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MINISTRIO DA EDUCAO
UNIVERSIDADE FEDERAL DE GOIS
FACULDADE DE DIREITO
COORDENAO DO CURSO DE DIREITO

DISCIPLINA: LEIS PENAIS ESPECFICAS
PROF. MS. ELIETTE RODRIGUES DE AMORIM


LEIS PENAIS ESPECFICAS (CHTS 64)

EMENTA: Estudo particularizado das normas em espcie. Dos crimes contra a
administrao pblica. Lei de contravenes penais (noes gerais). Crime de
trfico de entorpecentes. Leis 6.368/76 e 10.409/02. Crimes hediondos. Crimes
de imprensa. Crimes falimentares. Crimes de sonegao fiscal. Crime
organizado. Crimes militares.

CONTEDO E CRONOGRAMA DAS AULAS/ATIVIDADES
1. DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA
PECULATO, CONCUSSO, CORRUPO PASSIVA E PREVARICAO
Em regra, o SUJEITO ATIVO constante o funcionrio pblico.
O SUJEITO PASSIVO primrio a Administrao em geral.

Apesar de serem crimes gravssimos, foram colocados no ltimo ttulo do
Cdigo Penal. Contudo, no se pode dizer que o Cdigo Penal foi feito de
acordo com a ordem de importncia dos temas.
Art. 7, I, c, CDIGO PENAL esto norteados pelo princpio da
extraterritorialidade incondicionada.

Art. 33, 4, CDIGO PENAL nova condio para progresso de regime.

Art. 327, CDIGO PENAL conceito de funcionrio pblico
[tpico/propriamente dito] para fins penais.

Considera-se Funcionrio Pblico para fins penais art.
27, caput, CP:
a) Cargo pblico ex: estatutrio.
b) Emprego pblico ex: celetista.
c) Funo pblica cumpre um dever para com a Administrao.

Obs. embora transitoriamente e sem remunerao. Ex: jurado, mesrio.
Obs. estagirio funcionrio pblico para fins penais.

Administrador Judicial, No exerce funo pblica, mas encargo pblico;

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Advogado dativo - divergncia, mas o STJ entende exerce que ele
funo pblica, pois remunerado pelo Estado, fazendo tarefa prpria da
Defensoria Pblica, ente estatal.

FUNCIONRIO PBLICO EQUIPARADO OU ATPICO

Art. 327, 1, CDIGO PENAL. Equipara-se a funcionrio pblico quem
exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha
para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a
execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. (Includo pela Lei n
9.983, de 2000)

Equiparam-se a funcionrio pblico quem:
a) Exerce cargo, emprego, funo em entidade paraestatal. Ex: empresa
pblica.
b) Trabalha para empresa prestadora de servio contratada.
c) Empresa conveniada.
b e c para execuo de atividade tpica da Administrao Pblica,
atividade que busca o fim/bem comum.

Aula de 18/03/2014

MAJORANTES DE PENA

Art. 327, 2, CDIGO PENAL. A pena ser aumentada da tera parte
quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de
cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de
rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica
ou funo pblica ou fundao instituda pelo poder pblico. (Includo pela Lei
n 6.799, de 1980)

Causa de aumento de pena ou majorante:
a) Cargo em comisso
b) Funo de direo
c) Funo de assessoramento Pblico para instituir o aumento
em rgo da Administrao Direta, Sociedade de economia mista e Empresa
pblica e Fundao instituda pelo Poder Pblico.

As empresas pblicas e as sociedades de economia mista so
EMPRESAS ESTATAIS, isto , sociedades empresariais que o
Estado tem controle acionrio e que compem a Administrao
Indireta.

Empresa pblica Pessoa Jurdica de Direito Privado,
constituda por capital exclusivamente pblico, alis, sua
denominao decorre justamente da origem de seu capital, isto ,
pblico, e poder ser constituda em qualquer uma das modalidades
empresariais.

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Sociedade de Economia Mista Pessoa Jurdica de Direito
Privado, constituda por capital pblico e privado, por isso ser
denominada como mista. A parte do capital pblico deve ser maior,
pois a maioria das aes devem estar sob o controle do Poder
Pblico. Somente poder ser constituda na forma de S/A.

Ambas, como regra, tm a finalidade de prestar servio pblico e
sob esse aspecto sero Pessoas Jurdicas de Direito Privado com
regime jurdico muito mais pblico do que privado, sem, contudo,
passarem a ser titulares do servio prestado, pois recebem somente,
pela descentralizao, a execuo do servio.

Outra finalidade est na explorao da atividade econmica, o que
ser em carter excepcional, pois de acordo com a Constituio
Federal o Estado no poder prestar qualquer atividade econmica,
mas somente poder intervir quando houver:
- relevante interesse coletivo ou
- imperativos da segurana nacional.

A regra constitucional que trata do assunto:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a
explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser
permitida quando necessria aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em
lei.

Para instituir o aumento tem que ser:

rgo da administrao direta - No mbito da administrao pblica, a
administrao direta (AO 1945: administrao direta) consiste na
prossecuo das atividades e funes do Estado diretamente por rgos
do prprio Estado. Ao contrrio da administrao indireta, na
administrao direta o Estado no delega a prossecuo das suas
atividades e funes em pessoas jurdicas separadas, como institutos
pblicos, entidades pblicas empresariais, empresas pblicas,
sociedades de economia mista, fundaes pblicas ou autarquias.

Autarquia no est prevista.

Chefe do poder Executivo Municipal prefeito, governador federal,
Presidente da Repblica esto submetidos a esse poder majorante.

Esse aumento pode definir se o crime de mdio potencial ofensivo ou
infrao de menor potencial ofensivo.

ESPCIES DE CRIMES FUNCIONAIS

CRIMES FUNCIONAIS PRPRIOS OU PUROS propriamente dito
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Faltando a qualidade de servidor do agente, o fato passa a ser tratado como
um indiferente penal, no se ajustando a outro tipo incriminador [atipicidade
absoluta]. Ex: Art. 319, CDIGO PENAL.

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofcio, ou pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer
interesse ou sentimento pessoal:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, e multa.

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de
cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico,
de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos
ou com o ambiente externo: (Includo pela Lei n 11.466, de 2007).
Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.
Condescendncia criminosa

CRIMES FUNCIONAIS IMPRPRIOS OU IMPUROS impropriamente dito
Faltando a qualidade de servidor do agente, o fato deixa de configurar crime
funcional, desclassificando-se, passando para o rol dos delitos comuns
[atipicidade relativa]. Ex: Art. 312, CDIGO PENAL peculato apropriao
indbita.

PECULATO Art. 312, CDIGO PENAL.

O delito de peculato apresenta 6 espcies:
1. Peculato-apropriao Art. 312, caput, 1 parte, CDIGO PENAL.
2. Peculato-desvio Art. 312, caput, 2 parte, CDIGO PENAL.
3. Peculato-furto Art. 312, 1, CDIGO PENAL = peculato imprprio.
4. Peculato-culposo Art. 312, 2, CDIGO PENAL o nico crime
culposo funcional.
5. Peculato-estelionato Art. 313, CDIGO PENAL.
6. Peculato-eletrnico Art. 313-A e 313-B, CDIGO PENAL.
Peculato prprio: apropriao e desvio.
Peculato imprprio - 1 - furto.

A. PECULATO PRPRIO

Art. 312, CDIGO PENAL. Apropriar-se (inverter a posse, agindo
arbitrariamente como se fosse dono) o funcionrio pblico (art. 327, CP) de
dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel (diferente do conceito de direito
civil), pblico ou particular (o proprietrio figura como vtima secundria), de
que tem a posse (abrange a mera deteno? ver as anotaes sobre as
correntes doutrinrias) em razo do cargo ( imprescindvel o nexo funcional,
deve estar entre as atribuies do agente a posse da coisa. No basta a posse
por ocasio do cargo, tem que ser em razo do cargo), ou desvi-lo (dar
destino diverso daquele previsto em lei), em proveito prprio ou alheio:
Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa.

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CORRENTE DOUTRINRIA

1 corrente: A expresso posse no abrange a mera deteno. Se a
inteno fosse abranger a posse precria, o legislador mencionaria
expressamente, como o fez no art. 168, CP. Concluso: inverter mera
deteno, agindo como se dono fosse, configura peculato furto.

2 corrente: a expresso posse no foi utilizada no seu sentido tcnico,
abrangendo a mera deteno. Concluso: inverter mera deteno,
agindo como se dono fosse, configura peculato prprio.

A prova do TRF 5 Regio adotou a da 1 corrente at 2008.
Hoje o STJ j entende pela 2 corrente, mas essa questo no est pacificada.

crime de grande potencial ofensivo: no admite transao penal nem
suspenso condicional do processo.

SUJEITO ATIVO funcionrio pblico no sentido amplo do Art. 327, CDIGO
PENAL.
crime prprio. Admite concurso de pessoas estranhas ao quadro da
Administrao.
Apesar de prprio, admite concurso de agentes, ou seja, admite coautoria.

Questo: funcionrio pblico, B particular A induzido por B, apropria-se de
bem mvel em poder da Administrao. Quais os crimes de A e B?
A peculato-apropriao Art. 312, CDIGO PENAL.
B depende. Deve-se distinguir se ele tem cincia da qualidade funcional de A.
B tambm praticou peculato-apropriao. Mas, se ele no tem cincia dessa
qualidade funcional de A, B praticou apropriao indbita. Art. 168, CDIGO
PENAL.

Ex: Mvio funcionrio pblico e se apropriou de coisa pblica. E Tcio
particular que instigou Mvio. Mvio praticou peculato. E Tcio? Se Tcio
conhecia a qualidade funcional de Mvio, tambm responder por
peculato(312). Mas se Tcio no conhecia a qualidade funcional de Mvio,
responder por apropriao indbita (168).

Diretor de sindicato Art. 552, CLT. Os atos ficam equiparados. A CLT sem
equiparar a pessoa, equiparou o fato. Equiparao objetiva (do fato). Assim,
diretor de sindicato no funcionrio pblico tpico ou atpico para fins penais,
mas o fato que ele pratica equiparado ao peculato.

Obs.: Se o SUJEITO ATIVO for Prefeito municipal, o Cdigo Penal para ele
uma norma geral e o Decreto-Lei 201/67 norma especial e em caso de
conflito, a norma especial derroga a geral Princpio da Especialidade.

Do Decreto-Lei n 201/67
Concebido no perodo da ditadura militar, ainda sob a gide do Ato Institucional
n 4, o Decreto-lei n 201/67 dispe sobre a responsabilidade criminal e
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poltico-administrativa dos Prefeitos e sobre a responsabilidade poltico-
administrativa dos Vereadores.
Trata-se de norma que, j no incio de sua vigncia passou a revelar os seus
efeitos: cassaes de Prefeitos e Vereadores, fechamento e ocupao de
Cmaras e Prefeituras, imposio de interventores e presso para o ingresso
no partido governista foram algumas das situaes observadas naquele
perodo.
A atual realidade poltica e o Estado de Direito contemporneo, embora
completamente diferentes daquela poca, ainda coexistem com o Decreto-lei
n 201/67, porquanto permanece vigente em todas as disposies onde no
houver incompatibilidades com a Carta da Repblica.
Dentre as inmeras e significativas mudanas observadas nessa nova ordem
legal, merecem destaque as novas leituras conceituais que foram
implementadas pela Constituio Federal de 1988 no ordenamento jurdico,
sobretudo na legislao processual penal.
Exemplo disso a atual concepo do interrogatrio como meio de defesa
do acusado, alm do tratamento dado s nulidades processuais e s
provas obtidas por meios ilcitos.
Todas essas mudanas, somadas s alteraes legislativas posteriores
entrada em vigor do Decreto-lei n 201/67 como, por exemplo, a competncia
dos Tribunais de Justia para processamento e julgamento dos Prefeitos,
fizeram com que sua aplicao a uma dada situao concreta seja feita de
maneira sistemtica.
No se pode mais valer apenas do Decreto em exame para processar e julgar
(ou defender) os Prefeitos acusados pela prtica de um dos crimes ali
tipificados. H necessidade imprescindvel - de se recorrer a uma farta
legislao, que tangencia os comandos normativos do Decreto-lei n 201/67,
dando-lhes a eficcia e a legalidade necessrias.
Se na poca em que foi concebida a norma, o quadro legislativo observado no
Pas era tumulturio, atualmente a realidade no diferente. Dentre as leis que
foram sendo editadas desde a sua concepo e que guardam relao direta
com a norma, merecem relevo a Emenda Constitucional n 1/1992, a Lei de
Improbidade Administrativa, a Lei n 10.028, a Emenda Constitucional n
25/2000 e as Leis ns 8.038/90 e 8.658/93, alm da prpria Constituio
Federal.
PECULATO-APROPRIAO

Art. 312, caput, 1 parte, CDIGO PENAL. Apropriar-se o funcionrio pblico
de dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que
tem a posse em razo do cargo,

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1) Apropriar-se o funcionrio pblico inverter a posse, agindo arbitrariamente
como se dono fosse.
2) De dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel.
3) Pblico ou particular [o proprietrio figura como vtima secundria].
4) De que tem a posse.

1 corrente a expresso posse contida no Art. 312, caput, CDIGO
PENAL, abrange mera deteno, merecendo interpretao ampla.
2 corrente STJ a expresso posse contida no Art. 312, caput,
CDIGO PENAL no abrange a mera deteno. Quando o legislador
quer abranger a mera deteno o faz expressamente, como por
exemplo, no Art. 168, CDIGO PENAL. (Recentemente, tiveram
julgados no STJ, conforme a 1 corrente. A mera deteno configura
peculato-furto).

5) Em razo do cargo - Deve haver nexo funcional posse x cargo. No basta
nexo temporal. Deve estar nas atribuies do funcionrio pblico a posse da
coisa.

C. PECULATO-DESVIO
Art. 312, caput, 2 parte, CDIGO PENAL. [...] ou desvi-lo, em proveito
prprio ou alheio

1) Desviar o funcionrio pblico o agente d destinao diversa para a coisa.
2) De dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel [ CC].
3) Pblico ou particular [o proprietrio figura como vtima secundria].
4) De que tem a posse:

1 corrente a expresso posse contida no Art. 312, caput, CDIGO
PENAL, abrange mera deteno, merecendo interpretao ampla.

2 corrente STJ a expresso posse contida no Art. 312, caput,
CDIGO PENAL no abrange a mera deteno. Quando o legislador
quer abranger a mera deteno o faz expressamente, como por
exemplo, no Art. 168, CDIGO PENAL. Recentemente, tiveram julgados
no STJ, conforme a 1 corrente. A mera deteno configura peculato-
furto.
5) Em razo do cargo - Deve haver nexo funcional posse x cargo. No basta
nexo temporal. Deve estar nas atribuies do funcionrio pblico a posse da
coisa.

TIPO SUBJETIVO dolo de se apropriar ou de desviar.

APROPRIAO COM ANIMUS DE USO: imprescindvel a inteno de no
mais devolver a coisa Administrao.

BEM CONSUMVEL BEM NO CONSUMVEL
H crime + Improbidade
Administrativa
Fato atpico + Improbidade
Administrativa.
Ex: viaturas, maquinrios em geral.
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Obs.: Todo crime corresponde a um ato de improbidade administrativa, mas
nem todo ato de improbidade corresponde a crime.

Mo-de-obra no coisa, servio, no h peculato.

Obs.: Se o agente prefeito municipal, o peculato-uso crime, no importando
se a coisa consumvel ou no, ou servios. Sempre ser crime. Art. 1, II, DL
201/67. Caiu na prova do TRF 5 Regio.

CONSUMAO

PECULATO-APROPRIAO PECULATO-DESVIO
Consuma-se no momento em que o
funcionrio se apropria da coisa
(dinheiro, valor ou bem mvel), agindo
como se dono fosse [exteriorizando
poderes de proprietrio].
Consuma-se no momento em que o
funcionrio altera o destino normal da
coisa, empregando-a em fim outro.

Nas duas modalidades possvel a tentativa.
Obs.: O STF (questo consolidada) admite o princpio da insignificncia ou
bagatela nos crimes funcionais, j o STJ (questo no consolidada julgados
diversos) no tem admitido.
PECULATO IMPRPRIO
PECULATO FURTO

Art. 312, CDIGO PENAL.
1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a
posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja
subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe
proporciona a qualidade de funcionrio.

SUJEITO ATIVO funcionrio pblico no sentido amplo do Art. 327, CDIGO
PENAL [tpico ou atpico ou por equiparao].

SUJEITO PASSIVO
primrio: Administrao.
Secundrio: Particular lesado pelo comportamento do agente.

TIPO OBJETIVO

PECULATO PRPRIO PECULATO IMPRPRIO
Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio
pblico de dinheiro, valor ou qualquer
outro bem mvel, pblico ou
particular, de que tem a posse em
razo do cargo, ou desvi-lo, em
proveito prprio ou alheio:
1 - Aplica-se a mesma pena, se o
funcionrio pblico, embora no tendo
a posse do dinheiro, valor ou bem, o
subtrai, ou concorre para que seja
subtrado, em proveito prprio ou
alheio, valendo-se de facilidade que
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lhe proporciona a qualidade de
funcionrio [PECULATO-FURTO].
O agente tem posse da coisa; Posse
legtima em razo do cargo;
O agente no tem posse da coisa;
Ncleo: apropria-se. Ncleo: subtrai ou concorre para que
seja subtrado

Obs.: para ser peculato-furto imprescindvel valer-se de facilidade que lhe
proporciona a qualidade de funcionrio.

Facilitada pelo cargo Art. 312, 1, CDIGO PENAL. Pena mnima: 2 anos.
No cabe suspenso do processo.
Subtrao

No facilitada pelo cargo Art. 155, CDIGO PENAL. Pena mnima: 1 ano.
Cabe suspenso do processo.

Obs. No mais, aplicam-se as disposies sobre furto j estudadas
anteriormente.

PECULATO CULPOSO
Art. 312, 2, CDIGO PENAL. Se o funcionrio concorre culposamente para
o crime de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano.

Infrao de menor potencial ofensivo e a nica modalidade culposa de crime
funcional.

SUJEITO ATIVO: funcionrio pblico no sentido amplo do Art. 327, CDIGO
PENAL.

SUJEITO PASSIVO
primrio: Administrao.
Secundrio: Particular lesado pelo comportamento do agente.

TIPO OBJETIVO

Pune concorrer culposamente para o crime de outrem.
Concorrer com manifesta negligncia para o crime de outrem.

Ex: funcionrio pblico responsvel pelo almoxarifado deixa a porta aberta
negligentemente, permitindo algum entrar e subtrair coisas da Administrao.
Esse funcionrio o SUJEITO ATIVO do Art. 312, 2, CDIGO PENAL.

O que se entende por crime de outrem?
1 corrente PREVALECE: a posio topogrfica do Art. 312, 2, CDIGO
PENAL permite concluir que esse crime de outrem s pode ser o do 1
[peculato doloso] ou caput do Art. 312, CDIGO PENAL.
2 corrente: a lei no restringiu o tipo de crime praticado por outrem. Logo,
existe peculato culposo ainda que seja crime de furto.
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OBS.: O funcionrio negligente jamais partcipe do crime ao qual
culposamente participou.

CONSUMAO
No momento em que se aperfeioa a conduta dolosa do terceiro.
imprescindvel o nexo, que o peculato culposo se deu em face da negligncia
do funcionrio pblico.

TENTATIVA
No admite tentativa j que peculato culposo.

Art. 312, 3, CDIGO PENAL. No caso do pargrafo anterior [PECULATO
CULPOSO], a reparao do dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue
a punibilidade; se lhe posterior, reduz de metade a pena imposta.

benefcio exclusivo do peculato culposo.

1 SITUAO: Reparao do dano antes da sentena irrecorrvel.
Extingue a punibilidade.

2 SITUAO: Reparao do dano aps a sentena irrecorrvel.
Reduz a pena pela .
caso de imposio pelo juiz da execuo penal.

PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM PECULATO ESTELIONATO
Art. 313, CDIGO PENAL - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que,
no exerccio do cargo, recebeu por erro de outrem:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.

peculato de mdio potencial ofensivo.
o peculato-estelionato.

SUJEITO ATIVO: funcionrio pblico no sentido amplo do Art. 327, CDIGO
PENAL.

SUJEITO PASSIVO
Primrio: Administrao.
Secundrio: Particular lesado pelo comportamento do agente.

TIPO OBJETIVO
O agente tem posse, porm ILEGTIMA, produto de erro de outrem.

OBS.: O erro do ofendido deve ser espontneo, pois, se provocado pelo
funcionrio, poder configurar o crime de estelionato. O particular j tem que
estar errado.

No confundir as modalidades:

PECULATO PRPRIO PECULATO PECULATO
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IMPRPRIO ESTELIONATO
Art. 312, caput Art. 312,1 Art. 313
O agente tem posse
legtima em razo do
cargo.
O agente NO tem
posse, por isso
chamado peculato
imprprio.
O agente tem posse,
porm ILEGTIMA,
produto de erro de
outrem.
Ncleo: apropria-se. Ncleo: subtrai. Ncleo: apropria-se.

CONSUMAO E TENTATIVA
Consuma-se o crime de peculato estelionato no no momento do recebimento,
mas quando o agente, percebendo o erro de terceiro, no o desfaz,
apropriando-se da coisa como se dono fosse.
A doutrina admite a tentativa.

INSERO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAES
(Includo pela Lei n 9.983/00)
Art. 313-A, CDIGO PENAL. Inserir ou facilitar, o funcionrio autorizado, a
insero de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos
sistemas informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o
fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:
(Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Includo pela Lei n
9.983, de 2000)
MODIFICAO OU ALTERAO NO AUTORIZADA DE SISTEMA DE
INFORMAES (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
Art. 313-B, CDIGO PENAL. Modificar ou alterar, o funcionrio, sistema de
informaes ou programa de informtica sem autorizao ou solicitao de
autoridade competente: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa. (Includo pela Lei
n 9.983, de 2000)
Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um tero at a metade se da
modificao ou alterao resulta dano para a Administrao Pblica ou para o
administrado. (Includo pela Lei n 9.983, de 2000)

Art. 313-A, CDIGO PENAL Art. 313-B, CDIGO PENAL
Ex: A foi multado, mas a multa
estourou a pontuao da CNH. A
conhece um funcionrio que trabalha
no Detran e o funcionrio entra no
sistema, excluindo essa pontuao.

SUJEITO ATIVO: somente o
funcionrio autorizado a manejar o
sistema de banco de dados da
Administrao. Admite concurso de
pessoas.
SUJEITO ATIVO: basta ser
funcionrio pblico, no
necessariamente, autorizado. Sentido
amplo do Art. 327, CDIGO PENAL.
SUJEITO PASSIVO:
Primrio: Administrao.
Secundrio: Particular eventualmente
lesado pelo comportamento do
agente. [ex: funcionrio entra no
SUJEITO PASSIVO:
Primrio: Administrao.
Secundrio: Particular eventualmente
lesado pelo comportamento do
agente.
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sistema para colocar pontuao ao
inimigo]
CONDUTA PUNIDA:
4 ncleos.
- inserir;
- facilitar a insero de dados falsos;
- alterar dados verdadeiros;
- excluir dados verdadeiros.
CONDUTA PUNIDA:
2 ncleos.
- modificar/ alterar sistema ou
programa Informtica.
OBJETO MATERIAL: os dados do
sistema. Ele no atinge o sistema ou
programa, atinge somente os dados
do sistema ou programa.
OBJETO MATERIAL: sistema ou
programa de informtica.
Punido a ttulo de dolo + finalidade
especfica [com o fim de obter
vantagem indevida para si ou para
outrem ou para causar dano].
Punido a ttulo de dolo sem finalidade
especfica.
CONSUMAO: prtica de qualquer
um dos ncleos, dispensando a
obteno da vantagem ou do dano.
delito formal.
CONSUMAO: prtica de qualquer
um dos ncleos, dispensando o
resultado naturalstico e se ocorrer
[dano para a Administrao Pblico ou
Administrado] causa de aumento de
pena do nico. delito formal.
TENTATIVA: admitida.
Aula de 25/03/2014
CONCUSSO
Noes gerais
o crime praticado por funcionrio pblico, em que este exige, para si ou
para outrem, vantagem indevida, direta ou indiretamente, ainda que fora
da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela. O crime punido com
pena de recluso, de dois a oito anos, e multa. Os pargrafos 1 e 2, do artigo
316, do Cdigo Penal, preveem o excesso de exao, que so as formas
qualificadas do delito de concusso, em que se pune mais severamente, com
pena de recluso de trs a oito anos e multa, o funcionrio que exige tributo ou
contribuio social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido,
emprega na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza, e com
pena de recluso, de dois a doze anos, e multa, aquele que desvia, em
proveito prprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos
cofres pblicos.
Fundamentao: Art. 316, "caput" e 1 e 2 Cdigo Penal
Conceito
Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da
funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida
(FINALIDADE ESPECFICA):
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Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa
infrao de grande potencial ofensivo.

SUJEITO ATIVO: funcionrio pblico Art. 327, CDIGO PENAL.
- funcionrio pblico no exerccio da funo.
- funcionrio pblico fora da funo, mas em razo dela. Ex: em frias.
- particular na iminncia de assumir funo pblica (faltam apenas etapas
burocrticas.

Ex: definir a data da posse, diplomao, exame mdico, etc. Carteirada com
Dirio Oficial. Esse caso um caso excepcional, em eu o particular pode
funcionar como sujeito ativo

OBS.: Se o delito praticado por fiscal de rendas, o crime ser o do Art. 3, II,
Lei 8.137/90 princpio da especialidade.

CRIME FUNCIONAL CONTRA A ORDEM TRIBUTRIA, no contra a
Administrao.

OBS.: Se o delito for praticado por militar, o crime ser o do Art. 305, CDIGO
PENAL MILITAR (Concusso) a competncia ser da Justia Militar.

SUJEITO PASSIVO:
Primrio: Administrao.
Secundrio: Particular constrangido pelo comportamento do agente.

CONDUTA PUNIDA:
A primeira conduta exigir, intimidao, coero.
Exigir - pressupe intimidao. diferente de solicitar; de pedir; e configura
corrupo passiva.

Observaes doutrinrias:
CAPEZ: a concusso no pode ser praticada com violncia ou grave
ameaa, caso contrrio haver extorso art. 158, CP.
ROGRIO SANCHES: entende que no pode haver violncia fsica
(configura extorso), mas claro que est implcita a grave ameaa, de
modo que no haveria como exigir a vantagem sem ela. No tem como
desvincular a concusso da ameaa. Ex: ou voc me d tanto em
dinheiro ou eu autuarei o seu estabelecimento em 100 mil reais.

A expresso para si ou para outrem o outrem pode ser inclusive a
prpria Administrao Pblica:

O outrem abrange a prpria Administrao Pblica a posio que
prevalece na Doutrina. Ex: O delegado exigiu que reformem a delegacia, o juiz
exigiu que reformassem o Frum.

Posio Minoritria: o Professor Paulo Jos da Costa Jnior no concorda.
Para ele, esse outrem tem que ser pessoa alheia a Administrao.
14

Direta ou indiretamente: direta a exigncia pessoal e a indireta por
interposta pessoa.
Explcita ou implicitamente: Explcita exigncia clara ou Implcita
exigncia velada, disfarada.
Vantagem indevida: prevalece que a vantagem pode ser de qualquer
natureza, desde que indevida.

EXCESSO DE EXAO (Exao = Cobrana ou arrecadao de impostos)

Art. 316, 1, CDIGO PENAL - Se o funcionrio exige tributo ou contribuio
social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na
cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza: (Redao dada
pela Lei n 8.137, de 27.12.1990)

Pena - recluso, de trs a oito anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 8.137,
de 27.12.1990)

Vantagem indevida:
Se a vantagem indevida for constituir em tributo ou contribuio social o
delito ser o do Art. 316, 1, CDIGO PENAL excesso de exao crime
inafianvel.

Se a vantagem indevida no for tributo ou contribuio social teremos o abuso
de autoridade.

Outra elementar trazida pela Doutrina metus publicae potestatis o agente
se vale do temor que o cargo exerce sob outrem, que nasce do cargo que
ocupa, configura abuso da autoridade pblica como meio de coao.

Alerta a Doutrina que deve o agente dever atribuio ou competncia para a
prtica do mal prometido em caso de no atendimento da exigncia. Caso
contrrio haver crime de extorso.

O mdico do SUS que cobra pagamento adicional do paciente pratica que
crime?
Sim, sendo esse mdico funcionrio pblico para fins penais. Deve-se
distinguir 3 situaes:

1 o mdico exige do paciente o pagamento adicional para realizar operao
cirrgica concusso Art. 316, CDIGO PENAL.
2 o mdico solicita do paciente a verba adicional corrupo passiva Art.
317, CDIGO PENAL.
3 o mdico engana o paciente simulando ser devido o pagamento
estelionato Art. 171, CDIGO PENAL.

TIPO SUBJETIVO
Dolo + finalidade especial (vantagem indevida locupletamento).

15

CONSUMAO: crime formal, consuma-se com a exigncia, dispensando-
se o efetivo enriquecimento ilcito (dispensa a vantagem indevida). Se
conseguir a vantagem indevida, trata-se de mero exaurimento.

TENTATIVA
admitida, na hiptese de exigncia por escrito. Ex: carta concussionria
interceptada.

DELITO DE TENDNCIA INTERNA TRANSCEDENTE: o que voc quer
transcende o que o legislador diz (www.injur.com.br). Expresso nova cai em
concurso, especialmente Ministrio Pblico.
Concusso: Art. 316 CP - uma espcie de extorso praticada pelo servidor
pblico com abuso de autoridade. O objeto jurdico a probidade da
administrao pblica. Sujeito ativo: Crime prprio praticado pelo servidor e o
seujeito passivo o Estado e a pessoa lesada. A conduta exigir .Trata-se de
crime formal pois consuma-se com a exigncia, se houver entrega de valor h
exaurimento do crime e a vtima no responde por corrupo ativa porque foi
obrigada a agir dessa maneira.
Na jurisprudncia, a vantagem indevida, que trata o caput do artigo, deve ser
patrimonial.
Obs: Se uma pessoa finge ser um policial e faz a extorso, o crime ser de
extorso e no de concusso.
Excesso de exao:
1o) A exigncia vai para os cofres pblicos, isto , recolhe aos cofres valor
no devido
2o) Era para recolher aos cofres pblicos, porm o funcionrio se apropria do
valor.

CORRUPO PASSIVA

Art. 317 do Cdigo Penal

Definio
Corrupo passiva, no direito penal brasileiro, um dos crimes praticados por
funcionrio pblico contra a administrao em geral.

A corrupo pode ser de dois tipos:
ativa, quando se refere ao corruptor, ou.
passiva, que se refere ao funcionrio pblico corrompido.

Algumas legislaes definem ambas as condutas como o mesmo crime.

A legislao brasileira optou por conceituar dois crimes diferentes: a corrupo
ativa, no art. 333 do Cdigo Penal, e a corrupo passiva, no art. 317.
16


O crime de corrupo passiva est previsto no art. 317 do Cdigo Penal e
consiste na solicitao, no recebimento, ou na aceitao de vantagem indevida,
para si mesmo ou outra pessoa, em razo de funo pblica.

Diferena entre um tipo e outro

Uma diferena marcante entre corrupo ativa e passiva, pois, a primeira um
crime praticado por particular contra a administrao pblica em geral e a
segunda crime praticado por agente pblico.

O jeitinho ou quebra-galho, tambm so considerados crime de corrupo
passiva, prevista no 2 do art. 317, no qual temos o agente que, sem visar
satisfazer interesse prprio, cede a pedido, presso ou influncia.

Art. 317, CDIGO PENAL corrupo passiva pune o corrupto.
Art. 333, CDIGO PENAL corrupo ativa pune o corruptor.

EXCEO pluralista Teoria Monista duas pessoas concorrendo para o
mesmo evento, mas sofrendo tipos diversos.

Definio legal
O Cdigo Penal, em seu artigo 317, define o crime de corrupo passiva como
o de "solicitar ou receber, para si ou para outros, direta ou indiretamente, ainda
que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem
indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem."
conhecido pelo nome de corrupo passiva o crime praticado contra a
administrao pblica em geral. Sua previso se encontra no artigo 317 do
Cdigo Penal brasileiro, que o caracteriza como o ato onde o funcionrio
pblico solicita ou recebe, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem
indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem.
A peculiaridade deste ato ilcito que ele praticado apenas e to somente
pelo funcionrio pblico, mesmo que a letra da lei no traga a definio
explcita deste ser o sujeito ativo.
O artigo, porm, traz em seu texto que ser penalizado mesmo aquele agente
que esteja fora da funo ou ainda no a tenha assumido.
Pena
Para a corrupo passiva est prevista a pena de recluso, de dois a doze
anos, e multa. A pena ser aumentada de um tero no caso de, como resultado
da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer
ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional. A corrupo passiva
uma das trs formas que o delito chamado corrupo pode assumir. Alm da
forma passiva, temos a corrupo ativa.
17

A inteno do legislador ao tornar crime a corrupo passiva foi a manuteno
do normal funcionamento da administrao pblica, de modo a preservar
princpios intrnsecos instituio, como legalidade ou moralidade, impedindo
assim uma imploso da estrutura das instituies pblicas, caso haja a
proliferao da corrupo entre seus membros.
Assim, a partir do dispositivo legal, podemos entender que o crime de
corrupo passiva ocorre quando o funcionrio pblico solicita propina,
vantagem ou similar para fazer ou deixar de fazer algo relacionado com a sua
funo.
No importa que o indivduo concorde com o ato ilcito e d aquilo o que o
agente corrupto pea.
O crime j se configura no momento da solicitao da coisa ou vantagem.
Ainda, o ato que o funcionrio pratica ou deixa de praticar pode ser classificado
como ilcito, ilegtimo ou injusto, resultando na corrupo passiva prpria.
Agora, quando est anlise um ato ou a omisso de um ato que seja legal e
justo, mas que beneficia o prprio agente pblico ou outro indivduo, estamos
diante da corrupo passiva imprpria. A outra parte pode/deve apelar polcia
para prender o criminoso, mas caso ela participe do ilcito, est configurada a
corrupo ativa e passiva.
Corrupo ativa e corrupo passiva (26/07/2010 jornal Folha)

Os PMs envolvidos na liberao do carro que atropelou e matou Rafael
Mascarenhas, 18, filho da atriz Cissa Guimares, se entregaram.

A priso administrativa do sargento Marcelo Leal de Souza Martins, que se
apresentou ontem, e do cabo Marcelo Bigon (detido no sbado) havia sido
determinada pelo comandante da PM do Rio, coronel Mrio Srgio Duarte. Ele
pediu tambm a priso preventiva, mas o Tribunal de Justia do Rio negou.
Uma nova solicitao ser feita hoje.

Segundo Rafael Bussamra, que dirigia o carro, os PMs cobraram R$ 10 mil
para liber-lo. O pai de Bussamra confessou ter pago R$ 1.000. Os PMs
respondero inqurito por corrupo passiva, e Bussamra, por corrupo ativa.

Ao justificar sua deciso, o juiz Alberto Fraga alegou que a manuteno dos
policiais no seio social no acarreta qualquer ameaa.

Spencer Levy, advogado de Bussamra, diz que a famlia foi ameaada pelos
PMs. A Folha no conseguiu localizar nenhum defensor dos PMs.
Corrupo um crime bem interessante pois ele pode existir em trs sabores:
corrupo ativa, corrupo passiva, e corrupo ativa e passiva.

A corrupo passiva ocorre quando o agente pblico pede uma propina ou
qualquer outra coisa para fazer ou deixar de fazer algo. Por exemplo, o juiz que
pede um cafezinho para julgar um processo mais rapidamente ou o senador
18

que pede uma ajuda para a campanha em troca de seu voto. No importa que
a outra parte d o que pedido pelo corrupto: o corrupto comete o crime a
partir do momento que pede a coisa ou vantagem. A outra parte, inclusive,
pode/deve chamar a polcia para prender o criminoso.

J a corrupo ativa ocorre quando algum oferece alguma coisa
(normalmente, mas no necessariamente, dinheiro ou um bem) para que um
agente pblico faa ou deixe de fazer algo que no deveria. Por exemplo, o
motorista que, parado por excesso de velocidade, oferece uma ajuda para o
leitinho das crianas ao policial. Reparem que, nesse caso, o criminoso
quem oferece a propina e no o agente pblico que provavelmente ir
prender o criminoso. Para que o crime esteja configurado, no importa que o
agente aceite a propina: o crime se consuma no momento em que o motorista
tenta corromper o policial, ou seja, no momento em que ele ofereceu a propina.

Mas possvel tambm que ambas as partes cometam o crime. Se o motorista
oferece e o policial aceita, ambos cometeram crimes. O policial cometeu o
crime de corrupo passiva, e o motorista de corrupo ativa. Mas reparem
que os crimes foram cometidos em momentos distintos: o motorista cometeu a
corrupo ativa quando ofereceu, mas o policial s cometeu a corrupo
passiva quando aceitou. Se no tivesse aceito, no teria cometido o crime.

CORRUPO PASSIVA
Art. 317, CDIGO PENAL - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta
ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em
razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redao dada pela Lei
n 10.763, de 12.11.2003)
CORRUPO ATIVA
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para
determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redao dada pela Lei
n 10.763, de 12.11.2003)
Pargrafo nico - A pena aumentada de um tero, se, em razo da vantagem
ou promessa, o funcionrio retarda ou omite ato de ofcio, ou o pratica
infringindo dever funcional.

Apesar da conduta solicitar ser menos grave que exigir [concusso], a pena
mxima na corrupo maior que a da concusso. A doutrina questiona a
constitucionalidade da pena mxima da corrupo passiva.

SUJEITO ATIVO:
- Funcionrio pblico no exerccio da funo;
- Funcionrio pblico fora da funo, mas em razo dela. Ex: em frias.
- Particular na iminncia de assumir funo pblica faltam atos burocrticos
para ele assumir a funo pblica.

OBS.: praticado por fiscal de rendas crime do Art. 3, II, Lei 8.137/90
princpio da especialidade. crime funcional contra a ordem tributria, no
contra a Administrao.
19

OBS.: militar Art. 308, CDIGO PENALM [Corrupo] julgado pela Justia
Militar.

CORRUPO

Art. 308, CDIGO PENAL - Receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da funo, ou antes de assumi-la, mas em razo
dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:
Pena - recluso, de dois a oito anos.
1 - A pena aumentada de um tero, se, em consequncia da vantagem ou
promessa, o agente retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o
pratica infringindo dever funcional.
2 - Se o agente pratica, deixa de praticar ou retarda o ato de ofcio com
infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem.
Pena - deteno, de trs meses a um ano.

Art. 317, CDIGO PENAL Art. 308, CDIGO PENAL MILITAR
Solicitar;
Receber;
Aceitar promessa.
Receber;
Aceitar promessa.
**No pune a figura solicitar. Nesse
caso, o militar responder pelo Art.
317, CDIGO PENAL, julgado na
Justia Comum [estadual ou federal].

SUJEITO PASSIVO:
Vtima primria: - Estado-Administrao.
Vtima secundria: - Particular constrangido,desde que no serja o corruptor, o
autor da corrupo ativa

OBS.: a corrupo passiva nem sempre pressupe a ativa e vice-versa. Pode-
se ter corrupto ou corruptor ou os dois juntos.

CONDUTA PUNIDA: 3 ncleos.

Art. 317, CDIGO PENAL
corrupto.
Art. 333, CDIGO PENAL
corruptor.
Pune 3 ncleos: solicitar, receber ou
aceitar promessa.
Solicitar;
Pune o prometer e o oferecer.
O particular dar [aps a conduta
solicitar]. Nessa conduta, o particular
vtima.
Receber; Ofereceu antes [da conduta receber].
Aceitar promessa. Prometeu antes [da conduta aceitar
promessa].

Art. 317 Art. 333 o particular
vtima.
Solicitar a corrupo
parte do corrupto
No tem o dar.
Receber Oferecer
Aceitar promessa Prometer ele prometeu
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a corrupo partiu
dele.

OBS.: o Art. 333, CDIGO PENAL s se preocupa quando a conduta parte do
particular. Se a corrupo partiu do funcionrio pblico, o particular vtima
como no caso de dar.

CORRUPO ATIVA
Art. 333,
CDIGO
PENAL
Art. 337-B,
CDIGO
PENAL
funcionrio
pblico
estrangeiro.
Art. 343,
CDIGO
PENAL
suborno de
testemunha
Cdigo
eleitoral
Estatuto do
Torcedor
S pune:
- oferecer;
- prometer.
Pune:
- dar;
- oferecer;
- prometer.
Pune:
- dar;
- oferecer;
- prometer.
Pune:
- dar;
- oferecer;
- prometer.
Pune:
- dar;
- oferecer;
- prometer.

Existe projeto de lei querendo acrescentar o dar ao art. 333, CP, se aprovado
ser norma irretroativa.

OBSERVAO: Para a existncia do crime de corrupo passiva deve haver
um nexo entre a vantagem solicitada, recebida ou aceita e a atividade exercida
pelo corrupto.

CORRUPO PASSIVA PRPRIA: O agente tem como finalidade a
realizao de um ato injusto.
Ex: solicitar vantagem para facilitar a fuga de algum.

CORRUPO PASSIVA IMPRPRIA: o agente visa a prtica de um ato
legtimo.
Ex: solicita vantagem para arquivar inqurito que deveria ser mesmo arquivado.

Art. 317, CDIGO PENAL Art. 333, CDIGO PENAL
CORRUPO PASSIVA
ANTECEDENTE.
O agente primeiro solicita, recebe ou
aceita promessa comercializando ato
futuro.
CORRUPO ATIVA
ANTECEDENTE
nica modalidade punvel.
O particular oferece ou promete para
ver praticada conduta [futura].
CORRUPO PASSIVA
SUBSEQUENTE.
O agente primeiro realiza a conduta
[pretrita] para depois solicitar,
receber ou aceitar promessa.
CORRUPO ATIVA
SUBSEQUENTE
no crime fato atpico.
Realizao da conduta [pretrita] e
oferecer e prometer com
agradecimento.

O crime punido a ttulo de dolo, com finalidade especial: enriquecimento
ilcito.

21

CONSUMAO:
O crime formal nas modalidades solicitar e aceitar promessa.
O crime material na modalidade receber.

- Solicitar e aceitar promessa delito formal.
- Receber crime material.

TENTATIVA
Admitida na carta que solicita e interceptada.

Cuidado!! No so delitos bilaterais.

Art. 317, 1, CDIGO PENAL - A pena aumentada de um tero, se, em
conseqncia da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou deixa de
praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional.

Somente a corrupo passiva prpria pode sofrer a majorante do 1.
Se o funcionrio pblico solicitar, receber ou aceitar promessa o crime
est consumado teremos o art. 317.
Se ele concretiza a conduta ilegtima comercializada incide o aumento
de pena de 1/3 teremos o 1, do Art. 317.

Ex: policial solicita R$ 1.000,00 para no cumprir mandado de priso. A partir
do momento que ele solicita a vantagem, o Art. 317, CDIGO PENAL j est
consumado. Mas se ele efetivamente no cumpre o mandado, nasce o
aumento de 1/3 da pena.

OBS.: se a concretizao do ato comercializado configurar crime autnomo
no incide a causa de aumento, para evitar o bis in idem.
Ex: funcionrio da Ciretran solicita R$ 1.000,00 para excluir multa do sistema
consumou o Art. 317, CDIGO PENAL. Se ele efetivamente exclui configura
o Art. 313-A, CDIGO PENAL, no incide a majorante, e sim o concurso
material de delitos: Art. 317, CDIGO PENAL + Art. 313-A, CDIGO PENAL.

CORRUPO PASSIVA PRIVILEGIADA

Art. 317, 2, CDIGO PENAL - Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou
retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou
influncia de outrem:
Pena - deteno, de trs meses a um ano, ou multa.

So punidos os famigerados favores administrativos, quebra um galho aqui.

SUJEITO ATIVO: qualquer funcionrio.

Art. 317, 2, CDIGO PENAL Art. 319, CDIGO PENAL
O agente cede diante de pedido ou
influncia de outrem. [Interferncia
externa].
No existe pedido ou influncia de
outrem [auto corrupo].
No busca satisfazer interesse ou Busca satisfazer interesse ou
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sentimento pessoal. sentimento pessoal.
Crime material.


Corrupo passiva: 317CP
O Objeto jurdico a probidade administrativa. Sujeito ativo: funcionrio
pblico. A vtima o Estado e apenas na conduta solicitar que a vtima ser,
alm do Estado a pessoa ao qual foi solicitada.
Condutas: Solicitar, receber e aceitar promessa
No caso do 1o, aumenta-se a pena se o funcionrio retarda ou deixa de
praticar atos de ofcio. No admite-se a tentativa.
No 2o, privilegiado, onde cede ao pedido ou influncia de 3a pessoa. S se
consuma pela prtica do ato do servidor pblico.
PREVARICAO ART.319 DO C.P.
Neste tambm tutela-se a probidade administrativa.
um crime prprio, cometido por funcionrio pblico e a vtima o
Estado.
A conduta : retardar ou deixar de praticar ato de ofcio. o Crime
consuma-se com o retardamento ou a omisso, doloso e o objetivo do
agente buscar satisfao ou vantagem pessoal.

Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer
outro bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo,
ou desvi-lo, em proveito prprio ou alheio:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a
posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja
subtrado, em proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe
proporciona a qualidade de funcionrio.

Insero de Dados Falsos em Sistema de Informaes

Art. 313-A - Inserir ou facilitar o funcionrio autorizado, a insero de dados
falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas
informatizados ou bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de
obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano.
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.


Modificao ou Alterao no Autorizada de Sistema de Informaes
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Art. 313-B - Modificar ou alterar, o funcionrio, Sistema de informaes ou
programa de informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade
competente:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um tero at a metade se da
modificao ou alterao resulta dano para a Administrao Pblica ou para o
administrado.

Art. 314 - Extraviar livro oficial ou qualquer documento, de que tem a guarda
em razo do cargo; soneg-lo ou inutiliz-lo, total ou parcialmente:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, se o fato no constitui crime mais
grave.

Emprego Irregular de Verbas ou Rendas Pblicas

Art. 315 - Dar s verbas ou rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida
em lei:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) meses, ou multa.

Facilitao de Contrabando ou Descaminho

Art. 318 - Facilitar, com infrao de dever funcional, a prtica de contrabando
ou descaminho (Art. 334):
Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.


Prevaricao ARTS.319 E 319-A

Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou
pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou
sentimento pessoal:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir
seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou
similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente
externo:
Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.

Noes
O termo prevaricao vem do latim "praevaricare" e significa faltar com os
deveres do cargo, torcer a justia.

o ato de andar tortuosamente, desviando do caminho certo. Para os
romanos, prevaricao era conhecida por patrocnio infiel.

No Cdigo Criminal do Imprio (1830) a conduta era prevista no artigo 129 e o
Cdigo Penal Republicano, a conduta era prevista no artigo 207, mas sempre
24

presente o elemento normativo do tipo, consubstanciado pelo interesse ou
sentimento pessoal, estudado na doutrina no campo do elemento subjetivo
especial do tipo.

Prevaricao um crime funcional, praticado por funcionrio pblico contra a
Administrao Pblica. A prevaricao consiste em retardar, deixar de praticar
ou praticar indevidamente ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposio
expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Importante ressaltar que no admitida a modalidade culposa. Ao deixar de
fazer algo que deve ser feito seguindo o princpio da eficincia e celeridade
para satisfazer um interesse pessoal, esse comportamento entendido
juridicamente como dolo (intencionalidade).

Classificao

Pode ser classificado como omissivo, quando o funcionrio deixa de fazer seu
trabalho, ou comissivo, quando o funcionrio intencionalmente atrasa a
execuo de seu trabalho.

Cabe transao penal e sursis (Suspenso Condicional da Pena).
Sujeito ativo: Funcionrio pblico que retarda ou deixa de fazer seu
trabalho
Sujeito passivo: a Administrao Publica
Objeto material: o ato de ofcio que couber ao funcionrio, a pena
cumulativa.
Cdigo Penal Brasileiro

Exemplos:
Prevaricao na modalidade omissiva: Um funcionrio pblico se
recusar a entregar documentos solicitados por um cidado de quem ele
no gosta.
Prevaricao na modalidade comissiva: Um funcionrio pblico adiar
a entrega de documentos solicitados por um cidado de quem ele no
gosta at passar o prazo de entrega desses documentos.
Prevaricao na modalidade omissiva: Um funcionrio pblico se recusa a
receber algum documento (protocolado ou no) de um cidado, solicitando
informaes, alegando no poder receber por qualquer motivo (administrativo
e/ou pessoal).

Ncleo do tipo penal:
Afirma-se que retardar significa atrasar ou procrastinar. Deixar de praticar
desistir da execuo e praticar significa executar ou realizar. O crime
funcional prprio, porque somente pode ser praticado por funcionrio pblico,
cuja qualidade integra a construo tpica e a retirada desta qualidade, torna-se
o fato atpico. O objeto jurdico o bom andamento do servio pblico e o
prestgio da Administrao Pblica.

Classificao doutrinria
O delito classificado doutrinariamente como sendo prprio, formal,
comissivo, instantneo, unissubjetivo, plurissubsistente (praticar ato
25

contra expressa disposio da lei) unissubsistente (deixar de praticar) e
de contedo variado.

Mas alm desses elementos objetivos-descritivos, ainda necessrio a
comprovao de outro elemento objetivo-normativo, que o retardamento,
omisso, prtica indevida, sempre para satisfazer interesse ou sentimento
pessoal.

Entende-se que o interesse pessoal a vantagem pretendida pelo funcionrio,
seja moral ou material. O sentimento diz respeito ao afeto do funcionrio para
com as pessoas, como simpatia, dio, vingana, despeito, dedicao, caridade
etc. Animosidade.

Dos elementos subjetivo do tipo

necessria, ainda, a presena do elemento subjetivo especial do tipo,
representado pelo fim especial de agir, que, na dico da descrio
tpica, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, isto , h a
necessidade de que o mvel da ao seja para a satisfao desse tipo
de interesse ou sentimento.

Interesse pessoal, que pode ser material ou moral, aquele que, por
alguma razo, satisfaz pretenso, ambio ou anseio do agente,
podendo ser representado por qualquer vantagem ou proveito que possa
ser obtido pelo sujeito ativo em razo de sua conduta incriminada nesse
tipo penal.

Sentimento pessoal, por sua vez, reflete um estado afetivo ou
emocional do prprio agente, que pode manifestar-se em suas mais
variadas formas, tais como amor, paixo, emoo, dio, piedade,
carinho, afeto, vingana, favorecimento ou prejuzo a algum etc.


Circunstncias adversas
Quando por exemplo, as investigaes legadas a efeito num inqurito policial
no so concludas no prazo legal, por diversas razes, como falta de agentes
de polcia, escrivo de polcia, viaturas, materiais de escritrio, acmulo de
servios e outras circunstncias no se pode cogitar o cometimento de crime
de prevaricao e nem mesmo a prtica de infrao administrativa.

Fundamentos
Crime no pode existir porque no preenche os elementos de sua definio
legal. Infrao administrativa no pode configurar porque ningum obrigado
ao impossvel e ainda pela inexigibilidade de conduta diversa.

Se a existncia do crime fosse to-somente um mero ajuste formal, positivista,
tambm poderia cogitar-se de prevaricao, quando o juiz de direito declarasse
a extino da punibilidade pela prescrio, artigo 107, inciso IV, Cdigo Penal,
ou proferisse julgamento extemporaneamente, pois sabido que existem
26

processos que no so julgados no prazo legal e acabam perdendo sua
finalidade social.

E com a adoo do princpio da concentrao previsto no artigo 400 e 411 do
Cdigo de Processo Penal, com nova redao determinada pelas Leis
11.719/2008 e 11.689/2008, ser que no aumentaria os casos de
transgresses a norma?

Das funes de delegado, juiz entre outras
Os delegados de polcia em situaes normalmente trabalham sem recursos,
com baixos salrios, entregam suas vidas em prol da Segurana Pblica e, s
vezes, morrem prematuramente acometidos por enfarto e outras doenas
psicossomticas.

O delegado de Polcia, membro de uma Corregedoria, que instaura inqurito
policial de ofcio para apurar situaes dessa natureza, contra outro delegado
de Polcia, sabendo ou devendo saber das dificuldades humanas e logsticas
porque passa a Polcia Civil, cujo objetivo unicamente dar satisfao a juzes
e promotores, comete crime de denunciao caluniosa, artigo 339 do Cdigo
Penal.

Define o Cdigo Penal, o delito de denunciao caluniosa, como crime
cometido contra a Administrao da Justia, in verbis:

Artigo 339. Dar causa instaurao de investigao policial, de processo
judicial, instaurao de investigao administrativa, inqurito civil ou ao de
improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe
inocente. Pena: recluso, de dois a oito anos, e multa.

Segundo Nucci, a autoridade age de ofcio e instaura investigao policial ou
processo judicial contra algum (pessoa determinada), imputando-lhe crime de
que o sabe inocente, responder criminalmente pela prtica do delito
capitulado no artigo 339 do Cdigo Penal.

Na mesma linha de raciocnio, deveria responder por denunciao caluniosa, o
juiz de Direito ou o promotor de Justia que requisita a instaurao de inqurito
policial para apurar crime de prevaricao nessas mesmas condies, com
temeridade ou abuso de poder, considerando que para a ecloso do
procedimento investigatrio necessria a presena de justa causa, um
suporte mnimo probatrio, a fim de evitar contumlias gratuitas, revanchistas e
esquizofrnicas ao princpio da dignidade humana.

A dignidade da pessoa humana a pedra angular sobre que deve ser
construdo todo o monumento do sistema penal. O princpio constitucional da
proteo e da promoo da dignidade do homem a clula-me desse sistema
e, por isso, tambm seu fundamento mximo.

DA PREVARICAO IMPRPRIA
27

A denominada prevaricao imprpria. Ofensiva aos fins da pena e um
caso de inconstitucionalidade necessria. Thiago Solon Gonalves
Albeche
A insero do dispositivo na Lei Substantiva Penal demonstra a inteno do
legislador em enrijecer a represso sobre condutas criminosas praticadas - de
forma inadmissvel e absurda com a franca utilizao de aparelhos celulares
por apenados que controlam a atividade criminosa diretamente de dentro de
presdios de nosso pas.
Como ponto de partida, ento, passamos a analisar o tipo penal concretizado
pelo legislador na Lei 11.466/2007:
Prevaricao
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir
seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou
similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente
externo
Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano
Este o tipo penal vigente hoje no Brasil, que regula a conduta do Diretor de
Penitenciria e/ou agente pblico que permitir ao preso o acesso a aparelho
telefnico, rdio ou similar, que permita a comunicao de reclusos entre si ou
com o ambiente externo.
Analisando a pena cominada ao tipo penal, em nosso entendimento, no h
outra concluso seno a de que o art. 319-A do Cdigo Penal
inconstitucional.
E dizemos o porqu.
O art. 319-A veio em resposta aos verdadeiros atos de terrorismo ocorridos em
nosso pas, especialmente nos Estados do Rio de Janeiro e So Paulo, quais
sejam, os ataques sistematizados e comandados pela faco criminosa
conhecida como PCC. Naquele episdio, estarrecidos, assistimos pela
televiso presos comandando, com sol pino, exploses a nibus, assaltos,
utilizando-se de celulares que livremente lhe estavam disposio dentro dos
presdios em que cumpriam pena.
Esqueamos os prejuzos patrimoniais e pensemos nas vidas que foram
ceifadas durante aquela verdadeira onda de terror.
O fato que o crime organizado mostrou todo o seu poder naquelas
circunstncias e, ainda hoje, segue comandando o trfico, o seqestro, a
extorso, e outros tantos delitos diretamente de dentro das cadeias brasileiras.
Nesse contexto, percebe-se o quo grave a conduta daquele que permite que
celulares ingressem em nossos estabelecimentos prisionais. Assim, a
28

interveno do Estado para coibir este tipo de conduta deveria ter sido incisiva,
fazendo com que aqueles que permitem que aparelhos celulares ou qualquer
similar entrem nas casas prisionais fossem punidos de forma rigorosa.
Pois bem. O que fez o legislador brasileiro? Cominou pena de pasmem 03
meses a 1 ano de recluso!
E justamente neste ponto que se concretiza uma verdadeira ofensa aos
princpios da pena e tambm Constituio Federal do Brasil.
Quanto finalidade das penas, h as teorias absolutas, que tm como base
terica a tese da retribuio, considerando a pena um fim em si mesma, bem
como as teorias relativas, que sustentam a tese da preveno.
O Cdigo Penal, em seu artigo 59, afirma que "o juiz, atendendo
culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente,
aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao
comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente
para reprovao e preveno do crime". Sem grifos no original.
Do texto do art. 59 do CP, extrai-se que as penas devem garantir a reprovao
e a preveno do delito, o que demonstra que o Brasil adotou a teoria mista ou
unificadora da pena.
Dentro do aspecto preveno, vale lembrar que o tipo penal, especialmente
quando estipula uma pena, concretiza a denominada preveno geral
intimidatria, fundada na teoria da coao psicolgica, segundo a qual a pena
previne a prtica de delitos porque intimida ou coage psicologicamente seus
destinatrios.
Entretanto, h que se fazer uma afirmao categrica: a pena cominada pelo
legislador ao delito do art. 319-A do CP no reprova e no previne que agentes
permitam que celulares ingressem nos presdios brasileiros.
Isto por uma causa muito simples: a pena prevista possui tripla falibilidade:
(1) a pena mxima no excede a 02 anos, ou seja, cabe transao penal, nos
termos do art. 76 da Lei 9.099/95;
(2) a pena mnima inferior a um ano, dizer, se por acaso, uma vez cometido
o crime do art. 319-A do CP, o agente j tiver utilizado a transao, poder ele
agora (diante da impossibilidade de transacionar novamente no perodo de 05
anos, nos termos do art. 76, 2., II da lei 9.099/95), valer-se da suspenso
condicional do processo;
(3) se mesmo assim, no puder ele nem transacionar e nem se valer do sursis
processual, a depender do local onde cometeu o delito, a pena fatalmente
poder prescrever em 02 anos, nos termos do art. 109, VI do CP (basta
mencionar a lamentvel situao dos Juizados Especiais Criminais do Estado
de So Paulo, assoberbados com um acmulo invencvel de processos).
29

Aps uma leitura breve destas razes, de se perguntar: a pena cominada
pelo legislador suficiente para reprovar e prevenir o crime de prevaricao
imprpria?
Sabe-se que no Brasil, a pena possui tripla finalidade: retribuio, preveno
e ressocializao.
No tratando agora da ressocializao, que assunto afeto execuo da
pena, ser que cominar pena de no mnimo de 03 meses e no mximo de um
ano ao agente que permite que um aparelho de celular ingresse em um
estabelecimento prisional e, com isso, possibilita que roubos, sequestros,
trfico de drogas e atos de terrorismo sejam consumados, retribui de forma
correta a conduta praticada pelo agente? Ser que essa pena, que permite
inmeros benefcios, previne que este delito seja praticado?
Em nosso entendimento, com todas as letras, no. Pelo contrrio: uma carta
branca e um aviso aos agentes relapsos e mal intencionados (perdoem-nos
aqueles que no o so!) de que ocorrer no mximo a imposio de uma
prestao de servios comunidade ou, como no jargo popular, de que no
mximo "vai dar uma cesta bsica".
Em ltima anlise: fazer vistas grossas entrada de celulares em presdios,
recebendo dinheiro para tanto, um bom negcio no Brasil. E o que mais
triste: tudo sedimentado pela desastrosa utilizao do princpio da legalidade.
O erro crasso do legislador foi considerar a prevaricao imprpria como
delito de menor potencial ofensivo, nivelando um crime de consequncias
sociais danosas a delitos que realmente so menos ofensivos
sociedade.
A atitude do legislador foi totalmente negligente com relao ao alerta feito por
Beccaria: " (...) si una pena igual est estabelecida para dos delitos que
ofenden desigualmente a la sociedad, los hombres no econtrarn un ms
fuerte obstculo para cometer el mayor delicto, si encuentran unido a l
um benefcio mayor (...).
Outrossim, ao nosso ver, a pena cominada no art. 319-A do CP fere de
morte o princpio da proporcionalidade, princpio implcito constante na
Constituio Federal de 1988.
Toda vez que ouvimos falar no princpio da proporcionalidade, em matria
penal especialmente, vem-nos mente a ideia de "proibio de excesso".
Ocorre que o inverso da proibio de excesso a "proibio da insuficincia da
interveno estatal". A pena no pode ser mais gravosa do que o devido, mas
tambm no pode ser aqum do montante necessrio retribuio e
preveno ao crime. No h dvidas que ao prever um irrisrio apenamento a
uma conduta extremamente grave, o Estado interveio de forma
flagrantemente insuficiente em matria penal, o que demonstra que o
meio utilizado (cominao de pena de 03 meses a 01 ano) no se mostrou
30

como medida adequada a atingir o fim (preveno do crime) desejado.
Feriu-se, portanto, o princpio da proporcionalidade.
Neste caso, de se notar, cria-se uma situao muito peculiar. Hodiernamente,
se sustenta que determinado preceito penal inconstitucional porque
geralmente representa um prejuzo para a condio do ru. Exemplo disso, a
antiga vedao de progresso de regime do art. 2., 1. da Lei 8.072/90.
No caso da prevaricao imprpria, o art. 319-A inconstitucional porque
fere a garantia de que titular a sociedade de que o Estado, quando se
manifestar em matria penal, o far de forma a concretizar uma justa
retribuio e uma eficiente preveno ao crime. a inconstitucionalidade
penal contra a sociedade. E aqui, um verdadeiro paradoxo: inconstitucional
porque viola garantias da sociedade, mas o panorama atual dos tipos penais
existentes no ordenamento brasileiro demonstra que se cuida de uma
inconstitucionalidade necessria, sob pena de que a conduta seja considerada
atpica.
Em concluso, para ns, o art. 319-A, para alm de ferir os princpios da
preveno e da retribuio da pena, fere de morte o princpio constitucional da
proporcionalidade, constituindo mais uma prova contundente de que, em
verdade, a lei no est dissociada da realidade social - pois no passa de mero
produto da atividade intelectual -, mas sim, o legislador, incompreensivelmente
apartado dos anseios daqueles que lhe conferiram um mandato para o
exerccio de uma representao democraticamente legtima.

Condescendncia Criminosa

Art. 320 - Deixar o funcionrio, por indulgncia, de responsabilizar subordinado
que cometeu infrao no exerccio do cargo ou, quando lhe falte competncia,
no levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:
Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa.


Advocacia Administrativa
Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a
administrao pblica, valendo-se da qualidade de funcionrio:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) meses, ou multa.

Pargrafo nico - Se o interesse ilegtimo:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, alm da multa.


Violncia Arbitrria

Art. 322 - Praticar violncia, no exerccio de funo ou a pretexto de exerc-la:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, alm da pena
correspondente violncia.

31

Abandono de Funo

Art. 323 - Abandonar cargo pblico, fora dos casos permitidos em lei:
Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa.

1 - Se do fato resulta prejuzo pblico:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.

2 - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

Exerccio Funcional Ilegalmente Antecipado ou Prolongado

Art. 324 - Entrar no exerccio de funo pblica antes de satisfeitas as
exigncias legais, ou continuar a exerc-la, sem autorizao, depois de saber
oficialmente que foi exonerado, removido, substitudo ou suspenso:
Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa.

Violao de Sigilo Funcional

Art. 325 - Revelar fato de que tem cincia em razo do cargo e que deva
permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a revelao:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa, se o fato no
constitui crime mais grave.

1 Nas mesmas penas deste artigo incorre quem:

I - permite ou facilita, mediante atribuio, fornecimento e emprstimo de senha
ou qualquer outra forma, o acesso de pessoas no autorizadas a sistemas de
informaes ou banco de dados da Administrao Pblica;
II - se utiliza, indevidamente, do acesso restrito.

2 Se da ao ou omisso resulta dano Administrao Pblica ou a outrem:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Violao do Sigilo de Proposta de Concorrncia

Art. 326 - Devassar o sigilo de proposta de concorrncia pblica, ou
proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo:
Pena - Deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.

1 Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo
em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio
contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da
Administrao Pblica.

2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes
previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo
de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de
32

economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico.
(Acrescentado pela L-006.799-1980).


AULA DE 15/04/2014

CRIME DE TRFICO DE ENTORPECENTES
Noes preliminares
www.bancodeinjustias.org.br - Postado em 26 de fevereiro de 2013
Artigo escrito por rica Akie Hashimoto
Trfico de drogas crime que mais condena no Brasil
O perfil do encarcerado no Brasil mudou: h pouco mais de 15 anos atrs, os
crimes que levavam a maioria para trs das grades eram de ordem patrimonial,
como o caso do furto ou do roubo; atualmente, mais de um quinto dos presos
oriundo do trfico de drogas, nmero que vm crescendo.

O jurista Pedro Abramovay props uma alterao legal que permitisse a
aplicao de penas alternativas a pequenos traficantes.
POPULAO CARCERRIA ATUAL NO BRASIL = 500 MIL
Dados do Departamento Penitencirio Nacional (Depen), de 1995 a 2010,
apontam que a populao carcerria triplicou, contando, hoje, com cerca de
500 mil detentos. Vale ressaltar que, no decorrer desse perodo, o perfil do
encarcerado mudou: h pouco mais de 15 anos atrs, os crimes que levavam a
maioria para trs das grades eram de ordem patrimonial, como o caso do
furto ou do roubo; atualmente, mais de um quinto dos presos oriundo do
trfico de drogas, nmero que vm crescendo.
33

Muitos criminalistas acreditam que a priso um meio ultrapassado no
combate ao narcotrfico, que, na maioria dos casos, o encarceramento apenas
contribui para a profissionalizao do crime. E a discusso acerca do elevado
ndice de prises pelo trfico voltou a ter destaque com a recente posio
defendida por Pedro Abramovay, em entrevista imprensa: ele props uma
alterao legal que permitisse a aplicao de penas alternativas (restritivas de
direitos) a pequenos traficantes.
PEQUENOS TRAFICANTES
So considerados pequenos traficantes, na prtica, aqueles que so flagrados
pela polcia com pouca quantidade de droga, a qual pretendem ceder,
gratuitamente ou no, a terceiros. Nestas hipteses, se o agente for primrio,
contar com bons antecedentes, e no se dedicar a atividades delituosas
nem integrar organizao criminosa, h a possibilidade de diminuio de
pena, prevista em lei.
A opinio em questo teve destaque porque Abramovay havia sido indicado
para assumir a Secretaria Nacional de Polticas sobre drogas (Senad) e, aps
sua manifestao, houve uma reao contrria do governo federal que
culminou em seu desconvite para o cargo. Todavia, a maioria dos especialistas
e estudiosos neste assunto concordam com Abramovay e vem na medida um
meio mais eficaz de tratamento ao trfico de drogas e uma das formas de se
atenuar a superlotao das penitencirias nacionais.
FLEXIBILIZAO DAS PENAS
Entre juristas que defendem a flexibilizao das penas, est Srgio Salomo
Shecaira, professor da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo
(USP) e ex-presidente do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCRIM),
que argumenta: no h como comparar a mulher que leva a droga para o
marido na priso, por exemplo, com uma pessoa que fica na favela com
um caminho carregado de entorpecentes.
DEFINIO DE TRFICO = IMPORTAR, EXPORTAR, VENDER ...
Shecaira tambm destaca que h um problema na definio legal de trfico,
pois o mesmo no conta com o que os operadores do Direito chamam de
nomen juris. Por exemplo, o ato de uma pessoa matar a outra recebe o nomen
juris de homicdio e, no Cdigo Penal brasileiro, corresponde ao artigo 121.
A Lei de drogas (lei n.11.343/06), em seu artigo 33, conceitua a prtica atravs
de 18 verbos: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar.
DA INDEFINIO DA CONDUTA CRIMINOSA E A CONSEQUENTE
BANALIZAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.
34

Os pesquisadores Luciana Boiteux, Ela Wiecko Volkmer de Castilho, Beatriz
Vargas, Vanessa Oliveira Batista e Geraldo Luiz Mascarenhas Prado, da
Universidade de Braslia (UnB) e Universidade Federal do Rio de Janeiro
(UFRJ), em relatrio de pesquisa denominada Trfico de drogas e
Constituio, abordam essa questo de indefinio da conduta criminosa: no
campo jurdico, a estratgia tem sido a seguinte: os tipos penais so
genricos e no diferenciam a posio ocupada pelo agente na rede do
trfico, sendo a escala penal altssima, com ausncia na
proporcionalidade das penas e banalizao da pena de priso.
LEI DE DROGAS DIFERENCIAO ENTRE USURIOS E GRANDES
TRAFICANTES COMO CLASSIFICAR UMA CATERORIA E OUTRA
Com a redao da Lei de drogas, que substituiu a Lei n. 6.368/76, a
diferenciao entre usurios e grandes traficantes foi aprofundada: usurios
primrios e com bons antecedentes criminais podem, a partir de ento,
responder pelo crime de trfico com penas alternativas, enquanto aqueles
que, supostamente, vivem do lucro do comrcio de DROGAS tiveram a
pena agravada para at 20 anos de priso. Se por um lado se reconheceu a
distino entre mero usurio e traficante, por outro se deixou a lacuna de como
classificar em uma ou outra categoria.
PEQUENO OU GRANDE TRAFICANTE ANLISE DE CADA CASO
Augusto de Arruda Botelho, vice-presidente do Instituto de Defesa do Direito de
Defesa (IDDD), ressalta a dificuldade de se fixar, na legislao, parmetros que
delimitem claramente quem o pequeno e quem o grande traficante a partir,
exclusivamente, de tabelas de quantidade de drogas.
Teoricamente, mais fcil decidir analisando-se cada caso concreto: um
garoto que fuma cigarros de maconha no final de semana no pode ter o
mesmo tratamento que aquele que coordena o trfico internacional.
DA FALTA DE CRITRIOS PARA ENQUADRAMENTO DO RU
Desse modo, ficou a cargo dos juzes decidir enquadrar um ru em um dos
casos. O problema que grande parte dos magistrados adota uma posio
inquisitorial e a maioria dos rus condenada, como demonstram os nmeros
do Depen. Segundo Thiago Gomes Anastcio, tambm associado ao IDDD, em
processos desse tipo o magistrado usa a lentido da Justia para punir o
acusado. Ele manda o ru pra priso por dois ou trs meses s que, l na
frente, a instncia superior reconhece a clusula de no-encarceramento.
Ou seja, algum que no deveria ficar preso, acaba preso.
SUPERLOTAO NO SISTEMA PRISIONAL EM FACE DA MUDANA NA
LEI
Na entrevista que retomou o debate sobre drogas nesse mbito, Abramovay
justificou a superlotao dos presdios pela mudana legislativa que dividiu o
trfico de drogas em apenas duas espcies:
35

DA ESCOLA DO CRIME DO TRFICO O PRESDIO
O usurio no tem priso e, do jeito que est hoje, praticamente no tem
pena. E para o traficante h uma pena altssima. S que a realidade muito
mais complexa, porque voc no tem s essas duas divises. Depois da lei,
houve uma exploso carcerria. Em 2006, eram 60 mil pessoas presas por
crimes relacionados a drogas. Hoje, h 100 mil pessoas presas. No d para
ter na cadeia 40 mil pessoas que no deveriam estar l. A gente est
pegando quem no tem ligao com o crime organizado, botando na
priso e, pouco tempo depois, j com ligao com o crime organizado,
devolvendo-o sociedade. Temos de fazer uma opo entre disputar o
pequeno traficante, para reintegr-lo sociedade, ou desistir dele,
entregando-o ao crime organizado, explicou na entrevista.
PENA ALTERNATIVA PARA TRAFICANTES PRIMRIOS
Em 2009, Pedro Abramovay, poca, secretrio de Assuntos Legislativos, e o
deputado federal Paulo Teixeira (SP) foram autores de um projeto de lei que
previa a aplicao de penas alternativas para os traficantes primrios,
classificados como pessoas que no so nem usurio, nem traficante,
ocupando uma faixa intermediria.
STF EM 2010 DECLARA A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 44 QUE
IMPEDE A CONVERSO DA PENA PRIVATIVA EM RESTRITIVA DE
DIREITOS
O assunto em pauta no indito e, inclusive, j foi analisado pelo Supremo
Tribunal Federal (STF). Em julgamento ocorrido no ms de setembro de 2010,
o Supremo concedeu Habeas Corpus a uma pessoa condenada a um ano e
oito meses por trfico de drogas e declarou inconstitucional o artigo 44 da lei n.
11.343/06, que impedia a converso da recluso em pena restritiva de direitos.
(vide art. 5, XLIII)
DESCONFIANA NAS PENAS ALTERNATIVAS
Muitos no enxergam as penas alternativas com bons olhos e acreditam que
elas funcionem como um estmulo para que o crime se intensifique. Em artigo
publicado no jornal O Estado de S. Paulo, Luiza Nagib Eluf argumenta: todo
traficante, pequeno, mdio ou grande, uma pea importante na
engrenagem do crime organizado. Em resumo, traficante traficante.
Deve padecer dos rigores da lei, sem alvio algum, quanto mais ficar em
liberdade aps condenado, cumprindo pena alternativa, quem sabe prestando
servios em escolas, instituies de caridade ou hospitais () No podemos
trilhar o caminho da tolerncia em relao a delito to avassalador.
A INEFICCIA DO CONTROLE DE CRIMINALIDADE
Para certa parcela da sociedade, o agravamento das penas cria uma
expectativa de reduo e controle da criminalidade, contudo, na realidade, a
adoo desse tipo de poltica criminal no tem se mostrado eficaz.
36

rica Akie Hashimoto advogada criminalista. O artigo foi publicado
originalmente no portal do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais


A LEI E O CRIME DE TRFICO DE DROGAS

RENATO FLVIO MARCO
Membro do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo.
Mestre em Direito Penal

Legislao penal brasileira e o crime de trfico de drogas

A discusso sobre a constitucionalidade do regime integral fechado

Vigente o artigo 12 da Lei 6.368/76, o crime de trfico ilcito de
entorpecentes punido com recluso, de 03 (trs) a 15 (quinze) anos, e
multa.

Trata-se, a teor do disposto no art. 2, caput, da Lei 8.072/90, de crime
assemelhado a hediondo, e, por consequncia, a pena privativa de liberdade
resultante de condenao dever ser cumprida integralmente em regime
fechado, conforme decorre do 1 do mesmo artigo, o que no afasta a
possibilidade de livramento condicional aps o cumprimento de 2/3 (dois
teros) da pena, desde que satisfeitos os demais requisitos, excetuada a
hiptese de reincidncia especfica, a teor do disposto no inc. V do art. 83 do
Cdigo Penal.

vedada, portanto, a progresso de regime prisional.

No obstante, existem alguns julgados em que se reconheceu a
inconstitucionalidade da norma que veda a progresso.

Nesse sentido j se decidiu que: O regime integral fechado colide
com o princpio constitucional da individualizao da pena, referido no
art. 5, XLVI, da Carta Magna (TJSP, ApCrim. n 167.338-3/2, 3 CCrim, j. em
20.03.95, m.v.).1

Tambm j se deferiu progresso de regime em se tratando de crime
hediondo ou assemelhado tendo em vista os princpios da humanidade e da
individualizao da pena (TJSP, ApCrim. n. 151.568-3/0, 3 Cm., j. em
4.12.95, RT 728/520).2

Saiu vencedora a tese contrria, e o Supremo Tribunal Federal continua
entendendo pela constitucionalidade do cumprimento integral da pena em
regime fechado, no caso dos crimes hediondos (STF, HC n 77.023-5/SP, 2
Turma, j. em 12.05.98, m.v. DJU de 14.08.98, p. 6). Assim, os condenados pela
prtica de crime hediondo ou assemelhados devero cumprir integralmente a

1 MARCO, Renato Flvio. Lei de Execuo Penal Anotada, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 274.
2 No mesmo sentido: JTJ 156/317; RTJ 147/598; RT 737/551.
37

pena em regime fechado (STJ, RHC n. 5.345-RN (reg. n. 96/11497-8), DJU
de 27.05.96, p. 17.881).3

A Lei 9.455/97 (Lei de Tortura)

Superada a questo da (in)constitucionalidade do regime integral
fechado, embora alguns nela ainda insistam, vozes e mais vozes se levantaram
no cenrio jurdico e legislativo defendendo a necessidade de progresso de
regime em se tratando de crimes hediondos e assemelhados, pretendendo,
pois, a modificao da Lei 8.072/90 para tal abrandamento.

Embora os partidrios da tese precitada no tenham alcanado sucesso
direto com a doutrina invocada, nova brecha surgiu no cenrio jurdico com a
edio da Lei 9.455/97, a denominada Lei de Tortura, e com ela decises
foram proferidas no sentido de que: A Constituio da Repblica (art. 5,
XLIII) fixou regime comum, considerando-se inafianveis e insuscetveis
de graa ou anistia, a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos.

A Lei n 8.072/90 conferiu-lhes a disciplina jurdica, dispondo: 'A pena por
crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime
fechado' (art. 2, 1). A Lei n 9.455/97 quanto ao crime de tortura registra no
art. 7, 1: 'O condenado por crime previsto nesta lei, salvo a hiptese do 2,
iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.'

A Lei n 9.455/97, quanto execuo, mais favorvel do que a Lei n
8.072/90. Afetou, portanto, no particular, a disciplina unitria determinada pela
Carta Poltica. Aplica-se incondicionalmente. Assim, modificada, no particular,
a Lei dos Crimes Hediondos. Permitida, portanto, quanto a esses delitos a
progresso de regimes (STJ, REsp. n 140.617-GO, 6 Turma., j. em 12.09.97,
v.u.).4

Novamente, saiu vencedora a tese no liberalizante, no sentido de que
a pena de recluso, em se tratando de crime listado na Lei dos Crimes
Hediondos, deve ser executada em regime fechado. A Lei n. 9.455/97 no
se estende aos demais delitos previstos na Lei n. 8.072/90 (STJ, REsp. n.
195.440-SP, 5 Turma, DJU n. 106, de 07.06.99, p. 123).5

Evidente que o legislador deveria estar atento, de forma a no possibilitar,
sequer, tal discusso, e para tanto deveria ter pautado com a esperada e
sempre necessria tcnica legislativa, atuado com juridicidade, o que no
ocorreu.

3 MARCO, Renato Flvio. Lei de Execuo Penal Anotada, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 274-275.
4 MARCO, Renato Flvio. Lei de Execuo Penal Anotada, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 278.
5 No mesmo sentido: STF, HC n 76.371, j. em 25.03.98; STF, HC n 76.543-SP, in DJU de 17.04.98,
Seo I, p. 6; STF, HC n 77.023-5/SP, 2 Turma, rel. Min. Maurcio Corra, j. em 12.05.98, m.v. DJU de
14.08.98, p. 6; STF, HC n. 77.562-3-MS, 2 Turma, rel., Min. Maurcio Corra, j. em 09.02.99, DJU de
09.04.99, RT 766/535; STJ, RHC n. 7.603-PI, 5 Turma, rel. Min. Flix Fischer, DJU de 13.10.98;
TJSP, RvCr n. 246.023-3/0, 1 Grupo de Cmaras, rel. Des. Egydio de Carvalho, j. em 08.03.99, v.u., RT
764/545. Cf. MARCO, Renato Flvio. Lei de Execuo Penal Anotada, So Paulo: Saraiva, 2001, p.
279.
38



A Lei 9.714/98 (Lei de Penas Alternativas)

Quando se imaginava aquietada a questo e ultrapassadas as investidas
benevolentes com o crime de trfico de entorpecentes e drogas afins, surge a
Lei 9.714/98, a denominada Lei de Penas Alternativas, que ampliou a
possibilidade de aplicao de penas restritivas de direitos em
substituio s privativas de liberdade no superiores a 04 (quatro) anos,
atendidos os demais requisitos estabelecidos.

Sendo o crime de trfico punido com 03 (trs) anos de recluso em
seu grau mnimo, foi o que bastou para se instalar nova confuso.

DA POSSIBILIDADE DA SUBSTITUIO DA PENA

Surgiram diversos acrdos no sentido de que a simples alegao de
ser o crime hediondo no obsta a substituio da pena.

Se o legislador no fez qualquer restrio nesse sentido, no cabe ao
intrprete faz-la. Preenchidos os requisitos legais objetivos e subjetivos,
previstos no art. 44 do CP, com as alteraes da Lei n. 9.714/98, nenhum
impedimento existe para que a pena privativa de liberdade, no caso de
crime de trfico, seja substituda por restritiva de direitos (TJMG, Ap. n.
148.427-8, 1 CCrim., j. em 29.6.99, v.u.).6

Outra vez prevaleceu a tese mais rgida e adequada, no sentido de
que a lei 9.714/98, que permite a substituio das penas privativas de
liberdade por restritivas de direito, visa, de forma explcita, a atingir os
denominados crimes de menor repercusso, portanto, a toda evidncia,
afigura-se total contra-senso faz-la incidir em trfico de entorpecentes,
crime reconhecido como hediondo e cuja pena deve ser cumprida
integralmente no regime fechado (TJSP, Ap. n. 258.553-3/1, 1 CCrim.
Extraordinria, j. em 03.12.98, v.u.).7

Adotou-se majoritariamente o entendimento no sentido de que a nova
redao do art. 44, notadamente no inciso III, demonstra que este
dispositivo no pode ser aplicado a casos de trfico ilcito de
entorpecentes. Preceitua ele que somente haver a possibilidade de
concesso da substituio caso a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e
as circunstncias indicarem ser essa substituio suficiente. Ao dispor
desta forma, fica patente que o legislador imps ao Juiz a anlise da suficincia
da substituio da pena. impostergvel que seja apta para satisfazer a
necessidade de represso estatal (TJSP, Ap. n. 264.454-3/9, 1 Cm., j. em
18.1.99).


6 MARCO, Renato Flvio. Lei de Execuo Penal Anotada, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 245.
7 MARCO, Renato Flvio. Lei de Execuo Penal Anotada, So Paulo: Saraiva, 2001, p. 244.
39

No resta dvida de que, mais uma vez o legislador faltou com o
cuidado esperado e acabou por beneficiar traficantes.

O Projeto de Lei n
o
1.873, de 1991 (n
o
105/96 no Senado Federal), que deu
origem a Lei 10.409/02

Sobre a pena

Aps 11 (onze) anos de estudos e propondo mudanas
hipoteticamente reclamadas pela sociedade, em 28 de fevereiro de 2002 entrou
em vigor a Lei 10.409/028, sendo que o Projeto n. 1.873/91, que a ela deu
origem, trazia no artigo 14 a regulamentao do crime de trfico.

Embora a proposta apresentasse algumas mudanas de redao, a
pena sugerida para o crime de trfico em sua forma fundamental
continuou a mesma: recluso, de 3 (trs) a 15 (quinze) anos, e multa.

O artigo 14 do citado Projeto acabou vetado pelo Exmo. Presidente
da Repblica, como de resto todo o Captulo III em que se encontrava,
que tratava dos crimes.

No fosse o veto, no tema em testilha, evidente que a Lei no
representaria um reflexo da conscincia jurdica coletiva.

Abolitio criminis


certo que graves e inaceitveis problemas decorreriam da sano
integral ao Projeto que deu origem a Lei 10.409/02, contudo, nada mais grave
do que a inafastvel extino da punibilidade em relao a todos os processos
criminais envolvendo as figuras tpicas relacionadas com produtos, substncias
ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica.

Com efeito, nos precisos termos do art. 3 do Projeto, considerar-se-iam
produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou
psquica, aquelas especificadas em Lei e tratados internacionais firmados pelo
Brasil.

Dizia o mencionado dispositivo que acabou vetado9: Para os fins desta
Lei, so considerados ilcitos os produtos, as substncias ou as drogas que

8 Damsio E. de Jesus, em seu artigo intitulado: Nova Lei Antitxicos (Lei 10.409/02) Mais confuso
Legislativa, disponvel em: <www.damasio.com.br/novo/html/ frame_artigos.htm>, exps entender que a
Lei entrou em vigor em 27 de fevereiro de 2002. Do mesmo entendimento comunga Renato de Oliveira
Furtado, conforme escreveu em seu artigo: Nova Lei de Txicos anotaes ao art. 38 e pargrafos,
disponvel em: http://www.ibccrim.org.br, 22.02.2002. Jorge Vicente Silva comunga do mesmo
pensamento nosso, conforme anotou em sua obra: Txicos, 2 ed., Curitiba: Juru, 2002, p. 13.
9 Razes do veto Presidencial: Em face da permanncia em vigor da Lei n
o
6.368/76, assim como de
avanos legislativos ocorridos durante o perodo em que tramitava o projeto, o art. 3
o
corresponderia a um
retrocesso em relao aos esforos empregados no aperfeioamento da regulamentao da matria.
contrrio, portanto, ao interesse pblico que a definio de substncias entorpecentes, psicotrpicas, que
40

causem dependncia fsica ou psquica, especificados em lei e tratados
internacionais firmados pelo Brasil, relacionados periodicamente pelo rgo
competente do Ministrio da Sade, ouvido o Ministrio da Justia.

Ora, no havendo Lei especificadora ao tempo da sano, como
realmente no existia (e ainda no existe)10, seria inevitvel o
reconhecimento da extino da punibilidade por verificar-se o fenmeno
denominado abolitio criminis.

Se sancionado o Projeto integralmente, alm de mantida a pena para o
crime de trfico, todos os processos em andamento seriam fulminados, e
enquanto no vigente Lei especificadora do rol de produtos, substncias ou
drogas ilcitas que causem dependncia fsica ou psquica, no haveria
qualquer possibilidade de priso, inqurito ou processo; qualquer imputao de
conduta tpica prevista na Legislao Antitxicos (trfico, porte etc), cumprindo
observar que a lei penal incriminadora no tem efeito retroativo, provendo
sempre para o futuro, como ensinou BENTO DE FARIA11.


O verbo traficar como modalidade tpica

A redao do art. 14 do Projeto que deu origem a Lei 10.409/02 buscou
ampliar os verbos de imputao penal contidos no vigente art. 12 da Lei
6.368/76.

Foram acrescentados os verbos financiar e traficar ilicitamente.

Grave problema decorreria, no fosse vetado o tipo em questo.
Com efeito, uma vez vigente a figura tpica traficar ilicitamente, o apego
literalidade da Lei levaria, por certo, inmeros juristas defesa da tese
plausvel no sentido de que s se admitiria o cumprimento de pena no regime
integralmente fechado, como decorrncia do disposto no art. 2, 1, da Lei
8.072/90, quando a condenao adviesse exclusivamente do reconhecimento
de tal modalidade; da prtica e incidncia de tal verbo (traficar), excluindo do
regime integral fechado todas as demais condenaes impostas pela prtica
dos demais verbos contidos no dispositivo em comento, j que o caput do art.
2 da Lei 8.072/90 restringe suas vedaes e graves consequncias
decorrentes de seus incisos e pargrafos s modalidades criminosas que
elenca, quais sejam: crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo.

certo que as consequncias seriam extremamente danosas, inclusive
em razo do efeito pretrito de tal dispositivo, se sancionado, j que vigente o

determinem dependncia fsica ou psquica, e afins, sofra restries pela interpretao da lei. A expresso
para os fins desta Lei , portanto, potencialmente lesiva modernizao e complexidade da legislao
penal brasileira.
10 A definio encontra-se em Portaria, e no em Lei.
11 FARIA, Bento de. Cdigo penal brasileiro comentado, 2 ed., Rio de Janeiro: Record, 1958, vol. II, p.
72.
41

princpio da retroatividade da lei penal mais benfica, segundo o qual,
ocorrendo alterao da lei in melius, ela sempre retroagir, e a lei impe ao
juiz, quando so diversas as leis do tempo em que foi cometido o delito e o do
julgamento, aplicar a que contm disposies mais favorveis ao acusado.12

As razes do veto foram as seguintes: Quanto ao artigo 14 do projeto, o
primeiro do captulo em comento, o tipo em questo j contemplado pelo art.
12 da Lei n
o
6.368/76, com a mesma cominao de pena. No projeto, todavia,
dois verbos somaram-se aos verbos do tipo vigente: financiar e traficar
ilicitamente. Conquanto representassem, em tese, avanos legislativos,
contm o risco inadmissvel, ainda que remoto, de provocar profunda
instabilidade no ordenamento jurdico. Veicula-se tese no meio jurdico pela
qual a redao proposta pelo projeto no art. 14 promoveria uma evaso de
traficantes das prises. Explique-se. O verbo traficar acrescentado pelo
projeto, e que no aparece na lei vigente, poderia concentrar sobre si, em
carter exclusivo, a aplicao da Lei n
o
8.072, de 25 de julho de 1990 (Crimes
Hediondos), que impe o cumprimento integral em regime fechado da pena
para o crime de trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins.

Em decorrncia disso, apenados condenados por deciso judicial que contenha
referncia expressa a verbos como produzir, ter em depsito, por exemplo,
no estariam submetidos norma especial sobre o regime. Hediondo seria, por
essa interpretao, apenas o verbo novo, o traficar. Assim, por causa do
princpio da irretroatividade da lei penal mais grave, todos indivduos
condenados e processados pelo tipo do art.12 da Lei n
o
6.368/76, poderiam
estar, automaticamente, descobertos pela Lei n
o
8.072/90.

Arrematou o veto Presidencial: Conquanto seja tese de duvidosa
plausibilidade, divulgada ad terrorem, no do interesse pblico que se corra
risco algum a respeito do tema.

Notadamente em matria to preocupante, de todo lamentvel a falta de
cuidado com que se houve o Poder Legislativo, que atua orientado
juridicamente, no sendo demais salientar que o processo legislativo
pressupe, inclusive, a passagem do Projeto pelas diversas Comisses, dentre
as quais a de Constituio e Justia, alm dos presumveis debates acalorados
em torno das propostas contidas nos dispositivos etc., e a tramitao do
Projeto transcorreu por mais de uma dcada.


2.5. O Projeto de Lei n. 6.108/02 e o substitutivo 115/02

Logo que a Lei 10.409/02 entrou em vigor o Governo enviou ao
Congresso Nacional o Projeto de Lei 6.108/02, visando a alterao daquela,
tamanha a confuso que a mesma desencadeou, e sem surpresas a redao
do art. 14-A passou a cuidar do crime de trfico, mantendo a pena
originalmente proposta, e que a mesma desde a edio da Lei 6.368/76.

12 FARIA, Bento de. Cdigo penal brasileiro comentado, 2 ed., Rio de Janeiro: Record, 1958, vol. II, p.
74.

42

Como se v, est claro que ainda no se atentou aos reclamos sociais e
necessidade de majorao da reprimenda em se tratando de crime de trfico
ilcito de entorpecentes. Ao contrrio, caminha-se, em parte, na direo oposta.

incompreensvel tal situao, notadamente quando se tem em vista
que a primeira reao do Poder Legislativo brasileiro ante a reiterao de
determinados crimes e do alarma social por eles provocado sempre foi a de
apressar-se, e algumas vezes de forma afoita, em elevar a punio, como
ocorreu, por exemplo, com a criao de nova qualificadora no art. 155 do
Cdigo Penal13, com a edio de seu 5, e com a redao do artigo 180 do
Cdigo Penal, decorrentes da Lei 9.426, de 24 de dezembro de 199614,
visando punir de forma mais severa o furto e a receptao envolvendo veculos
automotores, conforme regulados.
Importa observar, todavia, que no Senado Federal foi aprovado um
substitutivo (PL 115/02) ao Projeto de Lei n. 6.108/02, criando novas figuras
tpicas e elevando as penas do crime de trfico de entorpecentes para o
mnimo de 08 (oito) anos de recluso.

2.6. A proposta do Ministrio Pblico de So Paulo

Estudos elaborados pelo Ministrio Pblico Paulista culminaram com a
elaborao de uma proposta de reformas da Lei de Entorpecentes (Lei n.
10.409/02), estabelecendo para o crime de trfico a pena de recluso, de 04
(quatro) a 15 (quinze) anos, e multa de 60 (sessenta) a 360 (trezentos e
sessenta) dias-multa.

A justificativa apresentada a seguinte: adequar a gravidade do delito
pena mnima de outro tipo penal (roubo), tambm de grande incidncia nas
grandes cidades, buscando eqidade do sistema punitivo, bem como tendendo
ao acompanhamento jurdico atual no sentido de atenuar a situao penal do
usurio, mas com o consequente agravamento da situao do traficante15.

3. Ligeiras reflexes

Como se v, tm sido constantes as investidas e mudanas legislativas
benevolentes com o crime de trfico de entorpecentes, a permitir,
juridicamente, interpretaes contrrias aos interesses de toda a sociedade
ordeira, quando o necessrio seria enrijecer o tratamento penal dispensado ao
comrcio esprio de substncias entorpecentes e drogas afins.

Para agravar a punio em relao ao debatido crime nenhuma
mudana legislativa se fez ao longo de todos estes anos.


13 Subtrao de veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.
14 Publicada no DOU de 26 de dezembro de 1996 e retificada no DOU de 15 de janeiro de 1997.
15 Caderno informativo do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justia Criminais, setembro
de 2002, p. 4.
43

De outro vrtice, o que se discute; o que se tenta, e o que se tem
possibilitado com as prticas legislativas acima apontadas so interpretaes
que s beneficiam traficantes.
Pende agora de tramitao o Projeto de Lei n. 115/02, aprovado no
Senado, conforme acima anotado, acenando para a majorao da reprimenda
do crime de trfico em patamar que achamos adequado (pena mnima de oito
anos de recluso).

4. Concluso

Conforme a lio de BECCARIA 16: O interesse geral no se funda
apenas em que sejam praticados poucos crimes, porm ainda que os
crimes mais prejudiciais sociedade sejam os menos comuns. Os meios
de que se utiliza a legislao para obstar os crimes devem, portanto, ser
mais fortes proporo que o crime mais contrrio ao bem pblico e
pode tornar-se mais frequente. Deve, portanto, haver proporo entre os
crimes e os castigos.

No direito penal brasileiro, alm da desproporo punitiva existente entre
o mal social produzido direta e indiretamente pelo trfico de entorpecentes e
drogas afins, no se cogitou no passado recente, em termos legislativos, do
necessrio aumento quantitativo das penas. No se acenou, com firmeza, para
o recrudescimento penal.

No bastassem, as vlvulas geradoras de discusses que soam
benficas aos traficantes foram constantes.

Do conjunto, resulta evidente a necessidade de se rever tais prticas
legislativas, para que, em homenagem democracia representativa e ao
verdadeiro esprito e fundamento da Lei seja possvel, um dia, impor penas
mais severas aos traficantes.

AULA de 22/04/2014
LEI DE DROGAS (LEI 11.343/06)

A LEI 11.343/2006 INSTITUI O SISTEMA NACIONAL DE POLTICAS
PBLICAS SOBRE DROGAS SISNAD; PRESCREVE MEDIDAS PARA A
PREVENO DO USO INDEVIDO, ATENO E REINSERO SOCIAL DE
USURIOS E DEPENDENTES DE DROGAS; ESTABELECE NORMAS PARA
A REPRESSO PRODUO NO AUTORIZADA E AO ILCITO DE
DROGAS; DEFINE CRIMES E D OUTRAS PROVIDNCIAS.

A Lei n 11.343/2006, que revogou expressamente a Lei n. 6.368/1976, ao
definir novos crimes e penas, no previu a incidncia de majorante na hiptese
de associao eventual para a prtica dos delitos nela previstos.



16 BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Traduo de Torrieri Guimares, So Paulo: Humus,
1983, p. 61.
44

COMENTRIOS LEI DE DROGAS

A LEI 11.343/2006 apresenta estrutura indicativa dos objetivos pretendidos
pelo legislador infraconstitucional, eis que dispe sobre medidas de preveno,
ateno e reinsero social dos usurios e dependentes, bem como a
represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas.
DA ALTERAO TERMINOLGICA SUBSTANCIA OU PRODUTO CAPAZ
DE CAUSAR DEPENDNCIA
A expresso substancia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou
psquica, utilizada na dico da lei revogada, foi substituda textualmente pela
expresso droga, conceituada como substancia ou produto capaz de causar
dependncia, assim especificada em lei ou em listas atualizadas
periodicamente pelo Poder Executivo da Unio.

DOS CRIMES E DAS PENAS

Da posse para consumo pessoal:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer
consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Da pena restritiva de direitos
O afastamento da aplicao de pena privativa de liberdade, prevendo ao
usurio de drogas, penas restritivas de direitos e advertncia, fez nascer no
campo doutrinrio, a ideia de descriminalizao da posse de droga para
consumo prprio. evidncia, o artigo em comento no implica em hiptese de
abolitio criminis do delito de posse de droga para consumo pessoal, tendo
ocorrido, tcnicamente, uma despenalizao, eis que excluiu a pena privativa
de liberdade como pena principal.

Da competncia e da transao penal

A conduta prevista no art.28 da Lei 11.343/06 de competncia dos
Juizados Especiais Criminais, incumbindo ao Ministrio Pblico, quando do
oferecimento da proposta de transao penal, indicar a pena ou penas que
devero ser impostas ao usurio. Diferentemente do que ocorria na disciplina
anterior, sob a dico da lei 6368/76, na ocorrncia de descumprimento da
transao, o ministrio pblico no oferecer denncia pelo porte, podendo, o
juiz, realizar nova censura verbal ou aplicar o pagamento de uma multa.
possvel, tambm, que o usurio obtenha nova proposta de transao penal,
ainda que beneficiado h menos de 05(cinco) anos.

NCLEOS DA CONDUTA DO USURIO

45

A conduta do usurio vem representada por cinco ncleos, a saber: adquirir,
guardar, ter em depsito, transportar e trazer consigo. Trata-se de crime de
ao mltipla, afastando o instituto do concurso de crimes, caso o agente
incorra em mais de uma das condutas descritas, porque traduzido como delito
nico.

APLICAO DAS PENAS ART. 28

A aplicao das penas previstas nos incisos I, II e III do art.28 da Lei 11.343/06
alcana os processos em curso, bem como os findos, com trnsito em julgado,
em homenagem ao princpio da retroatividade de lei mais benfica.

So modalidades de sano no privativa de liberdade previstas no art.28 da
Lei 11.343/06:

I - Advertncia sobre os efeitos da droga: modelo sem precedentes na
legislao penal que apresenta natureza jurdica de pena, devendo ser
aplicada na prpria audincia preliminar, em conformidade com o rito
procedimental da Lei 9099/95, gerando reincidncia.
II- Prestao de servios comunidade: na dico da nova lei, abandona o
carter substitutivo pena privativa, assumindo a natureza de pena principal.
III- Comparecimento a programa ou curso educativo: tem carter inovador, nos
moldes da primeira punio e, da mesma forma, com natureza jurdica de
pena, gerando reincidncia.

DA ADMOESTAO VERBAL DO MAGISTRADO

Outra modalidade prevista na novel legislao, aplicvel ao agente que
injustificadamente se recuse a cumprir as sanes previstas nos incisos II e III,
a admoestao verbal, consistente em censura verbal realizada pelo
magistrado sobre a exigibilidade de cumprimento das medidas impostas.

DA INCRIMINAO DE VRIOS AGENTES EM CONJUNTO

Ainda considerando os ncleos descritos no art.28 da Lei 11.343/06, mister
frisar a incriminao de vrios agentes que, em conjunto, adquiram a droga
para consumo. Neste caso, absolutamente vivel a imputao de todos os
agentes, mesmo que somente um deles tenha sido surpreendido com a droga,
porquanto o acordo de vontades e o vnculo psicolgico unem os infratores
objetivando um propsito comum.

Havendo acordo de vontades, um vinculo psicolgico e um
propsito comum a unir os infratores, o porte da droga para uso
prprio incrimina todos os participantes presentes, pouco importando
se cada um deles traz consigo uma parte da droga ou se toda ela se
encontra nas mos de apenas um deles.

DA ANLISE DA QUANTIDADE DE DROGA

46

A anlise da quantidade de droga encontrada em poder do ru segue a
seguinte orientao legislativa

2. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz
atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s
condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e
pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.

DA TIPICIDADE DA CONDUTA

Assim, a tipicidade da conduta no fica prejudicada, em razo da mnima
quantidade apreendida, em conformidade com jurisprudncia integrante de
coletnea com base na lei 6368/76:

A quantidade nfima da droga no desnatura o ilcito. O crime de uso de
entorpecente contra a sade publica e a poro mnima utilizada pelo agente
irrelevante para a configurao do delito.

DA PLANTAO, CULTIVO E COLHEITA

A plantao destinada preparao de substancia ou produto capaz de
produzir dependncia fsica ou psquica, desde que a semeadura, cultivo ou
colheita caracterize consumo pessoal, da mesma forma, incide nas medidas
cominadas para as condutas definidas no caput do art.28 da lei 11.343/06.


As condutas relativas plantao apresentam tratamento diferenciado em
confronto com a Lei 6368/76, isto porque, nesta, consideradas como trfico de
entorpecentes. A admisso da posse para uso pessoal, relevando a natureza, a
quantidade, o local e as condies da substncia apreendida, se desenvolvia
em sede jurisprudencial.

O pargrafo 2. da lei 11.343/06 revela os critrios objetivos e subjetivos que
sero avaliados pelo julgador, para a definio de consumo pessoal, a seguir
apresentado:

2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz
atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s
condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e
pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.

DA DOSIMETRIA DAS PENAS

Quanto dosimetria das penas, por disposio legal, ser aplicada no limite
mximo de 05 meses, admitido o prazo de 10 meses no caso de reincidncia.

DA PRESCRIO
As penas possuem status de pena principal, porm, no privativas de
liberdade, logo, o instituto da prescrio est necessariamente regrado e
definido em 02 anos, conforme art.30:
47


Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas,
observado, no tocante interrupo do prazo, o disposto nos arts. 107 e
seguintes do Cdigo Penal

Prev a nova lei, a aplicao ao usurio de drogas do procedimento previsto na
Lei n. 9.099/95, com o imediato encaminhamento do agente ao Juizado
Especial Criminal, ou, na impossibilidade, com a assinatura de compromisso de
a ele comparecer, lavrando-se Termo Circunstanciado pela autoridade
policial, que dever providenciar as requisies dos exames e percias
necessrios.

A possibilidade de adequao ao procedimento relativo aos crimes de menor
potencial ofensivo, est consagrada textualmente, como se observa no 1 do
art. 48 que segue:

"O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se
houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, ser
processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei n. 9.099, de 26
de setembro de 1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Criminais"

DO NO CABIMENTO DA PRISO EM FLAGRANTE

O no cabimento da priso em flagrante disposto na dico da Lei 9099/95, da
mesma forma, eis que a condio de usurio apresenta carter de crime de
menor potencial ofensivo, tambm no tem aplicao na Lei 11.343/06,
conforme 2.do art.28, cujo contedo aponta para a vedao expressa
priso em flagrante do agente surpreendido na posse de drogas para consumo
pessoal.

de se frisar que o autor do fato no poder ser preso em flagrante,
afastando, entretanto, apenas a no-lavratura do auto de priso em
flagrante e a no-conduo ao encarceramento, porm, no h
impedimento captura do autor do fato e consequente apresentao perante a
autoridade competente.

Na lio e comentrios de Andreucci, sobre a prestao jurisdicional na
hiptese, o autor observa:

O juiz, porm, ao sentenciar, no poder, por bvio, atribuir como pena a
advertncia, pois essa, devido sua condio de sano penal sui generis,
somente pode ser objeto de transao. Resta, pois, para o juiz apenas a
prestao de servio comunidade e a participao em curso ou programa
educativo.

TRFICO DE DROGAS

O tipo penal do art.33 da Lei 11.343/06, apresenta dezoito verbos (importar,
exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda,
oferecer, fornecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar,
48

prescrever, ministrar e entregar), modalidade de tipo misto alternativo, hiptese
em que, a prtica de mais de uma conduta, no implica concurso de crimes,
mas um nico delito.
COMENTRIOS LEI DE DROGAS
De acordo com a Lei de Drogas em vigor entende-se por drogas aquelas
substncias ou produtos capazes de causar dependncia, assim
especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo
Poder Executivo da Unio. Conforme o art. 66 da Lei n. 11.343/06, ampliou-se
o rol de substncias abarcadas pela criminalidade de txicos, incluindo-se
aquelas sob controle especial.
Cabe liberdade provisria nos crimes hediondos, na prtica da tortura, no
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e no terrorismo (os
assemelhados).
fato que no houve descriminalizao da conduta, mas houve o intuito de
despenalizao e de educao do usurio de drogas.
O juiz dever atentar, para decidir-se ou pelo consumo ou pelo trfico, aos
seguintes tpicos: a) natureza e quantidade da substncia; b) local e condies
em que se desenvolveu a ao; c) circunstncias sociais e pessoais; d)
conduta e antecedentes do agente.
Livramento condicional aps dois teros de cumprimento da pena, vedada a
concesso ao reincidente especfico.
No se impor priso em flagrante para o usurio, devendo o autor do fato ser
imediatamente encaminhado ao juzo competente ou, na falta deste, assumir o
compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e
providenciando-se as requisies dos exames e percias necessrios.
Prazo para a concluso do inqurito policial: 30 dias indiciado preso, e 90
dias se estiver solto. Haver a duplicao de tais prazos mediante justificado
pedido da autoridade de polcia judiciria.
A pena mais alta refere-se ao crime de financiar. Caso o autor seja somente
financiador do trfico, aplica-se a pena do Art. 36 (recluso, de 8 a 20 anos, e
pagamento de 1.500 a 4.000 dias-multa). Se for financiador e traficante,
responder por trfico mais a agravante do art. 40, inc. VII (pena de 5 a 15
anos, aumentada de 1 sexto a 2 teros).
O prazo mximo para a formao da culpa poder ser de at 195 dias, em se
tratando de ru preso, sem que se caracterize o constrangimento ilegal por
excesso de prazo.
Antes de receber a denncia, o juiz notificar o acusado para oferecer defesa
prvia no prazo de 10 dias. Esta tem como finalidade fazer com que o juiz no
49

receba a denncia. O juiz ter 5 dias para decidir (receber ou rejeitar a
denncia, ou requerer diligncias).
Haver a progresso de regime (inicialmente fechado) quando cumpridos 2/5
da pena, se primrio, ou 3/5, se reincidente.
prevista a delao premiada na lei de drogas.
A pessoa que for encontrada de posse de drogas para uso prprio ser
encaminhada autoridade policial (Delegado de Polcia) ou ao Judicirio, onde
tiver vara especializada de entorpecentes. Na delegacia, faz-se o TCO e junta-
se o exame de constatao. A seguir, encaminha-se aludido expediente ao
juizado especial criminal para a transao, se possvel, e aplicao da(s) pena
necessria(s), se for o caso.
No caso de descumprimento da transao ou da(s) pena(s) aplicada(s), o
juiz admoestar verbalmente o usurio e, se for necessrio, aplicar pena
de multa entre 40 a 100 dias-multa, no valor de um 30 avos at 3 vezes o maior
salrio mnimo.
O crime no usar droga ilcita, mas sim adquiri-la, guard-la, mant-la
em depsito, transport-la ou traz-la consigo para consumo pessoal.
Assim, no se pune o consumo em si da droga.
No crime de posse ilcita de drogas para consumo pessoal, a apreenso da
droga (objeto material) obrigatria.
O tipo penal do trfico no exige como elementar a finalidade de lucro ou de
obter vantagem econmica. Poder haver o crime de trfico ainda que no
exista o fim lucrativo por parte do agente delitivo.
AULA DE 29/04/2014
Importante - Com as alteraes surgidas com a Nova Lei de Drogas, foram
criadas duas figuras penais que, na lei anterior (6.368/76), caracterizavam
crime de trfico.
Porm, na atual Lei de Drogas (11.343/2006), no configuram trfico.
A primeira a conduta de induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso
indevido de droga.
A segunda a conduta de oferecer droga, eventualmente e sem
objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a
consumirem. Nessas duas hipteses (excees), no haver crime
de trfico.
DO ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIO
As figuras do erro de tipo e do erro de proibio so plenamente possveis
nesses crimes, exigindo-se a prova cabvel para a sua verificao. Ex.: pessoa
50

que, a pedido do amigo, transporta uma encomenda no sabendo que a
mesma droga (erro de tipo). Ex2.: estrangeiro holands de frias no Brasil
que imagina ser lcito fumar maconha (erro de proibio).
CONCURSO DE CRIMES
plenamente possvel o concurso de crimes do art. 33 (trfico) com o art. 35
(associao para o trfico).
Assim, por exemplo, no caso de um grupo de traficantes que formaram uma
quadrilha ou bando para exercerem suas atividades, j tendo iniciado os atos
executrios do crime de trfico, devero responder por dois crimes em
concurso material: trfico ilcito de drogas e associao para o trfico (arts. 33
ou 34 em concurso com o art. 35 da Nova Lei de Drogas).
CO-AUTORIA OU ASSOCIAO PARA O TRFICO
Na caracterizao do delito de associao para o trfico, importante
demonstrar que a associao de pessoas continha um ajuste prvio e
duradouro, afastando-se, portanto, da mera reunio ocasional de co-autores
para a prtica de determinado crime de trfico ilcito de entorpecentes. A
ausncia do animus associativo afasta a incidncia do art. 35 da Lei,
tratando-se de mera co-autoria.
O crime de colaborao com o trfico (art. 37) no constitui trfico ilcito de
drogas. O informante, na Nova Lei de Drogas, responsabilizado num tipo
penal autnomo.
A nica figura culposa descrita na Nova Lei de Drogas o crime de
prescrever ou ministrar (art. 38), culposamente, drogas, sem que delas
necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar.
Os ncleos prescrever ou ministrar, para caracterizar o presente delito,
devem ocorrer culposamente. Assim, se as condutas forem eminentemente
dolosas, o agente delitivo dever responder por crime de trfico de drogas.
Jurisprudncia firmada pelo STF favorvel aplicabilidade do artigo 55 da
lei 11.343 (defesa prvia) mesmo aps alterao do art. 394 do CPP. Ausncia
de defesa gera a nulidade do processo. A ausncia de anlise das preliminares
suscitadas pelo denunciado em defesa preliminar constitui vcio que macula o
procedimento e requer a declarao de sua nulidade como forma de cessar o
constrangimento.
Defesa prvia no Direito Processual Penal, so as alegaes escritas que o
ru apresenta logo aps o interrogatrio ou no prazo de trs dias.
DA PENA APLICVEL ART. 28
51

Uma das inovaes jurdicas da Nova Lei de Drogas foi abolir as penas
privativas de liberdade para o crime de posse ilegal de drogas para consumo
pessoal (art. 28). No existe mais possibilidade alguma de priso para aquele
agente que adquire, traz consigo, guarda, tem em depsito ou transporta droga
para consumo pessoal. As penas cominadas so exclusivamente restritivas de
direitos.
Semear, cultivar ou colher plantas para a preparao ou produo de drogas
caracteriza crime de trfico. Contudo, se for para o consumo pessoal do agente
e em pequena quantidade, no ser trfico, e sim o crime de 1., do art. 28.
Todos os delitos, estejam ou no submetidos a procedimento especial, cuja
pena mxima no ultrapasse 2 anos de priso esto sujeitos Lei 9.099/95.
Com a redao da Nova Lei, o crime de posse ilegal de drogas para consumo
pessoal tornou-se crime de menor potencial ofensivo.
Em hiptese alguma ser cabvel priso para o caso de posse ilegal de
drogas para consumo pessoal, nem mesmo priso em flagrante. Encontrado
portando a droga, o criminoso ser encaminhado para a Delegacia, ouvido e
posto em liberdade, aps assinar o termo de compromisso de comparecer
audincia preliminar. E mesmo que no aceite prestar termo de compromisso,
ainda assim, no poder ser preso.
DA AFERIO SE A DROGA DESTINADA AO CONSUMO PESSOAL
Ao todo, so oito critrios levados em considerao para aferir se a droga se
destina ao consumo pessoal do agente. So eles: Natureza da droga;
Quantidade; Local da apreenso; Desenvolvimento da ao;
Circunstncias sociais; Circunstncias pessoais; Conduta; Antecedentes
do agente.
No existe mais previso de regime integralmente fechado no
ordenamento jurdico-penal. A Lei dos Crimes Hediondos foi alterada pela
Lei n 11.464/07, para admitir a progresso de regime em hediondos e
assemelhados. Antes mesmo da alterao legislativa, o STF havia declarado
a inconstitucionalidade do antigo 1 do artigo 2 da Lei n 8.072/90,
considerando que a vedao de progresso de regime feriria os princpios
constitucionais da individualizao das penas, isonomia, humanizao das
penas e dignidade da pessoa humana.
A Lei n 11.343/2006, que revogou expressamente a Lei n. 6.368/1976, ao
definir novos crimes e penas, no previu a incidncia de majorante na
hiptese de associao eventual para a prtica dos delitos nela previstos.
Conclui-se, portanto, que se impe retirar da condenao dos pacientes a
causa especial de aumento previsto no art. 18, inciso III, da Lei n 6.368/1976,
em obedincia retroatividade da lei penal mais benfica.
No se trata propriamente de abolitio criminis. A nova redao no aboliu o
crime de trfico ilcito de drogas. Apenas aboliu do rol de causas de aumento
52

de pena aquela referente ao concurso de agentes (associao eventual),
prevista no art. 18 da antiga Lei.
Consequentemente, neste aspecto, a Nova Lei termina sendo mais benfica,
devendo retroagir para beneficiar o condenado.
De acordo com a lei n 11.343/2006, os crimes previstos nos arts. 33,
caput e 1., e 34 a 37 da Lei de Drogas so inafianveis e insuscetveis
de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a
converso de suas penas em restritivas de direitos.
H a possibilidade de livramento condicional para o crime de trfico, aps o
cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao reincidente
especfico.
A destruio de drogas far-se- por incinerao, no prazo mximo de 30
dias, observadas as cautelas necessrias com o meio ambiente, no caso de
queimadas, guardando-se as amostras necessrias preservao da prova.
A incinerao de plantaes ilcitas ser realizada por meio de autorizao
judicial, ouvido o Ministrio Pblico, e executada pela autoridade de polcia
judiciria competente, na presena de representante do Ministrio Pblico e da
autoridade sanitria competente.
A via estreita do habeas corpus no adequada para o pleito de
desclassificao da conduta de trfico para a de uso de entorpecentes,
dada a necessidade de aprofundamento no acervo ftico-probatrio (STJ HC
88684 / RJ DJe 08/02/2010).
Considera-se trfico privilegiado o praticado por agente primrio, com bons
antecedentes criminais, que no se dedica a atividades criminosas nem integra
organizao criminosa, sendo-lhe aplicada a reduo de pena de um sexto
a dois teros, independentemente de o trfico ser nacional ou internacional e
da quantidade ou espcie de droga apreendida, ainda que a pena mnima fique
aqum do mnimo legal.
Dessa forma, a quantidade e a natureza da droga no iro impedir a
aplicao da diminuio de pena decorrente do crime de trfico
privilegiado, muito menos o fato de o trfico ser nacional ou
internacional, conforme orientao do Superior Tribunal de Justia (STJ REsp
1133945 / MG 15/04/2010).
SOBRE A LEX TERTIA PELO STJ
Toda a discusso sobre a lex tertia pelo STJ, assim como, pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) se d com relao ao crime de trfico de drogas
anteriormente previsto na Lei 6.368/1976 e hoje elencada na Lei 11.343/2006.
53

A Lei 6.368/76 em seu artigo 12 (trfico de drogas) estabelecia uma pena de 3
a 15 anos de priso, sem, contudo, prever qualquer hiptese de diminuio de
pena.
J a nova lei de drogas (11.343/06) prev uma pena de 5 a 15 anos de
priso, todavia se o ru for primrio, tiver bons antecedentes, no se dedicar a
atividades criminosas e no integrar qualquer organizao criminosa ter uma
causa de diminuio de pena de um sexto a dois teros.
Vemos assim que a nova lei aumentou a pena base em dois anos, tornando-se
mais gravosa. Porm, criou-se uma causa de diminuio de pena, antes no
prevista, e que poderiam se beneficiar inmeros rus.
Lembremos que a Constituio Federal prega pela retroao da lei penal
quando esta beneficiar o ru. E neste diapaso restou-se o conflito: poder a
esta retroao ser parcial? A Constituio Federal autorizou a cumulao de
leis? Ser questo de interpretao jurisdicional a beneficiar o ru, ou a criao
de uma nova lei penal?
Antes da novel redao da Smula 501 do STJ, os magistrados entediam
pacificamente que a retroatividade destas duas leis eram possveis, contudo,
com relao a mescla dos dispositivos legais no era unnime.
A 6 Turma do Superior Tribunal de Justia, como ocorreu no julgamento do
HC 102.544, entendeu pela combinao de leis para beneficiar o ru,
entretanto, a 3 Turma do nclito Tribunal decidia-se pela no aplicao dos
dois dispositivos, pois estaria, desta maneira, criando uma terceira norma.
DA LEX TERTIA
Denominada lex tertia, esta figura do mundo jurdico entendida como a
aplicao de duas ou mais leis, criando uma terceira lei para aplicar ao
caso concreto, beneficiando-se assim o ru, da forma mais ampla possvel.
Zaffaroni, a respeito do conflito de leis no tempo, menciona que:
O princpio da retroatividade da lei penal mais benigna encontra o seu
fundamento na prpria natureza do direito penal. Se o direito penal regula
somente as situaes excepcionais, em que o Estado deve intervir para a
reeducao social do autor, a sucesso de leis que alteram a ingerncia do
Estado no crculo de bens jurdicos do autor denota uma modificao na
desvalorao de sua conduta. [...] Disso resulta que j no tem sentido a
interveno do Estado, por desnecessria, no se podendo sustentar apenas
no fato de que foi considerada necessria no momento em que o autor
cometeu o delito.
Aqueles contrrios a este entendimento, mencionam que a funo do juiz
julgar, aplicar a lei, e no legislar, criando uma nova lei, pois nesta figura,
teramos um legislador infraconstitucional na figura de um magistrado. A esta
teoria se d o nome de teoria da ponderao unitria.
54

Em posio antagnica h a teoria ponderao diferenciada, onde diante do
conflito de leis no tempo, permite-se a combinao das partes benficas de
cada uma das leis para beneficiar o ru, utilizando-se o juiz de sua
interpretao para confrontar as disposies legais.
Seguidor desta vertente Jos Frederico Marques dispe que:
a norma do caso concreto constituda em funo de um princpio
constitucional, com o prprio material fornecido pelo legislador. Se ele pode
escolher, para aplicar o mandamento da Lei Magna, entre duas sries de
disposies legais, a que lhe parea mais benigna, no vemos porque se lhe
vede a combinao de ambas, para assim aplicar, mas retamente, a
Constituio. Se lhe est afeto escolher o todo, para que o ru tenha o
tratamento penal mais favorvel e benigno, nada h que lhe obste selecionar
parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que
deve sobrepairar a pruridos de lgica formal, primeiro a Constituio e depois o
formalismo jurdico.
O Supremo Tribunal Federal em recente deciso, ao julgar o Recurso
Extraordinrio n 600.817 adotou a posio da teoria da ponderao unitria,
ou seja, de que no possvel a aplicao da lex tertia.
PODE O MAGISTRADO DAR MELHOR INTERPRETAO LEI ?
Entendemos que, muito embora, a Constituio Federal pregue que a lei s
retroagir para beneficiar o ru, e que em tese a nova lei de drogas do ponto
de vista da pena base tenha se agravado, contrariamente as decises do STF
e STJ, o magistrado em seu campo de atuao, pode dar melhor interpretao
lei.
Se hoje entendemos que no crime de trfico de drogas, uma vez sendo o ru
primrio, tiver bons antecedentes, no se dedicar a atividades criminosas e no
integrar qualquer organizao criminosa ter uma causa de diminuio de pena
de um sexto a dois teros, foi porque a lei sofreu sua evoluo natural (situao
alis que toda lei de tempos em tempos deveria passar).
No pode o juiz ser um brao mecnico do poder judicirio (muito menos ser
um justiceiro), contudo, este deve analisar cada caso concreto, pois a inteno
da Constituio Federal ao abarcar a hiptese da retroatividade da lei penal,
garantir ao ru a evoluo natural da norma que hoje se encontra em seu
benefcio.
LEI N 11.343, DE 23 DE AGOSTO DE 2006.

Institui o Sistema Nacional de Polticas
Pblicas sobre Drogas - Sisnad;
prescreve medidas para preveno do
uso indevido, ateno e reinsero
social de usurios e dependentes de
drogas; estabelece normas para
55

represso produo no autorizada e
ao trfico ilcito de drogas; define
crimes e d outras providncias.
DISPOSIES PRELIMINARES
Art. 1
o
Esta Lei institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre
Drogas - Sisnad; prescreve medidas para preveno do uso indevido, ateno
e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece normas
para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas e define
crimes.
Pargrafo nico. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as
substncias ou os produtos capazes de causar dependncia, assim
especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo
Poder Executivo da Unio.
Art. 2
o
Ficam proibidas, em todo o territrio nacional, as drogas, bem
como o plantio, a cultura, a colheita e a explorao de vegetais e substratos
dos quais possam ser extradas ou produzidas drogas, ressalvada a hiptese
de autorizao legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a
Conveno de Viena, das Naes Unidas, sobre Substncias Psicotrpicas, de
1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualstico-religioso.
Pargrafo nico. Pode a Unio autorizar o plantio, a cultura e a colheita
dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins
medicinais ou cientficos, em local e prazo predeterminados, mediante
fiscalizao, respeitadas as ressalvas supramencionadas.
AULA DE 29/04/2014

LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
Lei n 8.072/1990
LEI N 11.464, DE 28 DE MARO DE 2007.

D nova redao ao art. 2
o
da Lei n
o
8.072, de
25 de julho de 1990, que dispe sobre os
crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII
do art. 5
o
da Constituio Federal.
Art. 1
o
O art. 2
o
da Lei n
o
8.072, de 25 de julho de 1990, passa a vigorar com a seguinte
redao:
Art. 2
o
...
II - fiana.

1
o
A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime fechado.

2
o
A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-
se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5
(trs quintos), se reincidente.

56

3
o
Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o ru poder
apelar em liberdade.
4
o
A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei n
o
7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos
crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual perodo em
caso de extrema e comprovada necessidade. (NR) (...)

LEI DOS CRIMES HEDIONDOS
CONCEITO
CRITRIOS:
Legal:
Compete ao legislador, num rol taxativo, enumera os crimes hediondos.
Crtica: ignora a gravidade em concreto.
Judicial:
o juiz quem, na apreciao do caso concreto, diante da gravidade do crime,
decide sobre a hediondez; ignora a taxatividade.
Misto ou ecltico:
o legislador apresenta um rol exemplificativo de crimes hediondos,
permitindo ao juiz, na anlise do caso concreto, encontrar outras hipteses.
Interpretao analgica.
Crtica: alm de ignorar a gravidade in concreto, deixa muito poder nas
mos do juiz ao ignorar a taxatividade.
Aula de 06/05/2014
AULA DE 06/06/2014

CRIMES HEDIONDOS

NOES

Desde os anos 80 a criminalidade no Brasil tem aumentado a cada dia,
especialmente nos grandes centros urbanos, em razo disto, a populao
reclamava, como at os dias atuais reclama por uma lei penal mais severa, e
claro por polticas criminais no sentido de coibir a criminalidade e a violncia,
seno minimizar os efeitos destas, e ainda, implementar medidas de segurana
mais eficazes.

A Assemblia Nacional Constituinte recebera propostas da sociedade acerca
da aplicao da pena de morte e da priso perptua, para punir com mais
severidade criminosos truculentos que praticassem crimes hediondos e com
caractersticas de perversidade ou crueldade.

Contudo, os constituintes disseram no pena de morte e priso perptua,
por acreditarem que tais medidas no tivessem o alcance esperado pela
sociedade.

57

Aps 20 anos da promulgao da Constituio Federal, o problema persiste e
os nmeros so cada vez mais crescentes. Aumentaram os homicdios
qualificados, estupros, extorses mediante sequestro, e ainda surgiram
novidades do final do sculo, como aes do crime organizado e o domnio
dos traficantes de drogas. E nestes mais de 20 anos, a sociedade no est
tendo a resposta que merece ter por parte do Estado para combater o crime.

Muito pelo contrrio: o legislador ptrio admitiu as chamadas penas
alternativas, o sursis processual, o livramento condicional, enquanto a
sociedade agoniza nas mos de marginais perversos, que matam por motivos
banais e de forma cruel, fato que exige uma poltica criminal eficaz.

LEI 8.072/90 LEI DE CRIMES HEDIONDOS
EM 13 ARTIGOS REGULA A ESPECIE CRIMINAL

a nica lei que ainda mantm o criminoso perigoso cumprindo pena
em regime fechado a Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos)
desejam alguns reformul-la ou revog-la incitando sua
inconstitucionalidade, enquanto nossas crianas so retiradas do
convvio familiar por sequestradores e a sociedade brasileira continua
sendo refm de traficantes e do crime organizado.

Declarar a inconstitucionalidade da lei 8.072/90 ou parte dela nos parece uma
temeridade jurdica, um aberratio finis argumentandum.

PREVISO LEGAL
- Artigo 5 inciso XLIII da C.F.
- Lei n 8.072/90
DO ROL DE DELITOS,CRIMES CONSIDERADOS HEDIONDOS
LEI 8.072/90, ART. 1, INC. I A VII B C/ REDAO PELA LEI 8.930/94

CONCEITO

A Lei defini como hediondos, os crimes cometidos com crueldade, com
sadismo, mostrando-se repugnantes aos olhos humanos.

Taxativamente o artigo 1 da Lei 8.072/90 com redao determinada pela Lei
8.930/94 considerou como hediondos os seguintes tipos penais, tanto nas
formas consumadas, quanto tentadas:

I. Homicdio (Art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de
extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado (Art.
121 2. I, II, III, IV e V);
II. Latrocnio (Art. 157 3);
III. Extorso qualificada pela morte (Art. 158 2);
IV. Extorso mediante sequestro e na forma qualificada (Art. 159, caput e
1, 2 e 3);
V. Estupro (Art. 213 e sua combinao com o artigo 233, caput e pargrafo
nico);
58

VI. Estupro de vulnervel (art. 217-A, caput, e pargrafos 1,2, 3 e 4) que
substituiu o Atentado violento ao pudor (Art. 214 e sua combinao com o
Art. 233, caput e pargrafo nico);
VII. Epidemia com resultado de morte (Art. 267, 1), bem como falsificao,
corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos
ou medicinais (Art. 273, caput, e 1, 1A e 1B).
VII B falsificao, corrupo, adulterao, ou alterao de produto destinado
a fins teraputicos ou medicinais.

O pargrafo nico da Lei 8.072/90 considera tambm hediondo o crime de
genocdio previsto nos artigos 1, 2 e 3 da Lei 2.889/56.

DOS CRIMES NO CONSIDERADOS HEDIONDOS: TORTURA, TRFICO E
TERRORISMO

Ressalte-se que a prtica de tortura, o trfico de entorpecentes e drogas afins e
o terrorismo no so considerados crimes hediondos, mas assemelhados, com
as mesmas consequncias penais e processuais penais.

Consequncias penais e processuais penais da lei 8.072/90

Do cumprimento de pena em regime fechado

A consequncia mais significativa da lei em exame aquela que determina que
a pena prevista, para os crimes hediondos e assemelhados seja cumprida
integralmente em regime fechado, disposto no 1 do art. 2. Assim, a lei no
admite a possibilidade de qualquer progresso.

importante salientar que o criminoso hediondo dever cumprir sua pena em
estabelecimentos penais de segurana mxima.

Outra consequncia da Lei 8.072/90 a impossibilidade da concesso de
anistia, graa, indulto, fiana e liberdade provisria aos praticantes de
crimes hediondos, realando assim o significado altamente negativo do crime
hediondo, incompatvel com as tradicionais clemncias.

Consequncia tambm relevante da aplicao da Lei 8.072/90 a
impossibilidade da concesso de sursis, decorrente de condenao por
crime hediondo ou assemelhado.

A lei no deixa nenhuma margem para a suspenso condicional da pena,
sendo certo que haveria incompatibilidade em atribuir este benefcio a quem
comete um crime brbaro e obrigado por lei a cumprir a pena em regime
fechado.

Nesse sentido, o STF tem se manifestado ao afirmar que: o instituto do
sursis incompatvel com o tratamento penal dispensado pelo legislador
aos condenados pela prtica dos chamados crimes hediondos.

DA PRISO TEMPORRIA
59


Convm tambm, estabelecermos a importncia da Lei 8.072/90 no que diz
respeito priso temporria.

Enquanto que para crimes no considerados hediondos o prazo legal para
permanncia de presos temporrios, luz da lei 7.960/89, de cinco dias
(prorrogveis por igual perodo), com relao aos cidados que tem a priso
temporria decretada por cometimento de crimes hediondos o prazo mais
longo, sendo de trinta dias prorrogveis por mais trinta.

DA MAJORAO DA PENA EM RAZO DO TIPO PENAL

Com relao a alguns tipos penais como estupro, atentado violento ao
pudor, extorso mediante sequestro, o art. 9 da Lei 8.072/90 majorou suas
penas significativamente respeitando o limite superior de trinta anos de
recluso.

CONSEQUENCIAS BENFICAS AO RU
As demais consequncias da aplicabilidade da Lei 8.072/90 podem ser
consideradas benficas, como a possibilidade de o ru apelar em liberdade,
como tambm as regras estabelecidas no art. 83 inciso V do Cdigo
Penal, para o livramento condicional. Isto quer dizer que, cumprindo mais de
dois teros da pena, nos casos de condenao por crime hediondo e
assemelhados, no sendo o apenado reincidente especfico em crimes
dessa natureza, poder obter tal benefcio.

Por derradeiro, convm ressaltar que com o advento da Lei n 8.072/90, o
ordenamento jurdico brasileiro passou a contar com trs espcies de bando ou
quadrilha, como bem nos ensinam os nobres professores Alexandre de Moraes
e Gianpaolo Roggio Smanio em sua magnfica obra Legislao Penal
Especial:

1- Bando ou quadrilha genrica ocorrer quando mais de trs pessoas se
associarem com a finalidade de praticar quaisquer crimes, executando-se
os crimes hediondos e assemelhados. Nessa espcie, tanto a definio
tpica quanto pena, que de recluso de um a trs anos, so previstas no art.
288 do Cdigo Penal;

2- Bando ou quadrilha especfica para prtica de crimes hediondos ou
assemelhados ocorrer quando mais de trs pessoas se associarem com a
finalidade especfica de praticar crimes hediondos e assemelhados, salvo o
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins. Nessa espcie, a definio tpica
e a prevista no art. 288 do Cdigo Penal, enquanto a pena, que de recluso
de trs a seis anos, prevista no art. 8 da Lei n 8.072/90;

3- Bando ou quadrilha especfica para prtica de trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins ocorrer quando duas ou mais pessoas se
associarem com o fim especfico de praticar os delitos previstos nos arts. 12 e
13 da Lei n 6.368/76. Nessa espcie, a definio tpica ser prevista no art. 14
60

da citada Lei n 6368/76, enquanto a pena ser prevista no art. 8 da Lei n
8072/90, ou seja, trs a seis anos

Constitucionalidade da lei 8.072/90

A obrigatoriedade que a lei prev para que haja o cumprimento integral da
pena, em caso de algum ser condenado pela prtica de crime hediondo ou
assemelhado, em regime fechado no ofende, de forma alguma, o princpio
constitucional da individualizao da pena, uma vez que se trata de matria
infraconstitucional a ser disciplinada por lei ordinria.

Assim, da mesma forma como o legislador ordinrio tem a discricionariedade
para a criao de regimes de cumprimento de pena, bem como as hipteses de
progresso e regresso entre os diversos regimes previstos, poder tambm
instituir algumas hipteses em que a progresso estar absolutamente
vedada.

Nesse sentido manifestou-se o Pretrio Excelso: lei ordinria compete fixar
parmetros dentro dos quais o julgador poder efetivar a concreo ou a
individualizao da pena. Se o legislador ordinrio disps, no uso da
prerrogativa que lhe foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes
hediondos o cumprimento da pena ser no regime fechado, significa que no
quis ele deixar, em relao aos crimes dessa natureza, qualquer
discricionariedade ao Juiz na fixao do regime prisional.

A mesma situao acontece com relao a questo da insuscetibilidade da
liberdade provisria ou fiana.

As mesmas vozes insistem tambm em pretender a inconstitucionalidade do
inciso II do art. 2 da lei 8.072/90.
Enganam-se novamente, uma vez que o tratamento das hipteses de
liberdade provisria meramente infraconstitucional, no impedindo, dessa
forma que outra espcie normativa ordinria (Lei 8.072/90), de idntica
hierarquia ao C.P.P., possa prever algumas hipteses proibitivas de concesso
de liberdade provisria, como no presente caso ao tratar dos crimes hediondos
e assemelhados.

Nesse sentido, manifestou-se o Egrgio Tribunal de Justia de So Paulo ao
afirmar que: a lei deve ser cumprida. Tal e qual pretendeu o legislador, que,
em grave momento, em que se tem como certa a disseminao extraordinria
dos txicos, em todo o mundo, houve por bem, entre ns, editar lei de rigor
mais dilatado, que no se reveste de nenhuma inconstitucionalidade. no
caso, lei ordinria, emanada do poder competente, que em nada arranhou as
garantias individuais asseguradas pela Lei Maior.

Algumas mudanas que poderiam ser apreciadas pelo Congresso Nacional.

A primeira delas seria no sentido de alterar o 2 da Lei 8.072/90
estabelecendo norma proibitiva para que o condenado por crimes hediondos
possa apelar em liberdade. Dar-se-ia a seguinte redao:
61


2 - Em caso de sentena condenatria, o ru fica impedido de apelar em
liberdade.

A segunda, alterando o inciso V do art. 83 do nosso Cdigo Penal, proibindo de
forma categrica e insofismvel qualquer possibilidade de os criminosos
hediondos, mesmo que seja pela primeira vez, obterem o benefcio da
liberdade condicional. Da, o agente criminoso teria que cumprir a pena em
regime fechado, sem direito progresso de regime e sem o benefcio da
condicional.

A sim, a sociedade teria a resposta que merece do Estado. A o povo j
oprimido e descrente, poder afirmar nas ruas: matou para roubar, estuprou,
cometeu extorso mediante seqestro, matou a esposa a facadas: foi para a
cadeia, foi efetivamente punido! Tambm inaceitvel a argumentao de que
no h cadeias suficientes de segurana mxima para manter esses
delinqentes presos. O que se faz ento? Abrir simplesmente as portas das
cadeias? Ou simplesmente beneficiar o criminoso sem escrpulos que comete
um latrocnio, por exemplo, podendo obter a condicional cumprindo apenas um
pouco mais de da pena? Seria um absurdo!

O Estado que exera com autoridade sua alta e esperada funo. Que
empenhe verbas necessrias no oramento da Unio para a construo de
presdios. Recursos h. Disso sabemos. Falta vontade poltica.

E que se faa uma viglia cvica para impedir que qualquer mudana na Lei
8.072/90 seja feita por meio de medidas provisrias, que seria uma verdadeira
aberrao, ferindo frontalmente o art. 62, 1 letra b de nossa Magna Carta.
Humanizar a pena como preconizou Beccaria no quer dizer expor nossa
sociedade ao perigo. Humanizar a pena , sem dvida, ter sensibilidade para
aplic-la nas devidas propores ao crime cometido.

CONSIDERAES LEI

Art. 5 - XLIII (43)

XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem;

TRFICO, TERRORISMO, TORTURA - no so hediondos, mas so
equiparados aos crimes hediondos.

RACISMO no crime hediondo e nem equiparado ao hediondo.
Racismo tem pena de recluso, imprescritvel e inafianvel.

Art. 5 - XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
62


Racismo no crime hediondo e no equiparado ao hediondo. Racismo
crime comum.

Os hediondos e assemelhados, para eles no caber fiana, graa ou anistia.

Lei 7716/89 Art. 1 Sero punidos, na forma desta Lei, os crimes resultantes de
discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia
nacional.

- o mnimo que se pune no direito penal a tentativa.

CP Art. 14 - Diz-se o crime:
Crime consumado
I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua
definio legal;
Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por
circunstncias alheias vontade do agente.
Pena de tentativa
Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com
a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros.

Desistncia voluntria e arrependimento eficaz

CP Art. 31 - O ajuste, a determinao ou instigao e o auxlio, salvo
disposio expressa em contrrio, no so punveis, se o crime no chega,
pelo menos, a ser tentado.

8072/90 - Lei crimes Hediondos

Rol fechado.
Art. 1
o
So considerados hediondos..., consumados ou tentados:
I - homicdio (art. 121 - homicdio simples), quando praticado em
atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que cometido por um s
agente, e homicdio qualificado (art. 121, 2
o
, I, II, III, IV e V);
II - latrocnio (art. 157, 3
o
, in fine);
III - extorso qualificada pela morte (art. 158, 2
o
);
IV - extorso mediante seqestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e
l
o
, 2
o
e 3
o
);
V - estupro (art. 213, caput e 1
o
e 2
o
);
VI - estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e 1
o
, 2
o
, 3
o
e 4
o
);
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1
o
).
VII-B - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto
destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1
o
, 1
o
-A e
1
o
-B, com a redao dada pela Lei n
o
9.677, de 2 de julho de 1998).

Pargrafo nico. Considera-se tambm hediondo o crime de genocdio
previsto nos arts. 1
o
, 2
o
e 3
o
da Lei n
o
2.889, de 1
o
de outubro de 1956, tentado
ou consumado.
63


Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
I - anistia, graa e indulto;
II - fiana.
1
o
A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente
em regime fechado.
2
o
A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes
previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da
pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente.
3
o
Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir
fundamentadamente se o ru poder apelar em liberdade.
4
o
A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei n
o
7.960, de 21 de
dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta)
dias, prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada
necessidade.

- O homicdio simples s ser hediondo, quando praticado por grupo de
extermnio, mesmo que praticado por um s agente.
- O homicdio qualificado, sempre ser hediondo.

- Latrocnio crime hediondo.
* roubo, prprio, imprprio e majorado.

Para ser crime o fato precisa ser tpico. Se no atuou com dolo nem com culpa
no crime.
S se responde por resultado que causou dolosamente ou culposamente.

Culpa = imprudncia, negligncia, impercia.
A inteno no direito penal no punvel.

Latrocnio crime hediondo.
Latrocnio: roubo, usando de violncia e causar morte dolosamente ou
culposamente.
Roubo, mediante grave ameaa -> no latrocnio e sim roubo simples em
concurso com homicdio.
Roubo imprprio violncia contra a pessoa para garantir a impunidade do
roubo.


SMULA N 610 STF

H CRIME DE LATROCNIO, QUANDO O HOMICDIO SE CONSUMA, AINDA
QUE NO REALIZE O AGENTE A SUBTRAO DE BENS DA VTIMA.

Art. 158 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o
intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer,
tolerar que se faa ou deixar fazer alguma coisa:
Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa.
64

1 - Se o crime cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego
de arma, aumenta-se a pena de um tero at metade.

2 - Aplica-se extorso praticada mediante violncia o disposto no 3
do artigo anterior. Vide Lei n 8.072, de 25.7.90
3
o
Se o crime cometido mediante a restrio da liberdade da vtima, e essa
condio necessria para a obteno da vantagem econmica, a pena de
recluso, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, alm da multa; se resulta leso corporal
grave ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, 2
o
e 3
o
,
respectivamente.

Extorso crime formal: depende de resultado.
Constranger algum, usando contra a pessoa violncia ou grave ameaa.
Extorso apenas, no hediondo.
A extorso com violncia e causa a morte, ser hediondo (indiferente de dolo
ou culpa)

Sequestro relmpago, qualificado pela morte, no se classifica como crime
hediondo.

Roubo

Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante
grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio,
reduzido impossibilidade de resistncia:

Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa. (roubo prprio)

1 - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtrada a coisa,
emprega violncia contra pessoa ou grave ameaa, a fim de assegurar a
impunidade do crime ou a deteno da coisa para si ou para terceiro. (roubo
imprprio)

2 - A pena aumenta-se de um tero at metade: (roubos majorados)

I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;

II - se h o concurso de duas ou mais pessoas;

III - se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente
conhece tal circunstncia.

IV - se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado
para outro Estado ou para o exterior;
V - se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade.

3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de
sete a quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de vinte a
trinta anos, sem prejuzo da multa. (crime qualificado pelo resultado)

65

Roubo qualificado pela morte = latrocnio = hediondo

Se da violncia resulta leso grave. Punvel por dolo ou por culpa.

Roubo prprio, imprprio e o majorado, no so hediondos.

Latrocnio crime hediondo, punvel por dolo ou por culpa do agente. Se teve
dolo ou culpa, s ir interessar na hora de estipular a pena.

Roubo
a) violncia
b) grave ameaa

Se d violncia do roubo, resulta morte, latrocnio.

Latrocnio: pratica roubo, usando de violncia, causando morte (por dolo ou por
culpa).
Se pratica o roubo mediante grave ameaa no latrocnio.

Extorso mediante sequestro
O agente priva a vtima de liberdade, pedindo para a liberao vantagens
patrimoniais ->Crime hediondo

S o sequestro, no hediondo.

Art. 159 - Sequestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate: Vide Lei n 8.072, de
25.7.90

Pena - recluso, de oito a quinze anos.
1
o
Se o sequestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o sequestrado
menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime
cometido por bando ou quadrilha.

Pena - recluso, de doze a vinte anos.
2 - Se do fato resulta leso corporal de natureza grave:
Pena - recluso, de dezesseis a vinte e quatro anos.
3 - Se resulta a morte:
Pena - recluso, de vinte e quatro a trinta anos.
4 - Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar
autoridade, facilitando a libertao do sequestrado, ter sua pena reduzida de
um a dois teros.

O que so crimes hediondos ?

So os crimes em que o autor no tem alguns benefcios penais ou vai t-los
de forma mais restrita.

Anistia a forma de perdoar, por lei do congresso nacional, de um crime.
Apaga todos os efeitos penais.
66


Graa perdo dado pelo presidente.

Indulto uma forma de perdo coletivo, pelo presidente.

Graa -> perdo individual. No apaga os feitos primrios, s os secundrios.
Indulto-> perdo coletivo. No apaga os feitos primrios, s os secundrios.

Para crimes hediondos cabe liberdade provisria.

Penas privativa de liberdade no Brasil
Priso simples
Deteno
Recluso

Contraveno - priso simples
Crimes: deteno e recluso.
Priso simples: pode comear no aberto.
Deteno: pode comear no semi-aberto
DO AUTO DE PRISO EM FLAGRANTE
Lavrar auto de priso em flagrante de pena de priso simples ou crime que a
pena seja de deteno, o prprio delegado deve arbitrar a fiana.
Quando for um crime de recluso, com flagrante, o delegado de lavrar o
flagrante e se for o caso, quem arbitra fiana o magistrado (para pena de at
2 anos)

Se a pena mnima ultrapassar dois anos, o crime ser inafianvel.

Crime hediondo jamais ter fiana. Mas o criminoso pode ter liberdade
provisria sem fiana.

Liberdade provisria no Brasil, pode ser com fiana e sem fiana.
O entendimento do supremo de que no cabe liberdade provisria no
caso de crimes hediondos.

Os crimes hediondos tero regime inicial fechado. Tero direito a progresso
de regime.

Progresso de regime para crimes hediondos (condicional).
primrios: 2/5 da pena
no primrios: 3/5 da pena

Priso temporria s cabe durante o inqurito. Depois do inqurito, ou o
delegado libera ou solicita a preventiva.

Extorso qualificada pela morte = hediondo.

Priso temporria dos hediondos 30+30 = 60

Priso temporria para crimes comuns 5+5 = 10
67


Lei processual penal no retroage para beneficiar o ru. A lei entrar em vigor
e pega o processo como ele est.

RESUMO DOS CRIMES HEDIONDOS
CONCEITO critrio adotado:

Crime hediondo o crime que o legislador considerar hediondo, o Brasil,
portanto, adotou o critrio legal. O Brasil adotou este sistema, no Art. 5,
XLIII, CF(resposta apenas para a primeira fase, na segunda fase tecer
crticas).

Crticas: esse critrio no observa o caso concreto. O critrio ideal,
segundo Nucci, seria se o legislador apresentasse um rol taxativo de
crimes hediondos, e o juiz confirmasse a hediondez na anlise do caso
concreto. O STF vem analisando a lei de crimes hediondos segundo esse
entendimento.

Lei 8.072/90 lei de crimes hediondos traz no art. 1, um rol de crimes:
homicdio, latrocnio...

Crtica: trata-se de uma lei elitista, surgida aps a morte de Daniela Perez,
em 1994, onde o homicdio passou a ser crime hediondo.

O sistema mais justo seria um em que o legislador apresenta por taxativo
de crimes hediondos. Compete ao juiz, na anlise do caso concreto,
confirmar a hediondez. Ex: se o estupro crime hediondo, analisar no
caso concreto, se aquele estupro hediondo.

Lei 8.072/90 lei de crimes hediondos traz no art. 1, um rol de crimes:
homicdio, latrocnio...

Art. 1
o
So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados
no Decreto-Lei n
o
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal,
consumados ou tentados: (Redao dada pela Lei n 8.930, de 6.9.1994)

I - homicdio (art. 121), quando praticado em atividade tpica de grupo de
extermnio, ainda que cometido por um s agente, e homicdio qualificado
(art. 121, 2
o
, I, II, III, IV e V); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de
6.9.1994)

II - latrocnio (art. 157, 3
o
, in fine); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de
6.9.1994)

III - extorso qualificada pela morte (art. 158, 2
o
); (Inciso includo pela
Lei n 8.930, de 6.9.1994)
IV - extorso mediante seqestro e na forma qualificada (art. 159, caput,
e l
o
, 2
o
e 3
o
); (Inciso includo pela Lei n 8.930, de 6.9.1994)
68

V - estupro (art. 213, caput e 1
o
e 2
o
); (Redao dada pela Lei n
12.015, de 2009)
VI - estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e 1
o
, 2
o
, 3
o
e
4
o
); (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, 1
o
). (Inciso includo pela
Lei n 8.930, de 6.9.1994)
VII-A (VETADO) (Inciso includo pela Lei n 9.695, de 20.8.1998)
VII-B - falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto
destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273, caput e 1
o
, 1
o
-A
e 1
o
-B, com a redao dada pela Lei n
o
9.677, de 2 de julho de
1998). (Inciso includo pela Lei n 9.695, de 20.8.1998)

Pargrafo nico. Considera-se tambm hediondo o crime de genocdio
previsto nos arts. 1
o
, 2
o
e 3
o
da Lei n
o
2.889, de 1
o
de outubro de 1956,
tentado ou consumado. (Pargrafo includo pela Lei n 8.930, de
6.9.1994)

Trfico, tortura, terrorismo, todos no so hediondos, so equiparados a
hediondo. O nico crime que est fora do CP o genocdio ().

No rol de crimes hediondos no encontramos crimes contra a
Administrao Pblica. Existe projeto de lei para incluir: corrupo, pena
de 2 anos.
Caractersticas:

Art. 2, LCH.
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
I - anistia, graa e indulto;

A CF, art. 5, XLIII graa ou anistia.
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia a prtica da tortura , o trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los,
se omitirem;

A CF/88 probe anistia + graa. A lei 8072/90 probe anistia+
graa+indulto.

A LCH poderia adicionar o indulto?

1 corrente: inconstitucional as proibies trazidas pela CF so
mximas, no podendo o legislador ordinrio suplant-las. LFG.
2 corrente: constitucional. As proibies so mnimas (a lei definir).
Adotada pelo STF.
3 corrente: a expresso graa abrange indulto, que nada mais do que
um graa coletiva.

69

A lei 9045/97, que trata da tortura probe somente anistia e graa. A falta
da vedao do indulto expressamente, alguns entenderam tratar-se de
uma revogao tcito do indulto na lei de hediondos.

Antes da lei 11.464/07 Depois da Lei 11.464/07
Art. 2, 1, Art. 2, 1
Regime integral fechado Regime integral fechado
Rol de crimes hediondos:
HOMICDIO
a) Praticado em atividade tpica de grupo de extermnio, art. 121, caput,
CP.
Homicdio condicionado o homicdio simples praticado por um grupo
de extermnio. Mas o que significa: atividade tpica de grupo de
extermnio?

Quantos sujeitos preciso para se fazer um grupo?

Isso serve s para considerar crime hediondo (doutrina, homicdio
praticado por grupo de extermnio). Quem decide se hediondo o juiz.

Obs: existe projeto de lei considerando a atividade tpica de grupo de
extermnio como causa de aumento de pena art. 121, 6, CP, o jurado
seria o senhor da majorante, decidindo se hediondo.

b) Qualificado
No importa o tipo de qualificadora. Art. 121, CP
1 2
PRIVILEGIADO QUALIFICADO
Motivo de relevante valor social Motivo torpe, ftil
Motivo de relevante valor moral Meio cruel
Sob domnio de violenta emoo Modo surpresa, fim especial

1 Corrente: homicdio qualificado privilegiado no hediondo analogia
ao art. 67, CP.

Concurso agravante (qualificadora) x atenuante(privilgio)

2 corrente: o homicdio qualificado privilegiado permanece hediondo, pois
a

Lei 8.072/90 no fez qualquer meno que pudesse permitir ressalvar
essa hiptese.

A analogia do art. 67, CP, incabvel, pois trata de agravantes e
atenuantes. Situaes diferentes de qualificadoras e privilgios (no so
similares).
II Latrocnio
Art. 157, 3, CP

70

Se da violncia resulta: a) leso grave; b) morte
imprescindvel que a violncia seja empregada:
a) Durante o assalto fator tempo
b) Em razo do assalto fator nexo

Quando um assaltante matar o outro para ficar com o poveito do crime
no latrocnio, homicdio qualificado por torpeza.

III Extorso qualificada pela morte
Art. 158, 2, CP.

Art. 158, 3, CP ex: seqestro relmpago

O que mudou COM O ADVENTO DA LEI 11.923/09
ANTES DEPOIS DA LEI 11.923/09
Seqestro relmpago: art. 157,
158 e 159
O art. 157 continua igual
O art. 159 continua igual
Art. 157: subtrao violenta;
colaborao da vtima
dispensvel; privao de
liberdade = causa de aumento de
pena. Se houvesse morte, o art.
157 passaria a ser 3 hediondo
latrocnio
O art. 158 passa a ser 3
qualificadora e se houver morte a
pena passa a ser so art. 159,3.

O ladro o extorsinrio faz com que a vtima o entregue a coisa.

Art. 158: constranger com violncia;
Colaborao da vtima indispensvel
Privao liberdade: art. 159, CP com morte passaria a ser art. 158, 2
hediondo
Art. 159: seqestrar, colaborao da vtima dispensvel quem entrega o
dinheiro uma terceira pessoa.

Privao de liberdade: elementar do tipo, com morte hediondo.

Art. 158, aps a Lei 11. 923/09, se houver morte?

1 corrente: a forma eleita para transformar delito em hediondo e a
insero no rol do art. 1, da Lei 8.072/90. E o critrio enumerativo. No
constar neste rol elimina a infrao penal do elementos dos hediondos.

2 corrente: apesar do 3 no est explicitamente catalogado no rol XXX
da lei dos crimes hediondos, hediondo quando da execuo resultar a
morte. A Lei 11.923/09 desdobrou formalmente o tipo do art. 158, 2,
explicitando seu mais novo meio de execuo. O tipo penal do 3 no
autnomo mais derivado e meramente explicativo de uma forma de
extorso. Em resumo, a nova qualificadora, com o resultado morte, j
estava contida no pargrafo anterior, especificando-se no derradeiro
pargrafo um meio de execuo prprio restrio da liberdade da vtima.

Extorso morte (hediondo)
71


Extorso + privao de liberdade morte (no hediondo)
Art. 235, CP, Bigamia
IV extorso mediante seqestro
V e VI alterador pela Lei 12.015/09
V estupro
VI estupro de vulnervel
ANTES DEPOIS DA LEI 12.015/09
Art. 213 estupro Art. 213 estupro. O atentado violento
ao pudor passou a ser modalidade de
estupro
Art. 214 atentado violento ao pudor 1, 2 qualificado
Art. 224 presuno de violncia Art. 217 estupro de vulnervel,
qualificado
Art. 223 qualificado
Arts 213 e 214: simples/qualificado;
Com violncia real/presumida crime
hediondo


A partir do julgamento do HC 88664/60, houve uma mudana no
entendimento da 6 Turma do STJ, no mais considerando hediondos os
crimes de estupro ou atentado violento ao pudor praticados antes da Lei
12.015/09, quando cometidos mediante violncia presumida HC 128.648,
publicado em 03/01/09.

VII Epidemia com resultado morte
Art. 267, 1.

VII B corrupo de produtos destinados a fins teraputicos
Art. 1, nico da Lei 8.072/90 genocdio hediondo Lei 2.889/56
Est fora do CP, o crime de genocdio e hediondo.

CONSEQUENCIAS DO CRIME HEDIONDO:

Art. 2, da Lei 8072/90

O terrorismo, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e a tortura so
equiparados aos crimes hediondos.

So insuscetveis de:

I- Anistia, graa, indulto;
CF/88 probe a anistia, graa

Lei 8072/90 probe a anistia, graa, indulto

A incluso do indulto no rol de proibies da Lei 8072/90
inconstitucional. A CF apresenta rol mximo de restries no podendo o
legislador ordinrio suplant-lo. Trata-se de garantia fundamental do
cidado merecendo interpretao restritiva. (LFG e Alberto Silva Franco)

72

A CF, no art. 5, XLIII, apresenta um rol mnimo de restries podendo ser
suplantado. No bastasse, quando o constituinte veda a graa
implicitamente probe o indulto(graa coletiva) (Nucci).

Aula de 13/05/2014 (material na copiadora do caxim)

UNIVERSIDADE FEDERAL DE GOIS
CURSO DE DIREITO
LEGISLAO PENAL ESPECFICA
ACADEMICO(A) ________________________________________________
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Lei 8072/90 - Lei crimes Hediondos - Aula de 13/05/2014

Questes acerca da lei dos crimes hediondos (1,0 ponto p/ 1 avaliao)

1. Qual o sistema adotado no Brasil para a definio de crimes hediondos?

2. Nos termos da Constituio Federal, quais so os crimes equiparados a
hediondos?

3. Acerca do indulto, considerando o disposto na CF, qual crtica pode se fazer
LCH?

4. Considerando que a LCH veda a concesso de fiana, possvel conceder
liberdade provisria aos acusados por crimes hediondos?

5. A redao original da LCH vedava a progresso de regime. Todavia, o STF,
em 2006, declarou que tal dispositivo era inconstitucional. Posteriormente, em
2007, a LCH foi alterada permitindo a progresso de regime, mas impondo
requisitos mais severos do que os aplicados aos crimes em geral (2/5 para os
no reincidentes e 3/5 para os reincidentes). Como fica a situao daqueles
que foram condenados por crime hediondo antes da referida alterao da lei?

6. Qual a interpretao mais adequada para o 3 do art. 2 da LCH, que diz
que, em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se
o ru pode apelar em liberdade?

7. A Lei da Priso Temporria (Lei 7.960/1989) prev que a priso temporria
ter o prazo de 5 dias, prorrogveis por mais 5. A LCH, por sua vez, prev que
o prazo de priso temporria ser de 30 dias, prorrogveis por mais 30. Muitos
crimes esto previstos em ambas as leis. Como fica o prazo para esses
crimes?

8. A LCH, ao alterar o CP, vedou o livramento condicional para o reincidente
especfico nos crimes hediondos. O que significa isso?

9. Comente como funciona o instituto da delao premiada na LCH?

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10. possvel um homicdio simples ser considerado hediondo?

11. A doutrina entende possvel o homicdio qualificado privilegiado quando a
qualificadora for de natureza objetiva. Nessa hiptese, h crime hediondo?

12. O sequestro relmpago com resultado morte crime hediondo?