "ue .oy regula la actividad del capital etran!ero en Argentina#
/a /ey
El Decreto /ey ),#+0) de 1nversiones Etran!eras% an vigente% fue producto de la gestin de 2os Alfredo
3artne& de 4o&# 5eempla&ando la /ey de 5adicaciones Etran!eras 6/ey )*#7789% la norma de la dictadura
anul un importante nmero de regulaciones sobre los capitales etran!eros "ue ingresaban al pas#
Entre los cambios introducidos se eliminaron las restricciones al capital etran!ero de instalarse en sectores
econmicos y 'reas geogr'ficas consideradas sensibles a la seguridad nacional# $e eliminaron re"uisitos
ambientales y sociales% as como de contratacin de mano de obra nacional% y transferencia de tecnologa# $e
proclam una ficticia independencia !urdica entre la casa matri& y la subsidiaria% "ue fue utili&ada para evadir
el pago de impuestos remitiendo utilidades en forma encubierta a travs del dibu!o de los precios intra:firma
de importacin y de eportacin% o fingiendo el pago de intereses por autoprstamos#
;tro re"uisito eliminado "ue deban cumplir las inversiones etran!eras radicadas en la Argentina fue el de
generar un balance de divisas superavitario a nivel firma# Al respecto% la /ey )*#788 sealaba< =>ue los bienes
o servicios a producir posibiliten una sustitucin de importaciones o sean ob!eto de eportaciones a travs de
un compromiso epreso% debiendo de!ar un beneficio neto para el pas en cuanto al balance de divisas de la
radicacin% comput'ndose para su c'lculo de probables egresos o repatriacin de capital% utilidades%
amorti&aciones% intereses% regalas% importaciones ?incluso las indirectas a travs de los insumos? y otros
egresos@#
A partir del golpe de Estado del )A de mar&o ,B8C% se produ!eron profundos cambios en la estructura
econmica% "ue conformaron un nuevo modelo econmico basado en una acumulacin rentstica y financiera%
y la apertura eterna irrestricta# -na ve& recuperada la democracia% los constantes dese"uilibrios
macroeconmicos durante el gobierno radical generados por la pesada carga de la deuda eterna .eredada
generaban un clima de incertidumbre acerca de la marc.a de la economa muy poco atractivo para las
inversiones etran!eras# Pero en el conteto de las ideas reinantes del Consenso de Das.ington% 3enem
aprob el teto reordenado del Decreto /ey ),#+0)# Esta nueva norma no slo ratific el decreto de la
dictadura% sino "ue la .i&o an m's liberal% estableciendo "ue los inversores eternos pueden colocar sus
capitales sin aprobacin previa y repatriar sus utilidades en cual"uier momento# Estas modificaciones se
llevaron a cabo para avan&ar en el profundo proceso privati&ador% "ue se constituy en un elemento central
del proceso de etran!eri&acin de la economa argentina#
E(1
/as mayores concesiones otorgadas por la legislacin nacional al capital etran!ero no fueron consideradas
suficientes para brindar la =seguridad !urdica@ "ue asegurara el necesario ingreso de divisas para sostener el
plan de convertibilidad# Fue as "ue se resolvi comprometer internacionalmente al pas mediante la firma de
numerosos Eratados (ilaterales de 1nversin 6E(19 y la ad.esin al convenio del Ciadi% prorrogando la
!urisdiccin en favor de tribunales etran!eros#
/a firma de E(1 fue el e!e central de la poltica eterior argentina en materia de inversiones durante la dcada
del GB*# /a cantidad de acuerdos firmados se increment al ritmo del crecimiento de la inversin etran!era# En
los primeros aos% casi la totalidad de los E(1 firmados est'n relacionados con pases de la ;CDE y coinciden
con el traspaso a manos privadas de las m's grandes empresas pblicas 6firmas de gas% electricidad% petrleo
y provisin de agua potable y saneamiento9#
En total se firmaron 70 E(1 6de los cu'les cuatro no se pusieron en vigencia9% colocando a la Argentina en el
grupo de pases "ue m's tratados de este tipo .an firmado 67A vigentes% !unto con Espaa y $uecia9#
En Amrica del $ur el comportamiento fue dispar% entre posiciones etremas caracteri&adas por la eperiencia
argentina 6casi 70 tratados firmados% de los cuales m's del B* por ciento fueron ratificados9 y las de Colombia
y (rasil% con un nmero muc.simo menor de tratados firmados% aun"ue ninguno de ellos fue aprobado por las
legislaturas nacionales#
/a mayora los E(1 tiene cl'usulas similares< definicin amplia del concepto de inversin% prrroga de
!urisdiccin a favor de tribunales arbitrales% cl'usula de Erato Hacional 6la normativa debe ser igual para el
inversor nacional y el etran!ero9% cl'usula de la Hacin 3's Favorecida 6un tercer pas puede recurrir al
tratado firmado con otro pas para usufructuar condiciones m's favorables9% proteccin de inversiones previas
6efecto retroactivo del tratado a las inversiones reali&adas con anterioridad a la entrada en vigencia del
mismo9% cl'usulas de renovacin autom'tica% y vigencia por ,* a ,7 aos una ve& denunciado#
/a posibilidad de "ue una empresa etran!era demande a un Estado es una lgica introducida por estos
tratados# Anteriormente los inversores eternos nicamente podan reclamar por las vas diplom'ticas yIo por
las acciones "ue podan implementar sus Estados de origen#
Por otro lado resulta necesario destacar la .ipocresa implcita en los E(1% dado "ue se trata de un rgimen
basado en la no discriminacin 6Erato Hacional y Hacin 3's Favorecida9 "ue en los .ec.os es
esencialmente discriminatorio< mientras "ue para las empresas locales eisten nicamente los tribunales
nacionales regidos por su ordenamiento !urdico% para las empresas etran!eras eiste% adem's% la posibilidad
de recurrir al arbitra!e internacional#
El Ciadi
El Ciadi es un tribunal arbitral creado en la esfera del (anco 3undial% donde las empresas y Estados son
colocados en pie de igualdad% y su direccin est' a cargo de las mismas corporaciones "ue entablan los
!uicios contra los Estados#
/os E(1 establecen "ue% en caso de disputa% los inversores etran!eros pueden acudir a diversas instancias
!urdicas eternas para demandar al Estado receptor de la inversin# $i bien el Ciadi no es el nico 'mbito de
resolucin de disputas previstos en los E(1% es el principal y es el "ue suele utili&arse en el caso de "ue el pas
sea miembro del mismo#
En el caso argentino% ec.ando por tierra su .istrica postura sustentada en las ideas de Carlos Calvo y /uis
3ara Drago% en ,BBA ad.iri al Ciadi# $in embargo% ser parte del Convenio del Ciadi no implica el pase
autom'tico a su !urisdiccin% sino "ue resulta necesario un consentimiento escrito "ue .abilite la intervencin
de ese organismo# 2ustamente% se fue el papel "ue !ugaron los E(1% en tanto en la mayora de ellos incluye el
arbitra!e ante el Ciadi como mecanismo para la resolucin de controversias#
En la lgica de funcionamiento del Ciadi% los Estados no tienen la posibilidad de ganar una controversia% sino
"ue nicamente pueden aspirar a =no perder@% y en ese caso de todas formas deben .acer frente a los costos
!udiciales involucrados% los "ue se estiman entre ) y + millones de dlares por caso#
El Ciadi es un tribunal al "ue la Argentina acept someterse voluntariamente% y no est' obligada a .acerlo# De
.ec.o (rasil% por dar un e!emplo% no es miembro del Ciadi y eso no le .a trado ningn problema# Por otro
lado% Estados -nidos% el propio impulsor del Ciadi% se rige por una ley federal "ue establece "ue las disputas
"ue involucren a sus empresas y a su gobierno no se someten a arbitra!es eteriores sino a sus tribunales
nacionales#
/as polticas econmicas neoliberales% como la de la ltima dictadura militar o el menemismo en los noventa%
de!aron un saldo de fuerte etran!eri&acin de la estructura econmica del pas# Fue durante esas etapas de la
.istoria argentina dnde se implementaron numerosas medidas "ue fueron edificando un marco institucional
favorable al capital etran!ero% en desmedro del nacional#
/as normas centrales son el Decreto /ey ),#+0) de 1nversiones Etran!eras% la ad.esin al Convenio del
Ciadi% y la firma de los numerosos E(1# Eodas stas se encuentran an .oy vigentes# /a modificacin de las
mismas se constituye en un elemento central para disciplinar el comportamiento de las grandes empresas de
manera "ue sea compatible con el modelo de desarrollo vigente desde )**+% de lo contrario eiste la
posibilidad de "ue la iniciativa privada de las multinacionales de maimi&ar sus ganancias de corto pla&o
termine por impedir las condiciones necesarias para el desarrollo de la economa nacional
* Economistas 61i.es:Conicet9#