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CONSTITUCIONALISMO.

A histria do constitucionalismo a busca do homem poltico pela limitao do


poder, a fim de que os direitos do indivduo seja mantido. A idia do
constitucionalismo se baseia na superao do absolutismo.
Idias bsicas sobre o qual se apia o constitucionalismo
!" # princpio do $overno limitado
%" # $arantia de direitos
&" # separao dos poderes tem a funo de $arantir as duas primeiras idias,
pois, com ela, limita'se o poder e $arante al$uns direitos.
A idia de tripartio de poderes vem desde Aristteles, sendo que
Montesquieu apenas desenvolveu essa idia.
Todo aquele que detm o poder e no encontra limites, tende a dele abusar
(Montesquieu).
(tapas de evoluo do constitucionalismo
Constitucionalismo antigo inicia na anti$uidade e vai at o fim do )culo
*+III.
,emos al$umas e-peri.ncias constitucionais, sendo que a mais importante e
primeira foi a do (stado /ebreu, sendo que, o que limitava o poder do
monarca, era o 0oder 1ivino, pois era um (stado ,eocrtico.
2utras e-peri.ncias 3rcia, 4oma e In$laterra 5at o ano %666 era uma
constituio consuetudinria7
8aractersticas principais
!" # conjunto de princpios que $arantem a e-ist.ncia de direitos perante o
monarca.
%" # nesse perodo as constitui9es eram consuetudinrias.
&" # supremacia do parlamento principalmente na In$laterra.
:" # forte influ.ncia da reli$io.
Constitucionalismo Clssico ou liberal se inicia no final do sculo *+III e vai
at a !" 3uerra ;undial 5!<!:7
+ai sur$ir com revolu9es liberais. )ur$imento das primeiras constitui9es
escritas, que vai fa=er com que ocorra a passa$em do constitucionalismo
anti$o para o clssico.
/ duas e-peri.ncias constitucionais importantes
!" ' 8onstitucionalismo norte'americano a !" constituio que ele deu foi a
criao de uma constituio escrita, formal, r$ida 5processo mais
dificultoso de alterao7 e dotada de supremacia.
A constituio escrita sur$e nos (>A, em !?@?.
Ainda, sur$iu o controle difuso de constitucionalidade, que foi atribuda
pela deciso proferida em !@6& no famoso caso AMarbury contra MadisonB.
(ssa deciso, a ri$or, foi a primeira deciso na qual a )uprema 8orte a
inconstitucionalidade de uma lei e estabeleceu as bases para o controle de
constitucionalidade.
>ma terceira contribuio foi o fortalecimento do 0oder Cudicirio.
2utra contribuio a 4epDblica, sendo que, apesar de no ter sido criado
nos (stados >nidos, nas 4epDblicas anteriores eram utili=ada em pases
pequenos.
2utra contribuio foi a criao do Eederalismo e presidencialismo.
2utra contribuio so as declara9es de direitos formuladas a partir de
!??F, quando foi criada a 1eclarao de 1ireitos da +ir$nia.
%" # constitucionalismo na frana comea em !?@<. Eoi a se$unda
constituio escrita da (uropa, de !?<!, sendo que a primeira foi uma
polonesa.
)empre prevaleceu a idia de supremacia do parlamento. A lei era a
e-presso da vontade $eral.
A primeira ve= que a frana declarou inconstitucionalidade repressivo
5aps a lei7 foi em %6!6.
2utra caracterstica a $arantia de direitos e separao de poderes.
Ga frana a separao dos poderes 5e-ecutivo, le$islativo e judicirio7 no
to r$ida.
(scola da e-e$ese. ,eve o seu au$e
(scola da e-e$ese au$e a partir de !@&6 e a sua decad.ncia por volta de
!@@6. (la sur$iu a partir do 8di$o de Gapoleo de !@6:. A interpretao
era uma atividade meramente mecHnica. 2 jui= era simplesmente a Aboca
da leiB.
)ur$imento da primeira $erao 5dimenso7 de direitos fundamentais, que
so li$ados aos valores li$ados a liberdade, e so conhecidos como direitos
civis 5vida, liberdade, i$ualdade formal, propriedade, crena reli$iosa,
pensamento7 e polticos 5participao poltica7. )er a classificao do
professor 0aulo Ionavides. Gessa dimenso os direitos so de carter
ne$ativo, pois e-i$em do (stado essencialmente uma absteno. (sses
direitos so individuais, asse$urados ao indivduos em face do (stado, que
era o Dnico destinatrio desses direitos 5eficcia vertical7, no podendo ser
oposto a outros.
)ur$imento do (stado de 1ireito essa e-presso utili=ada como sinJnimo
de (stado Kiberal.
(-iste & e-peri.ncia de concreti=ao de (stado de 1ireito
!" # A0ule of KaLB 5In$laterra7 # $overno das leis em oposio ao
$overno dos homens.
%" # 4echtsstaat 50rDssiaMalemanha7 # estado de direito.
&" # Ntat K$al 5frana7 # sistemati=ou a idia de estado de direito.
8aractersticas 5no anotei7
Constitucionalismo moderno ou social sur$e em !<!@, com o fim da !"
$uerra mundial e vai at o fim da %" $uerra mundial !<:O.
8om o fim da primeira $uerra mundial, h uma crise econJmicas em ra=o dos
$astos econJmicos e humanos $erado pela $uerra, e, com a crise, houve um
aumento da desi$ualdade, o que $erou crise, tambm, no liberalismo, que
comeou a ser questionado.
Gesse perodo h duas constitui9es que so os paradi$mas do sur$imento da
constituio social
8onstituio ;e-icana 5!<!?7
Peimer 5!<!<7
)ur$e os direitos de %" dimenso, consistente nos direitos de i$ualdade material,
direitos sociais, econJmicos e culturais. (sses direitos tem um carter positivo,
pois e-i$e do (stado presta9es jurdicas ou materiais. (sses direitos so
direitos da coletividade 5em oposio aos da !" dimenso que so individuais7.
8om relao a esse perodo, a interpretao comea a evoluir, com criao de
elementos de interpretao por )avi$nQ.
(lemento $ramatical
(lemento histrico
(lemento l$ico
(lemento sistemtico
(lemento teleol$ico 5finalidade7 criado pela doutrina
)ur$e um novo modelo de (stado, o chamado (stado )ocial, que uma
decorr.ncia da transformao do (stado de 1ireito. (sse estado abandona a
postura abstencionista do estado liberal para ser um estado intervencionista.
& caractersticas desse tipo de estado 5social7.
!" # o estado abandona sua postura abstencionista e passa a intervir nas
rela9es sociais, econJmicas e laborais.
%" # papel decisivo na produo e distribuio de bens
&" # $arantia de um mnimo de bem estar social.
8onstitucionalismo contemporHneo sur$e a partir do fim da %" $uerra mundial.
8om o fim da %" $uerra mundial ocorre profundas transforma9es ao (stado e
ao 1ireito. 1evido Rs barbries cometidas na %" $uerra, a di$nidade da pessoa
humana passou a ser o valor fundamental, tendo'a como valor absoluto, no
e-istindo $radao de di$nidade, pois todos tem a mesma di$nidade.
)ur$e os direitos de &" $erao, li$ado ao valor solidariedade 5direito ao
desenvolvimento ou pro$resso, auto'determinao dos povos, meio'ambiente,
direito de comunicao e de propriedade sobre o patrimJnio comum da
humanidade, etc.7. esta terceira $erao ela tem direitos que so basicamente
direitos transindividuais
AULA 023.
A :" $erao 5dimenso7 direitos fundamentais so os direitos a
democracia, informao e pluralismo.
/oje democracia no visto mais com aquela viso tradicional, se
costuma fa=er distino entre democracia formal, que o sentido
tradicional de democracia, que corresponde a premissa majoritria
5vontade da maioria7. /oje se fala tambm em democracia em seu
aspecto substancial.
A democracia substancial para que a vontade da maioria seja
realmente uma vontade livre necessrio asse$urar al$uns direitos
pressupostos, tais como, liberdade de associao, de reunio, de
manifestao do pensamento, alm de direitos sociais bsicos, como
saDde e educao. (sses direitos devem ser asse$urados para que
essas pessoas tenham condi9es de manifestar sua vontade de
forma livre.
2 pluralismo est consa$rado no arti$o !S, +, da 8E4I e tido como
fundamento da 4epDblica Eederativa do Irasil. (le muito mais
amplo que o simples pluralismo partidrio.
2 pluralismo poltico si$nifica, alm do pluralismo poltico partidrio,
um pluralismo artstico, ideol$ico, cultural, reli$ioso e de op9es e
orienta9es de vida. (le possui uma relao direita com o direito R
diferena.
2 boa +entura de )ou=a )antos di= Atemos o direito de ser iuais
quando a di!erena nos in!eriori"a, e temos o direito de ser di!erentes
quando a iualdade nos descaracteri"aB.
Al$uns autores colocam dentro da :" $erao o direito a identificao
$entica do indivduo.
O" $erao dos direitos fundamentais so poucos os autores que falam
sobre ela, mas 0aulo Ionavides arrola dentro dos direitos da O" $erao
coloca o direito a pa=. )e$undo referido autor, a pa= a-ioma universal
da democracia participativa. )upremo direito da humanidade.
A partir da &" $erao 5dimens9es7, so direitos transindividuais e o rol
no ta-ativo.
Gessa fase do constitucionalismo sur$e o (stado 1emocrtico de direito, que
tenta superar as defici.ncias e sinteti=ar as conquistas dos dois modelos
anteriores. Gesse estado busca'se um estado de equilbrio entre o estado liberal
e o estado social, tomando uma atitude nem muito intervencionista e nem muito
liberal.
Al$uns autores vem chamando esse novo tipo de estado de (stado
8onstitucional 1emocrtico. A utili=ao dessa nomenclatura se prende ao fato
de que, quando se fala em estado democrtico de direito, passa'se a idia de
Aimprio da leiB, por outro lado, a nomenclatura estado constitucional
democrtico, passa'se a idia de Afora normativa da constituioB.
)uas caractersticas 5(stado 1emocrtico de 1ireito ou (st. 8onst. 1emoc.7
!" ' Introduo de novos mecanismos de participao popular direta e
ampliao do direito de sufr$io.
%" # preocupao com a dimenso material e com a efetividade dos direitos
fundamentais.
&" # a limitao do 0oder Ke$islativo abran$e o aspecto formal e material,
condutas comissivas e omissivas. 2 poder le$islativo, antes de meados do
sculo passado, ele era limitado pela constituio, mas era apenas uma
limitao formal, ou seja, de produo das leis. Go entanto, nos Dltimos, alm
dessa submisso formal, passou'se essa submisso a ser no aspecto
material 5conteDdo da lei7.
:" # jurisdio constitucional para asse$urar a supremacia da 8onstituio e a
proteo efetiva dos direitos fundamentais. (ssa jurisdio tambm visa a
$arantir os direitos fundamentais.
Constitucionalismo do uturo! sur$iu a partir de um arti$o escrito por um jurista
ar$entino chamado #os $oberto %romi. (sse constitucionalismo do futuro tenta
profeti=ar quais seriam os valores consa$rados nas constitui9es do futuro.
)e$undo esse autor, as constitui9es do futuro sero fruto de um equilbrio entre
os e-cessos do constitucionalismo contemporHneo e as concep9es dominantes
do constitucionalismo moderno.
)e$undo ele, essas constitui9es sero fundadas em sete valores fundamentais
!S ' verdade 5no sentido de que as constitui9es no devero consa$rar
promessas impossveis de serem reali=adas7T
%S ' solidariedade 5no a solidariedade do indivduo, mas seria uma
solidariedade entre os povos7T
&S ' consenso 5consenso no sentido de consenso democrtico, consenso em
torno dos valores a serem consa$rados7
:S ' continuidade 5as constitui9es no devero sofrer modifica9es que
destruam a sua identidade e violem a l$ica do sistema7
OS ' participao 5seria uma participao ativa e responsvel do povo na vida
poltica7
FS ' inte$rao 5inte$rao entre os povos dos diversos (stados, se$undo sua
concepo, cada ve= mais as barreiras entre os (stados sejam redu=idos7T
?S ' >niversali=ao 5seria com relao a universali=ao dos direitos
humanos7T
CLASSI"ICA#$O ONTOL%&ICA OU 'SS'NCIALISTA. Uarl KoLenstein. 0ara fa=er
essa classificao, ele utili=a um critrio da concordHncia das normas constitucionais
com a realidade do processo do poder, a partir da premissa, de que a constituio
aquilo que os detentores e destinatrio do poder fa=em dela na prtica. Gesse critrio,
se analisa a ess.ncia da constituio. 8omo a norma constitucional atua perante a
realidade.
!" 8lassificao a 8onstituio )emHntica aquela utili=ada pelos detentores do
poder com o objetivo de se perpetuar nele. (la tem o nome da constituio mas, na
ess.ncia, ela no , pois a constituio serve para limitar o poder e $arantir o direito
e, nesse caso, ela utili=ada para os detentores do poder para se manter nele.
(ste tipo de constituio tem validade, efetividade mas no tem le$itimidade 5no
le$tima porque o fim da constituio no permitir a perpetuao em al$um no
poder7. (-. constitui9es napoleJnicas e constituio brasileira de F? e F<.
%" 8onstituio nominal apesar de vlida sob o ponto de vista jurdico ela no
conse$ue conformar o processo poltico Rs suas normas carecendo de fora
normativa adequada. (la no tem condi9es de alterar o processo de poder. 2
nominal no sentido de incapacidade de modificar a realidade. (la no conse$ue
conformar o processo poltico, a realidade do poder. (-. 8onstituio de Peimar de
!<!<, da Alemanha.
&" # constituio normativa so aquelas cujas normas efetivamente dominam o
processo poltico. 4ealmente tem fora normativa capa= de alterar a realidade,
conse$uem conformar o processo de poder e no se submeter a ele. (-.
8onstituio Gorte'Amaricana de !?@? e a Kei Eundamental de Ionn de !<:<
58onstituio Alem do ps'$uerra7.
A nossa constituio fica entre normativa e nominal. 0ara al$uns autores ela
normativa 50edro Ken=a7, para outros ela nominal 5Iernardo Eernandes7
N'OCONSTITUCIONALISMO!
Neoconstitucionalismo como modelo constitucional nessa acepo ele
corresponde ao constitucionalismo contemporHneo
8aractersticas
!S ' Gormatividade da constituio anteriormente as constitui9es no tinham
foras normativas. Anteriormente e-istia as normas pro$ramticas, que no
eram consideradas obri$atrias e no vinculavam o poder le$islativo. 2utro
ponto, o reconhecimento da normatividade dos princpios, pois anteriormente
eles no eram tidos como normas. 8om o Geoconstitucionalismo, todos os
dispositivos da 8onstituio so considerados vinculantes para todos os poderes
pDblicos.
%S ' centralidade da constituio e dos direitos fundamentais hoje os direitos e
fundamentais e a constituio esto no centro do ordenamento jurdico. (ssa
centralidade refletida na e-presso Aconstitucionali=ao do direitoB. / tr.s
fatores que caracteri=am a constitucionali=ao do direito !S ' consa$rao de
um e-tenso nDmero de princpios e re$ras prprios de outros ramos do direito na
constituioT %S ' eficcia hori=ontal dos direitos fundamentaisT &S ' interpretao
conforme a constituio.
&" ' supremacia supremacia no apenas formal, mas tambm material, com
vinculao do le$islador ao conteDdo dos direitos fundamentais.
:" # remateriali=ao si$nifica consa$rao de um e-tenso rol de direitos
fundamentais, diretri=es e op9es polticas. (la que vai fa=er com o que o
neLconstitucionalismo seja uma mistura da e-peri.ncia americana e francesa.
1a e-peri.ncia francesa ela retira esse e-tenso conteDdo, com vrios direitos
consa$rados, mas, alm desse e-tenso conteDdo, a normatividade da
constituio reconhecida, o que no era antes. 1a constituio americana ele
retira a $arantia jurisdicional. 2 neLconstitucionalismo a soma da constituio
e-tensa 5francesa7 com $arantia jurisdicional 5amaricana7.
O" # fortalecimento do 0oder Cudicirio se$undo o G8, ele uma decorr.ncia
das caractersticas anteriores, j que ele que ser responsvel por $arantir as
caractersticas anteriores. (ssa uma das principais crticas ao G8, consistente
no e-cessivo fortalecimento do judicirio em detrimento do le$islador, Ao que
seria antidemocrticoB.
Neoconstitucionalismo te(rico! se$unda acepo do neLconstitucionalismo. (le
se contrap9e a al$umas posturas positivistas. (le parte da premissa de que as
transforma9es ocorridas nos modelos de (stado e de constituio tornaram as
concep9es positivas tradicionais insuficientes para dar conta desse novo modelo.
As teorias neLconstitucionalismo se contrap9e Rs caractersticas do positivismo do
sculo *I*, da escola da e-e$ese, quais sejam le$alismo 5le$iscentrismo7,
estatalismo e formalismo interpretativo. 8aracteri=a o positiismo jurdico o principio
da neutralidade 0ara o positivismo jurdico o direito tem que ser uma ci.ncia
meramente descritiva, sendo neutra com relao aos valores. 2utro princpio que
caracteri=a o 0ositivismo Curdico o principio da autonomia, que pre$a que o
direito deve ser autJnomo com relao R tica e R poltica.
A contraposio do neoconstitucionalismo a esse juspositivismo se dar com a
reviso de tr.s teorias juspositivista
!" # teoria das fontes 5le$iscentrismo substitudo pela centralidade da
constituio7T
%" # teoria da norma. 2 principal aspecto revisto que a norma um $.nero dos
quais so espcies os princpios e as re$ras. Go positivismo os princpios eram
apenas uma diretri=, enquanto as normas eram consideradas al$o obri$atrio.
&" # teoria da interpretao 5o formalismo jurdico interpretativo substitudo por
uma abertura da interpretao aos valores morais, pela ar$umentao e pala
ponterao
1iferena entre neoconstitucionalismo e pos'positivismo
!" concepo o neoconstitucionalismo seria uma denominao mais
recente que teria prevalecido em al$uns pases (uropeus 5(spanha e
Itlia7 em substituio ao termo ps'positivismo. Adotado por Antonio
;aia. Go h diferena, so sinJnimos, sendo que somente um nome
se tornou mais conhecido que outro.
%" concepo o ps'positivismo o marco filosfico do
Geoconstitucionalismo.
&" concepo o ps'positivismo uma teoria universal que busca a
superao da dicotomia entre jus'naturalismo e jus'positivismo. 2
neoconstitucionalismo uma teoria particular aplicvel apenas a um
determinado modelo de (stado 5(stado 8onstitucional 1emocrtico7 e
de constituio 58onstitucionalismo contemporHneo7 a diferena entre o
00 e o G8, que aquele ume teoria que pode ser aplicada a qualquer
ordenamento jurdico, j esse seria uma teoria aplicvel apenas em
determinados (stado e constitui9es.
)*INC+)IOS INST*UM'NTAIS ou ,ostulados normati-os inter,retati-os ou
metanormas.
(les recebem esse nome porque no so normas de primeiro $rau, pois no so
aplicados diretamente ao caso concreto. Gorma de primeiro $rau aquela que se
aplica direto ao caso concreto. (sses princpios so usados para interpretar as normas
de primeiro $rau. (les so normas de se$undo $rau.
2s princpios que vamos ver foi elaborado por /onrad /esse e por Eriedrich ;uller.
)o os princpios
!7 0rincpio da >nidade. 1efinio 5usada por 8anotilho7 A 8onstituio deve ser
interpretada de forma a evitar contradi9es 5antinomias7 entre suas normas. A
8onstituio um todo e, portanto, deve ser interpretada harmonicamente, o
interprete tem que harmoni=ar as tens9es e conflitos entre suas normas. (ste
principio afasta a tese de hierarquia entre normas constitucionais. (ssa tese de
um autor alemo chamado 2tto Iachof, autor da obra clssica AGormas
constitucionais, inconstitucionaisVB. (sse livro trabalhava a possibilidade de normas
constitucionais serem inconstitucionais. Go se trata de emendas R constituio
5porque, quanto a essas, nin$um discute que podem ser inconstitucionais7, ele se
referia a normas ori$inrias. (ssa idia foi trabalhada primeiramente por outro autor
alemo chamado Uru$er e depois foi trabalhada por 2tto Iachof. Uru$er defendia
que dentro de uma 8onstituio pode'se ter normas superiores e normas inferiores,
ambas feitas pelo mesmo 0oder 8onstituinte 2ri$inrio, s que umas superiores a
outras inferiores.
(ssa tese de hierarquia j foi ao ),E. Ga A1I :6<?, o 0artido )ocial 8risto
questionava uma norma ori$inria da 8onstituio, que o arti$o !:, W :S 5)o
inele$veis os inalistveis e os analfabetos7, querendo que fosse declarado
inconstitucional, pois era inferior e violava o principio da isonomia, principio da no
discriminao e o sufr$io universal. 2 ),E decidiu entendendo que o princpio da
unidade afasta a tese da hierarquia entre normas da 8onstituio. As normas t.m
que ser harmoni=adas, no se podendo di=er que umas so superiores e outras
inferiores.
/ uma se$unda tese de 2tto Iachof que di= que acima da constituio e-istem
normas de sobredireito 5normas superio'res ao direito positivado7, normas que a
8onstituio, obri$atoriamente, teria que observar.
%7 0rincpio do efeito inte$rador. 1efinio Gas resolu9es de problemas jurdico'
constitucionais deve ser dada prima=ia aos critrios que favoream a inte$rao
poltica e social, produ=indo um efeito criador e conservador desta unidade. (sse
princpio a mesma interpretao sistemtica e princpio da unidade.
(sse princpio vai pre$ar uma unidade poltica e social. (sse princpio
simplesmente especifica, ainda mais, o princpio da unidade, dando .nfase ao
aspecto poltico e social.
0or que a inte$rao poltica e socialV Xual o principal elemento de inte$rao de
uma comunidadeV Xual o estatuto que inte$ra uma comunidade poltica e
socialmenteV A 8onstituio. )e ela o principal elemento de inte$rao da
comunidade, sempre que se vai interpret'la, deve'se buscar essa inte$rao e
unidade.
&7 0rincipio da concordHncia prtica cabe ao intrprete coordenar e combinar os
bens jurdicos em conflitos reali=ando a reduo proporcional de cada um deles.
)e assemelha muito ao principio da unidade, o aspecto distintivo principal consiste
no momento a ser aplicado, o principio da unidade trata de conflitos em abstrato,
aqui no h conflito abstrato, mas sim uma coliso diante do caso concreto.
8oliso consiste no conflito em caso concreto 5lei incompatvel com a constituio
consiste em conflito em abstrato7T conflito em caso concreto consiste em princpios
constitucionais que t.m orienta9es diferentes # e- liberdade de informao -
direito a privacidade # abstratamente estes direitos no se tocam.
(m casos de coliso cabe ao intrprete coordenar e combinar os bens jurdicos em
conflito reali=ando uma reduo proporcional no Hmbito de proteo de cada um
deles.
1ireito a privacidade - liberdade de informao # crianas sendo filmadas fumando
AcracY,B, mas com os rotos tampados para prote$er sua inte$ridade.
4( :?F&F!M)8 # direito privacidade - si$ilo bancrio.
AULA ./0.
&
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