MODULOS DE DERECHO PENAL

PARTE GENERAL
Autor: Daniel H. Domnguez Henan.
PROGRAMACIN DE LA CTEDRA
OBJETIVOS GENERALES DE LA CTEDRA:
Que el alumno comprenda:
1) La importancia de las disposiciones constitucionales que definen el perfil de un derecho penal de
garantas;
2) La necesidad de contar con una teora estratificada del delito elaborada a partir de una orientacin
polticocriminal que le permita, ejercitndose en su instrumentacin, determinar fundadamente
los presupuestos del delito ! las causales de su e"clusin#
$) Las disposiciones normati%as que rigen la determinacin, ejecucin ! fines de las penas#
&) Que todos los conocimientos adquiridos al estudiar el contenido temtico del programa, le ser%irn
como herramienta terica para el anlisis ! resolucin de casos penales#
') Que el alumno adquiera un lenguaje t(cnico especfico#
)) Que el alumno asuma una actitud crtica ante las cuestiones debatidas en doctrina pudiendo
fundamentar adecuadamente su posicin#
CONTENIDOS:
Unidad 1
1# *uadro de las *iencias +enales : ,bjeto ! -(todo de las *iencias +enales# *iencias
.ormati%as# *riminologa# +oltica *riminal# /ilosofa del 0erecho +enal#
2# 1l 0erecho +enal : sentidos de la e"presin 2derecho penal3 # 1l objeto de estudio de la
ciencia del derecho penal# .ocin# +rincipales caractersticas# -isin del derecho penal:
4eora de las +enas# 4eoras absolutas ! relati%as: +re%encin general ! pre%encin
especial#
5elaciones con otras ramas del orden jurdico: derecho constitucional; derecho
administrati%o; derecho contra%encional; derecho penal militar 6anlisis de los principales
problemas que plantean estas relaciones)#
$# /uente de +roduccin del 0erecho +enal# /uente de *onocimiento del 0erecho +enal#
+rincipales problemas# La le! penal# *oncepto# *lasificacin# 7naloga#
Unidad 2
1# 8mbito material de %alide9 de la le! penal# +rincipios# 5eglas para la determinacin del
mbito de %alide9 de la le! penal argentina en el orden jurdico argentino# 7nlisis#
7plicacin de la le! penal e"tranjera # 5econocimiento de sentencias dictadas en el
e"tranjero#
2# 0erecho +enal :nternacional ! 0erecho :nternacional +enal# 0iferencia ! objeto de cada
uno de ellos# 1"tradicin#
$# 8mbito temporal de %alide9 de la le! penal# +rincipales doctrinas para determinar la le!
aplicable# +rincipios %igentes en el derecho argentino# 7nlisis# Le! temporaria#
*oncepto# *aractersticas# Le! transitoria# Limitacin funcional ! personal de la le! penal#
.ocin# 7ntejuicio# ,piniones parlamentarias# Lmites# ;ituacin de embajadores !
ministros e"tranjeros#
Unidad 3
1# La ilustracin ! su influencia sobre las ideas penales ! el proceso de codificacin# 1l
0erecho +enal Liberal# La 1scuela +ositi%a# 1l *orreccionalismo de 0orado -ontero#
:mportancia de una fundamentacin antropolgica del 0erecho +enal#
Unidad 4
1# 4eora del delito : concepto de la teora del delito# 4eora estratificada ! teora unitaria del
delito#
2# .i%eles analticos de la teora del delito# *oncepto# <re%e e%olucin de la misma#
$# :nfluencia de las teoras de las normas sobre la teora del delito#
&# La conducta# 1structura de la conducta# 7nlisis#
'# 4eora causalista ! finalista#
)# 4eora de la accin social##
=# 7usencia de conducta# 1studio de los diferentes supuestos#
># 7lgunos intentos de desconocer el principio : 2nullum crimen sine conducta3#
Unidad 5
1# 4eora del delito : concepto del tipo penal# 0istincin entre tipo penal ! tipicidad# 4ipo
legal ! tipo judicial# 4ipo abierto ! tipo cerrado#
2# La le! penal en blanco#
$# 4ipo de acto ! tipo de autor# 4ipo sistemtico ! tipo garanta#
&# 4eora del tipo objeti%o ! del tipo complejo#
'# 5elaciones entre tipo ! antijuricidad# 7nlisis de las principales doctrinas#
)# 1l bien jurdico# .ocin# /uncin del bien jurdico dentro de la tipicidad#
=# 7ntinormati%idad ! antijuricidad#
># *riterios tericos correctores de la tipicidad legal#
Unidad
1# 1l tipo acti%o doloso : estructura de los tipos dolosos# .ocin#
2# 1l aspecto objeti%o del tipo doloso#1lementos normati%os ! descripti%os#
$# +articulares problemas en materia de causalidad#
&# La teora de la imputacin objeti%a# :mputacin de la accin?creacin de un riesgo
jurdicamente des%alorado? e imputacin del resultado?materiali9acin del riesgo creado en
el resultado producido?#
'# <re%e clasificacin de los tipos penales#
Unidad !
1# 1l aspecto subjeti%o del tipo doloso : el dolo# *oncepto# 1structura del dolo# 7specto
intelectual ! aspecto %oliti%o# 7nlisis# 0iscusin sobre el tema# 4eora de la representacin
! teora de la %oluntad# *lases de dolo:directo indirecto ! e%entual# :mputacin subjeti%a#
2# 1l concepto de dolo en el derecho penal argentino# ;u fundamentacin legal#
$# 1rror de tipo# *oncepto# 0istincin entre error de tipo ! error de prohibicin# 1fectos del
error de tipo ! del error de prohibicin# *lases de error de tipo#
&# 1rror de tipo ? error de prohibicin ! error de hecho ? error de derecho# 0iscusin sobre
ambas clasificaciones# 5a9n de ser de cada una de ellas#
'# 1speciales problemas del error de tipo : errores sobre causalidad ! resultados ;
2aberratio ictus3, error en el objeto, 2error in personam3, el 2dolo general3, 2error sobre
agra%antes ! atenuantes3#
)# 1l error de tipo en el derecho penal argentino# ;u fundamentacin legal# #
=# 1lementos subjeti%os distintos del dolo# *oncepto# @bicacin dentro de la teora del delito#
*lasificacin#
Unidad "
1# Los tipos culposos# 1structura de los tipos culposos# .ocin#
2# 0istincin entre tipos culposos ! tipos dolosos# A 0ifieren slo en su aspecto subjeti%o o
tambi(n en la fa9 objeti%aB# 7nlisis de la cuestin en la moderna dogmtica penal#
$# 1l tipo culposo como tipo abierto#
&# 7nlisis crtico de las posiciones que fundan la culpa sobre la causalidad ! la pre%isibilidad#
'# 7specto objeti%o del tipo culposo: La infraccin del deber de cuidado#
)# 7specto subjeti%o del tipo culposo# /uncin de la finalidad de la conducta en los tipos
culposos#
=# *lases de culpa
># @bicacin de la culpa dentro de la teora del delito#
Unidad #
1# Los tipos omisi%os# .aturale9a de la omisin# 7nlisis# La omisin como dato ntico
pretpico o como estructura tpica#
2# *lases de tipos omisi%os# ,misiones propia e impropia# *riterios de distincin#
$# 4ipos omisi%os propios# 1studio de su estructura# 7specto objeti%o ! aspecto subjeti%o#
&# 4ipos omisi%os impropios# 7specto objeti%o ! aspecto subjeti%o# 1l problema del dolo
en los tipos omisi%os#
'# Los tipos omisi%os culposos#
)# Los tipos complejos# 4ipos preterintencionales# /ormas objeti%as de responsabilidad penal#
Los llamados delitos calificados por el resultado#
=# 1l principio 2%ersari in re ilcita3# 4eora de la 2actio libera in causa3# *oncepto#
*rticas#
># 1speciales problemas de tipicidad : consentimiento ! acuerdo del ofendido#
Unidad 1$
1# La antijuricidad# *oncepto# 7ntinormati%idad ! antijuricidad# -ecanismo de %erificacin
de la antijuricidad en el campo penal# 7ntijuricidad formal ! material; gen(rica !
especfica; objeti%a ! subjeti%a#
2# *ausas de justificacin#? 1structura general de los tipos permisi%os: 7specto objeti%o !
subjeti%o del tipo permisi%o#
$# +roblemas que presenta su configuracin parcial# ;oluciones
&# 1l error sobre los elementos objeti%os del tipo permisi%o#
'# La teora del injusto personal#
Unidad 11
1# 1l estado de necesidad justificante# *oncepto#
2# 7nlisis de su estructura en el *digo +enal 7rgentino : a) 7specto objeti%o# ,rigen del
conflicto# 1l problema de la coaccin# 1ntidad ! %aloracin de los bienes en conflicto# 1l
conflicto de bienes iguales# 1l conflicto de deberes# *onte"to temporal del estado de
necesidad justificante# +osicin del autor frente al conflicto# b) 7specto subjeti%o del
estado de necesidad justificante#
$# 1stado de necesidad defensi%o ! ofensi%o#
&# 0istincin entre estado de necesidad justificante ! e"culpante#
Unidad 12
1# Legtima defensa# *oncepto#
2# +rincipales doctrinas e"puestas para fundamentar la impunidad de la legtima defensa#
$# <ienes defendibles segCn la le! penal argentina#
&# 7nlisis de la estructura de la legtima defensa en el *digo +enal 7rgentino : a) 7specto
objeti%o# 7gresin ilegtima# *oncepto# 7nlisis# Lmites temporales de la legtima defensa#
5acionalidad del medio empleado# /alta de pro%ocacin suficiente# Legtima defensa
imperfecta# b) 1l aspecto subjeti%o del tipo permisi%o#
'# Legtima defensa de terceros#
)# Legtima defensa pri%ilegiada#
Unidad 13
1# 1l e"ceso en las causas de justificacin# *oncepto# 1"ceso intensi%o ! e"tensi%o#
2# 7nlisis de los principales problemas : a) discusin en torno a la naturale9a del acto
e"cesi%o ; fundamento en di%ersas posiciones ; b) fundamento de la punicin del acto
e"cesi%o en el derecho argentino# 0i%ersos criterios# 7nlisis ; c) el e"ceso en el momento
inicial #
Unidad 14
1# La culpabilidad# *oncepto# :dea general#
2# 1%olucin de la teora de la culpabilidad : el psicologismo# *rtica# +rincipales problemas#
La concepcin compleja de la culpabilidad# *rticas ! dificultades de la misma# La
culpabilidad como concepto puramente normati%o#
$# La culpabilidad como reprochabilidad# 7nlisis# 0istincin entre reproche !
reprochabilidad#
&# 1l principio de culpabilidad ; su fundamentacin antropolgica#
'# La culpabilidad en el derecho penal argentino# +resupuestos o condiciones de la
culpabilidad# /undamentacin# *ausas de inculpabilidad# /undamentacin legal#
)# 1l concepto de atribuibilidad# 7nlisis#
Unidad 15
1# La posibilidad de comprensin de la criminalidad del acto# *oncepto#
2# /undamentacin legal en el derecho penal argentino#
$# @bicacin sistemtica dentro de la teora del delito#
&# *onciencia indi%idual ! comprensin de la criminalidad#
'# .aturale9a de la 2comprensin3 de la criminalidad# *onocimiento efecti%o ! posibilidad de
la comprensin# 1l concepto de 2comprensin3#
)# 1l conocimiento de la punibilidad#
=# :ne"igibilidad de comprensin por incapacidad psquica : la inimputabilidad# *oncepto de
imputabilidad# 7nlisis de la frmula legal argentina#
># 1studio de las situaciones comprendidas dentro de las e"presiones legales# -odernos
conceptos de enfermedad mental# 1studio de di%ersos casos : alienados, psicpatas,
neurosis, enfermos alcohlicos, to"icmanos#
D# :nimputabilidad por inmadure9 : anlisis del te"to legal#
Unidad 1
1# 1rror de prohibicin# *oncepto# 0istincin con el error de tipo# 1fectos de uno ! otro#
2# 0iferencia entre el concepto de error de derecho ! error de prohibicin#
$# *lases ! grado del error de prohibicin#
&##1l error de prohibicin en los tipos culposos ! tipos omisi%os#
'# 1l error de prohibicin en el derecho penal argentino# ;u fundamentacin legal# 0iscusin#
7nlisis#
)# 1rror sobre atenuantes ! agra%antes# 0elito putati%o#
=# 1l estado de necesidad e"culpante en el derecho penal argentino# *oncepto# 0iferencia con
el estado de necesidad justificante#
># :ncapacidad psquica de adaptacin de la conducta conforme a la comprensin de la
criminalidad del acto# *oncepto# 7nlisis en la le! penal argentina#
Unidad 1!
1#7utora# *oncurrencia de personas en el delito# *oncepto de autora ! participacin#
*riterios tericos sostenidos para definir al autor#
2# 1l autor en el *digo +enal 7rgentino ; anlisis de la frmula legal#
$# /ormas o clases de autora#
&# 1l problema de la autora en los tipos culposos#
'# 7utora en los delitos de 2propia mano3 ! en los 2delicta propia3#
)# 0istincin entre autora mediata ! situaciones de necesidad e"culpante#
Unidad 1"
1# +articipacin criminal# .aturale9a de la participacin criminal# 7nlisis de las principales
doctrinas#
2# .aturale9a de la participacin en el *digo +enal 7rgentino#
$# /ormas de participacin : complicidad e instigacin# 0istincin# .ocin# 1structura tpica
de la participacin#
&# +articipacin ! encubrimiento ; distincin#
'# *omplicidad primaria# *oncepto# 7nlisis en el *digo +enal 7rgentino# 0istincin entre
autora ! complicidad primaria# +roblemas#
)# *omplicidad secundaria# *oncepto# 0istincin entre complicidad primaria ! secundaria#
=# :nstigacin# *oncepto# 7nlisis en el *digo +enal 7rgentino#
># 0istincin entre autora mediata e instigacin ! casos de estado de necesidad e"culpante#
D# La llamada comunicabilidad de circunstancias en el *digo +enal 7rgentino#
Unidad 1#
1# 4entati%a# 1l 2iter crminis3# .ocin#
2# /undamento de la punicin de la tentati%a# +rincipales doctrinas#
$# 1structura de la tentati%a en el *digo +enal 7rgentino : a) el tipo objeti%o# 0istincin
entre actos preparatorios ! actos de ejecucin# *riterios tericos ; b) el tipo subjeti%o#
7nlisis# 1l tema del dolo e%entual en la tentati%a#
&# *lases de tentati%a# 4entati%a acabada e inacabada#
'# La tentati%a en los tipos calificados# 4entati%a en los tipos omisi%os# 4entati%a en los
delitos de pura acti%idad# 4entati%a en los casos de autora mediata#
Unidad 2$
1# 4entati%a inidnea o delito imposible# *oncepto# /undamento de su punicin
2# 7nlisis de la estructura tpica del delito imposible# 4ipo objeti%o ! tipo subjeti%o#
$# 0istincin entre tentati%a idnea e inidnea# +rincipales criterios tericos#
&# 0istincin entre delito imposible ! situaciones de atipicidad#
'# 0istincin entre delito imposible ! delito putati%o#
)# La tentati%a 2irreal3 o 2superticiosa3#
=# 1l desistimiento# .aturale9a jurdica ! fundamento de la e"imicin de pena#
># +resupuestos para el desistimiento# 1l desistimiento en la tentati%a acabada e inacabada#
1E# Foluntariedad del desistimiento# 1l desistimiento del partcipe#
Unidad 21
1# @nidad ! pluralidad de delitos# .ocin#
2# *oncurso de tipos penales# *oncepto# 0istincin con el concurso ideal ! real de delitos !
con el delito continuado#
$# *oncurso de tipos penales : relaciones entre los tipos como forma de resol%er conflictos#
&# *oncurso ideal ! real de delitos# .ocin de cada uno de ellos# 7nlisis de los principales
criterios tericos e"puestos para definirlos#
Unidad 22
1# @nificacin de penas# .ocin#
2# ;istemas legislati%os#
$# ;istema de la le! penal argentina# 7nlisis de los artculos '', '), '= ! '> del *digo
+enal# @nificacin de penas en caso de concurso de delitos ! de reincidencia#
&# @nificacin de condenas, sentencias ! penas# 0iferencias#
'# 5eglas de competencia# +roblemas#
)# 1l delito continuado# *oncepto# *ondiciones de la unidad delicti%a#
Unidad 23
1# 4eora de la coercin penal# *oercin formal ! materialmente penal# *oncepto ! diferencia#
2# +unibilidad# *oncepto#
$# *ondiciones de operati%idad de la coercin penal# *ondiciones de carcter procesal !
condiciones de carcter penal# 7nlisis#
&# *ondiciones objeti%as de punibilidad# 0istincin de los elementos del tipo objeti%o#
Unidad 24
1# -anifestaciones de la coercin penal# Las penas en el *digo +enal 7rgentino#
*lasificacin de las penas#
2# .ormas constitucionales en materia de penas#
$# +enas pri%ati%as de libertad# *lases# 0iferencias# *mputo# Le! 2&))E : ejecucin de las
penas pri%ati%as de libertad#
&# Libertad condicional# *oncepto# 5equisitos para la obtencin de la misma# *ondiciones a
las que queda sometido el liberado# 1fectos de la %iolacin de las condiciones de
liberacin#
'# Libertad condicional del art# '$ del *digo +enal#
Unidad 25
1# *ondenacin condicional# *oncepto# .aturale9a jurdica# +osiciones# 7nlisis#
2# *ondiciones a las que queda sometido el condenado condicionalmente#
$# 0iscusin sobre el sentido del art# 2=, primera parte, del *digo +enal#
&# .ue%a condenacin condicional# 7nlisis#
'# ;uspensin del juicio a prueba# 7nlisis# 1studio de las principales cuestiones#
)# 0eterminacin de la pena en el caso concreto# *oncepto de indi%iduali9acin de la
pena#
=# 5eglas del *digo +enal 7rgentino# 7nlisis#
># 1scalas penales especiales : tentati%a, participacin, e"ceso en los tipos permisi%os,
concurso ideal ! concurso real de delitos#
Unidad 2
1# 5eincidencia# *oncepto#
2# *lases de reincidencia# ;istema#
$# La reincidencia en el derecho penal argentino# 7nlisis# Gechos# +ersonas# +enas#
&# -ultireincidencia# *oncepto#
'# +rescripcin de la condena a los efectos de reincidencia ! del estado de reincidente#
7nlisis# 0istincin#
)# 5eclusin por tiempo indeterminado#
Unidad 2!
1# La pena de multa# *oncepto# /inalidad# 0iscusin#
2# ;istema de la pena de multa en la legislacin comparada#
$# La pena de multa en el derecho penal argentino# 7nlisis#
&# +ena de inhabilitacin# *lases# ;egCn su e"tensin# ;egCn su duracin#
'# :nhabilitacin facultati%a# /orma de computar la inhabilitacin en especiales situaciones#
6*digo +enal, art# 2E ter, Cltima parte)#
)# -edidas de seguridad# *oncepto# 0iferencias con la pena# 7nlisis#
=# 5eparacin ci%il del daHo causado por el delito# 7nlisis de las disposiciones del *digo
+enal#
OBJETIVOS ESPEC%&ICOS POR UNIDAD:
M'd()* I: + B*)i))a, 1 a 3-: ./*01a d/ )a 2i/n2ia 3/na) #
<olillas 1, 2 ! $: Lograr que el alumno comprenda las relaciones del derecho penal con otras ramas
del derecho en particular con las de jerarqua superior 6*onstitucin .acional ! 4ratados
internacionales) que establecen los pilares fundantes de un derecho penal de garantas# 0eber adems
manejar los lmites de %alide9 temporal ! espacial de la le! penal#
Lograr que el alumno comprenda la importancia de una adecuada fundamentacin antropolgica del
derecho penal#
-dulo :: 6<olillas & a 21):4eora del delito#
<olilla &: Lograr que el alumno comprenda: 1#? en qu( consiste una teora estratificada del delito !
cul es su utilidad; 2#? los a"iomas fundantes de los principales sistemas ! sus consecuencias prcticas
en el tratamiento de los temas#
<olilla ': Lograr que el alumno comprenda 1#?que el tipo penal contiene la materia de prohibicin
siendo por lo tanto un indicio de antijuridicidad ! que e"isten distintas formas de prohibir conductas
generando diferentes estructuras tpicas# 2#? la importancia de la clasificacin de los tipos penales#
<olilla ): Lograr que el alumno cono9ca: 1#? los criterios normati%os que delimitan el mbito de lo
prohibido 64eora de la imputacin objeti%a)#2#? 0efina la estructura del dolo 6teora de la
representacin ! de la %oluntad)#
<olilla =: Lograr que el alumno recono9ca la e"istencia de distintas clases de error, diferenciando al
error de tipo de las otras clases de error, tanto en su estructura como en las consecuencias sistemticas
que produce# 2#?0istinga las distintas clases de dolo, ! en particular pueda diferenciar al dolo e%entual
de la culpa con representacin, %i%enciando las importantes consecuencias prcticas de esta
diferenciacin# $#? 0iferencie el dolo de los otros componente subjeti%os del tipo distintos del dolo#
<olilla >: Lograr que el alumno caracterice al tipo culposo diferencindolo del tipo doloso,
fundamentando el menor contenido dis%alioso del acto culposo#
<olilla D: Lograr que el alumno comprenda la diferencia estructural del tipo omisi%o 6propio e
impropio) respecto al tipo acti%o ! cmo ello se manifiesta en una distinta %erificacin de su
configuracin# 2#? que en el mbito del derecho penal, a diferencia de lo que ocurre en otras ramas del
derecho, no e"iste responsabilidad objeti%a por la mera causacin del resultado 62%ersari in re illicita3)#
<olilla 1E: Lograr que el alumno distinga entre las distintas causales de e"imente de pena a las
aut(nticas causas de justificacin; 2#? los efectos jurdicos de la configuracin del injusto ! las
consecuencias de la justificacin del acto tpico#
<olillas 11 ! 12: Lograr que el alumno delimite los alcances normati%os de las dos causales de
justificacin ms importantes de nuestro derecho 6legtima defensa ! estado de necesidad),
diferencindolos de otros supuestos meramente e"culpantes#
<olilla 1$: Lograr que el alumno comprenda cundo una conducta implica e"ceso en una causa de
justificacin 2#? Las consecuencias del acto e"cesi%o#
<olillas 1& 1' ! 1) : Lograr que el alumno maneje los conocimientos referentes a: 1#? los presupuestos
imprescindibles para que la reali9acin de un injusto pueda serle reprochado a su autor; 2#? Los
supuestos de inculpabilidad legalmente contemplados en el derecho penal argentino#
<olillas 1= ! 1>: Lograr que el alumno pueda diferenciar: 1 1ntre los distintos inter%inientes a los
autores de quienes son partcipes en sentido estricto; 2#? Las distintas clases de partcipes 6instigadores,
cmplices primarios ! cmplices secundarios) ! el distinto tratamiento que brinda nuestra le! a los
diferentes partcipes# 0iferencia supuestos de participacin criminal de casos de encubrimiento#
<olillas 1D ! 2E: Lograr que el alumno pueda distinga en el iter crminis: 1#? los actos impunes de los
actos punibles; 2#? el acto tentado del acto consumado; $#? las distintas formas de tentati%a#&#?*uente
con un criterio de deslinde entre tentati%a idnea e inidnea#
<olillas 21 ! 22: Lograr que el alumno pueda ubicarse en la problemtica de la pluralidad delictual,
contando con un criterio que le permita determinar cundo se configura realmente la pluralidad
delicti%a distingui(ndolo: 1#? de la mera apariencia de concurso de delitos; 2#? de la unidad delictual por
unidad de hecho; $#? consecuencias jurdicas del concurso real de delitos#
-dulo ::: 64eora de la coercin penal: bolillas 2$ a 2=)#
<olillas 2$ ! 2&: Lograr que el alumno cono9ca: 1#?las disposiciones constitucionales que condicionan
la operati%idad de la coercin penal 2#? las clases de pena pre%istas en nuestra le! penal#
<olilla 2': Lograr que el alumno comprenda las condiciones de operati%idad de institutos tendentes a
e%itar: 1#? el estigma que produce la condena 6suspensin del juicio a prueba); 2#? los
condicionamientos que producen en el sujeto las penas pri%ati%as de libertad 6condenacin
condicional)#
<olilla 2): Lograr que el alumno comprenda las condiciones en base a las cuales la reiteracin delicti%a
es constituti%a de reincidencia ! los efectos legales de considerar a un sujeto reincidente#
<olilla 2=: Lograr que el alumno adquiera un cabal conocimiento de: a) la pena de multa e
inhabilitacin que posibilite su diferenciacin de otras multas e inhabilitaciones no puniti%as b) las
pre%isiones de nuestro cdigo en materia de penas de multa e inhabilitacin; c) las penas de las
medidas de seguridad ! su diferencia con las penas#
ACTIVIDADES:
A) Actividades docentes:
#?0ictado de clases terico?prctica: 1l desarrollo terico de los temas que integran el programa de la
materia, pretende presentar al alumno el estado actual de la ciencia en los temas nucleares de nuestra
materia, destacando las principales posiciones doctrinarias ! jurisprudenciales tratando de despertar una
actitud crtica en una ciencia blanda en la que, como tal, no e"isten %erdades absolutas# La utili9acin
de abundante ejemplificacin ! presentacin de casos prctico?algunos elaborados ! otros de
jurisprudencia?complementan el desarrollo terico de los temas#
#? ;eleccin ! presentacin de casos ! situaciones problemticas: a) *asos respecto a los cuales e"isten
propuestas de solucin por parte de los tericos del derecho o que han sido resueltos
jurisprudencialmente para que el alumno lo resuel%a dando fundamentos; b) ;ituaciones respecto a los
cuales no e"isten respuestas satisfactorias en doctrina, para que se ad%ierta que una ciencia permanece
%i%a en la medida en que tenga problemas por resol%er#
#?+reparacin de gua de trabajos prcticos ! gua de estudio# 1ste material se entrega al alumno el
primer da de clase#
#?,rgani9acin de discusiones, debates ! seminarios sobre temas de actualidad#
#?+reparar el material especfico para su utili9acin en discusiones ! debates sobre temas penales#
#?*oordinar trabajos grupales# Los grupos no deberan estar integradso por ms de cinco alumnos#
#?7clarar dudas e interrogantes ! coordinar debates#
#?<rindar informacin sobre la el derecho comparado#
#?+roponer la in%estigacin indi%idual sobre temas acotados que presenten especial inter(s#
#?,rgani9ar e"posiciones de in%itados especiales sobre temas del programa#
#?,rgani9ar acti%idad interctedra#
B) Actividades del alumno:
#?+articipacin acti%a en las clases dictadas por el docente, interrogando sobre temas que se le
presenten como de difcil comprensin, formulando obser%aciones ! propuestas ! efectuando las
crticas que considere necesaria con la debida fundamentacin#
#?5esolucin de los casos ! situaciones problemticas presentados por el docente#
#? +ropuesta de casos que considere necesario anali9ar#
#?+articipacin en discusiones, debates ! seminarios#
#? @tili9acin de la gua de trabajos prcticos ! de lectura brindada por el docente#
#?<Csqueda ! seleccin del material a utili9ar en las discusiones, debates ! seminarios en que participe#
#?*onformar los grupos de trabajo de no ms de cinco integrantes#
#?5eali9ar tareas de in%estigacin indi%idual en base a consignas particulari9adas#
#?+resentacin de los trabajos prcticos dado por la ctedra#
EVALUACIN:
La e%aluacin del alumno ser permanente, sistemtica e integrada a tra%(s de su obser%acin !
seguimiento constante# ;e tendr en cuenta en forma especial la participacin en clase, la actitud crtica
del alumno, el manejo de un lenguaje t(cnico ! la presentacin oportuna ! ni%el de los trabajos
prcticos# La e%aluacin se efectuar particularmente a tra%(s de:
4utoras: 1stn pre%istas dos tutoras de cuatro horas cada una# La primera una semana antes del primer
parcial# La segunda una semana antes del segundo parcial#
1s de destacar que, durante el desarrollo del curso, el alumno puede presentar en los primeros
minutos de cada clase las dificultades e interrogantes que se le presenta en el estudio de los temas !a
desarrollados, dedicndose los momentos iniciales de la clase al tratamiento de los mismos#
+arciales: 1n un nCmero de dos 6uno al finali9ar cada cuatrimestre), los parciales sern escritos !
presenciales en la modalidad de anlisis ! resolucin de casos penales con la asignacin de roles, e
indi%idual# ;e permite durante el desarrollo del mismo la consulta bibliogrfica ! del cdigo penal#
Los aspectos esenciales que se considerarn en la e%aluacin sern: a) comprensin del tema;
b)conocimiento del estado actual de discusin de la ciencia penal sobre el tema; c) capacidad de
elaborar una solucin al caso ! fundamentarlo coherentemente; d) adecuada utili9acin de %ocabulario
jurdico#
Las condiciones para regulari9ar la materia son: 1) aprobar los dos parciales 2) cumplir con el plan de
trabajos prcticos $) acreditar asistencia en el porcentaje requerido por la reglamentacin de cursos
6>EI)#
1"amen /inal: ,ral, con tribunal e"aminador# ;e brinda la oportunidad al alumno de comen9ar
e"poniendo un tema de su eleccin o bien que presente ! analice un caso penal# 1l tribunal e"amina al
alumno sobre el tema o caso elegido ! lo %incula con problemticas atinentes a otros puntos del
programa cu!os conocimientos tambi(n se e%alCan# ;e garanti9a al alumno a) que ser respetada la
orientacin que el docente a cargo de la comisin respecti%a le di a la materia; b) que no se e"igir
una respuesta determinada a los interrogantes que se le formulen, aceptando toda solucin que est(
debidamente fundamentadas, aunque no sea compartida por los docentes de la ctedra#
BIBLIOGRA&%A :
a-Bi4)i*50a61a 47,i2a:
<acigalupo, 1nrique# 20erecho +enal?+arte Jeneral3 2da# 1dicin, Gammurabi, <uenos 7ires, 1DDD#
-uHo9 *onde, /rancisco ! Jarca 7ran, -ercedes# 20erecho +enal?+arte Jeneral3, 4irant lo blanch,
Falencia, 1D>)#
;ancinetti, -arcelo 7# 2*asos de 0erecho +enal3, Gammurabi, <uenos 7ires, 1D>)#
Kaffaroni, 1ugenio 5aCl# 2-anual de 0erecho +enal?+arte Jeneral3, 1diar, <uenos 7ires, 1D>'#
Kaffaroni, 1# 5aCl; 7lagia, 7lejandro; ;loLar, 7lejandro#20erecho +enal?+arte Jeneral3, 1diar,
<uenos 7ires, 2EEE#
b)<ibliografa de consulta:
?<acigalupo, 1nrique# 8PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE DEREC9O PENAL:;
hammurabi, <s#7s#, 1DDD#
? MaLobs, JNnther, 8DEREC9O PENAL<PARTE GENERAL:; traduccin al castellano de la 2a#
edicin alemana de Moaqun *uello *ontreras ! Mos( Lus ;errano Jon9le9 de -urillo, -arcial +ons,
-adrid, 1DD'#
? MeschecL, Gans Geinrich : TRATADO DE DERECHO ENAL ! ARTE "ENERAL## 4raduccin ;#
-ir +uig ? /# -uHo9 *onde, <osch, <arcelona, 1D>1#?
?+essoa, .elson 5# 8LA TENTATIVA= DISTINCIN ENTRE ACTOS PREPARATORIOS >
ACTOS DE EJECUCIN DE DELITOS: 2da# 1dicin, Gammurabi, <s#7s#, 1DD>#
<8DELITO IMPOSIBLE:, Gammurabi, <s#7s#, 1D>D#
<8CONCURSO DE DELITOS= TEOR%A DE LA UNIDAD > PLURALIDAD
DELICTIVA = 1 CONCURSO DE TIPOS PENALES:; Gammurabi, <s#7s#, 1DD)#
<:LEG%TIMA DE&ENSA: ; ma%e, <s#7s#, 2EE1#?
? 5o"n, *laus : 8DEREC9O PENAL<PARTE GENERAL:; T*?* I= 4raduccin de la 2da#
1dicin alemana ! notas 0iego?-anuel Lu9n +eHa, -iguel 0a9 ! Jarca *onlledo ! Ma%ier Ficente
5emesal# 1ditorial *i%itas, -adrid, 1DD=#?
? ROBLE$A% BA%ICO% DEL DERECHO ENAL# 4raduccin 0# Lu9n +eHa, 5eus,
-adrid, 1D=)#?
? ;ancinetti, -arcelo 7# : TEORIA DEL DELITO & DI%VALOR DE ACCION; Gammurabi, <uenos
7ires, 1DD1#?
? ;tratenOerth, JNnter : DERECHO ENAL ! ARTE "ENERAL, 1dersa, -adrid, 1D>2# 4raduccin de
J# 5omero#
? Pel9el, Gans : DERECHO ENAL ALE$AN# 4raduccin M# <ustos 5amre9 ? ;# QHe9 +(re9,
1ditorial Murdica de *hile, ;antiago, 1D=E#?



MODULO DE DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Autor: Daniel H. Domnguez Henan.
LA LLA$ADA 'ARTE "ENERAL( DEL DERECHO ENAL
1s e"traordinariamente clara ! precisa la e"plicacin de Kaffaroni sobre el contenido de la parte
general del derecho penal# ;eHala el mencionado autor: 2###la parte general del derecho penal es una
e"posicin terica que debe responder a tres preguntas fundamentales: 1) Aqu( es el derecho penal; 2)
Aqu( es el delitoB ! $)Acules son las consecuencias penales del delitoB# Q agrega luego: al sistema de
respuestas a la primera pregunta lo llamamos 2teora del saber del derecho penal3, al de la segunda
2teora del delito3 ! al de la tercera 2teora de la coercin penal3#
1

.ormati%amente, el contenido de nuestra materia la encontramos en el Libro primero del *digo
+enal 6arts# 1 al => inclusi%e) cu!as disposiciones generales son aplicables no slo a los delitos
contemplados en el libro segundo del cdigo 6arts#=D ! sig#), sino tambi(n a los comportamientos
delicti%os pre%istos por las le!es especiales, en cuanto (stas no dispusieran lo contrario 6art# & del *#+#)#
*omen9aremos con el conjunto de conocimientos tericos que nos permita responder a la pregunta
Aqu( es el derecho penalB#

DERECHO ENAL# CONCETO# RINCIALE% CARACTERE%#
La e"presin 0erecho penal?en una de sus acepciones? refiere al conjunto de disposiciones jurdico?
penales# 1n este sentido derecho penal es sinnimo de legislacin penal# +ero tambi(n la e"presin
hace referencia a la ciencia que tiene como objeto de estudio, precisamente a la le! penal# 1n esta
acepcin, derecho penal significa ciencia del derecho penal# 1s que, como seHalaba *arlos .ino
2
respecto a la e"presin 2derecho3, se da la paradoja de que una misma palabra sir%e para designar al
objeto de estudio 6la le!l) ! al estudio del objeto 6ciencia del derecho )#
La propia denominacin, refiere a una de las principales notas que distinguen al derecho penal de
otras ramas del derecho: ;u especial forma de coercin la )ena, la cual presenta caracteres singulares
que la distinguen de las dems sanciones contempladas en otras disposiciones jurdicas de naturale9a
no puniti%a# *omo seHala Kaffaroni
$
, la forma de pro%eer a la seguridad jurdica por parte del derecho
penal es a tra%(s de la pena, teniendo como pretensin la pre%encin de futuras conductas delicti%as,
como tendremos oportunidad de %er al desarrollar las teoras de las penas, donde se anali9arn las
funciones asignadas a la misma#
1
Kaffaroni, 1ugenio 5aCl# -anual de 0erecho +enal?+arte Jeneral, 1diar, <s#7s#, cuarta edicin, 1D>', pg# &1#
2
.ino, *arlos ;antiago# :ntroduccin al anlisis del derecho,
$
Kaffaroni, 1ugenio 5#; ob cit#, pg#'> ! ss#
+recisamente, esta singularidad de la sancin penal ha incidido en la denominacin que recibi esta
rama del derecho, aunque, %lido es reconocerlo, la pena no es la Cnica consecuencia jurdica
legalmente pre%ista en el mbito del derecho penal# 4ambi(n estn las llamadas medidas de seguridad#
+enas ! medidas de seguridad tienen presupuestos diferentes# +ara la aplicacin de una pena se requiere
culpabilidad en el autor, siendo en cambio la peligrosidad del sujeto lo que fundamenta la aplicacin de
una medida de seguridad# E*em)lo: 7 quien golpea a otro causndolo lesiones, se le podr aplicar una
pena si en el momento del hecho estaba en condiciones de comprender la criminalidad de su acto !
pudo dirigir sus acciones; en cambio si el autor de las lesiones fuese una persona con las facultades
mentales alteradas, no se le podra reprochar lo que hi9o al carecer de la capacidad necesaria para
comprender la ilicitud de su conducta faltando, por lo tanto, el presupuesto de la pena 6la culpabilidad)#
;in embargo tampoco se podra dejar que el demente continCe lesionando a terceros, por lo que la le!
pre%( la aplicacin de medidas de seguridad 6que pueden ser curati%as, pedaggicas, o meramente
asegurati%as) hasta que desapare9can las condiciones que hacen al sujeto peligroso para si mismo o
para los dems 6art# $&, inciso 1, segundo ! tercer prrafo)# *omo se %er oportunamente, la pena ! la
medida de seguridad se diferencian no slo en los presupuestos que condicionan su aplicacin, sino
tambi(n en la relacin que debe e"istir entre la gra%edad del hecho cometido ! la magnitud ! duracin
de la pena o medida de seguridad que se aplique a su autor# La clase ! entidad de la pena debe guardar
estricta relacin con la magnitud del injusto cometido ! del grado de culpabilidad de su autor; en
cambio para la clase ! duracin de una medida de seguridad no interesar tanto lo que el sujeto hi9o
como el grado de peligrosidad que represente 6lo que el sujeto es)#
.uestro ordenamiento jurdico?penal adopt el llamado 2sistema de la doble %a3
&
, por oposicin al
de Cnica %a en el que slo se contempla la pena o slo la medida de seguridad# 1n la legislacin
argentina, adems de la pena para sujetos responsables, est tambi(n contemplada medidas de
seguridad para inimputables, aunque debe quedar en claro desde !a, que las medidas de seguridad
pre%istas son todas post?delictuales ! no pre?delictuales# 1stas Cltimas, seran inconstitucionales en el
derecho argentino e intolerables para cualquier 1stado de 0erecho#
Ot+os ca+acte+es:
a) +or una parte, se sostiene que el 0erecho penal es esencialmente sancionado+ , e-ce)cionalmente
constitutivo de ilicitudes# +or otra, pero mu! %inculado con la primera afirmacin, se reconoce el
ca+.cte+ /+a0menta+io del derecho penal#
*on ello se quiere destacar lo siguiente: Las conductas que integran el catlogo delicti%o del cdigo
penal ! le!es penales especiales son comportamientos antijurdicos ! como tales sancionados por otras
&
1l sistema de la doble %a fue pre%ista por primera %e9 por *arl ;tooss en 1D>$ en sus pro!ectos de cdigo penal para
;ui9a#
disposiciones jurdicas# Lo que hace el derecho penal es agregar a tales sanciones su especial forma de
coercin, la pena#
*omo seHala Kaffaroni
'
, si por arte de magia derogamos el cdigo penal, igualmente esas acciones
seguiran siendo antijurdicas# 1s en este sentido en el que debe entenderse el carcter sancionador: 1l
derecho penal no crea la ilicitud sino que, a conductas !a ilcitas, le agrega la pena a las sanciones
establecidas en otras ramas del derecho# 1n casos e"cepcionales el derecho penal s es constituti%o de
ilicitud, al contemplar como delicti%a a ciertas acciones que, de no haber sido des%alorada por el
ordenamiento penal, no seran contrarias a derecho, ellas son : 1#? Las tentati%as que no producen
lesiones ni daHos ! la tentati%a inidnea 6arts# &2 ! && in fine, respecti%amente); el delito de omisin de
au"ilio 6art# 1E> del *#+#), que impone un deber de solidaridad mnima; ! $#? el maltrato de animales
6le! 1&#$&))
)
#
*omo correlato de lo e"puesto debe entenderse el carcter fragmentario del derecho penal# Los tipos
penales?aquella parte de la le! penal que indi%iduali9a la conducta prohibida ! las condiciones !
circunstancias de su produccin? recortan del uni%erso de acciones posibles, slo aquellas que se
consideran suficientemente dis%aliosas para merecer una sancin puniti%a# 4odo lo que no fue captado
por el tipo penal, es penalmente irrele%ante# +or ello, cuando se dice que determinado bien jurdico est
penalmente protegido en el ordenamiento jurdico argentino, no pasa de ser una afirmacin mu!
necesitada de precisin# Los bienes jurdicos slo estn protegidos contra determinadas formas de
afectarlos#
7s, si se dice que la %ida es un bien jurdico penalmente tutelado en ra9n de que el matar a otro est
tipificado como delito en el cdigo penal argentino 6arts# =D ! >& del *#+#), no debe entenderse con el
alcance de considerar que la %ida est protegida contra todo comportamiento que la afecte, sino
limitadamente, a ciertas formas de lesin# 1n otras palabras, e"isten ciertas acciones que causan la
muerte de otra persona ! que no han sido captadas por la prohibicin, por lo que el bien jurdico 2%ida
humana3 no estara protegido de estas formas de lesin#
1jemplo: 1l bo"eador que golpea a su ri%al en el cuadriltero cumpliendo rigurosamente las reglas del
bo"eo, no comete el delito de homicidio si con uno de sus golpes pro%oca la muerte de aqu(l? aunque al
golpearlo ha!a tenido la intencin de matar a su ri%al? porque esta forma de 2matar3 no est abarcada
por la prohibicin#
=

+or otra parte, con la asignacin del carcter fragmentario al derecho penal, se pretende ad%ertir sobre
la siguiente situacin: de todas las conductas antijurdicas, slo algunas fueron tipificadas como delito:
4odas las conductas delicti%as son necesariamente antijurdicas, pero slo un grupo limitado de
'
Rdem, pg# '=#
)
Rdem, pg#'=
=
1sto se comprender mejor al momento de caracteri9ar al riesgo prohibido como requisito esencial de la 2teora de la
imputacin objeti%a3, en el captulo referente al aspecto objeti%o del tipo penal#
comportamientos antijurdicos son a su %e9 delicti%os# 1n otros t(rminos, la antijuridicidad del
comportamiento es consustancial al hecho delicti%o: el delito es una accin tpica antijurdica !
culpable# +or lo que nunca un accionar conforme a derecho puede ser delicti%o# La antijuridicidad es la
caracterstica que presenta una accin de ser contraria al derecho# +ero como no toda disposicin
jurdica es necesariamente una le! penal, tal contrariedad puede referirse tambi(n a cualquier otra
disposicin del ordenamiento jurdico6ci%il, laboral, comercial, etc#)# 1jemplo: 1l incumplimiento en
t(rmino de una obligacin de pago, ser antijurdico pero no delicti%o, al no haber sido contemplado
como delito la simple omisin de pago#
La enunciacin de aquellas conductas antijurdicas que se consideran delicti%as es de carcter
ta"ati%o# 1llo significa que, si por in%oluntaria omisin del legislador, comportamientos de alto
contenido dis%alioso e incluso lesi%o de bienes jurdicos esenciales no fueron tipificados como delitos,
no podr castigarse con pena su reali9acin en %irtud de e"presas disposiciones constitucionales que
e"clu!en en el mbito penal, la integracin analgica o por %a de los principios generales del derecho
6arts# 1> ! 1D, segunda parte, de la *#.#)# 1n el derecho penal no ha! lagunas: todo comportamiento
que e"presamente no ha!a sido tipificado como delito, pertenece a la esfera de libertad# Las
irracionales consecuencias de considerar delicti%as a ciertas acciones de menor entidad dis%aliosa
respecto a otras que quedaron fuera del catlogo delicti%o, slo pueden ser corregidas por %a de una
reforma legal, pero nunca por medio de una interpretacin integrati%a o analgica# 7 ello se oponen
disposiciones de rango superior: 7rts# 1> 6principio de legalidad) ! 1D 6primera parte), de la *#.# !
otras garantas consagradas en tratados internacionales#
LA% TEOR1A% DE LA ENA#
Lo que se estudia bajo el ttulo de 2teoras de la pena3 es lo atinente a la fundamentacin ! lmites de
la pena estatal# 7 tal efecto debemos interrogarnos por la funcin del derecho penal, no bastando para
ello con encontrar una funcin cualquiera, sino una /unci2n le03tima# La determinacin de la funcin !
legitimidad del derecho penal, constitu!en el contenido esencial de las distintas teoras de la pena ! en
torno a ello gira el debate central de nuestros das#
7d%ierte con acierto 5o"in, que lo que se trata de responder con estas teoras es el interrogante
acerca de 2A*mo ! bajo qu( presupuestos puede justificarse que el grupo de hombres asociados en el
1stado pri%e de libertad a alguno de sus miembros o inter%enga de otro modo, conformando su %ida en
su e"istencia socialB# 1s (sta una pregunta acerca de la legitimacin ! los lmites de la fuer9a estatal###3
>
# @na ad%ertencia que formula el mencionado autor, es la referente a e%itar caer en el error de
pretender dar una respuesta acabada a tales interrogantes, cuando de lo que se trata es de ir adecundola
>
5o"in, *laus# 2;entido ! lmite de la pena estatal3, artculo que integra la obra 2+roblemas bsicos del 0erecho +enal3,
traduccin al castellano de 0iego?-anuel Lu9n +eHa, 5eus ;#7#, -adrid, 1D=), pg# 11#
a las cambiantes situaciones histrico?espirituales, constitucional ! sociales para hacerla compatible
con un 1stado de 0erecho#
4radicionalmente se hace una clasificacin en teo+3as a4solutas ! teo+3as +elativas de la pena, para
encuadrar en alguna de estas concepciones a las respuestas ms usuales que se han elaborado sobre el
sentido ! los lmites de legitimidad de la pena estatal#
Teo+3as a4solutas: ;e caracteri9an por considerar que la pena tiene el sentido de materiali9ar el %alor
justicia, al compensar la culpabilidad del autor de un delito mediante la irrogacin del mal en que la
pena consiste# +or tal ra9n se considera a la pena como un fin en si misma desligada de toda
pretensin de obtener, a tra%(s de ella, objeti%os diferentes a la funcin metafsica consistente en la
reali9acin de un ideal de justicia
D
#
La pena se aplicara, conforme a esta posicin, porque es justo que a quien ha causado un mal 6el
delito) se le retribu!a con otro mal 6la pena)# 0e all que una de las principales concepciones que se
encuadra dentro de las llamadas teoras absolutas sea la denominada 2teora retributi%a3 de la pena# 1n
este esquema terico, la pena es considerada en su naturale9a simplemente como un mal, ! la justicia
de su imposicin estara dada por la compensacin que se logra al irrogarse al transgresor como
retribucin por el mal por (l causado# Queda claro que para los retribucionistas la pena est despro%ista
de toda otra finalidad# +or lo tanto, esta concepcin se desentiende de los efectos sociales que produce
la pena no proponi(ndose lograr ningCn resultado que la trascienda, como ser, por ejemplo, la
pre%encin de futuras conductas delicti%as 6preocupacin central de las teoras relati%as)# 1s ms, la
propuesta de lograr objeti%os que est(n ms all de la pretensin de hacer justicia, es criticada por los
retribucionistas al entender que ello significa la mediati9acin del ser humano haci(ndole perder su
dignidad# 1l hombre es un fin en s mismo, ! cualquier instrumentacin que se haga de (l ?lo que
ocurrira si se utili9a la punicin para lograr ciertos objeti%os? implicara una degradacin, al tratrselo
como si fuese una cosa de la que uno se pueda ser%ir para la obtencin de resultados propuestos#
1ntre sus cultores encontramos pensadores de la talla de Sant ! Gegel# 1n este sentido es mu!
grfica la metfora de la 2isla3 de la que se %ale Sant para sostener que si todos los miembros de una
comunidad que %i%en en una isla deciden disol%erse como sociedad ci%il tomando a partir de entonces
rumbos diferentes, antes tendra que ser ejecutado el Cltimo asesino que se hallare en la crcel para que
cada uno sufra lo que sus hechos merecen ! no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo que no ha
insistido en su castigo#
1E
1n este fragmento de su obra se hace perceptible con nitide9 que la pena no
tiene ninguna pretensin de utilidad, lo que queda patenti9ado en el postulado central: una )ena a5n
cuando +esulte in5til de4e se+ a)licada si es *usta su im)osici2n# 1n el ejemplo hipot(tico de la
disolucin de la sociedad, es claro que imponer pena a uno de sus miembros no puede tener otro
D
<acigalupo, 1nrique# +rincipios de derecho penal?parte general# 7LalTiure#, -adrid, 1DD=, pg# =#
1E
*itado por 5o"in, ob# cit# +g# 12#
sentido que hacer justicia, !a que una imposicin de sancin en tales circunstancias se re%ela
totalmente innecesaria desde una perspecti%a pre%entista, debido a que no es de esperar ningCn efecto
social de la pena, como podra ser la de pre%enir futuras conductas delicti%as ? !a sea generando un
temor en los dems miembros de la sociedad al constituir una ad%ertencia de lo que les puede pasar si
trasgreden la norma, o bien, por %a de la resociali9acin del delincuente; tampoco importara refor9ar
la con%iccin en la %alide9 de la norma en una sociedad que se disuel%e# La pena se aplicara slo en
atencin a criterios de estricta justicia#
+or su parte, Gegel e"plicaba de manera dial(ctica la esencia de la pena al considerarla como la
negacin de la negacin del derecho: 7l ser el delito la negacin del derecho, ! la pena constituir la
negacin del delito, la pena estara afirmando el derecho# 0esde un punto de %ista lgico?formal, la
negacin de la negacin es una afirmacin#
1n sntesis, )a+a la teo+3a +et+i4utiva6 la 5nica )ena le03tima es la )ena *usta#& una )ena es *usta
cuando se i++o0a como casti0o al auto+ de un delito en com)ensaci2n )o+ su cul)a4le causaci2n de
un mal# 1sta concepcin tiene aCn ho! importantes adherentes, habiendo resultando prematuro aqu(l
27dis a Sant ! Gegel3 que le formulara @lrich Slug en 1D)>#
1n el balance, las teoras absolutas tienen aciertos ! des%entajas# +or una parte, tienen la %irtud de
limitar la punicin al ser una respuesta proporcional a la entidad del injusto ! a la culpabilidad de su
autor: cualquier e"ceso que no respete esta proporcionalidad con%ertira a la pena en ilegtima# 1s la
gran %entaja comparati%a que presenta frente a las teoras relati%as ! que da base al denominado
2+rincipio de proporcionalidad3, consustancial a un 1stado de 0erecho: La pena que se imponga al
trasgresor, debe guardar estableca pena de 1 mes a dos aHos para este delito, sin establecer e"cepcin
alguna a la aplicacin de la pena# *on posterioridad ! antes de que el Mue9 dicte sentencia se deroga la
le! 2<3 ! entra en %igencia la le! 2*3 que mantiene la misma escala penal cierta proporcionalidad con
la magnitud del injusto cometido#
;in embargo, las defectos ! des%entajas de esta concepcin son tambi(n considerables# 1n primer
lugar, esta posicin presenta un rotundo fracaso en la tarea de establecer el lmite en cuanto al
contenido, a la potestad penal estatal
11
# Q es que, como lo obser%a 5o"in, esta concepcin en lugar de
brindar criterios de fundamentacin de la pena, lo que hace es presuponer la necesidad de la misma
12
#
1n efecto, que un sujeto ha!a cometido culpablemente un ilcito no debera habilitar 2per se3 al
1stado para aplicar a ese hecho una pena# 5ecu(rdese el carcter fragmentario del derecho penal: de
todas las conductas ilcitas, slo algunas son delicti%as# La pregunta que queda sin responder es
precisamente cules deben ser las circunstancias que legitimaran al 1stado a penar un hecho ilcito# 7
ello no se puede contestar diciendo que es la culpabilidad del autor lo que justifica la pena, pues de ser
11
5o"in, ob# cit#, pg# 12T1$#
12
dem, pg#12#
as, cualquier ilcito por insignificante que fuere habilitara la pretensin puniti%a del 1stado con la
Cnica condicin de que su autor se ha!a comportado culpablemente# 1sto producira una e"pansin
intolerable del derecho penal al no establecerse un lmite material distinto a la ilicitud, para la
persecucin penal#
1l corolario final de esta primera objecin a la teora absoluta sera que no toda conducta contraria a
derecho es de por s merecedora de pena, ! la tesis retribucionista no brinda pauta alguna que nos
permita saber cundo es legtimo que el 1stado recurra a la pena como forma de sancin#
,tra objecin que se formula a la teora retribucionista, es que no se logra entender por qu( de dos
males?el mal del delito ! el mal que se causa al autor al retribursele con la pena? ha de resultar un bien#
1n %erdad, lo que se tendr sern dos males: el que caus el delincuente con su conducta ! el que se le
causa a (ste al impon(rsele la pena# ;us crticos destacan la naturale9a claramente %indicati%a que
adquiere la pena en esta concepcin, no ad%irti(ndose cul sera la ra9n para considerar que por el slo
hecho de que la %engan9a la ejer9a el 1stado estara legitimada como forma de reaccin ante el hecho
delicti%o#
/inalmente, se destaca como negati%a la despreocupacin que manifiestan los retribucionistas por los
efectos sociales que produce la pena desentendi(ndose de si con ella se mejora al condenado o si, por el
contrario, se crean condiciones para la reiteracin del delito# Las teoras absolutas no brindan pauta
alguna en relacin al tramo de ejecucin de la pena ! las modalidades posibles de su instrumentacin#
Los noci%os efectos que la prisioni9acin producen en el condenado ! la bCsqueda de penas
alternati%as a las pri%ati%as de libertad para e%itar estas perniciosas consecuencias, no seran
preocupaciones de los retribucionistas, lo que constitu!e un d(ficit e%idente de esta concepcin
TEOR1A% RELATIVA%: 7 diferencia de las absolutas, no consideran a la pena como un fin en s
misma sino que le asignan una funcin de pre%encin de futuras conductas delicti%as, consistiendo en
ello la utilidad de la pena# ;i el %alor justicia 6pena justa) constitu!e el fundamento legitimante de la
pena para las teoras absolutas, el %alor utilidad 6pena Ctil) lo es para las teoras relati%as: la pena justa?
se dir? es la pena necesaria# -ientras las concepciones absolutas de la pena miran al pasado 6el delito
!a cometido) para retribuirle el mal a su autor, la tesis pre%entistas miran al futuro tratando de e%itar la
comisin de nue%os delitos#
;e clasifican a las teoras relati%as en dos grandes grupos: Teo+3as de la )+evenci2n 0ene+al !
teo+3as de la )+evenci2n es)ecial, segCn se dirijan los efectos que se esperan de la pena a los que no
han delinquido o tengan por destinatario principal al sujeto transgresor#
*ada una de ellas, a su %e9, puede ser positi%a o negati%a, por lo que tenemos dentro de las teoras
relati%as a las siguientes: a) 4eora de la pre%encin especial positi%a; b) 4eora de la pre%encin
especial negati%a; c) 4eora de la pre%encin general negati%a ! d) 4eora de la pre%encin general
positi%a# Feamos que sostienen cada una de ellas#
Teo+3a de la )+evenci2n es)ecial )ositiva: *omparte como nota comCn con las dems teoras de la
pre%encin, su pretensin de pre%enir a tra%(s de la pena la comisin de futuras conductas delicti%as,
distingui(ndose de las teoras de la pre%encin general en que, tal objeti%o, lo quiere lograr actuando
sobre el delincuente, para que (ste no %uel%a a delinquir# 5ecordemos a uno de los principales
e"ponentes de la pre%encin especial, /ran9 %on Lis9t, para quien la pre%encin poda lograrse de tres
maneras posibles# 2*orreccin, intimidacin, neutrali9acin: (stos son, pues, los inmediatos efectos de
la pena, los m%iles que sub!acen en ella ! mediante los cuales protege a los bienes jurdicos3# 2###1)
*orreccin de los delincuentes que necesiten correccin ! capaces de ella; 2) :ntimidacin de los
delincuentes que no necesiten de correccin; $) .eutrali9acin de los delincuentes no susceptibles de
correccin#3
1$
Farias son las objeciones a que se hace pasible la teora de la pre%encin especial positi%a# 1n primer
lugar se cuestiona?! en esto comparte la crtica que se le hace a las teoras absolutas? su falta de
capacidad como para delimitar el d/0/2@* a 3(ni0 d/) E,.ad* en cuanto a su contenido# .o brinda
ningCn criterio sobre la base del cual se pueda determinar qu( acciones pueden ser legtimamente
sancionadas con pena# 1sta carencia impide poner una %alla de contencin a la desmesurada e"pansin
del derecho penal#
+or otra parte, de seguirse estrictamente sus postulados, lle%ara a un derecho penal de autor en el que
la inter%encin estatal no tendra fijado un lmite en cuanto a la duracin de las medidas que se
apliquen al sujeto# 7quellas no tendran relacin con la gra%edad del hecho ni con la culpabilidad del
autor 6lmites a la pena infranqueables para las teoras absolutas), sino con las necesidades de
readaptacin del trasgresor# 7s, un hurto de escasa cantidad de dinero cometido por un sujeto con
inclinacin cleptmana, justificara la aplicacin de una medida de seguridad totalmente
desproporcionada con la gra%edad del injusto, !a que su duracin debera ser la necesaria para lograr la
neutrali9acin de la peligrosidad del autor# 1sto lle%ara a la admisin de penas indeterminadas en la
le!, con gra%e afectacin del principio de legalidad, e incompatible con un 1stado de 0erecho#
La contra cara de lo que ocurre con la comisin de delitos por sujetos peligrosos que lle%ara a una
prolongacin de la pena conforme a las necesidades de pre%encin, es lo que ocurre cuando el ilcito ha
sido cometido en circunstancias e"traordinarias ! de difcil repeticin# 0e igual manera, cuando el
transcurso del tiempo demuestra la innecesariedad de la pena por resociali9acin del autor# A;e podra
justificar la imposicin de la pena a criminales na9is por hechos cometidos hace ms de cincuenta aHos
cuando desde entonces han demostrado una buen conductaB# 1sto es lo que frecuentemente se
1$
%on Lis9t, /ran9# 2La idea de fin en el derecho penal3, editado por el :nstituto de :n%estigaciones Murdicas de la
@ni%ersidad .acional 7utnoma de -("ico; -("ico, 1DD&, pg#112T11'#
argumenta cuando es solicitada la e"tradicin de quienes se encontraban %i%iendo con identidad falsa
fuera de 7lemania, ! segCn los %ecinos del lugar eran personas mu! correctas ! hasta solidarias# @na
aplicacin pura de la teora de la pre%encin especial debera negar la necesidad de pena, ! con ello su
legitimidad, lo que no parece con%eniente ni aceptable#
/inalmente, obser%a 5o"in, que esta posicin logra determinar un fin de la pena, pero lo que no
consigue es fundamentar la legitimidad de la sancin#
@na sntesis de las objeciones puede encontrarse en esta conclusin de 5o"in: 2La teora de la
pre%encin especial no es idnea para justificar el 0erecho penal, porque no puede delimitar sus
presupuestos ! consecuencias, porque no e"plica la punibilidad de delitos sin peligro de repeticin !
porque la idea de adaptacin social for9osa mediante una pena no contiene en s misma su legitimacin,
sino que necesita de fundamentacin jurdica a partir de otras consideraciones3#
1&

Teo+3a de la )+evenci2n es)ecial ne0ativa: 1sta posicin pretende e"plicar la pena como una forma de
impedir la repeticin del delito actuando sobre el delincuente, pero no para mejorarlo, sino impidiendo
fsicamente futuras reincidencias# 1jemplos: pena de muerte; amputacin de manos al ladrn;
castracin del %iolador; lobotoma; etc#
La total falta de legitimacin de esta posicin e"ime de ma!ores comentarios, resultando inaceptable
para un 1stado de 0erecho#
Teo+3a de la )+evenci2n 0ene+al ne0ativa: *onforme a esta teora, la pena !a no incidira sobre el
autor del delito sino sobre quienes no delinquieron intimidndolos, al ejercer una inhibicin de los
impulsos delicti%os por el temor que e"perimentaran a sufrir la sancin# 1n este sentido se e"presaba
%on /euerbach? uno de sus principales representantes? al decir que la pena actuaba sobre la generalidad
de los miembros de la sociedad de manera contramoti%ante, ejerciendo una 2coaccin psicolgica3# Lo
e"plicaba diciendo: 24odas las contra%enciones tienen su causa psicolgica en la sensualidad, en la
medida en que la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer, a cometer la accin# 1ste
impulso sensual puede ser cancelado a condicin de que cada uno sepa que a su hecho ha de seguir,
ineludiblemente, un mal que ser ma!or que el disgusto emergente de la insatisfaccin de su impulso al
hecho###3 ! agregaba: 2###:) 1l objeti%o de la conminacin de la pena en la le! es la intimidacin de
todos, como posibles protagonistas de lesiones jurdicas# ::) 1l objeti%o de su aplicacin es el de dar
fundamento efecti%o a la conminacin legal, dado que sin la aplicacin la conminacin quedara hueca
6sera inefica9)# +uesto que la le! intimida a todos los ciudadanos ! la ejecucin debe dar efecti%idad a
la le!, resulta que el objeti%o mediato 6o final) de la aplicacin es, en cualquier caso, la intimidacin de
los ciudadanos mediante la le!3#
1'
1&
5o"in, *laus# ob# cit#, pg# 1=#
1'
/euerbach, +aul M# 7# 5# 24ratado de 0erecho +enal3, traduccin al castellano de la 1&a# edicin alemana 61>&=), por
1ugenio 5# Kaffaroni e :rma Gagemeier, editorial Gammurabi, <s#7s#, 1D>D, pg# )ET)1#
+or lo tanto, para la teora de la pre%encin general negati%a, habra que distinguir dos momentos: a)
La conminacin abstracta de la pena pre%ista para cada delito 6E*em)lo: la pena de > a 2' aHos que se
pre%( para quien mate a otro en el cdigo penal argentino); b) La aplicacin efecti%a de la pena a quien
!a reali9 la accin delicti%a# ;in embargo, ambas tendran la misma finalidad?intimidar? aunque
actuaran de forma diferente#
La amena9a de pena que est contemplada en los cdigos penales antes de que alguien en particular
realice la accin prohibida, tiene por finalidad disuadir a cualquier persona de la reali9acin del acto
criminal, al amena9arlo con una pena si reali9a tal accin# *omo lo ad%erta /euerbach, debera ser
siempre ma!or el mal que se amenace en relacin con la insatisfaccin que pueda e"perimentar el
sujeto por la abstencin al hecho#
1l segundo momento a considerar, es cuando !a se ha lle%ado a cabo la accin criminal# 7qu podra
parecer que !a ha fracasado la amena9a ! por lo tanto la aplicacin de la pena resultara e"tempornea
para el autor, !a que lo que ocurri no puede borrarse con la pena# +ero es claro que la efecti%a
materiali9acin de la sancin tiene tambi(n por finalidad la e%itacin de futuras conductas delicti%as,
no por parte de su autor, sino de los dems miembros de la comunidad que obser%aran como aquella
amena9a se cumple necesariamente# 0e ocurrir lo contrario?impunidad ante hechos delicti%os?, !a
nadie se %era en el futuro intimidado por la amena9a de pena, con lo que su conminacin abstracta
perdera toda efecti%idad#
La pre%encin general negati%a no resulta con%incente por distintas ra9ones# 1n primer lugar, de
aceptarse su punto de partida, habra que admitir la afectacin al principio de proporcionalidad mnima
que debe e"istir entre la entidad del injusto ! la culpabilidad del autor por una parte, ! la magnitud de
la sancin por la otra 6+rincipio de proporcionalidad)# Q esto es as, !a que si la pena debe funcionar
como contra?moti%acin, cuando en una comunidad determinada se perciba un incremento en la
comisin de ciertos delitos, la respuesta debera ser un aumento de la pena en la magnitud necesaria
como para influir en los ndices de criminalidad haci(ndolos disminuir#
+ero ante tal situacin la pena !a no estara en relacin con lo que el sujeto hace, sino que se usar al
condenado como un %erdadero 2chi%o e"piatorio3# La sancin tendra una pretensin ejemplari9ante,
con lo que se configurara la ms gra%e trasgresin a la moral Santiana, que no admite la degradacin
que significa para la persona que se la est( utili9ando para la obtencin de objeti%os que la trasciendan:
La falta de legitimidad de esta propuesta se e%idencia al proponer como poltica criminal adecuada
aquella que infunda temor en los miembros de la comunidad para que no cometan actos delicti%os# Q
en esto no habra lmites para el 1stado, que podra %alerse del terror como mecanismo de contencin a
la criminalidad, lo que es difcilmente compatible con un 1stado de 0erecho# 1sta es, a mi criterio, la
objecin ms importante que se le puede formular a esta teora#
7 ello se agrega la falta de correlato entre lo sostenido tericamente ! las comprobaciones empricas#
;e dice al respecto, que no est demostrado que el incremento de pena influ!a necesariamente en la
disminucin de los ndices de delictuosidad# +or otra parte, esta concepcin presupone?lo que tampoco
es coincidente con lo que normalmente ocurre? que los hombres actuaran o dejaran de hacerlo
respondiendo a estmulos e"ternos que influiran en su decisin# E*em)lo: 1n el trfico ilegal de
drogas, es comCn que algunos sujetos utilicen su propio cuerpo como forma de transportar de un pas a
otro, la sustancia prohibida# La sola apertura de alguna de las cpsulas que ingieren lo lle%ara a una
muerte segura# ;in embargo, este mal de posible acontecer no logra disuadir a estas personas de su
accin# A+odra hacerlo la amena9a de una sancin mucho menos gra%e ! de ms lejana e incierta
produccinB# 1s ms, en los pases en los que la pena de muerte est consagrada para ciertos delitos, no
se ha logrado e%itar que sigan cometi(ndose esa clase de infraccin# -s que la gra%edad de la pena,
son las chances de ser captado por el sistema penal, lo que incidir en la toma de decisin#
,tras objeciones me parecen menos importantes, ! alguna de ellas pueden ser fcilmente rebatidas#
7s, cuando se argumenta que cada delito que se comete, es una demostracin del fracaso de esta
concepcin al e%idenciar que la contramoti%acin que se esperaba de la amena9a de pena no se ha
logrado, se puede contestar que ello, por s solo, no demuestra la ineficacia de la pena# +ara ello lo que
habra que demostrar que sin conminacin de pena, el nCmero de delitos se hubiera mantenido
in%ariable# ;lo as se podra concluir en el fracaso de esta concepcin# 1n otros t(rminos, a pesar de la
comisin de delitos no se podra sostener que ha fracasado la pre%encin general, pues pudo haber
tenido incidencia contramoti%ante en muchos otros que por ello no delinquieron#
0e todas maneras, me parece importante resaltar que el eje de la discusin no debera pasar por
demostrar el efecto intimidante que produce la pena como fenmeno social, sino en determinar si es
legtimo que un 1stado de 0erecho pretenda obtener determinados fines infundiendo el temor entre sus
sCbditos#
Teo+3a de la )+evenci2n 0ene+al )ositiva:
0istintas e"presiones tericas se encuadran dentro de la denominada 24eora de la pre%encin general
positi%a3, tambi(n llamada 2teora de la pre%encin?integracin3, e"istiendo diferencias de matices
entre sus sostenedores# La idea central es la de atribuir a la pena el fin de mantener ! refor9ar la
%igencia social de la norma, la que de alguna manera, es puesta en cuestin al cometerse el delito# *on
la pena, se ratifica a la norma infringida por el delincuente con su conducta criminal#
;i en una comunidad se reconoce %igencia a una norma que prohbe matar, la conducta de matar a
otro soca%a en cierta forma la confian9a social en la %igencia del mandato, por lo que resulta necesario
castigar a ese comportamiento para demostrar que el dar muerte a otro sigue estando prohibido en la
comunidad# La pena, en este sentido cumplira la funcin de comunicar simblicamente a tra%(s de su
imposicin, que el modelo de sociedad que pretende el delincuente no es el aceptable, manteniendo
inalterada la conciencia normati%a social# *on la pena, se pretende afirmar ! asegurar las normas
fundamentales en una comunidad#
1sta teora no niega que con la pena puedan producirse otros efectos sociales o incluso psicolgicos
como los que destacan las dems teoras, sino seHala que no es ello lo rele%ante# Feamos como lo
e"plica JNnther MaLobs, uno de sus principales sostenedores: 2La pena no repara bienes, sino confirma
la identidad normati%a de la sociedad# +or ello, el 0erecho penal no puede reaccionar frente a un hecho
en cuanto lesin de un bien jurdico, sino slo frente a un hecho en cuanto quebrantamiento de la
norma# @n quebrantamiento de la norma, a su %e9, no es un suceso natural entre seres humanos, sino un
proceso de comunicacin, de e"presin de sentido entre personas3#
1)

;e ha seHalado como una diferencia esencial de esta pensamiento, el de no requerir una %erificacin
emprica de sus postulados# 1n este sentido seHala MaLobs# 2La prestacin que reali9a el 0erecho penal
consiste en contradecir a su %e9 la contradiccin de las normas determinantes de la identidad de la
sociedad# 1l 0erecho penal confirma, por tanto, la identidad social# ###1n esta concepcin, la pena no es
tan slo un medio para mantener la identidad social, sino que !a constitu!e ese mantenimiento mismo#
*iertamente puede que se %inculen a la pena determinadas esperan9as de que se produ9can
consecuencias de sicologa social o indi%idual de mu! %ariadas caractersticas, como, por ejemplo, la
esperan9a de que se mantenga o solidifique la fidelidad al ordenamiento jurdico# +ero la pena !a
significa algo con independencia de estas consecuencias: significa una autocomprobacin3#
1=

La constitucin de la sociedad tiene lugar a tra%(s de normas# 7lgunas de ellas ?seHala MaLobs? tienen
capacidad para auto estabili9arse !a que su correccin puede ser captada racionalmente por %a
cogniti%a ! su trasgresin produce consecuencias inmediatas al trasgresor# 7s, quien desafe a la le!
fsica de la gra%edad, pretendiendo caminar en el aire, sufrir inmediatamente las consecuencias de
desconocer %alide9 a una le! natural: recibir una 2pena natural3 que podr consistir en lesiones
corporales, rotura de piernas, etc#) que lo lle%ar a adecuar, en el futuro, su conducta respetando
aquellas le!es de la naturale9a# *on las normas jurdicas no pasa lo mismo, !a que son por naturale9a
contingentes ! cambiantes, dependiendo de %aloraciones que no todos las comparten# 1s por ello que
necesita estabili9arse de forma diferente, siendo tal la funcin que cumple la pena#
5efiri(ndose a las normas jurdicas ! su distincin respecto a otra clase de normas, seHala
MaLobs:2+recisamente a causa de la e%idente contingencia de estas normas, es decir, a causa de?sit
%enia %erbo?la indemostrabilidad de la %oluntad correcta en relacin con las normas jurdicas ! tambi(n
morales, su %igencia ha de garanti9arse de otro modo, precisamente a tra%(s de la sancin# 0esde el
1)
JNnther, MaLobs# ;ociedad, norma ! persona en una teora de un derecho penal funcional# 4raduccina al castellano de
-anuel *ancio -eli ! <ernardo /eijo ;nche9, editorial *i%itas, -adrid, 1DD), pg11#
1=
:dem, pag#1>#
final del 0erecho natural, la pena !a no se impone a sujetos irracionales, sino a sujetos refractarios# La
sancin contradice el pro!ecto del mundo del infractor de la norma: (ste afirma la no?%igencia de la
norma para el caso en cuestin, pero la sancin confirma que esa afirmacin es irrele%ante3#
1>

La pre%encin general positi%a es mu! seguida en la doctrina moderna, ! parece preferible al no
hacerse pasible de las crticas formuladas a las dems teoras, aunque teniendo mu! presente la
ad%ertencia que formula <acigalupo: 2La decisin en fa%or de la pre%encin general positi%a requiere
por lo tanto que, al mismo tiempo, no se cierre la discusin sobre el progreso de la idea de un derecho
penal ms humano3
1D
Teo+3as de la Uni2n:
;e trata de posiciones intermedias que presentan a los fines 2utilidad3 ! 2justicia3, como no
incompatibles, haci(ndolos jugar de manera armnica en la legitimidad de la pena#
1s frecuente distinguir los distintos momentos de la pena para asignarle fines diferentes# ;eHala 5o"n
que en el momento de la amena9a puniti%a, esto es la pena como conminacin gen(rica abstracta, por
ejemplo, la que est contemplada en la le! penal antes de que el hecho se cometa 61j: ;e aplicar pena
de 2"3 cantidad de aHos a quien###)#1n ese momento la pena cumple una funcin de pre%encin general#
0istinta sera la situacin en el momento de la determinacin judicial de la pena en la sentencia, en la
que no podr superarse el marco de la culpabilidad del autor, por ms que necesidades de pre%encin
general o especial aconsejen una sancin ma!or 6la justicia por sobre al utilidad de la pena)# +or Cltimo,
en la instancia de ejecucin de la pena, adquieren preponderancias los fines resociali9antes 6pre%encin
especial)#
1s de destacar que en nuestro ordenamiento positi%o tenemos %arias disposiciones que tienen que %er
con los fines de la pena# 1n primer lugar, la *onstitucin .acional establece que : 2 Las crceles de la
.acin sern sanas ! limpias, para seguridad ! no para castigo de los reos detenidos en ella###36art# 1>,
in fine)# +or su parte, la *on%encin 7mericana de 0erechos Gumanos, en su art# ', punto ), e"presa: 2
Las penas pri%ati%as de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma ! la readaptacin social
de los condenados3#


RINCIIO% 7UNDA$ENTALE% 8UE RI"EN EN EL 9$BITO DEL DERECHO ENAL#
: #!RINCIIO DE CULABILIDAD:
1n relacin al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos esenciales: 7) alcances de
su contenido; <) jerarqua normati%a de su reconocimiento en el ordenamiento positi%o#
1>
Rdem, pg# 2>#
1D
<acigalupo, 1nrique# +rincipios de derecho penal?parte general# 7LalT iure# -adrid, 1DD=, pg#1)#
:#!A) *on respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctrina la
concepcin que e"ige para la aplicacin de una pena, ciertos presupuestos sin los cuales la punicin
carecera de legitimidad, ! que tienen que %er con las condiciones requeridas para reprochar por su
hecho al autor# 1n este sentido, la culpabilidad ?fundamento ! lmite de la legitimidad de la pena?
puede entenderse %lidamente como sinnimo de reprochabilidad#
1ntre los presupuestos bsicos requeridos para la formulacin del reproche, se encuentra el
reconocimiento en el hombre del libre albedro# @na fundamentacin antropolgica que parta de una
concepcin determinista, quita toda posibilidad de aplicacin al principio de culpabilidad, pues a quien
no tiene libertad para elegir, no se le podr cuestionar lo hecho# 1n el determinismo no ha! lugar para
el premio ni tampoco para el castigo, pues el m(rito o dem(rito del comportamiento presupone la
posibilidad de eleccin, entre adecuar su accin al mandato normati%o o des%iarse de (l#
1ste presupuesto metafsico, sin embargo, no est e"ento de cuestionamientos, en especial en lo
referente a la posibilidad de una demostracin emprica de su e"istencia, lo que ha puesto en crisis a la
concepcin de la culpabilidad en el sentido e"puesto
2E
#
1l principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:
1#? +or aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un reproche por lo
que hi9o#
2#? *uando, si bien era posible la formulacin del reproche, la sancin no guarda una cierta
proporcionalidad con la magnitud del ilcito cometido 6proporcionalidad de la pena)# 7nalicemos
bre%emente ambas situaciones#
1#?*ondiciones del reproche: 1s dominante la concepcin que considera como presupuestos necesarios
para la culpabilidad, la presencia conjunta de los siguientes condiciones: a) Que el sujeto en el
momento de actuar ha!a tenido la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta#; b) Jo9ar
de un cierto mbito de autodeterminacin, sin el cual tampoco se podra reprochar al autor por su
accin#
0e lo e"puesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad como uno de los
principios rectores en al mbito del derecho penal:
a) +ara poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deber tener la posibilidad de saber lo que
est materialmente haciendo# *onforme a ello los errores in%encibles que impidan al sujeto conocer los
riesgos que genera su accin 6no sabe lo que hace), sern un impedimento para la imputacin subjeti%a
del hecho 6error de tipo in%encible)# 1n el mbito penal no es admisible la responsabilidad objeti%a:
.o se puede responsabili9ar penalmente a un sujeto por la mera causacin de resultados lesi%os, si al
menos no ha e"istido un comportamiento imprudente o negligente de su parte 6.o ha! pena sin culpa)#
2E
0e ello me ocupar( al tratar el concepto de culpabilidad como uno de los componentes del delito#
b) La comprensin de la criminalidad no slo presupone el conocimiento de la materialidad de la
accin, sino tambi(n el haber tenido la posibilidad de comprender la rele%ancia jurdico?penal del
hecho ! la pena pre%ista para el mismo#
+ara ello, ser necesario?por una parte? que e"ista una le! que en forma clara ! precisa delimite el
comportamiento prohibido ! la pena que corresponder a su autor 6e"igencia de le! pre%ia al hecho)#
+or tal ra9n la pretensin de aplicar retroacti%amente una le! penal ms gra%osa o incriminante
lesiona el principio de culpabilidad#
0e todas formas, aCn cuando e"istiera una le! pre%ia al hecho que indi%idualice la accin prohibida
! la pena correspondiente, la comprensin de la criminalidad podr faltar por alguna de estas ra9ones:
1n primer lugar puede que care9ca en el momento del hecho de la capacidad psquica necesaria para
poder moti%arse en la norma# La ausencia de tal capacidad, que puede o no tener un carcter
patolgico, e"ime de responsabilidad penal a quien la padece 6inimputabilidad)# +or otra parte, puede
ocurrir que las circunstancias del caso no permitan imputarle al sujeto el desconocimiento del carcter
delicti%o del hecho: errores de prohibicin in%encibles#
c) 4ambi(n se requerir que el autor ha!a tenido la posibilidad de e%itar la comisin del delito o de
haber dado cumplimiento a un mandato de accin#
21
1llo pude estar ausente por distintas ra9ones
6fuer9a fsica irresistible, in%oluntabilidad, etc#)#
d) /inalmente, habrn circunstancias en las que, aCn cuando se den todas las condiciones
precedentemente e"puestas 6le! pre%ia, posibilidad psquica de comprensin, efecti%o conocimiento de
la prohibicin, capacidad de accin) igualmente no se le pueda reprochar al autor por lo que hi9o, si no
go9 de un cierto mbito que le ha!a permitido autodeterminarse libremente 6estado de necesidad
e"culpante)#
7ntes de anali9ar en forma sucinta la segunda forma de lesionar el principio de culpabilidad 6por falta
de proporcionalidad entre el injusto cometido ! la pena a aplicar), es necesario reali9ar una importante
ad%ertencia# 1l principio de culpabilidad le da una fisonoma al derecho penal, fijndole lmites al
descartar la punicin en todos aquellos supuestos en los que no est(n presentes los presupuestos del
reproche# 0esde tal perspecti%a, la consecuencia siempre es la misma, en el sentido de que no podrn
considerarse delicti%as tales conductas siendo por lo tanto inaplicable su consecuencia?la pena? al autor
del hecho# ;in embargo, los efectos sistemticos que producir la ausencia de los distintos
presupuestos del reproche, no siempre sern los mismos# *omo se %er en su momento, no produce las
mismas consecuencias dogmticas la falta de capacidad de accin en el autor que, por ejemplo, el
desconocimiento de la rele%ancia penal de su conducta: 7mbas situaciones impiden considerar
delicti%o el comportamiento del agente, ! en ello est su coincidencia: no podr aplicrsele pena
21
<acigalupo, 1nrique# +rincipios constitucionales de derecho penal# Gammurabi, <s#7s#, 1DDD, pg#1$= ! ss#
alguna# +ero ms all de ello, e"isten ciertos efectos que produce la falta de capacidad de accin en el
autor ! que no las produce el error de prohibicin in%encible#
1n otras palabras, no de4emos con/undi+ el )+inci)io de cul)a4ilidad6 con la cul)a4ilidad como
cate0o+3a sistem.tica )e+teneciente a la teo+3a del delito# 1sto se comprender mejor cuando se
estudien las categoras indi%iduales de la teora del delito 6accin, tipicidad, antijuridicidad !
culpabilidad)#
;#!+o)o+cionalidad m3nima de la )ena: 1l principio de culpabilidad tambi(n tiene manifestacin
respecto a la entidad de la sancin# 0ebe mediar una relacin proporcional mnima entre la entidad del
injusto ! la magnitud de la pena: 7 ma!or ilicitud ma!or sancin puniti%a#
1sta proporcin tambi(n debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensin: La comparacin
de pena en relacin con la magnitud de sancin pre%ista para los otros delitos# 7s, por ejemplo, no
sera admisible que el hurto tu%iera pre%ista una pena superior a la establecida para el homicidio debido
a la ma!or ilicitud que implica la accin de quitar la %ida respecto a la de lesionar la propiedad# 1n
%erdad, esta Cltima e"igencia del principio de proporcionalidad !a no es una deri%acin del principio de
culpabilidad, sino ms bien emerge del principio republicano en %irtud del cual se e"ige racionalidad a
los actos de gobierno, ! es e%idente que no sera racional castigar ms se%eramente conductas que
tienen?respecto a otras?un menor contenido de ilicitud#

:#!B) <ERAR8U1A DE LA NOR$ATIVA 8UE RECETA EL RINCIIO DE
CULABILIDAD#
1n %erdad no ha! una norma e"presa que recepcione el principio de culpabilidad# La doctrina deduce
su consagracin jurdica a partir del reconocimiento de la dignidad humana como postulado esencial de
un 1stado de 0erecho# ;e respeta la dignidad humana al reconocer la racionalidad del hombre ! con
ello aptitud para decidir cauces de accin en funcin de decisiones %alorati%as
22
#
+or otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estara implcitamente consagrado en el art# 1>
de la constitucin nacional: 2.ingCn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio pre%io fundado
en le! anterior al hecho del proceso#3
2#? DERECHO ENAL DE ACTO & NO DE AUTOR:
1n %erdad, el derecho penal de acto no deja de ser una deri%acin del principio de culpabilidad, no
obstante lo cual, ! para definir claramente sus alcances resulta con%eniente tratarlo en forma especfica#
1ste principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional ! define una de las
caractersticas esenciales del derecho penal, el cual por ser normati%a infraconstitucional, debe adecuar
sus disposiciones a las de ma!or jerarqua# 1l artculo 1> de la *#.#, establece que nadie puede ser
22
;ancinetti, -arcelo 7# +rincipios constitucionales %igentes para el derecho penal material 6in(dito)#
penado sin juicio pre%io fundado en le! anterior al =ec=o del proceso# 0e esta disposicin surge
claramente que la pena slo puede tener su ra9n de ser en lo =ec=o por el sujeto ! no en su
personalidad o forma de ser# 1sta es la diferencia que e"iste entre un derecho penal de acto?como el
nuestro? ! un derecho penal de autor, consecuencia del positi%ismo criminolgico, en %irtud del cual se
castigan personalidades criminales ! no hechos delicti%os# @na somera lectura del cdigo penal ! de las
le!es especiales es suficiente para ad%ertir que los distintos tipos penales captan comportamientos
delicti%os que se consideran dis%aliosos ! no personalidades criminales: los distintos delitos
6homicidio, lesiones, hurto, robo, %iolacin, injuria, etc#) parten siempre de la base de un autor que ha
reali9ado alguna de tales acciones ! la pena que est pre%ista tiene relacin con la gra%edad del hecho
6derecho penal de acto ) ! no con la peligrosidad del autor 6derecho penal de autor)# 1n %erdad un
derecho penal de raigambre positi%ista no establecera penas para los delincuentes, en ra9n de que se
los considera sujetos anormales que reali9an tales hechos por la patologa que padecen# +or ello, en
lugar de pena lo que se establece en un derecho penal de autor son medidas de seguridad, que nada
tienen que %er con la magnitud del injusto cometido ?el cual es slo un sntoma de una personalidad
delicti%a? sino con las necesidades de contencin del autor, a quien consideran un sujeto peligroso al
que ha! que contener o curar, segCn los casos, a tra%(s de las medidas de seguridad# 1n este esquema?
que afortunadamente no es el seguido por nuestro ordenamiento positi%o? la duracin de la medida est
%inculada a la ma!or o menor peligrosidad del autor, entendiendo por )eli0+osidad un pronstico que
se hace teniendo en cuenta la personalidad del sujeto sobre las probabilidades de cometer delitos en el
futuro#
;in embargo, debe ad%ertirse que la personalidad del sujeto no es intrascendente a la hora de
determinar la pena debido a que la propia le! impone?en algunos casos? tomarlo en consideracin#
1jemplo: 1l art# &1 del *#+#, establece como uno de los parmetros para determinar el quantum de la
pena; pero esta consideracin de la peligrosidad no determina la configuracin del delito, como s lo
sera en un derecho penal de autor# .o obstante, cualquier agra%amiento en la situacin del sujeto por
su sola peligrosidad, no deja de ser cuestionable e"istiendo un importante debate sobre la legitimidad
de algunos institutos basados en ella# E*em)lo: 1l instituto de la reincidencia 6art# 'E del *#+#), es
actualmente mu! discutido por esta ra9n#
>#!RINCIIO DE INTRA%CENDENCIA DE LA ENA
1s este otro deri%ado del principio de culpabilidad# ;i, conforme al mencionado principio slo es
legtimo aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, la pena que trasciende al sujeto responsable
del delito afectando a terceros inocentes, ser, por deri%acin, una pena ilegtima# 1jemplo: ;i una
persona fue condenada a pena de multa ! antes de que se efecti%ice el pago de la misma muere el
condenado, no se podra cobrar su importe a los herederos por el carcter personal de la pena# Lo
contrario sera aceptar la trascendencia de la misma a terceros inocentes# ;e tom como ejemplo la
pena de multa, pero el principio es %lido para toda clase de pena 6prisin, reclusin, multa o
inhabilitacin)# 1s por esta ra9n que el cdigo penal contempla como un supuesto de e"tincin de la
accin penal, la muerte del imputado 6art# 'D, inc# 1 del *#+#)#
La intrascendencia de la pena tiene %ariadas manifestaciones prcticas# 7 modo demostracin de su
alcance, en base al principio de intrascendencia de la pena se podra e"igir al 1stado que se ocupe de
proteger a la familia del condenado a pena pri%ati%a de libertad, si (ste constitua el sustento econmico
del grupo, pues no se puede hacer recaer sobre la esposa e hijos las consecuencias de la p(rdida de la
capacidad laborati%a del penado por la pri%acin de libertad a la que se encuentra sometido,
condenando a quienes de (l dependan? ! que resultaron ajenos al delito? a la mendicidad o prostitucin
para ganarse el sustento# 0ebe ser una preocupacin esencial que los efectos de la pena no trasciendan
al condenado, tratando de preser%ar de sus efectos noci%os a terceros inocentes#
1l principio de la intrascendencia de la pena tiene jerarqua constitucional al estar e"presamente
consagrado en la *on%encin 7mericana sobre 0erechos Gumanos 6art#'U punto $) como uno de los
derechos inherentes a la integridad personal#
?#! EL RINCIIO DE LE"ALIDAD ENAL#
1l denominado principio de legalidad penal est contemplado en el artculo 1> de la *onstitucin
.acional que en su parte pertinente establece: 2.ingCn habitante de la .acin puede ser penado sin
juicio pre%io fundado en le! anterior al hecho del proceso3#
1st tambi(n consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro pas: La *on%encin
7mericana sobre 0erechos Gumanos 6art# D)
2$
! el +acto :nternacional de 0erechos *i%iles ! +olticos
6art# D, punto 1)
2&
, los que, conforme al art#=', inc# 22 de la *onstitucin .acional, tienen jerarqua
constitucional#
1ste principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho penal de
garantas, al establecer lmites a la acti%idad puniti%a del estado: .o se puede aplicar pena a quien ha
cometido un hecho que al momento de su reali9acin no estaba contemplado en la le! como delito, ni
se puede desmejorar su situacin mediante la aplicacin de una le! posterior ms gra%osa que la que
rega al momento de comisin del hecho tratndole ms se%eramente mediante la aplicacin de una le!
2$
*on%encin 7mericana de 0erechos Gumanos 6+acto de ;an Mos( de *osta 5ica), 6le! 2$#E'&), art# D: 2.adie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delicti%as segCn el derecho aplicable#
4ampoco se puede imponer pena ms gra%e que la aplicable en el momento de la comisin del delito3
2&
1n su parte pertinente, el punto 1 del art# D del +acto :nternacional de 0erechos *i%iles ! +olticos establece: 2###.adie
podr ser pri%ado de su libertad, sal%o por las causas fijadas por le! ! con arreglo al procedimiento establecido en (sta###3#
posterior a la comisin del hecho que se le imputa# respecto lo puede sancionar ms se%eramente por
encima del marco punitorio con el que la le! conminaba su reali9acin#
+or ms que una accin sea gra%emente afectatoria de bienes jurdicos esenciales, su autor no podr
ser penado, si tal conducta no estaba !a incriminada al momento de su reali9acin# Q ello es as, aCn
cuando la misma no ha!a podido ser pre%ista oportunamente por el legislador por representar una
modalidad de accin %inculada a ?por ejemplo? cierto desarrollo tecnolgico o cientfico ine"istente a la
(poca en que se sancionara el cdigo penal# ;lo mediante una reforma legislati%a que incorpore al
catlogo delicti%o a estos supuestos, quedar habilitar la punicin de quienes cometan tales hechos
con posterioridad a su incriminacin legal#
+ensemos en la tremenda inseguridad jurdica a la que estara sometida una comunidad, si sus
miembros pudieran ser perseguidos penalmente por hechos respecto a los cuales no han tenido la
posibilidad de conocer el carcter delicti%o o la sancin a la que se haran pasible por su comisin# 1n
tal sistema social, nadie podra mnimamente, calcular las consecuencias jurdico?penales de sus actos#
Gan pasado poco ms de doscientos aHos desde que el principio de legalidad apareciera e"puesto por
+aul %on /euerbach en su Lehrbuch 61>E1), en la !a clsica formulacin latina con la que usualmente
se la enuncia: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, nullum crimen sine poena legali#
*on ello se quiere significar: 1#? 4oda imposicin de pena presupone una le! penal 6nulla poena sine
lege); 2#?La imposicin de la pena est condicionada a la e"istencia de la accin conminada 6nulla
poena sine crimine); $#? 1l hecho legalmente conminado 6el presupuesto legal) est condicionado por la
pena legal 6nullum crimen sine poena legali)#
2'
7 pesar de que no ha sido pacfico su reconocimiento por los 1stados modernos, el principio de
legalidad penal se ha con%ertido ho!, indiscutiblemente, en uno de los iconos que identifican al derecho
penal de un 1stado de 0erecho, constitu!endo un esencial lmite formal a la inter%encin puniti%a del
1stado# .o es e"agerado, entonces, sostener que este principio, receptado en el artculo 1> de nuestra
*onstitucin .acional, constitu!e la carta magna de todo ciudadano#
2)
;iendo condicin necesaria para el logro de la seguridad jurdica, como tambi(n para el respeto al
principio de culpabilidad, la posibilidad que deben tener todos los miembros de una comunidad de
conocer con antelacin a la reali9acin de su accin, cules son las conductas prohibidas o impuestas
2'
/euerbach, +aul Mohann 7#5# 24ratado de derecho penal3, traduccin al castellano de la 1&a# 1dicin alemana 6Jiessen,
1>&=), por 1ugenio 5aCl Kaffaroni e :rma Gagemeier, coleccin *riminalistas +erennes, editorial Gammurabi, <s#7s#,
1D>D, pg#)$, pargrafo 2E#
2)
<acigalupo, 1nrique# 2+rincipios constitucionales de derecho penal3, 1d# Gammurabi, <s#7s#, 1DDD, pg# &)# 1"plica
<acigalupo que el cdigo penal? a diferencia de lo que sostena %on Lis9t? no debe considerarse la carta magna del
delincuente, sino la magna carta del ciudadano, aclarando que no se trata de un mero juego de formulaciones elegantes sino
que 2###si el acento se pone en el delincuente es claro que el principio de legalidad se debera entender como un mal
necesario, pues protege al mal ciudadano frente a la sociedad; consecuentemente, toda reduccin de su contenido puede
aspirar a contar con comprensin# +or el contrario, si el principio de legalidad protege al ciudadano, ser un bien necesario,
pues proteger al d(bil frente al poderoso 6el 1stado), ! la limitacin de sus alcances no debera contar con la comprensin
de los ciudadanos3#
<ustos 5amre9, Muan# 2-anual de 0erecho +enal3, $era# edicin, 1d# 7riel, <arcelona, 1D>D, pg#'D#
por el derecho ! cu!a ejecucin o incumplimiento genera la imposicin de una pena, el principio de
legalidad regir siempre que la sancin amena9ada sea de naturale9a puniti%a, independientemente de
la magnitud de la misma# +or lo tanto, cada %e9 que la sancin conminada para la %iolacin de sus
normas tenga una finalidad no meramente reparatoria, sino que el mal que se amenace irrogar al
trasgresor responda a alguno de los fines propio de la pena, esto es: pre%encin general o especial;
funcin resociali9ante o simple retribucin del mal? el 2nullum crimen nulla poena sine lege3, al igual
que toda otra garanta establecida por nuestra *onstitucin .acional o por los +actos internacionales
con jerarqua constitucional, debern ser rigurosamente obser%ados# +or ello, el principio de legalidad
penal, debe tambi(n ser respetado en el mbito contra%encional, en el que la sancin?como lo %eremos
al tratar este tema? tiene naturale9a puniti%a#
;entado lo anterior, me ocupar( de dos aspectos que, aunque estn estrechamente interrelacionados
entre s, deben ser cuidadosamente distinguidos: 1#?/undamentos del principio de legalidad; 2#?
7lcances del referido principio#
&#!A#!7UNDA$ENTO% DEL RINCIIO DE LE"ALIDAD:
0estaca con acierto 1nrique <acigalupo, la importancia de hallar el fundamento de este principio en
ra9n de que slo as podr establecerse cundo el mismo ha sido %ulnerado
2=
#
+ara algunos, el principio de legalidad halla su ra9n de ser, en el principio de culpabilidad, dado que
no es posible reprochar el hecho a su autor 6considerarlo culpable), si (ste no tu%o, al menos, la
posibilidad de comprender la criminalidad de su acto, lo que presupone a la %e9, la posibilidad de
conocer el carcter penalmente rele%ante del mismo# 7 esta posicin se le ha objetado con ra9n, que
tal fundamento limita los alcances del principio debido a que, para la culpabilidad, no es necesario el
conocimiento de la punibilidad ni la medida de la pena, circunstancias (stas indiscutiblemente
abarcadas por el principio de legalidad; por otra parte, fundarlo en el principio de culpabilidad no
permite e"plicar la necesidad de que la le! sea escrita, !a que el conocimiento del derecho
consuetudinario sera suficiente para fundar %lidamente el reproche#
,tros lo han %inculado al principio republicano de gobierno, que tiene su base en la di%isin de
poderes, correspondiendo Cnicamente al poder legislati%o el dictado de le!es# 4ambi(n se ha destacado
el ser una deri%acin de la proteccin de la confian9a como componente necesario del 1stado de
0erecho, es decir, de la garanta de calculabilidad de las consecuencias jurdicas de sus acciones, por
parte del ciudadano fiel al orden jurdico#
;in dudas que el principio de legalidad tiene una estrechsima %inculacin con el principio de
culpabilidad ! es tambi(n una garanta para el autor al permitirle la calculabilidad de las consecuencias
2=
<acigalupo, 1nrique# ,b# cit#, pg# &)#
jurdicas de su acto# ;in embargo, con ser ciertas, ninguna de estas fundamentaciones es, por si sola, lo
suficientemente abarcati%a como para e"plicar los alcances del principio de legalidad, en la e"tensin
que se le asigna en un 1stado de 0erecho, por lo que parece preferible fundarlo en la necesidad de
garanti9ar la objeti%idad: 21l comportamiento punible ! la medida de la pena no se deben determinar
bajo la impresin de hechos ocurridos, pero aCn por ju9gar, ni como medio contra autores !a
conocidos, sino por anticipado ! con %alide9 general, precisamente mediante una le! determinada,
dictada con anterioridad al hecho#3
2>

?#!B!ALCANCE% DEL RINCIIO DE LE"ALIDAD:
1n lo que s e"iste un difundido consenso en doctrina ! jurisprudencia, es en lo relati%o a las
consecuencias del principio de legalidad, reconociendo que del mismo se deri%an cuatro e"igencias
bsicas: a) le" prae%ia, b) le" scripta, c) le" stricta ! d) le" certa# *onforme a ello, los contornos del
derecho penal quedan definidos por los siguientes baremos:
a)LE@ RAEVIA: 0e la e"igencia de le" prae%ia 6le! pre%ia), surge la proscripcin de la aplicacin
retroacti%a de toda le! penal que sea ms gra%osa o incriminante respecto a la %igente al momento del
hecho#
*ualquier le! que contemple como delito a una conducta que antes no lo era 6le! incriminante) o
implique, a partir de su entrada en %igencia, un tratamiento ms se%ero para los partcipes del hecho
respecto a la situacin en que se encontraban con la le! anterior 6le! ms gra%osa), no podr ser
aplicada retroacti%amente# 7s, por citar slo algunos supuestos de ma!or se%eridad, si una le!
posterior, aumenta la sancin ?!a sea en su quantum 6ej# ma!or duracin de una pena pri%ati%a de
libertad o de una pena de inhabilitacin; ma!or monto en la pena de multa) , o en su naturale9a 6pasar
de pena de multa a la de prisin)?, o disminu!e los pla9os de prescripcin de la accin penal ; o deroga
el instituto de la libertad condicional que posibilita al condenado su egreso anticipado del
establecimiento carcelario para seguir cumpliendo la pena en libertad; o establece supuestos de
reincidencia no contemplados en la le! anterior; o ampla el mbito de lo punible ?por ej# castigando
ciertos actos preparatorios anteriores al comien9o de ejecucin o tentati%a?, o si, a diferencia de la le!
anterior, no permite la condenacin condicional; o disminu!e la edad 6por ej# en lugar de ser a los 1)
aHos, se establece desde los 1& aHos) a partir de la cual se considera penalmente responsable al sujeto
6imputabilidad), o establece reglas de conductas que antes no estaban impuestas, etc#, no podra tal le!
ser aplicable retroacti%amente#
La retroacti%idad de una le! se da cuando se la aplica a situaciones ocurridas con anterioridad a su
entrada en %igencia# .o obstante, debe precisarse cundo una situacin es anterior a la entrada en
%igencia de una le! penal, pues en muchos casos resol%er este tema no resulta sencillo#
2>
MaLobs, JNnther# 20erecho +enal?+arte Jeneral3, traduccin al castellano de la segunda edicin alemana 61DD1) por
Moaqun *uello *ontreras ! Mos( Lus ;errano Jon9ale9 de -urillo, -arcial +ons, -adrid, 1DD', pg#>2#
4omemos como ejemplo, el caso en que un sujeto, con intencin homicida, efectCa un disparo de arma
de fuego sobre otro, dejndolo gra%emente herido ! muriendo (ste dos meses ms tarde como
consecuencia de las lesiones recibidas# ;i la le! %igente a la fecha en que se efectu el disparo fuese
distinta de la que rige al momento en que se produjo el resultado, el interrogante que surge es el
siguiente: A*ul de estos momentos es el rele%ante a los efectos de decidir la le! a aplicarB A1l del
despliegue de la accin o el de la produccin del resultado tpicoB 5esponder a este interrogante resulta
esencial a los efectos de decidir cul era la le! %igente al momento del hecho#
La le! 2anterior al hecho del proceso3 a la que refiere nuestra *onstitucin .acional, debe entenderse
referida, en los delitos acti%os 6como es el caso del ejemplo) a la %igente a la fecha del despliegue de la
accin delicti%a, o, en los delitos omisi%os, al momento en que se debi reali9ar la accin debida#
1jemplo de esta Cltima situacin sera el siguiente: ;i el baHero de un club no au"ilia a quien ca!
accidentalmente a la piscina sin saber nadar, muriendo (ste un mes ms tarde por las lesiones
cerebrales sufridas como consecuencia de la falta de o"geno, la le! a considerar es la que rega al
momento en que se debi efectuar? ! no se reali9 6omisin)? la conducta de sal%amento#
1s de destacar que siendo ser el principio de legalidad una garanta establecida en fa%or del
ciudadano, la retroacti%idad slo est %edada en los casos que signifiquen una %erdadera afectacin a su
derecho a conocer con antelacin al hecho, cul es la conducta prohibida ! cul la sancin que
corresponde a su comisin, como a la !a referida garanta de imparcialidad# +or lo tanto, la
irretroacti%idad no rige para los casos en que la le! posterior sea ms benigna# La le! penal ms
benigna puede ?! en nuestro ordenamiento jurdico, debe? aplicarse retroacti%amente#
;in embargo, ambas situaciones?irretroacti%idad de la le! penal ms gra%osa o incriminante !
aplicacin retroacti%a de la le! penal ms benigna? deben distinguirse cuidadosamente en ra9n de que
responden a fundamentos diferentes ! estn consagradas en distintos cuerpos normati%os# La aplicacin
de la le! penal ms benigna no es una consecuencia del principio de legalidad, sino de otras
disposiciones jurdicas, como tendremos oportunidad de %erlo al tratar el mbito temporal de %alide9 de
la le! penal#
2D

$E
+recisando los alcances de la e"igencia de una 2le" prae%ia3, como manifestacin del principio
constitucional de legalidad, debe reiterarse que por le! se entiende no slo el precepto sino tambi(n la
2D
;i bien la *on%encin 7mericana de 0erechos Gumanos contempla ambos principios en un mismo artculo, no es menos
cierto que (stos aparecen claramente diferenciados como el principio de legalidad ! el de retroacti%idad 6art# D de la
*70G)#
$E
1l carcter ms gra%oso de una le! ?como tambi(n su ma!or benignidad? se determina en concreto, para cada caso, !
respecto a cada uno de los sujetos inter%inientes en el hecho# +or ello es perfectamente posible que a un mismo supuesto
pueda aplicrsele ms de una le!# 1l principio de legalidad, en su manifestacin de irretroacti%idad de la le! penal ms
gra%osa o incriminante, se complementa con otras disposiciones jurdicas que establecen la obligacin de aplicar la le!
penal que, para el caso 6o ms precisamente, para el sujeto) sea la ms benigna# 7s, por ejemplo si para uno de los autores
del hecho resulta ms fa%orable la le! anterior, (sta ser de aplicacin para (l# ;i, en cambio, la nue%a le! es ms benigna
para el otro coautor, corresponder en derecho que su situacin se resuel%a aplicando retroacti%amente la le! nue%a# 4odo
ello se tratar en detalle al desarrollar el tema referido al mbito temporal de %alide9 de la le! penal, donde se anali9arn las
reglas que rigen para el caso de sucesin de diferentes le!es en el tiempo#
sancin# 1s por ello que, adems de establecerse la materia de prohibicin, tambi(n se deber pre%er
con antelacin al hecho, cul es la sancin que corresponde al delito, esto es, la clase de pena ! su
posible cuanta# 1sto Cltimo no significa e"igir montos fijos# 1s plenamente compatible con el principio
de legalidad, el fijar una escala penal, estableci(ndose mnimos ! m"imos posibles para cada delito
6 1j: para el delito de homicidio doloso, el art# =D del *#+# contempla una pena de reclusin o prisin de
> aHos como mnimo, a 2' aHos como m"imo)# 4ambi(n es posible que el legislador estable9ca penas
alternati%as 6el mismo artculo =D sir%e de ejemplo, en ra9n de que pre%( pena de > a 2' aHos de
prisin o reclusin), dejando su eleccin a cargo del jue9# +ero para ello ser necesario que la misma
le! fije los aspectos a considerar por el ju9gador para la cuantificacin de la pena, como tambi(n para
la eleccin entre las diferentes alternati%as de sancin# 1stas pautas estn pre%istas en nuestro cdigo
penal, en los arts# &1 ! &1 bis#
La falta de determinacin legal de la pena, implica incumplimiento del principio de legalidad ! por lo
tanto la inconstitucionalidad de la le! que slo establece la materia de prohibicin dejando?por
ejemplo? la determinacin de la pena a criterio del jue9 sin fijarle pautas mnimas
$1
# 7s, en una
decisin basada en fundamentos plenamente aplicables en nuestro pas, el 4ribunal *onstitucional de
1spaHa declar la inconstitucionalidad del art# D#1 de la le! de donacin ! utili9acin de embriones !
fetos humanos, por no respetar la e"igencia constitucional de predeterminacin normati%a en materia
de infracciones ! sanciones aplicables# 4al disposicin, luego de remitir a las infracciones ! sanciones
contenidas en los arts# $2 a $= de la le! general de sanidad, aclaraba que lo haca 2con las adaptaciones
que requieran la materia3, pre%isin (sta que, por su absoluta generalidad ? as lo entendi el 4ribunal
*onstitucional espaHol?, dejaba en la indeterminacin el r(gimen sancionador ! por lo tanto contrariaba
el principio de legalidad penal#
$2

1n sntesis, habr le! pre%ia en la medida en que est( %igente una disposicin legal que estable9ca la
conducta prohibida ! la sancin que para esa clase de hechos corresponda#
4) LE@ %CRITA: 0e la e"igencia de le" scripta 6le! escrita) surge la necesidad de reconocer como
Cnica fuente de conocimiento en materia penal a la le!, resultando inaplicables el derecho
consuetudinario, la jurisprudencia o los principios generales del derecho, tanto en lo que hace a la
determinacin de la materia de prohibicin, como en lo atinente a la pena#
1sta le! debe ser tal no slo en un sentido formal, esto es, haber sido dictada por el rgano competente
6*ongreso de la .acin para los delitos; Legislaturas pro%inciales o concejos municipales para el
$1
*omo si lo hace el art# &1 del *#+#, en el que se establecen los aspectos a considerar para la determinacin de la pena en
concreto#
$2
4ribunal *onstitucional, 1spaHa, diciembre 1D, 1DD)# +ublicado en La Le!, 1DD=?0,1D)#
mbito contra%encional) ! conforme al procedimiento constitucionalmente establecido para su sancin,
sino tambi(n en un sentido material 6disposicin de carcter general)#
*onforme a ello, en el mbito penal, rige el principio que establece que todo lo que la le! no prohbe
corresponde al mbito de libertad# 1n el derecho penal, no ha! lagunas# 4odo lo que no est prohibido
est permitido# +or ello, si e"iste discrepancia entre lo que el legislador quiso prohibir?lo que puede
surgir de los debates parlamentarios o de la e"posicin de moti%os? ! lo que la le! prohbe, prima lo
establecido en la le!# 7l respecto es mu! ilustrati%a aquella metfora que utili9a Kaffaroni cuando dice
que la le!, como hija del legislador, tiene su carga gen(tica, pero el cordn umbilical lo corta el
principio de legalidad#
+or las ra9ones e"puestas, no sern constitucionalmente admisibles las tipificaciones o sanciones
establecidas por decreto o cualquier otra disposicin no emanada del poder legislati%o#
c)LE@ %TRICTA: 0e la e"igencia de le" stricta 6le! estricta),?que tiene como destinatarios
especficos a los int(rpretes ! aplicadores del derecho? emerge la proscripcin absoluta en el derecho
penal de la analoga 2in malam partem3 ! de toda otra forma de integracin legal con la pretensin de
colmar presuntas 2lagunas del derecho3
$$
#
;ostiene Sarl Laren9, que se procede analgicamente cuando se traslada una regla, dada en la le! para
un supuesto de hecho, a otro supuesto de hecho no regulado en la le! pero 2similar3 a aqu(l#
$&
1ste
procedimiento de integracin de lagunas que en otras ramas del derecho no slo est admitido sino
incluso impuesto? as, en el mbito ci%il, si una cuestin no puede resol%erse, ni por las palabras, ni por
el espritu de la le!, se atender a los principios de le!es anlogas; ! si aCn la cuestin fuese dudosa, se
resol%er por los principios generales del derecho teniendo en consideracin las circunstancias del caso,
art# 1) del *#*#? est proscrito en el mbito penal, en el cual no e"isten las llamadas 2lagunas del
derecho3# Lo que as se denomina en otras ramas, en el mbito penal son espacios de libertad#
Lo e"puesto %ale tanto para la denominada 2analoga legal3 como para la llamada 2analoga jurdica#
1n la analoga legal, la regla jurdica en base a la cual se resol%er el caso se traslada de un precepto
concreto que regula cierta situacin, a otra semejante# E*em)lo:
1n cambio, en la analoga jurdica, la regla que se aplicar al caso se elabora a partir de una idea
jurdica que se desprende de %arios preceptos
$'
# E*em)lo:
;in embargo, no resulta sencillo distinguir la analoga? que como procedimiento integrador est %edado
?, de la denominada interpretacin e"tensi%a ! su aceptacin en el mbito penal, respecto a la cual las
$$
1n el mbito penal, no e"isten 2lagunas3# 1l principio general es que, todo lo que no est e"presamente prohibido por le!,
est permitido#
$&
Laren9, Sarl# -etodologa de la ciencia del derecho#, traduccin de -arcelino 5odrgue9 -olinero, 1d# 7riel, <arcelona,
1DD&, pg#$=&#
$'
5o"in, *laus# 0erecho +enal?+arte Jeneral, t::, traduccin de la 2V edicin alemana 61DD&) por 0iego?-anuel Lu9n
+eHa, -iguel 0a9 ! Jarca *onlledo, ! Ma%ier de Ficente 5emesal, *i%itas, 1DD=, pp#1&E#
opiniones no son uniformes#
$)
.o podemos detenernos ?a pesar de su enorme importancia? en el
anlisis de los criterios sustentados para diferenciar la interpretacin e"tensi%a de la analoga# ;lo
diremos que, no sera analgica la interpretacin que surge del 2sentido literal posible3 del te"to legal
$=
#
*omo obser%a 5o"in, la %inculacin del int(rprete al lmite del tenor literal, no es una e"igencia
arbitraria, sino que est en estricta consonancia con los fundamentos jurdicopolticos ! jurdicopenales
del principio de legalidad: 2###el legislador slo puede e"presar con palabras sus prescripciones; ! lo
que no se desprenda de sus palabras no est prescripto, no WrigeX# +or eso, una aplicacin del 0erecho
penal que e"ceda del tenor literal %ulnera la autolimitacin del 1stado en la aplicacin de la potestad
puniti%a ! carece de legitimacin democrtica# 7dems, el ciudadano slo podr incluir en sus
refle"iones una interpretacin de la le! que se desprenda de su tenor literal, de tal manera que pueda
ajustar su conducta a la misma#3
$>

7hora bien, como !a seHalramos, una de las e"igencias que emerge del principio de legalidad es que
la le! penal sea escrita# 1l tener que %alerse de un idioma para plasmar las prohibiciones ! mandatos,
implica que, frecuentemente, las disposiciones jurdicas admitan ms de una interpretacin posible# A1l
jue9 es libre para seguir cualquiera de ellas en la medida que est( dentro de lo lingNsticamente
admisibleB
La gramatical no es la Cnica %a?ni siquiera la ms importante? para definir los alcances de una
disposicin, debiendo ser complementada con otros criterios, como el teleolgico, el sistemticos, el
histricos, etc# ;i luego de considerar todos estos criterios interpretati%os es posible concluir en ms de
un sentido, un sector doctrinario fundamenta la necesidad de optar por la interpretacin ms restricti%a
de punicin, es decir, por aquella que signifique dar un alcance ms limitado al mbito de lo prohibido#
7l respecto, importantes %oces de la doctrina argentina se manifiestan partidarias?bajo ciertas
$)
@n interesante desarrollo de este tema puede %erse en <acigalupo, 1nrique, ob#cit#, pp# ==#
$=
1l tenor literal posible del te"to legal no es reconocido como lmite a la interpretacin, por un importante sector doctrinal#
$>
5o"in, *laus# 0erecho +enal?+arte Jeneral#; pp#1&DT1'E#
condiciones? de una interpretacin restricti%a de la le! penal# 1sta es la posicin que sustentan, con
diferentes alcances ! fundamentacin, Kaffaroni
$D
, <acigalupo
&E
! ;ancinetti
&1
#
*abe destacar que, en consonancia con el principio de legalidad, la Cnica analoga prohibida es la 2in
malam partem3# 1sto es, como fuente creadora de delitos o de las sanciones puniti%as, ! lo est,
incluso, en aquellos casos en que la materia de prohibicin se refiera a institutos correspondientes a
mbitos del derecho en el que la analoga est aceptada o incluso impuesta#
&2
1n cambio, la analoga 2in
bonam partem3 ?en %irtud de la cual se mejora la situacin legal del sujeto por una %a interpretati%a
$D
;e inclina por reconocer como %inculante el principio de interpretacin restricti%a: 2###dentro del alcance semntico de las
palabras legales puede haber un sentido ms amplio para la criminali9acin o uno ms limitado o restricti%o# Las dudas
interpretati%as de esta naturale9a deben ser resueltas en la forma ms limitati%a de la criminali9acin# ;e trata de la misma
ra9n que da origen al principio procesal in dubio pro reo, que no es pacficamente aceptada, pues se afirma que no consiste
en una regla interpretati%a del derecho penal sino en un criterio procesal de %aloracin de prueba# Quienes la recha9an
sostienen que dentro del lmite semntico del te"to legal puede elegirse libremente la ms amplia, la literal o la restricti%a, o
sea que no admiten un principio general# 1se recha9o se basa en una distincin que no se justifica?al menos con la e"tensin
de la negati%a?porque ambas consecuencias 6in dubio pro reo e interpretacin restricti%a) se desprenden de la
e"cepcionalidad de la criminali9acin primaria# ;lo en casos mu! e"cepcionales la regla general de la interpretacin
semnticamente ms restricti%a de criminali9acin cede ante otra ms amplia, esto es, cuando el sentido restricti%o pro%oca
una consecuencia ridcula o absurda, que la literal ms amplia e%ita 6la cosa mueble del art# 1)2 debe ser entendida en
sentido corriente ! no ci%il, porque eso lle%ara a dejar impune el hurto de inmuebles por accesin o representacin)# 1ste
e"tremo tambi(n impone que la interpretacin redu9ca el mbito de lo prohibido por debajo del lmite semntico mnimo 6el
concepto de funcionario en el incumplimiento de los deberes, es ms limitado que el seHalado en el art# =>, para no penar al
recolector de residuos que omite retirar los de un %ecino)# 1l criterio de interpretacin semnticamente ms restricti%a debe
defenderse en la actualidad, donde parece ser uno de los principales instrumentos capaces de contener el formidable a%ance
de la tipificacin irresponsable3#? Kaffaroni, 1ugenio 5aCl# 0erecho +enal?+arte Jeneral, 1diar, <s# 7s#, aHo 2EEE, pg#
112T11$#

&E
1l punto de %ista que aqu se postula sostiene que !a la e"tensin de la le! penal por encima de la interpretacin que
permita fijar un nCmero mnimo de casos comprendidos en su te"to es %iolatoria de la funcin de garanta de la le! penal#
*iertamente, que esta toma de posicin choca con la difundida idea de la inaplicabilidad del principio in dubio pro reo en
referencia a las dudas sobre la Wcuestin jurdicaX# ;in embargo este punto de %ista no est totalmente hu(rfano de apo!os#
La ra9n que fundamenta la aplicacin de este principio formulado como in dubio pro libertate o in dubio mitius a los
problemas de interpretacin de la le! es la necesidad de que las consecuencias jurdicas que limitan derechos requieran una
Wfundamentacin completa para justificar su aplicacinX# .aturalmente que en el caso de colisin de dos interpretaciones
posibles de un te"to legal, una ms comprensi%a que la otra, ninguna de las dos puede tener un fundamento completo# La
decisin en fa%or de una u otra no podr apo!arse, por tanto, en el mejor fundamento lgico o hermen(utico de alguna de
las interpretaciones posibles# *onsecuentemente, la decisin slo es posible en funcin de criterios de otro ni%el# 7 nuestro
juicio ese ni%el es el institucional: estamos ante un conflicto entre ms o menos libertad# .uestra decisin se apo!ar en una
ra9n institucional, deri%ada de la jerarqua de la libertad 6art# 1V, *1)# .o es el Wsentido posible del te"toX lo que dar el
lmite de la interpretacin, sino el Wsentido ms restringido del te"toX# 0e esta manera la le! penal puede ser realmente una
barrera que no debe superar la poltica criminal3# <acigalupo, 1nrique# +rincipios constitucionales de derecho penal#
Gammurabi, <s#7s#, 1DDD, pg#D'TD)#?
&1
Quien, a diferencia de Kaffaroni ! <acigalupo, no lo %incula con el principio de legalidad sino con el principio?d(bil?de
mnima inter%encin# 1n efecto, refiri(ndose a tal principio sostiene ;ancinetti que: 2### posiblemente slo pueda cumplir la
funcin de un principio de orientacin para la interpretacin de los tipos penales: si no ha! ninguna otra regla de
interpretacin a la %ista, se puede partir de una interpretacin restricti%a del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se
restringe la fuer9a e"pansi%a de la le! penal 6ultima ratio)# 1ste campo de aplicacin equi%aldra a %er en el principio de
mnima inter%encin un sucedneo, para el derecho material, del principio in dubio pro reo, de alcance, como tal, solamente
procesal#3 ;ancinetti, -arcelo# 2+rincipios constitucionales %igentes para el derecho penal material3, correspondiente a la
Jua para la clase de +rincipios constitucionales de la materia 0erecho penal?parte general integrante del plan de estudio de
la carrera de especiali9acin en derecho penal que se dictara en la /acultad de 0erecho de la @..1 el da 'T&TD=# 6-aterial
in(dito)
&2
+or estar ntimamente %inculado con este tema, %alga la siguiente cuestin como demostracin de la singular importancia
de un buen manejo de las categoras correspondientes a la denominada parte general del derecho penal, para una adecuada
interpretacin de los tipos penales en pariticular# 0emostrati%o de ello es lo que ocurre con la discusin respecto a si el
ilegtimo apoderamiento furti%o de energa el(ctrica es o no configurati%o del delito de hurto#
@n sector importante de la doctrina argentina lo considera comprendido en la materia de prohibicin del tipo del art# 1)2
del *#+# como consecuencia de considerar 2cosa3 a la energa el(ctrica: ;i el hurto es, como lo establece el art# 1)2 del *#+#
el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble ajena, no habra incon%enientes en considerar al apoderamiento de energa
el(ctrica ajena como hurto en la medida en que la energa el(ctrica sera una cosa en el sentido legal# ;e suele argumentar
para tal entendimiento que con la reforma al cdigo ci%il por la le! 1=#=11, se ha solucionado el problema al incorporar
dicha le! un segundo prrafo al art# 2$11 estableciendo que 2las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energa ! a las fuer9as naturales susceptibles de apropiacin#
;in embargo, tal ra9onamiento lejos est de aportar una argumentacin suficiente como para 9anjar la discusin# 1n primer
lugar, debera determinarse si el t(rmino 2cosa3 constitu!e o no un elemento normati%o del tipo de carcter legal, pues slo
para el caso en que tal interrogante sea contestado afirmati%amente, los alcances de su significacin estaran determinados
por la le! ci%il#
+ues bien, admitamos de momento que la e"presin cosa constitu!e un elemento normati%o del tipo de carcter legal, por lo
que su alcance est fijado por el cdigo ci%il#
;i bien se lee, all slo se dice que a la energa?al igual que a las fuer9as naturales? le son aplicables las disposiciones
referentes a las cosas, ! no que la energa sea, en s misma, una cosa# +or lo tanto, habr que determinar si a la energa se
que %a ms all de la letra de la le!, considerando no incriminada una conducta o considerndola de
manera ms ben(%ola? no colisiona con el mencionado principio, siendo admisible en la medida en que
no sea arbitraria#
d)LE@ CERTA: +esa sobre el legislador el deber de e%itar frmulas imprecisas o %agas en la
determinacin del mbito de lo penalmente prohibido# La le! penal debe precisar? sin por ello caer en
el defecto de un casuismo? en la ma!or medida posible la accin prohibida, como toda otra condicin
que hace a la determinacin de lo punible# Qa lo ad%erta Pel9el, que el principal peligro para el
principio de legalidad no pro%ena de la analoga sino de las le!es penales indeterminadas: 2Y1l
%erdadero peligro que amena9a al principio nulla poena sine lege no es de parte de la analoga, sino de
las le!es penales indeterminadasZ# @na Wle! penalX que WdeterminaX: ser castigado quien lesiona los
principios del orden social democrtico 6o socialista o cualquier otro), no es conciliable con la idea de
1stado de 0erecho; no es una le! penal en el sentido sustancial###3
&$
7l respecto se debe tener presente la caracterstica especial de la legislacin penal de ser un sistema
discontinuo de ilicitudes, en el sentido de que no toda conducta antijurdica es !a por ello delicti%a,
sino que del uni%erso de acciones contrarias al derecho slo algunas son tipificadas como delito !
sancionadas como tales con una pena# +or ello el legislador debe esmerarse en precisar cules son esas
acciones prohibidas o impuestas ! por cu!a reali9acin u omisin corresponda una sancin penal#
4al e"igencia de una 2le" certa3, no estar cumplida ? por lo general? cuando no se indi%idualice
mnimamente la accin que se considera prohibida, sino slo se describan resultados lesi%os#
7s, a ttulo de ejemplo, si una disposicin legal conminara con pena de de $ a D aHos de prisin a
todo aqu(l que con su conducta lesionara el derecho de propiedad de un tercero, sin dudas que la
misma sera inconstitucional# 7l ser la propiedad ajena susceptible de ser afectada de muchas maneras,
661j, apoderamientos furti%os de cosas muebles 6hurto); ocupacin ilegtima de inmuebles 6usurpacin);
destruccin de bienes 6daHo); perjuicio patrimonial producto de un accionar fraudulento 6estafa); etc#)
al no establecerse cul de estas formas queda comprendida en la prohibicin, carece de la concrecin
necesaria como para saber con antelacin al hecho cuales son los comportamientos prohibidos#
&&
aplican esas disposiciones precisamente por pertenecer a la categora de cosas o si slo ha! una asimilacin legal en su
tratamiento 6analoga legal), sin que se pueda afirmar tal pertenencia#
;i se entendiera que slo ha! una asimilacin en su tratamiento, el apoderamiento de energa no podra ser considerado
hurto, en ra9n de que la le! penal argentina requiere para su configuracin el apoderamiento de una cosa, ! no estando
admitida la analoga en el mbito penal ?por ms que en derecho ci%il si lo est(?se debera concluir en que tal conducta es
atpica del delito de hurto#
1n cambio, si se entiende que de la definicin de cosa que reali9a el art# 2$11 del *digo *i%il en su primer prrafo? donde
se considera tal a los objetos materiales susceptibles de tener un %alor? surge que al ser la energa un objeto con tales
caracteres es una cosa para el derecho ci%il, se podra concluir %lidamente que su apoderamiento ilegtimo constitu!e el
delito de hurto#

&$
Pel9el, Gans# 0erecho penal alemn?parte general# 4raduccin al castellano de la 11a# 1dicin alemana por Muan <ustos
5amre9 ! ;ergio QHe9 +(re9# 1ditorial jurdica de *hile, ;antiago de *hile, 1D=), pg# &E#
&&
1s por esta ra9n que no resulta del todo correcto sostener que la propiedad es un bien penalmente tutelado en el derecho
argentino, !a que slo algunas acciones lesi%as a la propiedad han sido contempladas como delito mientras que muchas
+or ello, para poder cumplir con el principio de legalidad en su e"igencia de 2le" certa3, ser necesario
que el legislador se %alga lingNsticamente de formas %erbales a tra%(s de las cuales refiera a las
conductas que quiere prohibir# La ausencia de un %erbo en el tipo penal, nos ad%ertir respecto a la
posible inconstitucionalidad de la le! por incumplimiento de la e"igencia de certe9a#
0e no entenderse as, no sera necesaria una pluralidad de disposiciones jurdico?penales pues podra
bastar con una sola# +or ejemplo, una le! que dispusiera lo siguiente: 2;e aplicar prisin de 1 da a 2'
aHos a quien lesione bienes jurdicos de otro3# 7ll estaran contempladas todas las acciones lesi%as
posibles, ! el amplio margen de pena que %a desde la posibilidad de aplicar 1 da de prisin como
mnimo hasta 2' aHos como m"imo, permitira al jue9 cuantificar la sancin en funcin de la gra%edad
del hecho# ;in embargo, una disposicin con tal la"itud no cumplira mnimamente con la e"igencia de
certe9a que el principio de legalidad requiere en la le! pre%ia al hecho#
Lo e"puesto no debe lle%ar a la errnea concepcin de entender que slo una pre%isin tan minuciosa
que describa en todos sus detalles las particulares circunstancias en que se puede cometer un hecho
puede ser compatible con el principio de legalidad
&'
# .o es necesario caer en tal intolerable casuismo?
que por otra parte, sera difcil de lograr ante la dificultad de imaginar todas las posibles formas
comisi%as#
4oda le! debe tener un cierto grado de abstraccin ! generali9acin# Lo que interesa es que de la le!
penal surja? en la forma ms claramente posible? cules son las acciones que se consideran delicti%as#
+ero no siempre es posible legislar con tanta precisin, !a que en algunos casos, por la naturale9a de
las cosas a regular o por lo inestable o cambiante de las situaciones regladas, se recurren a t(cnicas
legislati%as no e"entas de cuestionamientos# +articulares problemas presentan al respecto, un grupo de
supuestos de los que me ocupar( a continuacin# 1llos son, las denominadas 2le!es penales en blanco3
! los llamados 2tipos penales abiertos3#
LA% LE&E% ENALE% EN BLANCO: 1sta es la denominacin que reciben aquellas le!es penales
que presentan una particularidad especial en su precepto, el cual, aparece necesitado de
complementacin por remitir ?e"presa o implcitamente, a otra disposicin, en donde se contemplan
otras slo constitu!en un ilcito ci%il# 61j#, el inquilino que incumpliendo un contrato de locacin deja de pagar el alquiler
lesiona sin dudas la propiedad de su locador, pero ello no es constituti%o de delito alguno)#
&'
;lo cuando determinadas modalidades de comisin sean consideradas por el legislador como merecedoras de un
especial tratamiento por su ma!or o menor contenido dis%alioso recurrir a una e"presa pre%isin de tales circunstancias en
el tipo penal, creando tipos penales agra%ados o atenuados#
7s, por ejemplo, el art# =D del *#+# contempla el homicidio simple que castiga la conducta de matar a otro# +ero si desde
una perspecti%a a"iolgica se considera ms dis%alioso o ms reprochable la utili9acin de ciertos medios para lograr la
muerte, se pre%( e"presamente esta circunstancia en un tipo penal calificado, como ocurre, por ejemplo, en nuestra le!
penal, con la utili9acin de %eneno u otro procedimiento insidioso para producir la muerte, en el que el homicidio pasa a ser
agra%ado 6art# >E, inc# 2 del *#+#)#?
aquellos aspectos que completan la delimitacin de la materia de prohibicin# 1n otras palabras, en
estas le!es la pena est claramente establecida pero no as el supuesto de hecho, el cual no aparece
precisado en la le! penal sino por otras esferas competentes, que pueden ser legislati%as o
administrati%as#
@n claro ejemplo de le! penal en blanco es el art# 2E' del *#+# : 2;er reprimido con prisin de seis
meses a dos aHos, el que %iolare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir
la introduccin o propagacin de una epidemia3#
*omo se podr apreciar, en el precepto de la le! slo est referida de manera incompleta la conducta
delicti%a, pues ella resultar de cules sean las medias concretas que adopten las autoridades
competentes tendentes a impedir la introduccin o propagacin de una epidemia# 7s, %erbi gracia, si
para e%itar la introduccin al pas de una enfermedad infectocontagiosa el -inisterio de ;alud e"ige la
adopcin de ciertas medidas de profila"is por parte de quienes ingresen al pas pro%eniente de regiones
en las que se padece la enfermedad, la conducta delicti%a ser precisamente ingresar al territorio
argentino sin adoptar las medias de profila"is que el -inisterio dispuso# +ero tales medidas? ! en
consecuencia, las conductas que se consideren delicti%as?no slo diferirn segCn el tipo de
enfermedad de que se trate, sino que, incluso frente a una misma patologa, la profila"is cambiar en el
tiempo en funcin del grado de a%ance cientfico en las ciencias m(dicas que permita conocer la forma
de contagio ! propagacin de la enfermedad# ;in dudas, no sern las mismas medidas las que se
hubiesen podido disponer respecto a una misma enfermedad en el aHo 1D22 6fecha en la que entr en
%igencia nuestro cdigo penal) que la que se puedan adoptar en al actualidad#
,tro caso de le! penal en blanco lo constitu!e el art# 2E) del *#+# que sanciona con prisin de uno a
seis meses al que %iolare las reglas establecidas por las le!es de polica sanitaria, en el que la conducta
delicti%a, al igual que en caso del art# 2E', depender de las disposiciones que adopte la polica
sanitaria#
Los ejemplos son %lido para demostrar la ra9n de ser de esta t(cnica legislati%a que no es otra que la
de e%itar una petrificacin de las disposiciones penales que la %uel%an inoperantes por la %elocidad de
los cambios que se produ9can en ciertos mbitos# 7l ser desaconsejable una continua modificacin de
la le! penal para actuali9arla a las cambiantes circunstancias, se recurre a esta t(cnica legislati%a de
fijar en la le! penal, aquellos aspectos generales de la conducta prohibida remitiendo a otra instancia
6administrati%a o legislati%a) la precisin de los aspectos que, por su %ariabilidad o impredecibilidad,
no puedan ser fijados en el tipo penal#
1n otros casos, la necesidad de recurrir a esta forma de legislar puede deberse a la imposibilidad de
precisar todos los aspectos que hacen al accionar delicti%o en la le! penal, lo que requerira una
particulari9acin incon%eniente# 1sto es lo que ocurre con el art# >)$ de la le! 22#&1' 6delitos
aduaneros), en el cual se reprime con prisin de seis meses a ocho aHos al que importare o e"portare
mercaderas en horas o por lugares no habilitados al efecto### 6inciso 2a3)# 1n este caso, tales datos no
podran estar precisados en la le!# 1n un pas con una %asta frontera como el nuestro, se requerira una
e"tensa delimitacin de las distintas 9onas ! rutas por las que se pueden trasladar las mercaderas
objeto de importacin o e"portacin, con indicacin de los horarios en el que se reali9aran los
controles aduaneros, todo lo cual, lgicamente, no puede estar plasmado en la le! penal# ;er entonces,
la autoridad administrati%a la que estable9ca cules son los lugares ! horarios habilitados,
completndose reci(n, con tales datos el mbito de lo prohibido#
1sta caracterstica de las le!es penales en blanco las hacen problemticas en, al menos, dos cuestiones
que necesitan ser especialmente tratadas: a) ;u compatibili9acin con el principio de legalidad; b) Lo
%inculado a la aplicacin retroacti%a de una le! e"trapenal ms benigna, cuando es (sta la que completa
la materia de prohibicin# ;lo me ocupar( en este lugar de la primera cuestin, dejando el tratamiento
de la segunda para el momento de anali9ar la sucesin de le!es en el tiempo, en el captulo referente al
mbito temporal de %alide9 de la le! penal#
CUE%TIONE% %OBRE LA CON%TITUCIONALIDAD DE LA% LE&E% ENALE% EN BLANCO:
La constitucionalidad de las le!es penales en blanco, depende del respeto de dos condiciones
esenciales: +or una parte, al remitir la le! penal a otra instancia la delimitacin precisa de la conducta
prohibida, cuando tal remisin no es a otra disposicin legal, sino, por ejemplo, a decisiones
administrati%as, el lmite de su constitucionalidad estar dado por la circunstancia de que tal remisin
no constitu!a una %erdadera delegacin de facultades que son pri%ati%as del poder legislati%o# La
tipificacin de conductas delicti%as es una facultad indelegable del *ongreso de la .acin, rgano al
cual corresponde el dictado del cdigo penal 6art# =', inc# 12 de la *#.#)#
1sto hace a la esencia del sistema constitucional argentino que se afirma en el principio de la di%isin
de poderes, correspondiendo al Legislati%o el dictado de las le!es# 1n este sentido, en uno de sus
primeros fallos nuestra *orte ;uprema de Musticia de la .acin ha seHalado: 2 ;iendo un principio
fundamental de nuestro sistema poltico la di%isin del gobierno en tres grandes departamentos, el
Legislati%o, el 1jecuti%o ! el Mudicial, independientes ! soberanos en su esfera, se sigue for9osamente
que las atribuciones de cada uno le son peculiares ! e"clusi%as; pues el uso concurrente o comCn de
ellas hara necesariamente desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos poderes polticos, !
destruira la base de nuestra forma de gobierno3 6/allos, 4:1; $2)#
1l +oder ejecuti%o participa, es %erdad, en la formacin de las le!es con arreglo a la *onstitucin , las
promulga ! hace publicar; pero no podr en ningCn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable,
emitir disposiciones de carcter legislati%o 6art# DD inc# $ de la *#.#, primero ! segundo prrafos)#
:ncluso, est e"presamente e"cluido de los decreto de necesidad ! urgencia las normas que regulen
materia penal 67rt# DD, inc# $, *#.#, tercer prrafo)#
+or lo tanto, para reconocer su %alide9 constitucional, en la le! penal en blanco deber quedar
debidamente delimitada en sus caracteres esenciales la conducta prohibida# La remisin a otras
instancias slo ser admisible en lo que hace a la determinacin de detalles o precisin de ciertos
aspectos que completan el mbito de lo prohibido, pero lo nuclear debe figurar en la le!#
1l otro aspecto, menos problemtico pero igualmente importante, tiene que %er con los alcances del
principio de legalidad en lo que a las le!es en blanco se refiere#
7l respecto, no ha! discrepancias en reconocer que, mientras no se complete el precepto ?por
disposiciones contenidas en otra le!, reglamento, disposiciones administrati%as, etc#? no ha! 2le!
pre%ia3 en el sentido constitucional# +or lo tanto, cualquier pretensin de aplicar pena a conductas
reali9adas con posterioridad a la sancin de la le! penal en blanco, pero antes de que su contenido ha!a
sido completado, constituir una aplicacin retroacti%a de una le! penal incriminante, %iciada por lo
tanto, de inconstitucionalidad#
Q esto es as, por %arias ra9ones# ;i bien es cierto que, en el ejemplo anterior, antes del despliegue de la
accin !a estaba en %igencia la le! en la que se estableca la sancin a aplicar, ! seHalaba en el precepto
los caracteres esenciales de la conducta prohibida, sin embargo, la misma no cumple con el requisito de
2le" certa3 al no estar completo su precepto# +or otra parte, a consecuencia de ello, se afectara el
principio de culpabilidad, al no haber podido el sujeto conocer con antelacin a la reali9acin de la
accin, cul era la conducta prohibida, requisito (ste esencial para el reproche 6culpabilidad)#
+or todo ello, mientras no se ha!a dictado la le! o norma administrati%a complementaria, no ha! le!
pre%ia en el sentido constitucional, no pudi(ndose aplicar hasta tanto se complete el mbito de
prohibicin#
LO% TIO% ENALE% ABIERTO%:
;e suele distinguir en doctrina entre tipos penales cerrados ! tipos penales abiertos# 1stos Cltimos
seran aquellos en los que la accin no est determinada legalmente, necesitando una complementacin,
siendo el jue9 quien tiene que completarla 6cierra el tipo) conforme a un criterio rector general#
Los tipos culposos? se dice? constitu!en el prototipo de los tipos penales abiertos# 1n ellos se castiga la
accin de quien por imprudencia o negligencia causare un cierto resultado lesi%o, el cual aparece
e"presamente indi%iduali9ado en el correspondiente tipo#
7s, por ejemplo, el art# >& del *#+# castiga con pena de seis meses a cinco aHos al que por
imprudencia o negligencia causare a otro la muerte# La accin prohibida es cualquier comportamiento
imprudente o negligente# ;in embargo, cundo la conducta de un sujeto ha sido imprudente o
negligente no surge del correspondiente tipo penal, sino que lo debe determinar el jue9, tomando en
consideracin cules son los deberes de cuidado que se deben adoptar en el mbito en el que se reali9
la accin# 1n palabras de Pel9el: 21l jue9 ha de in%estigar entonces cul es el cuidado requerido en el
mbito de relacin para el autor en su situacin concreta, ! luego a tra%(s de una comparacin entre
esta conducta con la accin real del autor, determinar si era adecuada al cuidado o no3
&)
#
7s, por ejemplo, si una persona muere como consecuencia de las heridas sufridas al haber sido
atropellado por un %ehculo, el jue9 deber determinar si el conductor del mismo ha actuado
imprudentemente o negligentemente# +ara ello, deber determinar cules son los cuidados que deben
adaptarse en la conduccin %ehicular ! en las particulares circunstancias en que ocurri el accidente
6por ejemplo si fue en 9ona rural o urbana, si ocurri en una cur%a, etc#), ! luego comparar aquella
accin en abstracto cuidadosa con la efecti%amente reali9ada por el conductor en el caso particular# ;i
ha! coincidencia, ello significa que ha actuado correctamente ! por lo tanto no habra un accionar
culposo#
*omo se podr apreciar, el tipo penal del artculo >& 6! en general el de todos los delitos culposos),
slo refiere a una caracterstica mu! general de la conducta prohibida 6el ser imprudente o negligente),
pero no est establecido en dicha le! el criterio en base al cual se determinar tal condicin, siendo el
jue9 el que debe completar el tipo# 1n algunos casos, al estar normati%i9ado el respecti%o mbito, como
ocurre con el trnsito %ehicular, sern estas normas las que ser%irn para la concrecin por parte del
jue9# +ero ha! un sinnCmero de actos que no estn regulados en normas, ni podran estarlo# +i(nsese en
acti%idades cotidianas, como fumar, cocinar, limpiar, etc, de las cuales pueden resultar afectaciones a
derechos de terceros, por no adoptarse los cuidados necesarios al lle%ar a cabo la accin# 61j,# 7rrojar,
una colilla de cigarrillo cerca de elementos inflamables lo que produce un incendio)# 1n tales
supuestos, ser el jue9 quien en base a una determinacin general de los deberes de cuidado que
corresponden al mbito de relacin en que ocurri el hecho deber cerrar el tipo definiendo si la accin
fue o no imprudente o negligente#
+recisamente, esa falta de precisin legal es la que plantea el interrogante respecto a su
constitucionalidad, al estar en duda si se respeta la e"igencia de una 2le" certa3 como lo requiere el
principio de legalidad#
7l estudiar la estructura de los tipos penales, %eremos que en realidad, no e"isten los llamados 2tipos
cerrados3# 4odos los tipos penales tienen una cierta apertura, en el sentido que debe ser el jue9 quien
deba determinar los alcances ciertos aspectos que no aparecen e"presados en la le! 61j#, en los tipos
dolosos, la determinacin de un riesgo es jurdicamente desaprobado ! cundo un riesgo general de
%ida, es algo que no est e"presado en la le! sino que lo debe determinar el ju9gador en base a
&)
Pel9el, Gans# 20erecho +enal 7lemn3, traduccin al castellano de la 11a# 1dicin alemana, por Muan <ustos 5amre9 !
;ergio QHe9 +(re9# 1ditorial Murdica de *hile, 1D=), pg# 1>=#
parmetros generales)# +or lo tanto, la cuestin ser precisar cul es el grado de apertura tpica
compatible con el principio de legalidad#
*omo en su oportunidad lo desarrollar(, estas disposiciones?los tipos culposos? son
constitucionalmente aceptables, !a que por la naturale9a de lo se est regulando, no se puede ser ms
preciso sin caer en un casuismo#
&=

EL CAR9CTER INACABADO DEL RINCIIO DE LE"ALIDAD ENAL:
1n %erdad, no slo las le!es penales en blanco ! los tipos penales abiertos presentan dificultades a la
hora de definir su compatibili9acin con la e"igencia de 2le" certa3 que emerge del principio de
legalidad penal# 1s frecuente encontrar cierta imprecisin en otras referencias legales
&>
# +or slo
enunciar algunas de ellas, esto es lo que sucede con los llamados 2conceptos necesitados de
complementacin %alorati%a3 o elementos normati%os del tipo#
Los 2conceptos necesitados de complementacin %alorati%a3 no proporcionan una completa
descripcin de la conducta prohibida sino que requieren de parte del jue9 un juicio %alorati%o para
llegar a su indi%iduali9acin
&D
# 1jemplo de ello, lo encontramos en e"presiones legales como
2corrupcin3 de menores 6art# 12' del *#+#); material 2pornogrfico3 6art# 12> del *#+#)
'E
; inmadure9
&=
1s absolutamente imposible indi%iduali9ar todas las conductas infractoras a deberes de cuidado, debido a que cada accin,
por simple que sea, requiere la adopcin de ciertos recaudos para que su reali9acin no conlle%e la afectacin de bienes
jurdicos de terceros# +i(nsese en la inmensa cantidad de actos que se reali9an cotidianamente# ;i se tiene en consideracin
que los cuidados que se deben adoptar dependen de las circunstancias concretas en que se lle%a a cabo la accin se
comprender que para lograr la captacin dentro del tipo legal de todas estas acciones, no queda otra posibilidad que la de
recurrir a una cierta abstraccin, no siendo posible una ma!or precisin en la indi%iduali9acin de la accin prohibida que la
que se puede lograr con la gen(rica referencia al carcter imprudente o negligente del acto#
&>
1s interesante lo resuelto por 4ribunal *onstitucional /ederal alemn en el 2caso de la bancarrota3 6<FerJ1 &>) en el que
se trataba de la obligacin del comerciante de reali9ar el balance de su patrimonio 2en t(rmino3# 7ll, anali9ando la
constitucionalidad de tal e"presin ! su compatibilidad con la e"igencia de determinacin sostu%o: 21l indi%iduo debe tener
la posibilidad de conocer desde un principio lo que est prohibido penalmente para poder adecuar su comportamiento a
ello###;in embargo, no se debe e"tremar el mandato de la determinacin de la le!, pues de lo contrario las le!es se tornaran
e"cesi%amente rgidas ! casusticas ! no se podran adecuar a la e%olucin de la %ida, al cambio de las situaciones o a las
caractersticas especiales del caso concreto# 1ste peligro surgira si el legislador tu%iera que concretar todo supuesto de
hecho tpico hasta sus Cltimos detalles### +or ello, el derecho penal no puede renunciar a la utili9acin de conceptos
generales que no pueden ser descritos formalmente con toda e"actitud ! que por esta ra9n necesitan, en gran medida, una
interpretacin judicial###+or lo tanto, el mandato de determinacin legal, no significa que el legislador est( obligado a
describir los supuestos de hechos tpicos punibles e"clusi%amente con elementos descripti%os, e"actamente determinados###
1n el 0erecho penal no deben considerarse como necesariamente inconstitucionales las clusulas generales o los conceptos
indeterminados que requieran una %aloracin judicial# 1n consecuencia, no caben objeciones contra el uso de clusulas !
conceptos jurdicos de esta naturale9a, siempre ! cuando sea posible establecer una base aceptable para la interpretacin ! la
aplicacin de la norma, utili9ando para ello los m(todos de interpretacin conocidos? especialmente si se toman en
consideracin otros preceptos de la propia le! ! se obser%a la relacin entre las normas?, o sobre la base de una consolidada
jurisprudencia, de forma tal que el ciudadano tenga la posibilidad de reconocer el %alor jurdico protegido por la norma
penal ! la prohibicin de determinados comportamientos as como la posible reaccin estatal### La %aloracin sobre la
cuestin de si el supuesto de hecho tpico est determinado legalmente por la norma penal en el sentido del art# 1E$ :: JJ,
por lo tanto, puede depender de qui(nes sean los destinatarios del precepto# ;i (ste se dirige a personas, respecto de las
cuales se puede suponer que por ra9n de su formacin o de su e"periencia prctica poseen determinados conocimientos
t(cnicos ! el tipo penal regula una materia relacionada con tales conocimientos, no surge ninguna clase de dudas , en el
sentido del art# 1E$ :: JJ, respecto de la capacidad del destinatario para comprender esos conceptos ! para adecuar su
comportamiento### 3# *itado en 1ser, 7lbin?<urLhardt, <j[rn# 0erecho +enal# *uestiones fundamentales de la 4eora del
0elito sobre la base de casos de sentencias# 4raduccin al castellano de la %ersin alemana61DD2), por ;il%ina <acigalupo !
-anuel *ancio -eli, *ole", -adrid, 1DD', pp#'$#
&D
5o"in, *laus# 20erecho +enal?+arte Jeneral3, t::, traduccin de la 2V edicin alemana 61DD&) por 0iego?-anuel Lu9n
+eHa, -iguel 0a9 ! Jarca *onlledo, ! Ma%ier de Ficente 5emesal, *i%itas, 1DD= pg#1=E#
'E
La *orte ;uprema de Musticia de la .acin, tu%o oportunidad de e"pedirse respecto a la constitucionalidad del art# 12>, en
su anterior formulacin, sosteniendo en el caso 2-usotto3 que el mismo no incumpla la e"igencia de le" certa: 2###no e"iste
obstculo constitucional alguno para que ?como en el caso? cuando el contenido de los derechos o de las prohibiciones
dependa sustancialmente de una %aloracin a reali9arse en %ista de circunstancias insusceptibles de enumeracin pre%ia, sea
la autoridad jurisdiccional quien determine ! aplique esa %aloracin cultural###3 6*;M., /allos $1E: 1DED, del 2DTDT1D>=)#
*itado por Gendler, 1dmundo?Jullco, Gernn# 2*asos de 0erecho +ena *omparado3, 1ditores del puerto, <s#7s#, 1DD),
pp#11#
se"ual 6art#12E del *#+#), cu!a significacin no es un%oca sino que depende de ciertas posturas
a"iolgicas, las que por otra parte son cambiantes con el tiempo, no siendo infrecuente que lo que para
algunos pueda ser catalogado como un acto de corrupcin se"ual, para otros no lo sea#
+or ello, ! a modo de conclusin, puede decirse que el principio de legalidad no puede entenderse
como definiti%amente consolidado# 1n este sentido debe entenderse la afirmacin de Kaffaroni de que
se trata de una regla de reali9acin progresi%a o principio inacabado, en el que su reali9acin es
siempre transitoria ! perfectible#
'1
La comunidad que quiera %i%ir en un 1stado de derecho debe bregar
por la plena %igencia del principio de legalidad? aunque ello sea siempre una tarea inconclusa? pues,
como bien seHala 5o"in, un 1stado de 0erecho debe proteger al indi%iduo no slo ?/dian./ el derecho
penal, sino tambi(n d/) derecho penal#
'2

A#!EL RINCIIO DE RE%ERVA:
1ste principio es complementario del de legalidad# 1st consagrado en el art# 1D, segunda parte, de la
*onstitucin .acional: 2.ingCn habitante de la .acin ser obligado a hacer lo que no manda la le!, ni
pri%ado de lo que ella no prohbe3#
;e sostiene la complementariedad de este principio respecto al de legalidad en ra9n de que surge del
mismo que en nuestro ordenamiento jurdico slo se pueden prohibir o imponer acciones mediante una
disposicin legal# 0e ello se desprende que, la Cnica fuente de conocimiento del derecho penal es la le!
penal, debido a que ni las costumbres, ni la doctrina ni la jurisprudencia pueden establecer o crear
delitos# 1sto no implica desconocer la importancia de las decisiones jurisprudenciales, en especial de
los tribunales de ma!or jerarqua 6*orte ;uprema de Musticia de la .acin; ;uperiores 4ribunales de
+ro%incias; 4ribunales de *asacin etc#), en lo que respecta a la delimitacin conceptual del mbito de
lo prohibido por %a interpretati%a# ;lo se niega la facultad de crear delitos, competencia indelegable
que corresponde al *ongreso de la .acin 7rgentina 6art#=', inc# 12 de la *#.#)# La cuestin referente
a si corresponde a las Legislaturas +ro%inciales ! los *oncejos -unicipales legislar en materia
contra%encional, o si es tambi(n una facultad delegada por las pro%incias a la .acin comprendida
dentro de la facultad de dictar un *digo +enal 6el cual comprendera un captulo sobre
contra%enciones), est mu! discutida en doctrina# Lo cierto es, que no e"iste una legislacin
contra%encional nacional, habiendo las pro%incias dictados sus propias normati%as al respecto, las
cuales tienen %igencia en los respecti%os estados pro%inciales#

L1$ITE DE IN<ERENCIA E%TATAL
'1
Kaffaroni, 1ugenio 5aCl?7lejandro 7lagia?7lejandro ;loLar# 20erecho +enal?+arte Jeneral3, 1diar, aHo 2EEE,
pg#1E&T1E'#
'2
5o"in, *laus#ob cit, pg#1$=#
1l artculo 1D de la *#.#, en su primera parte, establece: 2Las acciones pri%adas de los hombres que
de ningCn modo ofendan al orden ! a la moral pCblica, ni perjudiquen a un tercero, estn reser%adas a
0ios, ! e"entas de la autoridad de los magistrados#3 1s este uno de los pilares esenciales sobre el que se
asienta el 1stado de 0erecho# La importancia de esta disposicin es de significati%a trascendencia#
1l artculo 1D 6primera parte) de nuestra *arta -agna, prohbe al legislador comCn contemplar como
materia de prohibicin a las 2acciones pri%adas3 de los hombres, entendiendo por tales, las que no
ofendan al orden, a moral pCblica ni perjudiquen a un tercero# .o deben confundirse las 2acciones
pri%adas3, con las acciones reali9adas en pri%ado# *onductas reali9adas en mbitos de pri%acidad
pueden ser gra%emente lesi%as de bienes de terceros ! por lo tanto no ser una 2accin pri%ada3 en el
sentido constitucional# E*em)lo: 1n un mbito de pri%acidad un hombre puede afectar gra%emente la
integridad se"ual de una mujer accedi(ndola carnalmente contra su %oluntad 6%iolacin)# +or otra
parte, un gran nCmero de acciones lle%adas a cabo en lugares pCblicos siguen siendo 2acciones
pri%adas3 por no afectar bienes de terceros# E*em)lo: @sar una %estimenta e"tra%agante, o el cabello
largo o aros por parte de un hombre, por ms que pueda desagradar a otros al ser pCblica su e"posicin,
no dejan de ser acciones pri%ada debido a que no lesionan bienes jurdicos ajenos#
*onforme a lo e"puesto, el 1stado no podra tipificar como delitos situaciones tales como:
a) *onductas que slo puedan afectar a la moral pri%ada# 7s, si alguien, por ejemplo, quiere
prostituirse desarrollando su acti%idad? sin que implique afectar el pudor ajeno por e"posiciones o
escndalo pCblico? por ms inmoral que pueda considerarse tal accin, nunca podr ser tipificada como
delito, pues hace a la moral indi%idual ! como tal reser%ada a 0ios ! e"enta de la autoridad de los
magistrados# 1n nuestro pas, por las ra9ones apuntadas? a diferencia de lo que ocurre en otros 1stados?
la homose"ualidad entre personas adultas no podra ser considerada delicti%a# 4ampoco lo podra ser la
haraganera, ! si alguien quiere %i%ir sin trabajar, esto no podra ser pasible de sancin penal#
*on acierto destaca Kaffaroni
'$
, que lo que el 1stado puede hacer es proteger a las personas para que
su moral no sea afectada por la conducta de un tercero, pero le est %edado imponer una moral a sus
ciudadanos# 4oda pretensin perfeccionista, persiguiendo penalmente a quienes no responden a un
modelo de moral general o a determinadas formas de %ida, es propia de un 1stado paternalista ! como
tal autoritario# 0isposiciones jurdicas con tal contenido colisionaran gra%emente con el art# 1D de la
*#.#, el cual le establece un lmite a la injerencia estatal en la %ida de los ciudadanos: no puede %alerse
del derecho penal para imponer modelos de %ida; slo puede sancionar aquellos comportamientos que
afecten bienes de terceros# Desde esta )e+s)ectiva el 4ien *u+3dico cum)le una im)o+tante /unci2n de
0a+ant3a#
'$
Kaffaroni, 1# 5; ob# cit#, pg# &'#
b) *onductas que slo constitu!an un perjuicio para quienes las realicen nunca podran ser
consideradas delicti%as# Q ello aCn cuando se alegue un inter(s social# +or ejemplo, no se podra
in%ocar un inter(s demogrfico para prohibir acciones que slo pusieran en riesgo al propio sujeto
actuante# E*em)lo: La le! penal argentina no castiga la tentati%a de suicidio como delito, slo pena a
quienes instigan o a!udan a otro al suicidio 6art#>$ del *#+#)#
@n caso interesante sobre los alcances del art# 1D de la *#.#, est dado por la e"traordinariamente
debatida cuestin de si la simple tenencia de estupefacientes en cantidades que indiquen que slo es
para el consumo personal, est incluida dentro de las accin pri%ada# La actual le! de estupefacientes
le! 2$#=$=, en el art# 1&, segunda parte, castiga con pena de un mes a dos aHos de prisin cuando por su
escasa cantidad ! dems circunstancias, surgiere inequ%ocamente que la tenencia de estupefaciente es
para uso personal# Lgicamente que, del hecho de su tipificacin en una le! especial, no se puede
inferir que tales conductas no sean 2acciones pri%adas3 en el sentido constitucional, pues, pues,
precisamente se trata de determinar si la mencionada disposicin es o no compatible con lo dispuesto
por el art# 1D, primera parte, de la *#.# 0e llegarse a la conclusin de que e"iste colisin entre ambas
disposiciones, el art# 1&, segunda parte de la le! 2$#=$= sera inconstitucional# Las opiniones est
di%ididas tanto en doctrina como en jurisprudencia# 1l actual criterio de la *orte ;uprema de Musticia de
la .acin, es el de considerar que la tipificacin delicti%a de la tenencia de estupefacientes para el
consumo personal no constitu!e una trasgresin del lmite a la injerencia estatal impuesto por el art# 1D
de la *#.#
'&

EL DENO$INADO 'RINCIIO DE LE%IVIDAD(# CONTROVER%IA% %OBRE %U
%I"NI7ICADO & ALCANCE%#
1"traordinariamente debatida est la cuestin de si debe considerarse una garanta en un 1stado de
0erecho al principio que e"ige la necesaria afectacin de un bien jurdico para que pueda afirmarse la
e"istencia de un delito#
1n nuestro pas, un importante sector doctrinal e"trae el denominado 2principio de lesi%idad3, del !a
referido artculo 1D \primera parte? de la *onstitucin .acional, que considera a las acciones pri%adas
e"entas de la autoridad de los magistrados, por lo que, conclu!en sosteniendo que en nuestro
ordenamiento jurdico penal, no )uede =a4e+ delito sin un 4ien *u+3dico a/ectado6 individual o
colectivo
AA
#
*omo los bienes jurdicos slo pueden ser afectado por lesin o por puesta en peligro, no
podran considerarse delicti%as aquellas acciones que no ha!an por lo menos puesto en riesgo al bien#
'&
Fer, al respecto, el fallo de la *orte ;uprema de Musticia de la .acin en la causa: 2-ontal%o, 1rnesto 7lfredo3, /allos
$1$: 1$$$#?
''
Kaffaroni, 1ugenio 5# 2-anual de derecho penal?parte general3, pg# &)
E*em)lo: Quien dispara sobre un cad%er cre!endo que es su enemigo que se encuentra durmiendo, no
podra ser considerado autor de ningCn delito !a que no hubo afectacin de la %ida, ni por lesin ni por
puesta en peligro#
,tra sera la solucin de entenderse que la norma constitucional est dirigida a establecer un lmite al
legislador prohibi(ndole tipificar como delito a las referidas acciones pri%adas# Q en este sentido, la
prohibicin se entiendo tambi(n para los magistrados que no deben aplicar tal disposicin jurdica
1"presado en otros t(rminos# 0e la garanta constitucional consagrada en el art# 1D, primera parte, no
sera %lido e"traer la e"igencia de una efecti%a afectacin de un bien para la delictuosidad del
comportamiento, sino que estara limitando aquello que puede ser objeto de prohibicin o imposicin
bajo sancin penal: .o seran legtimas no+mas que prohban la reali9acin de 2acciones pri%adas3 6en
el sentido !a e"puesto), pero no sera necesario que el comportamiento concreto ha!a afectado
efecti%amente al bien# 1sto es, si por una constatacin 2e" post3 6despu(s de haberse reali9ado la
accin) se comprueba que el bien no ha sufrido menoscabo alguno, igualmente podra ser delicti%o tal
accionar tendiente a su afectacin#
@n claro ejemplo de esta situacin la encontramos en la llamada tentati%a inidnea#
La decisin que se adopte en este tema?si es o no necesario el efecti%o menoscabo de un concreto bien
jurdico? gra%ita de manera determinante en la decisin de cuestiones esenciales de la teora de la
imputacin jurdico penal, como ser: Ael derecho penal, protege bienes jurdicos concretos o la %igencia
de la normaB; son compatibles con el art# 1D de la *#.# los denominados delitos de peligro abstracto, !
en caso afirmati%o, cules son las condiciones de configuracin
')
; Ael injusto penal puede integrarse
slo con un dis%alor de accinB; Aes admisible la punicin de los casos de 2error de tipo al re%(s3B ,
entre otros#
+or mi parte considero que no es necesario una real lesin de un bien jurdico concreto comprobado
mediante una constatacin e" post para que se configure el delito# La garanta consagrada en nuestra
*arta -agna, de que las acciones pri%adas de los hombres que de ningCn modo ofendan al orden, a la
moral pCblica o perjudiquen a un tercero, estn reser%adas a 0ios ! e"entas de la autoridad de los
magistrados 6art# 1D *#.#)# debe entenderse en el sentido de que al legislador le est %edado dictar le!es
que estable9can pena para comportamientos no lesi%os de algCn bien o inter(s rele%ante de un tercero,
! a los magistrados le est prohibido aplicar le!es que no respeten este lmite a la ingerencia estatal#
')
@n sector de la doctrina condiciona la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, a la e"istencia de un concreto peligro
sufrido por el bien, entendiendo que slo se establece una in%ersin de la carga probatoria, en el sentido de haber una
presuncin legal \iuris tantum? de que ciertas acciones son peligrosas para el bien tutelado, correspondiendo demostrar al
autor que, en las circunstancias concretas de reali9acin, el bien no ha corrido riesgo alguno#
*rtico respecto a las pretensiones de legitimar? llamando delito de peligro abstracto? el castigo de un 2peligro de peligro3 o
de presunciones juris et de jure3 en los que se presume la e"istencia de un peligro sin admitir prueba en contra, Kaffaroni,
1ugenio 5aCl, en KaffaroniT7lagiaT;loLar# 0erecho +enal?+arte Jeneral# 1diar, <s#7s#, 2EEE, pp# &)>T&)D#
1s una disposicin que determina los lmites de legitimidad del mandato o prohibicin penal, pero no
e"ige un bien jurdico concretamente lesionado como condicin para la legitimidad del castigo#

RINCIIO DE $1NI$A INTERVENCIN O BLTI$A RATIO
1ste principio seHala la necesidad de que la tipificacin de una conducta como delicti%a sea la Cltima
instancia a la que recurra el estado, ! cuando han fracasado o se consideran insuficientes otras
respuestas no puniti%as# Los negati%os efectos que produce la inter%encin penal en el indi%iduo hacen
aconsejable la bCsqueda de formas alternati%as a la penal, en este sentido se propone por parte de un
importante sector doctrinario, una poltica criminal que se plasme en un derecho penal de mnima
inter%encin o de Cltima ratio#
0ebemos tener presente que lo que denominamos 2delitos3 no son sin, conductas humanas que, en
su sustancia, no se diferencian en nada de cualquier otro comportamiento humano no delicti%o# La
distincin es de carcter %alorati%o, ! es la consecuencia de una decisin poltico?criminal de
considerar delicti%a 6sancionando la le! correspondiente) a una determinada situacin conflicti%a#
E*em)lo: Gasta hace mu! poco tiempo el adulterio integraba el catlogo delicti%o de nuestro cdigo
penal# ;in embargo, despu(s de su decriminali9acin, la conducta del adCltero no ha sufrido ninguna
modificacin en cuanto a su naturale9a, la Cnica diferencia est en que antes de la derogacin esa
accin tena pre%ista en la le! penal una sancin puniti%a, mientras que luego de la reforma, ha dejado
de ser un ilcito penal aunque manteniendo su ilicitud ci%il#
*on esto se quiere seHalar, que una situacin conflicti%a puede ser administrada de diferentes
maneras de las cuales la respuesta puniti%a es slo una de ellas, ! no siempre la ms efecti%a o
con%eniente# E*em)lo: 7 las situaciones de %iolencia familiar, que tienen su origen en el alcoholismo
de uno de sus miembros, pueden darse distintas respuestas por parte de la sociedad# ;i el estado
pretende una solucin efecti%a para esta problemtica, seguramente que una respuesta puniti%a no ser
el camino ms idneo para lograr su objeti%o# 1s frecuente que %er en los tribunales denuncias
formuladas por la esposa ante lesiones ocasionadas por el marido, que luego de un tiempo pretenden
ser 2retiradas3
'=
ante la p(rdida del sost(n econmico que significa la pri%acin de libertad del
denunciado, incidiendo negati%amente en la propia %ctima 6segunda %ictimi9acin) ! en terceros
inocentes, como ser, los hijos menores de la pareja# ;i se partiera de una poltica criminal realista la
inter%encin del sistema penal debera ser reempla9ada?al menos en los casos en los que las lesiones
no son de carcter gra%e? por medidas terap(uticas o curati%as, como ser el fa%orecimiento de un
'=
La e"presin aparece entre comillas debido a que, si bien es frecuente escuchar tal peticin, en el mbito penal rige
predominantemente el 2principio de la oficialidad3, por lo que, una %e9 que las instancias formales tomaron conocimiento
de la conducta delicti%a el proceso penal continCa aCn contra la %oluntad e"presa de la %ctima, !a que es el 1stado, a tra%(s
del -inisterio +Cblico /iscal, quien motori9a el proceso hasta llegar a una decisin legal# +or lo tanto,?contrariamente a lo
que el comCn de la gente puede pensar?no es posible 2retirar3 la denuncia#
tratamiento de desinto"icacin para e%itar la dependencia fsica ! psquica del alcohol por parte del
autor de las lesiones# 1llo podra ir acompaHado de la imposicin de reglas de conducta como ser, la
e"clusin del hogar por un tiempo determinado, con obligacin de mantener econmicamente al grupo
familiar#
1n sntesis, lo que se quiere decir, es que la remisin al sistema penal de una situacin conflicti%a
debe ser e"cepcional, buscando formas alternati%as a la punicin para la resolucin del conflicto, que
pueden consistir en sanciones ci%iles, medidas de carcter educati%as, terap(uticas, etc#
;in embargo, el principio de mnima inter%encin no tiene un reconocimiento constitucional e"preso
! constitu!e, comparati%amente, un principio mucho ms 2d(bil3 que los dems# *on acierto obser%a
;ancinetti esta situacin: 20ifcilmente se pueda declarar inconstitucional una le! porque el legislador
ha Winter%enido demasiadoX, o por no constituir su le! una WCltima ratioX# Gasta dnde decida el
legislador inter%enir con el derecho penal es una decisin en principio no re%isable###3 ! agrega
2###posiblemente slo pueda cumplir la funcin de un principio de orientacin para la iterpretacin
restricti%a del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuer9a e"pansi%a de la le!
penal 6Cltima ratio)###3
'>
#
9$BITO TE$ORAL DE VALIDEC DE LA LE& ENAL#
1strechamente %inculado con el principio de legalidad, est el tema de las disposiciones legales que
regulan la sucesin de le!es en el tiempo#
*omo se %io, tanto el art# 1> de la *onstitucin .acional, como dos de los tratados internacionales con
jerarqua constitucional suscripto por nuestro pas 6 la *on%encin 7mericana de 0erechos Gumanos
art# D; ! el +acto :nternacional de 0erechos *i%iles ! +olticos art# D, punto 1) consagran el principio
de legalidad, una de cu!as manifestaciones esenciales es la prohibicin de aplicacin retroacti%a de
toda le! penal ms gra%osa o incriminante#
;i (stas fuesen la Cnicas normas el principio general sera el de aplicar siempre la le! del momento del
hecho, que como !a sabemos, es la que rige al momento en que se reali9a la accin# ;in embargo, ha!
otras disposiciones, que !a no tienen como fundamento al principio de legalidad, pero que, en forma
complementaria definen los criterios que rigen la determinacin de la le! penal aplicable en la sucesin
de le!es en el tiempo: 4ales son las que establecen que siempre debe aplicarse la le! penal ms benigna
6 *on%encin 7mericana de 0erechos Gumanos, art# D 2in fine3
'D
; *digo +enal, art# 2
)E
)#
'>
;ancinetti, -arcelo 7# 2+rincipios constitucionales %igentes para el derecho penal material3 elaborado cmo gua para la
clase de la carrera de 1speciali9acin en 0erecho +enal que se dictara en la /acultad de 0erecho de la @..1, durante el
bienio 1DD=?1DD># 6in(dito)#
'D
2;i con posterioridad a la comisin del delito la le! dispone la imposicin de una pena ms le%e, el delincuente se
beneficiar de ello#3
)E
;i la le! %igente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que e"ista al pronunciarse el fallo o en el tiempo
intermedio, se aplicar siempre la ms benigna# ;i durante la condena se dictare una le! ms benigna, la pena se limitar a la
establecida por esa le!# 1n todos los casos del presente artculo, los efectos de la nue%a le! se operarn de pleno derecho#3
1sta disposicin adquiri rango constitucional con la incorporacin a nuestro derecho positi%o de las
disposiciones del +acto de ;an Mos( de *osta 5ica, ! en ra9n de lo dispuesto por el art# =', inc# 22 que
reconoce a la *on%encin 7mericana de 0erechos Gumanos, jerarqua constitucional en las
condiciones de su %igencia, por lo que la situacin es mu! diferente respecto de lo que aconteca
cuando slo estaba contemplada en el art# 2 del *digo +enal, el cual por ser le! comCn, poda ser
modificado por otra le! posterior de igual jerarqua#
0el juego armnico de ambas disposiciones? irretroacti%idad de la le! penal ms gra%osa o
incriminante ! aplicacin de la le! ms benigna?surgen los criterios que rigen el mbito temporal de
%alide9 de la le! penal, pudiendo darse alguna de las siguientes situaciones#
1#? +uede ser que la le! penal %igente al momento de cometerse el hecho ha!a sido reempla9ada por
otra le!, en cu!o caso, la le! aplicable se determina en funcin de las siguientes consideraciones#
7) ;i la nue%a le! es la que rige al momento en que se %a a dictar sentencia, ! es (sta aplicable por ser
ms benigna, se da el supuesto de retroacti%idad de la le! penal 6una le! se aplica a situaciones
ocurridas con anterioridad a su entrada en %igencia)
<) ;i, por el contrario, la le! derogada era la ms beneficiosa para el autor del hecho, es aquella la que
se debe aplicar, dndose entonces el supuesto de la ultra acti%idad de la le! penal 6una le! se sigue
aplicando aCn cuando !a ha sido derogada por otra le! posterior)#
*) +uede ocurrir que la le! que corresponda aplicar no sea ni la que rega al momento en que se
cometi el hecho, ni la que rige al momento en que se %a a dictar sentencia, sino una le! intermedia# ;e
denomina le! intermedia a aquella cu!a %igencia comien9a con posterioridad a la fecha en que se
cometi el delito pero pierde tal condicin al ser reempla9ada por otra le! antes de dictarse sentencia#
1n tal situacin tenemos al menos tres le!es: la que rega al momento de reali9arse la accin delicti%a;
la intermedia ! la que rige al momento en que se debe dictar sentencia#
1n tal caso, si la le! intermedia, es la ms benigna, (sta es la que se debe aplicar, produci(ndose as una
circunstancia mu! especial, en ra9n de que por una parte es retroacti%a, al resol%er hechos ocurridos
con anterioridad a su entrada en %igencia; pero desde otra perspecti%a es ultra acti%a, !a que se sigue
aplicando a pesar de haber sido derogada#
2#? +uede ser que, luego de haberse dictado sentencia condenatoria, entre en %igencia una nue%a le!
penal#
1n este caso, si esa nue%a le! es ms benigna, debe aplicarse retroacti%amente, cediendo el principio de
la cosa ju9gada en aras de tal solucin# E*em)lo: Luego de haber sido condenado ! mientras est
cumpliendo la condena se decriminali9a 6deja de ser delicti%a) la accin por la que fue condenado# 1n
tal caso, la nue%a le! debe aplicarse retroacti%amente# 0ebe aclararse que el lmite temporal para
aplicar retroacti%amente la nue%a le! penal ms benigna no est dado por el cumplimiento de la pena,
sino que aCn cuando !a se ha!a cumplido la condena corresponder su aplicacin en la medida que
perdure algCn efecto jurdico de aquella# E*em)lo: ;i con posterioridad al cumplimiento de la condena
el mismo sujeto comete un nue%o delito, no corresponder declararlo reincidente si una le! posterior
haba decriminali9ado la accin por la que fue condenado originalmente#
1 n todos los casos, el tribunal sentenciante debe aplicar de pleno derecho la nue%a le! ms benigna,
esto es, sin que sea necesaria una peticin e"presa del interesado o de su abogado defensor# 67rt# 2 del
*#+#)#
Gasta aqu, las reglas que rigen la sucesin de le!es en el tiempo# *orresponde ahora precisar los
parmetros en base a los cuales se determinan en qu( casos una le! se considera ms benigna que otra#
1n primer lugar, al hablar de le!, ! siendo que, normalmente (sta se integra con precepto 6tipo penal)
! sancin, la ma!or benignidad puede ser la consecuencia de una modificacin de cualquiera de ellos#
7s, no slo es ms fa%orable la le! que establece pena menor o menos gra%e# 4ambi(n es, ob%iamente,
aquella que por alguna ra9n no contempla a la accin que se debe ju9gar dentro de su materia de
prohibicin, es decir no la considera delicti%a#
.o siempre una le! penal est compuesta por un tipo penal ! su correspondiente pena# .umerosas
disposiciones jurdico?penales, como por ejemplo, todas las del Libro +rimero del *digo +enal 6arts# 1
a =>), al no contemplar a los delitos en particular, no responden a esta estructura# ;in embargo, estas
disposiciones tambi(n inciden de manera determinante en la en la ma!or o menor gra%edad de una le!
penal#
1sto es lo que hace que frecuentemente no sea sencillo determinar que le! es la ms fa%orable, !a que
la nue%a norma puede contemplar %arios aspectos, alguno de los cuales pueden beneficiar ! otros
perjudicar al sujeto# +i(nsese por ejemplo, en la situacin que se producira si se reempla9ase nuestro
actual cdigo penal por otro# 1n tal caso, las %ariaciones entre las disposiciones de una ! otra le!
pueden darse en mCltiples temas, como ser, respecto a las acciones que se consideran tpicas
6penalmente rele%antes), condiciones de justificacin o de inculpabilidad, clase de pena, montos de la
pena, condiciones para su aplicacin 6pena en efecti%o o condicional) , requisitos para obtener la
libertad condicional, supuestos en base a los cuales se configura la reincidencia, lapsos de prescripcin
de la accin ! de la pena, etc#; todo lo cual puede lle%ar a que algunas de estas disposiciones sean ms
fa%orables en la le! derogada ! otras lo sean en la nue%a le! penal#
;e debe tener presente, que la ma!or benignidad de una le! no se puede determinar en abstracto, esto
es, de la simple lectura del contenido de las sucesi%as le!es que han tenido %igencia en el tiempo# La
Cnica forma de resol%er correctamente la cuestin es anali9arlas en su posible aplicacin al caso
concreto ! respecto a cada uno de los sujetos 6autores, cmplices o instigadores) inter%inientes en el
mismo# Femoslo en el siguiente ejemplo:
4res personas inter%ienen como coautores en un hecho delicti%o# 7l momento de comisin del delito
rega la le! 273; (sta es luego derogada por la le! 2<3, la cual pierde %igencia antes de dictarse
sentencia en la causa, al ser reempla9ada por la le! 2*3#
1l procedimiento a seguir para determinar cul es la le! penal aplicable, consiste en comparar los
efectos que produciran la aplicacin de las distintas le!es en cada uno de los sujetos inter%inientes, !
%er cul de ellas resulta integralmente ms fa%orable para cada partcipe#
;i, por ejemplo, la le! 273 resulta ser la ms benigna para uno de los autores, mientras que es la le! 2
<3 la ms fa%orable para el otro autor, siendo ms %entajosa la le! 2*3 para el tercero de los
inter%inientes en el hecho, la solucin correcta ser resol%er el caso mediante la aplicacin a cada uno
de los sujetos de aquella le! que le sea ms fa%orable, con lo que queda claro que es posible !
legalmente admisible la aplicacin de ms de una le! penal a un mismo caso#
;in embargo, debe cuidarse de caer en el error de pretender aplicar parcialmente a cada sujeto ms de
una le! mediante la seleccin de aquellas partes, de las distintas disposiciones jurdicas, que resulten
ms %entajosas, lo que sera incorrecto# La aplicacin a cada partcipe de contenidos parciales de las
sucesi%as le!es, sera inconstitucional, en ra9n de que el jue9 estara usurpando una facultad propia del
poder legislati%o al no aplicar al caso ninguna de las le!es que tu%ieron sucesi%a %igencia en el tiempo
6 273, 2<3, o 2*3), sino otra distinta 6que podramos llamar la le! 203) que se elabor con las distintas
partes seleccionadas de cada una de las le!es#
+or tal ra9n, luego de definir, sobre la base de los criterios e"puestos, cul es la le! ms benigna, (sta
deber aplicarse integralmente sin que puedan reempla9arse ninguna de sus disposiciones por las de
alguna de las otras le!es# 1sto es siempre as, con una Cnica e"cepcin: las atinentes al cmputo de la
prisin pre%enti%a#
1n efecto, el artculo $ del *digo +enal dispone: 21n el cmputo de la prisin pre%enti%a se obser%ar
separadamente la le! ms fa%orable al procesado3#
1l cmputo de la prisin pre%enti%a establece como se contabili9ar ! descontar de la pena que
finalmente le corresponda al sujeto, el tiempo que ha permanecido pri%ado de su libertad
cautelarmente# La prisin pre%enti%a es un instituto de naturale9a procesal cu!a regulacin compete a
los cdigos de procedimiento penal de cada pro%incia, en los que se fijan las condiciones que habilitan
la pri%acin de libertad de una persona acusada de haber cometido un delito mientras dura el proceso#
1l perodo de permanencia en prisin durante el proceso no es cumplimiento de pena, pues al no haber
aCn condena firme no puede haber cumplimiento de pena, sino que su encerramiento cumple una
funcin de carcter cautelar# ;in embargo, es de estricta justicia que todo el tiempo que permaneci el
procesado en tal condicin, se le descuente luego de la pena que debe cumplir en ra9n de la condena
impuesta# +or ello, la le! penal establece la forma ! modo de contabili9ar ese tiempo descontndolo de
la sancin# 1sto es lo que establece el art# 2& del *#+#, el cual partiendo de la base de que la pena de
reclusin es ms gra%e que la de prisin, dispone que por cada da de prisin pre%enti%a se descontar
un da de la pena de prisin; ! por cada dos das de prisin pre%enti%a se descontar uno solo de la
pena de reclusin#
Fol%iendo al anlisis del artculo $ del *#+#, el mismo impone al jue9 el deber de seleccionar entre
todas las le!es que han tenido %igencia en el tiempo?desde que se ejecut el hecho ! hasta el momento
en que perdure algCn efecto jurdico de la condena
)1
? aqu(l cmputo de la prisin pre%enti%a que sea
ms fa%orable para el procesado, aunque esta disposicin est( contemplada en una le! distinta de la que
se consider?en los otros aspectos, claro est? como la ms beneficiosa para el sujeto# 1n esta situacin
el jue9 no se estara con%irtiendo en legislador al aplicar a un mismo sujeto disposiciones
correspondientes a cuerpos legales diferentes, debido a que es la propia le! la que establece este
procedimiento a seguir#
1jemplo: ;i un sujeto cometi un delito durante la %igencia del actual cdigo penal ! luego se
modificara integralmente por un nue%o cdigo, el que resulta aplicable por ser ms fa%orable para el
sujeto, se debern, no obstante, considerar las disposiciones en materia de prisin pre%enti%a del cdigo
derogado si el cmputo que establece es ms beneficioso para el procesado; en todo lo dems regiran
las pre%isiones de la nue%a le!#
ALCANCE% DEL RINCIIO DE ALICACIN DE LA LE& $9% BENI"NA RE%ECTO A
LA% LE&E% ENALE% EN BLANCO & A LA% LE&E% TE$ORALE% & TRAN%ITORIA%#
*uando la e"igencia de aplicacin de la le! penal ms benigna estaba slo en el cdigo penal, se
sostu%o en doctrina que, al ser una le! comCn la que estableca este principio, el mismo poda ser
reempla9ado por otra le! posterior de igual jerarqua# 1sto es lo que ocurra con las denominadas
le!es temporarias ! transitorias a las que se les reconoca el efecto de contener una implcita derogacin
del art# 2 del *# +#
Las le!es temporarias son aquellas que fijan su auto abrogacin seHalando un tiempo de %igencia de
la misma, superado el cual deja de ser aplicable# Las transitorias, por el contrario, no establecen un
tiempo preciso de %igencia sino que lo condicionan a la permanencia de aquellas circunstancias
especiales que determinaron su sancin# E*em)lo de estas Cltimas son aquellas que, tomando en
consideracin la ma!or desproteccin en que se encuentran ciertos bienes como consecuencia de
e"traordinarias situaciones, como ser terremotos, inundaciones, etc, ele%an la escala penal de los
delitos contra la propiedad al quedar (stos e"puestos a la rapiHa por parte de terceros#
)1
7clara Kaffaroni que 2por duracin de la condena debe entenderse cualquier tiempo en que persista algCn efecto jurdico
de la sentencia condenatoria, que abarca el registro de la misma en el correspondiente organismo estatal, el cmputo de sus
efectos para obtener cualquier beneficio o incluso las dificultades que puede acarrear al autor en el mbito administrati%o o
laboral#3 60erecho +enal?+arte Jeneral, ediar, aHo 2EEE, pg# 11)#
;e suele afirmar que estas le!es implican una derogacin implcita del principio de aplicacin de la
le! penal ms benigna
)2
, argumentando que, de lo contrario, careceran prcticamente de efecto, pues
al ser siempre estas le!es ms gra%osas, ! teniendo en consideracin la duracin de los procesos
penales en los que la sentencia se dicta frecuentemente %arios meses, o en algunos casos aHos, despu(s
de la fecha en que se cometi el hecho, ello lle%ara a que todos los ilcitos cometidos en los Cltimos
tiempos de %igencia de la le!?temporaria o transitoria? se terminaran resol%iendo en base a la nue%a
legislacin la cual al ser ms benigna, se debera aplicar retroacti%amente en base a lo dispuesto por el
art# 2 del *#+# +or ello, para e%itar la p(rdida de eficacia, se sostiene el carcter ultra acti%o de estas
le!es#
+ero es el caso que, actualmente, el principio de la le! penal ms benigna !a no tiene una base
meramente legal, sino constitucional al estar contemplado en la *on%encin 7mericana de los
0erechos Gumanos 6art#D, in fine), como en el +acto :nternacional de 0erechos *i%iles ! +olticos
6art#1', punto 1) ! ser (stos tratados a los que el art# =', inc# 22 de nuestra carta magna reconoce tal
jerarqua#
1sta nue%a situacin ha lle%ado a que se ponga en cuestin la afirmacin de que aplicacin de la le!
penal ms benigna no rige respecto a las le!es temporarias ! transitorias, con el slido argumento de
que una le! infraconstitucional 6le! comCn), no puede limitar los alcances de una disposicin de
superior rango 6lo dispuesto en un tratado)# ;e sostiene as, que actualmente el principio no admite
e"cepciones legales#
)$

)&
1n %erdad, el problema es ms general# ;u incidencia se percibe no slo respecto a las le!es
transitorias o e"cepcionales sino tambi(n a las le!es penales en blanco e inclusi%e, en los elementos
normati%os del tipo, cuando se produce un cambio en la le! e"trapenal?al cual remite la le! penal en
blanco o que delimita el concepto del elemento normati%o del tipo? que influ!e fa%orablemente en la
situacin del imputado mejorando su situacin# 1l interrogante a contestar es si la retroacti%idad de la
le! ms benigna es un principio sin e"cepciones o si por el contrario, en ciertas circunstancias son
admisibles restricciones a su aplicacin#
La cuestin central, a mi entender, pasa por una toma de posicin respecto a si las disposiciones que
limitan los alcances de la prohibicin, justificacin, o punibilidad son susceptibles de restriccin
mediante una interpretacin teleolgica o, por el contrario debe estarse a su literalidad#
)2
1sto fue lo que sostu%o la *orte ;uprema de Musticia de la .acin, en /allos: 2&=:&E$; 2'E:2E'; 2'1:&'; 2'$:D$; entre
otros 6citado por Kaffaroni?7lagia?;loLar, 0erecho +enal?+arte Jeneral, pg# 11', nota )D; ! es el pensamiento de un
importante sector doctrinario#
)$
Kaffaroni, 1ugenio 5# 2-anual de 0erecho +enal3, ediar, 1D>', pg# 1=>T1>E
20erecho +enal?parte general3, pg# 11'T 11=# ;ostiene que las le!es penales temporarias o e"cepcionales han sido
2###claramente abolidas en el derecho argentino desde la reforma constitucional de 1DD&###3 6ob# *it#, pg# 11=)#
)&
1n igual sentido, /ierro, Juillermo M# 27plicacin de la le! penal ms benigna3, comentario al art#2 del *#+#, publicado en
2*digo +enal ! normas complementarias?anlisis doctrinario ! jurisprudencial3,direccin a cargo de <aigCn?Kaffaroni,
hammurabi, <#7s#, 1DD= tomo 1, pg# =E#
1s %erdad que ni del art# D de la *on%encin 7mericana de 0erechos Gumanos, ni del art# 1', punto 1
del +acto :nternacional de 0erechos *i%iles ! +olticos no surgen limitaciones a la e"igencia de
aplicacin de la le! ms benigna# 7d%i(rtase adems, que la referida norma no refiere slo a una le!
)enal ms benigna sino a cualquier clase de le!, por lo que las modificaciones de normas e"trapenales
debern tomarse en cuenta para aplicarse retroacti%amente si a consecuencia de ellas se produce una
mejora en la situacin del partcipe de un delito#
@na conclusin posible, en consonancia con la literalidad de la le! sera el no admitir e"cepciones al
principio de aplicacin de la le! ms benigna, por lo que las le!es temporarias o transitorias slo seran
aplicables durante su %igencia careciendo siempre del efecto ultraacti%o que le asigna cierta doctrina#
+or otra parte, de seguirse el mencionado criterio se debera admitir que debera aplicarse
retroacti%amente cualquier modificacin en las le!es e"trapenales o en mbitos a los que la le! penal en
blanco o el elemento normati%o remite para la delimitacin de la conducta prohibida, si incide
fa%orablemente por decriminali9acin de la accin o menor se%eridad al ser le! ms benigna
.o obstante creo necesario hacer algunas distinciones, !a que la solucin no siempre ser la misma#
1l anlisis de ciertas situaciones nos demostrar que el criterio de no admitir e"cepciones al principio
en cuestin puede lle%ar a soluciones mu! discutibles#
E*em)lo: @n sujeto falsifica australes en el momento en que los mismos constituan moneda de curso
legal en el pas# ;e le inicia un proceso por falsificacin de monedas 6art# 2>2 del *# +#)# 0urante el
proceso ! antes de dictarse sentencia cambia la le! que establece la moneda de curso legal en el pas
reempla9ando el austral por el peso#
0e admitirse la posicin que sostiene que debera aplicarse retroacti%amente cualquier cambio en la
le! e"trapenal que incida fa%orablemente en los alcances de la prohibicin o de su pena, debera
concluirse que en el caso corresponde la absolucin del imputado en ra9n de que el mismo?se dira? no
falsific moneda de curso legal en la 5epCblica, como lo e"ige el art# 2>2 del *#+#, pues ahora el signo
monetario es el peso, mientras que lo aqu(l falsific fueron australes#
1sta solucin no puede ser considerada satisfactoria# La modificacin con el transcurso del tiempo de
ciertos aspectos, que no hacen al nCcleo de la conducta prohibida no puede lle%ar a e"imir de
responsabilidad, si el hecho se sigue considerando legalmente como una accin delicti%a: La conducta
de falsificar monedas de curso legal, sigue siendo delicti%a# .o hubo una decriminali9acin de esta
accin#
+ara la correcta solucin de este tema debe considerarse cul ha sido el fundamento en base al cual se
establece la aplicacin retroacti%a de la le! ms benigna, el cual, como !a se %io, no es un deri%ado del
principio de legalidad 6art# 1> de la *#.#)#
1n efecto, la prohibicin de aplicar retroacti%amente una le! penal incriminante o ms gra%osa,
encuentra su justificacin, como !a sabemos, en el debido respeto al principio de culpabilidad al ser
condicin para poder efectuar el reproche, que toda persona ha!a tenido al momento de reali9ar la
accin la posibilidad de conocer el carcter delicti%o del hecho ! la pena que le corresponder# +or otra
parte, la necesidad de que la le! sea cronolgicamente anterior al hecho es la Cnica forma de garanti9ar
adecuadamente la objeti%idad en el ju9gamiento 6fundamentos del principio de legalidad)#
1n %erdad, ni el principio de culpabilidad ni la objeti%idad en el ju9gamiento requieren para su
reali9acin la necesaria aplicacin de una le! ms benigna: Quien %a a ser ju9gado en base a una le!
que rega en el momento en que reali9 la accin delicti%a, no podr alegar la afectacin de ninguna de
las referidas garantas 6culpabilidad ! objeti%idad en el ju9gamiento) por ms que con posterioridad
entre en %igencia una le! que le resulte ms fa%orable# Q ello en ra9n de que el autor ha tenido la
posibilidad de conocer con antelacin a la comisin del delito, el carcter penalmente rele%ante del
hecho ! la pena que le corresponder por su comisin# 4odo ello demuestra que la e"igencia de
aplicacin de la le! ms benigna se basa en un fundamento diferente al del principio de legalidad,
siendo necesario e"plicitarlo pues, como luego se %er, la adecuada delimitacin de los alcances del
principio se deber hacerlo teniendo en consideracin el telos de esta disposicin#
*uando una modificacin legal responde a un cambio de criterios %alorati%os, de manera tal que lo
que antes se consideraba como socialmente intolerable !a no lo es, o al menos !a no en igual magnitud,
la sancin penal por tales hechos sin considerar estos cambios resulta incon%eniente por %arias ra9ones#
7l respecto e"presa ;il%a ;nche9 que: ###la aplicacin retroacti%a de normas que eliminan la
punibilidad de un hecho o de normas que, al menos, la disminu!en no pueden responder sino a una
consideracin: en el primer caso, a la apreciacin, ob%ia, de que, para el ordenamiento de que se trate,
la pena impuesta anteriormente no cumple !a efecto alguno de pre%encin general ni de pre%encin
especial# 4al e"tremo se prueba por la e"clusin del mbito de lo punible del hecho cu!a nue%a
comisin en el futuro aqu(lla pretenda e%itar# La pre%iamente impuesta es , por tanto, una pena que se
re%ela innecesaria !, por ello, inadmisible# 1n el segundo caso, la nue%a norma, al proceder a una
reduccin de la sancin penal prueba que la concreta intensidad de la pena impuesta bajo el r(gimen
anterior no es precisa para mantener la eficacia pre%enti%o?general ! pre%enti%o especial del sistema; se
trata por tanto de una pena e"cesi%a# 7s las cosas, el mantenimiento de una pena que el ordenamiento
jurdico considera innecesaria o e"cesi%a en orden a los fines que ese ordenamiento ha de cumplir slo
podra justificarse en la mera retribucin del hecho pasado#3
)'
)'
;il%a ;nche9, MesCs -ara# 2Legislacin penal?socio?econmica ! retroacti%idad de disposiciones fa%orables: el caso de
las Wle!es en blancoX 2#, pg# )DD#
;in desconocer que e"isten importantes %oces que propugnan la aplicacin retroacti%a de las normas
e"trapenales que modifican fa%orablemente la situacin del acusado
))
, adhiero a las posiciones
diferenciadoras que ad%ierten sobre la necesidad de ciertas mati9aciones# +articularmente me inclino
por considerar que ser el fundamento en que se basa el instituto el que ser%ir para delimitar los
alcances del mismo#
1l criterio rector ser entonces el siguiente: si los cambios que se han producido en la le! e"trapenal
responden a modificaciones %alorati%as jurdicas, ellas debern aplicarse retroacti%amente si fa%orecen
al partcipe de un hecho# +or el contrario si las modificaciones son slo de circunstancias fcticas pero
sin que se ha!a alterado la concepcin a"iolgica sobre el hecho en s, no corresponder su aplicacin a
supuestos ocurridos con anterioridad#
1ste criterio no es antojadi9o sino que tiene que %er con la ra9n de ser del instituto ! con la funcin
que se asigna a la pena# ;il%a ;nche9 lo e"plica mu! claramente: 2###5esulta innegable que esta
postura tiene argumentos en su fa%or, si se atiende e"clusi%amente a la WfuncinX de la institucin de la
retroacti%idad de la le! ms fa%orable# 1n efecto, si la morigeracin introducida por la nue%a normati%a
tiene como causa, no un cambio de la %aloracin jurdica, sino una mera %ariacin en las
circunstancias, el recha9o de la aplicacin retroacti%a de tal normati%a ms fa%orable al reo podra
fundamentarse en que sigue habiendo Wnecesidad 6pre%enti%o?general ! pre%enti%o?especial) de pena 6o
de esa medida de pena)X para los hechos cometidos en las circunstancias anteriores3#
)=

+ara concluir tomar( como ejemplo a dos casos resueltos por la *orte ;uprema de Musticia de la
.acin: 1llos son el caso 2;antoro3
)>
! el caso 2/rigorfico Qaguan(3
)D
#
1n el caso 2;antoro3, la situacin que debi resol%er la ;uprema *orte, tena %inculacin con lo
dispuesto por una le! penal en blanco# ;e trataba de una %enta de productos efectuada por un
comerciante a %alores superiores a los precios m"imos fijados por el +oder 1jecuti%o .acional en uso
de las facultades conferidas por la le! 12#>$E 6le! penal en blanco)# Lo que estaba en discusin era si
la posterior abolicin por parte del propio +oder 1jecuti%o de aquel precio m"imo, Adeba lle%ar a la
impunidad del comerciante por aplicacin del art# 2 del *digo +enal B# 1l jue9 en lo penal entendi
que s# +or su parte, llegada la causa por %a del 5ecurso /ederal 1"traordinario a conocimiento de la
*ortes ;uprema de Musticia de la .acin, nuestro m"imo tribunal re%oc la decisin del inferior# 1sta
resolucin la considero correcta# 7l no haberse producido una modificacin del contenido de injusto
del hecho sino slo cambios fcticos circunstanciales en aspectos no nucleares que dejaban inalterado
en su esencia el tipo penal? la conducta de %ender por encima de los precios m"imos continuaba
))
;eHala ;il%a ;nche9, que esta posicin se ha consolidado como doctrina dominante siendo seguida por importantes
autores debi(ndose destacar su recepcin por la jurisprudencia en 7lemania, :talia ! 1spaHa# 67utor ! obra citada, pg#
=E'T=E))#
)=
;il%a ;nche9, ob# *it#, pg# =11#
)>
+ascual 1nrique ;antoro ! Mos( 1ugenio 4# -ilano, por infraccin a la le! .V 12#>$E# 6/allos: 211: 1)'=)#
)D
/allos: 2D$:'22#
siendo una infraccin punible? ! slo haber %ariado el quantum en ra9n del proceso inflacionario
reinante, no corresponda la aplicacin retroacti%a de la le! ms benigna, pues no se modific la
%aloracin jurdica sobre el hecho#
1l caso del /rigorfico Qaguan(, presenta aspectos interesantes que merecen ser anali9ados# ;e
trataba de una sancin aplicada por la Munta .acional de *arnes por %iolacin del horario establecido
para el faenamiento, por el +#1# en uso de las facultades otorgadas por el art# $ del decreto le!
1D#ED'T=1 durante el perodo de %eda al consumo de carne %acuna# 1l faenamiento slo poda comen9ar
a las 2E hs# del da de %eda, siendo que la imputada inici esas labores a las 1> hs# *omo con
posterioridad se modific el horario autori9ando la faena desde las 1' hs#, la recurrente solicit que se
aplicara al caso el principio de la le! ms benigna pues, conforme con la nue%a disposicin
6autori9acin de faenamiento desde las 1' hs#), la conducta reali9ada haba sido desincriminada 6!a no
era ilcito faenar a las 1> hs#)#
+arecera que un simple cambio de circunstancias fcticas no podran hacer aplicable el principio de
la le! ms benigna, sin embargo, es importante tener presente ciertos aspectos cu!a consideracin
podran lle%ar a una solucin diferente# 0estaca al respecto en su dictamen el 0r# 1nrique +etracchi,
por entonces +rocurado Jeneral, que la mutacin de la norma e"trapenal complementaria no se debe a
un cambio pre%isible en la situacin regulada sino, como surge de los fundamentos de la resolucin de
la Munta .acional de *arnes, 2###a que el rgano competente para su dictado ad%ierte que la disposicin
anterior no sir%e adecuadamente al inter(s que determin su sancin ! por el contrario produce
Wsituaciones de pri%ilegioX en el proceso de comerciali9acin que se busca regular con justicia###3# 1stas
ra9ones lle%aron al +rocurador Jeneral a entender que resultaba aplicable al caso el art# 2 del *#+#
1n %erdad, esa era la solucin que mi entender corresponda, pues al considerar el propio organismo
competente lo noci%o de las disposiciones anteriores por producir situaciones de pri%ilegio, se haba
operado una cambio en la %aloracin jurdica de esas acciones que justificaban la aplicacin retroacti%a
de la le! ms benigna# .o obstante, el criterio de la *#;#M#.# fue otro#
1s de destacar que al momento de ju9garse los casos citados, la e"igencia de aplicacin de la le!
penal ms benigna slo estaba consagrada en la le! comCn 6art# 2 del *# +#) por lo que poda ser
derogada por otra le! posterior, situacin, como %emos, distinta a la actual#
DERECHO ENAL & DERECHO CONTRAVENCIONAL
Ga! dos aspectos esenciales que tienen que %er con el derecho contra%encional ! que son objeto de
contro%ersias: a) ;u naturale9a, administrati%a o penal ! b) su fuente de de produccin#
1s ma!oritaria, en la doctrina penal, la posicin que sostiene el carcter penal del derecho
contra%encional afirmando que entre el delito ! la contra%encin no e"iste una diferencia en la
naturale9a sino slo, en la magnitud del injusto# *onforme a ello, entre el delito ! la contra%encin
habra slo una diferencia cuantitati%a ! no cualitati%a# La opinin contraria fue mantenida por 5icardo
.CHe9, quien siguiendo a autores italianos como *arrara ! *armignani, sostena la diferenciacin en
su sustancia, entre el delito ! la contra%encin# *onsideraba .CHe9 correcta la diferenciacin de
*armigniani entre los objetos de tutela de la le! penal ! los de la le! contra%encional: Los delitos
afectan a la seguridad a diferencia de las contra%enciones que slo afectan a la prosperidad# +recisando
que en lo que ataHe a las contra%enciones, si bien reconoci(ndose siempre que sus ofensas tienen por
objeto el mbito de la prosperidad social, el enfoque e"acto slo se logr cuando en el crculo de esa
prosperidad se distinguieron los intereses que ella comprende ! la actividad estatal que los tiene por
objeto# 1l resguardo penal de esa acti%idad?conclua .CHe9? seHala el campo propio del 0erecho
contra%encional# 21l derecho contra%encional reprime porque determinadas acciones trasgreden, al no
cooperar con ella, la acti%idad administrati%a, cu!o objeto es la prosperidad social o el bienestar
colecti%o#3
=E
La discusin tiene una significati%a trascendencia# 0e considerarse al derecho contra%encional como
parte del derecho penal, todas las garantas ! principios que rigen en el mbito penal seran de
aplicacin en el derecho contra%encional# *onforme a ello no podra aplicarse retroacti%amente una le!
contra%encional ms gra%osa o incriminante 6principio de legalidad, art# 1> *#.#); no cabra la
integracin analgica ni por %a de los principios generales del derecho 6art# 1>? principio de legalidad?
! 1D, segunda parte de la *#.#?principio de reser%a#); la contra%encin debe estar contenida en le! no
admiti(ndose la configuracin por %a de la costumbre; la le! que contemple la conducta
contra%encional debe ser estricta ! debe contemplar tanto la conducta prohibida como la sancin; regir
la aplicacin retroacti%a de la le! contra%encional ms benigna; habra un lmite a la injerencia estatal
no pudi(ndose considerar como contra%encin las llamadas 2acciones pri%adas3 de los hombres 6art#
1D, primera parte, de la *#.#); tendra plena %igencia el principio de culpabilidad 6 no se podra
sostener la responsabilidad objeti%a, esto es, por la mera causacin de un resultado, si al menos no ha!
imprudencia o negligencia en el obrar del contra%entor); regira el principio del 2non bis in idem3 6es
decir no podra haber ms de una sancin por el mismo hecho art# > punto & de la *#7#0#G#; por lo
tanto, si !a se aplic a su autor una sancin contra%encional, no podra ser adems pasible de pena, o
%ice%ersa)#, intrascendencia de la pena 6la sancin contra%encional slo puede recaer sobre el infractor
sin que pueda trascender su persona, art# ', punto $ de la *on%encin 7mericana de 0erechos
Gumanos) etc#
+or otra parte, muchas de las garantas procesales con jerarqua constitucional tendran plena %igencia
en el mbito contra%encional# 7s, por citar slo las ms importantes: nadie podra ser obligado a
=E
.CHe9, 5icardo *# 4ratado de derecho penal, tomo :, Lerner, <s# 7s#, 1D=), pg# 21T22#
declarar contra s mismo en un proceso contra%encional 6art# 1>, segundo prrafo de la *#.#; art# >
punto 2 2g3 de la *on%encin 7mericana de 0erechos Gumanos); derecho a un debido proceso legal e
in%iolabilidad de la defensa en juicio 6art# 1>, prrafo $ de la *#.#) 6 derecho a recurrir el fallo ante un
jue9 o tribunal superior 6art# >, punto 2 2h3 de la *#7#0#G#); etc#
1n mi opinin, el derecho contra%encional, forma parte del derecho penal, constitu!endo una
legislacin penal especial#
1l otro aspecto contro%ertido tiene que %er con la fuente de produccin del derecho contra%encional
e"istiendo al menos dos posiciones encontradas: quienes entienden que corresponde al *ongreso de la
.acin dictar un cdigo contra%encional para todo el pas, por ser una facultad delegada por las
pro%incias
=1
; por el contrario, estn quienes reconocen esta facultad a las legislaturas pro%inciales !
concejos municipales#
7ctualmente, la nacin no ha dictado un cdigo contra%encional 6ni el cdigo penal tiene un captulo
sobre faltas o contra%enciones, como lo pre%ean algunos pro!ectos), habiendo cada pro%incia dictado
su normati%a al respecto#
9$BITO E%ACIAL O $ATERIAL DE VALIDEC DE LA LE& ENAL#
7s como se ha tratado de precisar el mbito temporal de %alide9 de la le! penal, corresponde ahora
que se analicen los criterios sobre la base de los cuales se determina el mbito material de %igencia de
la le! penal de los distintos 1stados# 7l ser diferente la legislacin penal de los di%ersos pases, surge el
interrogante respecto a la le! que habr de aplicarse al caso#
1n teora e"isten cuatro grandes principios en base a los cuales se determina el mbito espacial de
%alide9 de la le! penal : a) +rincipio de territorialidad; b) +rincipio real o de defensa; c) +rincipio de la
nacionalidad o de la personalidad 6que puede ser acti%a o pasi%a); d) +rincipio de la uni%ersalidad# 7
ellos se agrega un principio subsidiario que se conoce como 2principio del derecho penal por
representacin3# .o todos ellos son seguidos por los distintos estados, por lo que comen9ar( haciendo
una bre%e referencia a su contenido para luego anali9ar cul de estos principios fueron receptados por
nuestro ordenamiento jurdico#
a)+inci)io de te++ito+ialidad: *onforme a este principio la le! penal de un estado ser aplicable a
todos aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio# 1l de territorialidad es un principio al
que no puede renunciar ningCn estado si pretende mantener la soberana sobre su territorio# 7 pesar de
su sencilla enunciacin e"isten importantes problemas sobre los alcances del mismo#
1n primer lugar, cuando se habla del territorio no se est haciendo alusin al mbito geogrfico sino
al territorio en un sentido jurdico# +or lo tanto, conforme a este principio la le! penal de un estado se
=1
1sta posicin la sustenta Kaffaroni, ob# cit#
aplicar a todos los delitos cometidos en mbitos sobre los cuales el mismo ejerce soberana, !a sea en
el espacio terrestre, a(reo o martimo#
1sta aclaracin, con ser cierta, no es suficiente para terminar con las dificultades de interpretacin
del principio, debido a que no ha! acuerdo sobre qu( se entiende por lugar de comisin del delito# Los
problemas surgen cuando se produce una separacin espacial entre el lugar de reali9acin de la accin
delicti%a 6que pertenece a un estado) ! el lugar en que se produce el resultado del delito6 que
corresponde a otro estado diferente)# 7 esta situacin se la denomina 2delitos a distancia3# E*em)lo:
@na persona, en el territorio de un pas, agrega una sustancia %enenosa en la comida que se %a a ser%ir
en el a%in a uno de los pasajeros# ]ste muere into"icado en el territorio de un estado diferente a aqu(l
en el que se puso el %eneno# A0nde se cometi el delito: en el pas en el que se despleg la accin
criminal o en el estado en que se produjo el resultado muerteB#?
*omo se %e, dilucidar la cuestin resulta esencial para saber cul es la le! aplicable al caso !a que,
conforme al principio de territorialidad, deber ser aquella que rija en el estado en cu!o territorio se
cometi la infraccin# +ero es el caso que, para algunos, lugar de comisin es aqu(l en el que se lle% a
cabo la accin delicti%a, mientras que otros, por el contrario, consideran como lugar de comisin al
territorio en que se produjo el resultado tpico# 1sta situacin puede generar, segCn los casos, diferentes
situaciones que se conocen con el nombre de 82*n6)i2.* 3*,i.iA* d/ )/B/,: ! 82*n6)i2.* n/5a.iA* d/
)/B/,:#
1"iste un conflicto positi%o de le!es cuando ms de un estado pretende aplicar de su le! a un mismo
delito# 1sta situacin se da por entender cada uno de los estados que el delito se cometi en su
territorio# E*em)lo: ;i por %a de hiptesis imaginamos que?para seguir con el mismo caso?el estado en
cu!o territorio se en%enen la comida considera que lugar de comisin es aqu(l en que se despleg la
accin; mientras que el estado en el que se produjo la muerte entiende por lugar de comisin al de
produccin del resultado, se ad%ertir que estamos ante una situacin en el que dos pases pretenden
aplicar su le! al caso habi(ndose originado un 2conflicto positi%o de le!es3#
1n %erdad, si no e"isten tratados bilaterales o multilaterales entre los estados fijando las pautas en
base a las cuales definir el concepto de 2comisin del delito3, este conflicto positi%o no tiene una
solucin legal# 1n los hechos, ser el estado que primeramente logre apresar al delincuente el que
aplicar su le! al caso, pero esto no es una solucin jurdica, sino puramente fctica, pudiendo generar
tensiones entre los pases implicados en el conflicto positi%o de le!es#
La situacin podra ser aCn ms compleja# :maginemos que el delincuente hu!e antes de ser
descubierto, a un tercer estado 6que no es ni aqu(l en que se lle% a cabo la accin delicti%a ni donde se
produjo la muerte)# 1n tal caso, cada uno de los estado que se considere con derecho a aplicar su le!
penal, debera solicitar al estado en cu!o territorio se encuentre el delincuente que le conceda su
e"tradicin su ju9gamiento# +or una parte, el estado requerido considerar la entrega en base al propio
concepto que tenga del lugar de comisin, pero a su %e9 pueden surgir complicaciones tiene tratado de
e"tradicin slo con uno de ellos ! con el otro no# La situacin ms problemtica se dar si justamente
no lo tiene con aqu(l en cu!o territorio? conforme al criterio que tenga el estado requerido?se habra
2cometido3 el delito#
1l conflicto negati%o de le!es se dar en una situacin que sea e"actamente in%ersa a la
precedentemente planteada# 7s, refiri(ndome siempre al mismo caso, si el 1stado en cu!o territorio se
lle% a cabo el en%enenamiento considera lugar de comisin a aqu(l en donde se produjo el resultado
muerte, mientras que el 1stado en que ocurri el deceso de la %ctima entiende que la comisin del
delito ocurri en el lugar en que se despleg la accin, estaremos ante una situacin en el que ninguno
de los dos 1stados pretender aplicar su le! penal al caso, al considerar cada uno de ellos que el delito
no se cometi en su territorio# 1ste conflicto negati%o de le!es lle%ara a la impunidad del hecho si no
se pudiera hallar una solucin legal#
+ara e%itar esta situacin, se ha creado un subprincipio 6lo llamo as porque sir%e para solucionar un
problema de interpretacin del principio de territorialidad) denominado de 2ubicuidad3# 1l subprincipio
de ubicuidad sostiene que: se deber entender como lugar de comisin tanto a aqu(l en el que se
despleg la accin delicti%a como donde se produjo el resultado# 5especto a los delitos de omisin, se
considera lugar de comisin por %a de la ubicuidad, a aqu(l en el que se debi reali9ar la accin#
1l sub principio de ubicuidad es tambi(n Ctil para resol%er algunos problemas que presentan los
llamados 2delitos en trnsito3# ;e da esta denominacin a aquellos delitos en los que su proceso
ejecuti%o se reali9a recorriendo %arias jurisdicciones diferentes mientras ese proceso se desarrolla#
E*em)lo: 7lguien traslada estupefacientes en un bolso ! cru9a por %arios estados hasta llegar al lugar
de destino, siendo que en cada estado est penado el transporte de estupefaciente# *onforme a la
ubicuidad, el delito se entender cometido en cada uno de ellos#
*omo se podr apreciar, la ubicuidad soluciona el conflicto negati%o de le!es e%itando la impunidad,
pero deja sin resol%er el conflicto positi%o, el cual como lo %imos, slo puede tener solucin por %a de
celebracin de tratados entre los estados#
4)+inci)io +eal o de de/ensa: *onforme a este principio se debera aplicar la le! de aqu(l estado en
cu!o territorio no se cometi el delito 6no se lle% a cabo la accin ni se produjo el resultado) pero que
afectan a los bienes jurdicos pCblicos que en (l se encuentran#
*omo se puede apreciar, este es un principio complementario al de territorialidad en base al cual se
podra aplicar la le! de un estado aunque el delito no se ha!a cometido en su territorio, siempre que se
produ9ca la afectacin de bienes jurdicos pCblicos que pertenecen al propio estado# E*em)los: La
falsificacin de moneda, aunque la accin de falsificar ! los billetes falsificados se produ9can en
territorio de otro pas, terminan afectando a la economa del estado al que pertenece la moneda
falsificada; por las mismas ra9ones se dice aplicable el principio real o de defensa en los casos de
menosprecio a los smbolos patrios de un pas; a la conspiracin para derrocar al gobierno de un estado,
etc#, cuando la comisin de tales delitos se produjo en territorio de otro estado, por ser aqu(l el titular
del bien jurdico pCblico afectado por tales acciones#
c)+inci)io de la nacionalidad o de la )e+sonalidad: 1ste principio tambi(n sostiene la aplicacin
de la le! de un estado para delitos cometidos fuera de su territorio tomando en consideracin la
nacionalidad del autor o bien de la %ctima del delito# *onforme a ello, se distingue entre el principio de
la nacionalidad o )e+sonalidad activa? en base al cual se propugna la aplicacin de la le! penal del
estado del cual es nacional el autor del delito?, del principio de nacionalidad o )e+sonalidad )asiva, en
el que lo determinante es la nacionalidad de la %ctima siendo aplicable por tanto, la le! del estado del
cual es nacional es sujeto pasi%o del delito#
E*em)los: a) ;i un ciudadano espaHol comete un delito en :talia, la pretensin de 1spaHa de aplicar
su le! al caso aunque el delito no se cometi dentro de su territorio, se basara en el principio de la
nacionalidad acti%a; b) :gualmente, si la %ctima es un ciudano sueco, ! lo matan en 7rgentina, ;uecia
pretendera aplicar su le! en base al principio de la nacionalidad pasi%a#
1l fundamento de este principio radica, en la pretensin de obediencia a la le! del estado cualquiera
sea el lugar en el que el nacional se encuentre 6 principio de la nacionalidad acti%a); o bien en la
proteccin del ciudadano independientemente del pas en el que se halle 6nacionalidad pasi%a)#
d)+inci)io de la unive+salidad: *onforme a esta principio cualquier estado en el que no se cometi
el delito puede aplicar su le! en la medida en que se trate de 2delitos internacionales3# Lo decisi%o es
que el delito por el que se persiga sea de aquellos en los que la comunidad internacional en su conjunto
tienen inter(s en reprimir, por afectar bienes supranacionales# E*em)los: Jenocidios; piratera; trata de
blanca; trfico internacional de armas; trfico internacional de estupefacientes, etc#
Las condiciones de persecucin de estos delitos estn contemplados en tratados internacionales en los
que se establecen los alcances del principio#
+inci)io Dsu4sidia+io) del de+ec=o )enal )o+ +e)+esentaci2n:
1ste principio, como lo ad%ierte <acigalupo,
=2
tiene un carcter subsidiario ! se aplica cuando el estado
requerido no concede, por la ra9n que sea, la e"tradicin del delincuente que se encuentra en su
territorio# 1n tal caso, puede el estado requirente autori9ar al estado requerido a que ju9gue al sujeto
por representacin, pero aplicndole la le! del estado que lo %a a ju9gar, aunque all no se ha!a
=2
<acigalupo, 1nrique# 2+rincipios de derecho penal?parte general3; aLalTiure, -adrid, 1DD=, pg11D#
cometido el delito, ni se ha!a afectado un bien jurdico pCblico protegido por ese estado, ni se trate de
un delito internacional#
1l principio del derecho penal por representacin halla su fundamento en la solidaridad que debe
e"istir entre los diferentes estados#
0ebe quedar en claro que, con los mencionados principios, slo se trata de determinar qu( estado
podr aplicar su le! penal al caso# +ero si el sujeto al que se pretende ju9gar se encuentra dentro del
territorio de otro estado, no se puede a%asallar su soberana ingresando con pretensin de detener al
criminal# Lo que corresponde hacer es solicitar su e"tradicin# 1l estado requirente ser quien pretenda
aplicar su le! al infractor; el estado requerido ser aqu(l a quien se solicita su colaboracin para la
detencin del delincuente ! su posterior entrega al estado que pidi la e"tradicin#
La situaci2n en nuest+a le0islaci2n )ositiva:
0e todos los principios enunciados, nuestro pas adopt el de territorialidad, el real o de defensa ! el
uni%ersal, este Cltimo, conforme a tratados celebrados con otros pases# Los de nacionalidad o
personalidad acti%a ni pasi%a no fueron receptados por la le! argentina# ; lo fue?subsidiariamente? el
del derecho penal por representacin#
1l cdigo penal argentino comien9a diciendo:
21ste cdigo se aplicar:
1= +or delitos cometidos o cu!os efectos deban producirse en el territorio de la .acin 7rgentina, o en
los lugares sometidos a su jurisdiccin;
2= +or delitos cometidos en el e"tranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en
desempeHo de su cargo#
1n el inciso 1 del trascripto artculo 1 del cdigo penal argentino, aparecen consagrados dos
principios: a) el de te++ito+ialidad, al establecer que la le! penal argentina se aplica a los delitos
cometidos en el territorio de la .acin 7rgentina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin# 1n el
mismo inciso, al establecer 2###o cu!os e/ectos###3 se reconoce aplicacin al subprincipio de ubicuidad,
por lo que, tanto si la accin se lle% a cabo en territorio argentino, como si el resultado tpico se
produjo en nuestro territorio se aplicar la le! penal argentina#; b) el )+inci)io +eal o de de/ensa, al
decir 2###o cu!os e/ectos###3 1sta es la segunda significacin que tiene la e"presin efectos en la
mencionada le!, refiriendo al efecto lesi%o de un bien jurdico pCblico que se encuentra en el estado#
;e podra entender que tambi(n el inciso segundo refiere al principio +eal o de de/ensa, dado que los
delitos cometidos en el e"tranjero por agentes o empleados de autoridades en desem)eEo de su ca+0o6
daHan la imgen del 1stado .acional, por lo que la ra9n de la aplicacin de la le! penal argentina a
esos delitos cometidos fuera de su territorio, estara basada en la afectacin de un bien pCblico
nacional#
1l )+inci)io de unive+salidad6 rige en ciertos tratados multilaterales celebrados por nuestro pas#
1l principio del de+ec=o )enal )o+ +e)+esentaci2n, fue receptado, subsidiariamente a los dems
principios, en el art# 12 de la le! 2&#=)= 6Le! de cooperacin internacional en materia penal)# 1n dicho
artculo se establece que, si el requerido para la e"tradicin es un ciudadano argentino (ste podr optar
por ser ju9gado por los tribunales de nuestro pas# ;i el ciudadano argentino reali9a la opcin, !
siempre que no sea aplicable al caso un tratado que obligue a e"traditar al nacional, la e"tradicin ser
denegada ! el nacional ser ju9gado en el pas segCn la le! penal argentina# 1llo bajo la condicin de
que el 1stado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdiccin ! remita todos los
antecedentes ! pruebas que permitan el ju9gamiento#
*omo se puede apreciar de la normati%a trascripta, en el caso en que nuestro pas deniegue la
e"tradicin por haber optado el ciudadano argentino por ser ju9gado por los tribunales argentinos, se
aplicar la le! penal argentina a un delito que, no es de carcter internacional, ni fue cometido en
nuestro pas, ni sus efectos tampoco se han producido en nuestro territorio# ;e lo ju9gar por
representacin del 1stado que tena derecho a aplicar su le!, el cual, al no poder hacerlo por haberse
denegado la e"tradicin, acepta que lo ju9gue ! aplique su le! el 1stado argentino#
Los principios de nacionalidad activa
F>
ni )asiva no fueron receptados por la le! argentina#

:#!RI$ER "RUO DE CA%O% DCORRE%ONDE AL CONTENIDO TE$9TICO DE LA% TRE%
RI$ERA% UNIDADE% DEL RO"RA$A)
RI$ER CA%O#!
Muan ! +edro son compaHeros de trabajo# *omo no tenan dinero para salir el fin de semana Muan
propone a +edro hurtarle dinero al padre de aqu(l# +edro acepta# +or la tarde ! mientras el padre de
Muan se encontraba merendando, Muan ! +edro ingresan a la habitacin de aqu(l ! mientras Muan toma
dinero de la billetera de su padre, +edro se lle%a el dinero que estaba dentro del portafolio del padre de
Muan# *on posterioridad, ambos son descubiertos como autores del hecho ! se les inicia una causa
penal#
7l momento en que Muan ! +edro cometieron el hurto, estaba en %igencia la le! 2<3 que pero establece
que :2estarn e"entos de penas por los hurtos, defraudaciones o daHos que recprocamente se causaren:
=$
.o obstante cabe aclarar, que para un sector de nuestra doctrina el supuesto que lo trato bajo la denominacin de
2principio del derecho penal por representacin3, lo consideran un supuesto de aplicacin e"cepcional del principio de la
nacionalidad acti%a, al considerar que la le! penal se aplica?en el supuesto anali9ado?en ra9n de ser el autor del delito un
ciudadano argentino#61n este sentido, /ierro, Juillermo M# 2La parte general del nue%o +ro!ecto de *digo +enal3, editorial
Keus, 2E?0?=, pg# 1'E ! ss#; tambi(n, ;oler, ;ebastin, ob# cit, tomo 1#)
los cn!uges, ascendientes ! descendientes3# 4ambi(n estaba %igente el +acto de ;an Mos( de *osta
5ica, que impone la aplicacin de la le! penal ms benigna#
1l abogado defensor en su alegato sostiene que tanto a Muan como a +edro se le debe aplicar la le! 273,
le! (sta que perdi %igencia una semana antes que Muan ! +edro cometieran el hurto, ! que en su
normati%a no contemplaba al hurto como delito sino como una mera infraccin ci%il# 1l abogado de
Muan ! +edro sostiene que si bien cuando sus defendidos cometieron el hecho !a se encontraba en
%igencia la le! 2<3 que castiga al hurto como delito, sin embargo, debe aplicarse ultraacti%amente la
le! 273 por ser (sta ms benigna#?
7nalice el argumento dado por el defensor de Muan ! +edro ! manifieste si el mismo es o no correcto#
1n caso de que usted no coincida con el abogado defensor, seHale las ra9ones de su discrepancia ! cul
sera a su criterio la solucin correcta del caso#?

%E"UNDO CA%O#
1l +oder 1jecuti%o .acional preocupado por la proliferacin de hurtos de beb(s a quienes se les
e"traen rganos para comerciali9ar en el mercado negro de rganos, ! ante un %aco legislati%o que
castigue especficamente tal situacin decide dictar un decreto de necesidad ! urgencia estableciendo
que: 2;ern sancionados con pena de prisin perpetua quienes secuestren a niHos menores de tres aHos
con la finalidad de e"traerles sus rganos3#?
;imultneamente manda un pro!ecto de le! al parlamento para su tratamiento ! sancin# 1l *ongreso
de la .acin aprueba el pro!ecto ! lo con%ierte en la le! .V 2"3, sin modificar en lo ms mnimo el
contenido del pro!ecto del ejecuti%o, el que por otra parte, era e"actamente igual al contenido del
decreto de necesidad ! urgencia##1stablece adems que, en ra9n de la loable finalidad que inspir al
decreto de necesidad ! urgencia dictado por el +oder 1jecuti%o, la %igencia de la le! se retrotrae a la
fecha en que fue dictado el decreto de necesidad ! urgencia#
5aCl, haba sido detenido en el momento en que estaba por e"traerle el hgado a un niHo de dos aHos a
quien haba secuestrado horas antes ! lo tena anestesiado# ;in embargo, ello haba sido cometido antes
de que se aprobara la le! .V 2"3 pero durante la %igencia del decreto de necesidad ! urgencia#?
;i usted fuera el jue9 de la causa,A aplicara a 5aCl la pena que establece la le! 2"3 B? /undamente su
respuesta#
TERCER CA%O
7ntonio ! -ara son argentinos ! estando de no%io ! deciden ir de paseo a +ars donde permanecen
por espacio de un mes# @n da antes de regresar a la 7rgentina, ambos discuten acaloradamente !
7ntonio la propina a -ara una fuerte golpi9a lo que le produce lesiones en los riHones# -ara por
temor a que se pueda demorar su regreso a la 7rgentina no reali9a denuncia en +ars#
0e regreso a ;alta, -ara concurre al m(dico de polica donde se constatan las lesiones que (sta haba
sufrido como consecuencia del castigo propinado por 7ntonio# 7l tomar conocimiento de ello, el /iscal
promue%e accin penal contra 7ntonio? quien tambi(n !a se encontraba de regreso en *orrientes? por
el delito de lesiones gra%es#
1n su fundamentacin, el fiscal sostiene que siendo 7ntonio ciudadano argentino, corresponde la
aplicacin de la le! penal de nuestro pas, en %irtud de que si bien nuestra legislacin no recept el
principio de nacionalidad pasi%a s lo hi9o respecto al principio de nacionalidad acti%a#
7nalice el argumento del fiscal ! seHale su coincidencia o discrepancia con el mismo, dando los
fundamentos de su opinin#?
CUARTO CA%O
@n ciudadano argentino reali9?con finalidad homicida? un disparo con un arma de largo alcance desde
territorio argentino 6+aso de los Libres?*orrientes) impactando a otro argentino que se encontraba en
territorio brasileHo 6@rugua!ana?<rasil), ocasionndole la muerte#
+reguntas:
1#?:dentifique la problemtica en cuestin, seHalando la denominacin que recibe esta clase de hechos
en las que e"iste una separacin espacial entre el lugar en que se despliega la accin 6que pertenece al
territorio de un pas) ! aqu(l en que se produce el resultado 6que integra el territorio de otro pas)#
2#? ;i, por %a de hiptesis, imaginamos que la 7rgentina considera que el lugar de comisin del delito
es el lugar en que se despliega la accin, ! <rasil?por su parte? entiende que es el lugar en que se
produce el resultado AQu( situacin jurdica se producira en el caso dado, ! cul es la solucin que se
propone en doctrina al respectoB
$#? +ara la situacin in%ersa 6que 7rgentina entendiera como lugar de comisin aqu(l en que se produjo
el resultado ! <rasil el del despliegue de la accin) A*mo se denomina a esta situacin, ! cul es la
propuesta que reali9a la doctrina para e%itar la produccin de estos conflictosB#?
&#?*onforme a las disposiciones jurdicas %igentes en nuestro pas, podra la 7rgentina pretender la
aplicacin de su le! penal alegando que ambos ciudadanos 6%ctima ! %ictimario) son
argentinosB#/undamente su respuesta#
8UINTO CA%O
2^3 fue querellado por 2Q3 como instigador de un discurso pronunciado por el legislador 2.3 en la
*mara de diputados de la .acin, en el que el legislador 2.3 formulaba imputaciones calumniosas a
2Q3# 2^3 es el asesor del diputado, ! fue quien redact el discurso que (ste le!era en una de las
sesiones de la *mara#
+e0untas:
1#?;i usted fuera el abogado defensor de 2^3 Aqu( argumento jurdico utili9ara para sostener la
impunidad de 2^3B#
2#? ;uponga ahora que usted es el abogado del querellante 2Q3, AQu( argumento jurdico utili9ara para
sostener la responsabilidad penal de 2^3B#?
%E@TO CA%O
1l *ongreso de la .acin dicta la siguiente le!: 2 1l que matare a otro, sufrir pena de prisin cu!a
duracin ser la necesaria para obtener la resociali9acin del condenado3#
*on posterioridad a la entrada en %igencia de la le!, Muan mata a otro
1l abogado defensor de Muan cuestiona la constitucionalidad de la le! en ra9n de que no precisa con
antelacin al hecho, la pena que correspondera al autor por el delito de homicidio, lo que %iolara el
art# 1> de la *#.#
1l fiscal defiende la constitucionalidad de la le!, alegando que la misma responde a la teora de la
resociali9acin que ha sido receptada por la *on%encin 7mericana sobre 0erechos Gumanos, que en
su art#' punto ) establece que: 2Las penas pri%ati%as de la libertad tendrn como finalidad esencial la
reforma ! la readaptacin social de los condenados3# +or lo que la duracin de la pena debe estar en
consonancia con las necesidades de readaptacin de cada delincuente, lo que debe determinarse en cada
caso en concreto ! no por %a de una conminacin abstracta que fije mnimos ! m"imos#
7nalice los argumentos del fiscal ! del defensor ! manifieste fundadamente a qui(n le asiste ra9n#

%GTI$O CA%O#
;upnganse como %erdaderas, las siguientes circunstancias:
1l *digo +enal 7rgentino contempla en su normati%a el delito de daHo: art# 'E: 2 ;er reprimido con
prisin de 1 mes a 1 aHo de prisin, el que destru!ere una cosa mueble total o parcialmente ajena3# +or
su parte, el artculo siguiente contempla una agra%acin para el delito de daHo: 7rt# '1: 2 ;i para lograr
la destruccin de la cosa mueble ajena el sujeto hubiere tenido que ejercer %iolencia en la persona del
tenedor de la cosa la pena ser de 2 meses a 2 aHos3#
2^3, durante la %igencia de la le! precedentemente referenciada, hipnoti9a a 2.3 lo que le permite
tomar un %alioso jarrn que se encontraba en el domicilio de (ste ! por pura maldad lo arroja al piso
destru!(ndolo#3 2^3 es sometido a proceso penal#
*on posterioridad al hecho, pero antes de que se dicte sentencia, surge una le! que incorpora un nue%o
artculo al *digo +enal dentro del ttulo 2;ignificacin de conceptos empleados en el *digo3# 1n este
nue%o artculo se establece lo siguiente:
2+ara la inteligencia del te"to de este cdigo, se tendr presente las siguientes reglas: ### 2Queda
comprendido en el concepto de 2%iolencia3 el uso de medios hipnticos o narcticos3# 21sta
interpretacin se aplicar para resol%er, inclusi%e, las causas que se hallen en trmite, por tratarse slo
de una interpretacin de lo que !a estaba establecido en la le!3#
1l fiscal solicita que se condene a 2^3 por el delito contemplado en el artculo '1 6daHo agra%ado),
fundamentando su peticin de la siguiente manera: 2 7l momento en que 2^3 reali9 la accin de
destruir el jarrn de 2.3, el *digo +enal !a contemplaba el delito de daHo agra%ado en su artculo '1#
La le! que surge con posterioridad en la que se considera a la hipnosis como un supuesto de %iolencia
!, por lo tanto, captado por la agra%acin, es una le! interpretati%a 6interpretacin aut(ntica), que lo
Cnico que hace es fijar los alcances del t(rmino 2%iolencia3, por lo que habi(ndose contemplado a la
%iolencia como una agra%ante para el delito de daHo con anterioridad al despliegue de la accin por
parte de 2^3, debe castigarse a (ste con la pena establecida en el artculo '1 del *digo +enal3#
;i usted fuera el jue9 de la causa ! se dan por acreditados plenamente el hecho ! la autora por parte de
2^3:
1#?A*ondenara a 2^3B
2#?+ara el caso en que su respuesta fuere afirmati%a, A *onsiderara a 2^3 autor del delito de daHo
simple 6art# 'E), o autor del delito de daHo calificado 6art# '1)B
/undamente adecuadamente sus respuestas#
OCTAVO CA%O
Muan, +edro ! 7ntonio haban cometido un robo con armas, siendo los mismos coautores del delito#
*on posterioridad al hecho, Muan ! +edro fueron detenidos ! sometidos a prisin pre%enti%a, mientras
que 7ntonio se hallaba prfugo#
7l momento de comisin del delito rega la le! 273 que sancionaba el robo con armas con pena de &
a > aHos de prisin ! el siguiente cmputo para la prisin pre%enti%a: por cada da de prisin pre%enti%a
se descontar un da de la pena de prisin#
*on posterioridad, ! antes de que se dicte sentencia, se sanciona una nue%a le!, la le! 2<3 establece
pena de $ a ) aHos de prisin para el robo con armas, ! pre%( el cmputo de la prisin pre%enti%a de la
siguiente manera: por cada 2 das de prisin pre%enti%a, se descontar un da de la pena de prisin#
7ntonio es detenido cuando !a estaba en %igencia la le! 2<3#
Luego de %arios meses de haber permanecido Muan +edro ! 7ntonio en prisin pre%enti%a, se reali9a
el juicio ! el tribunal entiende que los mismos deben ser condenados por el delito de robo con armas#
;i usted integrara el tribunal, Aqu( le! o le!es tomara en cuenta para la aplicacin de la pena ! el
cmputo de la prisin pre%enti%a para Muan, +edro ! 7ntonioB# /undamente suficientemente su
respuesta, formulando todas las aclaraciones que considere con%eniente#

RE%UE%TA & 7UNDA$ENTACIN DEL CA%O OCTAVO#
+ara que el alumno comprenda cmo debe anali9ar ! solucionar los casos penales, se agrega a
continuacin la respuesta que corresponde al caso octa%o, desarrollando los argumentos que a%alan tal
solucin#
1l presente caso apunta a e%aluar los conocimientos del alumno respecto a los criterios que rigen el
mbito temporal de %alide9 de la le! penal argentina#
1l caso tiene a tres protagonistas 6Muan +edro ! 7ntonio) ! dos le!es penales con sucesi%a %igencia en
el tiempo, desde el momento de comisin del delito hasta el dictado de la sentencia# 6Le!es 273 ! 2<3,
la primera rega al momento de comisin del hecho ! la segunda al momento de dictar sentencia)#
1l alumno para poder dar una respuesta correcta, debera anali9ar los siguientes aspectos: 1#? ;i la le!
debe aplicarse 2in totum3 al caso o bien pueden seleccionarse aquellas partes ms fa%orable de cada
una de las le!es para su aplicacin parcial al hecho; 2#? ;i debe aplicarse una sola le! al caso o bien
pueden aplicarse aquella que sea ms fa%orable a cada uno de los sujetos inter%inientes, por lo que
podra aplicarse al mismo hecho una le! para alguno ! otra le! para otro de los autores del delito; $#?
1"plicitar el criterio que le permite determinar cul de las distintas le!es es la ms benigna para cada
uno de ellos; &#? ;i respecto a la aplicacin de lo atinente al cmputo de la prisin pre%enti%a e"iste
alguna disposicin legal que regule e"presamente la solucin a dar para el caso de sucesin de le!es
penales en el tiempo; '#:ndi%iduali9ar las disposiciones jurdicas 6normas constitucionales, legales !
disposiciones establecidas en los pactos internacionales) que rigen el mbito temporal de %alide9 de la
le! penal argentina #
1n funcin de todo lo e"puesto la respuesta al caso es la siguiente:
a) 0e conformidad a los principio que rigen el mbito temporal de %alide9 de la le! penal los cuales
estn consagrados tanto en la *onstitucin .acional 6art# 1>, principio de legalidad penal) del que se
desprende implcitamente la irretroacti%idad de la le! penal ms gra%osa o incriminante; como en el
+acto de ;an Mos( de *osta 5ica 6*on%encin 7mericana de 0erechos Gumanos, art#D) en el que se
establece la aplicacin de la le! penal ms benigna 6conforme a lo cual este principio adquiri jerarqua
constitucional conforme a lo dispuesto por el art# =', inc# 22 de la *#.), ! arts# 2 ! $ del *digo +enal
7rgentino; las le!es aplicables a cada sujeto seran las siguientes#
4anto a Muan, +edro ! 7ntonio se les debe aplicar, la le! 2<3 respecto a la pena correspondiente al
delito de robo con armas, ! la le! 273 para determinar el cmputo de la prisin pre%enti%a#
1llo es as, debido a que en lo atinente al delito de robo con armas es ms benigna la le! 2<3 por
establecer una escala penal menor; por su parte, en lo referente al cmputo de la prisin pre%enti%a es
ms benigna la le! 273 !a que (sta implica un cmputo ms fa%orable en ra9n de que por cada da de
prisin pre%enti%a, descuenta un da de la pena de prisin por la que se condene a cada sujeto#
1s posible tomar una parte de la le! 273 ! otra parte de la le! 2<3, slo porque en materia del cmputo
de la prisin pre%enti%a ello est autori9ado por el art# $ del *#+##?
+or Cltimo, la circunstancia de que 7ntonio ha!a sido detenido ! sometido a prisin pre%enti%a luego
de que la le! 273 ha!a perdido %igencia, no es bice para su aplicacin ultra?acti%a al mismo, en ra9n
de haber estado %igente al momento de comisin del hecho ! ser ella ms benigna#

TEOR1A E%TRATI7ICADA DEL DELITO#
NUESTRO OBJETIVO
1n el transcurso de estos aHos de docencia uni%ersitaria fue 6! es) nuestra preocupacin lograr que
los alumnos que aprueben la materia, no slo posean un slido conocimiento terico de los conceptos
fundamentales de esta rama del 0erecho, sino que, a partir de tal conocimiento, puedan manejar la
t(cnica de su aplicacin a la solucin fundamentada de los problemas jurdicos que, en su carcter de
abogados? ! cualquiera fuera el rol que les corresponda cumplir: Mue9, fiscal, abogado defensor o
querellante particular? debieran enfrentar en el futuro#
;iempre pensamos que es una obligacin irrenunciable, preparar a los alumnos para el ejercicio
profesional# 1l sistema de resolucin de casos como m(todo e%aluati%o en los respecti%os e"menes
parciales, es la t(cnica que permite al docente merituar, no slo la capacidad de captacin de los
conocimientos tericos, sino adems, %erificar la aptitud demostrada al momento de aplicarlos en la
solucin de los problemas con los que los enfrentamos#
7Ho tras aHo, al momento de corregir los e"menes comprobamos la dificultad que representa para
el alumno tal t(cnica e%aluati%a, producto, qui9s, de una deficiente enseHan9a en el colegio
secundario, donde por lo general, se priori9a la memori9acin ! repeticin de conceptos por sobre la
asimilacin crtica de los mismos#
.os apresuramos a ad%ertir, que este trabajo no pretende sustituir la lectura de las obras especficas
sobre la materia# -u! por el contrario, el mismo slo podr tener alguna utilidad, si se parte del
presupuesto de un adecuado manejo de los conceptos fundamentales de esta rama del derecho,
conocimiento (ste que slo podr lograrse, a tra%(s de una ra9onada lectura de los temas en la
bibliografa ms moderna#
*on nuestro esquema pretendemos brindar una gua que permita al lector :
1#? ;eguir un orden lgico en la a%eriguacin de si un sujeto cometi o no delito#
2#? :ndicarle esquemticamente, cules son los datos que deber %erificar al transitar en su anlisis,
por cada uno de los distintos ni%eles de la teora estratificada del delito, debiendo constatar si los
mismos se hallan o no presentes en el caso anali9ado, para que, slo a partir de tal comprobacin,
pueda afirmar la e"istencia del delito, al reunirse en el supuesto anali9ado todos los elementos
constituti%os del mismo 6 accin, tipicidad, antijuricidad ! culpabilidad )#
$#? +ara facilitar la comprensin del alumno de algunos conceptos, elaboramos una serie de casos
ejemplificati%os de : ausencia de conducta, atipicidad, causas de justificacin e inculpabilidad#
&#? /inalmente, ane"amos un captulo conteniendo casos prcticos \algunos con una propuesta de
solucin# 1stos fueron utili9ados en e"menes anteriores, lo que nos permite ad%ertir al lector, sobre
los errores ms frecuentemente cometidos, tratando de e"plicar dnde pudo radicar la causa de ellos#
;iendo los principales destinatarios de esta obra los alumnos de la carrera de 7bogaca, es nuestra
intencin que tal esquema general sir%a, no slo para quienes cursen 0erecho +enal ? +arte Jeneral,
sino tambi(n para quienes opten por preparar la materia como alumnos libres#
+or tal ra9n, adems de un enfoque esquemtico de la teora del delito, se incorpora un desarrollo
e"plicati%o de los conceptos fundamentales de la teora del delito con abundante ejemplificacin !
referencias al estado actual de la ciencia penal sobre estos temas#
1stamos con%encidos de que si se pretende continuar con una @ni%ersidad no limitacionista, que
permita el acceso a ella de quienes tengan capacidad ! real deseo de obtener una formacin
uni%ersitaria, la enseHan9a a distancia es un sistema que tarde o temprano deber ser utili9ado por todas
las uni%ersidades del pas# *on ella se suple en parte, la carencia de infraestructura adecuada ! de
suficiente personal docente, permitiendo, adems, que quienes no puedan radicarse en la ciudad donde
tiene su sede la uni%ersidad, para cursar regularmente la materia por carecer de recursos econmicos
suficientes, obtengan una adecuada preparacin en sus lugares de residencia# 1l presente esquema,
pretende ser un esbo9o, a partir del cual pueda trabajarse para el logro de tales objeti%os#

ACLARACION PREVIA
1l presente esquema de teora del delito, ha sido elaborado a partir de la siguiente postura
cientfica :

1#? La finalidad del sujeto, como contenido de la %oluntad, es un dato que rele%amos a ni%el de
accin.
2#? La estructura compleja del tipo penal, 6ubicando al dolo ! a la culpa en este ni%el de anlisis) ! la
incorporacin de requisitos subjeti%os a ni%el de causas de justificacin puede decirse que constitu!e
ho! la concepcin ampliamente ma!oritaria en 7lemania, 1spaHa ! es compartida por la doctrina ms
moderna en 7rgentina#
$#? +ara determinar la relacin causal conducta - resultado, nos %alemos de la 4eora de la
1qui%alencia de *ondiciones#

&#? 1l aspecto objeti%o del tipo penal no se agota en la relacin causal entre accin ! resultado# +ara
afirmar su configuracin, se necesita, adems, comprobar al menos dos aspectos esenciales: a) Que la
conducta ha!a generado un riesgo jurdicamente desaprobado; b) que ese riesgo?! no otro?se ha!a
materiali9ado en el resultado#64eora de la imputacin objeti%a)
'#? *ompartimos la tesis del injusto personal, en %irtud del cual, se anali9an separadamente las
situaciones jurdicas de los distintos sujetos inter%inientes en el hecho, pudiendo considerar conforme a
derecho la actuacin de alguno de ellos, ! antijurdica la accin de otros#
)#? +articipamos de la conce)ci2n no+mativa de la culpabilidad, entendiendo a (sta como un juicio
de reproche formulado al autor del injusto penal, reproche (ste que se asienta en la presencia de : a)
+osibilidad de comprensin de la criminalidad de su acto por parte del autor de tal injusto ;
b) Gaber go9ado de un cierto mbito de autodeterminacin al momento de
ejecutar el hecho#
I$ORTANCIA & NECE%IDAD DE UNA TEOR1A E%TRATI7ICADA DEL DELITO#
+ara saber si una conducta determinada es o no delicti%a, no nos basta con una definicin de carcter
puramente formal sobre el delito# 1s absolutamente insuficiente a tales efectos, conocer que la conducta
delicti%a es aquella cu!a reali9acin est sancionada legalmente con una pena para su autor# @n simple
ejemplo bastar para demostrar lo dicho:
1l sujeto 273 obser%a como el sujeto 2<3 le apunta con un arma dispuesto a matarlo# 7nte ello, 273
logra anticiparse ! mata a 2<3 con un arma que lle%aba en su bolsillo#
1l artculo =D del cdigo penal argentino castiga con reclusin o prisin de > a 2' aHos al que matare a
otro#
;i con esta sla informacin disponible?que el matar a otro est sancionado con pena pri%ati%a de
libertad?se pretendiera responder a la pregunta sobre si el sujeto 273 ha cometido o no un delito, se
comprobar que el arsenal terico disponible no nos permite dar una respuesta fundada a tal
interrogacin, o lo que es aCn ms gra%e, deberamos llegar a la conclusin que 273 cometi el delito
de homicidio !a que el matar a otro es una conducta que est sancionada con pena ! siendo ello lo
caracterstico del delito, al haber 273 reali9ado tal accin 6mat a otro), ergo, 273 cometi un delito#
;in embargo, tal respuesta es incorrecta, !a que, segCn luego se %er al estudiar las causas de
justificacin en particular, el sujeto 273 ha reali9ado un acto conforme a derecho al haber actuado en
legtima defensa de su persona 6art# $&, inc# ) del *#+#) por lo que su conducta, al ser legtima, no puede
ser delicti%a, debido a que la antijuridicidad es uno de los caracteres del delito#
1ste simple ejemplo nos demuestra la necesidad de contar con un sistema que e"plicite los caracteres
generales que debe presentar cualquier conducta delicti%a, independientemente del delito de que se
trate? esto es, que est(n presentes tanto en el delito de homicidio, como en el robo, en la %iolacin, en
el delito de injuria, en una estafa o en una defraudacin fiscal? ! nos brinde el procedimiento a seguir
en la a%eriguacin de si los presupuestos generales de la accin punible se hallan presentes en el caso
de anlisis# La necesidad de contar con un m(todo que separe en distintos estratos el anlisis !
resolucin de los diferentes problemas, es pues, e%idente# +recisamente la teora estratificada
descompone el concepto de delito al caracteri9arlo como: la accin, tpica, antijurdica ! culpable
indicando que el precedente orden de enunciacin de los estratos constitu!e a su %e9 el camino lgico
a seguir en el proceso de a%eriguacin#
Fol%iendo al ejemplo del que mata en defensa propia, para poder responder fundadamente a la
pregunta de si el sujeto 273 es autor de un delito, ser imprescindible
seguir el orden de anlisis brindado por la teora estratificada del delito, la que adems de seHalar las
preguntas que debemos reali9arnos en la a%eriguacin de si tal supuesto constitu!e o no delito, brinda
tambi(n el orden lgico de formulacin de las mismas# 1stas preguntas ! su orden de formulacin son
las siguientes:
1? 1n el caso en cuestin Ae"iste una conducta humanaB
2? A1s esta accin tpicaB
$? A1s la misma antijurdicaB
&? A1s el autor culpable por la comisin del injustoB
1s decir, que para poder resol%er la situacin legal de los sujetos inter%inientes en un hecho
debemos interrogarnos respecto de cada uno de ellos, si:
1? Ga reali9ado una accin#
2? ;i dicha conducta es subsumible en un tipo penal#
$? 1n caso afirmati%o, si esa accin tpica es contraria a derecho 6 antijurdica )
&? /inalmente, ! slo en el caso en que las respuestas a los interrogantes precedentes ha!an sido
afirmati%as, deberemos resol%er la cuestin de si el autor de dicho injusto penal, es reprochable por su
accionar antijurdico, es decir, si es culpable del injusto cometido#
;iendo el delito una accin, tpica, antijurdica ! culpable, la ausencia de alguno de estos elementos
en el supuesto anali9ado, nos lle%ar a una respuesta necesaria: el sujeto no cometi delito, ! en
consecuencia no podra aplicrsele ninguna pena; pero, adems, la teora estratificada nos permitir
e"plicar porqu( no se ha configurado el delito: esto es, segCn los casos, por ausencia de conducta; por
atipicidad de la accin; porque la misma no es antijurdica al estar contemplada en una causa de
justificacin; o bien, porque habi(ndose configurado el injusto penal 6accin, tpica ! antijurdca), su
autor no puede ser reprochado por la comisin del mismo, es decir, es inculpable, pudiendo en cada
caso dar las ra9ones en %irtud de las cuales se llega a tal solucin#
;in embargo, es necesario tener presente que, si bien es cierto que la falta de cualquiera de los
elementos que integran el concepto del delito lle%ar necesariamente a la no punicin del sujeto cu!a
participacin en el hecho se in%estiga, no es menos cierto que los efectos jurdicos de la ausencia de
cualquiera de estos elementos no es la misma# 7s, por ejemplo, las consecuencias jurdicas en general
! jurdico?penal, en particular, que genera la configuracin del injusto penal 6accin, tpica !
antijurdica) faltando slo la culpabilidad de su autor, son sustancialmente diferentes de las que
conlle%a, %erbi gracia, la ausencia de conducta#
1n la primera hiptesis 6 inculpabilidad ), al afirmarse la e"istencia de una conducta tpica !
antijurdica, se debern aceptar las siguientes consecuencias :
1#? 1l autor del injusto, al ser su conducta contraria a derecho, deber responder por todas las
consecuencias que con su accionar ha!a ocasionado ! cu!a sancin est( establecida en alguna de las
otras ramas del 0erecho, debiendo efecti%i9ar las correspondientes indemni9aciones ci%iles, pudiendo
tener responsabilidad en sede administrati%a, etc#
2#? ;e podr repeler la accin ilegtima ejerciendo el derecho de defensa propia 6art# $&, inc# ) del
*#+#) o defensa de un tercero 6art# $&, incc# = del *#+#), en la medida en que el accionar ilegtimo sea
configurati%o de una agresin#
$#? Los que %oluntariamente colaboren con el autor inculpable del injusto, podrn ser considerados
partcipes del delito 6principio de la accesoriedad limitada, en %irtud de la cual la inculpabilidad del
autor no fa%orece al partcipe)#
&#? *abe la posibilidad de aplicar ? de ser el caso ? las medidas de seguridad pre%istas en el art# $&
inc# 1 6segundo ! tercer prrafo) del *# +#
;i por el contrario, el sujeto inter%iniente en el hecho in%estigado se hallaba sometido a una fuer9a
fsica irresistible, 6! por ello en ausencia de conducta), ninguna de las consecuencias seHaladas, seran
aplicables al caso#
4odo ello demuestra la necesidad e importancia de la teora estratificada: ;e trata de un instrumento
conceptual que posibilita una aplicacin racional de la le! a un caso concreto# 1s por ello que, al decir
de <acigalupo, la teora del delito es una teora de la aplicacin de la le! penal#
=&
Falerse de ella
permite predecir las resoluciones jurisprudenciales contribu!endo de manera esencial a la seguridad
jurdica# +or otra parte, es la forma ms efica9 de garanti9ar la posibilidad de impugnar por %a
recursi%a la solucin jurdica que se adopte en la sentencia al permitir la discusin por parte de los
=&
<acigalupo, 1nrique # 2+rincipios de derecho penal?parte general3, aLalTiure,-adrid, 1DD=, pg#1$2#
distintos sujetos del proceso 6imputado, fiscal, querellante particular) de los argumentos jurdicos en los
que se basa la resolucin, posibilitando de esta forma, su re%isin por un tribunal de al9ada#
0e all la necesidad de respetar el orden a seguir indicado por la teora estratificad del delito, !a que
no slo implica una simplificacin en el anlisis, sino que, adems, constitu!e la Cnica %a para una
adecuada fundamentacin de la respuesta a que se arribe#
5especto de la necesidad de proceder analticamente ! de los ni%eles que componen la teora no ha!
en la doctrina ma!ores discrepancias: que el delito es una accin, tpica, antijurdica ! culpable, es al
da de ho! aceptado por la doctrina ampliamente dominante# Q este acuerdo e"iste desde hace !a casi
un siglo# +ero el consenso slo llega hasta all, pues el contenido concreto de cada una de estas
categoras, como la relacin recproca entre las mismas depende del punto de %ista cientfico del que se
parta 6aspectos (stos e"ternos al sistema) lle%ando, en algunos casos, a diferencias sustanciales entre
los autores# 7 qu( se denomina accin, cules son los componentes que hacen a la tipicidad de una
conducta, cundo una accin es antijurdica ! finalmente qu( se entiende por culpabilidad, son temas
sobre los cuales e"iste un %i%o debate# 1n otras palabras, la necesidad del sistema no est en cuestin
pero s los postulados o principios que determinan su configuracin#
CRITERIO% 8UE INCIDEN EN LA CON7I"URACIN DEL %I%TE$A#
;in pretender reali9ar un anlisis ni siquiera esquemtico de las distintas concepciones doctrinarias
e"istentes al respecto, entiendo necesario ad%ertir sobre la importancia de ciertos conceptos?en algunos
casos a"iomticos?desde los cuales se elaboran los sistemas de interpretacin legal ! su incidencia en
las respuestas que se puedan dar a las distintas situaciones#
1n la 7rgentina de las Cltimas d(cadas hemos asistido?en ciertos casos con una %ehemencia
desmesurada en algunos de sus e"positores? a una discusin sobre los modelos tradicionalmente
denominados causalista ! finalista#
-s all de la diferente conceptuali9acin que ambos sistemas respecto al elemento gen(rico accin?
caracteri9ada como una actuacin %oluntaria en la que no se toma en cuenta la finalidad en el modelo
causal, reser%ando el anlisis de la misma al mbito de la culpabilidad 6dolo ! culpa como formas de
culpabilidad: culpabilidad dolosa ! culpabilidad culposa) por contraposicin a lo defendido por los
autores finalistas que no admitan una %oluntad sin finalidad 6 ! como consecuencia de ello el dolo ! la
culpa reubicados a ni%el tpico: tipos dolosos ! tipos culposos)? el m(todo finalista signific una
ruptura con las sistemticas anteriores representando un cambio decisi%o respecto a la del positi%ismo
formalista ! a la del relati%ismo neoLantiano al fijar como objeto de estudio de la dogmtica penal a las
denominadas estructuras lgico?objeti%as#
='

Las ms importantes estructuras lgico objeti%as que %inculan al legislador ! al int(rprete en el mbito
jurdico penal?en la concepcin finalista? son fundamentalmente la estructura final de la accin ! la
estructura de la culpabilidad como poder actuar de otro modo#
1sto trajo como consecuencia la elaboracin de un sistema condicionado por el respeto a estas
estructuras ntico?ontolgicas incidiendo decisi%amente en las distintas categoras del delito: 1stos no
podan ser construidos jurdicamente# 1s decir, haba una serie de conceptos? como el de accin,
culpabilidad o autora,?que eran pre%iamente dados ! que por lo tanto no podan ser modificados por el
legislador ni por el int(rprete# 1n la 7rgentina, las obras de 1nrique <acigalupo ! 1ugenio 5#
Kaffaroni representaron en su momento las e"posiciones ms ortodo"as del finalismo en la argentina,
aunque actualmente estos autores?particularmente Kaffaroni? han plasmado en sus Cltimas ediciones un
cambio importante en su original posicin#
=)

1l finalismo, si bien ha perdido adherentes en los Cltimos tiempos tanto en 7lemania como en 1spaHa,
ha marcado con sus aportes un hito en la dogmtica penal, habiendo logrado consolidar muchos de sus
conclusiones las que fueron adoptadas por sistemas que no comparten los a"iomas de los que parte la
concepcin final# 7s, la estructura compleja del tipo, en el que se ubican el dolo ! la culpa en su
aspecto subjeti%o; la equiparacin del des%alor de accin ! des%alor del resultado en el injusto; la
distincin entre error de tipo ! error de prohibicin; la doctrina del 2dominio del hecho3 como criterio
de deslinde entre autora ! participacin criminal; la plena normati%i9acin de la culpabilidad, entre
otros, han logrado, en ma!or o menor medida, una amplia aceptacin en la dogmtica actual, aunque
como lo destaca ;il%a ;nche9, fundamentndolas de una manera diferente a como lo haca el
finalismo#
==
7ctualmente ocupan una importante posicin ?aunque sin constituir aCn doctrina dominante? en la
dogmtica alemana ! en menor medida en la espaHola, las posturas funcionalistas: +ara estas
concepciones, las categoras del sistema 6accin, tipicidad, antijuridicidad ! culpabilidad) deben
='
;il%a ;nche9, MesCs -ara# 27pro"imacin al derecho penal contemporneo3, <osch, <arcelona, 11DD2, pg#'= ! ss#
=)
4anto el -anual de 0erecho penal?parte general en sus sucesi%as ediciones, como el 4ratado de 0erecho +enal de
1ugenio 5aCl Kaffaroni representan una e"posicin ortodo"a del finalismo, situacin que cambia sustancialmente en la
actuali9acin de su obra de reciente aparicin 20erecho +enal?+arte Jeneral3, 1diar, <s#7s#, aHo 2EEE, con la colaboracin
de 7lejandro 7lagia ! 7lejandro ;loLar, en la que se puede obser%ar una perspecti%a distinta en la que el sistema mediante
la interpretacin de las le!es penales pretende contener ! reducir el poder puniti%o para impulsar el progreso del estado
constitucional de derecho 6pg#&)# +or su parte, 1nrique <acigalupo reconoce la relati%idad de los sistemas dogmticos del
delito no teniendo ninguno de ellos %alide9 absoluta, encontrando una dependencia de los sistemas dogmticos de una
decisin sobre la teora de la pena 6funcin social del derecho penal) ! sobre la teora de la sociedad de la que se participe
6pp# 1$))
==
;il%a ;nche9, MesCs -ara# 2;obre la e%olucin de la dogmtica del derecho penal en 7lemania3, publicado en
2*onsideraciones sobre la teora del delito3, 7d?Goc, <s#7s#, pp# 1=#
elaborarse en consonancia con los fines del 0erecho +enal# 1s decir, conceptos tales como la accin, la
causalidad, la culpabilidad, entre otros, no %ienen condicionados por su naturale9a debiendo ser
aceptados por el legislador ! por la ciencia como lo sostena el finalismo, sino que se elaboran en
funcin de objeti%os penales prefijados##
1sto ha lle%ado a que los conceptos jurdico?penales se normati%icen desde una perspecti%a teleolgica,
para hacerlos funcional a los fines que se asignan o reconocen al 0erecho +enal# *onforme a ello,
conceptos tales como accin, culpabilidad ! otros situados en un ni%el de abstraccin menor, a los que?
al decir de MaLobs? la dogmtica +enal ha atribuido siempre e"presamente una esencia o?ms
descoloridamente ?una estructura 6lgico?objeti%a, prejurdica), se con%ierten en conceptos de los que
no cabe decir sencillamente nada sin tener en cuenta la misin del 0erecho penal, sino que incluso el
concepto de sujeto al que se le imputa se manifiesta como un concepto funcional3
=>
# 2###1l uni%erso de
los conceptos jurdico?penales tiene que ajustarse a la funcin social del 0erecho +enal ! no a
fenmenos naturales o de otro modo ajeno a lo social#3
=D
Las sistemticas funcionalistas con la normati%i9acin de las categoras, han fa%orecido la elaboracin
de nue%as doctrinas, entre las que se destaca por su gran desarrollo terico, la llamada 2teora de la
imputacin objeti%a3, de la que nos ocuparemos al tratar el aspecto objeti%o del tipo penal#
*omo lo destaca ;il%a ;nche9, 2las corrientes funcionalistas no pretenden en principio, una
modificacin del sistema de la teora del delito# -s bien se hallan empeHadas en la atribucin de
nue%os contenidos a las categoras, con el fin de ampliar su capacidad e"plicati%a de soluciones ! su
aplicabilidad a la realidad# ;e trata de orientar dichas categoras a la Wfuncin del derecho penal en la
sociedad modernaX#3
>E

.o es posible reali9ar aqu, una anlisis de los distintos sistemas, ni de los a"iomas fundantes de los
mismos# <asta ad%ertir que, siendo posible interpretar la legislacin positi%a desde posturas diferentes,
se hace necesario conocer, al menos, las ms importantes posiciones que se siguen en la dogmtica
actual para tener un conocimiento apro"imado del estado de la ciencia penal que nos posibilite una ms
justa inteleccin ! aplicacin del derecho#

+ero antes de pasar al estudio particulari9ado de las distintas categoras que componen la teora
estratificada del delito, creo con%eniente destacar dos cuestiones centrales:
1#?1n primer lugar, se debe e%itar caer en el error de pensar que por ser %arias las propuestas
sistemticas que se han elaborado a lo largo de la historia de la ciencia penal?manteniendo en su
=>
MaLobs, JNinther# 20erecho +enal?+arte Jeneral3, traduccin de la segunda edicin alemana a cargo de Moaqun *uello
*ontreras ! Mos( Lus ;errano Jon9le9 de -urillo, -arcial +ons, -adrid, 1DD', del +rlogo a la primera edicin, pp#:^#
=D
MaLobs, JNinther, ob# cit, del prlogo#
>E
;il%a ;nche9, MesCs -ara# 2;obre la e%olucin de la dogmtica del derecho penal en 7lemania3, publicado en
2*onsideraciones sobre la teora del delito3, 7d?Goc, <s#7s#, 1DD>, pp# 2'# 1l entrecomillado en el te"to trascripto
corresponde a una cita de Polter#
ma!ora plena %igencia? pueda concluirse que la configuracin del sistema pueda responder a una
actitud antojadi9a# -u! por el contrario, la preocupacin por su legitimidad debe ocupar un lugar
esencial para la %alidacin de un sistema# Q es que, como lo ad%ierte <acigalupo, que un sistema
jurdico sea funcional, es decir, que sir%a al mantenimiento del sistema social, no dice nada respecto a
su legitimidad# # Q esto es as debido a que, funcionalidad ! legitimidad son magnitudes diferentes#
>1

>2
Q de hecho esta preocupacin es e%idente al presentar los autores en sus obras, argumentos que
pretenden demostrar las ra9ones por la preferencia de una teora respecto a otra, e"istiendo una
%igorosa discusin al respecto#
+arece claro que en la legitimidad juega un rol fundamental los principios del 1stado de 0erecho ! las
garantas consagradas en la *arta -agna ! 4ratados :nternacionales#
+or ello creo necesario para su legitimidad el pleno respeto de principios tales como el de culpabilidad
6derecho penal de acto ! no de autor); de proporcionalidad 6la pena debe guardar relacin con la
magnitud del injusto ! de la culpabilidad); el carcter de daHosidad social de las conductas que se
consideren delicti%as; entre otros#
2#?,tro aspecto que debemos resaltar, es el referente a la relati%idad de las soluciones que se proponen
para las distintas cuestiones en la ciencia penal, en el sentido que no ha! una respuesta que pueda
considerarse como la Cnica correcta#
7l respecto deben diferenciarse las discusiones sobre aspectos que son e"ternos al sistema 6aspectos
e"trasistemticos)# 1sto es, sobre los presupuestos que fundamentan el mismo ! dan contenido a las
distintas categoras que lo integran 6accin, tipicidad, antijuridicida ! culpabilidad) como tambi(n las
subcategoras# 7s, corresponden a este ni%el cuestiones tales como si son los fines de la pena los que
determinan la configuracin del sistema, o los fines del derecho penal en general 6como se sostiene
desde algunas posturas funcionalistas) ; o si ha! una esencia del delito que condiciona la teora 6tesis
central del finalismo), etc#

b)+or otra parte puede debatirse respecto a si las posiciones que un autor adopta en los distintos temas
de la teora general son o no coherentes con sus postulados iniciales# 1stas son cuestiones
intrasistemticas# 7s, por ejemplo, podr plantearse el interrogante respecto a la coherencia interna de
quien siendo adherente a las estructuras lgico?objeti%as 6finalista) se %ale de criterios normati%os para
>1
<acigalupo 1#, ob, cit#, pp# 1$'#
>2
;ostiene MaLobs, por su parte, al referirse a la legitimacin material del derecho penal, que la misma reside en que 2las
le!es penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad ! del 1stado# .o e"iste ningCn contenido
genuino de las normas penales, sino que los contenidos se rigen por el respecti%o conte"to de la regulacin# 7l conte"to de
la regulacin pertenecen las realidades de la %ida social as como las normas?especialmente las jurdico?constitucionales3#
6MaLobs,JNinther#;ob# cit#, pg# &&T&'#
decidir decidir si imputa objeti%amente un resultado a la conducta de un sujeto 6cuestiones
intrasistemticas)#
1stos dos aspectos de la discusin 6cuestiones e"trasistemticas o intrasistemticas) no deben
confundirse# Q a esto es a lo que nos referimos cuando afirmamos el carcter relati%o de las soluciones#
1n efecto, una respuesta puede merituarse como correcta dentro de un sistema determinado por ser
consecuente con los postulados esenciales que fundamentan al mismo# +ero la conclusin puede ser
diferente si lo que se discuten son las premisas de las que se parte ! sobre cu!a base se elabor el
sistema#
7 modo de ejemplo, ! sin perjuicio de %ol%er sobre ello al anali9ar las categoras en particular:
Quien considere que las disposiciones legales son descripti%as de situaciones fsicas, entendiendo que
cuando la le! penal refiere a la causacin de un resultado se est refiriendo a un proceso de carcter
naturalstico 6 la relacin causa?efecto del mbito de la naturale9a), podr considerar e"cluido de los
tipos penales que refieren a la causacin de resultados, aquellas situaciones de no e%itacin del mismo
6omisiones), debido a que no es lo mismo?desde el punto de %ista fsico? poner en marcha un proceso
causal que produce un resultado lesi%o, que el no interferir un proceso causal que amena9a con
lesionar a un bien pero que no fue iniciado por el agente, aunque sobre el mismo recaiga el deber de
proteger al bien amena9ado# Lo contrario?considerar prohibido situaciones %alorati%amente
equi%alentes pero no contempladas e"presamente por la le!?sera pretender castigar sobre la base de
una integracin analgica in malam partem, lo que est %edado en el mbito penal#
7s, en base a tal sistema interpretati%o sera %lido sostener que, al castigar la le! penal argentina en
su art# >&, la conducta de quien por imprudencia o negligencia###causa+e a otro la muerte, el
mencionado tipo penal 6tipo penal del homicidio culposo) no contemplara como materia de
prohibicin la situacin de quien estando obligado al cuidado de una persona no e%ita, cuando
corresponde hacerlo, la lesin del bien jurdico %ida que deba proteger 61j# el m(dico que asiste a un
paciente ! que por negligencia no lo acierta en el diagnstico, por lo que la enfermedad sigue su curso
produciendo la muerte), !a que, se dir, el m(dico no caus2 la muerte?lo que desde una perspecti%a
naturalstica es correcto? sino que no e%it la muerte, situacin distinta ! por lo tanto no comprendida
en el tipo penal del art# >& del *#+#
+or el contrario, otra podr ser la solucin si desde una perspecti%a diferente se entiende que las
disposiciones jurdicas no describen procesos causales sino que tienen un sentido adsc+i)tivo en el
sentido de atribucin de responsabilidad, por lo que la significacin de sus e"presiones debe
determinarse normati%amente: 7s, se dira que causar la muerte refiere a aqu(l a quien se le puede
2adscribir como propio el proceso de produccin de la muerte de otro3#
>$
0esde esta posicin, ser correcto entender la e"presin causa+e no en un sentido fsico sino
normati%o, interpretndosela teleolgicamente# ;obre la base de tales presupuestos, se podr concluir
que la e"presin causa+e refiere no slo a procesos de causacin en un sentido fsico sino tambi(n
supuestos de no e%itacin del resultado, por lo que la conducta del m(dico de nuestro ejemplo podr?a
diferencia de lo que ocurra con la posicin ontologicista?ser considerada configurati%a del delito de
homicidio culposo en su forma de omisin impropia#
1n %erdad, una interpretacin normati%a?! no fsica?de la e"presin causar, produce una doble
consecuencia: +or un lado, podr darse el caso en que siendo causante de un resultado el mismo se lo
pueda atribuir jurdicamente al agente; o la situacin in%ersa, en la que sin ser causante?desde el punto
de %ista fsico?el resultado se puede imputar objeti%amente al sujeto#
>&

4odo lo e"puesto debe tenerse presente para comprender por qu( es perfectamente posible que un
mismo caso pueda merecer resoluciones diferentes por parte de autores?o jueces?que interpretan un
mismo cuerpo legal: 7l constituir los distintos sistemas diferentes criterios de aplicacin de la le!, las
diferente posturas cientficas podrn incidir en las soluciones particulares# 7 ello alude el relati%ismo
del que hablbamos
Q esto es as, debido a que ni la estructura del sistema ni el contenido de sus categoras surgen
necesariamente del te"to e"preso de la le!#
>'
+or ello es incorrecta la pretensin de sustentar la
preferencia por un sistema descalificando a los restantes con el argumento de que la le! penal argentina
sigue tal o cual sistema#
>)
+rueba de ello es que el mismo cuerpo legal 6el cdigo penal argentino), ha
sido interpretado desde distintas perspecti%as: causalista, finalista ! funcionalista# Q, por otra parte,
como con acierto ad%ierte <acigalupo
>=
, la legislacin penal positi%a puede ser modificada sin que ello
signifique un cambio en los sistemas de interpretacin# 1l lmite en todo caso est en la e"igencia de
que tal sistema no sea incompatible con las disposiciones del derecho positi%o#
>$
;il%a ;nche9, MesCs -ara#2La comisin por omisin ! el nue%o cdigo penal espaHol3, publicado en 2*onsideraciones
sobre la teora del delito3, ad?hoc, <s#7s#, 1DD>, pp##>'#
>&
Fer ms adelante lo que se dice sobre al teora de la imputacin objeti%a; tambi(n al tratar especficamente el tema de los
delitos de omisin#
>'
<acigalupo 1#, ob# cit# pp#1$=#
>)
<acigalupo, 1nrique# 20elito ! punibilidad3 2da# edicin, Gammurabi,<s# 7s#, 1DDD, pp#$>#
>=
<acigalupo, 1nrique, +rincipios de derecho penal?parte general, pp#1$=#
INTRODUCCIN A LA TEOR1A DEL DELITO#
1l siguiente esquema tiene por finalidad ?desde una posicin sistemtica determinada? orientar en el
proceso de anlisis ! resolucin de casos penales, seHalando en forma analtica, cules son los
elementos correspondientes a cada estrato de la teora del delito, que se debern comprobar si se
encuentran presentes en el supuesto de anlisis# 7l respecto caben las siguientes ad%ertencias:
1#? .o se deben agregar al caso, circunstancias o datos no incorporados en forma e"presa al mismo#
2#? 4odos los datos ! circunstancias seHalados en el caso en cuestin, debern considerarse como
plenamente probados# .o debern plantearse problemas probatorios#
$#? Las conclusiones ! afirmaciones que se ha!an formulado en cada uno de los estratos de la teora
del delito, no pueden ser re%isados ni contradichos en un ni%el de anlisis posterior# 7s, si al ni%el de
tipicidad se afirma que la conducta es dolosa, esto no puede ser contradicho al anali9ar la antijuricidad
de la accin, o al decidir la culpabilidad del autor#
*on estas aclaraciones pre%ias, pasamos ahora s a seHalar los datos que deben %erificarse en cada
ni%el de anlisis de la teora del delito, precediendo a ello una bre%e conceptuali9acin de cada una de
las categoras#
I = < PRIMERA PREGUNTA :HHA& ACCION I
1l primer paso a seguir, consiste en dilucidar si en el caso en estudio e"iste una conducta humana#
5ecomendamos responder a este interrogante por %a de e"clusin, consistente en anali9ar si el sujeto
inter%iniente se halla o no incurso en alguna de las causales que generan ausencia de accin, como ser:
1) Fuerza Fsica Irresistible 6 art# $& inc# 2, primera parte del *#+#), ! 2) Involuntabilidad por : a)
inconsciencia, o b) incapacidad para dirigir sus acciones 6 art# $& inc# 1 del *#+#)#
;i en el supuesto anali9ado inter%ino un hombre ! el mismo se hallaba en alguna de las causales
precedentemente seHaladas, la respuesta ser: no hay delito por ausencia de conducta, debiendo
indi%iduali9arse cul de las distintas causales de falta de accin se da en el caso anali9ado#
;in embargo, si el sujeto se coloc en forma intencional o imprudente en alguna de esas causales, la
conducta que estamos buscando ser esa, 6 la de colocarse bajo los efectos de una fuer9a fsica
irresistible o en estado de in%oluntabilidad )#
;i el sujeto no se hallaba incurso en ninguna de las causales de ausencia de accin, se habr
%erificado la e"istencia de una conducta humana ?elemento gen(rico del delito? lo que nos permitir
continuar con el anlisis de los otros estratos de la teora del delito# ;lo restar determinar en este
ni%el, ante qu( clase de accin nos hallamos, lo que se resol%er tomando en consideracin cul fue la
finalidad del autor# +recisamente, respecto de esta conducta, nos preguntaremos luego, si la misma es
tpica, si es antijurdica, ! en el Cltimo ni%el de anlisis, si su autor es culpable#
Los siguientes casos son hiptesis de falta de accin:
1#? +or mediar fuer9a fsica irresistible: que puede tener un origen
a) Externo al sujeto: 1j# : 273 es arrastrado por un fuerte %iento ca!endo sobre 2<3 a quien le causa
gra%es lesiones#
b) Interno: ,riginada en el propio cuerpo del sujeto# 1j# : 273 en con%ulsin epil(ptica, ! al no
poder controlar sus mo%imientos deja caer desde la %entana en que se encontraba a su pequeHo hijo que
tena en bra9os#
2#? +or in%oluntabilidad: a) or estado de inconsciencia! 1j# : 273, pri%ado de consciencia por una
fiebre mu! alta, pronuncia palabras injuriosas en contra de 2<3#
b) or incapacidad para diri"ir sus acciones ! 1j# : 2.3, quien %e a un
ciego dirigirse hacia un precipicio, impresionado por las circunstancias, pierde momentneamente la
capacidad de hablar, no pudiendo ad%ertir a aqu(l del peligro hacia el que se dirige#



II = < SEGUNDA PREGUNTA: HE% TIICA LA ACCINI
;i en el caso de anlisis constatamos la presencia de una conducta humana, el segundo elemento
cu!a presencia debemos a%eriguar conforme a la teora estratificada del delito, es la tipicidad de dicha
accin# +ara su determinacin es necesario comen9ar por conceptuali9ar qu( se entiende por tipo penal#
II#!A) EL TIO ENAL: CONCETO DEL DENO$INADO TIO %I%TE$9TICO#
24ipo3 es la traduccin castellana de la palabra alemana 4atbestand, la que literalmente significa
2supuesto de hecho3# ;eHala <acigalupo que 2 WtipoX es una e"presin que designa todo un conjunto de
elementos unidos por una significacin comCn# 1l tipo penal, por lo tanto, es el conjunto de elementos
que caracteri9a a un comportamiento contrario a la norma#3
>>

0ebe ad%ertirse que la e"presin es frecuentemente utili9ada en %arios sentidos# 1n primer lugar, se
habla de un tipo en sentido amplio o 24ipo garanta3# 1l mismo est %inculado con el principio de
legalidad 6art# 1> de la *#.#) ! comprende a todas las circunstancias legales que constitu!en un
presupuesto de la pena, por lo estara integrado por la accin, el tipo penal en sentido estricto, la
antijuridicidad, la culpabilidad ! todas las condiciones de punibilidad 6condiciones objeti%as de
procedibilidad, condiciones objeti%as de punibilidad, etc#)# La importancia del tipo garanta radica en
que todas esas condiciones dadas al momento del hecho no pueden ser luego modificadas en perjuicio
del sujeto# 1n cambio s podran aplicarse si son ms benignas# E*em)lo: ;i el pla9o de prescripcin de
la accin penal %igente al momento del hecho se disminu!e con posterioridad, tal modificacin en el
pla9o de prescripcin no puede aplicarse retroacti%amente por ser ms gra%osa para el sujeto, al
e"tender el tiempo durante el cual pude perseguirse penalmente al autor de un delito#
La otra acepcin es ms restringida, ! se la conoce como el 2tipo sistemtico3 que es el sentido
t(cnico en el que se utili9ar la e"presin de ahora en ms, !a que (l refiere al componente de la teora
del delito objeto de tratamiento en este tem#
1l concepto de tipo sistemtico fue introducido a la dogmtica penal por el autor alemn 1rnst <eling
>D
en 1DE) ! signific un considerable a%ance al introducir una nue%a categora a la teora estratificada
del delito que se sumara a las por entonces e"istentes: accin, antijuridicidad ! culpabilidad
DE
# *on ello
>>
+rincipios de derecho penal?parte general# +g# 1&)
>D
<eling, 1rnst %on, 0ie Lehre %om Ferbrechen, 1DE)#
DE
+or ese entonces tambi(n la punibilidad integraba el concepto de delito: accin antijurdica culpable ! punible# La
punibilidad fue luego correctamente e"cluida del concepto de delito !a que la pena es una consecuencia del delito, por lo
que no puede, simultneamente integrar el concepto del mismo#
se sent las bases de la configuracin del sistema estratificado del delito tal como se lo conoce
actualmente: accin, tpica, antijurdica ! culpable#
*ada uno de los tipos penales contiene los elementos necesarios que nos permite saber ante qu( clase
de delito estamos# 64ipo penal del homicidio, tipo penal del hurto, tipo penal de la %iolacin, tipo penal
de la estafa, tipo penal de la injuria, etc#)
1l tipo sistemtico podemos caracteri9arlo diciendo que es un instrumento legal mediante el cual se
indi%iduali9a al comportamiento prohibido#
La importancia del tipo penal se puede percibir claramente si recordamos el carcter fragmentario del
derecho penal: ;i bien todas las conductas delicti%as son, antijurdicas, slo algunas conductas
antijurdicas tienen rele%ancia penal# 0e todos los comportamientos contrarios a derecho, slo algunos
de ellos fueron ele%ados a la categora de delitos# +recisamente, el tipo penal cumple la funcin de
indi%iduali9ar ta"ati%amente cules son esas acciones 6! bajo qu( circunstancias) que han sido
consideradas merecedoras de una especial forma de sancin 6pena)
1l tipo sistemtico encontramos en la le! penal# +ero no toda le! penal es un tipo penal# ;lo lo
constitu!e aquella parte de la le! que contempla la 2materia de prohibicin3, entendiendo por tal, la
accin prohibida ms toda referencia a circunstancias que hacen a la delimitacin de lo penalmente
prohibido ! que constitu!en los delitos en particular# E*em)lo: 1l artculo =D del cdigo penal
establece: 2;e aplicar reclusin o prisin de ocho a %einticinco aHos, al que matare a otro, siempre que
en este *digo no se estableciere otra pena#3 1n el mencionado artculo podemos encontrar al tipo
penal del denominado delito de 2homicidio simple3# +ero es %lido aclararlo, que no todo el artculo
=D es un tipo penal# ;lo lo es aquella parte que contiene la materia de prohibicin, lo prohibido, que en
este caso es 2matar a otro3# 4odo lo dems, como ser, la pena establecida, ! cualquier otra referencia
que no indi%idualice a lo prohibido, ser parte de la le! penal, pero no del 2tipo3 penal, al menos no del
tipo sistemtico, que es al cual me esto! refiriendo#
D1
+or lo tanto, habr muchas disposiciones penales que no contienen un tipo penal# +odramos
decir, que ninguna de las que integran el Libro primero del *digo +enal argentino 6arts# 1 a =>
inclusi%e), constitu!en tipos penales, si bien forman parte de una le! penal# 7lgunas de ellas, como por
ejemplo, la atinente a la tentati%a 6art# && del *#+#) son ampliaciones de algunos de los tipos
contemplados en el libro segundo del cdigo penal# E*em)lo: +or la disposicin del art# && queda
prohibido no slo el matar a otro como lo establece el art# =D del *#+#, sino tambi(n la conducta que
D1
1n %irtud de lo e"puesto, el bien jurdico no forma parte del tipo penal, como tampoco la norma# 1n su momento se tratar
en particular las diferencias entre tipo penal ! norma; ! bien jurdico ! objeto de la accin 6el cual s integra algunos tipos
penales) los que no deben ser confundidos#
implica un comien9o de ejecucin del homicidio, produci(ndose una ampliacin de la prohibicin al
captar anticipadamente como delicti%a la conducta de quien comien9a a matar a otro
D2
#
+ero si bien los tipos penales los encontramos en el libro segundo del cdigo 6 ! en muchas
disposiciones de le!es especiales), no debemos confundir artculo con tipo, debido a que, por una parte,
como lo acabamos de %er, ha! artculos que no son tipos penales ! por otra, dentro de un mismo
artculo, puede estar contemplado ms de un tipo penal# E*em)lo: 1l artculo >E del *#+# contiene en
sus distintos incisos una multiplicidad de tipos penales, en los que estn captados los distintos tipos
calificados del delito de homicidio#
+or e"igencia constitucional la le! penal debe ser escrita 6art# 1> *#.#)# 1l tipo penal, indi%iduali9a el
comportamiento prohibido %ali(ndose del lenguaje, pudi(ndose encontrar distintos elementos# ;e
distinguen entre los llamados elementos desc+i)tivos ! los denominados elementos no+mativos del
tipo#
La distincin se efectCa tomando en consideracin segCn se pueda acceder a su significacin a tra%(s
de la sola captacin por los sentidos o se requiera una instancia %alorati%a# 1"presiones tales como
hombre, mujer, aguas, etc#, son, elementos descripti%os pues podemos identificarlos mediante nuestras
percepciones sensoriales# 1n cambio, cuando en el tipo penal del hurto 6 art# 1)2 del *#+) se
indi%iduali9a el comportamiento prohibido como el apoderamiento de una cosa mueble ajena, todas
estas e"presiones necesitan para su comprensin de una remisin %alorati%a# Qu( se entiende por cosa,
por ejemplo, no es algo que pueda saberse con slo mirar, tocar, escuchar, etc, pues su significacin
est delimitada por la le! ci%il que considera cosa a 2los objetos materiales susceptibles de tener un
%alor3 6art# 2$11 del *#*i%il)# 0e igual manera, cundo un bien es mueble, tampoco puede captarse por
medio de los sentidos, siendo necesario un proceso %alorati%o que permita discernir entre bienes
muebles e inmuebles#
D$

,tro ejemplo en este sentido est dado por el tipo penal del delito de libramiento de cheque sin
pro%isin de fondos 6art#$E2, inc# 1 del *#+#)# La e"presin 2cheque3, slo puede comprenderse en su
significacin por una remisin a la le! comercial en la que se especifica cules son los caracteres que
debe reunir un instrumento para que pueda ser considerado cheque# +or medio de los sentidos slo se
pueden captar las dimensiones, color, grosor, etc, de un tro9o de papel, pero sin la referencia a la le!
comercial no podramos saber si estamos o no en presencia de un 2cheque3#
Los elementos normati%os del tipo requieren para su comprensin de una instancia de apreciacin
%alorati%a que slo en algunos casos puede ser jurdica# .o siempre la significacin de los elementos
D2
*ul es el momento en que se comien9a a ejecutar un delito, distingui(ndolo de aquellos que slo constitu!en actos
preparatorios impunes, es un problema que se anali9ar al tratar el tema de la tentati%a#
D$
1n este caso, sin embargo, la delimitacin no %iene dada por la le! ci%il, !a que se admite que bienes que para el derecho
ci%il son inmuebles, sin embargo, para la le! penal siguen siendo bienes muebles# 1sta es una problemtica de la parte
especial, no obstante ello debo decir, que tal significacin es la resultante de una interpretacin sistemtica de la e"presin
legal#
normati%os %iene dada por una disposicin legal# *undo un menor de 1) aHos puede ser
considerado se"ualmente inmaduro, cu!o apro%echamiento es condicin esencial para la configuracin
del delito de estupro 6art#12E del *#+#), es una cuestin que no est definida legalmente, sino que
depende de cambiantes %aloraciones sociales, a las cuales habr que remitirse para delimitar sus
alcances# Ot+os e*em)los: 0e igual forma determinar qu( se entiende por 2pornogrfico3 6art# 12> del
*#+#) u 2obsceno3 6art# 12D del *#+#) , requieren de una %aloracin cultural, siendo su significacin
mutable al igual que las pautas culturales de una comunidad#
La distincin entre elementos normati%os ! descripti%os del tipo, frecuentemente se presenta
problemtica# La ra9n del distingo tiene su ra9n de ser en que los elementos normati%os presentan
cierta problematicidad en al menos dos ni%eles:
a) por una parte, cuando requiere de parte del jue9 una %aloracin, se corre el riesgo de que la
determinacin de su alcance sea la consecuencia de pautas subjeti%as del ju9gador perdiendo precisin
en cuanto a los lmites de lo prohibido al quedar a e"pensas de concepciones a"iolgicas indi%iduales#
+ara e%itar esta consecuencia la doctrina se ha esfor9ado por objeti%ar en la ma!or medida posible las
pautas de %aloracin judicial, e"igiendo una %inculacin a las concepciones a"iolgicas imperantes en
la comunidad, la que no podra ser reempla9ada por criterios subjeti%os del ju9gador#
b) 1l otro aspecto problemtico tiene que %er con el grado de conocimiento requerido en el autor para
la configuracin del dolo# *omo oportunamente se %er, para que pueda afirmarse el accionar doloso,
el autor debi haber actuado con pleno conocimiento de todos los elementos que hacen al aspecto
objeti%o del tipo penal de que se trate# 1sta situacin es particularmente problemtica cuando se trata
de determinar si el autor comprendi en su justo alcance la significacin de un elemento normati%o del
tipo# +or ejemplo, si la %aloracin es jurdica 6qu( es 2cosa3, nos lo dice la le! en el art# 2$11 del
*digo *i%il), pareciera que slo podran cometer hurto los que saben de derecho# 7delantamos que,
para la configuracin del dolo, no se requerir un conocimiento t(cnico sino, se dice, 2una %aloracin
paralela en la esfera del profano o del lego3#*on ello se quiere significar que, ser suficiente que el
autor tenga una comprensin de las notas esenciales, sin requerirse un conocimiento t(cnico jurdico#
E*em)lo: Quien sin ser abogado libra un cheque sin tener en su cuenta pro%isin de fondos suficientes,
tiene la idea general de lo que est haciendo, aunque no cono9ca la le! comercial en la que se indica
cul es el contenido que tiene que tener el documento para ser considerado 2cheque3# *on este
conocimiento?la de un profano?basta para el dolo, como se %er al estudiar el aspecto subjeti%o del tipo
doloso#
Ti)o de acto , ti)o de auto+J contenido de los ti)os )enales:
;iendo que el derecho regula conductas humanas, slo se pueden prohibir o imponer
comportamientos# +or lo tanto, en el tipo siempre se contemplar, necesariamente, acciones prohibidas#
Q no podra ser de otra manera debido a que nuestro sistema?por imposicin constitucional art# 1>
*#.#? se corresponde al de un derecho penal de acto ! no de autor# ;e indi%iduali9an comportamientos
prohibidos ! no personalidades delicti%as o formas de ser# 1n otras palabras, son ti)os )enales de acto
! no de autor#
7 %eces el contenido del tipo penal se agota en la indicacin de la conducta prohibida# 1n otras
ocasiones, los tipos penales indi%iduali9an adems de la accin, determinados modos de comisin, o
circunstancias de tiempo de reali9acin o de lugar, o medios de los que se %ale el sujeto en su
ejecucin, o requieren especiales caracteres en el autor del delito, o en la propia %ctima, etc# 4omando
en cuenta todas estas circunstancias se reali9a en doctrina una clasificacin de los tipos penales, a la
que debe prestarse especial atencin dada su utilidad prctica en el proceso de a%eriguacin de la
conducta delicti%a#

CLA%I7ICACIN DE LO% TIO% ENALE%#
CLA%I7ICACIN RINCIAL: TIO% ACTIVO% & TIO% O$I%IVO%J TIO% DOLO%O% &
TIO% CULO%O%#
A#!TIO% ACTIVO% & TIO% O$I%IVO%#
@n primer criterio clasificatorio toma en consideracin la forma en que aparecen prohibidas las
conductas en el tipo penal, distingui(ndose entre tipos acti%os ! tipos omisi%os#
1l tipo acti%o se caracteri9a por indi%iduali9ar, describi(ndola, a la accin prohibida# E*em)lo: el tipo
penal del homicidio 6art# =D del *#+#) seHala la accin prohibida: matar a otro; el tipo penal del hurto
indi%iduali9a la accin prohibida de apoderarse de una cosa mueble total o parcialmente ajena 6art# 1)2
del *#+#); el tipo penal del daHo, capta el comportamiento de destruir, inutili9ar, hacer desaparecer o de
cualquier modo daHar una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno 6art# 1>$ del
*#+#), etc#
.o se debe confundir el tipo penal 6tipo sistemtico) con la norma ni con el bien jurdico# La norma
no aparece e"presada en el tipo# 0e la lectura del tipo penal se puede inferir cul es la norma
correspondiente# ;i se castiga con pena al que mata a otro 6pena de > a 2' aHos de prisin o reclusin?
art# =D del *#+#), se puede inferir que la norma 2prohbe3 matar a otro ! tendr el siguiente contenido
prohibiti%o: 2no matars3; si se castiga el apoderamiento de una cosa mueble ajena 6tipo penal del
hurto), se infiere de ello que la norma nue%amente tiene un contenido prohibiti%o: 2no te apoderars de
una cosa mueble ajena3, etc# +or su parte, el bien jurdico es aqu(l ente que se quiere proteger
castigando las conductas que lo afecten, por lesin o puesta en peligro, el cual se puede deducir de la
lectura del respecti%o tipo penal# ;in embargo, el bien jurdico, no integra el tipo penal# E*em)lo: 0e la
lectura del tipo penal del homicidio se puede deducir que el bien jurdico penalmente protegido es la
%ida humana, en ra9n de que el tipo penal contiene como materia de prohibicin a las conductas que
afectan a la %ida humana destru!(ndola#
La norma puede e"presar mandatos 6como se %er, en los tipos omisi%os), o prohibiciones de accin,
dirigidas, en cualquiera de los casos, a los sujetos, pero no est escrita, no la encontramos en la le!
penal, sino que, por %a interpretati%a, podemos deducir su contenido# Q esto es as, debido a que el tipo
penal contiene la conducta prohibida por la norma#
D&
*uando se afirma que una accin es tpica, con
ello se quiere significar que esa accin est prohibida por la norma, es antinormati%a#
1n este sentido debe entenderse la afirmacin de que el delincuente no contradice la 2le!3 pues (sta
establece, por ejemplo, que el que matare a otro tendr tal sancin, ! el sujeto que comete un homicidio
precisamente mata a otro, es decir, reali9a la accin pre%ista en la le!# 1n %erdad, lo que el autor
contradice con su comportamiento, es la norma 6 no escrita) cu!o contenido se deduce de la
interpretacin del tipo penal# Quien mata a otro infringe la norma 2no matars3# +or lo tanto, cada %e9
que se afirma la tipicidad de un comportamiento, se est sosteniendo necesariamente su
antinormati%idad#
D'
1n los tipos penales acti%os, la conducta %a a ser tpica, precisamente, cuando ha!a una plena
coincidencia entre lo que el tipo penal establece ! lo que el sujeto hi9o# 1n tal caso, se da una
subsuncin, una incardinacin, del hecho cometido en el tipo penal, de lo que surge la tipicidad de la
accin, ! as se dir que tal accin es tpica de ese delito# +or el contrario, se dir que la conducta es
atpica 6negacin de la tipicidad) cuando no ha!a una total correspondencia entre el hecho cometido !
el pre%isto en el tipo penal: 1n estos casos se delinque al reali9ar la accin indi%iduali9ada en el tipo
penal, son (stos los llamados delitos de comisin#
+or el contrario, en los tipos penales omisi%os, lo que encontramos en la le! penal es la
indi%iduali9acin de las acciones debidas o impuestas# +ero ello significa a la %e9, que tales acciones
D&
Fer en la nota a pie de pgina nV '=, la aclaracin que se hace respecto a los tipos omisi%os, los cuales tambi(n, aunque en
principio pudiera parecer lo contrario, tambi(n contienen la accin prohibida, aunque, para la prohibicin se utilice una
t(cnica legislati%a diferente consistente en indi%iduali9ar la accin debida, quedando prohibida todas las dems#
D'
.o se debe confundir la antinormati%idad?que es la consecuencia de la tipicidad de la accin? con la antijuridicidad, que
requiere un anlisis posterior consistente en %erificar que tal accin tpica no est( justificada# 1l permiso que posibilita la
justificacin de una accin?! con ello impide la configuracin de la antijuridicidad?se lo puede hallar en cualquier
disposicin jurdica, no slo en el derecho penal, sino tambi(n en algCn cuerpo normati%o correspondiente a otra rama del
derecho 6ci%il, administrati%o, laboral, comercial, etc)# +or lo tanto, una conducta puede ser tpica? ! con ello !a estamos
afirmando la antinormati%idad?pero no ser antijurdica# 1jemplo: Quien efectCa un disparo de arma de fuego matando a otro,
actCa tpicamente al encuadrar su conducta en el tipo penal del homicidio 6art# =D del *#+#), pero si el disparo lo efectu para
e%itar ser muerto por quien lo agreda ilegtimamente con un puHal, su conducta estar justificada por haber actuado en
legtima defensa de su persona, por lo que tal accin no ser antijurdica, sino conforme a derecho# 1n este caso el permiso
legal para reali9ar la accin tpica lo encontramos en el propio cdigo penal 6art# $&, inc# ))#
0e la antijuridicidad, nos ocuparemos luego del desarrollo de la tipicidad#
son las Cnicas que, en una situacin determinada, no estn prohibidas# +or lo que, estos tipos penales
tambi(n prohben conductas, slo que a tra%(s de una t(cnica legislati%a diferente a la que se utili9a en
el tipo acti%o: el tipo omisi%o prohbe cualquier otra accin que no sea la indicada en la le! penal# 1s
por ello que sera %lido decir?desde un punto de %ista lgico?que el tipo omisi%o )+o=34e la no
+ealiKaci2n de la acci2n indicada 6que es lo mismo que sostener que impone la reali9acin de la
conducta descripta)#
D)
1n estos casos, la tipicidad se dar cuando no e"ista coincidencia entre la
conducta indi%iduali9ada en la le! penal, ! la efecti%amente reali9ada por el sujeto# *on ello se ad%ierte
que lo que est contemplado en el tipo penal omisi%o es tambi(n, al igual que en el tipo acti%o, la
conducta prohibida#
E*em)lo: 1l art# 1E> del *#+#, castiga con pena de multa a quien encontrando perdido o desamparado
a un menor de die9 aHos o a una persona herida o in%lida o amena9ada de un peligro cualquiera,
omitie+e )+esta+le el au-ilio necesa+io, cuando pudiere hacerlo sin riesgo personal o no die+e aviso
inmediatamente a la autoridad#64ipo penal del delito de omisin de au"ilio)#
+restar el au"ilio necesario, o dar a%iso a la autoridad no sern acciones tpicas del delito de omisin
de au"ilio, sino todo lo contrario: son conductas atpicas# 4picas resultarn, cualquier otra accin
diferente a la seHalada# +ara poder afirmar que un sujeto actu tpicamente respecto de este delito, ser
necesario que, en un conte"to situacional como el descripto por el art# 1E>, ha!a reali9ado cualquier
conducta di/e+ente a la de prestar au"ilio o dar a%iso a la autoridad#
La ra9n por la que se opta por seHalar en la le! la accin debida ! no la prohibida, se debe a que
resulta imposible la indi%iduali9acin de todas las acciones distintas a la de au"iliar a otro, que son,
precisamente las que se quieren prohibir#
7 todo tipo penal omisi%o se antepone una norma de carcter precepti%a# 1n el caso del art# 1E>, la
norma dir: prestars el au"ilio necesario a quien se encuentre en situacin de riesgo# *omo se %er, en
estos casos, a diferencia de la norma que antecede a un tipo acti%o que tiene una enunciacin
prohibiti%a 6ej# 2no matars3 ) su enunciado es imperati%o 6prestars el au"ilio necesario3)# 7s como
los tipos acti%os dan origen a los delitos de comisin, los tipos omisi%os son la base de los delitos de
omisin#
B#! TIO% DOLO%O% & TIO% CULO%O%#
1l tipo penal puede contemplar supuestos de hechos en los que el autor %oluntariamente produce un
resultado lesi%o, o bien, por el contrario, captar acciones en las que su autor no se propone ni admite
afectar un bien jurdico ajeno, pero que al lle%arla a cabo en forma deficiente, por la no adopcin de
D)
1l sostener que el tipo omisi%o )+o=34e no +ealiKa+ la accin descripta en la le! penal permite, como con acierto ad%ierte
;ancinetti, mantener la definicin del tipo como la descripcin de la conducta prohibida por la norma#
los cuidados que el caso requera, termina lesionando un bien jurdico ajeno: 1sta es la diferencia
e"istente entre el contenido de un tipo penal doloso ! un tipo penal culposo#
1n el delito doloso el autor quiere el resultado lesi%o# E*em)lo: Quien dispara sobre otro con
intencin homicida, quiere la muerte de la %ctima# -ientras que en el delito culposo su autor no lo
quiere, pero al %iolar elementales deberes de cuidado en la reali9acin de su accin termina lesionando
en forma imprudente o negligente bienes jurdicos de terceros# E*em)lo: Quien, por conducir un
%ehculo a una %elocidad por encima de la permitida, no puede frenar a tiempo para e%itar la colisin !
le causa la muerte a un ciclista, slo quera conducir a alta %elocidad pero no matar a otro#
;i prestamos atencin en el anlisis comparati%o de los ejemplos anteriores, se podr percibir que no
e"iste diferencia en cuanto al resultado producido: en ambos casos, el resultado es el mismo, la muerte
de una persona# 4an muerta est quien recibe el disparo de arma de fuego efectuado por parte de quien
actu con %oluntad homicida, como quien muere por las heridas recibidas al ser atropellada por quien
slo quera circular a alta %elocidad sin querer matarla# La diferencia est en el desvalo+ de la acci2n:
1s ms dis%aliosa la conducta de quien mata, queriendo hacerlo, respecto a la de quien
imprudentemente o negligentemente ocasiona a otro la muerte sin haberlo querido#
1sta diferente realidad lle%a a la necesidad de ser captadas en distintos tipos penales?tipos dolosos !
tipos culposos? para sancionarlas tambi(n en forma diferenciada# Los delitos dolosos son ms
se%eramente sancionados que los culposos sobre la base del principio de proporcionalidad de la pena: a
ma!or gra%edad del injusto, ma!or pena# 1n este caso, la ma!or gra%edad del injusto se debe al ma!or
contenido de dis%alor que tiene la accin de quien %oluntariamente dirige su accin a la afectacin de
un bien jurdico penalmente tutelado#
1l problema est en cmo diferenciar a un tipo penal doloso de uno culposo# Q ello en ra9n de que
en el tipo penal normalmente no se refiere e"presamente a la intencin con la que actCa el sujeto# 1l
criterio que puede ser%ir de gua es el siguiente# *ada %e9 que nos encontremos con una estructura
tpica en la que se diga: 2 ###el que por imprudencia, negligencia,####causare#####" resultado3 estaremos en
presencia de un tipo culposo# +or lo tanto, todo aqu(l que no presente esta estructura, ser? por lo
general? un tipo penal doloso#
E*em)lo: en el art# =D del *#+# 2el que matare a otro3 nos encontramos ante un tipo penal doloso 6tipo
penal del homicidio doloso)# +or su parte, el art# >& del *#+# contempla un tipo penal culposo :2###el que
por imprudencia, negligencia### causare a otro la muerte###3 6tipo penal del homicidio culposo)#
;in embargo, en no pocas ocasiones? sobre todo en los llamados delitos calificados por el resultado?no
se sigue este criterio para la tipificacin de un accionar doloso o culposo, lo que lle%a a la dificultad de
saber si el resultado, para ser tpico, debe ser la consecuencia de un accionar doloso o culposo#
E*em)lo: el art# 1E), Cltimo prrafo, del *#+#, agra%a la pena en el caso en que, como consecuencia del
abandono, se produ9ca la muerte del sujeto abandonado# 1l interrogante que surge es el siguiente: la
muerte de aquella persona Adebe ser una consecuencia abarcada por el dolo del autor del abandono o
puede ser la resultante del accionar imprudente o negligente de quien queriendo abandonar a su %ctima
no quiere, sin embargo, que (sta mueraB
E*em)lo: Quien llama a la puerta de una %i%ienda en cu!a %ereda abandona a un niHo reci(n nacido,
con la intencin de que quienes moran en la casa lo encuentren ! se hagan cargo del menor, alejndose
del lugar sin saber que la %i%ienda se hallaba deshabitada Adeber responder por el supuesto
contemplado en el Cltimo prrafo del art# 1E) si el niHo muere por falta de atencinB La respuesta
depender de cmo se considere al referido tipo penal# 1n otras palabras, la punicin ms gra%e por
muerte del niHo estar condicionada por la determinacin de si el resultado muerte pre%isto en la le!
capta slo el producido dolosamente o tambi(n est abarcada la muerte producto de una accionar
culposo# +ero ello no podemos saber con la sola lectura de la le! en cuestin, constitu!endo un
supuesto problemtico de interpretacin#
1sta situacin se presenta frecuentemente en los tipos complejos en los que se prohbe una accin 6la
cual !a es en s misma punible) pre%i(ndose un incremento de pena si, a consecuencia de tal
comportamiento, se produce un determinado resultado# 1n tales supuestos se hace necesaria una
interpretacin sistemtica para saber si el mismo admite slo una imputacin a ttulo de dolo o puede
tambi(n ser imputado a ttulo de culpa# ;obre esta cuestin no me %ol%er( a ocupar, habi(ndolo referido
como ad%ertencia de que el criterio propuesto para la diferenciacin entre un tipo doloso o culposo, no
siempre es Ctil ! en algunos casos puede significar una problemtica de difcil solucin#
D=
;in perjuicio de %ol%er sobre el tema ms adelante, con%iene destacar la importancia de diferenciar si
el tipo penal en cuestin es un tipo doloso o culposo: ;i se trata de un tipo doloso, para afirmar la
tipicidad de la accin?esto es que la conducta anali9ada es subsumible en el tipo penal en cuestin?
deber comprobarse la plena coincidencia entre lo que el sujeto hi9o ! lo que (l entenda que haca# 1n
otras palabras, el autor debe saber lo que hace, por lo que si se encuentra en un error que le impide
comprender la significacin de su obrar, no habr tipicidad del acto# 1l tipo penal doloso tiene un
aspecto objeti%o ! uno subjeti%o, debiendo e"istir una con0+uencia entre ambos aspectos#
E*em)lo: para que se pueda afirmar que una accin es tpica del tipo penal del homicidio doloso, no
ser suficiente con que alguien ha!a causado la muerte de otro 6aspecto objeti%o) sino que ser
necesario adems, que el autor del hecho ha!a actuado con %oluntad homicida 6aspecto subjeti%o)# La
falta de configuracin de cualquiera de estos aspectos, lle%ar a la atipicidad de la accin# 1n los tipos
culposos la situacin es diferente, como se %er al tratarlos en particular#
D=
1stas cuestiones se anali9an al estudiar los delitos en particular 6temtica propia de la materia derecho penal :: 6parte
especial)# ;in embargo, debe quedar claro que en realidad es una problemtica propia de la parte general# @n criterio mu!
Ctil a la hora de resol%er estas situaciones suele ser prestar atencin al monto de incremento de pena# ;i el incremento es
sustancial, seguramente se est refiriendo a un supuesto doloso#
+or otra parte, no todos los delitos tienen un tipo doloso ! uno culposo# La forma culposa est
contemplada slo para algunos delitos 6sistema legal de nCmero cerrado en materia de delito culposo)#
+or lo tanto, si alguien lesiona gra%emente un bien jurdico de tercero, de manera imprudente, pero slo
est legalmente contemplado como delito la afectacin dolosa del bien, la consecuencia ser la
atipicidad de la accin 6principio de legalidad penal?art# 1> de la *#.#)# E*em)lo: ;i un m(dico, por
grosera incompetencia, receta una medicacin a una mujer embara9ada cu!a ingestin est
contraindicada durante el perodo de gestacin, pro%ocndole un aborto, tal conducta ser atpica del
delito de aborto 6arts# >' ! >) del *#+#), !a que este delito slo est contemplado en su forma dolosa#
/inalmente, que se trate de un tipo doloso o culposo, tiene importantes consecuencia en materia de
tentati%a ! de participacin criminal, !a que, como se %er oportunamente, slo es admisible la
tentati%a de un delito doloso, ! slo puede haber participacin criminal dolosa en un hecho, a su %e9,
doloso#

CLA%I7ICACIN %ECUNDARIA DE LO% TIO% ENALE%

.o debe creerse que la denominacin de 2secundaria3 dada a esta clasificacin tenga relacin con una
ordenacin meramente acad(mica ! carente de significacin prctica# +or el contrario, es mu!
importante tener presente las distintas clases de tipos penales, pues ello incide en forma determinante
en la tipicidad o no de la accin que se est( anali9ando# Los tipos penales pueden ser:
A#! TIO% DE RE%ULTADO & TIO% DE URA ACTIVIDAD#
5esulta e%idente la diferencia que e"iste entre el despliegue de un comportamiento humano ! la
produccin de un resultado como consecuencia de tal accin: 7ccin ! consecuencia de la accin
6resultado) son separables conceptualmente ! cronolgicamente#
1n %erdad, toda accin produce siem)+e algCn +esultado /3sico# E*em)lo: 7l caminar, una persona
produce un resultado fsico consistente en que luego de dar el paso se encuentra ahora ocupando un
lugar fsico distinto al que se encontraba antes de hacerlo, ! con ello produjo un despla9amiento de la
masa de aire que antes ocupaba ese lugar# ,tro e*em)lo: Quien profiere insultos a otros, tambi(n
produce un resultado fsico consistente en la ondas sonoras que se despla9an por el aire#
;in embargo, debe quedar claro que, de lo que aqu se trata, es de un +esultado t3)ico6 es decir, de un
resultado indi%iduali9ado en el tipo penal, el cul puede o no estarlo, dado que en ocasiones slo se
prohbe una acci2n sin e"igir la produccin de algCn resultado en particular# E*em)lo: 1n el homicidio
se puede separar claramente la conducta de matar 6disparar con el arma de fuego, cla%ar el puHal,
colocar el %eneno en la comida de la %ctima etc#) del resultado de tal accin 6la muerte de la otra
persona)#
7 tal punto esto es as, que puede darse la accin sin que necesariamente ocurra el referido resultado
descrito en el tipo penal# E*em)lo: Quien dispara con un arma de fuego sin lograr acertar los disparos
sobre su %ctima# ;e despleg la accin, sin que se produ9ca el +esultado t3)ico# +ero un resultado
fsico s se produjo: el pro!ectil que, antes de apretar el gatillo, estaba en el cargador del arma, ahora
est incrustado al tronco de un rbol; despu(s del disparo se disemin pl%ora en el ambiente; etc# +or
lo tanto, no debe confundirse el +esultado t3)ico 6Cnico que interesa a los efectos de esta clasificacin,
! que puede o no ocurrir) con el 0/,().ad* 61,i2* 6que siempre se produce a consecuencia de una
accin)#
1sta clasificacin, entonces, toma en cuenta el siguiente dato: Ga! tipos penales que indi%iduali9an
e"presamente un determinado resultado, siendo por lo tanto, necesaria su produccin para que pueda
considerarse tpica la accin# 1n cambio ha! otros tipos penales que slo se limitan a seHalar la accin
sin que interese cul es el resultado causado por ella# 7 los primeros, se denominan delitos de
+esultado, mientras que los segundos reciben el nombre de delitos de )u+a actividad o de
)+edominante actividad#
E*em)lo: 1l tipo penal del aborto 6art# >' del *#+#) es un tipo penal de resultado, !a que no slo
describe una accin sino tambi(n un resultado tpico: la muerte del feto# 1n cambio, el tipo penal del
art# 1'E 6%iolacin de domicilio) es de pura acti%idad, pues slo contempla la conducta de ingresar en
morada o casa de negocio ajena#
1n los delitos de resultado, encontramos lo que se denomina en doctrina el 'o4*eto de la acci2n( u
'o4*eto de la a0+esi2n(, lo que no debe ser confundido con el bien jurdico tutelado# 1l objeto de la
accin o de la agresin, es el ente sobre el cual se pro!ecta la accin delicti%a# E*em)lo: 1n el
homicidio 6art# =D), el cuerpo humano es el objeto de la accin 6sobre (l se acciona, se pro!ecta la
conducta delicti%a), pero el bien jurdico penalmente protegido es la %ida humana# .ormalmente, el
resultado tpico consistir en una modificacin, alteracin o destruccin del objeto de la accin#
;in embargo, el resultado no siempre ser una simple alteracin fsica del objeto de la accin#
/recuentemente, el tipo penal refiere a situaciones cargadas de %aloraciones, por lo que para poder
afirmar que el resultado tpico se ha producido no bastar con constatar ciertas transformaciones
materiales del objeto de la accin, sino que se requerir una instancia %alorati%a#
E*em)lo: 1l tipo penal del delito de lesiones gra%es 6art# DE del *#+#) contempla como uno de los
resultados pre%istos en forma alternati%a, la 2deformacin permanente del rostro3#
5esulta e%idente que, para poder sostener que se consum el delito de lesiones gra%es por
2deformacin permanente del rostro3, no puede bastar la mera comprobacin fsica de las lesiones#
+ara ello se requerir efectuar una %aloracin de las mismas que permita decidir si se infirieron a la
%ctima en una 9ona del cuerpo que pueda ser considerado 2rostro3, si las lesiones causan una
2deformacin3 !, finalmente, efectuar un pronstico respecto al carcter permanente de las mismas,
todo lo cual e"cede de una constatacin puramente fsica de las lesiones#
7hora bien, no todos los bienes jurdicos tienen un substrato material sobre el cual se pueda pro!ectar
la accin lesi%a del bien#
E*em)lo: en el delito de injurias 6art#11E del *#+#), el bien jurdico tutelado es el honor, pero la
conducta delicti%a no incide en ningCn ente fsico, !a que el honor no tiene un substrato fsico en el que
se pueda materiali9ar# +or ello, la injuria es un delito de pura acti%idad, !a que el tipo penal no
requiere ningCn resultado que sea producto del acto injuriante# 0e forma tal que si las manifestaciones
desacreditantes no son credas por nadie, ! por lo tanto no se produce el descr(dito de la persona
injuriada, igualmente el delito quedar consumado, al haberse reali9ado la accin tpica#
+or otra parte, se discute intensamente respecto a cul es el momento en que debe e"istir el objeto
tpico de la agresin, si al momento en que se despliega la accin, al momento en que el acto lesi%o
incide en el objeto, o basta con que el objeto tpico de la agresin e"ista al momento en que se produce
el resultado#
E*em)lo: @na mujer quiere abortar, reali9ando maniobras aborti%as con tal fin#*omo consecuencia de
ello se produce un adelanto en el nacimiento, ! el niHo nace con %ida# -eses ms tarde se manifiestan
en el mismo, ciertas lesiones que son la consecuencia de las maniobras aborti%as lle%ado a cabo por la
madre#
1l ejemplo refiere a un supuesto en el que se produce una separacin temporal entre el momento en
que se lle%a a cabo la accin, en el cual no e"iste aCn el objeto de agresin del respecti%o delito, ! el
momento en que se produce el resultado, en el que s !a e"iste el objeto de la agresin# 1sto es as,
debido a que las lesiones en el feto no han sido tipificadas como delito# +or lo tanto, en el momento en
que la mujer reali9a las maniobras, no haba objeto tpico de la agresin del delito de lesiones, el cual
requiere una persona !a nacida o al menos que tal afectacin a la integridad fsica se produ9ca durante
el nacimiento# 1n el caso dado, las lesiones se producen en el momento en que !a ha! un objeto de la
agresin del tipo de lesiones 6las lesiones se manifiestan en el niHo !a nacido)# Ga! al menos, tres
posiciones en doctrina que tratan de dar una respuesta para esta especial situacin: a) los que afirman la
atipicidad por ausencia en el momento del despliegue de la accin del objeto de tpico de la agresin
D>
;
D>
7rmin Saufmann resta toda importancia al momento del despliegue de la accin, como punto de referencia para e"igir la
e"istencia del objeto de la accin: 21l punto neurlgico que est en juego es el momento de la incidencia sobre el objeto del
hecho. *omo sucede en todo delito instantneo, pueden diferenciarse, en la lesin corporal ! en el homicidio, tres
momentos: el de la actuacin de la %oluntad o accin en sentido estricto 6por ej#, accionar el gatillo); el momento de la
b) quienes consideran que es suficiente que el objeto de la accin e"ista cuando el resultado se
produce, no e"igiendo su e"istencia en momentos anteriores
DD
; c) quienes sostienen que lo rele%ante es
el momento en que la cadena causal impulsada por el autor incide sobre el objeto de la accin#
*onforme a este Cltimo criterio, lo determinante es que, al momento en Lue se a/ecte al o4*eto, (ste
posea la calidad e"igida por el tipo
1EE
#
E*em)lo: @na mujer embara9ada, en el octa%o mes de gestacin, es sometida a un estudio m(dico de
carcter in%asi%o !, por mala pra"is m(dica, el embrin sufre lesiones de consideracin# 1l niHo nace
en t(rmino ! con %ida, pero una semana despu(s muere como consecuencia de las lesiones sufridas con
anterioridad#
1n este caso, la accin imperita del m(dico se reali9 cuando aCn no e"ista el objeto de la agresin del
homicidio 6el 2otro3), ! la incidencia lesi%a se produjo sobre el embrin, objeto de la agresin del tipo
penal del aborto# La particularidad est dada en que los efectos perduran ! causan la muerte del niHo
reci(n nacido, esto es, cuando !a e"ista el objeto de la agresin del tipo penal del homicidio culposo
6el 2otro3)# ;i lo determinante para la tipicidad es que al momento en que se produce la incidencia
lesi%a el objeto de la agresin posea la calidad e"igida por el tipo, entonces la solucin de este caso
debera ser la atipicidad del acto imperito reali9ado por el m(dico# 1llo en ra9n de que, al momento en
que se produce la lesin slo e"ista un feto, ! al no estar tipificado el delito de lesiones en el feto, tal
comportamiento no es delicti%o 6atipicidad)# +or otra parte, si bien el resultado se produce cuando !a
tenemos el objeto de la agresin del tipo penal del homicidio culposo, como el efecto lesi%o no se dio
sobre el 2otro3 sino, inicialmente sobre el 2feto3, tal resultado?conforme a este criterio? no se le podra
imputar al agente#
-s all de las respuestas que se han elaborado para este tipo de situaciones, lo importante es destacar
que los delitos de resultado presentan particulares problemas que no lo tienen los de pura acti%idad#
,tras de las cuestiones sobre las que se discute en doctrina, es la atinente a si el ')eli0+o( para el bien
jurdico, cuando ello est e"presamente contemplado en el tipo penal 6peligro concreto), debe ser o no
considerado un +esultado t3)ico##
incidencia sobre el objeto del hecho 6el pro!ectil alcan9a al cuerpo humano) ! el de la consumacin 6por ej#, el momento de
la muerte)# 1n nuestro conte"to, el momento de la actuali9acin de la %oluntad carece de significacin;### 6la circunstancia
de que la botella que contiene %eneno, tomado por el niHo, ha!a sido dejada antes de que (ste fuera procreado, no e"clu!e el
castigo del causante)# La cuestin decisi%a es otra: si la cadena causal impulsada por el autor incide sobre el objeto de la
accin, Adebe !a este objeto poseer la calidad e"igida por el tipoB# La incidencia prenatal da con un objeto que carece aCn de
la calidad de hombre; de ah que la interpretacin antes admitida unnimemente ! ho! aCn dominante niegue la tipicidad#3
6Saufmann, 7rmin# 24ipicidad ! causacin en el procedimiento *ontergan# *onsecuencias para el derecho en %igor ! la
legislacin3, publicado en .ue%o +ensamiento +enal, 7Ho 2, .V1, 1ditorial 7strrea, <s# 7s#, enero?mar9o 1D=$#, pp# DT1E#
DD
7l respecto, /arr( 4repat, Gelena# 2;obre el concepto de aborto ! su delimitacin de los delitos contra la %ida humana
independiente3, publicado en *omentarios a la Murisprudencia penal del 4ribunal ;upremo, <osch, <arcelona, 1DD2, pg#
21D, donde se anali9an las distintas posiciones al respecto# 4ambi(n ;il%a ;nche9, MesCs -ara# 2La dimensin temporal
del delito ! los cambios de 2status3 jurdico?penal del objeto de la accin3, publicado en 2.ue%as formulaciones en las
ciencias penales3, libro de homenaje al profesor *laus 5o"in, Lerner, *rdoba, 2EE1, pg#1'=#
1EE
7s, 7rmin Saufmann, en 24ipicidad ! causacin en el procedimiento contergan3, publicado en .ue%o +ensamiento
+enal, 7Ho 2, .V 1; 7strea, <s# 7s#, enero?mar9o, 1D=$, pp# 1E ! ss#
1n mi opinin, el peligro concreto tambi(n es un resultado ! como tal, deber %erificarse su
produccin en el supuesto de anlisis para poder afirmar la tipicidad de la accin# E*em)lo: el tipo
penal de abandono de persona no se contenta con el abandono de otro o con colocarlo en situacin de
desamparo, sino que requiere, adems, para su configuracin, que como consecuencia de ello se ha!a
puesto en )eli0+o la %ida o la salud de aqu(l a quien se abandon o coloc en situacin de desamparo#
1ste peligro, es algo distinto a las acciones tpicas, ! como tal, puede ser considerado un resultado
tpico cu!o acaecimiento debe constatarse separadamente de la accin para poder afirmar la tipicidad
de (sta#
1sta diferenciacin entre delitos de resultado ! delitos de pura acti%idad, es mu! importante debido
a que los delitos de resultado presentan ciertas problemticas que no las tienen los de pura acti%idad#
*oncretamente, se trata de la difcil cuestin de determinar cundo un resultado tpico puede ser
imputado a la conducta del agente, e"istiendo dos ni%eles de imputacin que no deben ser confundidos:
una imputacin objeti%a, cu!os parmetros de determinacin se estudian modernamente en el mbito
de la llamada 'teo+3a de la im)utaci2n o4*etiva(; ! otra imputacin subjeti%a, donde se debe definir si
el resultado se debe imputar a ttulo de dolo, a ttulo de culpa o bien, no puede imputarse
subjeti%amente# 4odas estas cuestiones las estudiaremos al tratar pormenori9adamente las distintas
clases de tipos penales correspondientes a la clasificacin principal 6tipos acti%os, tipos omisi%os, tipos
dolosos, tipos culposos)#
1E1
B# TIO% DE LE%IN & TIO% DE ELI"RO#
1sta clasificacin toma en cuenta el grado de afectacin al bien jurdico requerido por el tipo penal, !
que debe ser la consecuencia de la reali9acin de la accin prohibida# 5ecordemos que el bien jurdico
no integra el tipo# ;in embargo, el tipo penal puede seleccionar acciones tomando en consideracin si la
misma slo pone en peligro al bien 6delitos de peligro) o causan una efecti%a lesin del bien jurdico
6delitos de lesin)#
Los delitos de peligro se di%iden a su %e9, en delito de peligro concreto ! delitos de peligro abstracto#
*uando el tipo penal requiere para su configuracin que el bien jurdico ha!a corrido un efecti%o
riesgo, estaremos en presencia de un delito de peligro concreto# E*em)lo: 7rt# 1E) 62el que pusiere en
peligro la %ida o la salud de otro###); art# 2EE 6###el que en%enenare o adulterare, de un modo peligroso
para la salud####3); art# 1DE 6###el que a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la
1E1
,tro aspecto importante a tener en cuenta, es el referente a que, frecuentemente, en los delitos de pura acti%idad es
difcil?aunque no imposible? que se configure la tentati%a#
seguridad de una na%e, construccin flotante o aerona%e##3)# 1n general, las tentati%as de cometer delito
6del art# &2 del *#+#),, son supuestos de delitos de peligro concreto#
Los delitos de peligro abstracto, son aquellos en los que los tipos penales captan conductas que
normalmente son riesgosas para determinado bien jurdico# *omportamientos que, estadsticamente,
con frecuencia comportan un riesgo para el bien# 4ales acciones !a son prohibidas en su reali9acin por
esa sola ra9n, independientemente de si en el caso en particular generan o no un peligro concreto para
el bien objeto de tutela penal# E*em)lo: 7buso de arma del art# 1E&; abandono de sus puestos art#1D';
fabricacin, introduccin al pas o tenencia de instrumentos conocidamente destinados a cometer
alguna falsificacin art# 2DD; portacin de arma de fuego 6art# 1>D bis, prrafo $ro#); tenencia de arma
de guerra 6art# 1>D bis, &to# +rrafo;)# 1n general, las tentati%as inidneas 6art# && in fine del *#+#) son
delitos de peligro abstracto#
La consecuencia de esta diferenciacin entre peligro concreto ! abstracto es la de no e"igirse para los
delitos de peligro abstracto una comprobacin de si el bien, en el caso particular, corri un riesgo de
lesin, bastando para la tipicidad, con demostrar la reali9acin de la accin considerada abstractamente
peligrosa# 1s por ello que, se afirma con ra9n, los delitos de peligro abstracto son siempre delitos de
pura acti%idad#
+or otra parte, con distintos fundamentos e"isten importantes objeciones a los delitos de peligro
abstracto
1E2
, llegando incluso a cuestionarse su constitucionalidad#
C# DELITO% CO$UNE% & DELITO% E%ECIALE%#
La ma!ora de los delitos pueden ser cometidos por cualquier persona bastando con que tengan
capacidad de accin# 1stos son los llamados delitos comunes ! se los puede distinguir en ra9n de que
el tipo penal no requiere especiales condiciones o caracteres en el sujeto acti%o del delito ! se refiere al
mismo utili9ando la frmula gen(rica 2el que###3 E*em)los: 7rt# =D del *#+# 6 homicidio )2### al que
matare a otro###3 7rt# 11E 6delito de injuria) 2###el que deshonrare o desacreditare a otro###3; 7rt#
1>16@surpacin) 2### el que por %iolencia, amena9as, engaHos, abuso de confian9a o clandestinidad
despojare a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble###3; art# 21$ 6apologa
del crimen) 2###el que hiciere pCblicamente ! por cualquier medio la apologa de un delito o de un
condenado por delito; etc#
Ga! otro grupo de delitos en los que slo puede ser autor quien reCna ciertas condiciones especiales
requeridas por el tipo# 1stos son los denominados delitos especiales#
1E2
7l respecto, %er <acigalupo, +rincipios de derecho penal?parte general, pg#1''T1'D#
Los delitos especiales a su %e9 pueden ser propios o impropios# Los especiales propios son aquellos
en los que las condiciones requeridas para ser autor son configurati%os del delito, hacen a la esencia de
(ste# 7utor slo puede ser cometidos quien tiene un especiales deberes e"trapenal, siendo precisamente
la infraccin del deber el fundamento de su ilicitud# E*em)los: Los llamados delitos de funcionario, en
los que se requiere ser funcionario pCblico para poder cometer el hecho en carcter de autor#
6 -al%ersacin de caudales pCblicos del art# 2)E; negociaciones incompatibles con el ejercicio de la
funcin pCblica del art# 2)', etc#); tambi(n otros delitos como: falso testimonio del art#2=' que requiere
ser testigo, perito o int(rprete; pre%aricato del art# 2)D, para el que se necesita ser jue9; quiebra
fraudulenta del art# 1=), que slo lo puede cometer el comerciante declarado en quiebra; etc#
0ecimos que estos delitos encuentran la ra9n de su especial ilicitud en ciertos deberes e"trapenales
que son infringidos por el autor, por lo que, quien no tiene tal deber nunca puede ser sujeto acti%o de
estos delitos# Feamos someramente lo que ocurre con el delito de quiebra fraudulenta en una de sus
modalidades tpicas: 1l comerciante declarado en quiebra que en fraude de sus acreedores###sustrajere
alguna cosa que correspondiere a la masa comete el delito contemplado en el art# 1=), inc# 2, segunda
parte, del *#+# La ra9n de ser de la prohibicin de tal accin, radica en que el quebrado que no ha sido
desapoderado de los bienes, tiene un deber de garanti9ar la incolumidad del patrimonio por ser (stos la
garanta de cobro de sus acreedores# Quien sustrae alguno de los bienes de la masa, podra frustrar el
cobro de alguna de las acreencias# 1n ello finca la ra9n de la ilicitud, en la %iolacin del deber de
garanta# +or lo tanto, cualquier otra persona que sustrajera los bienes de la masa, nunca podra ser
autor de este delito 6s de un hurto u otro delito contra la propiedad) pues, a diferencia del quebrado, no
pesa sobre (l igual deber de garanti9ar la incolumidad de la masa#
Los delitos especiales impropios tambi(n requieren?al igual que los propios? especiales condiciones
en el autor, pero a diferencia de aquellos, en (stos la calificacin especial no determina la ilicitud
configurndola, sino slo una agra%acin de la misma# E*em)los: art# 1&& bis, inc# 1: La pri%acin
ilegtima de la libertad 6art#1&1 del *#+#), es un delito que puede cometerlo cualquiera que tenga
capacidad de accin 6delito comCn); pero si esa pri%acin de libertad la comete ilegtimamente un
funcionario pCblico abusando de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la le!, el hecho es
ms gra%e, pre%i(ndose un incremente de pena respecto a la figura base#; otro ejemplo: art# >E, inc# 1
del *#+#, el parricidio slo lo puede cometer quien es el hijo de la %ctima, sin embargo el matar a otro
!a es un delito 6art# =D), ! el %nculo slo opera como una circunstancia agra%ante del delito#
1sta clasificacin tambi(n tiene importantes consecuencias, tanto en lo que respecta a la
determinacin de la tipicidad del hecho como en lo atinente a la participacin criminal# *omo se %er
en su momento, en los casos de inter%encin plural en un delito, el criterio para deslindar entre los
sujetos inter%inientes qui(nes son autores ! qui(nes son partcipes en sentido estricto 6cmplices o
instigadores), pasa por determinar quien tiene el 2dominio del hecho3: ;er autor el que tiene el
dominio del hecho# ;in embargo, este no es un parmetro %lido para la determinacin de la autora en
los llamados 2delitos de infraccin de deber3, 6de los que forman parte los delitos especiales) : en ellos
slo podrn ser autores quienes tienen el deber especial, con independencia de si poseen o no el
dominio del hecho#
D# DELITO% DE ROIA $ANO#
+or Cltimo, debe ad%ertirse que algunos delitos requieren para su configuracin que el autor realice
personalmente, fsicamente, la conducta descripta en el tipo# E*em)lo: 1s frecuente considerar a la
%iolacin como un delito de propia mano 6art# 11D, tercer prrafo del *#+#)# 0e ser as, slo puede ser
autor quien tenga acceso carnal contra la %oluntad de la %ctima# +or lo tanto, todos los que ha!an
participado en el hecho, aCn cuando su inter%encin ha!a sido esencial ! por ello ha!an tenido el
dominio del hecho 6ej#, quien sostiene fuertemente a la %ctima, para que su compaHero pueda accederla
carnalmente) no podran ser coautores por no reali9ar fsicamente la accin prohibida#
Los delitos de propia mano presentan dificultades a la hora de determinar los alcances de la coautora !
de la llamada autora mediata, lo que ser anali9ado oportunamente dentro del captulo correspondiente
a la 2+articipacin *riminal3#
RELACIONE% ENTRE LA TIICIDAD & LA ANTI<URIDICIDAD#
@na %e9 afirmada la tipicidad de la accin queda por determinar si es antijurdica# 1sta posicin
responde a una concepcin trimembre de la teora del delito, en el que la accin, como elemento
gen(rico, debe presentar tres caracteres para ser considerada delicti%a, esto es, que tal accin sea tpica,
antijurdica ! culpable#
1n este esquema trimembre, el haber afirmado la tipicidad de la accin no presupone necesariamente
su antijuridicidad# La tipicidad es slo un indicio de antijuridicidad: ;er antijurdica, sal%o que e"ista
algCn permiso legal para su reali9acin, las que reciben el nombre de causas de justificacin o tipos
permisi%os# +or lo tanto, ser necesaria una instancia posterior a la tipicidad para negar o afirmar el
carcter antijurdico del hecho# Las causas de justificacin slo tienen incidencia para legitimar el
acto, pero el carcter tpico de la accin no desaparece por ello#
E*em)lo: Quien dispara sobre otro causndole la muerte, reali9a una accin tpica de homicidio
doloso# ;in embargo, nada se puede decir aCn de su antijuridicidad# Gasta all solo se puede afirmar el
carcter antinormati%o del hecho# Gabr que pasar a un ni%el de anlisis posterior ?el de la
antijuridicidad? para saber si, por las especiales circunstancias en que las que sujeto reali9 su accin,
tena o no una autori9acin legal para comportarse de ese modo# 7s, si lo hi9o para repeler una
agresin ilegtima no pro%ocada, utili9ando un medio que, de acuerdo a las circunstancias aparecan
como necesario ! racional para la repulsa de la agresin, tal accin estar justificada en ra9n de haber
un permiso legal 6legtima defensa) contemplado en el art# $&, inc# ) del *#+#
*onforme a este esquema, quien, por ejemplo, actu en legtima defensa de su %ida matando al
agresor, habr reali9ado una accin tpica dolosa de homicidio, pero justificada#
1n doctrina, e"iste otra posicin mu! difundida 7lemania ! 1spaHa, ! poco seguida por la dogmtica
de nuestro pas, que se conoce con el nombre de 'teo+3a de los elementos ne0ativos del ti)o(# +ara esta
concepcin, el tipo penal no solo se integrara con los elementos que hemos seHalado como
constituti%os del tipo sistemtico, los que son necesarios pero no suficiente para la conformacin tpica#
1n %erdad (stos slo seran?sostienen sus partidarios?los componentes positi%os, es decir, los que tienen
que estar presentes en el hecho anali9ado para poder afirmar su tipicidad# +ero con ello no basta, dado
que tambi(n integraran el tipo las condiciones objeti%as de las causas de justificacin, que
funcionaran a la manera de elementos ne0ativos, en el sentido de que no de4en esta+ )+esentes en el
caso para poder afirmar su tipicidad#
1s decir, %ol%iendo al ejemplo de quien mata en defensa propia, para los sostenedores de la teora de
los elementos negati%os del tipo, no se habra configurado la tipicidad de tal accin en ra9n de que en
el caso est presente lo que debe estar ausente# 1n otras palabras, siendo: a) la agresin ilegtima, b) la
utili9acin de un medio necesario ! racional para repeler la agresin ! c) la no pro%ocacin de la
misma por parte de quien se defiende, elementos objeti%os de la causa de justificacin 2legtima
defensa3, ! siendo que tales componentes integran como elementos negati%os 6no deben estar presentes
en el caso) el tipo penal, al haberse dado en el caso anali9ado 6estar presente lo que deba estar ausente)
la conducta no es tpica 6atipicidad de la accin)#
;e podr pensar que la discusin sobre si los elementos objeti%os de las causas de justificacin
integran o no el aspecto objeti%o del tipo penal es bi9antina, pues en un caso u otro, nunca se
configurar el injusto: para la teora trimembre por estar justificado el hecho; para la teora de los
2elementos negati%os del tipo3, por atipicidad de la conducta, no habiendo por lo tanto, en ningCn caso,
un injusto penal ni menos aCn un delito# ;i bien es cierto que cualquiera sea la concepcin que se siga
el injusto no quedar configurado, tambi(n es %erdad que los efectos de seguir una posicin u otra se
manifiestan en la 2teora del error3 con implicancias prcticas importantes# ;obre ello nos
e"pla!aremos al tratar primeramente el tema 2 error de tipo3, ! luego al anali9ar el denominado 2error
sobre los presupuestos fcticos de las causas de justificacin3#
TIO ACTIVO DOLO%O#
CRITERIO DE DE%LINDE ENTRE EL A%ECTO OB<ETIVO & LA 7AC %UB<ETIVA DEL
TIO#
1l tipo acti%o doloso se integra con un aspecto objeti%o ! otro subjeti%o, siendo necesario para la
tipicidad de la accin que se configuren ambos aspectos ! de manera congruente# 1n caso contrario, la
solucin ser la atipicidad de la conducta con realacin al tipo penal del respecti%o delito consumado
1sta composicin mi"ta del tipo penal se comprende fcilmente si recordamos que la accin humana
tambi(n tiene una fa9 objeti%a ! otra subjeti%a, por lo que, si el tipo penal indi%iduali9a la accin
prohibida, consecuencia lgica de ello ser que abarque ambos aspectos de la accin# 0ebe quedar en
claro lo siguiente# Qu( es lo objeti%o ! qu( lo subjeti%o se determina a partir de la siguiente
perspecti%a: 4odo lo que debe darse en la psiquis del autor del delito, corresponde al aspecto subjeti%o
del tipo penal# Q todo lo referente a datos o circunstancias e"ternas al pensamiento del autor integra el
correspondiente aspecto objeti%o del tipo penal# +or lo tanto, no ser su naturale9a psquica o fsica lo
que defina su pertenencia a la fa9 objeti%a o subjeti%a, sino, la circunstancia de hallarse o no en la
esfera anmica del autor#
E*em)lo: 1n el delito de estafa 6art# 1)2 del *#+#), se requiere para su configuracin que quien efectu
la disposicin patrimonial perjudicial para sus intereses, ha!a actuado bajo los efectos de un error# 1ste
error en el que se debe encontrar el sujeto engaHado, aunque se trata de un componente psquico,
integra el aspecto objeti%o del respecti%o tipo penal de la estafa, por ser una circunstancia que debe
configurarse fuera de la cabe9a del autor del delito 6aunque daba darse en cabe9a de la %ctima de la
defraudacin)# 4ener presente el criterio en base al cual se determina la ubicacin de los distintos
componentes tpicos de un delito, es esencial para incorporarlo en el aspecto objeti%o o subjeti%o del
correspondiente tipo penal#
*omen9ar( por el anlisis del aspecto objeti%o del tipo penal, para luego estudiar su fa9 subjeti%a,
teniendo siempre presente que se debe comprobar una necesaria congruencia entre ambos aspectos,
cu!a ausencia impedir subsumir al caso en el tipo penal del delito consumado#
EL A%ECTO OB<ETIVO DEL TIO ACTIVO DOLO%O:
;i bien es posible reseHar, en forma general, cules son los componentes que integran el aspecto
objeti%o del tipo, no debemos ol%idar que el anlisis de adecuacin tpica debe reali9arse respecto a
cada uno de los tipos en particular# *ada tipo requiere para su configuracin distintos elementos cu!a
presencia se deber comprobar en el supuesto de anlisis para poder afirmar su tipicidad#
Feamos cmo es este proceso en un caso hipot(tico# ;i el caso que estamos anali9ando es el de una
persona que golpe a otra causndole la muerte, el int(rprete no a%eriguar la posible tipicidad de esta
accin respecto a cada uno de los delitos que integran el libro segundo del cdigo penal# ;i de lo que se
trata es de un supuesto de muerte, no se anali9arn ninguno de los tipos penales que no tengan que %er
con los delitos contra la %ida# 1n esta primera apro"imacin, la intuicin nos lle%ar a delimitar los
posibles tipos penales en los que podr incardinarse la accin ! slo respecto de (stos se proceder a
constatar la presencia de los componentes que lo integran# 1s decir, se proceder dial(cticamente !endo
del caso en anlisis al tipo penal ! del tipo penal al caso# *uando se compruebe que absolutamente
todas las condiciones requeridas en el tipo penal estn presentes en el caso, all se podr afirmar la
configuracin de la tipicidad objeti%a#
+ero, lgicamente, estos componente tpicos %aran en cada tipo penal# .o son los mismos elementos
los que integran el tipo penal del homicidio que los que componen el tipo penal del robo, ni los de (ste
con relacin a los de la estafa, etc#
+or lo tanto, lo primero que habr que hacer es 2in%entariar3 todos los elementos constituti%os del
respecti%o tipo objeti%o# 1llo resulta esencial en un doble sentido: +or una parte, permite comprobar si
en el caso anali9ado estn presentes todos ! cada uno de ellos, pues slo as se podr afirmar la
tipicidad objeti%a# +or otra, todos esos elementos que integran el aspecto objeti%o del tipo penal son los
que deber representarse efecti%amente el sujeto actuante en el momento del hecho para afirmar el
accionar doloso 6aspecto subjeti%o del tipo penal)# 1n este sentido, al aspecto objeti%o del tipo se
denomina 2el tipo de error3, pues el desconocimiento o falso conocimiento de cualquier componente
tpico producir un error e"clu!ente del dolo al que se denomina 2error de tipo3#
Gechas estas aclaraciones, se tratar de seHalar los componentes gen(ricos que integran el aspecto
objeti%o de un ti)o )enal de +esultado: a) el aspecto e"terno de la accin; b) el resultado tpico; c) un
ne"o entre la accin ! el resultado producido, al que se denomina 2ne"o de causalidad3; d) las
circunstancias que permiten imputar objeti%amente tal resultado a la conducta del sujeto, que son: 1#?la
creacin de un riesgo jurdicamente des%alorado ! 2#? que tal riesgo?! no otro? se ha!a materiali9ado en
el resultado tpico 62teora de la imputacin objeti%a3)# La ausencia de cualquiera de estas
circunstancias en el hecho, impedir considerar configurada la tipicidad objeti%a, debiendo sostenerse
la atipicidad de la accin# +ero desde ahora debe ad%ertirse que, si lo que falta es el resultado? o
habi(ndose producido el resultado el mismo no puede imputarse objeti%amente a la accin del sujeto
6por ej#, porque el mismo es consecuencia de un riesgo diferente al generado por el agente con su
accin)? si bien no habr tipicidad respecto al tipo delito consumado, s podra configurarse la tipicidad
de un delito tentado 6tentati%a del delito de que se trate; art# &2 del *#+#), en la medida en que se den
todas las condiciones del delito tentado, fundamentalmente, el haber actuado dolosamente#
A) El as)ecto e-te+no de la acci2n:
1n el tipo objeti%o est la fa9 e"terna de la conducta# La fa9 interna es parte integrante del aspecto
subjeti%o del tipo penal#
E*em)lo: Los mo%imientos corporales de quien dispara con su arma de fuego sobre la %ctima, integran
el aspecto objeti%o del tipo penal del homicidio doloso 6art# =D del *#+#), como tambi(n del homicidio
culposo 6art# >& del *#+#)# +or lo tanto, si el sujeto estaba limpiando el arma ! se le escapa un disparo
sin tener la %oluntad de matar a la otra persona, tales circunstancias 6el que ha!a querido o no la
muerte) no tienen incidencia respecto a la configuracin?que !a se da? del aspecto objeti%o# ]ste estar
completo ! slo al pasar al anlisis del aspecto subjeti%o podremos obser%ar que no se corresponde con
el tipo subjeti%o del delito doloso 6falta el dolo) sino slo con el del culposo#
1sta situacin es as entendida por la posicin ma!oritaria en doctrina, que sostiene que en %erdad no
ha! diferencias entre el aspecto objeti%o de un tipo doloso ! el tipo objeti%o de un delito culposo#
*onforme a ello el distingo entre los delitos dolosos ! culposos slo cabra hacerlo en el aspecto
subjeti%o, aunque sobre esto !a e"isten importantes contro%ersias#
1E$
7delanto mi adhesin al criterio que sostiene una diferencia no slo en el aspecto subjeti%o entre el
delito doloso ! el culposo# 1n el aspecto objeti%o del tipo culposo el riesgo para el bien o el objeto de la
accin debe ser de carcter a4st+acto, en cambio en el delito doloso la fa9 objeti%a del tipo se integra
con un riesgo conc+eto para el bien#
1sta diferencia en la entidad del peligro, tiene su incidencia refleja en la fa9 subjeti%a# +or ello, como
tendremos oportunidad de %er, para el obrar doloso ser necesario una efecti%a representacin por parte
del autor, del conc+eto riesgo que su comportamiento implica para el bien, ! a pesar de lo cual, opta por
reali9ar la accin# 1n cambio, en la llamada culpa conciente, habr representacin de un riesgo
abstracto#
B) El ne-o de causalidad: +ara poder sostener la tipicidad objeti%a de un hecho, no basta constatar la
presencia de todos los elementos a que hemos hecho referencia en su momento como integrantes del
aspecto objeti%o de un delito de resultado# Q ello es as, debido a que el tipo penal no se integra con
una mera !u"taposicin de elementos# ;e requiere una cierta %inculacin, una relacin entre los
mismos#
+or ello, en los delitos de resultado, se e"ige como elemento configurati%o del tipo objeti%o, no slo el
despliegue de la accin indi%iduali9ada en tipo ! la produccin del resultado tpico, sino, adems, una
%inculacin? que en alguna de sus formulaciones es de carcter fsico? entre la accin del sujeto ! el
resultado acaecido, de manera tal que pueda afirmarse que (ste ha sido causado por el comportamiento
de aqu(l# .o obstante, esta coincidencia doctrinaria termina all, e"istiendo importantes discrepancias
en torno a la determinacin de cundo media tal relacin de causalidad# 7l respecto, se pueden
1E$
Ga! quienes consideran que entre el delito doloso ! el culposo la diferencia no slo est en el aspecto subjeti%o, sino que
encuentran tambi(n diferencia en el aspecto objeti%o# 7s se sostiene, por ejemplo, que ha! ni%eles de riesgos no permitidos
que no tienen entidad como para configurar la fa9 objeti%a de un delito doloso, por lo que la magnitud del riesgo?! esto
forma parte del aspecto objeti%o del tipo penal? podra ser de ma!or entidad en los delitos dolosos que en los culposos# 7l
respecto, en la dogmtica argentina, ;ancinetti, -arcelo 7# 20olus generalis3 ! 2suerte penal3, publicado en el libro de
homenaje al profesor *laus 5o"in, 2.ue%as formulaciones en las ciencias penales3, Lerner, *rdoba, 2EE1, pg# 2$ ! sig#
distinguir entre las concepciones que diferencian entre condicin ! causa, ! quienes postulan una
identidad entre causa ! condicin#
Las teoras diferenciadoras sostienen que no toda condicin indispensable para la produccin de un
resultado puede ser %lidamente considerada como 2causa3 en el mbito penal# 7 partir de all,
proponen seleccionar entre todas las condiciones a cul de ellas se le reconocer efecto causal# ;on
%arias las teoras de la causalidad que comparten la necesidad de tal distincin %ariando el criterio en
base al cual se reconoce carcter causal a una condicin# ;lo me ocupar( de la denominada 2teora de
la causalidad adecuada#3
Teo+3a de la causalidad adecuada: +ara esta teora, causa es slo aquella condicin que, conforme a la
e"periencia general, normalmente produce determinados efectos# *uando una condicin produce
ciertos resultados en un nCmero estadsticamente rele%ante, tal condicin ser considerada causa, de
tales resultados# 4oda conducta que ha!a producido fsicamente un resultado e"traordinario, no
habitual, no podra ser considerada causa desde la perspecti%a penal#
E*em)lo: @na pequeHa incisin en el bra9o, no es normalmente apta para producir la muerte por
desangramiento# +or lo tanto, si el sujeto 273 lesiona en el bra9o al sujeto 2<3 ! (ste muere desangrado
por ser hemoflico, no debera considerarse a 273 causante?conforme a esta posicin? de la muerte de
2<3#
+recisamente esta consecuencia es la que moti% las principales crticas a esta teora, en ra9n de que
para la determinacin de la causalidad penal, parte del conocimiento general# +or lo tanto, un sujeto
con conocimientos especiales podra %alerse del mismo para obtener resultados no habituales, pero
gra%emente afectatorios de bienes o intereses ajenos, en cu!o caso no podra ser considerado causante,
ni por lo tanto, autor de delito alguno#
1E&
+recisamente, los resultados insatisfactorios a que lle%ara la aplicacin estricta de tales conceptos,
requiri efectuar correcti%os que permitieran considerar causante a quien inteligentemente se %ale de
cursos causales e"traordinarios para obtener sus fines delicti%os# 7ctualmente se sostiene que el 2juicio
de adecuacin3 debe efectuarse mediante una prognosis 2objeti%o?posterior3# 1sto significa que el
ju9gador debe adoptar una perspecti%a de anlisis2e" ante3 ! reali9ar el juicio de adecuacin con los
conocimientos de un hombre ra9onable del correspondiente sector del trfico ms los especiales
conocimientos del autor# *on tales correcti%os, la solucin a la que se arribara en el caso de quien,
sabiendo que su %ctima es hemoflica le produce un corte en 9ona no %ital del organismo, para que as
muera desangrada, sera la de considerarlo causante de la muerte !a que el juicio de adecuacin se
formula teniendo en cuenta?entre otros aspectos? el saber especial del autor#
1E&
<acigalupo, 1nrique# +rincipios de derecho penal?parte general#; pg# 1>)T1>=#
1n %erdad, lle%a ra9n 5o"in, al afirmar que la teora de la adecuacin persigue un propsito
justificado pero no es como lo consideraban sus sostenedores una teora 2causal3, sino una teora de la
imputacin, al pretender brindar pautas para seleccionar entre las distintas circunstancias causales de un
resultado, las jurdicamente rele%antes, posibilitando su imputacin al autor#
1E'
+or ello, puede sostenerse que la teora de la causalidad adecuada constitu!e un importante precedente
de la moderna teora de la imputacin objeti%a# 0e todas maneras, la teora de la causalidad adecuada
resulta insuficiente como criterio de imputacin, pues se limita a e"cluir del mbito del tipo objeti%o
slo los cursos causales e"traordinarios o anmalos, siendo que son muchos ms los supuestos que, en
base a criterios normati%os, deben considerarse fuera del tipo penal#
1E)
Teo+3a de la eLuivalencia de las condiciones: 7 las teoras diferenciadoras se opone la 2teora de la
equi%alencia de las condiciones3, para la cual, como su propia denominacin lo indica, todas aquellas
condiciones que son indispensables para la produccin de un determinado resultado 6conditio sine
quanon), son equi%alentes entre s, por lo que resultara arbitrario considerar slo a alguna como causa
! a las otras no 6simples condiciones)# *onforme a ello, todas las condiciones necesa+ias )a+a su
)+oducci2n se+.n conside+adas causas del +esultado t3)ico#
1sta teora es la que describe en forma correcta el proceso de causalidad tal como se da en el mundo
fsico, propugnando la utili9acin de estos conceptos sin modificarlos en el mbito penal# 1s la
concepcin dominante en materia de causalidad en la doctrina ! en la jurisprudencia alemana
1E=
! mu!
seguida en nuestro pas#
+ara determinar si una accin ha sido o no la causa de un determinado resultado, se propone utili9ar el
denominado ')+ocedimiento de la su)+esi2n mental =i)otMtica( el cual opera del siguiente modo: ;e
debe suprimir mentalmente aquella accin cu!a aptitud causal se est a%eriguando, imaginando el
suceso como si la accin no se hubiera reali9ado, ! si se comprueba con ello que el resultado
desaparece? al menos en la forma concreta en que ocurri ! en el momento en que se produjo? estara
indicando que tal accin es causa de ese resultado# +or el contrario, si suprimida mentalmente la
accin, el resultado permanece inalterado, se estara e%idenciando con ello, que tal conducta no ha
incidido causalmente en la produccin del resultado#
E*em)lo: Quiero a%eriguar si cierta sustancia que se le suministr a la %ctima ha sido o no la causa de
su muerte: ;uprimo mentalmente la conducta de suministrar la sustancia, ! si con ello el resultado
desaparece, es porque tal sustancia ha causado la muerte de la %ctima#
1E'
5o"in, *laus# 0erecho +enal?+arte Jeneral# 4omo :#, pp# $)E#
1E)
Rdem# pp#$)ET$)1#
1E=
MeschecL, Gans?Geinrich# 24ratado de derecho penal?parte general3, traduccin de la &a# edicin alemana por Mos( Lus
-an9anares ;amaniego, editorial *omares, Jranada, 1DD$, pg#2'1#
7lgunas aclaraciones al respecto# 1n primer lugar, el procedimiento debe lle%arse a cabo tomando en
consideracin los hechos tal como se han producido efecti%amente en la realidad, sin incorporar cauces
de accin no acontecidos#
E*em)lo: 1l sujeto 273 ingresa a un bar ! cuelga un bastn con empuHadura de metal en un perchero#
-inutos ms tarde hace lo propio el sujeto 2<3# ;i luego, durante una discusin que 2*3 mantiene con
203, (ste toma el bastn de 273 con el cual golpea en la cabe9a de 2*3 pro%ocndole lesiones en el
cuero cabelludo, los causantes de las lesiones sufridas por 2*3 son tanto 203 como 273# 1n efecto, si
suprimimos mentalmente la conducta de 273 de colgar su bastn en el perchero, entonces 203 no
hubiera golpeado a 2*3 con ese bastn ! por lo tanto 2*3 no hubiera sufrido lesiones# ;e podra
sostener que, no obstante ello, 203 podra haber tomado el bastn de 2<3, por lo que el resultado
igualmente se hubiera producido# +ero tal ra9onamiento sera incorrecto, al considerar cursos causales
hipot(ticos, esto es, cursos de accin?perfectamente posibles desde el punto de %ista lgico?pero que en
realidad no han ocurrido, los que, conforme al criterio de la supresin mental hipot(tica, no deben ser
incorporados al anlisis#
+or iguales ra9ones, tampoco cabra negar carcter causal a la accin de quien, arrogndose el
derecho de hacer justicia por propia mano, dispara sobre el condenado a muerte segundos antes de que
(ste sea ejecutado en la silla el(ctrica,# 1n tal caso, si suprimimos mentalmente la accin de efectuar el
disparo de arma de fuego, el condenado igualmente hubiera muerto por la descarga el(ctrica que le
suministrara el %erdugo, pero nue%amente, ello sera contabili9ar cursos de accin no acontecidos: sin
el disparo de arma de fuego, la muerte no se habra producido en el momento ni en la forma en que
realmente ocurri#
La frmula heurstica de la supresin mental hipot(tica, debe ser complementada con la siguiente : #i
diversas acciones pueden ser suprimidas mentalmente en forma alternativa sin $ue el resultado
desaparezca, pero no as acumulativamente, cada una de ellas es causal del resultado. EC/?3)* : 273
pone una dosis mortal de %eneno en la comida de 2<3# 2*3 sin saberlo, agrega otra dosis mortal de
%eneno en la misma comida# 2<3 ingiere los alimentos ! muere en%enenado# An.lisis : ;i se suprime
mentalmente la conducta de 273, el resultado muerte de 2<3 no desaparece# Lo mismo ocurre si
suprimimos la conducta de 2*3# ;in embargo, ambas acciones no pueden ser suprimidas
acumulati%amente sin que el resultado desapare9ca# 1sto indica que tanto la accin de 273 como la
accin de 2*3 son causa del resultado muerte de 2<3#
7 la teora de la equi%alencia de las condiciones se le han formulado dos importantes crticas, una de
las cuales es %lida para cualquier teora de la causalidad# 1n primer lugar, se dice, esta concepcin
produce una e"tensin desmesurada de la %inculacin causal prcticamente hasta el infinito# E*em)lo:
;i el que fabric el arma de fuego no lo hubiese hecho el homicidio no se habra cometido con tal arma;
la madre del homicida tambi(n sera causante de la muerte; etc# 1n Cltima instancia, la causalidad
llegara hasta 7dn ! 1%a, lo que hace perder?sostienen sus crticos?seriedad a esta posicin#
1n %erdad la crtica es %aledera, slo que debe tenerse en cuenta que afirmar la causalidad de una
accin es condicin necesaria pero no suficiente para sostener que quien la reali9 sea autor de un
delito# Los finalistas que adhieren a la teora de la equi%alencia de las condiciones, aducen en su
defensa, que la desmesurada amplitud que adquiere el tipo objeti%o no constitu!e problema alguno en
cuanto a los supuestos que finalmente quedarn abarcados por el tipo penal, dado que, al pasar al
anlisis de aspecto subjeti%o del tipo penal, se reduce drsticamente el nCmero de acciones que quedan
subsumidos en el tipo, pues de todos los causantes slo uno o unos pocos habran actuado con dolo:
;lo aquellos que ha!an dominados los procesos causales con plena conciencia del riesgo concreto que
con su conducta generan para el bien jurdico, podrn ser considerado autores de un delito doloso# +or
lo tanto, el filtro del tipo subjeti%o permite dejar fuera de la tipicidad penal a las causaciones no dolosas
del resultado#
La segunda crtica que se formula a la teora de la equi%alencia de las condiciones, objeta a esta teora
su falta de aptitud para ave+i0ua+ la causalidad# ;lo es Ctil?se dice? si !a de antemano se conoce la
relacin causal natural#
E*em)lo: ;lo si pre%iamente se sabe que determinada sustancia es t"ica ! lle%a a la muerte de quien
la ingiere, la frmula de la supresin mental hipot(tica ser Ctil para determinar el carcter causal de la
sustancia en la produccin del resultado muerte# 0e lo contrario, si se ignora su to"icidad, al utili9ar el
procedimiento de supresin mental hipot(tica? suprimir la ingesta de la misma por parte de la %ctima?
no lle%ar a la desaparicin del resultado muerte#
+ara entender mejor este cuestionamiento a la teora de la equi%alencia de las condiciones, es bueno
recordar algunos casos mu! sonados en el mbito del derecho penal: a) 1l 2caso de la talidomida3,
conocido tambi(n como el procedimiento 2*ontergan3 que ocurriera en 7lemania ! fuera resuelto por
el 4ribunal +ro%incial de 7quisgrn#; b) el 2caso del aceite de col9a3 sucedido en 1spaHa ! que le toc
resol%er al 4ribunal ;upremo 1spaHol#
7) El caso de la talidomida o +oceso Conte+0an: ;e conoce con este nombre al proceso penal que se
haba iniciado en 1D)= a dirigentes de la firma qumico?farmac(utica JrNnenthal, ! que fuera resuelto
por el 4ribunal +ro%incial de 7quisgran 67lemania) ?, en ra9n de que la firma elaboraba ciertos
medicamentos en cu!a composicin figuraba la droga 2talidomida3 la cual, suministrada a una mujer
embara9ada, produca efectos negati%os en el feto causando distintas dolencias, malformaciones o
muertes# 1n la (poca en que ocurrieron estos hechos, la ciencia no haba logrado establecer una le!
causal natural incuestionable sobre los efectos colaterales que produca la talidomida# +or lo tanto, la
frmula de la teora de la equi%alencia de las condiciones que sugiere suprimir mentalmente la accin
para comprobar si el resultado igualmente se hubiera producido, slo podra hacerse en la medida en
que se cono9ca la le! causal natural# 1n otras palabras, al faltar la le! natural que estable9ca que la
talidomida produce malformaciones o muertes en el feto, impide que, a tra%(s del proceso de supresin
mental hipot(tica podamos saber si, faltando la ingesta de tal droga, las malformaciones o muertes
desaparecen#
1s que, como seHalara 7rmin Saufmann, la frmula de la condicin, no es directamente aplicable, sino
que slo las le!es causales que estn detrs de ella, abarcadas por ella ! e"perimentadas en ella,
posibilitan la comprobacin de cursos causales concretos# 1sto se re%ela, precisamente, en el problema
de la talidomide: el hecho de WsuprimirX la ingestin de la talidomide no informa acerca de si el
resultado habra desaparecido3
1E>
A;i falta en la comunidad cientfica acuerdo respecto al reconocimiento de tal le! causal, puede no
obstante ello, el 4ribunal considerar probada la causalidadB
La *mara consider, en el proceso *ontergan, que el ju9gador es libre para con%encerse acerca de la
e"istencia de la le! causal# Lo contrario, se sostu%o, estirara considerablemente en sentido jurdico las
e"igencias relati%as a una prueba; sera una prueba en sentido de las ciencias naturales en la que se
e"clu!a toda probabilidad de lo contrario; sin embargo ?dijo el tribunal? para la prueba penal lo que
interesa conforme a la peculiaridad del conocimiento de las ciencias filosficas, no es la certe9a
objeti%a necesaria para la prueba de las ciencias naturales, sino tan slo la subjeti%a#
1ste criterio es cuestionado por 7rmin Saufmann citando en su apo!o la jurisprudencia del 4ribunal
/ederal 7lemn : 2La Wcerte9a subjeti%aX del jue9 no puede sustituir el conocimiento general#
*ientficamente, el principio sigue siendo una hiptesis a la que falta la aprobacin de los grupos
profesionales competentes#3
1ED
Q luego agrega: 2###el jue9 no debe sustituir a los grupos profesionales
competentes !, sobre la base de monografas apiladas, de las ilustraciones sugesti%as ! de los
diagramas desconcertantes, dejados por los peritos en discordia, procurar el reconocimiento general a
una afirmada le! natural###3
11E
# /inalmente, ! a modo de principio general, conclu!e Saufmann: 20e la
relacin con la norma jurdica se infiere, precisamente, que la le! causal est sustrada a la
disponibilidad a tra%(s de la con%iccin subjeti%a# ;u e"istencia debe ser Wobjeti%amente ciertaX; de lo
contrario, es imposible subsumirla bajo la le! causal# +or eso, la falta de claridad de las ciencias
naturales no es jurdicamente problemtica# 7qu, falta de claridad significa que no e"iste una le!
causal reconocida bajo la cual sea posible subsumir#3
111
1E>
Saufmann, 7rmin# 4ipicidad ! causacin en el procedimiento contergan3, publicado en la seccin 0octrina de .ue%o
+ensamiento +enal, 7strea, 1D=$ 6aHo 2, nCmero 1), pp# 2>
1ED
Rdem, pp# 2&#
11E
Rdem, pp# 2)#
111
Rdem, pp# 2>T2D#
1s en este sentido en el que debe entenderse la crtica que se formula a esta teora de la equi%alencia de
las condiciones, de no ser apta para a%eriguar la causalidad cuando se desconoce la le! natural
respecti%a#
b) El caso del aceite de colKa: 65esuelto por el 4ribunal ;upremo 1spaHol en su sentencia del 2$?&?
D2)#
112
0urante los aHos 1D>E ! 1D>1 se haban distribuido para el consumo humano aceite de col9a
desnaturali9ado con anilina al 2I# 1l aceite no era apto para el consumo?se importaba de /rancia con
fines de utili9acin industrial? siendo ilegalmente distribuido para su %enta al menudeo al pCblico como
aceite comestible# *omo consecuencia de la ingesta de esta sustancia murieron $$E personas ! fueron
afectadas otras 1'#EEE#
1l problema jurdico interesante ?uno de los tantos que el caso presenta? es que nunca se pudo
acreditar en el juicio la e"istencia de ninguna mol(cula con significacin to"icolgica ! los resultados
de las e"perimentaciones fueron negati%os# .o obstante el 4ribunal ;upremo 1spaHol, tu%o por
acreditada la %inculacin causal entre la ingesta del aceite de col9a ! los resultados de muertes !
lesiones ocurridas, al descartar que esos resultados tpicos pudieran haber sido producidos por otra
causa di%ersa de la accin de %ender aceite no apto para el consumo humano#
Las ra9ones dadas por el 4ribunal ;upremo espaHol para considerar probada la relacin causal, son
claramente e"puestas por 1nrique <acigalupo, uno de los jueces integrantes de la ;ala 2 del referido
4ribunal, en estos t(rminos: 2### para la determinacin de una le! causal natural, al menos en el sentido
del 0erecho +enal 6es decir en la premisa ma!or del silogismo), no es necesario ?como se dijo? que se
ha!a podido conocer el mecanismo preciso de la produccin del resultado 6en este caso la to"ina que ha
producido los resultados tpicos) en tanto se ha!a comprobado una correlacin o asociacin de los
sucesos rele%antes ! sea posible descartar otras causas que ha!an podido producir el
mismo###3#7gregando: 2###tampoco la reproduccin e"perimental del fenmeno es decisi%a cuando
e"isten comprobaciones cu!a fuer9a de con%iccin no puede ser conmo%ida por la sospecha de otras
causas posibles del resultado3
11$

Los incon%enientes que la teora de la equi%alencia de las condiciones presenta, al no ser apta para la
a%eriguacin de la causalidad?cuando (sta es desconocida cientficamente? han lle%ado a que, sobre
este aspecto, tenga preferencia la denominada 2teora de la le! de la causalidad natural3# 1n la referida
causa del aceite de col9a, el tribunal se %ali de la denominada 2le! de causalidad natural3, segCn la
cual la causalidad de una accin respecto del resultado depende de que la cone"in de ambos est(
112
La transcripcin ntegra de la sentencia del 4ribunal ;upremo espaHol, dictada en el 5ecurso de *asacin $)'&TDE de
fecha 2$ de abril de 1DD2, puede %erse en: *uadernos del *onsejo Jeneral del +oder Mudicial .V12 20os ;entencias de la
;ala ;egunda del 4ribunal ;upremo 60ictadas en los 5ecursos de casacin >)DTD1?*aso 7medo? ! $)'&TDE? *aso de la
col9a? el 12 de mar9o ! 2$ de abril de 1DD2)3, pp# )D ! ss#
11$
<acigalupo, 1nrique# +rincipios de derecho penal ?parte general3, aLalTiure, -adrid, 1DD=, pg#1>'#
respaldada por la e"istencia de una le! causal natural general, de la que el caso concreto sea una
e"presin particular# 7l respecto,3### cuando se dice le! natural, quiere significarse que se ha
comprobado un nCmero estadsticamente representati%o de casos en los que se repite el mismo
resultado ! que permite, en consecuencia, suponer una relacin causal general#
11&
3
C#!CRITERIO% DE I$UTACIN OB<ETIVA: LA I$UTACIN DE LA ACCIN & LA
I$UTACIN OB<ETIVA DEL RE%ULTADO:
Que una accin ha!a sido causante del resultado tpico no habilita a tener por configurado el tipo
objeti%o# Q es que, parece e%idente, en el mbito jurdico penal no resulta suficiente una mera
%inculacin de carcter fsica entre una conducta ! un resultado 6ne"o de causalidad) para imputar
jurdicamente tal resultado al causante# +or lo tanto, se trata de establecer bajo qu( presupuestos un
determinado resultado puede considerarse jurdicamente como obra de un autor# 1sto es, determinar en
qu( casos un resultado tpico puede ser puesto jurdicamente a cargo del sujeto actuante por
considerarlo un producto de su obra#
La respuesta slo puede obtenerse a partir de parmetros normati%os# ;lo con criterios normati%os ?!
no puramente naturalsticos? podr delimitarse la materia de prohibicin !, con ello, el contenido del
aspecto objeti%o del tipo penal# La norma no tiene la pretensin de prohibir cualquier causacin de un
resultado lesi%o, debido a que en muchas oportunidades esas causaciones pueden estar en plena
consonancia con los objeti%os normati%os, esto es, la proteccin de bienes jurdicos#
+recisamente esta es la pretensin de la denominada teora de la imputacin objeti%a, cuando se
esfuer9a en definir bajo qu( circunstancias la causacin de un resultado tpico equi%ale a considerar
objeti%amente configurada la conducta descripta en el respecti%o tipo penal
11'
#
E*em)lo: +ara el tipo penal del homicidio, la teora de la imputacin objeti%a tratar de precisar bajo
qu( condiciones la conducta de 2causar3 la muerte a otro, debe ser considerada como la de 2matar3 a
otro# Luego, la cuestin de si el sujeto quiso o no quiso la muerte, esto es, si obr o no con dolo, ser
objeto de a%eriguacin en el aspecto subjeti%o del tipo#
*onforme a ello, ! a partir de parmetros normati%os, se conclu!e que slo puede ser objeti%amente
imputable un resultado tpico a la conducta del agente cuando (ste:
I#!Ha c+eado )a+a el o4*eto )enalmente )+ote0ido6 un +ies0o *u+3dicamente desa)+o4ado
Dim)utaci2n de la acci2n)#
,
II#!Ese mismo +ies0o !, no ot+o! se =a mate+ialiKado en el +esultado t3)ico Dim)utaci2n del
+esultado)#
11&
dem, pg# 1=)#
11'
5o"in, *laus#0erecho +enal?+arte Jeneral# 4omo 1#, traduccin de la 2a# edicin alemana por 0iego Lu9n +eHa?-iguel
0a9 ! Jarca *onlledo?Ma%ier de Ficente 5emesal, *i%itas, -adrid, 1DD=, pg#$)$#
Am4as condiciones se+.n necesa+ias )a+a la consumaci2n de un delito de +esultado#
La ausencia de cualquiera de estos requisitos impedir imputar el resultado tpico al sujeto# ;in
embargo, la falta de una u otra condicin de imputacin, no es irrele%ante# ;i se comprueba, al menos,
que el sujeto con su accin ha generado un riesgo jurdicamente desaprobado 6+ies0o )+o=i4ido),
aunque luego ese riesgo no se materialice en el resultado tpico, podr, no obstante, configurarse la
tentativa del delito respecti%o, si es que, adems, el autor actu con dolo# 1llo no ser posible, si ni
siquiera se cre un riesgo prohibido, correspondiendo en tal caso la impunidad del agente por atipicidad
de su accin#
Q cabe destacar lo siguiente: Los mismos c+ite+ios de im)utaci2n o4*etiva son v.lidos tanto )a+a los
delitos dolosos como )a+a los delitos cul)osos#
7hora bien, estos criterios de imputacin funcionan como un filtro impidiendo la subsuncin en el tipo
objeti%o de todo comportamiento que ? aun cuando ha!a incidido causalmente en la produccin del
resultado? no cumpla con estos requisitos#
*onforme a ello, faltar la tipicidad objeti%a del hecho en los siguientes grupos de casos:
I#!OR 7ALTAR LA RI$ERA CONDICIN DE I$UTACIN DCREACIN DE UN RIE%"O
T1ICO)#
;i la conducta del agente ha causado un resultado tpico, el mismo no podr imputarse objeti%amente
al agente si (ste con su conducta no ha generado un riesgo prohibido para el bien jurdico# 1s ms, ni
siquiera se podr considerar tpica la accin 6falta de imputacin de la accin)#
1llo se dar en distintas situaciones:
a)Cuando el com)o+tamiento del su*eto no =a si0ni/icado c+ea+ un +ies0o )a+a el 4ien6 ni aumenta+
uno ,a e-istente:
Fo! a %alerme de un ejemplo de ;ancinetti
::N
, para graficar esta situacin:
;i 273 !a est decidido a golpear a 2<3 con el bastn de 2*3 ! el sujeto203 lo con%ence de que en
lugar de usar el bastn de 2*3 utilice el su!o 6que tiene e"actamente las mismas dimensiones ! peso !
es del mismo material), si finalmente 273 golpea a 2<3 con el bastn de 203 no correspondera
considerar a 203 como cmplice, en ra9n de que (ste no ha creado un riesgo para el bien 6integridad
fsica) de 2<3 ni ha aumentado el !a e"istente, dado que su bastn tena la misma aptitud lesi%a que el
reempla9ado#
1n %erdad, este es un supuesto mu! problemtico# +or una parte, 203 no podra ser considerado
cmplice por falta de imputacin objeti%a 6no cre ni aument con su contribucin un riesgo)# +or su
parte 2*3 tampoco podra ser considerado cmplice, !a que no fue co?causante de las lesiones al no
haberse utili9ado su bastn, ! por no estar tipificada la tentati%a de participacin#
11)
1jemplo que, como el mismo ;ancinetti lo ad%ierte, constitu!e una %ariacin del conocido caso de 1ngisch# ;ancinetti,
-arcelo 7#, en -eliT/erranteT;ancinetti# 1studios sobre la teora de la imputacin objeti%a# 7d?Goc,1DD>, pp# =E#
,tro e*em)lo: ;i 273 coloca una dosis mortal de %eneno en la comida de 2<3 ! luego 2*3 agrega otra
dosis igualmente mortal, esta Cltima inter%encin no ha desmejorado en absoluto la situacin de la
%ctima 6no cre ni aument un riesgo)# La dosis que puso 273, al ser letal, !a garanti9aba el resultado
muerte de 2<3 por en%enenamiento, por lo que la inter%encin de 2*3 fue absolutamente neutra !a que
ni siquiera produjo un adelantamiento en la produccin del resultado#
4odo lo e"puesto es %lido respecto al tipo penal del delito de homicidio calificado por utili9acin de
un medio insidioso 6art# >E, inc#2U, Cltima parte): 7l sujeto 2*3 no se le podra considerar autor del
delito de homicidio calificado#
+ero ello no obsta a que responda por otro delito# 7s, por ejemplo, si 2*3 conoca que la comida de
2<3 estaba en%enenada, sera autor del delito de omisin de au"ilio 6art# 1E> del *#+#) 1n cambio, si al
momento de agregar la dosis de %eneno, desconoca que anteriormente 273 !a haba en%enado la
comida de 2<3, entonces 2*3 podra ser responsabili9ado a ttulo de autor de una tentati%a de
homicidio calificado
::F
#
4) Cuando la conducta del a0ente disminu,2 un )eli0+o e-istente )a+a el 4ien:
7 quien cause un resultado lesi%o, no se le podr imputar objeti%amente el resultado \ni tampoco la
accin? si con su conducta disminu! un riesgo pree"istente que amena9aba al bien#
.o se debe confundir esta situacin con la del estado de necesidad justificante, en la que se causa un
mal por e%itar otro ma!or inminente al que ha sido e"traHo 6art# $&, inc# $ del *#+#)# La importante
diferencia radica en que en este Cltimo supuesto 6estado de necesidad), normalmente, se sacrifica un
bien en aras del sal%amento de ot+o 4ien distinto# -ientras que en el supuesto ahora anali9ado, se trata
de un mismo bien que se encuentra amena9ado de un mal, el cual es disminuido en su entidad por la
conducta del agente, aunque sin lograr neutrali9arlo del todo# La lesin residual, no puede imputarse al
agente por no haber sido (l quien gener con su conducta el peligro para el bien# ]ste !a e"ista, ! el
sujeto lo que hi9o fue mejorar la situacin con su actuacin#
E*em)lo: @na maceta est ca!endo desde un balcn en direccin a la cabe9a de un transeCnte# ,tra
persona que obser%a la situacin, slo puede empujar con su mano a la maceta haci(ndola %ariar de
direccin, a consecuencia de lo cual (sta, en lugar de golpear la cabe9a de aquella persona, cae sobre su
hombro, causndole lesiones le%es#
7unque la diferencia es ms sutil que en el primer supuesto, tampoco debe confundirse el supuesto de
atipicidad por disminucin de un mismo +ies0o que amena9a a un mismo bien ? supuesto (ste que
estamos anali9ando? con situaciones de justificacin 6 por estado de necesidad justificante o por de
consentimiento presunto del ofendido), en las que no se trata de un mismo riesgo cu!a entidad se
disminu!e, sino de la sustituci2n de un +ies0o )o+ ot+o# #6E*em)lo: 4al situacin se dara si, en lugar
11=
Que, de acuerdo al criterio que se siga, puede ser de una tentati%a inidnea de homicidio calificado#
de des%iar la direccin de la maceta, el tercero empuja a la persona haci(ndole perder el equilibrio con
lo que e%ita el golpe en su cabe9a, pero le causa lesiones le%es al caer al piso# ;e reempla9 un riego
6golpe de la maceta en su cabe9a) por otro 6riesgo de lesin por la cada al piso), configurndose la
tipicidad de las lesiones aunque justificadas por estado de necesidad justificante 6art# $&, inc# $ del
*#+#)#
c) Cuando el +ies0o c+eado co++es)onde a un +ies0o )e+mitido:
1s consustancial a la %ida en comunidad? ! mu! especialmente en las sociedades modernas? la
e"istencia de comportamientos riesgosos que amena9an la integridad de importantes bienes, algunos de
ellos esenciales, como es el caso de la %ida humana# *onductas tales como el trnsito %ehicular, la
circulacin a(rea, martima o ferro%iaria; construccin de puentes, caminos, e"plotaciones mineras,
e"plotaciones industriales, etc? por citar slo las ms frecuentes en las sociedades actuales? hasta la
creacin de centrales atmicas, grandes represas hdricas, o fbricas que utili9an sustancias qumicas
altamente peligrosas para la salud de la poblacin o producen desechos industriales contaminantes,
configuran nuestra realidad cotidiana
11>
# 0e all, el protagonismo que han adquirido en los Cltimos
tiempos los delitos culposos#
1l simple hecho de transitar por las calles de la ciudad nos e"pone a los ms %ariados riesgos: 1l
andamio le%antado para la construccin de un edificio, el %ehculo que circula por una a%enida o los
muebles que transporta un camin de mudan9as, pueden con%ertirse en armas letales si se precipitan
sobre nuestra humanidad# :ncluso, se manejan estadsticas oficiales sobre el nCmero de muertes ! de
lesiones que producen ciertas acti%idades# +recisamente, basados en tales cifras, las compaHas
aseguradoras fijan la prima que cobrarn a sus asegurados para darles cobertura ci%il#
7 pesar de ello, todas estas acti%idades perduran !, al parecer, los miembros de la comunidad en su
gran ma!ora, no estn dispuestos a renunciar a los beneficios ! progresos que las mismas producen
aCn al costo de correr el riesgo de sufrir la afectacin de bienes de gran importancia por efectos
colaterales no deseados#
11D
7hora bien, tambi(n es cierto que una de las preocupaciones centrales de nuestro tiempo es reducir en
la ma!or medida posible las chances de concrecin de tales riesgos en lesin estableci(ndose, en
muchos casos a tra%(s de normas e"presas, la adopcin de ciertos recaudos por parte de quienes %an a
desarrollar algCn comportamiento peligroso para bienes de terceros#
11>
0estaca ;il%a ;nche9, que 2desde la enorme difusin de la obra de @lrich <ecL, es un lugar comCn caracteri9ar el
modelo social postindustrial en que %i%imos como Wsociedad del riesgoX o Wsociedad de riesgoX, esto es, 2###una sociedad en
la que los riesgos se refieren a daHos no delimitables, globales !, con frecuencia, irreparables; que afectan a todos los
ciudadanos; ! que surgen de decisiones humanas3# ;il%a ;nche9, MesCs -ara# La e"pansin del derecho penal# 7spectos
de la poltica criminal en las sociedades postindustriales# *uadernos *i%itas, -adrid, 1DDD, pp#21 ! nota 12#
11D
;lo son admisibles aquellos riesgos que, en una perspecti%a de anlisis 2e" ante3, mantengan la incertidumbre respecto
a cules sern, finalmente, los bienes que resultarn lesionados: 4odos son potencialmente afectables ! todos son
potencialmente destinatarios de los beneficios de la acti%idad riesgosa# 0e lo contrario se llegara a la situacin inaceptable
en que una sociedad estara dispuesta a sacrificar a ciertos miembros o determinados intereses en aras del logro de mejores
condiciones de %ida para los dems#
4odo esto fue ad%ertido, hace !a %arias d(cadas por Gans Pel9el
12E
, quien desarroll el concepto de
2adecuacin social3 para referir a estos peligros inherentes a ciertas acti%idades ! que forman parte de
los riesgos que una sociedad est dispuesta a tolerar en aras a la obtencin de ciertos beneficios de los
ms dismiles, como pueden ser progreso, esparcimiento, mejora en la calidad de %ida, ma!or
producti%idad, di%ertimento etc# 1l concepto de 2adecuacin social3 fue pensado precisamente para
quitar rele%ancia penal a estas conductas, por lo que las afectaciones a los bienes jurdicos que
produ9can comportamientos socialmente adecuados, se entienden no abarcadas por el tipo penal#
Q es que, como lo destaca Qesid 5e!es, uno de los principales aportes de Pel9el fue el haber seHalado
que los bienes jurdicos 6%ida, honor, libertad, patrimonio, etc#), no pueden ser considerados
estticamente como las pie9as de un museo, sino que deben ser entendidos en su funcin dinmica de
interrelacin social#
121
La moderna teora de la imputacin objeti%a, parte del reconocimiento de que prcticamente cualquier
accin tiene aptitud para generar las condiciones capaces de afectar a un bien# Gasta las acti%idades
ms cotidianas ! habituales como cocinar 6una p(rdida imperceptible de gas puede producir una
e"plosin); la ingesta de un medicamento 6 lesiones o muertes por reacciones al(rgicas a la droga hasta
entonces desconocidas); la utili9acin de artefactos el(ctricos 6un defecto en el aislamiento podra
producir la muerte por electrocucin); el saludar a un amigo 6quien saluda con un beso sin saber que
est incubando una enfermedad infecto?contagiosa); implican cierta dosis de peligro# +ero es el caso
que, para e%itar todo tipo de peligro para los bienes, se necesitara parali9ar a la sociedad, lo que resulta
in%iable# +or lo tanto, ha! que admitir la e"istencia de ciertos riesgos que aparecen tolerados !
aceptados socialmente: a ello se denomina +ies0o )e+mitido, ! la consecuencia jurdica de su
reconocimiento es negarles toda aptitud para constituir las bases de la imputacin penal: No se )uede
im)uta+ *u+3dicamente un +esultado a la conducta de un a0ente si Mste s2lo =a 0ene+ado un +ies0o
)e+mitido# %2lo la c+eaci2n de un )eli0+o Lue estM )o+ encima de lo social , *u+3dicamente tole+ado
D+ies0o )+o=i4ido)6 )e+miti+. at+i4ui+ a su auto+ el +esultado lesivo6 conside+.ndolo como su o4+a ,
+es)onsa4iliK.ndolo )enalmente )o+ su )+oducci2n Dsiem)+e Lue ese +ies0o se =a,a mate+ialiKado en
el +esultado) # & esto! lo destaco una veK m.s ! es v.lido tanto )a+a los delitos dolosos como )a+a los
cul)osos#
7hora bien, la principal dificultad radica precisamente, en determinar cul es el lmite entre el riesgo
prohibido ! el permitido# .o se ganara demasiado afirmando que el parmetro lo brindara la
obser%ancia de los deberes objeti%os de cuidado correspondiente a cada clase de comportamiento, pues
inmediatamente la pregunta quedara reformulada en estos t(rminos A*ules son los recaudos que se
12E
Pel9el, Gans# 0erecho penal alemn# traduccin al castellano de la 11_ edicin alemana, por Muan <ustos 5amre9 !
;ergio Qne9 +(re9, 1ditorial jurdica de *hile, ;antiago de *hile,1D=), pp# >$ ! ss#
121
5e!es 7l%arado, Qesid# 2:mputacin objeti%a3# ;egunda edicin# 4emis, <ogot, 1DD), pp )1#
deben adoptar en cada situacin ! que funcionaran como el baremo en la determinacin del riesgo
permitidoB
1n ciertos mbitos, las acti%idades estn reguladas normati%amente 6circulacin %ial; prctica de
deportes; etc#), por lo que, normalmente, la reali9acin de la accin obser%ando el estricto
cumplimiento de tales disposiciones permitir considerar tal comportamiento dentro del riesgo
permitido, mientras que la transgresin de la normati%a significar, frecuentemente, la generacin de
un riesgo prohibido#
7s, por ejemplo, en el trnsito %ehicular, el reglamento de trnsito %igente establece las pautas
generales de conduccin, constitu!endo sus disposiciones un catlogo de recaudos a cumplir por los
conductores con el objeti%o de hacer predecible el comportamiento de los distintos inter%inientes !
reducir al mnimo los riesgos de colisin# 1n este mbito se podr decir que, quien cru9a un semforo
en rojo; transita en sentido contrario al establecido; gira sin ad%ertir de la maniobra al que lo precede
mediante el guiHo respecti%o; circula a una %elocidad por encima de la m"ima establecida o en estado
de ebriedad; o, en general, transita de manera tal, que no est( garanti9ado el adecuado control sobre el
%ehculo; etc#, infringe elementales deberes de cuidado que se deben obser%ar en el mbito especfico !
por lo tanto, est creando un +ies0o )+o=i4ido# 1n cambio, quien respeta estrictamente las disposiciones
del trnsito %ehicular, a pesar de que la simple puesta en marcha de un %ehculo significa cierta
posibilidad de lesin a bienes de tercero, permanecer?en principio? dentro de los mrgenes del riesgo
permitido
122
# E*em)lo: quien circulando correctamente no puede e%itar colisionar a un niHo que
impre%istamente se desprendi de la mano de su madre ! cru9a precipitadamente a la cal9ada, no podr
ser considerado autor del delito de lesiones culposas por ms que el pequeHo ha!a sufrido lesiones de
consideracin, pues su comportamiento ha sido correcto, no ha infringido ningCn deber de cuidado !
por lo tanto el resultado lesi%o no podr imputarse objeti%amente al conductor del %ehculo por ser la
consecuencia de un riesgo?el trnsito %ehicular? que permaneci dentro de los lmites permitidos#
12$

,tras acti%idades, si bien no tienen una pautacin normati%a equi%alente, igualmente estn regidas por
ciertas normas 6por ejemplo, las atinentes a la produccin, e"pendio o comerciali9acin de productos)
que pueden funcionar como indicios de cundo un accionar puede considerarse negligente o
imprudente# 7s, por ejemplo, en la elaboracin de sustancias alimenticias se pueden fijar m"imos
122
0ecimos en principio, pues e"cepcionalmente, el respeto estricto de las reglas de trnsito puede igualmente significar la
creacin de un riesgo prohibido# 7s, quien circulando normalmente, dentro de la %elocidad permitida ! con la lu9 del
semforo que la otorga el paso en la bocacalle, obser%a que un ciclista que transita por una de las calles laterales est por
cru9ar el semforo en rojo, no est habilitado a seguir transitando haciendo %aler su derecho de cruce a costa de la %ida del
ciclista# *omo %eremos, el 2principio de confian9a3 de aplicacin en las acti%idades compartidas, que habilita a 2confiar3 en
el cumplimiento por parte de terceros de sus deberes de conduccin, cede ante la e%idencia de que ello no ocurrir !, en tal
caso, el conductor deber, de ser necesario, frenar ! dejar pasar al infractor si ello constitu!e la Cnica forma de e%itar la
colisin #
12$
1llo no significa que la madre no %a!a a responder por tal resultado# ;i, por ejemplo, el pequeHo haba soltado la mano
de su madre ! (sta sin prestar la debida atencin deja que el niHo cruce la calle, se daran las condiciones para atribuir
responsabilidad penal a la madre a ttulo de culpa 6por omisin), por las lesiones que sufra el menor# 1s importante tener
presente que el anlisis debe reali9arse respecto a cada sujeto inter%iniente en el hecho, para decidir si su conducta implic o
no la creacin de un riesgo prohibido# 1n los delitos de omisin, lo determinante ser si el sujeto obligado a ello, e%it que
el riesgo se concrete en lesin#
para el contenido de ciertas sustancias 6colorantes admitidos); en la comerciali9acin de productos
farmac(uticos se establecen condiciones de e"pendio 6e"igencia de receta m(dica; fechas de
%encimiento del producto; cadena de fro ininterrumpida, etc#)# 0e todas formas, no pasarn de ser
meramente indiciarias#
+ero ocurre que, la gran ma!ora de nuestros actos no estn regulados por normas ! surge entonces la
pregunta de cules son las pautas que regirn en la determinacin de si la accin fue correctamente
reali9ada o, por el contrario signific la creacin de un riesgo superior al permitido# 1sta es una
preocupacin central de la doctrina actual#
@na primera cuestin que debe seHalarse es que no necesariamente e"iste una relacin directamente
proporcional entre magnitudes de riesgo e ilicitud del mismo# Q ello en ra9n de que conductas que
pueden implicar bajas chances de lesin igualmente pueden constituir riesgo prohibido ! %ice%ersa,
comportamientos que implican altas posibilidad de lesin igualmente pueden estar dentro de lo que se
considera como riesgo permitido# E*em)lo: @na competencia automo%ilstica, una competencia
bo"stica, la prctica de acti%idades riesgosas como aladeltismo, etc, tiene ms chances de causar
lesiones o muertes de los inter%inientes, que la %enta de un producta ms all de su fecha de
%encimiento# Q, sin embargo, aquellos son riesgos permitidos, mientras que este Cltimo constitu!e un
riesgo prohibido#
@n aspecto a tener en consideracin, es el relati%o a la relacin costos?beneficios# 1sto es, cuanto ms
beneficios sociales brinda una acti%idad, ma!ores seran los riesgos que una comunidad estara
dispuesta a tolerar# 7s, en el trnsito %ehicular, los riesgos de muerte o lesiones que la circulacin
pro%oca 6en la 7rgentina ha! ms de )#EEE muertes por aHo en accidentes de trnsito ! ms de 1EE#EEE
heridos, constiti!endo una de las principales causas de muerte en personas j%enes), est compensado
por los beneficios que produce la misma# 7lgo que debemos destacar es que, esta relacin costo?
beneficio, slo ser admisible en la medida en que, 2e" ante3 no est(n determinadas las personas o
bienes que sufrirn el menoscabo, como tambi(n que, en principio, cualquiera podra %erse fa%orecido
por los beneficios que la acti%idad produce# Lo contrario significara admitir una sociedad en las que
personas o bienes sern sacrificados en beneficios de la generalidad, lo que es a"iolgicamente
intolerable#
+ero no siempre la relacin costo?beneficio determina el carcter prohibido o permitido de un riesgo#
7cti%idades que no significan ningCn beneficio 6como pueden ser ciertas tradiciones populares en las
que los espectculos o acti%idades implican ciertos riesgos: corridas de toro, bo"eo, etc#) podrn, no
obstante, enmarcarse dentro del riesgo permitido#
*onforme a lo e"puesto, podramos decir con 5o"in, que se entiende por riesgo permitido 2una
conducta que crea un riesgo jurdicamente rele%ante, pero que, de modo general 6independientemente
del caso concreto) est permitido ! por ello, a diferencia de las causas de justificacin e"clu!e !a la
imputacin al tipo objeti%o3#
12&

E*em)lo: Quien conduciendo a la %elocidad adecuada ! respetando plenamente todas las disposiciones
normati%as en materia de trnsito %ehicular, atropella a otro causndole lesiones#
;i bien el conducir un %ehculo por las calles de la ciudad !a implica un riesgo para los bienes de
terceras personas, ello est tolerado en la medida en que se adopten los recaudos pre%istos en la le! de
trnsito; pero no slo aquellas acti%idades normati%i9adas pueden constituir riesgo permitido#
+recisamente, si se trata de comportamientos que no pertenecen a un mbito legalmente regulado, ser
el jue9 quien, conforme a las circunstancias del caso, deber determinar si el riesgo generado est
dentro de lo tolerado o !a constitu!e un peligro prohibido#
1n sntesis, slo contamos con algunos criterios? generales ! abstractos? de deslinde entre el riesgo
tolerado ! el riesgo prohibido pero, concretamente, LuM +ies0o es )e+mitido , cu.l es +ies0o )+o=i4ido
de)ende de cada sociedad , de los )eli0+os Lue la misma estM dis)uesta a tole+a+6 no siendo
coincidente en las di/e+entes comunidades#
7s, por ejemplo, ha! pases que no autori9an el e"pendio de ciertas sustancias medicinales por
considerar que no estn debidamente estudiados los posibles efectos colaterales que su ingesta puede
producir; mientras que otros 1stados autori9an la %enta de tales medicamentos en sus territorios# 7lgo
similar ocurre con otros productos, como insecticidas, elementos de electricidad, ciertos conser%antes
que se utili9an en la elaboracin de alimentos, etc#; algunos pases autori9an su comerciali9acin,
mientras que otros no# 1n definiti%a se trata de un problema de configuracin social: Ga! comunidades
que prohben ciertos riesgos mientras que otras ?por las ra9ones que sean? han decidido tolerar e incluso
fomentar ciertas acti%idades peligrosas#
+or ello se e"plica qu(, a pesar de la identidad formal que e"ista entre las le!es penales de %arios
pases, pueden, no obstante, darse importantes diferencias en cuanto al alcance material de las mismas#
7nte un tipo penal id(ntico: 2el que por imprudencia o negligencia causare a otro la muerte3, un mismo
comportamiento puede ser considerado delicti%o en un 1stado ! no delicti%o en otro#
E*em)lo: el comportamiento de un m(dico que recet cierto frmaco que pro%oc la muerte a su
paciente por reaccin al(rgica a la sustancia, puede ser delicti%o en un pas en el que se prohibi la
comerciali9acin del frmaco al haberse comprobado la posibilidad de producir afecciones al(rgicas en
un porcentaje mnimo de pacientes# Q esa misma conducta lle%ada a cabo por otro facultati%o en un
1stado diferente, ser atpica del delito de homicidio culposo, si la %enta del medicamento fue
autori9ada por el -inisterio de ;alud, al considerar que las chances de produccin de efectos
colaterales indeseados eran remotas# #
12&
5o"in, *laus# 0erecho +enal?+arte Jeneral# 4omo :, traduccin de la 2da# edicin alemana, por 0iego Lu9n +eHa?
-iguel 0a9 ! Jarca *onlledo?Ma%ier de Ficente 5emesal# *i%itas, -adrid, 1DD=, pp# $=1#
La ra9n de ello, radica en que los lmites del riesgo tolerado no surgen de la le! penal, sino de
disposiciones e"trapenales: @na comunidad decidi no aceptar ningCn riesgo por mnimo que sea,
mientras otra sociedad consider que los beneficios del producto justificaban correr el riesgo de que se
produ9ca algCn efecto no deseado en el consumidor#
/inalmente, cabe reali9ar la siguiente ad%ertencia# .o es posible hablar abstractamente, de riesgos para
los bienes jurdicos# ;iempre habr que concretar cules son los riesgos ! qu( bienes jurdicos resultan
amena9ados# Feamos distintos supuestos:
a)@na misma accin puede generar diferentes riesgos para el mismo bien#
E*em)lo: Quien asesta una puHalada a otro, genera diferentes riesgos para la %ida del lesionado: riesgo
de morir por la lesin de un rgano %ital; riesgo de morir desangrado; riesgo de morir a consecuencia
de una infeccin que le pro%oque la herida causada por un instrumento que no fue esterili9ado; riesgo
de contraer t(tano si el cuchillo se encontraba herrumbrado, etc#
1s importante tener presente lo e"puesto para decidir dos cuestiones centrales:
+or una parte, para determinar la 2relacin de riesgo3, esto es, si el mismo riesgo que se gener con la
accin del sujeto es el que se materiali9 en el resultado tpico# *uando una sola accin genera una
pluralidad de riesgos sobre un mismo bien, la concrecin de cualquiera de ellos en el resultado ser
suficiente para su imputacin al autor#
+ero otra cuestin no menos importante \cu!a problemtica corresponde al aspecto subjeti%o del tipo?,
es la de definir si se puede im)uta+ su4*etivamente el resultado a ttulo de dolo, cuando de los
diferentes riesgos que gener con su accin, el autor se represent slo algunos, siendo precisamente
aquel peligro no captado por la representacin del autor el que se concret en el resultado tpico#
E*em)lo: 273 empuja a 2<3 al ro con intencin de que muera ahogado# 2<3, quien no saba nadar,
logra asirse de un madero, pero es atacado por un cardumen de palometas que le pro%oca la muerte#
273 desconoca que el ro se encontraba infectado de palometas#
1sta importante cuestin lo tratar( al momento de anali9ar cul es el grado de concrecin necesaria en
las representaciones del agente que se requiere para el obrar doloso#
b) @na misma accin puede generar diferentes riesgos para distintos bienes jurdicos#
E*em)lo: 273 coloca un e"plosi%o en un bar, donde se encuentran reunidas %arias personas#
1l sujeto 273 gener con su accin una pluralidad de riesgos que amena9an a distintos bienes jurdicos#
;i haba cinco personas en el lugar, los riesgos que gener son de lesiones ! muerte para cada una de
las que all se encontraban, como tambi(n de destruccin de los bienes muebles del lugar# 1sta
situacin, es la base del denominado 2concurso de delitos3, el que puede ser 2ideal3 o 2real3, segCn
cul sea la interpretacin que se d( a la e"presin 2hecho3 de los arts# '& ! '' del *#+#
Gechas estas aclaraciones, %eremos a continuacin algunos criterios especficos cu!a aplicacin ser%ir
de a!uda en la delimitacin del riesgo permitido respecto al riesgo prohibido ! permitir decidir la
2imputacin de la accin3#
c:#! Ries0o )e+mitido en las actividades com)a+tidas , con divisi2n de /unciones: El ')+inci)io de
con/ianKa(#
El ')+inci)io de con/ianKa(: se ha elaborado para delimitar los alcances del deber de cuidado en las
acti%idades compartidas, en particular, en las que ha! una di%isin de funciones# 1n %erdad, este
principio surgi para %alorar las acciones de los inter%inientes en el trnsito %ehicular, pero puede
considerarse %lido tambi(n para otros mbitos# *onforme al mismo, cuando en una acti%idad
participan %arias personas en las que tienen roles o funciones determinados, cada una de ellas cumple
con el deber de cuidado comportndose correctamente en su funcin, ! le es %lido con/ia+ en que los
dems tambi(n obser%arn sus propios deberes de atencin, salvo Lue al0una ci+cunstancia es)ecial le
advie+ta lo cont+a+io= *onforme a ello, quien al llegar a una esquina tiene el semforo en %erde, puede
suponer legtimamente que quienes participan en el trnsito %ehicular, ! aCn los peatones, respetarn
esta seHal, por lo que no le ser e"igible que frene en cada esquina para %er si los dems conductores
respetarn su derecho de paso#
0e igual manera, a quien es m(dico cirujano, le est permitido confiar en que cada uno de los
integrantes del equipo quirCrgico cumplirn adecuadamente su funcin, si poseen la idoneidad
requerida para el tipo de inter%encin quirCrgica en que participan# Los errores cometidos por el
anestesista slo a (l le sern imputados; la falta de diligencia del instrumentista que no esterili9
adecuadamente el instrumental no incidir en la merituacin de la conducta del m(dico cirujano ni en la
de los otros miembros del equipo quirCrgico# +or lo tanto, si, %erbi gracia, como consecuencia de un
e"ceso de anestesia fallece el paciente, slo el anestesista habr generado un riesgo tpico,
manteni(ndose la conducta de los dems dentro del riesgo permitido
1ste principio parte de una lgica elemental# 1n las acti%idades con di%isin de funciones la
producti%idad ptima slo se podr lograr en la medida en que cada uno centre su atencin en lo que le
corresponde hacer# ;i, por el contrario, se lo obliga a controlar el mbito de tarea de los dems
inter%inientes, se dispersa la atencin con mengua de la propia produccin#
+or otra parte, en toda acti%idad compartida es imprescindible poder predecir el comportamiento de los
dems, de lo contrario la regulacin de conductas carecera de sentido# La %ida en sociedad sera
imposible si no se puede calcular mnimamente el accionar de los dems en funcin del rol#
7hora bien, tal confian9a deber ceder cuando e"istan elementos objeti%os que indiquen que el otro
inter%iniente no cumplir con su deber# 7s, quien llega a la esquina ! el semforo le da el derecho de
paso, no por ello estar autori9ado a continuar circulando sin detenerse si puede percibir que un ciclista
sigue su marcha demostrando que no %a a respetar el semforo en rojo# 0e igual manera, si el m(dico
obser%a que uno de los integrantes del equipo no se encuentra en condiciones adecuadas como para
participar de una inter%encin riesgosa, su deber es reempla9arlo por otro profesional#
@na circunstancia especial que debe considerarse indiciaria de que probablemente el otro no respetar
sus deberes de cuidado, ser la inter%encin de personas incapaces 6demente, niHos, etc)# 7s, quien
transita por una arteria ! percibe que unos niHos estn jugando a la pelota en la %ereda, debe aminorar
la marcha ante la posibilidad de que alguno de ellos baje a la cal9ada a buscar el baln#
/inalmente, la %alide9 del principio de confian9a no depende de datos estadsticos que lo a%alen# 7Cn
cuando se comprobara que en una comunidad es alto el ndice de infraccin a ciertas reglas de trnsito?
por ejemplo, que los sbados a la noche no se respeta el semforo por parte de conductores j%enes? no
por ello perder eficacia el principio: el conductor que adecue su comportamiento a la norma, podr
descargar responsabilidad alegando que ha tenido un derecho a confiar en que los dems tambi(n
acataran el mandato#
La com)etencia de la v3ctima:
La cuestin a discutir es si en algunos supuestos \! en su caso, bajo que condiciones? un suceso puede
ser atribuido a la propia 2%ctima3, entendiendo por tal a la que ha sufrido el menoscabo o afectacin
del bien# *ierto sector doctrinal, no admite que pueda atribuirse a la propia %ctima la responsabilidad
por el hecho, aCn cuando la misma ha!a %iolado gra%emente sus deberes de autoproteccin, si tambi(n
el otro inter%iniente ha actuado fuera del riesgo permitido#
+or el contrario, ! con distintos fundamentos, otros autores reconocen la rele%ancia que adquiere la
actuacin de la %ctima para definir la situacin del autor, proponiendo efectuar la siguiente distincin:
a) +articipacin en una autopuesta en peligro; b) Geteropuesta en peligro consentida#
Los casos de participacin en una autopuesta en peligro, seran aquellos en los que la propia %ctima
reali9a el comportamiento que incide en el menoscabo del bien, siendo el tercero un mero 2partcipe3
que colabor en el acto riesgoso# ;e sostiene que, en general, estos casos seran atpicos, por lo que no
correspondera atribuir responsabilidad penal en el suceso a quien se limita a fa%orecer la autopuesta en
peligro de otro#
@na argumentacin que se utili9a para fundamentar esta solucin, basa sus postulados en principios
que surgiran de la propia le! penal, en particular, de lo regulado en materia de instigacin ! a!uda
suicidio ! de homicidio a peticin#
;i la instigacin ! la a!uda al suicidio estn sancionadas con pena, mientras que, por el contrario, no
e"iste ninguna disposicin que castigue la instigacin o a!uda a la autolesin de un bien diferente a la
%ida, ni tampoco la simple autopuesta en peligro de %ida o cualquier otro bien, de ello infieren que
estos comportamientos son atpicos,
1n otras palabras, slo la heteropuesta en peligro aCn la consentida? sera punible# Gabra una
heteropuesta en peligro, o heterolesin, cuando es el autor, el que con su comportamiento riesgoso
causa de manera directa la lesin en la %ctima, a diferencia del supuesto anterior 6 participacin en la
autopuesta en peligro) en la que es la %ctima la que reali9a el comportamiento riesgoso#
;e sostiene que el consentimiento de la %ctima que acepta someterse %oluntariamente a tales riesgos,
sera irrele%ante para e"cluir la responsabilidad del autor, al menos en los casos en que el bien jurdico
lesionado es la %ida# 1llo queda demostrado con el hecho de que tanto el homicidio a peticin como la
a!uda e instigacin al suicidio son comportamientos que fueron e"presamente tipificados como delitos
restando rele%ancia al consentimiento del titular del bien jurdico en la disposicin de su propia %ida#
1sta corriente de pensamiento que otorga decisi%a incidencia a las disposiciones legales en materia de
instigacin ! a!uda al suicidio ! homicidio a peticin, deduce de tales disposiciones el tratamiento
legal que corresponde a los sucesos en que la %ctima ha incumplido sus deberes de autoproteccin,
proponiendo la diferenciacin entre supuestos de participacin en la autolesin ! casos de heterolesin
consentida#
;i slo se castig la participacin en un suicidio, los casos en que se participe en supuestos en los que
el titular del bien realice comportamientos riesgosos que no constitu!an suicidio, son atpicos# 0e igual
manera, cualquier otra participacin en autopuesta en peligro en el que el bien jurdico no es la %ida,
tampoco sera delicti%o al no haberse tipificada la participacin en supuestos de autolesin 6de la
integridad fsica o de cualquier otro bien)#
.o habr riesgo prohibido si la propia %ctima con plena conciencia de la magnitud del riesgo decide
asumirlo ! el autor de la accin slo particip en una autopuesta en peligro de la %ctima#
E*em)lo: ;i una mujer decide tener relaciones se"uales sin proteccin, con su pareja que padece del
sndrome de inmunodeficiencia adquirida 6;:07), circunstancia (sta conocida por ella, ! contrae la
enfermedad, ello slo debe imputarse a la %ctima por haber %iolado los deberes de autoproteccin#
4odo ello slo ser bajo la condicin de que la %ctima cono9ca el riesgo en su justa magnitud con
antelacin a su autopuesta en peligro, ! se trate de una persona capa9#

II! No im)utaci2n del +esultado )o+ /alta de mate+ialiKaci2n del +ies0o )+o=i4ido#
*omo %imos, la creacin de un riesgo jurdicamente des%alorado no es suficiente para la imputacin
de un resultado causado por la conducta del agente# 1n todo caso, ello podra ser suficiente para
considerar tentado el delito# +ero para la consumacin ser indispensable que el riesgo prohibido se
ha!a materiali9ado en el resultado, de forma tal que el mismo no pueda considerarse producto de un
riesgo diferente#
La no imputacin del resultado por falta de materiali9acin del riesgo prohibido podr darse en los
siguientes supuestos:
;#! a) Cuando el +esultado es la consecuencia de la mate+ialiKaci2n de un +ies0o distinto al c+eado
)o+ el a0ente# E*em)lo: 2^3 dispara sobre 2.3 dejndolo herido# 2.3 es trasladado en una ambulancia
a un centro asistencial, muriendo en el tra!ecto al colisionar la ambulancia con un camin cisterna#
1n el ejemplo, 2^3 gener un riesgo prohibido para la %ida de 2.3, pero la muerte de 2.3 no fue la
consecuencia de tal peligro sino de uno diferente, siendo (ste Cltimo el que incidi de manera
determinante en su produccin#
;#!4) E-clusi2n de la im)utaci2n en casos de +esultados Lue no est.n cu4ie+tos )o+ el /in de
)+otecci2n de la no+ma de cuidado: 5o"in refiere en este tem, a supuestos en los que, a pesar de
haber generado un riesgo prohibido, el resultado que finalmente se produce, no corresponde a aquellos
a los que cubre el fin de proteccin de la no+ma de cuidado# .o debe confundirse esta situacin con los
supuestos no abarcados por la no+ma t3)ica que se anali9ar en el punto 2d3#
E*em)lo: @n sujeto circula en su %ehculo a una %elocidad mu! por encima a la permitida durante un
tramo del %iaje, ! luego disminu!e la %elocidad transitando a la %elocidad permitida# 7l doblar una
cur%a, se le arroja impre%istamente un niHo de mu! corta edad que estaba escondido detrs de un rbol#
;i se lograra probar pericialmente que por lo impre%isto del cruce ! por arrojarse prcticamente encima
del %ehculo, no fue posible frenar para e%itar colisionar al niHo, no sera correcto imputar el resultado
muerte del niHo al automo%ilista argumentando que si hubiera circulado a la %elocidad permitida,
seguramente el automo%ilista no hubiera estado en ese lugar al momento en que cru9 el niHo# Q tal
argumento sera errneo, en ra9n de que no constitu!e el fin de proteccin de la norma de cuidado que
prohbe circular por encima de cierta %elocidad el que los %ehculos se encuentren en determinados
puntos de la carretera, sino el de e%itar los riesgos que significa la alta %elocidad 6no poder frenar o
des%iar a tiempo; ma!or dificultad para mantener el control del %ehculo, etc##)#
1n el caso, el resultado no fue la consecuencia del riesgo que quiso e%itar la norma de cuidado sino el
de una circunstancia distinta?que circunstancialmente se encontraba transitando por ese lugar? no
abarcada por el fin de proteccin de la norma#
;#!c) Un su)uesto )+o4lem.tico: La conducta alte+nativa con/o+me a de+ec=o , teo+3a del
inc+emento del +ies0o#
1s objeto de ardua discusin doctrinaria decidir si el haber aumentado el riesgo en la produccin del
resultado tpico es !a suficiente para la imputacin del resultado, aunque no se pueda demostrar que el
mismo ha incidido en forma determinante en la produccin del hecho lesi%o# 1n palabras de 5o"in: 21l
problema ms discutido desde la postguerra en cone"in con la idea de riesgo se refiere a la cuestin de
si se debe imputar un resultado cuando mediante una conducta alternati%a conforme a 0erecho el
mismo hubiera sido e%itado, no con seguridad, sino slo probable o posiblemente#3
12'
E*em)lo: 1l conductor de un camin se adelanta a un ciclista sin respetar la distancia lateral que debe
guardar para e%itar producir un 2efecto de succin3# 1l ciclista cae bajo las ruedas traseras del camin !
muere arrollado# ;in embargo, el estado de ebriedad en que circulaba el ciclista hace dudar sobre si aCn
guardando la distancia debida igualmente no hubiera perdido el equilibrio ! cado delante del camin#
-ientras 5o"n 6el creador de esta concepcin) considera que el aumento del riesgo hace imputable
el resultado por ms que no ha!a seguridad si esa ha sido la causa determinante del mismo, otro sector
doctrinario ! jurisprudencial sostiene que ello sera una trasgresin del principio 2in dubio pro reo3,
requiriendo por lo tanto la absoluta seguridad que el riesgo prohibido ha sido el determinante en la
produccin del resultado ! no slo probable 6o posible)# ;e objeta tambi(n que con ello se con%ierten,
en contra de lo dispuesto por la le!, delitos de resultados en delitos de peligro#
;i bien la discusin aCn no est cerrada, habiendo partidarios de una ! otra posicin, entiendo que las
objeciones formuladas a la teora del incremento del riesgo son lo suficientemente slidas como para
no compartir sus postulados#
;#!d) No im)utaci2n del +esultado )o+ no esta+ alcanKados )o+ /in de )+otecci2n de la no+ma t3)ica#
Quedan comprendido en este supuesto una constelacin de casos de los cuales los ms importantes
tienen relacin con lo que modernamente se denomina 2competencia de la %ctima3# E*em)lo: 7lguien
acepta ser transportado en condiciones altamente riesgosas, sabiendo e"actamente el riesgo a que se
e"pone# ;i luego ocurre el accidente ! muere el transportado, se e"cluira el resultado por competencia
de la %ctima en la medida en que (sta era plenamente capa9 ! reconoci el riesgo al que se e"pona#
;6#e)Ot+o su)uesto: Quien comparte una jeringuilla con otra persona ma!or de edad ! plenamente
capa9, para in!ectarse drogas prohibidas, si se produce la muerte de su compaHero, la misma no podra
imputrsele a aqu(l#
7ntes de pasar a anali9ar el aspecto objeti%o de los delitos de pura acti%idad, recordamos que los
delitos de )eli0+o conc+eto en mi opinin, son tambi(n delitos de resultado# 1n tales supuestos, el
peligro para el bien jurdico ? que es una forma de resultado, si entendemos por tal algo que ocurre con
posterioridad a la accin ! que es consecuencia de (sta? tambi(n deber ser imputable al agente# ;i, por
el contrario, el peligro es producto de circunstancias e"traHas al comportamiento del sujeto, no se
podra considerar completo el tipo objeti%o, el cual no se integra con un cCmulo de elementos
!u"tapuestos sino que debe mediar, como %imos, una relacin entre los mismos: la accin es la que
debe haber puesto en peligro al bien o aumentado un riesgo !a presente sobre el mismo#
12'
dem; pg#$=D#
;iendo as, en los delitos de peligro concreto no ha! nada en particular que justifique un tratamiento
diferente al de los delitos de resultado material# ;lo debe discutirse la cuestin de cul debe ser la
perspecti%a desde la cul se analice en el caso particular si se di o no un peligro para el bien#
7l respecto considero que el anlisis debe hacerse desde una perspecti%a 2e" ante3# *on esto se
quiere significar que deber situarse mentalmente el ju9gador en el momento en que el sujeto lle% a
cabo la accin ! no despu(s de que (ste ha!a actuado ! una %e9 que !a se conocen los pormenores del
suceso# Los conocimientos del agente rele%antes para la determinacin del peligro sern aquellos que
tena al momento del despliegue de la accin#
12)
El ti)o o4*etivo en los delitos de )u+a actividad , en los delitos de )eli0+o a4st+acto:
1n los delitos de pura acti%idad? en los que no ha! un resultado indi%iduali9ado por el tipo? la
situacin es diferente a lo hasta aqu anali9ado, !a que el tipo objeti%o se conforma con la reali9acin
de la accin prohibida en las especiales circunstancias que estable9ca el tipo# .o ha! que %erificar
ningCn resultado# :gual situacin se presenta en los delitos de peligro abstracto 6ha! autores que
sostienen que todo delito de peligro abstracto es a su %e9 un delito de pura acti%idad)
12=
, en los que el
legislador prohbe la accin por ser normalmente riesgosa para el bien que quiere proteger, por lo que
no basta demostrar que en el caso particular el bien no ha corrido riesgo alguno para negar la tipicidad
del acto#
EL ASPECTO SUBJETIVO DEL TIPO ACTIVO DOLOSO=
+ara poder afirmar la subsuncin de una conducta en un tipo acti%o doloso, no basta con comprobar
en el caso de anlisis la presencia de todos los elementos que hacen al aspecto objeti%o?con ello slo
podremos afirmar su tipicidad objeti%a?,sino que es necesario adems, que se den los componentes de
la fa9 subjeti%a del correspondiente tipo penal# La congruencia entre ambos aspectos?objeti%o !
subjeti%o? es necesaria para la tipicidad penal de la accin#
5ecordemos que el aspecto subjeti%o se integra con todos aquellos elementos que deben darse en
cabe9a del autor 6 o del sujeto respecto al cual se est a%eriguando su responsabilidad penal, que bien
puede ser un partcipe), independientemente de que ontolgicamente su naturale9a sea fsica o
psquica # .ormalmente, el aspecto subjeti%o del tipo acti%o doloso se agota en el dolo# 1n otros tipos
penales, el tipo subjeti%o requiere para su configuracin, adems del dolo, otros componentes que
reciben la denominacin de 2elementos subjeti%os del tipo distintos del dolo3#
*onstitu!endo el dolo el nCcleo del aspecto subjeti%o de los delitos dolosos, !a que nunca puede estar
ausente en esta clase de delitos, con%iene comen9ar por su adecuada caracteri9acin, ad%irtiendo desde
!a la falta de acuerdo en doctrina ! jurisprudencia sobre qu( es lo que debe entenderse por 2dolo3#
12)
<acigalupo, 1nrique# +rincipios de derecho penal?parte general; pg# 222#
12=
+ero no todo delito de pura acti%idad es a su %e9 un delito de peligro abstracto#
0ebe destacarse que la le! penal argentina no define al dolo, por lo que corresponde a la dogmtica la
tarea de su conceptuali9acin
Ga! al menos dos concepciones?con importantes matices diferenciales dentro de cada una de ellas? que
pretenden definir al dolo, conoci(ndoselas en doctrina con el nombre de 2teora de la representacin3 !
2teora de la %oluntad3# La adopcin de una u otra posicin en materia de dolo, tiene importantes
consecuencias prcticas#
Teo+3a de la +e)+esentaci2n: 1l factor determinante del comportamiento doloso, est dado, para este
criterio, por la representacin que tiene el autor de todos los elementos objeti%os del correspondiente
tipo penal al momento de actuar# 1s decir que, el dolo se integra bsicamente con elementos
cognosciti%os, sin que influ!a en su configuracin, la actitud subjeti%a que adopte el sujeto ante tal
representacin: ;i el sujeto quiere o se conforma con la produccin probable del resultado, o si, por el
contrario confa en que el mismo no se producir, son aspectos que carecen?para esta posicin?de
rele%ancia para la configuracin del dolo# 7l respecto, lo Cnico %erdaderamente importante, para la
teora de la representacin, es que el sujeto representndose los elementos integrati%os del tipo penal,
ha!a querido igualmente reali9ar el comportamiento, sin importar si quera o no? en los delitos de
resultado? la produccin del resultado tpico o, en los delitos de peligro, producir el riesgo de lesin al
bien objeto de tutela penal# 1l componente %oliti%o estara dado slo en el querer reali9ar la accin a
pesar de la representacin del riesgo que tal comportamiento tiene para el bien jurdico#
1sta es la coincidencia mnima que e"iste entre sus sostenedores# +ero las diferencias de criterios se
patenti9a al momento de precisar cules son las chances de produccin del resultado que el sujeto debe
representarse para afirmar que actu con dolo# 7l respecto e"isten al menos tres posiciones#
+ara algunos, el actuar doloso se configura cuando el sujeto al momento de actuar, al menos se
representa la )+o4a4ilidad de que se configure el comportamiento tpico#
,tros autores consideran que basta con que el sujeto se ha!a representado la mera )osi4ilidad?de
lesionar un bien jurdico?penalmente tutelado, e igualmente lle%e a cabo la accin riesgosa para el bien#
/inalmente, un tercer grupo de autores son menos e"igentes para catalogar un comportamiento como
doloso, al decir que basta para el dolo con que el autor no =a,a conside+ado im)+o4a4le la
configuracin tpica#
;egCn cul sea el criterio que se adopte en materia de dolo, ello incide en forma determinante en los
lmites del accionar culposo# 1n efecto, de considerarse requisito indispensable la representacin de
una probabilidad del suceso tpico, cuando el autor considere que las chances de que se produ9ca el
resultado no son tan altas 6simple posibilidad), tendr la representacin suficiente para el accionar
culposo 6culpa con representacin) pero no ser suficiente para tildar su comportamiento de doloso#
4odo lo contrario habr de sostenerse en caso en que se comparta la posicin de quienes entienden que
basta para el dolo con la representacin de la no improbable produccin del suceso tpico, pues en tal
caso, la llamada 2culpa con representacin3 quedara reducida a los supuestos en los que el agente
considere romota la posibilidad del acontecer tpico#
-s all de estas discrepancias, pude considerarse que, para los sostenedores de la teora de la
representacin, la ma!or gra%edad del delito doloso respecto al delito culposo radicara en el ma!or
dis%alor de accin ?el dis%alor del resultado es id(ntico en ambos? de quien, representndose el riesgo
que su accionar significa para un bien no se detiene en su reali9acin, desplegando igualmente la
conducta peligrosa# +or contraposicin, en el delito culposo el agente causa un resultado no querido a
consecuencia de haber desconocido el peligro que generaba con su accin o por haberse equi%ocado
sobre la magnitud del riesgo que pro%oca o sobre las chances de concrecin de tal peligro en lesin
12>
#
E*em)lo: Quien conoce los riesgos que genera para la %ida de otras personas al transportar una
sustancia e"plosi%a, e igualmente decide continuar con su accin , reali9a un acto de ma!or dis%alor
6doloso), que aqu(l que transporta la misma sustancia pero cre!endo errneamente que con el embalaje
ha neutrali9ado las posibilidades de e"plosin# 1n este Cltimo supuesto, si el error en el que incurri le
es imputable al agente 6error %encible) , habr actuado con culpa 6culpa con representacin)#
*onforme a lo e"puesto, para que se pueda afirmar el obrar doloso, ser necesario que el sujeto
actuante, en el momento de reali9ar la accin ha!a, por lo menos, conocido en forma efecti%a?no basta
con que ha!a tenido la posibilidad de hacerlo?todas las circunstancias que pertenecen al aspecto
objeti%o del respecti%o tipo penal en juego# 1l desconocimiento de cualquiera de tales circunstancias
impedira la configuracin dolosa del hecho# +or ello se sostiene correctamente, que actCa con dolo
aqu(l que sa4e en /o+ma e/ectiva lo Lue =ace# ,bra con dolo 2el que sabe lo que hace conociendo el
peligro concreto que genera con su accin3
12D

Teo+3a de la voluntad: +ara la teora de la %oluntad, el dolo no se agota en el aspecto cognosciti%o
6conocimiento) sino que requiere adems un aspecto conati%o , que %a ms all del simple querer
reali9ar la accin# La ausencia de cualquiera de estos componentes e"clu!e el dolo#
;i para la 2teora de la representacin3 el dis%alor del acto propio del dolo se manifiesta en actuar a
sabiendas del peligro 6riesgo prohibido) que con su conducta est pro%ocando, para la 2teora de la
%oluntad3 esto no es lo que caracteri9a al dolo, en ra9n de que tal representacin tambi(n se puede dar
en el accionar culposo, al menos en una de sus formas, la llamada 2culpa con representacin3# 1n
consecuencia, para la 2teora de la %oluntad3, la particular gra%edad del hecho que caracteri9a al dolo
estara dada en la actitud que el sujeto asuma al representarse la 6posible o probable)
1$E
afectacin de
un bien jurdico? penalmente protegido: ;i ante la representacin de la afectacin de un bien, el agente
12>
+or ejemplo, por considerar remoto o de improbable produccin el resultado tpico#
12D
<acigalupo, ob# cit#, pp## 22>
1$E
4ambi(n aqu se discute si la representacin requerida es la de la probabilidad, posibilidad o no improbabilidad#
confa seriamente en que el mismo no sobre%endr, se dir que (l no =a Lue+ido causar el resultado
6culpa con representacin); en cambio, si ante tal representacin acepta la? 6)osi4le, para algunos o,
)+o4a4le6 para otros)? produccin del resultado lesi%o, o al menos le resulta indiferente, reci(n entonces
se podr decir que el sujeto actu con dolo porque Luiso lesionar al bien# 1ste componente conati%o se
suma entonces al cognosciti%o permitiendo distinguir al accionar doloso del culposo#
1l plus del dolo respecto al accionar culposo ! que hace ms dis%alioso a aqu(l, estara dado, para la
teora de la %oluntad, en la a2.i.(d in./0na del sujeto ante la representacin de la 6probable segCn
algunos, posible segCn otros) afectacin del bien: aceptar el resultado o al menos serle indiferente su
produccin sera lo caracterstico del dolo# ;e dir entonces, que el agente quiso causar el resultado
lesi%o#
+ara la teora de la %oluntad, habra un aspecto conati%o?el querer? que se agrega al conocimiento
efecti%o 6aspecto cognosciti%o) de cada uno de los elementos objeti%os que integran el tipo penal
respecti%o: 0olo es conocer ! querer#
;i para la 2teora de la representacin3 ha! dolo cuando el sujeto sabe lo $ue hace, para la 2teora de la
%oluntad3 el dolo se configura cuando el sujeto actuante sabe lo $ue hace y hace lo $ue $uiere#
Feamos en el siguiente ejemplo, cmo la posicin que se siga 6teora de la %oluntad o de la
representacin) condicionar la solucin que se d( al mismo respecto a si estamos o no frente a un
accionar doloso#
E*em)lo: 0os personas salen a recorrer en canoa los 1steros del :ber en *orrientes# 1n determinado
momento una de ellas, 2^3, cae al agua# @n !acar( se dirige hacia 2^3 ! cuando est a punto de
comerla, su compaHero 2K3, que qued en la canoa, toma un rifle ! apunta al !acar(# 2K3 es un mu!
mal tirador ! por la pro"imidad en que se encuentran 2^3 ! el !acar( le resulta mu! difcil poder
asegurarse de dar en el blanco al efectuar el disparo# 2K3 se representa como probable que en lugar de
acertar al !acar( pueda matar a su compaHero con el disparo# .o obstante ello, ! como no le queda otra
alternati%a, se decide a efectuar el disparo# 2K3, en lugar de matar al !acar( mata a su compaHero 2^3#
;i se anali9a el caso siguiendo los criterios de la teora de la representacin, habra que afirmar que
2K3 actu con dolo de homicidio
1$1
# 1n efecto, al momento de reali9ar la accin, 2K3 conoca 6se
represent en forma efecti%a) todos aquellos elementos que integran el aspecto objeti%o del tipo penal
del homicidio, esto es, saba que lo que tiene en frente su!o 62^3), es un ser humano, conoca tambi(n
los procesos causales, en particular, que efectuar un disparo en 9onas %itales del organismo produce la
1$1
*omo el caso dice que el sujeto se represent como probable el resultado tpico, el accionar doloso aparece indiscutible
para cualquier sostenedor de la teora de la representacin, pues probable es ms que posible ! mucho ms que no
improbable#
0e todas maneras, es de destacar, que tambi(n las diferentes posiciones que se sustentan dentro de la teora de la
representacin %inculado con las chances de produccin tpica que se imagina el autor 6probable, posible o simplemente no
improbable) tienen tambi(n importantes consecuencias prcticas# 7s, si el caso fuera de un tirador que se representa la
posibilidad de matar a su compaHero de caceras, tal representacin no sera dolo para quienes e"igen que se %i%encia la
2probabilidad3 6para (stos, slo cabra hablar de un comportamiento culposo: culpa con representacin)#
muerte, ! saba tambi(n que lo que estaba accionando era un arma de fuego# 7dems, 2K3 se represent
la probable produccin del resultado tpico 6la muerte de su compaHero) a pesar de lo cual, igualmente,
lle% a cabo su accin# *onclusin, 2K3 habra actuado con dolo de homicidio#
1n cambio, para la teora de la %oluntad, no habra dolo en ra9n de que, si bien 23K3 se represent la
muerte de 2^3 como probable, no la acept, al confiar en que dara en el blanco 6de estar seguro que
fallara no habra efectuado el disparo)# 2K3 no quiso la muerte de su compaHero, ! como para esta
concepcin dolo no slo es conocimiento, sino tambi(n querer, no habra dolo al faltar el aspecto
conati%o#
+robablemente el lector, al %er las consecuencias de seguir la teora de la representacin se decida por
adoptar la teora de la %oluntad, al considerar a"iolgicamente insatisfactoria una solucin como la
propuesta por aquella# ;e dir, A*mo es posible que, a quien quiso sal%ar a su amigo de una muerte
segura 6sera comido por el !acar() se le impute el resultado muerte tanto objeti%amente
1$2
como
subjeti%amente, ! en este Cltimo aspecto, a ttulo de doloB .o parece con%incente? se dir? tener que
sostener que la conducta de 2K3 es tpica de homicidio doloso# @na solucin as, aparecera como
injusta#
;in embargo, no debe perderse de %ista que con la tipicidad de una accin no es suficiente para tener
por configurado el delito, !a que ni siquiera basta para afirmar el injusto# 1s por ello que no puede
e%aluarse adecuadamente las consecuencias de seguir la postura representacionista en materia de dolo
6teora de la representacin), sin tener una %isin integral de la teora estratificada del delito# *omo se
%er ms adelante, tal conducta estar justificada?! por lo tanto no ser delicti%a? en ra9n de haber
causado 2K3 un mal para e%itar otro ma!or inminente al que ha sido e"traHo 62estado de necesidad
justificante3, art# $&, inc# $ del *#+#)# 4ambi(n se entender mejor cuando analicemos detenidamente
dicha causal de justificacin en particular, por qu( se sostiene que 2K3 habra causado un mal meno+
cuando, al parecer, lo causado fue la muerte, ! lo que quiso e%itar tambi(n fue la muerte, por lo que
que no se habra evitado un mal ma,o+, como lo requiere el art# $&, inc# $ del *#+#, para justificar el
hecho# Lo que ocurre, es que la determinacin de la entidad comparati%a de los males debe hacerse
anali9ndolo desde una perspecti%a 2e" ante3 ! no 2e" post3# Q 2e" ante3?es decir en el momento en
que el sujeto despliega la accin de efectuar el disparo del rifle? tenemos la siguiente situacin: ;i 2K3
no hace nada, habra un 1EE por 1EE de probabilidad de muerte por parte de 2^3# 1n cambio, si 2K3
actCa,6en el caso, efectCa el disparo) en ese momento disminu!en las chances de muerte por parte de
1$2
+odr sorprender que se afirme la imputacin objeti%a del resultado a la conducta del agente, cuando que, conforme a la
teora de la imputacin objeti%a no es posible atribuirle jurdicamente el resultado causado cuando el agente con su accin
disminu! el riesgo sobre el bien# ;in embargo, si se presta atencin, no estamos frente a un %erdadero supuesto de
disminucin del mismo +ies0o sino ante un caso de 2causalidad de reempla9o3# 1n efecto, lo que hace 2K3 no es disminuir
el mismo riesgo que pesaba sobre 2.3?en el caso el riesgo es de morir por el ataque de un !acar(?sino que reempla9a tal
peligro por otro que (l lo ha creado 6(l crea el riesgo de muerte al disparar sin saber hacerlo)# -ientras los casos de
disminucin del mismo +ies0o impiden imputar el resultado, los supuestos de +eem)laKo de un peligro por otro 6causalidad
de reempla9o), lle%an a la imputacin del resultado a ni%el tpico, pero si el peligro generado es de menor entidad que el que
se quiso neutrali9ar, la accin no ser antijurdica al configurarse el estado de necesidad justificante 6art# $&, inc# $ del *#+#)
2^3 !a que e"iste la posibilidad de que acierte el disparo en el !acar( # 1s por ello que, desde una
perspecti%a 2e" ante3, 2K3 causa un mal?genera un riesgo de muerte al efectuar el disparo? por e%itar
otro ma,o+ 6la muerte segura de su compaHero si no hace nada)#
1s preciso destacar lo siguiente: Lo e"puesto en torno a las teoras del dolo 6de la 2representacin3 !
de la 2%oluntad3) hace referencia al contenido m3nimo del dolo# 1n otras palabras, la concepcin de
dolo que aparece e"presada en las dos teoras referidas se %incula a slo una de sus formas: el llamado
dolo eventual# *re con%eniente comen9ar con la caracteri9acin de esta modalidad de dolo, por ser
respecto a la cual se presentan las ma!ores disputas doctrinarias, ! por constituir el lmite mnimo del
dolo en su relacin con la culpa6culpa con representacin)#
5especto a las otras formas de dolo? el 2dolo directo3 6tambi(n llamado 2dolo directo de primer
grado3) !, en menor medida, el 2dolo indirecto3 6 tambi(n denominado 2dolo directo de segundo
grado3 o 2dolo de consecuencias necesarias3)?, por integrarse con un componente conati%o 6adems del
cognosciti%o), nadie discute su naturale9a dolosa al ponerse en e%idencia? por el querer del agente? su
ma!or dis%alor de accin respecto al obrar culposo# 0e nue%o sobre ello, si para la teora de la
%oluntad, el 2querer3 el resultado lesi%o es consustancial al dolo, no podra negar tal entidad a aquellas
formas en las el querer del agente es manifiestamente e%idente# +ero tampoco podra cuestionar el
carcter doloso la 2teora de la representacin3 en ra9n de que para esta concepcin no es necesa+io el
aspecto conati%o para poder hablar de dolo, e-i0iendo menos componentes para su configuracin
6basta la representacin de la probabilidad ?o de la posibilidad? del resultado): Que no sea necesario el
2querer3 para que ha!a dolo no significa, ob%iamente, que tal circunstancia sea incompatible con el
obrar doloso# -u! por el contrario, si se satisface con menos 6la representacin del riesgo prohibido),
cuando se da lo ms 6el querer) no podra negarse el carcter doloso del hecho#
7nalicemos a continuacin las diferentes clases de dolo:
a) El dolo di+ecto6 o dolo di+ecto de )+ime+ 0+ado: ;e configura esta forma de dolo cuando el agente
2dirige3 directamente su conducta a la afectacin del bien, constitu!endo el resultado lesi%o la meta
buscada por el sujeto# E*em)lo: 273 dispara sobre 2<3, dirigiendo los disparos a 9onas %itales de su
cuerpo para causarle la muerte# La intencin del agente es obtener el resultado tpico, ello constitu!e su
meta, lo directamente querido, por ello tambi(n se denomina a esta clase de dolo, como dolo de
intencin#
.o debe confundirse querer con desear# +ara que ha!a dolo ser necesario que el sujeto se atribu!a
alguna chance de incidir en la configuracin del suceso ! no que slo desee la produccin de un
resultado si el acontecer del mismo no se encuentra en sus manos# E*em)lo: Quien desde el territorio
con un arma de corto alcance dispara a un a%in que pasa por el lugar a cinco mil metros de altura, por
ms que su deseo sea derribar al a%in, si no se asigna ninguna posibilidad en cuanto al logro del
resultado, no podr afirmarse que ha actuado con dolo#
b) El 'dolo di+ecto de se0undo 0+ado(6 'dolo indi+ecto( o 'dolo de consecuencias necesa+ias(: ;e
caracteri9a por ser el resultado tpico una consecuencia necesaria de la conducta que reali9a el agente,
aunque tal resultado no es?! en ello radica la diferencia con el dolo directo de primer grado?la meta
hacia la que dirige su accin# 1l agente pudo haberse propuesto un fin perfectamente lcito 6 o no), pero
por la forma en que planific la reali9acin de su accin, se producirn necesa+iamente ciertos efectos
colaterales# *uando esos efectos colaterales que %an a acaecer en forma necesaria, constitu!en
resultados tpicos, los mismos son abarcados por el dolo del agente en la modalidad de un dolo
indirecto# +or todo ello, se lo conoce tambi(n como 2dolo de consecuencias necesarias3#
E*em)lo: 1l sujeto 273 quiere matar a 2<3# +ara ello coloca una bomba en el %ehculo de 2<3
sabiendo que, como (ste no sabe manejar, la e"plosin de la bomba en su autom%il lle%ar
necesariamente a la muerte del chfer de 2<3# 1n este caso, 273 habra actuado con dolo directo
respecto a la muerte de 2<3, por ser tal el resultado directamente buscado con su conducta# +or su
parte, con relacin a la muerte del chfer de 2<3, su dolo fue indirecto, pues al saber que se pro%ocara
la muerte de (ste de manera necesaria, fue tambi(n abarcado por su querer, aunque de forma indirecta#
0os ad%ertencias con relacin al carcter de necesariedad en la produccin del resultado tpico# 1l
dolo directo se diferencia del e%entual, en ra9n de que en aqu(l la lesin del bien se producir
necesa+iamente6 como efecto concomitante de su accin, mientras que en el dolo e%entual, como su
propia denominacin lo indica, la produccin del resultado no aparece como segura sino como
altamente posible 6probabilidad)# .o obstante, debe quedar en claro que, el carcter necesa+io o no de
su produccin se deber determinar desde una perspecti%a 'e- ante( ! no 2e" post3# 1n otras palabras,
no perder el carcter de necesario de su produccin si desde una perspecti%a e" ante, ubicndonos en
el momento en que el sujeto %a a reali9ar la accin, el resultado apareca como una consecuencia segura
de la conducta, aunque con posterioridad el mismo no se ha!a materiali9ado en forma efecti%a#
E*em)lo: ;i el chfer, en el ejemplo anterior, a pesar de la e"plosin de la bomba puesta en el %ehculo
que manejaba, no muere sal%ndose de milagro, igualmente quien coloc el e"plosi%o responder a
ttulo de dolo de consecuencias necesarias, aunque el resultado no se produjo# 1n tal caso responder a
ttulo de tentati%a 6art# &2 del *#+#) de homicidio, con dolo indirecto#
1s importante poder diferenciar entre las distintas clases de dolo, debido a que ha! algunos delitos
que slo se pueden cometer con determinada clase de dolo#
1n sntesis, cualquiera sea la posicin que se siga en materia de dolo, se requiere que el sujeto
actuante se represente en forma efecti%a?en el momento en que lle%a a cabo la accin? todos los
elementos del aspecto objeti%o del tipo penal de que se trate# 1l desconocimiento de cualquiera de los
elementos del tipo objeti%o e"cluir el dolo e impedir la tipicidad de la accin respeto a ese tipo penal
en particular, aunque podr ser tpica de otro tipo penal, si respecto al mismo se dan todos los
elementos objeti%os ! subjeti%os# E*em)lo: ;i alguien dispara sobre otra persona, conociendo en forma
efecti%a que est disparando sobre un hombre ! que con ello puede generar la muerte, pero
desconociendo que la persona a la que dispara es su padre, no actuar con dolo de parricidio 6art# >E,
inc# 1 del *#+#, el cual constitu!e una forma de homicidio agra%ado por el %nculo de parentesco)#
;iendo el tipo penal del parricidio un tipo doloso, tal conducta ser atpica del mencionado delito# 1n
cambio, ser tpica del homicidio simple 6art# =D del *#+#), pues el agente en el momento en que actCa,
tiene todos los conocimientos que se requieren para el dolo de tal delito, en el que el %nculo parental
no es un elemento del tipo objeti%o siendo necesario innecesario?por lo tanto? que sea captado por el
dolo#
*on la representacin de los elementos del aspecto objeti%o del tipo penal de que se trate bastar,
para la teora de la representacin, para afirmar el dolo# 7 ello habr que agregar, el querer, para la
teora de la %oluntad#
1n lo personal, me inclino por la concepcin representacionista, al entender que las cuestiones que
hacen a las moti%aciones del agente son aspectos propios de la culpabilidad ! no del tipo penal# 1n
otras palabras, para quienes seguimos la 2teora de la representacin3 en materia de dolo, la
discrepancia entre conciencia ! realidad tiene diferentes consecuencias sistemticas segCn se trate de:
a) una falta de coincidencia que afecte al conocimiento, en cu!o, caso habr error de tipo si falta la
representacin en el agente de algCn elemento del tipo objeti%o, o, b) se trate de un error de
apreciacin que incida en la %oluntad 6error de apreciacin que puede generar confian9a en que el
resultado no sobre%endr), el cual slo podra llegar a tener rele%ancia respecto a la culpabilidad del
autor, pero no para e"cluir el dolo# 7l respecto, seHala con acierto <acigalupo que: 2La distincin entre
dolo ! culpa no se debe buscar en la antinomia %oluntarioTin%oluntario, sino en el par de conceptos
conocimientoTdesconocimiento#3
1$$

*orolario de la caracteri9acin del dolo, en que el conocimiento de los elementos que integran el
aspecto objeti%o del respecti%o tipo penal resulta esencial, ser el negar su configuracin, aCn cuando el
sujeto quiera el resultado lesi%o, si la probable produccin del mismo procede de un riesgo no
prohibido 6riesgo ubicuo o riesgo general de la %ida)# Q ello es as, debido a que no integra la fa9
objeti%a del tipo penal el riesgo permitido, sino slo el riesgo jurdicamente des%alorado, ! el dis%alor
de accin propio del dolo estar dado por la actuacin del agente ante una representacin de aquello
que integra la materia de prohibicin# La norma slo prohbe la reali9acin de riesgos des%alorados, !
el dolo consiste en querer reali9ar aquella accin que produce, precisamente, un riesgo prohibido# +or
1$$
<acigalupo, 1nrique# +rincipios de derecho penal?parte general, pg# 2$2#
lo tanto, lle%ar a cabo una accin generadora de riesgos jurdicamente tolerados, aCn cuando con ello se
2desee3 la produccin de un resultado tpico ! el mismo sobre%enga a causa de tal accin, no podr
imputarse el resultado ni objeti%amente 6por faltar la creacin de un riesgo prohibido), ni
subjeti%amente 6por ausencia de dolo)#
E*em)lo: Quien conociendo las estadsticas del riesgo de %iajar en a%in, con%ence a un to rico para
que realice %iajes por el mundo, en la esperan9a de que ocurra un accidente a(reo para poder recibir la
herencia, aunque efecti%amente en uno de los %iajes muera el to por la cada del a%in, no habr
posibilidad de imputar el resultado al sobrino a ttulo de dolo, !a que el riesgo de %iajar en a%in es un
riesgo permitido#
1$&

El conocimiento de los elementos no+mativos del ti)o +eLue+ido )a+a el dolo#
,tro aspecto problemtico al cual se le debe prestar especial atencin, es la cuestin referente a la
forma en que deben ser subjeti%amente aprehendidos ciertos datos que hacen al aspecto objeti%o del
tipo penal para posibilitar la configuracin del accionar doloso# 1n palabras de 5o"in, se trata de la
cuestin de 2cmo de intensa ! clara debe haber sido una representacin en la conciencia de quien
actCa, para poder hablar de un `conocimiento` en el sentido del 0erecho +enal3#
1$'
1n la doctrina dominante se distingue entre 'elementos desc+i)tivos( ! 'elementos no+mativos( del
tipo, con la finalidad de seHalar la diferente forma de captacin psquica de los mismos# Los elementos
descripti%os seran aprehendidos a tra%(s de los sentidos# 1n cambios los elementos normati%os, por
requerir una %aloracin jurdica o prejurdica, plantean una problemtica especial# 7s, por citar slo un
ejemplo, en los delitos de falsificacin de documento, surge el incon%eniente respecto a cul debera
ser el conocimiento requerido en el sujeto actuante para considerar que 'sa43a( que lo que falsificaba
era un documento, condicin (sta esencial para que se configure el accionar doloso# 1"iste coincidencia
entre los autores en sostener que no se requiere un conocimiento t(cnico respecto a las condiciones que
con%ierten a ciertos papeles en documento# +ero el acuerdo termina all#
1l criterio ma!oritariamente aceptado
1$)
que e"ige respecto a estos elementos normati%os por parte
del autor del hecho un conocimiento compatible con 2la %aloracin paralela en la esfera del lego3, no
resulta lo suficientemente preciso
1$=
! ante el cuadro de opiniones tan contro%ertido bien puede
aceptarse la afirmacin de que es (ste 2el problema ms complejo de toda la doctrina del error3
1$>
, 0e
lo que en Cltima instancia se trata, es de la bCsqueda de la frontera entre los errores que inciden en el
1$&
1n %erdad, ni siquiera se le podra imputar objeti%amente el resultado !a que el agente no ha generado con su accin un
riesgo jurdicamente des%alorado, condicin (sta imprescindible para que se pueda imputar un resultado a la conducta del
agente 6teora de la imputacin objeti%a)#
1$'
5o"in, *laus, ob# cit# 4omo :, pg#&'D#
1$)
Pel9el, Gans, ob# cit# pg#111; -aurach?Kipf, ob# cit# 4omo 1, pg# $D&; 5o"in, *laus, ob# cit# pg#&)E; <acigalupo,
1nrique, ob# cit# +g#22D; Kaffaroni, 1ugenio 5aCl, ob# cit# 4::::, pg #$1&#
1$=
1n sentido crtico, /risch, Polfgang 2 1l 1rror como causa de 1"clusin del :njusto !To como causa de 1"clusin de la
*ulpabilidad3, traduccin de 1nrique +eHaranda, publicado en 21l 1rror en el 0erecho +enal3, 7d?Goc, <s# 7s#1DDD, pg#
=' ! sig#
1$>
-aurach?Kipf, ob# cit# 4:1, pg# ))$#
injusto 6errores de tipo) ! los que afectan a la culpabilidad 6errores de prohibicin)# 7firmar la
e"istencia de un error de tipo ! con ello la e"clusin del dolo significa aceptar una considerable merma
en la respuesta puniti%a al hecho, habida cuenta de que los delitos dolosos siempre son ms
se%eramente sancionados, ! en un nCmero importante de casos producir lisa ! llanamente la
irrele%ancia penal del hecho, en ra9n del sistema de nCmero clausus en materia de tipos culposos que
adopt el cdigo penal argentino#
4ampoco resulta satisfactoria la distincin que intent, en la jurisprudencia alemana, el 5eichsgericht
?! que est en la base de algunas decisiones del <undesgerichtshof? entre 2error de derecho penal3 !
2error de derecho e"trapenal3, considerando slo al error sobre preceptos e"trapenales capacidad para
e"cluir al dolo#
1$D
0eterminar la comprensin del sentido del tipo requerido para el dolo
1&E
constitu!e la senda por la
que se debe transitar para hallar una solucin a tan difcil cuestin# Lo que deber a%eriguarse es si al
momento en que el sujeto reali9 la accin tena o no un conocimiento que le permita ca)ta+ el
sentido de lo que estaba haciendo# +ara ello, ?en los casos en que el elemento normati%o sea de
naturale9a jurdica como lo es, 2documento3? no se necesita ni un conocimiento t(cnico jurdico que
permita al sujeto conocer cul es la definicin que la le! ci%il efectCa del mismo# +ara el actuar doloso
es suficiente con que el sujeto ha!a podido captar el sentido de lo que hace, ! es a ello a lo que se hace
referencia con la e"presin 2conocimiento paralelo en la esfera del lego o del profano#3
1&1

LA AU%ENCIA DE DOLO OR ERROR DE TIO
;i para el dolo se requiere el conocimiento actual ! efecti%o, por parte del sujeto actuante, de todos
los elementos que integran el aspecto objeti%o del correspondiente tipo penal, el desconocimiento de
cualquier componente tpico, e"cluir del dolo del agente respecto a tal delito# 1ste error recibe en
doctrina la denominacin de 2error de tipo3, ! su efecto sistemtico es el de e"cluir, siempre, el dolo#
1s por tal ra9n que al aspecto objeti%o del tipo penal se lo denomina 2tipo del error3, !a que sus
componentes definen los conocimientos que sern necesarios poseer al momento de reali9ar la accin,
para el dolo del correspondiente delito# *ualquier desconocimiento o falso conocimiento de alguno de
tales elementos lle%ar al error de tipo con el !a seHalado efecto de e"cluir el dolo#
1$D
1n sentido crtico respecto a este criterio: /risch, Polfgang 2 1l error como causa de e"clusin del injusto !To como
causa de e"clusin de la culpabilidad3, traduccin de 1nrique +eHaranda, publicado en 21l error en el derecho +enal3, 7d?
Goc, <s# 7s#1DDD, pg# =' ! sig#
1&E
1n este sentido las interesantes refle"iones de la profesora de la @ni%ersidad de <onn, +uppe, :ngeborg 21rror de Gecho,
1rror de 0erecho, 1rror de ;ubsuncin3 traduccin de -anuel *ancio -eli, publicado en 21l 1rror en el 0erecho +enal3,
7d?Goc, <s# 7s#, 1DDD, pg# >D ! sig# 4ambi(n las acertadas obser%aciones de MaLobs, JNnther, 0erecho +enal?+arte
Jeneral, 4raduccin de la 2da# edicin alemana a cargo de Moaqun *uello *ontreras ! Mos( Lus ;errano Jon9ale9 de
-urillo; -arcial +ons, 1diciones Murdicas ;#7#, -adrid, 1DD' pg# $12 ! sig#
1&1
@na problemtica similar a la cuestin sobre la forma de conocimiento requerido respecto a los elementos normati%os del
tipo, se plantea con los conocimientos requeridos respecto a las le!es penales en blanco en las que la le! marco 6le! penal en
blanco) se completa mediante otra disposicin jurdica 6norma complementadora)# *undo un error sobre un elemento
objeti%os de una le! penal en blanco,?producto del desconocimiento de las disposiciones de la norma complementadora que
fija el contenido ! alcance de aqu(l? constitu!e un error de tipo ! cundo un error de prohibicin, es una cuestin sobre la
que no ha! acuerdo en doctrina# 7s, por ejemplo, el error sobre la pretensin tributaria en el delito de e%asin fiscal ha sido
tratada por algunos como un error de tipo, mientras otros lo consideran un error de prohibicin #
La venci4ilidad o invenci4ilidad del e++o+: consecuencias sistem.ticas#
4odo error de tipo e"clu!e el dolo# +ero habr que determinar si tal error es imputable al agente, pues
en tal caso se dir que el error es %encible ! con ello quedar abierta la posibilidad de una
responsabilidad a ttulo de culpa, condicionado a la e"istencia del correspondiente tipo culposo para esa
clase de delito ! a la cumplimentacin de todos los requisitos del obrar culposo# 1n cambio, si el error
en el que ca! el agente no es atribuible a su falta de cuidado sino que se trata de un error in%encible,
!a que cualquier persona comportndose responsablemente igualmente no hubiera podido e%itar caer
en (l, su efecto sistemtico ser el de e"cluir no slo el dolo sino tambi(n la culpa, por lo que el
resultado ser atribuible a la desgracia, sin consecuencias penales para el causante de la lesin# La
determinacin de la %encibilidad o in%encibilidad del error se debe determinar desde una perspecti%a
2e" ante3 tomando en cuenta las particularidades de la situacin en que se actu#
Le, )enal , 'ti)o del e++o+(
:?;

*on%iene detenerse en el anlisis del llamado 2tipo del error3, que no es otra cosa que el aspecto
objeti%o del tipo penal# *omo %imos, para que ha!a dolo el agente deber haberse representado
efecti%amente, en el momento de reali9ar la accin, todos aquellos elementos que integran el aspecto
objeti%o del tipo penal en cuestin 6tipo del error)# ;in embargo, no siempre resulta sencillo determinar
el contenido del tipo objeti%o# *omo oportunamente lo ad%ertimos, no todo lo que est en la le! es tipo,
ni todos los elementos del tipo tienen una manifestacin e"presa en la le!# Feamos algunos supuestos#
I#! Elementos Lue a)a+ecen e-)+esados en el te-to le0al , Lue no /o+man )a+te del ti)o )enal:
1jemplo de esta clase lo podemos %er en el tipo penal del delito del aborto consentido por la mujer#
1l artculo >' del *#+#, inc#2, castiga al que causare un aborto cuando obrare con consentimiento de la
mujer# 1l mismo artculo, en su inc# 1 castiga ms se%eramente el hecho, cuando el aborto es causado
sin el consentimiento de la mujer# 7nalicemos detenidamente el contenido del tipo penal del inc# 2 del
art# >'#
;i tenemos que 2in%entariar3 los distintos elementos que integran aspecto objeti%o del tipo penal del
2aborto con consentimiento3 de la mujer, habrn elementos respecto a los cuales no e"isten dudas que
integran el tipo# 7s, forman parte del tipo objeti%o: a) una mujer embara9ada; b) una conducta
6maniobras aborti%as) que genere un riesgo jurdicamente des%alorado para el objeto de la agresin
6que en este caso es el feto); c) que tal riesgo prohibido se ha!a materiali9ado en el resultado 6que en
este caso es la muerte del feto)# Gasta all, no ha! dudas que todos estos componentes integran el tipo
objeti%o del delito en cuestin# +ero tambi(n est e"presada en la le!, la circunstancia objeti%a de que
las maniobras aborti%as se reali9an 'con el consentimiento de la mu*e+(# A1sta circunstancia, integra
1&2
1stos temas deberan ser tratados, en principio, en el captulo referente al aspecto objeti%o del tipo penal, !a que tienen
%inculacin con el contenido del tipo objeti%o# La decisin de incorporarlo en este tem tiene que %er con la %isuali9acin
ms adecuada de las consecuencias sistemticas de considerar a estos elementos como componentes tpicos o no, al
repercutir directamente en el contenido del dolo#
el tipo objeti%oB +ara poder responder a este interrogante debemos recordar que el tipo penal contiene
'la mate+ia de )+o=i4ici2n(# 1s decir, que slo formar parte del tipo, aquello que est prohibido#
4eniendo esto presente, se puede concluir que la circunstancia de obrar 2con el consentimiento de la
mujer3 no forman parte del tipo penal#
1llo es as, debido a que tal e"presin est indicando que la pena pre%ista para el delito contemplado
en el inciso 2, del art#>' del *#+#, est en relacin a la afectacin de un slo bien jurdico: la %ida del
feto# La referencia a la circunstancia de que el aborto sea 2con consentimiento de la mujer3, tiene por
finalidad aclarar que en tal supuesto no se halla afectado otro bien jurdico: la autodeterminacin de la
madre# 7l mediar el consentimiento, no ha! lesin a la autodeterminacin de la mujer# Conclusi2n: .o
puede integrar el tipo penal la referencia a la 2no a/ectaci2n( de un 4ien( representado en la
circunstancia de haber prestado su consentimiento la madre# 1l tipo penal slo lo integran supuestos
que implican 2a/ectaci2n( de uno o m.s 4ienes *u+3dicos # 1sto se podr percibir mejor comparando el
contenido tpico del inciso 2 con el del inciso 1 del art# >'#
1n efecto, en el tipo penal del aborto sin consentimiento del art# >', inc# 1 del *#+#, la circunstancia
objeti%a de haber obrado el sujeto 'sin consentimiento de la mu*e+(6 s3 inte0+a el as)ecto o4*etivo del
ti)o )enal# Q ello es as, debido a que la falta de consentimiento de la mujer implica la afectacin de un
segundo bien jurdico lesionado: a la destruccin de la %ida del feto, se agrega la afectacin de la
autodeterminacin de la madre e"presado en su falta de autori9acin para reali9ar el aborto# 1n este
caso la falta de consentimiento es una circunstancia objeti%a que integra el tipo penal, pues hace a la
materia de prohibicin: est prohibido, adems de matar al feto, el afectar la libre determinacin de la
madre# +recisamente, por esta ra9n, el aborto sin consentimiento tiene una escala penal ma!or que la
del delito de aborto con consentimiento, !a que en aqu(l ha! dos bienes jurdicos lesionados#
1l ejemplo es %lido para demostrar que no todo lo que aparece e"presado en la le!, forma parte del
tipo penal# Q esto tiene una e"traordinaria importancia para el dolo: ;i no forma parte del tipo objeti%o,
no ser necesario que sea captado por el dolo del agente# 1l tipo objeti%o es el 2tipo del error3, en el
sentido de que cualquier desconocimiento o falso conocimiento de alguno de sus elementos ser un
2error de tipo3 que e"cluir el dolo# +or contrapartida, cualquier equ%oco sobre elementos que no
integran el aspecto objeti%o del tipo 6no forman parte del 2tipo del error3), no podr ser considerado un
error de tipo, careciendo por lo tanto de incidencia respecto al dolo del agente#
Feamos el siguiente e*em)lo:: @na jo%en menor de edad, confiesa a su padre que se encuentra
embara9ada# 1l padre sabe que si le pide a su hija que aborte no lo har, por lo que elabora ! pone en
prctica el siguiente plan# Llama por tel(fono a un m(dico gineclogo amigo, dici(ndole que su hija ir
a %erlo al consultorio para que le practique un aborto# Le dice adems, que ella est mu!
conmocionada, por lo que no hablar del tema ! se someter a las prcticas que el m(dico debe reali9ar#
+or su parte, el padre le dice a su hija que con%ers con un amigo gineclogo para que le practique un
control tendente a fa%orecer la buena marcha del embara9o# La jo%en llega al consultorio ! sin saberlo
se le practica un aborto#
;i tu%i(ramos que definir la tipicidad de la conducta del m(dico, no ha! ma!ores dificultades para
entender que, al creer que la mujer prest su consentimiento para el aborto, no podramos castigarlo por
el delito ms gra%e de 2aborto sin consentimiento3, pues si bien se dieron todos los elementos objeti%os
del tipo penal del inc# 1, no se le puede imputar a ttulo de dolo al desconocer que reali9 la prctica
aborti%a sin consentimiento de la mu*e+ # 1l m(dico actu con un error sobre uno de los elementos
objeti%os del tipo?%oluntad en contrario de la madre? configurndose el 2error de tipo3 que e"clu!e el
dolo# ;iendo (ste un delito doloso, la solucin a la que ha! que arribar es la de considerar atpica la
conducta del m(dico respecto al referido tipo penal 6art# >', inc# 1)# ;in embargo, el comportamiento
del m(dico puede ser subsumido en el art# >', inc# 2 6aborto con consentimiento), pues respecto al
mismo, se dan todos los elementos objeti%os del tipo ! tambi(n el dolo en el agente, mediando la
debida congruencia entre ambos aspectos#
1sta solucin? afirmar la tipicidad de la accin por aborto consentido, del 7rt# >', inc# 2 del *#+#?
slo es posible si se considera ?como lo hemos hecho? que la circunstancia 2con consentimiento de la
mujer3 no forma parte del tipo penal, !a que en el caso, no hubo consentimiento# ;i se entendiera que el
consentimiento forma parte del tipo, debera afirmarse la atipicidad de la conducta del m(dico tambi(n
respecto al tipo penal del aborto consentido
1&$
, lo que e%identemente sera una solucin insatisfactoria#
,tra situacin que tambi(n debe considerarse, es la necesidad de no confundir ciertas 'condiciones
o4*etivas de )uni4ilidad( que aparecen e"presadas en la le! con los elementos objeti%os del tipo#
1&&

Las condiciones o4*etivas de )uni4ilidad son, como surge de su propia denominacin, ciertas
circunstancias a las que el legislador condiciona la aplicacin de la pena# La conducta en s !a es
delicti%a, pero por ra9ones de poltica criminal, se decide perseguir penalmente a su autor, slo si se
dan determinadas circunstancias, cu!a ausencia impide la aplicacin de la pena# 5esulta en ciertos
casos, e"tremadamente problemtica la cuestin de diferenciar en la le! penal a los elementos que
integran el tipo penal, de las condiciones objeti%as de punibilidad# 7 ttulo de ejemplo, %eamos lo que
ha ocurrido con el 2quantum3 de lo e%adido, en el delito de e%asin tributaria, respecto al cual e"iste
contro%ersia en doctrina ! jurisprudencia, respecto a su naturale9a jurdica: Aelemento del tipo o
condicin objeti%a de punibilidadB
1&$
;i se entendiera que el consentimiento de la madre forma parte del tipo objeti%o, slo se podra castigar al m(dico por
una tentati%a inidnea de aborto consentido, al suponer falsamente la presencia de un elemento del tipo objeti%o que en
realidad no se dio 6la autori9acin de la mujer)# 4odo ello bajo la condicin de no limitar la tentati%a inidnea a la falta de
idoneidad del medio, como lo sostiene un sector de la doctrina#
1&&
Kaffaroni, considera a las llamadas condiciones objeti%as de punibilidad 2el Cltimo reducto dogmtico de la
responsabilidad objeti%a3 por lo que recha9a su e"istencia# Lo contrario?sostiene? 2implicara admitir el reproche de lo que
no est abarcado por la tipicidad subjeti%a, es decir, reprochar lo atpico ! prohibir lo que no se conoci por el autor ! que ni
siquiera tu%o la posibilidad de pre%er3# Kaffaroni, 1ugenio 5# 24ratado de derecho penal?parte general3, ediar, 1D>$, tomo
F, pgs# '1T'>#
1l art#1 de la le! 2&#=)D contempla al delito de e%asin simple: ;er reprimido con prisin de dos a
seis aHos el obligado que mediante declaraciones engaHosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro
ardid o engaHo, sea por accin o por omisin, e%adiere total o parcialmente el pago de tributos al fisco
nacional, siem)+e Lue el monto evadido e-cedie+e la suma de cien mil )esos por cada tributo ! por
cada ejercicio anual, aun cuando se tratare de un tributo instantneo o de perodo fiscal inferior a un
aHo#
@no de los tantos problemas que presenta el delito de e%asin tributaria, es el referente a la cuestin
de si el quantum del monto e%adido 6los cien mil pesos por tributo ! por ejercicio anual) forma parte
del tipo penal o slo es una condicin objeti%a de punibilidad# 1n este Cltimo sentido se manifiesta la
ma!or parte de la doctrina ! de la jurisprudencia argumentando que, la e%asin de cualquier monto !a
es una conducta delicti%a, slo que por cuestiones de poltica criminal, se ha decidido castigar a las
e%asiones de cierta magnitud, para e%itar que los ju9gados se atosiguen de causas por e%asiones de
montos menores, optndose por concentrar la atencin en los grandes e%asores# 1se piso que debe tener
la e%asin para ser punible, es el equi%alente a 1EE#EEE pesos# ,tra posicin doctrinaria !
jurisprudencial, la cual considero correcta, entiende que el monto e%adido forma parte del tipo penal#
+ero ms all de cul sea la respuesta acertada
1&'
, lo que deber ad%ertirse es la importancia de la
discusin, por las consecuencias que produce el considerar a ciertos requisitos legales como elemento
del tipo o como una condicin de punibilidad: %i se t+ata de un elemento Lue inte0+a la mate+ia de
)+o=i4ici2n Dti)o )enal)6 de4e+. se+ ca)tado )o+ el doloJ en cam4io6 ello no se+. necesa+io si es una
me+a condici2n esta4lecida )a+a la )unici2n# E*em)lo: ;i el obligado al pago del tributo, presenta
una declaracin jurada en la que inclu!e datos falsos en cuanto a los ingresos ! egresos de su empresa,
cre!endo que con ello e%ade una suma inferior a los 1EE#EEE pesos, cuando en realidad la e%asin es
superior a tal monto, objeti%amente estar completo el tipo, pero al tener que definir si el sujeto actu o
no con dolo, ser determinante la consideracin que se tenga respecto al quantum de la e%asin, pues si
se lo considera un elemento del tipo, al haber actuado el sujeto con error sobre el monto e%adido,
estara en un error de tipo e"clu!ente del dolo, por lo que habra que considerar atpica su accin, al ser
el la e%asin triburaria un delito doloso# .inguna de estas consecuencias se podran aceptar, si se
considerase al monto de la e%asin como una simple condicin objeti%a de punibilidad, la cual al no
requerir ser captada por el dolo, %uel%e irrele%ante todo error a su respecto, en cuanto a la definicin
del comportamiento doloso#
II#! Elementos Lue /o+man )a+te del ti)o , Lue no a)a+ecen e-)+esados en el te-to le0al: La otra
posibilidad, que tambi(n se da con frecuencia, es que el tipo penal se integre con elementos que no
1&'
;in pretender profundi9ar en esta delicada cuestin, adelanto mi opinin en el sentido de que toda circunstancia
legalmente establecida que incida en la ma!or magnitud del injusto o en la culpabilidad del hecho, deber considerarse
elemento del tipo ! no slo una condicin de punibilidad#
aparecen e"presamente seHalados en el te"to escrito de la le!, pero que pueden detectarse por una
adecuada interpretacin de la misma# E*em)lo: 1l delito de daHo aparece contemplado en el art# 1>$
del *#+# 1n el mismo nada se dice respecto a que la destruccin de la cosa deba ser contra la %oluntad
de su dueHo# ;in embargo, la falta de consentimiento de su titular es un requisito implcito para la
configuracin del daHo ! como tal forma parte del tipo objeti%o
1&)
# *onforme a ello, la destruccin de
una cosa ajena reali9ada con el consentimiento del dueHo de la cosa, %uel%e atpica la conducta# 7 su
%e9, ! como contrapartida, el error sobre la e"istencia del consentimiento ser un error de tipo que
e"clu!e el dolo# E*em)lo: 273 contrata a 2<3 para que corte un rbol de su quinta# 2<3 se equi%oca !
en lugar de cortar el rbol indicado por 273 tala otro de mucho %alor, por sus ms de cien aHos de %ida#
1n este caso, la conducta de 2<3 de destruir una cosa ajena, ser atpica por error de tipo e"clu!ente del
dolo, al desconocer 2<3 uno de los elementos?implcitos? del tipo objeti%o: la %oluntad en contrario del
titular del bien#
Los casos anali9ados, slo tienen la pretensin de ad%ertir sobre el equ%oco de identificar le! penal,
con tipo penal# .o se %ol%er sobre ello debido a que se trata de una problemtica que deber abordarse
en el estudio de cada delito en particular 6 lo que corresponde a la parte especial del derecho penal),
donde por %a interpretati%a se deber determinar el contenido de cada uno de los tipo penal
correspondiente a los distintos delitos#
El e++o+ como consecuencia de alte+aciones )s3Luicas del auto+:
1l error en que se encontraba el agente al momento de lle%ar a cabo la accin pudo ser la
consecuencia de condicionamientos psquicos, inclusi%e, de origen patolgico# +or ello, no siempre que
se den condiciones de inimputabilidad en el autor, la respuesta correcta ser considerarlo inculpable,
debido a que si tal inimputabilidad le impidi representarse adecuadamente alguno de los elementos del
tipo objeti%o, la solucin correcta ser el reconocer la e"istencia de un e++o+ de ti)o )s3Luicamente
condicionado ! con ello la atipicidad de la conducta respecto al correspondiente tipo doloso#
E*em)lo: ;i un niHo de corta edad, %ierte en la comida de su hermanito una sustancia que cree
alimenticia, siendo en realidad, es un poderoso t"ico causndole con ello la muerte, no ser correcta la
solucin si slo se declara la inculpabilidad por inimputabilidad del menor# La respuesta adecuada ser,
atipicidad del tipo penal del homicidio por error de tipo in%encible, dado que el condicionamiento
psquico tu%o el efecto de impedir saber lo que se hace, desconociendo el peligro que generaba con su
accin para el bien jurdico#
La 'ce0ue+a ente los =ec=os(como limitaci2n a los alcances del e++o+ de ti)o#
1&)
1n general, la gran ma!ora de los tipos penales de los delitos contra la propiedad contemplados en el ttulo ) del libro
segundo del *#+#, requieren para su configuracin ? aunque no aparece e"presamente en la le!? de la %oluntad en contrario
de su titular# 1l consentimiento otorgado libremente ! con plena comprensin de los hechos que consiente por el titular del
bien, antes de que se realice la accin, torna atpico el comportamiento#
La doctrina ampliamente ma!oritaria coincide en que el error de tipo e"clu!e el dolo# 1sto, que
podra ser considerado tiempo atrs como indiscutible para la concepcin que reconoce rele%ancia al
aspecto subjeti%o del tipo, en la actualidad ha sido puesta en tela de juicio por cierto sector minoritario
de la doctrina alemana
1&=
al sostener que no todo desconocimiento del supuesto de hecho tpico
objeti%o e"cluira necesariamente al dolo, pudiendo darse situaciones de falta de representacin de
alguno de los elementos tpicos que no mere9can el tratamiento ms ben(%olo que reciben las
conductas culposas# ;i bien esta posicin no ha logrado ma!ores adhesiones, lo reseHamos por
constituir una original construccin con slidos fundamentos que merecen ser considerados#
1sto es lo que ocurre con la 2imprudencia dirigida a un fin3, caracteri9ada por MaLobs como 2aquel
desconocimiento que el propio autor no %alora como una carencia de su orientacin en el mundo,
porque el mbito material del objeto desconocido carece de inter(s para (l 3#
1&>
1l mencionado autor
grafica sus dichos con el siguiente ejemplo: 2### muchas personas desconocen que producen ruidos
e"cesi%os o que contaminan el medio ambiente, porque tanto los dems conciudadanos como el medio
ambiente les son indiferentes# ;i se interesaran por el bien de otros o por el de todos, los efectos
perjudiciales les resultaran a todas luces e%identes, pero ese inter(s falta3#
1&D
1ncuentra MaLobs
suficientes ra9ones?! esta es su propuesta de lege ferenda? como para que los errores que son la
consecuencia de la carencia de escrCpulos del autor 6ceguera ante los hechos), no beneficien a (ste#
La plausibilidad de esta postura se pone de manifiesto en lo cuestionable que resulta, desde una
perspecti%a a"iolgica, que alguien resulte beneficiado al considerarse culposos su accionar cuando la
falta de representacin del elemento objeti%o del tipo, se debe al total menosprecio por parte del agente
del bien tutelado al punto tal que ni siquiera se lo representa al momento de actuar al ni siquiera
tomarlo en consideracin 6ceguera ante los hechos)#
1'E

Esta )osici2n6 )lantea el inte++o0ante no +esuelto de si el dolo de4e se+ conside+ado desde una
)e+s)ectiva ontolo0icista6 como un =ec=o )s3Luico Lue ocu++e en ca4eKa del auto+ D*uicio
desc+i)tivo)6 o si de4e se+ de/inido no+mativamente D*uicio adsc+i)tivo)# Con ello se )one en c+isis la
/+onte+a Lue la teo+3a del e++o+ esta4leci2 ent+e dolo e im)+udencia a )a+ti+ de las cate0o+3as
conocimiento!desconocimiento6 +eem)laK.ndolo )o+ dete+minaciones no+mativas#;e trata en Cltima
instancia, de precisar los efectos del error en la configuracin ! magnitud del injusto ! decidir si el
baremo est dado por datos psicolgicos o por decisiones normati%as# La aceptacin de esta Cltima
1&=
1n este sentido, MaLobs, JNnther, 20erecho +enal?+arte Jeneral3 traduccin al castellano de la 2a# edicin alemana
61DD1) de Moaqun *uello *ontreras ! Mos( Lus ;errano Jon9le9 de -urillo, -arcial +ons, -adrid, 1DD', pg# $1$T$1&#
1&>
MaLobs, JNnther, 2;obre el tratamiento de los defectos %oliti%os ! de los defectos cogniti%os3, traduccin de *arlos M#
Kuare9 Jon9le9, publicado en 21studios de 0erecho +enal3, @7- 1diciones?1ditorial *i%itas, -adrid, 1DD=, pg# 1$>#
1&D
MaLobs, JNnther, 20erecho +enal?+arte Jeneral3 traduccin al castellano de la 2a# edicin alemana 61DD1) de Moaqun
*uello *ontreras ! Mos( Lus ;errano Jon9le9 de -urillo, -arcial +ons, -adrid, 1DD', pg# $1$T$1&#
1'E
dem, pg# $1$T$1&
alternati%a significara un cambio sustancial en los criterios rectores del dolo en la doctrina
dominante#
1'1
5esulta necesario ahondar el estudio de las consecuencias que generara esta nue%a
concepcin, lo que en la doctrina argentina? con e"cepcin de las in%estigaciones de ;ancinetti
1'2
?
prcticamente no se ha reali9ado#
DI7ERENCIACIN DEL ERROR DE TIO DE OTRA% 7OR$A DE ERROR# I$ORTANCIA
DE UNA ADECUADA DI%TINCIN ENTRE LA% DI%TINTA% CLA%E% DE ERRORE%#
La 2teora del error3 ha adquirido, modernamente, un desarrollo considerable a partir de la
subjeti%i9acin del injusto, al reconocerse al dolo el carcter de componente del tipo ! no !a una forma
de culpabilidad# La antigua doctrina caracteri9aba al injusto en forma objeti%a 6en el sentido de estar
constituido por componentes puramente objeti%os), reser%ando lo subjeti%o para la culpabilidad 6donde
dolo ! culpa eran formas de culpabilidad)#
La teora unitaria, que otorgaba un Cnico efecto sistemtico al error? con consecuencia siempre en el
ni%el de la culpabilidad,?fue reempla9ada por la teora diferenciadora que reconoce que ha! errores que
inciden en el ni%el del injusto ! otros que repercuten a ni%el de culpabilidad# *on ello las implicancias
dogmticas ! prcticas de la discusin han adquirido una complejidad e%idente en el tratamiento de las
di%ersas constelaciones del error#
La di%ersa configuracin del injusto ! de la culpabilidad en la nue%a doctrina, conlle%a
necesariamente a nue%as problemticas que se plantean en la moderna teora del error, ampliando los
puntos de contro%ersia en la dogmtica actual# 7l respecto, constitu!e un claro ejemplo, las diferente
posturas e"istente respecto al tratamiento del 2error sobre las condiciones objeti%as de un tipo
permisi%o3, 62teoras del dolo3?estricta ! limitada? ! 2teoras de la culpabilidad3?estricta ! limitada?)
otorgando algunos incidencia en el injusto mientras otros remiten las consecuencias del error al ni%el
de la culpabilidad# 4odo ello permite afirmar, que la problemtica del error presenta en la actualidad
una marcada complejidad ! nos lle%a a la necesidad de caracteri9ar las diferentes clases de error# 1n
este captulo slo se seHalarn las notas esenciales de cada clase de error para diferenciarlo del error de
tipo, dejando el tratamiento in e"tenso de cada uno de ellos para el momento en que se analicen los
respecti%os estratos de la teora del delito en los que se manifiestan sus efectos#
1l error de tipo no debe ser confundido con otros errores en los que puede caer el sujeto que o bien
tendrn efectos sistemticos distintos a la e"clusin del dolo o bien puede que ni siquiera produ9can
consecuencias e"clu!entes de la responsabilidad penal#
1'1
@n profundo estudio de esta problemtica en 0e9 5ipoll(s, Mos( Lus# 2Los 1lementos ;ubjeti%os del 0elito# <ases
-etodolgicas3, tirant lo blanch, Falencia, 1DDE, captulo :::#
1'2
;ancinetti -arcelo 7# 2;ubjeti%ismo e :mputacin objeti%a en 0erecho +enal3, 7d?Goc, <s# 7s# 1DD=, pg# 1))T1)> !
en 2/undamentacin subjeti%a del :lcito ! 0esistimiento de la 4entati%a3, 4emis, ;anta /e de <ogot, 1DD', pg#21> !
sig#, donde reali9a obser%aciones crticas a esta postura#
1n primer lugar debe diferenciarse al e++o+ de ti)o del e++o+ de )+o=i4ici2n# *omo %imos, el error de
tipo es aqu(l en que el agente se encuentra ante el desconocimiento o falso conocimiento de los
elementos del aspecto objeti%o del tipo penal ! como tal e"clu!ente del dolo# +or ello es correcta su
caracteri9acin al decirse que quien est en error de tipo no sa4e lo Lue =ace# E*em)lo:: Quien se
lle%a un libro de la casa de su compaHero de estudio cre!endo que es de su propiedad, cuando en
realidad era de su compaHero habr actuado en e++o+ de ti)o al desconocer un elementos que integra el
aspecto objeti%o del delito de hurto, esto es, el carcter ajeno de la cosa 6art# 1)2, del *#+#)#
1'$
+or ello
se dir que el sujeto no sa4e lo Lue =ace, en el sentido de que no sabe que se est apoderando de una
cosa ajena# 1n cambio, en el error de prohibicin, el sujeto sabr perfectamente lo que hace pues su
error no recae sobre ningCn elemento del tipo objeti%o, sino que se equi%oca sobre la rele%ancia
jurdico penal de su acto 6la criminalidad del mismo), al creer que tal comportamiento no tiene
rele%ancia penal, cuando en realidad s la tiene# 1llo se puede deber a dos ra9ones: a) por creer que la
conducta que reali9a no est prohibida o b) porque conociendo su prohibicin piensa errneamente que
se halla justificado su accionar en las particulares circunstancias en que actu# 7l primer supuesto se lo
llama error de prohibicin directo; el segundo es un caso de error de prohibicin indirecto# 1l error de
prohibicin en cualquiera de sus clases, no tiene ningCn efecto sobre la configuracin del dolo, sino
e"clusi%amente sobre la culpabilidad del autor, e"clu!(ndola si el error es in%encible 6inculpabilidad
del agente) o bien disminu!endo el reproche 6pero configurndose igualmente del delito) si se trata de
un error %encible# E*em)lo: Quien cree que el aborto no est contemplado como delito, ! reali9a una
prctica aborti%a, habr actuado dolosamente si saba que la mujer estaba embara9ada ! conoca que la
prctica que reali9aba produce la muerte del feto, 6sabe lo que hace) estando en error de prohibicin al
equi%ocarse sobre el carcter delicti%o de su conducta# 1n el ejemplo, se tratar de un error %encible si,
sin consultar a ningCn abogado, reali9a el aborto basado en su simple creencia de la no ilicitud del
mismo# Los casos de e++o+ venci4le de )+o=i4ici2n sern aquellos en los que el agente cae como
consecuencia de no adoptar las pre%isiones que el caso lo requera, ! ello slo incidir en una
disminucin del reproche 6menor culpabilidad por error de prohibicin directo), pero no e"cluir la
culpabilidad del autor#
*on lo e"puesto queda claro que, a diferencia de lo sostenido por el causalismo en la 7rgentina, la
comprensin de la criminalidad del acto no es un elemento del dolo sino de la culpabilidad# 7l respecto
es %lido hacer la siguiente aclaracin# 4anto el error de tipo como el error de prohibicin tienen su
base legal en el art# $&, inc# 1, primer prrafo, del *#+# 1n tal disposicin jurdica se establece que no
1'$
,bjeti%amente en tal caso se configur el aspecto objeti%o del tipo penal, en ra9n de que hubo un apoderamiento de una
cosa mueble totalmente ajena, pero subjeti%amente faltar el dolo al haber obrado el sujeto en error de tipo por
desconocimiento de uno de los elementos del tipo objeti%o: La ajenidad de la cosa# ;iendo que el delito de hurto est
contemplado slo en su forma dolosa, la conducta del sujeto ser atpica del art# 1)2 del *#+# 6atipicidad del tipo penal del
hurto por error de tipo que e"clu!e el dolo)#
son punibles quienes en el momento del hechoa por error o ignorancia de hecho no imputable###no
ha!an podido comprender la criminalidad del acto# +ero ocurre que, tanto no comprende la
criminalidad del acto quien ni siquiera sabe lo que hace 6error de tipo), como quien sabi(ndolo se
equi%oca sobre el carcter antijurdico de su accin 6error de prohibicin)# Q cualquiera de estos
errores, impiden la punicin si, como dice la le!, no son imputables al agente 6error in%encible)# Lo que
no dice la le!?! ello es tarea de la dogmtica?es por qu( no es punible el hecho cuando media alguno de
estos errores en forma in%encible, ni cul es su efecto sistemtico# 1n %erdad, siempre que no se
configura el delito no habr pena# +ero no es lo mismo que la no punicin se deba a una falta de dolo
que e"clu!e el tipo, que a una e"clusin de la culpabilidad# *orresponde a la dogmtica la importante
tarea de definir cules son los efectos que produce cada clase de error, a partir del sistema de teora del
delito del cual se participe# 0esde mi perspecti%a de anlisis, comparto la posicin de quienes sostienen
que el error de tipo siempre e"clu!e el dolo 6sea %encible o in%encible), mientras que el error de
prohibicin slo incidir en la culpabilidad del autor, e"clu!(ndola si es in%encible ! aminorndola si
es imputable al agente6error %encible)#
Los e++o+es so4+e la )uni4ilidad?se sabe delicti%o el acto pero se cree no punible por alguna ra9n de
e"clusin de pena? son situaciones diferentes al error de prohibicin# E*em)lo: Quien hurta dinero a su
hermano cre!endo que est e"ento de pena por el %nculo de parentesco, cuando en realidad tal
e"encin slo se da si los hermanos %i%iesen juntos 6art# 1>', inc# $ del *#+#)# @n sector doctrinal le
atribu!e id(ntico efecto sistemtico que el error de prohibicin: e"clu!e la culpabilidad si es in%encible
! slo la disminu!e si se trata de un error superable# ,tros, por el contrario, consideran irrele%ante al
error de punicin#
4ampoco debe confundirse el error de tipo con el 'e++o+ de ti)o al +evMs(# 1n el error de tipo al
re%(s, como su propia denominacin lo indica, se da una situacin e"actamente in%ersa al error de tipo
! sus consecuencias tambi(n son diferentes# *onsiste en la falsa representacin por parte del agente de
que en el momento de actuar se dan en la realidad todos los elementos de un tipo objeti%o, cuando en
%erdad los mismos slo estn presentes en su imaginacin# E*em)lo: Quien cre!endo que se lle%a un
libro ajeno, ! por error toma un libro de su propiedad# 1n este caso?a diferencia del %erdadero error de
tipo? /alta un elemento o4*etivo en el plano de la realidad 6en el supuesto dado, la ajenidad de la cosa)
! es el sujeto acti%o quien se representa errneamente su presencia# 1s por ello que, si el error de tipo
e"clu!e el dolo, /) /00*0 d/ .i3* a) 0/AD,, /undamenta el dolo#
1n %erdad, la atribucin de efectos penales al llamado error de tipo al re%(s, depende de la posicin
dogmtica que se siga en materia de tentati%a inidnea# +ara aquellos autores que entienden que la
tentati%a inidnea slo podr configurarse cuando la inidoneidad sea slo de los medios, negando el
carcter de tentati%a inidnea cuando la falta de idoneidad se da respecto al sujeto o al objeto de la
agresin, los Cnicos casos de error de tipo al re%(s que tendrn rele%ancia penal para fundamentar el
dolo, sern aquellos en los que el agente se equi%oque sobre la causalidad, atribu!endo determinados
efectos causales a objetos que carecen del mismo ! pretendiendo %alerse de su instrumentacin para
obtener fines propuestos 6Cnico caso de tentati%a inidnea para estos autores)# 4odas las dems
situaciones en las que el sujeto se represente falsamente la presencia de algCn otro elemento del aspecto
objeti%o del tipo penal, no podrn dar lugar?segCn lo entienden estos autores? a tentati%as inidneas,
por considerarlos supuestos de ati)icidad por ausencia de elementos del tipo objeti%o# 1sta concepcin
la sostiene en nuestra dogmtica, Kaffaroni, quien es partidario de la teora del 2mangel am tatbestand3
6ausencia de tipo)#
+or el contrario, otra posicin doctrinal admite la tentati%a inidnea?! con ello la conformacin del
dolo? tambi(n en las otras hiptesis de falta de idoneidad de otros elementos objeti%os distintos a la
causalidad, como ser la inidoneidad en el sujeto acti%o 6cuando el tipo penal requiere especiales
condiciones que el autor no los posee) o la inidoneidad en el objeto de la agresin# *on un ejemplo, se
podrn percibir las consecuencias de adoptar una u otra posicin#
1'&
E*em)lo: Quien efectCa un disparo con un arma de fuego sobre quien cree dormido, cuando en realidad
lo que tiene enfrente su!o es un cad%er al haber muerto la persona horas antes del atentado, ser
considerado, para quienes admiten la tentati%a inidnea por inidoneidad en el objeto de la agresin,
autor del delito de homicidio en grado de tentati%a inidnea#1n cambio, entendern que se trata de una
conducta atpica por falta de un elemento del aspecto objeti%o del tipo penal, los partidarios del
2mangel am tatbestand3, al faltar la persona %i%a 6objeto de la accin) que es parte integrante del tipo
objeti%o del homicidio#
*omo se %io, en tales supuestos la afirmacin del dolo?para quienes as lo consideran? se basa en la
e"istencia de un 2error de tipo al re%(s3, al representarse falsamente el agente al momento de reali9ar la
accin, la presencia de los elementos del tipo objeti%o#
4ambi(n debe diferenciarse el error de tipo, del llamado2delito )utativo3# 1n el delito putati%o, el
agente tambi(n se halla en un error# +ero el equ%oco consiste en creer que la conducta que reali9a est
penalmente prohibida, cuando en realidad no lo est# 1l delito putati%o constitu!e un 'e++o+ de
)+o=i4ici2n al +evMs(# E*em)lo: Quien comete adulterio pensando que aCn tal conducta es delicti%a,
comete un delito putati%o al hallarse en un error de 2prohibicin al re%(s3# 1l delito putati%o, como
surge de su propia denominacin, es un delito imaginario ! como tal impune, en ra9n de que para la
le! penal se trata de conducta irrele%ante#La mera suposicin de ilicitud por parte de su autor no puede
con%ertir en delicti%a a conductas que no lo son#
1'&
1ntre los autores argentinos, encontramos a 1nrique <acigalupo ! -arcelo ;ancinetti en esta posicin#
4ampoco tiene rele%ancia penal el llamado e++o+ de su4sunci2n6 el cual consiste en un equ%oco del
autor respecto a la tipicidad de su accin, cree que encuadra en un tipo penal ! en realidad se subsume
en otro# E*em)lo: 273 rompe una %idriera ! se lle%a prendas de %estir# 273 piensa que su conducta es
configurati%a del delito de hurto 6art# 1)2 del *#+#), cuando en %erdad, al haber ejercido fuer9a sobre las
cosas ha cometido el delito de robo 6art#1)& del *#+#)# .o tiene ninguna incidencia esta clase de error
en la medida en que el agente conoca perfectamente lo que haca, siendo su error producto de una falta
de formacin jurdica, totalmente irrele%ante desde el punto de %ista penal# ;er castigado por el delito
cometido 6robo) ! no por el que (l cre! cometer 6hurto)#
Los errores de subsuncin no deben confundirse con supuestos de e++o+ so4+e ci+cunstancias
a0+avantes o atenuantes en los que el autor desconoce que se dan o supone falsamente su presencia, al
momento de lle%ar a cabo su accin, circunstancias que forman parte del tipo objeti%o# 1stas
situaciones tiene distintas soluciones segCn se trate de atenuantes o agra%antes#
E++o+ so4+e ci+cunstancias a0+avantes:
a) o+ desconocimiento: ;i el autor desconoce la circunstancia tenida en cuenta por el legislador para
tipificar ms gra%emente un delito, se encontrar en un error de tipo siendo por lo tanto atpica respecto
al tipo calificado# .o obstante, si el conocimientos del agente abarc los elementos del tipo base, se
podr subsumir en (l# E*em)lo: Quien mata a otro sin saber que era su padre, desconoce la
circunstancia agra%ante del %nculo de parentesco, por lo que su conducta ser atpica del parricidio
6art# >E, inc# 1 del *#+#), pero al saber que mataba a un hombre, tena los conocimientos suficientes para
el dolo del homicidio simple 6art# =D del *#+#) #
4) o+ /alsa su)osici2n: Quien se representa falsamente la presencia de una circunstancia agra%ante,
estar en un 2error de tipo al re%(s3, el cual, como sabemos, funda el dolo# 1n el caso anterior, si el
sujeto crea errneamente que aqu(l sobre quien dispara es su padre, cometer una tentati%a indinea de
parricidio# +ero al darse todos los elementos del homicidio simple, la solucin ser homicidio simple en
concurso ideal con tentati%a de parricidio#
E++o+ so4+e ci+cunstancias atenuantes:
a) o+ desconocimiento: ;i el agente desconoce una circunstancia que atenCa el delito, igualmente
habr cometido el delito atenuado 6se dan todas las circunstancias objeti%as ! subjeti%as en congruencia
tpica)# ;lo se podra considerar que, al haber querido cometer el tipo base, el cual no se consum por
circunstancias ajenas a su %oluntad, habra, adems, una tentati%a# +or lo tanto, se lo podra castigar por
el delito atenuado en concurso ideal con tentati%a inidnea del delito base#
4) o+ /alsa su)osici2n de una ci+cunstancia atenuante: 1n tal caso, el autor responder por la el
delito atenuado# La ra9n para resol%er de esta manera, finca en que el sujeto ha tenido la comprensin
de la criminalidad del acto propia del delito atenuado ! no la del que reali9# 1n tal caso ha! una menor
culpabilidad del autor, por lo que, habr que aplicarle la pena del delito atenuado# ;i el delito que
cometi, admite la forma culposa, se lo podra castigar por tal delito en concurso ideal con el atenuado#
+articular problematicidad presenta el e++o+ so4+e los elementos o4*etivos de una causa de
*usti/icaci2n 6o tipo permisi%o)# 1ste error consiste en la falsa creencia del agente de que al momento
de actuar se dan las condiciones fcticas que permitiran justificar el hecho# E*em)lo: 273, cree por
error, ser %ctima de un asalto, efectuando un disparo mortal sobre quien, en realidad, le estaba
haciendo una broma# 1n el ejemplo, 273 se equi%oca al pensar que se daban las condiciones objeti%as
que le permiten actuar en legtima defensa de su persona o bienes# +iensa que era %ctima de una
2agresin ilegtima3, el cual constitu!e un elemento objeti%o de la causa de justificacin 2legtima
defensa3, contemplada en el art# $&, inc# ) del *#+#
7l error sobre las condiciones objeti%as del tipo permisi%o, se atribu!e en doctrina diferentes efectos,
segCn se trate de un error %encible o in%encible# 7ctualmente e"iste una e"tendida coincidencia en
considerar al error in%encible como un supuesto de error de prohibicin, que e"clu!e la culpabilidad#
1n cambio, respecto al error %encible sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin se
sostienen distintas posiciones a las que se las conoce como: 2teora estricta de la culpabilidad3; 2teora
limitada de la culpabilidad3; 2teora estricta del dolo3; 2teora limitada del dolo3; por citar slo las ms
conocidas# ,portunamente se anali9arn cada una de estas concepciones#

AN9LI%I% DE E%ECIALE% %UUE%TO% DE ERROR#
7) E++o+ en el 0ol)e D'a4e++atio ictus(): 1sta situacin se da cuando un sujeto dirige su accin hacia
un determinado objeto de la accin ! por deficiente reali9acin de la accin, termina lesionando a otro
objeto diferente al que no quera ni se admita la posibilidad de afectar# 1n tal supuesto, la doctrina
diferencia entre los casos en los que e"iste una identidad cualitati%a entre los objetos 6el que se quera
afectar ! el que se termin lesionando) ! los casos en que los objetos son inequi%alente#
+ara los casos de equi%alencia entre los objetos, se sostienen distintas soluciones E*em)lo: 273
quiere matar a 2<3# 0ispara en direccin a 2<3 pero !erra matando a 2*3 a quien 273 no quera ni
admita su muerte# @n sector doctrinal, resuel%e el caso de la siguiente manera: Gabra tentati%a de
homicidio respecto a aqu(l hacia quien se dirigi la accin6en el caso, tentati%a de homicidio respecto a
2<3) en concurso ideal con un homicidio culposo 6en el caso, homicidio culposo por la muerte de
2*3)#
1''

1n %erdad, para dar una respuesta correcta al caso, corresponde hacer algunas precisiones# La
respuesta anterior sera acertada si el objeto afectado no se tena a la %ista al momento de reali9ar la
accin# E*em)lo: la %ctima se hallaba tras una puerta, sin saberlo el agente al momento de reali9ar la
1''
Kaffaroni, 1ugenio 5# -anual de derecho penal?parte general, ediar, <s#7s#, 1D>', pg#&ED#
accin# 4al sera un %erdadero caso de error en el golpe ! la solucin de tentati%a en concurso ideal con
delito culposo, aparece acertada#
+or el contrario, si el otro sujeto estaba a la %ista ! por su pro"imidad era posible que resulte afectado
por el disparo, no habra problema en admitir que el resultado muerte debe imputarse a ttulo de dolo, al
menos para quienes seguimos en materia de dolo la teora de la representacin# Gabra un dolo
alternati%o, respecto a la muerte de uno u otro de los sujetos, pues aunque se diga que (l no quera la
muerte de aqu(l sobre quien no pro!ect su accin, si recordamos que para el dolo basta la
representacin por parte del agente del riesgo que se genera con su accin, no podr negarse el
comportamiento doloso, en %irtud de que el aspecto conati%o no decide sobre su configuracin#
1')

,tra es la situacin cuando los objetos son inequi%alentes: E*em)lo: 273 dispara sobre el perro de
2<3 pero su mala puntera hace que el bala9o lo reciba 2<3, quien muere en forma instantnea# ;in
embargo, a pesar de la diferencia cualitati%a entre los objetos de la agresin, la respuesta no debera
diferir respecto al caso de objetos equi%alentes: 4entati%a de daHo en concurso ideal con el delito de
homicidio culposo#
B)E++o+ in )e+sonam o e++o+ en el o4*eto: 7 diferencia del error en el golpe, en el error en el objeto o
en el sujeto 6in personam) el agente dirige su conducta hacia un objeto de la agresin ! alcan9a al
mismo objeto de la agresin# 1n este caso s, la equi%alencia o inequi%alencia de los objetos lle%a a
consecuencias prcticas diferentes#
B:)O4*etos eLuivalentes: E*em)los: 273 dispara sobre el sujeto 2<3 a quien confunde con 2*3
dndole muerte# 7qu, el sujeto pro!ect su accin sobre un objeto de la agresin ! termino afectando a
tal objeto de la agresin# 1n %erdad, slo se trata de un error sobre la identidad del sujeto, totalmente
irrele%ante para el dolo# .o ha! dudas al respecto de imputar a ttulo de dolo los casos de error in
personam#
:gual solucin, para el caso de error en el objeto# E*em)lo: 273 quiere apoderarse del libro de 2<3 !
toma por error el libro de 2*3# La titularidad del bien, no tiene ninguna importancia a los efectos de
definir el dolo del agente, en ra9n de que el mismo se satisface con el conocimiento de los elementos
objeti%os del tipo, dentro del cual, no se encuentra la identidad del titular del bien#
B;) O*etos ineLuivalentes: 1stos son claros supuestos de error de tipo que e"clu!en el dolo# 1jemplo:
273 quiere matar al perro de 2<3# 0urante la noche obser%a que algo se mue%e detrs de unos arbustos
! cree que es el perro de 2<3 disparando en tal direccin# 1n realidad se trataba de 2<3 que haba salido
a recoger unos frutos#
1l objeto de la agresin hacia el cual 273 dirigi su accin, fue el finalmente afectado# ;lo que 273
desconoca que estaba disparando sobre un hombre, pensando que lo haca sobre un perro# 1s decir
1')
7s, <acigalupo, 1nrique# +rincipios de derecho penal?parte general, pg# 2$=, imputando el resultado a ttulo de dolo#
estaba en un error que le impidi representarse uno de los elementos objeti%os del tipo de homicidio
por lo que su conducta ser atpica del delito de homicidio doloso 6art# =D del *#+#)# Luego se %er si tal
error fue %encible o in%encible# 1n este Cltimo supuesto, queda la posibilidad de encuadrar su accin en
el tipo penal del homicidio culposo 6art# >& del *#+#)#
C)Adelantamiento Dconsumaci2n antici)ada) , +eta+do del +esultadoDDolus 0ene+alis):
C:)Consumaci2n antici)ada: ;on casos en los que al agente habiendo dado comien9o a la ejecucin
del hecho delict%io 6tentati%a), obtiene el resultado en un momento anterior al planificado
originalmente# 1jemplo: 273 golpea a 2<3 con intencin de desma!arlo? para simular un accidente? e
inmediatamente arrojarlo al ro con intencin de que muera ahogado,# 2<3 muere anticipadamente,
respecto al plan, al momento de recibir el golpe#
La discusin sobre estos supuestos lo anali9ar( al tratar el tema de la tentati%a, donde se comprender
mejor las soluciones propuestas#
C;) Dolo 0ene+al: ;e trata de una situacin in%ersa a la anterior# E*em)lo: 273 planifica matar a 2<3
golpendole fuertemente en la cabe9a con un elemento contundente luego arrojarlo al ro para que
pare9ca un accidente# 7l poner en prctica su plan, se produce un retardo en el momento en que se
produce el resultado# 2<3 queda inconsciente al recibir el golpe# 273 cre!(ndolo muerto lo arroja al ro#
La muerte de 2<3 se produce por asfi"ia por inmersin#
@n sector de la doctrina propone diferenciar la solucin a partir del siguiente dato: ;i el plan fue
concebido originariamente de manera tal que todos los actos 6golpear a la %ctima ! arrojarla al ro)
haban sido !a pensados antes de comen9ar la accin, se dice que habra un 'dolo 0ene+al(
comprensi%o de los distintos actos, por lo que el resultado muerte habra que imputarlo a ttulo de dolo
6homicidio doloso)# 1n cambio, si el segundo tramo fue pensado con posterioridad a la reali9acin del
primero, no habra un dolo general abarcati%o de los distintos sucesos ! la solucin debera ser distinta#
7s, sostienen estos autores, el golpe dado con intencin homicida habra que castigar por tentati%a de
homicidio, pues en ese momento el resultado no sobre%ino por una circunstancia ajena a su %oluntad
6art#&& del *#+#)# 5especto al acto de arrojar a 2<3 al ro, no podra considerarse abarcado por el dolo
inicial que no comprenda la reali9acin de esta accin, ! siendo que cuando 273 arroja a 2<3 al ro
desconoce que est tirando al agua a una persona %i%a 6piensa que arroja un cad%er), estara en un
error de tipo 6%encible) que e"clu!e el dolo# +or tal ra9n, para los casos en que el segundo tramo no
fue pensado originalmente sino que se le ocurre al autor despu(s de haber lle%ado a cabo el tramo
primero, la respuesta sera: tentati%a de homicidio, en concurso real con homicidio culposo#
07.:1L 0,-R.J@1K G1.7R.#