1

2 Funo do processo civil

Bibliografia: : PESSOA JORGE, Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil ,
1968, 211; TEXERA DE SOUSA, Introduo cit., 37-43.
Jurisprudncia:
I. Funo geral
1. O processo civil enquanto concretizao do direito tutela jurisdicional cumpre
a funo deste de garantia dos direitos e situaes jurdicas privadas numa situao
de conflito
1
. essa a sua funo geral.
Esta funo pode ainda ser enunciada numa perspectiva normativa que assenta
1
Em termos prximos, LEBRE DE FRETAS, Introduo cit., 30: o "processo civil tem por
funo a tutela de direitos subjectivos ou de interesses legalmente protegidos.
2
em HART
2
e que entre ns esteve presente em doutrina mais antiga de TEXERA DE
SOUSA
3
e permanece em LEBRE DE FRETAS
4
. Nessa perspectiva distingue-se
entre normas ditas primrias ou materiais, cujo objecto so os comportamentos dos
sujeitos da ordem jurdica no sentido da prossecuo dos fins da sociedade num
quadro do Estado de Direito, e normas secundrias
5
, que colmatam "defeitos ou
insuficincias
6
das normas primrias e onde neste segundo grupo
7
existem normas
de julgamento que "do poder aos indivduos para proferir determinaes dotadas de
autoridade sobre a questo de se, numa ocasio concreta, foi violada uma norma
primria
8
, i.e., as normas processuais, as quais alm de "identificar os indivduos que
devem julgar, (.) definiro tambm o processo a seguir
9
.
Nesta perspectiva a funo ou utilidade geral das normas de tutela sustentar a
eficcia das normas primrias
10
.
2. Formalmente essa garantia traduz-se numa dupla relao de instrumentalidade
ou de servio dienende Funktion
11
quer entre esse acesso tutela e as
situaes jurdicas subjectivas, ou seja, todo e qualquer direito subjectivo ou
interesses legtimos
12
, quer, em ltima palavra, e ao mesmo tempo, entre esse acesso
tutela e os fins da ordem jurdica um "meio para atingir os fins da ordem jurdica
como escreve TEXERA DE SOUSA
13
.
Concretizando, o processo cumpre uma instrumentalidade abstracta ou objectiva
em face do ordenamento jurdico e uma instrumentalidade concreta ou subjectiva em
2
!"e #oncept cit., 81 ss.
3
TEXERA DE SOUSA, $ fim cit., em geral., nos Estudos cit., 97-135, em %obre a teoria cit.,
15-124 e em $ objecto da sentena e o caso julgado material &$ estudo sobre a funcionalidade
processual'( BMJ 325 (1983), 49-57.
4
Introduo cit., 7-45, ma)ime, 7-9 e 29-32.
5
Estas normas secundrias tambm podem ser designadas como normas sancionatrias ou
com uma funo sancionat*ria (LEBRE DE FRETAS, Introduo cit., 8, e, implicitamente,
TEXERA DE SOUSA, %obre a teoria cit., 17 e 18), terminologia que no seguimos. De facto,
se considerarmos que os sujeitos pedem ao processo no s condenaes, comandos ou
imposies, mas tambm certeza jurdica ou mesmo a extino ou a constituio de efeitos
jurdicos, a expresso perde utilidade real.
6
+efect na terminolgia de HART, !"e concept cit., 91, 92 e 94.
7
HART, idem, 94-99. A a sub-diviso a seguinte: normas secundrias de reconhecimento
("rule of recognition), de alterao ("rule of change) e de julgamento ("rule of adjudication),
como RBERO MENDES as traduz em $ #onceito cit., 104-106.
8
!"e concept cit., 96: "rules empowering individuals to make authoritative determinations of the
question whether, on a particular occasion, a primary rule has been.
9
$ #onceito cit., 106.
10
No mesmo sentido, opondo normas primrias a normas secundrias, M. DN, ,a denun-ia
cit., 27 e 28. Tambm, LEBRE DE FRETAS, . aco declarativa comum. / lu- do #*digo
revisto, 2000, fala em "garantia da norma de direito civil. Mesmo as normas judiciais tambm
regulam comportamentos mas em situao especfica: a situao processual com aquela
funo de garantia das normas primrias ou o seu conjunto. O conjunto destas normas constitui
o processo (TEXERA DE SOUSA, %obre a teoria cit., 19).
11
SCHUMANN, 0undesverfassungsgeric"t cit., 153; identicamente, WALKER, 1or 2 345 cit.,
Rdn. 2, com desenvolvimento em Rdn. 1, p. 4.
3
face dos direitos subjectivos e posies similares que decorrem daquele
14
.
Porm, a preferncia constitucional na construo das garantias processuais por
referncia aos direitos subjectivos e interesses legamente protegidos mostra que os
dois planos da instrumentalidade no esto ao mesmo n6vel
15
: a instrumentalidade
das normas adjectivas perante as normas materiais realiza-se em subordinao ou
como objecto mediato da instrumentalidade das normas adjectivas perante os direitos
subjectivos e interesses legamente protegidos
16
.
Deste modo, apesar de o direito objectivo ser aplicado pelo Tribunal ao caso
concreto, em "primeiro plano est o cidado singular que litiga pelo seu direito e esta
finalidade subjectivo-individual trespassa pelo processo civil em todos os seus
estdios
17
.
3. Esta preponderncia da instrumentalidade concreta explica porque que na
noo de RU MEDEROS/MARA JOO FERNANDES o interesse p7blico da
realizao da justia colocado em ltimo lugar. Nesta, relembre-se, os actos que se
integram na funo jurisdicional: aqueles que "(i) vo dirigidos resoluo de uma
questo jurdica pela via da extrinsecao e da declarao do direito 8ue , (ii) so
12
Por isso que GOMES CANOTLHO, +ireito cit., 496 e 497, afirma que o direito de acesso
aos tribunais um "direito fundamental formal (sic) - ele s pode dar o que o direito material
lhe der, dizemos ns: "os direitos e interesses do particular determinam o prprio fim do direito
de acesso aos tribunais, mas este, por sua vez, garante a realizao daqueles direitos e
interesses. denticamente, qualificando-o como "formelles Grundrecht, KNEMEYER,
9:ec"tlic"es ;e"<r im ;eric"tsverfa"ren=, sensee/Kirschhof V cit., 1277. Mais reflexes sobre
a relao entre este direito fundamental e os direitos substantivos em DENNNGER, 9%taatlic"e
>ilfe= cit., 292-309.
13
$ fim do processo declarativo, sep. RDES 25/3-4 (1980), 272.
14
mplicitamente neste sentido, WALKER, 1or 2 345 cit., Rdn. 1, 4: "A tutela jurisdicional serve
(...) a realizao do direito material e deste existencialmente dependente, mas "assim, esto
(...) ao mesmo tempo ligadas outras funes, nomeadamente a garantia da ordem jurdica
objectiva bem como da paz e da certeza jurdicas. Estamos seguindo, com maior ou menor
aproximao, a doutrina de TEXERA DE SOUSA, $ fim cit., 271 e 272, %obre a teoria cit., 32,
$ objecto cit., ma)ime, 51. A posio de TEXERA DE SOUSA , de certo modo ecltica, pois,
faz a ponte entre as teses, apontadas pelo AUTOR, que entendem que o objecto da
instrumentalidade do processo o direito objectivo WACH, NKSCH ou sobretudo o
direito objectivo SMHUSER, SCHNKE, GAUL, CHOVENDA e as teses, tambm
referidas pelo AUTOR, que entendem que o objecto da instrumentalidade do processo so
apenas os direito subjectivos HELLWG, HABSCHED, ROSENBERG/SCHWAB, HENCKEL,
GRUNSKY. isso que retiramos da leitura da exposio e crtica a essas teses feita por
TEXERA DE SOUSA, $ fim cit., 268-274.
15
SCHLKEN, ?@: cit., Rdn. 12.
16
Fazendo uso de um argumento de LEBRE DE FRETAS, Introduo cit., 31, nota 30, a
subordinao da instrumentalidade abstracta instrumentalidade concreta ainda a mais
conforme com o peso relativo dos princpios dispositivo e inquisitrio no nosso modelo de
processo civil: se ambas as instrumentalidades estivessem numa posio de igualdade entre
si ento ambas teriam igual expresso. Tal no sucede: o que se constata o domnio do
princpio dispositivo o que confirma que, como o uso dos tribunais feito no interesses das
partes ergo, dos seus direitos , tambm o impulso necessrio e certos momentos e
aspectos essenciais do processo dependem da vontade das partes.
17
SCHUMANN, 0undesverfassungsgeric"t cit., 153.
4
praticados segundo perspectiva estrita e exclusivamente jurdica; (iii) prosseguem o
interesse pblico da realizao da justia.
18

Efectivamente, por meio desta actividade de composio "eter*noma de
conflitos entre dos sujeitos da ordem jur6dica so satisfeitos interesses p7blicos
relevantes, como o da paz jurdica e o da eficcia do direito objectivo. Contudo, esse
no o seu escopo imediato. No so estes interesses pblicos que justificam a
propositura de uma aco, que se submete, quer quanto ao seu impulso, quer quanto
ao seu objecto, a princpios de livre disponibilidade e conformao. isso que resulta
do referido art. 20, n 1 CRP: aquela resoluo heternoma de conflitos est
funcionalmente limitada A reali-ao e manuteno de direitos subjectivos e de
interesses legalmente protegidos e no de preocupaes publicistas de ingerncia na
esfera autnoma dos sujeitos da ordem jurdica.
Ser "ao assegurar a tutela das situaes subjectivas, garante tambm a eficcia
do ordenamento jurdico
19
Deste modo, apesar de o direito objectivo ser aplicado
pelo Tribunal ao caso concreto, em "primeiro plano est o cidado singular que litiga
pelo seu direito e esta finalidade subjectivo-individual trespassa pelo processo civil em
todos os seus estdios
20
II. Funes especficas
18
Ob. cit., 24
19
[TEXERA DE SOUSA, $ fim do processo declarativo, sep. RDES 25/3-4 (1980), 271.
identicamente: PAWLOWSK, .ufgabe des ?ivilpro-esses, ZZP 80/ 5-6 (1967), 345 e
GRUNSKY, ;1:
2
,1974, 5; SCHLKEN, ?@:
4
, 2002, Rdn. 10 ].
20
SCHUMANN, 0undesverfassungsgeric"t( ;rundgeset- und ?ivilpro-eB, ZZP 96/ 2 (1983),
153.
5
. !lenco
1. Comeamos por definir o conflito como a contraposio entre sujeitos de
pretensCes incompat6veis relativamente A mesma posio jur6dica recon"ecida pelo
direito. Essa contraposio de pretensCes pode eventualmentre tradu-irDse numa
intromissoE ingerFncia EintrittE0eeintrGc"tigung na lngua alem para abranger
tanto o acto il6cito civil
21
, i.e., o acto com o desvalor abstracto de violao da norma,
como o efeito concreto do dano, i.e., uma diminuio ou supresso das vantagens
associadas ao direito subjectivo ou interesse legalmente protegido de outrem
22
, que
poder ou no resultar do ilcito civil
23
.
H duas funes especficas processuais, correspondentes aos dois momentos
diferentes de um conflito ou, se quisermos usar a viso de HART em que a eficcia de
um direito subjectivo carece de ser sustentada: uma funo preventiva de uma
ingerncia, uma funo de reaco ou de remdio a uma ingerncia
24
. Em termos
mais simples, usa-se o processo tanto para evitar uma violao a uma situao
jurdica subjectiva, como para reagir a uma violao a uma situao jurdica subjectiva.
Tradicionalmente acrescenta-se uma outra: a funo constitutiva.
25
.
21
.cto e no facto. Adoptamos um conceito genrico e neutro de ilicitude enquanto acto e
no fazemos uso do conceito de delito, de utilidade central na doutrina da responsabilidade
civil. Cf. a este propsito MENEZES CORDERO, +$b 2 cit., 303 e 304, quanto distino
conceptual entre ilicitude subjectiva e objectiva, consoante o comportamento contrrio ao
Direito seja assumido ou no pela vontade do agente.
22
Cf. art. 483, n 1 CC e MENEZES CORDERO, +$b 2 cit., 283.
23
Pois s haver dano se os efeitos negativos ocorrerem e poderem ser ligados ilicitude nos
termos definidos na doutrina da responsabilidade civil como nexo de causalidade e, por isso
"h violaes de que no resulta dano nenhum (OLVERA ASCENSO, +#E!; cit., 317).
24
Tambm designada como atributiva por TEXERA DE SOUSA, $ fim cit., 273 e 274. Vide
ainda %obre a teoria cit., 102 e $ objecto cit., 112 e 113. A expresso pode ser abraada, em
alternativa nossa, no sentido de que a funo de remdio sinnimo de reposio da
equidade ou no desequilbrio entre esferas jurdicas dos sujeitos activo e passivo, anterior
violao do direito. Aproveitamos assim a opinio de RAPSARDA, @rofili cit., 108, quanto
utilidade preventiva da tutela inibitria: "restabelecer, de modo certo, os limites que separam
as respectivas esferas jurdicas das partes: se na preveno restabelecem-se limites, na
atribuio repem-se equilbrios nos conte7dos. J a designao de tutela repressiva parece
ter uma conotao desnecessria, ainda que no intencional, com a ideia de sano, i.e., de
"efeito desagradvel ao prevaricador (MENEZES CORDERO, +$b 2 cit., 345).
25
Trata-se de uma partio que entre ns afirmada por TEXERA DE SOUSA quando,
partindo da distino de HART, concluiu que as situaes subjectivas dos particulares se
encontram ameaadas de ineficcia "por incerte-a na inexistncia, por violao ou por
impossibilidade de e)erc6cio (cf. $ fim cit., 273-274, %obre a teoria cit., 100-103, $ objecto cit.,
112 e 113) as quais teriam uma correspondncia em diferentes funCes do processo
declarativo: preventiva, retributiva e constitutiva, respectivamente. J fazendo uma oposio
entre tutela preventiva e tutela repressiva, CARP, @rovvedimenti cit., 630; M. DN, ,a
denun-ia cit., 31-32; E. DN/MAMMONE, I provvedimenti cit., 15 e 16; SCHWONBERG, +ie
einstHeilige 1erfIgung cit., 50 e 51. Numa outra abordagem, MENEZES CORDERO, +$b 2
cit., 245 e 248, distingue entre sanes preventivas, repressivas e reparadoras, enquanto
MELO DE MESQUTA, .s tutelas cit., 170, entre tutelas ressarcitrias, reparatria e
sancionatrias, de um lado, e preventivas do outro. No a nossa opo j que que
reparao e ressarcimento so ambos remdios contra uma violao.
6
2. Estas funes no tm um valor por si prprio: elas so pedidas pelo contedo
das posies jurdicas subjectivas, apenas existindo quando estas as admitam e
gerando os efeitos que estas consintam. Afirmar a existncia de uma funo
preventiva afirmar a existncia de posies jurdicas activas materiais preveno,
tal como afirmar a existncia de uma funo repressiva afirmar a existncia de
posies jurdicas activas materiais que a permitam.
Deste modo a tarefa de caracterizao das funes especficas do processo civil
uma tarefa de caracterizao do contedo dos direitos subjectivos e interesses
legalmente protegidos; ou seja: uma tarefa de Teoria Geral do Direito.
7
B. Funo preven"iva
1. Na funo preven"iva o sujeito usa os meios judicirios para evitar uma
ingerFncia na sua esfera jur6dica ou violao a uma situao jurdica subjectiva.
O seu fundamento material , na linha de ZEUNER, a obrigao gen#rica, i.e.(
no relativa, de no ingerncia: posio jurdica passiva integrante da esfera jurdica
de cada sujeito da ordem jurdica de no ingerncia no exerccio dos direitos e
interesses legalmente protegidos de outrem
26
.
Entre ns PESSOA JORGE alude a um dever geral de diligncia de "evitar a leso
de direitos subjectivos alheios ou de interesses de outrem legalmente tutelados
27
, o
que est prximo dos enunciados de ESSER/SCHMDT
28
e de HOHLOCH
29
.
Mas GOMES DA SLVA quem melhor articula esse dever com a titularidade do
direito subjectivo corresponde: trata-se de um dever geral de no prejudicar a
"declarao, feita pela lei, de que certa pessoa autorizada a praticar determinado
acto ou a desenvolver determinadas actividades
30
. Melhor ainda: por fora desta
permisso normativa especfica "cada homem tem (.) no s o dever de agir com as
cautelas usuais para evitar danos a outrem [que desconhece] (dever permanente e
formal), mas tambm o de evitar realmente os prejuzos concretos que possa causar a
pessoas individualizadas [com quem actue]
31
.
Claramente, para GOMES DA SLVA este dever , assim, decorrente da
titularidade de uma posio jurdica lcita, podendo dizer-se que "o direito subjectivo
abrange o aspecto da licitude [a licitude faz parte da noo de direito subjectivo
32
,
visto que os poderes em que a lei investe o titular e os deveres que impe aos outros
representam uma situao concreta, protegida pela lei, e no um simples reflexo geral
e abstracto dos princpios que esta estabelece
33
.
2. Deste modo este dever de respeito dos direitos surge, assim, como um li$i"e
geral ao e%erccio dos direi"os
34
: "quando a prtica de um acto, apesar de
26
ZEUNER ;edanken cit., 304.
27
Ensaio cit., 84, nota 57.
28
,SchR 6, 1984, 67-68 ("deveres gerais de evitar uma ingerncia na esfera alheia).
29
+ie negatorisc"e cit., 126 ("defesa de ingerncias nos direitos e na esfera jurdica de cada
um ).
30
$ dever cit., 28.
31
$ dever cit., 31,
32
$ dever cit., 33,
33
$ dever cit., 33,
34
PESSOA JORGE, Ensaio cit., 204-205. Tambm HOHLOCH, +ie negatorisc"e cit., 126, fala
em o juiz pela aces negatrias fixar limites liberdade de actuao do sujeito transgressor..
8
abstractamente integrado no contedo do direito, possa previsivelmente lesar direitos
de outrem, h o dever de absteno (PESSOA JORGE)
35
.
3. A funo preventiva necessria num estado intermdio entre a no ingerncia
e a ingerncia: um estado de perigo posio jurdica subjectiva
36
, em termos que
compete ordem jurdica fixar.
Verificado esse estado de perigo e existindo a titularidade da respectiva posio
jur6dica ameaada constitui-se na esfera jurdica deste um poder po"es"a"ivo
ingerncia lcita que for adequada para por termo ao perigo.
A esta luz surgem como meios de tutela preventiva, tendo por pressupostos
matrias o perigo e a titularidade do direito:
a. as diversas figuras de tutela privada, pois visam afastar um perigo de
leso [do direito] ou de maior leso
37
, seja ao "evitar a inutilizao
prtica do direito art. 336/1 CC), seja ao "afastar qualquer agresso
(art. 337, n 1 CC), seja ao "remover o perigo de dano (art. 339, n 1
CC). Delas esto excludos actos de reaco a uma violao do direito.
b. as acCes inibit*rias, pelas quais o autor perante o perigo de um
evento ilcito que ainda ir& ocorrer ou que ainda no se exauriu pede
pede que o ru seja proibido de actuaCes contrrias ao direito ou seja
uma tutela para efeitos futuros desse mesmo even"o
Exemplos de aces inibitrias: o art. 70, n 2, 1 parte CC e 1474, n 1, primeira parte, a aco de
preveno de posse (art. 1276 CC); a designada "aco inibitria destinada a prevenir, corrigir ou
fazer cessar prticas lesivas dos direitos do consumidor do art. 11, n 4 LDC;
c. as providFncias cautelares, maxime as previstas nos arts. 381 ss:
"Sempre que algum mostre fundado receio de que outrem cause leso
grave e dificilmente reparvel ao seu direito, pode requerer a
providncia conservatria ou antecipatria concretamente adequada a
assegurar a efectividade do direito ameaado.
35
Idem, 205.
36
Cf., para mais desenvolvimentos, a nossa A questo cit., XXX
37
PESSOA JORGE, Ensaio cit., 211.
9
'. Funo de re$#dio
1. Na funo de re$#dio o sujeito usa os meios judicirios para reagir a uma
ingerFncia na sua esfera jur6dica ou violao a uma situao jurdica subjectiva.
Est-lhe totalmente excludo o uso de meios de tutela privada, sem prejuzo de o
seu uso em sede preventiva obstar continuao de uma violao j iniciada mas
ainda no consumada, i.e., em curso, para remoo dos efeitos da violao em
reposio do estado inicial, sendo ilcita qualquer actuao posterior consumao da
violao.
Exemplo: (1) o proprietrio A que comodata o seu veculo automvel por um dia a B perante a
falta de restituio que seja causal a provocar a "inutili-ao prtica desse direito pode
privadamente usar da aco directa, nos termos dos arts. 336, n 1 e 1277 CC, caso o
comodatrio ameace levar de imediato o veculo; desse modo evita a ameaa e inibe a
contoinuao da violao do seu direito de crdito; (2) o dono da obra cujo empreiteiro est em
mora pode ainda em aco directa contratar terceiro para realizar a obra, apesar de ainda no
ter perdido o respectivo interesse, nem ter procedido a interpelao admonitria nos termos do
art. 808, n 1 CC
38
Pelo contrrio, o sujeito cuja situao jurdica subjectiva foi violada poder, sim,
apresentar em tribunal pretenses contra o violador.
2. Essas pretenses so determinadas pelo contedo dessa mesma situao
jurdica subjectiva que em si mesma um direito a uma prestao de outrem
assim nos direitos de crdito (cf. art. 397 CC) ou contm poderes jurdicos para
exigir uma prestao a outrem assim, nos direitos absolutos, como os direitos de
personalidade e os direitos reais
39
a. Pretenso de cumprimento ou reali-ao proprio sensu do direito violado,
em ordem a obter os mesmos resultados que originariamente se obteriam,
se no tivesse havido o incumprimento da obrigao ou dever pelo ru
Exemplos de pretenses: na obrigao de pagamento de quantia certa: o pagamento; na
obrigao de entrega de coisa: a entrega da coisa; na obrigao de realizao de um acto
jurdico: a exacta ocorrncia do acto em falta, se necessrio por substituio da vontade negocial
na obrigao de prestao de facto positivo: a actuao em falta; na obrigao de prestao de
facto negativo de deixar fazer (tolerncia): a actuao tolerante em falta
40
38
Ac. RL de XXXXXXX
39
Cf. OLVERA ASCENSO, DR cit., para o conceito de pretenso real.
40
Estamos seguindo P. PSAN, ,+@# cit., 40 a 46.
10
b. Pretenso de reali-ao de um direito sucedJneo( legitimado pelo
incumprimento, que tanto pode ser uma
i. reposio do estado anterior A violao atravs da remoo dos
efeitos materiais e jurdicos assim, na obrigao de
indemnizar por restitutio in naturam (art. 562 CC), nas aces
de repristinao (0eseitigungsklagen de Alemanha),, pelas quais
o autor perante um evento ilcito j consumado pede que o ru
seja condenado a repor a situao inicial
Exemplos: o art. 70, n 2, in fine CC e 1474, n 1, segunda parte
41
, a manuteno e restituio
de posse dos arts. 1170 CC/t
42
e 1278, n 1 CC
43
ii. pagamento de um valor indemni-at*rio (cf. art. 566 CC), se a
reposio do estado natural for impossvel, incompleta ou
execessivamente onerosa para o devedor
44
41
ndependentemente da "responsabilidade civil a que haja lugar a pessoa ameaada ou
ofendida "pode requerer as providncias adequadas s circunstncias do caso, com o fim de
(...) atenuar os efeitos da ofensa j cometida.
42
Contra, qualificando-as como inibitrias, RAPSARDA, @rofili cit., 86; E. DN/MAMMONE, I
provvedimenti cit., 17; P. PSAN, ,+@# cit., 36 e 40.
43
denticamente para ALBERTO DOS RES, @rocesso ordinrio cit., 229, as aces de
manuteno e de restituio de posse no seriam aces conservatrias, mas persocutrias,
por nelas o direito j aparecer violado. Concordamos: trata-se sempre de repor a situao
possessria anterior a um acto ilcito, seja este mais grave no seus efeitos materiais sobre o
gozo da coisa o esbulho ou menos grave a turbao. Neste sentido, vai RAPSARDA,
@rofili della tutela inibitora atipica cit., 123, quando, na esteira da doutrina alem, reconduz as
aces represtinatrias a aces dirigidas contra "uma situao material de turbao.
44
Cf. estas diferentes possibilidades ainda em P. PSAN, I rapporti cit., 8 ss.
11
(. Funo cons"i"u"iva
1. Tradicionalmente acrescenta-se uma outra: a funo constitutiva
45
.
Correntemente, a funo constitutiva surge identificada com as aces
constitutivas, a que aludiremos mais adiante, nas quais o sujeito activo exerce do
ponto de vista material um direito potestativo A produo do efeito jur6dico
individuali-ado requerendo ao juiz uma mudana na ordem jurdica existente (cf. art.
4, n 2, al. c)). A funo do processo seria, nesses casos, afastar a ameaa de
ineficcia "por incerte-a na inexistncia, por violao ou por impossibilidade de e)erc6cio,
segundo TEXERA DE SOUSA.
Produzida a vicissitude esgota-se o exerccio do direito tutela jurisdicional, no
sendo precisa uma ulterior prestao por parte do ru, pois nenhuma pretenso
material foi contra ele deduzida (P. COSTA E SLVA, . transmisso da coisa ou direito
em lit6gio. #ontributo para o Estudo da %ubstituio @rocessual, 1992, 179 e 180).
2. Na verdade, duvidosa a existncia de uma tal funo. que uma funo
processual especfica h-de representar uma vantagem no plano material que no se
possa reconduzir s demais e no um fim em si mesmo,. Ora se certo que ela
existe, pois sem o processo no se poderia exercer certo direito material, contudo
esse direito consubstancia, por sua vez, uma funo de reaco a uma violao
Exemplo: a aco de execuo especfica, a aco de divrcio litigioso
Ou uma funo de preveno dessa violao.
Exemplo: as aces inibitrias e as providncias cautelares
Ou, mesmo, uma funo mistas de remdio e preventivo
45
Trata-se de uma partio que entre ns afirmada por TEXERA DE SOUSA quando,
partindo da distino de HART, concluiu que as situaes subjectivas dos particulares se
encontram ameaadas de ineficcia "por incerte-a na inexistncia, por violao ou por
impossibilidade de e)erc6cio (cf. $ fim cit., 273-274, %obre a teoria cit., 100-103, $ objecto cit.,
112 e 113) as quais teriam uma correspondncia em diferentes funCes do processo
declarativo: preventiva, retributiva e constitutiva, respectivamente. J fazendo uma oposio
entre tutela preventiva e tutela repressiva, CARP, @rovvedimenti cit., 630; M. DN, ,a
denun-ia cit., 31-32; E. DN/MAMMONE, I provvedimenti cit., 15 e 16; SCHWONBERG, +ie
einstHeilige 1erfIgung cit., 50 e 51. Numa outra abordagem, MENEZES CORDERO, +$b 2
cit., 245 e 248, distingue entre sanes preventivas, repressivas e reparadoras, enquanto
MELO DE MESQUTA, .s tutelas cit., 170, entre tutelas ressarcitrias, reparatria e
sancionatrias, de um lado, e preventivas do outro. No a nossa opo j que que
reparao e ressarcimento so ambos remdios contra uma violao.
12
Exemplo: a anulao dos negcios jurdicos
46
Ou seja: a funo constitutiva do processo , em regra, meramente instrumental
das demais. Uma aco constitutiva realizar uma funo constitutiva autnom,a
apenas quando a alterao da ordem jurdica um fim em si mesmo porque
corresponde ao conte7do positivo( no patolgico de exerccio do direito subjectivo,
i.e., sem ter o il6cito como referFncia. sso suceder, apenas e residualmente, em
todos os casos em que h uma necessidade de alterao da ordem jurdica sem
anterior oposio ilicita de outrem v.g., a diviso judicial de coisa comum admitida
no art. 1413, n 1 in fine CC, em alternativa a uma diviso amigvel, no conseguida.
3. O uso do processo para o exerccio de um direito alterao da esfera jurdica
prpria ou alheia pode ser facultativo, quanto pode ser necessrio.
facultativo quando o titular ou o interessado pretende realizar um acto jurdico e
conferir-lhe, adicionalmente, uma segurana formal atravs da produo de
documentos autnticos que substantivamente formalizam esse acto v.g., uma
notificaes judicial avulsa ao abrigo dos arts. 261 ss., para efeitos do art. 777, n 1
CC (cf. mais exemplos, em LEBRE DE FRETAS/J. REDNHA/R. PNTO, #@#anot 1
cit., 459).
O uso do processo necessrio quando a prpria a lei que o impe, como
condio da produo de substantivos constitutivos v.g., diviso de coisa comum,
execuo especfica , modificativos v.g., uma regulao do poder paternal e
extintivos v.g., a anulao de negcios jurdicos, a obteno de divrcio, a
realizao de actos jurdicos de modo a serem corporizados em documento autntico
(as mesmas notificaes judiciais avulsas para interrupo da prescrio (art. 323
CC)).
46
De modo prximo, MENEZES CORDERO, +$b 2 cit., 246-247 qualifica a invalidade dos
negcios jurdicos como uma "sano reconstitutiva jurdica, uma vez que visa suprimir ou
impedir o surgimento duma situao patolgica.
13
')*+,-. II. (I/!I+. )/.'!00,- 'I1I-
2 3oo e carac"ers"icas
Bibliografia: PROTO PSAN, ,+@# cit., XXXX; TEXERA DE SOUSA, Introduo cit., XXXX; CASTRO
MENDES/TEXERA DE SOUSA, +@# cit., XXx
Jurisprudncia:
I. 3oo
O direito processual civil o sistema de normas que disciplinam o comple)o
unitrio de actos relacionados entre si de modo se8uencial, por 8ue se concreti-a o
direito de aco e cuja finalidade a dirimio de um conflito no campo das situaCes
jur6dicas subjectivas privadas
47
.
II. 'arac"eres
. (irei"o p4blico
O direito processual civil um ramo de direito pblico porque "regula o
exercicio da funco jurisdicional pelos tribunais (art 202, n 1, CRP), que sao
orgaos de soberania e que, portanto, actuam dotados de ius imperil (sobre a eficacia
das decises dos tribunais, cfr. art 205, n 2, CRP) (TEXERA DE SOUSA
48
)
B. (irei"o ins"ru$en"al
47
PROTO PSAN, ,+@# cit., 4, "sistema de normas que disciplinam os mecanismos
(processos) mais ou menos complexos destinados a garantir a aplicao da norma substantiva
mesmo no caso de falta de cooperao espontnea da parte de que o deveria ter feito.
48
Introduo cit., 45
14
1. O direito processual civil tem por objecto da sua regulao uma actividade
o processo civil cuja funo, enquanto concretizao do direito tutela jurisdicional,
a garantia dos direitos e situaes jurdicas privadas numa situao de conflito. A
direito processual civil , portanto, instrumental ao direito privado. Como escreve
PROTO PSAN, o direito processual civil "no teria sentido ou possibilidade de
existncia se faltasse o direito substantivo (.) donde resultasse uma norma a
respeitar
49
. Como se ver oportunamente, resolver um conflito aplicar ao caso uma
ou mais estatuies normativas
50
.
Retoma-se, assim, a viso de HART de normas ditas primrias ou materiais, cujo
objecto so os comportamentos dos sujeitos da ordem jurdica no sentido da
prossecuo dos fins da sociedade num quadro do Estado de Direito, e normas
secundrias
51
Mas, inversamente, tal como nota PROTO PSAN, no se pode afirmar que seja
um ramo de direito secundrio em face dos ramos do direito material. que as
normas substantivas carecem da normas processuais para serem eficazes em
situaes de conflito, como, novamente, j HART defendera: a funo ou utilidade
geral das normas de tutela sustentar a eficcia das normas primrias
52
.
Sem "direito processual o direito substantivo no pode existir num ordenamento
caracterizado pela proibio da autotutela privada, que nem sequer poderia ser
qualificado como jurdico, pois "no garantiria a aplicao do prprio direito no
momento em que este est mais carente de proteco, no momento da sua violao
53
.
2. Em suma e concluindo com PROTO PSAN: embora diversos existe entre o
direito processual civil e o direito material "uma estreita interdependncia (isto , uma
dependncia recproca)
54
49
,+@# cit., 4.
50
A este propsito, TEXERA DE SOUSA, Introduo cit., 46, distingue duas modalidades na
instrumentalidade: "primria quando essencial para a tutela de determinado direito ou
interesse, isto , quando o recurso ao processo civil a unica forma de tutelar esse direito
ou interesse, "acessoria quando a situao subjectiva pode ser tutelada sem o recurso aos
tribunais. Esta seria a instrumentalidade normal. De certo modo a diferena entre o papel
comum do processo e o mesmo papel em sede de certas aces constitutivas (cf. atrs xxxxx).
e dos procedimentos de jurisdio voluntria (cf. adiante xxxxx). Esta distino parece, com o
devido respeito, desvalorizar o papel do processo perante as situaes jurdicas: ele cumpre
uma instrumentalidade dita acessria na doutrina de TEXERA DE SOUSA porque ele est
reservado para as situaes de conflito, incluindo-se aqui as aces constitutivas. Fora delas
os sujeitos no carecem, em regra, da intermediao de um tribunal para o exerccio no
contencioso dos seus direitos. Quando assim suceda estamos fora da funo tpica do
processo, como estruturao da jurisdio
51
Cf. o ponto XXXX
52
Cf. o ponto XXXX
53
PROTO PSAN, ,+@# cit., 5.
54
,+@# cit., 5.
15
'. (irei"o ad5ec"ivo
A caracterstica da instrumentalidade diferente daquela outra da
adjectividade. O Direito Processual Civil um direito adjectivo porque d eficcia
aos direitos ou interesses dos sujeitos da ordem mas no os produ-.
55
. Pressupe-
os como anteriores.
III. 3o pre5u6o ao direi"o $a"erial
I. Por ser direito adjectivo o processo civil "no podem ser produzidos ou
alcancados efeitos que aquele direito material no admite (TEXERA DE SOUSA
56
).
A afirmao carece de demonstrao apurando o que sucede no quando o processo,
ma)ime a deciso final, produz efeitos conformes ao direito material (secundum
legem), mas quando esses efeitos no esto previstos nas fontes positivas (praeter
legem) ou mesmo quando vo contra o que decorre destas (contra legem).
A soluo apenas pode ser uma: as partes apenas podem obter o que consta de
estatuies normativas materiais seja impertivamente, seja supletivamente.
Neste sentido vai TEXERA DE SOUSA quando escreve que da instrumentalidade
processual decorre que as hipoteses de indisponibilidade definidas no direito
substantivo devem ser respeitadas, como tal, no processo: "aquela instrumentalidade
impede tanto a produo directa de efeitos que sao substantivamente
indisponiveis atraves de actos das partes
Exemplos: art 299, n 1 ("No permitida a confissao, desistencia ou transaccao que importe a
afirmacao da vontade das partes relativamente a direitos indisponveis = quanto transaccao, ao art
1249 CC) v.g., numa aco de investigao da maternidade ou paternidade (cfr. arts 1814 e
1869 CC) no admissivel a desistencia do pedido, porque, como esta extingue o direito que o
autor pretendia fazer valer (cfr. art" 295, n 1), isso implicaria o reconhecimento de que essa parte nao e
filho da demandada ou do demandado; numa aco de alimentos no pode haver desistencia do
pedido, porque o direito a alimentos irrenunciavel (cfr. art 2008, n 1, CC); art. 485, al. c) (a
revelia inoperante "quando a vontade das partes for ineficaz para produzir o efeito jurdico que pela
aco se pretende obter); art. 490, n 2 ("consideram-se admitidos por acordo os factos que no
55
denticamente, TEXERA DE SOUSA( Introduo cit., 45, mas como caracterstica da
instrumentalidade. Mas no parece ser assim: a instrumentalidade exprime a funo, enquanto
a adjectividade exprime os efeitos materiais do processo.
56
Introduo cit., 45,
Introduo cit., 45,
16
forem impugnados, salvo se estiverem em oposio com a defesa considerada no seu conjunto, se
no for admissvel confisso sobre eles ou se s puderem ser provados por documento escrito).
[apud +!I7!I/ (! 0.,08
como a "obtencao indirecta desses mesmos efeitos atraves dos mecanismos
processuais
57
Exemplos: art 28-A, n 3 in fine (Devem ser propostas contra o marido e a mulher (.) as aces
compreendidas no nmero 1 ou seja "de que possa resultar a perda ou a onerao de bens que s
por ambos possam ser alienados ou a perda de direitos que s por ambos possam ser exercidos,
incluindo as aces que tenham por objecto, directa ou indirectamente, a casa de morada de famlia)
v.g., uma aco de reivindicao deve ser colocada contra o casal porque, em regra, os imoveis,
ainda que pertencentes a um unico dos conjuges, so podem ser alienados com o consentimento
de ambos (art 1682-A, n 1, al. a), CC) o que implica que, se essa accao for procedente, o
efeito produzido e semelhante ao da alienacao.
Contudo, nada impede as partes de, nos termos gerais, produzir efeitos novos
que estejam materialmente na sua disponibilidade, cumpridas as respectivas
previses normativas de requisitos de fundo e de forma. Se assim no for esses
efeitos no se produzem por falta de forma
Exemplos: se a parte instaurar uma aco pedindo apenas o reconhecimento do estado de casado
com o ru, e irrelevante a confisso do pedido, porque e impossvel a celebrao de um casamento
atravs do processo, dado que o casamento, quando civil, requer as solenidades fixadas nas leis
do registo civil 9ar": 1615 CC).
sto vale tanto para efeito que nao sao nem proibidos, nem permitidos pela lei
(praeter legem) mas que tm por ttulo constitutivo um negocio valido e eficaz, como
os mesmos efeitos tendo por ttulo um negcio jurdico prcoessual (desistncia,
transaco ou confisso), desde que na rea da disponibilidade
Exemplo: o autor da aco, que o locador de um bem, exige a condenacao do reu, que #
o locatario desse mesmo bem, no cumprimento de uma obrigacao nao constante da
enumeracao do art 1038 CC (cfr. art 5, n 1, RAU), nem de qualquer clausula do
respectivo contrato de locagao; se o reu confessar o pedido, o tribunal deve homologar
essa confissao (cfr. art 300, n 3) e, assim,, esta aceitar a constituicao de uma
obrigacao que, de outra forma, nao poderia reconhecer, por no lhe ser prvia. [apud
+!I7!I/ (! 0.,08
57
Introduo cit., 45,
17
III. u"o;suficincia <apud TEIXEIRA DE SOUSA
Dos caracteres anteriores decorre a auto-suficincia do processo (TEXERA
DE SOUSA)
!"
ou tutela provisria da aparncia (CASTRO MENDES). Por isto se quer
dizer que "em matria processual, a aparncia vale como realidade para o efeito de se
determinar se essa aparncia corresponde ou no a qualquer realidade
!#
sso sucede tanto quanto ao mrito da causa, como quanto s questes de
forma.
Quanto ao primeiro, a mera invocao de um direito permite parte instaurar
uma causa, o que, em rigor, s deveria ser permitido quele que fosse efectivamente
titular desse direito; mas a causa visa precisamente averiguar se o autor ou no
titular do direito que invoca.
Quanto ao segundo, a apreciao dos pressupostos processuais realizada na
prpria aco em que eles condicionam a apreciao do mrito.
Exemplo, a parte ilegtima legtima para sustentar a sua ilegitimidade e o tribunal
incompetente competente para decidir da sua competncia (regra da Kompeten-DKompeten-).
58
Introduo cit., 51
59
CASTRO MENDES, DPC cit., XXX, citado tambm por TEXERA DE SOUSA, ntroduao
51
18
= 3or$as e fon"es
Bibliografia: PROTO PSAN, ,+@# cit., XXXX; TEXERA DE SOUSA, Introduo cit., XXXX
SCHACK, I?1:
3
, 2002; BAVAT, +iritto processuale civile dellLMnione Europea
3
, 2005.
Jurisprudncia:
I. 3or$as
. 3oo
As normas processuais civis so, no dizer de TEXERA DE SOUSA, aquelas "cuja
previso, quando preenchida, desencadeia um efeito processual
60
. Trata-se de
qualificao funcional que independente da sede formal da norma o Cdigo de
Processo Civil ou sede material como o Cdigo Civil
61
O efeito jurdico processual quando tem a utilidade de definir a situao das
partes apenas no processo, i.e., na sequncia de actos, e no fora dele. Em termos
simples: uma norma processual estatui os pressupostos( efeitos e vicissitudes de um
acto processual.
Exemplos: art. 474 (recusa da petio pela secretaria), art. 522 e 531 CC (extenso do caso
julgado nas obrigaes solidrias), art. 1405, n 2 CC (legitimidade do comproprietrio)
62
.
60
Introduo cit., 67.
61
TEXERA DE SOUSA( Introduo cit., 67
62
Exemplos de TEXERA DE SOUSA( Introduo cit., 67, salvo o primeiro.
19
O efeito jurdico material quando tem a utilidade de definir a situao das partes
segundo fora do processo, ainda que por causa do processo. Novamente, em termos
simples: uma norma material estatui os pressupostos( conte7do e vicissitudes para
uma situao no processual.
Exemplos: art. 456, n 1 (condenao em multa e indemnizao por litigncia de m)
Esta distino pode confirmar-se quanto ao art. 481. Aqui h vrias estatuies ou
efeitos tendo na citao um pressuposto comum: uma estatuio ou efeito material
(al.a): "faz cessar a boa f do possuidor ) e duas estatuies/efeitos processuais
(als.b) e c)N torna estveis os elementos essenciais da causa, nos termos do artigo
268. e "inibe o ru de propor contra o autor aco destinada apreciao da mesma
questo jurdica.
B. 'lassificao <apud TEIXEIRA DE SOUSA
As normas de Direito Processual Civil so, pelo seu objecto: normas de
admissibilidade( de tramitao e de deciso
63
As normas processuais civis de admissibilidade estatuem os requisitos para o
tribunal conhecer do mrito da causa (pressupostos processuais).
Exemplo: art. 26 (legitimidade singular)
As normas processuais civis de tramitao estatuem os pressupostos, efeitos e
vicissitudes do actos que compem o procedimento.
Exemplo: art. 486, n 1 (prazo para contestao)
As normas processuais civis de deciso estatuem o contedo de uma sentena.
Essa sentena tanto pode ser sobre questes processuais (deciso de forma) v.g.,
competncia, patrocnio , como sobre a questo colocada pelo autor ou, em
reconveno, pelo ru (deciso de mrito), mas apenas a primeira aplica apenas
normas processuais. [apud +!I7!I/ (! 0.,08
63
TEXERA DE SOUSA( Introduo cit., 68 e 69
20
Exemplo: art. 493, n 2 (consequncias da verificao de excepo dilatria)
Pelo contrrio, na sentena de mrito o juzo de procedncia/improcedncia
alheio, por norma, a normas processuais. Mas h alguns casos dessa relevncia
Exemplos: art. 485 (cominatrio semi-pleno), arts. 805, n 4 e 868, n 4 (cominatrio pleno), art.
490, n 1 (admisso por acordo dos factos no impugnados), art. 516 (dvida sobre a realidade de
um facto) se o onerado no fizer prova o tribunal decide contra ele, absolvendo-o do pedido
tem natureza processual pois regula um critrio de produo de um acto processual a deciso
sobre a prova[apud +!I7!I/ (! 0.,08
'. I$pera"ividade
Por serem de direito pblico as normas de Direito Processual Civil so imperativas
64
: podem ser afastadas pelas vontade das partes
65
. Assim impe os interesses
pblicos que prosseguem: justia,
Exemplo: as partes no podem a forma de processo, os critrios de competncia de um tribunal e os
actos da secretaria que resultem da lei
Exemplos de excepes: arts 99 e 100 (pactos de competncia e de jurisdio), 147, n 2
(prorrogao dos prazos processuais)
66
64
TEXERA DE SOUSA( Introduo cit., 45,
65
Cf. esta associao natureza pblica/imperatividade normativas em XXXXX
66
TEXERA DE SOUSA( Introduo cit., 45,
21
(. In"erpre"ao e in"egrao
As regras gerais dos arts. 9 e 10 CC aplicam-se, nos termos gerais, s normas
de direito processual civil na sua interpretao e integrao.
No entanto, vale aqui o j referido princpio pro actione ou favor actionis ou da
"tutela mais adequada e completa do direito substantivo
67
, integrante do direito ao
processo equitativo
68
. Como escreve TEXERA DE SOUSA entre duas
interpretacoes possiveis ou duas formas de preenc"imento de uma lacuna igualmente
idoneas( o interprete deve preferir a8uela 8ue assegurar essa a tutela
69
!. plicao no "e$po
1. Tambm a regra geral dos arts. 12, n 1 CC aplicam-se, nos termos gerais, s
normas de direito processual civil: "a lei s dispe para o futuro, salvo a sua
retroactividade.
Sem prejuzo desse enunciado geral, o legislador processual civil entendeu repeti-
lo quanto forma dos diversos actos processuais para dizer que ela "regulada pela
lei que vigore no momento em que so praticados (art. 142, n 1)
2. A questo , porm, algo delicada tendo em conta quer a extenso temporal do
processo ele no se esgota no acto da propositura da aco quer na interligao
funcional entre os actos de sequncia o um qualquer acto da sequncia processual
deve ser congruente com os imediatamente anteriores e posteriores. Um e outro
factores tm de ser salvaguardados.
Por esta razo a "forma de processo aplicvel determina-se pela lei vigente data
em que a aco proposta e no data da pratica de um dos actos processuais que
o integrem ((art. 142, n 1). Rege, pois, uma regra de irrelevncia da lei nova.
67
Introduo cit., XXX;
68
SCHUMMANN, idem, 167: o princpio do faires verfa"ren conduz a uma
OeistbegInstigungst"eorie; STERN, %taatsrec"t /2 cit., 963; M. FERNANDA MAS, ob. loc.
cits.; TEXERA DE SOUSA, Introduo cit., XXX; RU MEDEROS, .rt. PQR cit., X, com
jurisprudncia constitucional.
69
ntroduo cit., XXX; Esse "criterio corresponde, alias, a presun-c,ao, enunciada no art 9, n
3, CC, de que o legislador consagrou na lei as solucoes mais acertadas e e imposto pelo
espirito do sistema que, segundo o estabelecido no art 10, n 3, CC, deve orientar o
interprete no preenchimento da lacuna (idem, XXX)
22
Avulsamente, pode um dado diploma preservar expressamente de uma alterao
legislativa os processos pendentes.
Assim, o Decreto-Lei n 303/2007, de 24 de Agosto, que alterou o regime do
recurso civil, estatui no seu art. 11, n 1 que "as disposies do presente decreto -lei
no se aplicam aos processos pendentes data da sua entrada em vigor. Ainda, o
art. 24, n 2 da nova LOFT de 2008 estatui a irrelevncia das modificaes de direito
(tal como as de facto) para a fixao da competncia do tribunal, como garante o art.
24, n 2 LOFT, "excepto se for suprimido o rgo a que a causa estava afecta ou lhe
for atribuda competncia de que inicialmente carecia para o conhecimento da causa.
Neste casos, o legislador preocupou-se com as expectativas das partes e os
custos globais para a administrao judiciria, mantendo-as parte de alteraes
legislativas, tornando estas no de aplicao imediata
70
.
3. No mais, volta-se regra geral a de que lei nova "s visa os factos novos
(art. 12, n 2 CC), permanecendo vlidos e eficazes, mesmo para o futuro, os factos
passados. E, por conseguinte, embora a lei processual nova determine os actos
processuais a praticar, permanecem no processo, vigorando, os actos processuais j
praticados.
Deste modo, a regra a de que no merece tutela jurdica uma "eventual
confiana das partes na inalterabilidade da lei processual (TEXERA DE SOUSA
71
).
F. plicao no espao
. O Direito Processual Civil rege-se pelo princpio da territorialidade: o processo
segue a lei do tribunal da causa (lex fori), pelo que os tribunais Portugueses aplicam o
Direito Processual Civil portugus, ainda que o seu objecto seja uma relao
plurilocalizada e que o tribunal deva aplicar direito estrangeiro na sua apreciao.
II. Mas h pontos de abertura lei estrangeira, sob pena de prejuzo para a
70
Outros exemplos de TEXERA DE SOUSA, Introduo cit., XXX: de no aplicao imediata
de nova lei processual civil a um processo pendente: uma lei que, relativamente ao regime
anterior, restringe a possibilidade de recurso porque importa preservar a expectativa da parte
que conta com a possibilidade de recurso caso nao obtenha uma decisao favoravel na
aco pendente (cfr., confirmando esta solucao, art
0
24, n 3, LOFTJ); uma lei nova que
imp5e para a prova de um acto juridico um determinado meio de prova, porque a parte nao
pode ver frustrada a possibilidade de realizar a prova desse acto atraves dos meios admitidos
no momento da sua pratica.
71
Introduo cit., XXX
23
funcionalidade processual. Como nota TEXERA DE SOUSA
72
no se trata, por
consequncia, de um regime de aplicao irrestrita.
Assim, no regime das cartas rogatrias (cf. art. 176, n 1) provenientes de
tribunal estrangeiro se nestas "se pedir a observncia de determinadas formalidades
que no repugnem lei portuguesa, dar-se- satisfao ao pedido &artS 4TUS( nS P'.
Ainda, a capacidade judiciria determina-se pela lei pessoal que pode ser estrangeira
da parte, nos termos do art. 25 CC, por se medir pela respectiva capacidade de exerccio.
Ainda, uma sentena estrangeira para ser confirmada carece de ter transitado em julgado
segundo a lei do foro respectivo (cf. art. 1096, al. b)).
[apud +!I7!I/ (! 0.,08
II. Fon"es. 3vel supranacional
>. O direito processual civil tem por fontes um sistema de vrios nveis. Em
primeiro lugar, os nveis supranacional e interno. Depois, dentro do nvel supranacional
existem os nveis internacional e europeu e dentro do nvel interno temos os nveis
constitucional e ordinrio. Finalmente, dentro deste ltimo, os nveis primrio e
secundrio.
As fontes do n6vel supranacional articulam-se com as fontes internas , e) vi art.
8, n 2 e 16, n 1 CRP.
Fala-se, ento, num Direito Processual Civil nternacional onde alm dos
instrumentos internacionais de direitos fundamentais, como a DUDH e CEDH, se
incluem tratados e convenes internacionais
73
.
O nosso prprio Cdigo tem enuncia, por vezes, normas de ressalva do direito
vigente entre ns proveniente dessas fontes.
Exemplo: o art. 49, n 1 proclama que "em prejuzo do que se ache estabelecido em tratados,
convenes, regulamentos comunitrios e leis especiais, as sentenas proferidas por tribunais ou
por rbitros em pas estrangeiro s podem servir de base execuo depois de revistas e
confirmadas pelo tribunal portugus competente; identicamente o art. 65, n 1 corpo tambm
resguarda em matria de competncia internacional o "que se ache estabelecido em tratados,
convenes, regulamentos comunitrios e leis especiais; as "cartas rogatrias, seja qual for o acto
a que se destinem, so expedidas pela secretaria e endereadas directamente autoridade ou
tribunal estrangeiro, salvo tratado ou conveno em contrrio (art. 182, n 2).
72
Introduo cit., XXX
73
Por todos, SCHACK, I?1:
3
cit.,
24
2. De importncia crescentemente maior o Direito Processual Civil,
Comunitrio produzido pelas fontes comunitrias. Esse direito regula diversas reas
de cruzamento do trfego jurdico dos Estados-membros
74
.
A saber, para o processo comum:
competFncia declarativa: Regulamento (CE) n. 44/2001 do Conselho, de 22
de Dezembro de 2000 (competncia judiciria, reconhecimento e execuo de
decises em matria civil e comercial
75
) e Regulamento (CE) n. 2201/2003 do
Conselho, de 27 de Novembro de 2003 (competncia, ao reconhecimento e
execuo de decises em matria matrimonial e em matria de responsabilidade
parental
76
);
citao e notificao: Regulamento (CE) n. 1393/2007 do Parlamento
Europeu e do Conselho, de 13 de Novembro de 2007 (citao e notificao dos
actos judiciais e extrajudiciais em matrias civil e comercial nos Estados-membros
77
);
provaN Regulamento (CE) n. 1206/2001 do Conselho, de 28 de Maio de
2001 (cooperao no domnio da obteno de provas em matria e civil e comercial
78
);
recon"ecimento e e)ecuo de sentenas: Regulamento (CE) n. 44/2001
do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000 (competncia judiciria, reconhecimento e
execuo de decises em matria civil e comercial) e Regulamento (CE) n.
2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003 (competncia, ao
reconhecimento e execuo de decises em matria matrimonial e em matria de
responsabilidade parental).
Depois, para processos especiais
pe8uenas causas: Regulamento (CE) n. 861/2007 do Parlamento e do
Conselho, de 11 de Julho de 2007 (processo europeu para aces de pequeno
montante
79
);
74
Por todos, BAVAT, +iritto processuale civile dellLMnione Europea
3
cit.,
75
Publicado no JO L 12, de 16/1/2001, com rectificao feita pelo JO L 307, de 24/11/2001.
Est em vigor desde 1/3/2002 (cf. o respectivo art 76.) e foi modificado pelos Regs.
1496/2002 (JO L 225, de 22/8/2002) e 2245/2004 (JO L 381, de 28/12/2004).
76
Publicado no JO L 338, de 23/12/2003, com rectificao pelo JO L 174, de 28/12/2006, vindo
revogar o Regulamento (CE) n. 1347/2000. Vigora desde1/3/2005 (cf. o seu art 72.), tendo
sido alterado pelo Reg. 2116/2004 (JO L 367, de 14/12/2004).
77
Publicado no JO L 234, de 10/12/2007. Revoga o Regulamento (CE) n. 1348/2000 do
Conselho (JO L 234, de 10/12/2007), mas s vigora a partir de 13/11/2008 (cf.. o respectivo art
26.).
78
Publicado no JO L 174, de 27/6/2001 e vigente desde 1/1/2004 (cf. o seu art 24., n. 2).
79
Publicado no JO L 199, de 31/7/2007 para vigorar a partir de 1/1/2009 (cf. o respectivo art
29.).
25
e)ecuo: Regulamento (CE) n. 805/2004 do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 21 de Abril de 2004 (ttulo executivo europeu para crditos no
contestados
80
) e Regulamento (CE) n. 1896/2006 do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 12 de Dezembro de 2006 (procedimento europeu de injuno de
pagamento
81
);
insolvFncia: Regulamento (CE) n. 1346/2000 do Conselho, de 29 de Maio de
2000 (processos de insolvncia
82
).
II. 3vel in"erno cons"i"ucional
A Constituio da Repblica Portuguesa, em especial os seus arts 2. (elementos
do Estado de direito democrtico), 13. (princpio da igualdade), 18. (fora jurdica dos
preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias), 20. (acesso ao
direito e tutela jurisdicional efectiva) e 205. (fundamentao das decises dos
tribunais)
83
, arts 202. a 220. CRP (organizao judiciria).
J a referimos a propsito do direito tutela jurisdicional, do processo equitativo
e da funo jurisdicional.
III. 3vel in"erno ordin&rio
. Fon"e pri$&ria < "ranscrio de TEIXEIRA DE SOUSA
>. O Cdigo de Processo Civil a fonte internas primrias de direito processual
civil. Busquemos a sua origem.
O primeiro Cdigo de Processo Civil, da autoria do VSCONDE DE SEABRA, foi o
aprovado em 8 de Novembro de 1867, na sequncia da Reforma Judiciria (Dec. n.
80
Publicado no JO L 143, de 30/4/2004, rectificado no JO L 168, de 30/6/2005 e aplicvel
desde 21/10/2005 (cf. o seu art 33.). Os respectivos anexos deste foram alterados pelo
Regulamento (CE) n. 1869/2005 da Comisso, de Novembro de 2005;
81
Publicado no JO L 399, de 30/12/2006, para vigorar a partir de 12/12/2008 (cf. o seu art
33.).
82
Publicado no JO L 160, de 30/6/2000. Est em vigor desde 31/5/2002 (cf. o respectivo art
47.) e foi depois modificado pelo Regulamento (CE) n. 603/2005 do Conselho, de 12 de Abril
nas as listas dos processos de insolvncia, dos processos de liquidao e dos sndicos dos
anexos A, B e C.
83
Cfr. LEBRE DE FRETAS/ MXMO DOS SANTOS, O Processo Civil na Constituio (Coimbra
2008).
26
24 de 16/5/1832), da Nova Reforma Judiciria (Dec. de 29/11/1836 e de 13/1/1837) e
daNovssima Reforma Judiciria (Dec. de 21/5/1841)
84
. Fora dele continuou a matria
de organizao judiciria, guardada para a Novssima Reforma Judiciria.
O Cdigo de Processo Civil de 1876 compunha-se de quatro livros, segundo um
sistema que j vinha da Reforma Judiciria: "Do processo em geral (arts 1. a 150.),
"Do processo nos tribunais de primeira instncia (arts 151. a 1023.), "Do processo
nas relaes (arts 1024. a 1152.) e "Do processo no supremo tribunal de justia
(arts 1153. a 1178.) .
No plano funcional, o Cdigo de 1876 consagrava um processo formalista e
solene, lento, como resultado de
e)cessiva importJncia da forma, traduzindo-se numa sobrecarga de
formalidades muitas vezes inteis dando origem ao predomnio da forma sobre o
fundo;
e)cessiva rigide- do processo, de que derivava um escusado dispndio de
actividade processual; consagrava-se um nico tipo de processo, qualquer que fosse o valor da
causa, pelo que, salvo raras excepes, o processo percorria sempre todas as fases marcadas
pela lei;
dom6nio da concepo privat6stica do processo e conse8uente "ipertrofia do princ6pio
dispositivo; o processo era considerado como um assunto de interesse e carcter
exclusivamente privados ou particulares, pelo que se deixava as partes manejar sua inteira e
livre vontade, dependendo a actividade processual unicamente da sua direco; ao juiz
competia apenas arbitrar o "duelo judicirio entre as partes, representando a sentena, no
uma verdadeira soluo do caso (verdade material), mas apenas o resultado dessa luta
(verdade formal); a esta hipertrofia do princpio dispositivo correspondia a inrcia ou
passividade do juiz: era o princpio do "juiz manequim ou do "juiz fantoche
85
;
dom6nio da forma escrita sobre a oral (Vuod non est in actis( non est in mundo'
O Cdigo de Processo Civil de 1876 esteve em vigor de 1877 a 1939, mas, no decurso
destes anos, sofreu profundas alteraes.
2. Alm de reformas menos importantes como a realizada pelo Dec. 3 de 29/5/1907,
que criou o processo sumrio , h que assinalar fundamentalmente duas: a Reforma de 1926
realizada pelo Dec. 12353, de 22/9/1926, pelo Dec. 12488, de 14/10/1926, e ainda pelo Dec.
13979, de 25/7/1927 e a Reforma de 1932 efectuada pelo Dec. 21287, de 26/5/1932, e pelo
84
Antes do Sculo XX, o direito processual civil portugus constava fundamentalmente das
Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas.
85
ALBERTO DOS RES, Breve Estudo sobre a Reforma do Processo Civil e Comercial (Coimbra
1927), 105.
27
Dec. 21694, de 29/9/1932. As reformas basearam-se nos trabalhos de ALBERTO DOS RES
(1875-1955) professor da Faculdade de Direito de Coimbra e inspiraram-se nos projectos
italianos de cdigos de processo civil
86
. Aquelas reformas retiraram destas fontes os seus
princpios orientadores fundamentais, de que importa destacar trs: o princpio da actividade do
juiz, o princpio da oralidade e o princpio da imediao.
O princpio da actividade do juiz uma faceta do princpio da oficialidade e da
inquisitoriedade. Antes da Reforma de 1926, o juiz no tinha iniciativa dentro do processo at
ao momento de proferir a sentena, sendo um juiz passivo e inerte perante a vontade e a
actividade das partes. No processo moderno, o juiz, pelo contrrio, tem iniciativa prpria e
assume a direco do processo: de acordo com o disposto no art 27. DL 12353, o juiz "pode e
deve tomar todas as providncias necessrias para assegurar a maior rapidez, simplicidade e
economia na preparao, discusso e julgamento da causa e para conseguir que a deciso
corresponda verdade e justia.
Sobre a oralidade e a imediao nesta reforma trataremos mais adiante.
2. Reconhecido que o Cdigo de Processo Civil de 1876, apesar das alteraes a que
havia sido sujeito, deixara de constituir uma base legal satisfatria para a regulamentao do
processo civil, foi ALBERTO DOS RES encarregado de redigir um novo Cdigo de Processo Civil.
Apresentado um projecto
87
, foi este sujeito a revises sucessivas, por uma comisso revisora,
pelo prprio autor e pelo Ministro da Justia, M. RODRGUES (1889-1946) (Professor da
Faculdade de Direito de Lisboa). O art 1. DL 29637, de 28/5/1939, aprovou o novo Cdigo de
Processo Civil, dividido alis, de acordo com o ensino universitrio de ALBERTO DOS RES
88

nos seguintes quatro livros: "Da aco (arts 1. a 61.), "Da competncia e das garantias da
imparcialidade (arts 62. a 137.), "Do processo (arts 138. a 1560.) e "Do tribunal arbitral
(arts 1561. a 1580.). Com a entrada em vigor do Cdigo de Processo Civil de 1939 verificou-
se a unificao do processo civil e comercial, j que o art 3. DL 29637 revogou o Cdigo de
Processo Comercial (de 1905) e o Cdigo de Falncias (de 1935).
O Cdigo de Processo Civil de 1939 atribui ao juiz poderes de direco do processo, j
que lhe cumpre "remover todos os obstculos que se oponham ao andamento regular da
causa, nomeadamente "recusando o que for impertinente ou meramente dilatrio e
"ordenando o que for necessrio para o seguimento do processo (art 266.). Alm disso, o
Cdigo de 1939 insere-se no movimento reformador do processo civil, dado que nele se
consagra, a par da oralidade nomeadamente na produo da prova (arts 628. e 653., als
b) a d)) e na discusso da causa (art 653., al. e)) , a imediao, ou seja, o contacto directo
entre o tribunal, as partes, as testemunhas e outros meios de prova (cfr. arts 265. e 653., als
86
Cfr. CORREA MENDONA, ROA 57 (1997), 1187 ss.; CORREA DE MENDONA, Direito
Processual Civil / As origens em Jos Alberto dos Reis (Lisboa 2002), 9 ss.
87
Projecto de Cdigo de Processo Civil (Lisboa 1936).
88
Cfr. ALBERTO DOS RES, Processo ordinrio civil e comercial , 51 e 61 ss. ("Teoria da aco),
159 ss. ("Teoria da competncia) e 295 ss. ("Teoria do processo); cfr. tambm ALBERTO DOS
RES, Processo ordinrio e sumrio
2
(Coimbra 1928), 72.
28
b) a d)), a concentrao da discusso da causa numa nica audincia (cfr. art 653., 654. e
656.) e a livre apreciao da prova, isto , a apreciao da prova segundo a convico do
tribunal (cfr. art 655.).
=. Durante os anos que se seguiram, o Cdigo de Processo Civil foi sujeito a vrias
alteraes, tendo-se resolvido, dada a sua desactualizao e as dvidas que entretanto se
haviam suscitado (algumas das quais tinham dado origem a controvrsias e a discusses
doutrinrias e jurisprudenciais), proceder sua reforma. Da tarefa foi encarregado o prprio
autor do Cdigo, ALBERTO DOS RES (1875-1955). Falecido este, foi em seu lugar nomeada uma
comisso, de cujos trabalhos veio a resultar o Cdigo de Processo Civil aprovado pelo DL
44129, de 28/12/1961
89
.
!s"e '?digo no #@ na realidade@ $ais Aue u$a nova redaco do '?digo de >B2B,
mas como o art 1. DL 44129 se lhe refere como um Cdigo autnomo, parece curial chamar-
se-lhe Cdigo de Processo Civil de 1961. Este Cdigo mantm inalterada a sistematizao do
Cdigo de 1939: "Da aco (arts 1. a 60.), "Da competncia e das garantias da
imparcialidade (arts 62. a 136.), "Do processo (arts 137. a 1507.) e "Do tribunal arbitral
(arts 1508. a 1528.).
C. Desde a sua entrada em vigor, o Cdigo de Processo Civil de 1961 j sofreu
numerosssimas alteraes
90
, sendo que as mais importantes foram:
D reforma de 435U (DL 47690, de 11/5/1967), provocada pela entrada em vigor do
Cdigo Civil de 1966;
D reforma de 43UUE43U3 (DL 368/77, de 3/9, e DL 513-X/79, de 27/12), motivada pela
entrada em vigor da Constituio da Repblica Portuguesa de 1976; a Constituio (e de um
modo geral as novas tendncias da ordem jurdica portuguesa) implicou alteraes no Cdigo
de Processo Civil, quer de forma directa, impondo a eliminao dos preceitos inconstitucionais,
quer de forma indirecta, impondo a sua adaptao a nova legislao e, em particular, verso
do Cdigo Civil decorrente do DL 496/77, de 25/11;
89
Cfr. Projectos de Reviso do Cdigo de Processo Civil (Lisboa 1958), (Lisboa 1958),
(Lisboa 1960).
90
Listados por CASTRO MENDES/TEXERA DE SOUSA, +@# cit., XXX os diplomas que
alteraram o Cdigo de Processo Civil, aprovado pelo DL 44129, de 28/12/1961 foram: DL
47690, de 11/5/1967; L 2140, de 14/3/1969; DL 323/70, de 11/7, P 439/74, de 10/7; DL 261/75,
de 27/5; DL 165/76, de 1/3; DL 201/76, de 19/3; DL 366/76, de 5/5; DL 605/76, de 24/7; DL
738/76, de 16/10; DL 368/77, de 3/9; DL 533/77, de 30/12; L 21/78, de 3/5; DL 513-X/79, de
27/12; DL 207/80, de 1/7; DL 457/80, de 10/10; DL 400/82, de 23/9; L 3/83, de 26/2; DL 242/85,
de 9/7; DL 381-A/85, de 28/9; DL 177/86, de 2/7; L 31/86, de 29/8; DL 92/88, de 17/3; DL 321-
B/90, de 15/10; DL 211/91, de 14/7; DL 132/93, de 23/4; DL 227/94, de 8/9; DL 39/95, de 15/2;
DL 329-A/95, de 12/12; DL 180/96, de 25/9; DL 125/98, de 12/5; DL 268/98, de 1/9; DL 315/98,
de 20/10; L 3/99, de 13/1; DL 375-A/99, de 20/9; DL 183/2000, de 10/9; L 30-D/2000, de 20/12;
DL 272/2001, de 13/10; DL 323/2001, de 17/12; L 13/2002, de 19/2; DL 38/2003, de 8/3; DL
199/2003, de 10/9; DL 324/2003, de 27/12; DL 53/2004, de 18/3; L 6/2006, de 27/2; L 53-
A/2006, de 29/12; DL 76-A/2006, de 29/3; L 14/2006, de 26/4; DL 8/2007, de 17/1; DL 34/2008,
de 26/2; DL 116/2008, de 4/7.
29
D reforma de 43TW (Reforma intercalar do processo civil, DL 242/85, de 9/7) e que
alterou alguns artigos do Cdigo de Processo Civil essencialmente por razes de
operacionalidade e de simplificao de tarefas;
D reforma de 433WE4335 (DL 329-A/95, de 12/12, e DL 180/96, de 25/9), que realizou
uma profunda reviso global do Cdigo de Processo Civil, tendo procurado obviar "a que regras
rgidas, de natureza estritamente procedimental, possam impedir a efectivao em juzo de
direitos e a plena discusso acerca da matria relevante para propiciar a justa composio do
litgio
91
;
D reforma de 2003 (DL 38/2003, 8/3), que, entre outros aspectos, modificou o regime e
a fisionomia do processo executivo;
D reforma de 2007 (DL 303/2007, de 24/8), que, entre outras modificaes, alterou o
regime dos recursos ordinrios e extraordinrios.
6. Finalmente, as linhas de evoluo do direito processual civil portugus podem ser
resumidas nas seguintes:
D sobrevalori-ao dos critrios de celeridade e de simplicidade na construo dos
regimes processuais, ainda que em detrimento da equidade processual, e consequente
tendncia para a "sumarizao do processo;
$ acrscimo do activismo judicirio na conduo e deciso da causa( vertido( cada ve-
com maior fre8uFncia, na ideia tecnocrtica do juiz como um "gestor do processo, ao qual
incumbe o case management;
D acentuao da concorrFncia dos meios alternativos de resoluo de lit6gios, mostrando
mesmo o legislador, em algumas situaes, clara preferncia por esses meios em
detrimento do processo jurisdiciona, i.e., uma desjurisdicionali-ao
perda de competFncias do jui-( i.e.( uma desjudiciali-aao
D desmateriali-ao do corpus do processo
D europei-ao &ou comunitari-ao' das fontes do direito processual civil, embora nem
sempre devidamente acompanhada pelo legislador nacional.
B. Fon"es secund&rias
>. As fontes internas secundrias de direito processual civil so comuns e
especiais, consoante o seu mbito material
As fontes comuns vigentes tratam das seguintes matrias:
acesso ao direito e aos tribunaisN Lei 34/2004, de 29 de Julho
92
;
91
Prembulo do DL 329-A/95.
92
Alterada pela Lei 47/2007, de 28 de Agosto, o Decreto-Lei n 71/2005, de 17 de Maro, a
Portaria 1396/2004, de 10/11, a Portaria 10/2008, de 3/1 (alterada pela Portaria 210/2008, de
30
organi-ao e funcionamento judicirios: a Lei n 3/99, de 134 de Janeiro
(LOFTJ/07
93
e Lei n 52/2008, de 23 de Agosto (LOFTJ/08), esta para vigorar
apenas em 2009, no "1. dia til do ano judicial seguinte ao da sua publicao,
sendo apenas aplicvel s comarcas piloto referidas no n. 1 do artigo 171. (art.
187, n 1 LOFTJ/08) e o respectivo regulamento (DL 186-A/99, de 31 de Maio
94
tramitao: a Portaria 114/2008, de 6 de Fevereiro (aspectos da tramitao
electrnica dos processos judiciais)
custas: DL 34/2008, de 26 de Fevereiro (Regulamento das Custas
Processuais)
2. As fontes internas especiais de direito processual civil tratam de matria
avulsa como
processos especiaisN Lei 83/95, de 31 de Junho (direitos de participao popular e
de aco popular), Decreto-Lei 269/98, de 1 de Setembro (aco declarativa especial para
cumprimento de obrigaes pecunirias emergentes de contratos e da injuno), Lei
n108/2006, de 8 de Julho (regime processual experimental) e Portaria n 220-A/2008, de 4 de
Maro (Balco Nacional de njunes (BN), apresentao do requerimento de injuno e a
oposio, formas de pagamento da taxa de justia, notificaes pela secretaria e
disponibilizao do ttulo executivo),
meios alternativos de resoluo de conflitos: Lei n 31/86 (Arbitragem voluntria) e
Lei n 78/2001, de 13 de Julho (competncia, organizao e funcionamento dos julgados
de paz)
29/2), e a Portaria 11/2008, de 3/1.
93
Alterada vrias vezes e, nomeadamente, pela Lei n 101/99, de 26 de Julho, pelo Decreto-Lei
n 323/2001, de 17 de Dezembro, pelo Decreto-Lei n 38/2003, de 8 de Maro, pela Lei n
105/2003, de 10 de Dezembro, Decreto-Lei n 53/2004, de 18 de Maro, pela Lei n 42/2005,
de 29 de Agosto, pelo Decreto-Lei n 76-A/2006, de 29 de Maro, pela Lei n 8/2007, de 17 de
Janeiro e pelo Decreto-Lei n 303/2007, de 24 de Agosto.
94
Alterado pelo DL 290/99, de 30/7, pelo DL 27-B/2000, de 3/3, pelo DL 178/2000, de
9/8, pelo DL 332/2000, de 30/12, pelo DL 246-A/2001, de 14/9, pelo DL 148/2004, de 21/6, e
pelo DL 250/2007, de 29/6): regulamenta a L 3/99, de 13/1;
31
C )rincpios necess&rios
Bibliografia: LEBRE DE FRETAS( A igualdade de armas no Direito Processual Civil portugues, Dir.
124 (1992), 617 ss; TEXERA DE SOUSA, Introduo cit., XXX;.LEBRE DE FRETAS, Introduo
cit., 7-45, XXX; MENEZES CORDERO, O+0
3
, 2006, 141.
Jurisprudncia:
I. Eeneralidades
>. O Direito Processual Civil constitui um sistema de normas cuja coerncia
assenta na obedincia a um conjunto de princpios. Contudo, no fcil apurar quais
sejam esses princpios, como se pode facilmente ilustrar pela leitura de AUTORES
como TEXERA DE SOUSA e LEBRE DE FRETAS
95
ou, mais recentemente, de
CASTRO MENDES/TEXERA DE SOUSA
96
. Vectores constitucionais, caracteres do
ramo de direito, princpios tradicionais do processo civil parecem ser confundveis
entre si e/ou experimentando dificuldades de articulao funcional.
Ora, antes de mais, apenas podem ser princpios as "proposies que resultam
de valoraes operadas por diversas normas (MENEZES CORDERO
97
). Ao
pressupor uma valorao isso quer dizer que h normas jurdicas onde se encontram
e demonstra a prossecuo de um certo valor ou ratio. Nem a auto-suficincia do
processo nem a instrumentalidade sero, por aqui, princpios. Esta um limite material
i.e., de direito substantivo
98
, aquela uma caracterstica do mtodo do processo mas
sem ser uma ratio legislativa.
2. Diversamente, os princpios constitucionais processuais civis so, pela
hierarquia das fontes, princpios de direito processual civil.
A este propsito, relembre-se aqui o nosso art. 204 CRP "no podem os
tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituio ou os princpios nela
consagrados. Por isso, pode dizer-se que as "disposies processuais da Lei
Fundamental valem por si prprias nos Cdigos de processo, pois "so direito
95
Introduo cit., XXX e Introduo cit., 7-45, XXX respectivamente.
96
+@# cit., XXXX
97
O+0 cit., 141.
98
Neste sentido, LEBRE DE FRETAS, Introduo cit., 141.
32
processual imperativo
99
.
Em consequncia, as garantias constitucionais prevalecem e conformam os
princpios processuais clssicos dispositivo, inquisitrio, contraditrio, etc
100
. E, por
isso, eles devem constituir a estrutura sobre a qual outros princpios ordinrios podem
ser acupulados concretizando aqueles quando se situem na sua esfera de aplicao,
ou respeitando-os quando se situem fora da sua esfera de aplicao
101
.
Compulsando a doutrina de TEXERA DE SOUSA apenas para os princ6pios
constitucionais pode afirmar-se que "s admitem uma consagrao absoluta
102
diramos ns, embora admitam excepes.
Ao contrrio, apenas para os princ6pios ordinrios se pode dizer que "podem ser
consagrados com uma maior ou menor amplitude, pois aceitam vrias graduaes
consoante as circunstncias concretas e as finalidades prosseguidas, admitindo uma
"ponderao pelo legislador das suas vantagens e dos seus inconvenientes
103
.
2. Deste modo, as categorias princpios estruturantesEprinc6pios instrumentais de
TEXERA DE SOUSA
104
podem ser importadas mas com algumas adaptaes pois
um princpio estrutrurante apenas pode ser um princpio constitucional. Pelo exposto
preferimos usar uma distino entre princpios necessrios e princpios eventuais para
evitar um uso abusivo de conceitos fora do pensamento do seu AUTOR.
II. )rincpio da igualdade das par"es
. )lano cons"i"ucional
99
SCHUMANN 0undesverfassungsgeric"t cit., 145).
100
STRNER, 1erfa"rengrundsGt-e cit., 649
101
Alm disso, tambm de um ponto de vista integrativo as garantias constitucionais cobrem
lacunas que o sistema processual possa conter, o que se traduz, nuns casos, no critrio pro
actione de interpretao mais favorvel efectividade das garantias processuais
constitucionais cf. RU MEDEROS, .rt. PQR cit., X, 191 e noutros casos, numa
interpretao razovel, no arbitrria ou de supresa dos preceitos processuais cf. DEZ-
PCAZO, ob. cit., 35, seguindo jurisprudncia constitucional espanhola.
102
Introduo cit., 51.
103
Introduo cit., 56.
104
Introduo cit., 51 e 56.
33
J escrevemos que a garantia constitucional de processo equitativo postula
uma igua%dade em se&tido materia% e amp%o, enquanto resultado de um processo
no arbitrrio
105
: Esta igualdade implica
no e)erc6cio do direito de aco: um direito de acesso justia
106
tanto no plano formal, pois no pode "a justia ser denegada por
insuificincia de meios (direito de acesso justia) (art. 20, n 1, segunda parte
CRP); donde um regime de apoio judicirio (arts. 16 ss. da Lei n 34/2004 (lei do
Acesso ao ieito) de 29 de Julho), a proibio de custas desproporcionais e a excluso
como pressuposto processual da falta de cumprimento das obrigaes fiscais (cf. art.
280
107
).
como no plano funcional, pois "todos tm direito, nos termos da lei,
informao e consulta jurdicas, ao patrocnio judicirio e a fazer-se acompanhar por
advogado perante qualquer autoridade (art. 20, n 2 CRP), donde um regime de
informao jurdica (arts. 4 a 6 da Lei n 34/2004 de 29 de Julho) e de consulta
jurdica (arts. 14 e 15 da Lei n 34/2004 de 29 de Julho)
no tratamento das partes entre si: um plano de igualdade entre elas exigido
pelos arts. 10 DUDH, 14, n 1 PDCP, 6 CEDH e 47, 2 CDFUE (= art. -107 2
TCE) constantemente identificado com a prpria qualidade da equidade processual,
tanto na doutrina
108
quanto na jurisprudncia, supranacional
109
e portuguesa
110
e
cujas implicaes concretas veremos adiante
111

105
Neste sentido, LOPES DO REGO, .cesso cit., 69.
106
Neste sentido, fazendo decorrer a garantia de acesso justia, do princpio da igualdade:
TEXERA DE SOUSA, Introduo cit., 28.
107
"1 No obsta ao recebimento ou prosseguimento das aces, incidentes ou
procedimentos cautelares que pendam perante os tribunais judiciais a falta de demonstrao
pelo interessado do cumprimento de quaisquer obrigaes de natureza tributria que lhe
incumbam, salvo nos casos em que se trate de transmisso de direitos operada no prprio
processo e dependente do pagamento do imposto de transmisso. 2 A falta de cumprimento
de quaisquer obrigaes tributrias no obsta a que os documentos a elas sujeitos sejam
valorados como meio de prova nas aces que pendam nos tribunais judiciais, sem prejuzo da
participao das infraces que o tribunal constate. 3 Quando se trate de aces fundadas
em actos provenientes do exerccio de actividades sujeitas a tributao e o interessado no
haja demonstrado o cumprimento de qualquer dever fiscal que lhe incumba,a secretaria deve
comunicar a pendncia da causa e o seu objecto administrao fiscal, sem que o andamento
regular do processo seja suspenso.
34
e de cada uma delas perante o tribunal: os princpios do jui- natural ou da
predeterminao legal
112
(cf. arts. 14, n 1 PDCP, 6, n 1 CEDH, 47, 2 CDFUE
( = art. -107 2 TCE), 32, n 9 CRP
113
), e da independFncia e imparcialidade
114

o rig"t to na unbiased court do due process of laH anglo-saxnico
115
enunciados
nos arts. 10 DUDH, 14, n 1 PDCP, 6, n 1 CEDH
116
, 47, 2 CDFUE (= art. -
107 2 TCE) e art. 203 CRP
117
.
108
F. BAUR, ,es ;aranties cit., 19-20; com enquadramento algo diverso,
SCHWARTZ,;eHG"rung und ;eHG"rleistung des rec"tlic"en ;e"<rs durc" ein-elne
1orsc"riften der ?ivilpro-eBordnung, 1977, 23-25; STRNER, +ie EinHirkung cit., 2337;
LOPES DO REGO, .cesso cit., 69; TEXERA DE SOUSA, Introduo ao processo civil, 1993,
40-41; LEBRE DE FRETAS, Introduo cit., 118-120; ANDOLNA/VGNERA, ob. cit., 111-120;
COMOGLO, 1alori cit., 895 e 897; QULLER-MAJZOUB, ob. cit., 209-212; JORGE
MRANDA, Oanual V cit., 272-273; TROCKER, Il nuovo articulo cit., 396-398; DEL RNCN,
#omentrios a la doctrina procesal civil del !ribunal #onstitucional X del !ribunal %upremo. El
art6culo PY de la #onstituci*n EspaZola. ,os derec"os fundamentales del justiciable, 2002, 160-
163, 167-168, com jurisprudncia nas pp. 208 ss; VALLESPN PREZ, ob. cit., 72-73; RUDY,
,e principe de lLgalit des armes dans la procdure civile allemande, Procdure(s) et
effectivit (dir. DAMBRA/BENOT-ROHMER/GREWE) cit., 177-182. J.
LAMBERT/PAPANDREOU-DETERVLLE, ,e principe de lLgalit[ des armes dans la procdure
anglaise, Procdure(s) et effectivit (dir. DAMBRA/BENOT-ROHMER/GREWE) cit., 171-175;
RU MEDEROS, .rt. PQR cit., X, 193.
109
Cf. MARCUS-HELMONS, Vuel8ues aspects de la notion dLgalit des armes. Mn aperu de
la jurisprudence de la #our Europene des +roits de lL>omme, Le procs quitable cit., 67-77.
Entre outros : TEDH \eumeisterE]ustria (27/6/1968), TEDH +elcourtE0lgica (17/1/1970),
TEDH 0<nisc"E]ustria (6/5/1985), TEDH :ui-DOateosEEspan"a (23/6/1993), TEDH
OcOic"aelE:eino Mnido (24/2/1995), TEDH 1ermeulenE0lgica (20/2/1996), TEDH ,obo
Oac"adoE@ortugal (20/2/1996), TEDH 0ulutE]ustria (22/2/1996), TEDH :ein"ardt e %limane
Ka^dEFrana (31/3/1998).
110
Antes da Reviso de 1997, a concluso de que o processo tinha de respeitar o princpio da
igualdade tinha por ponto de partida a garantia de acesso aos tribunais TC 208/93
(16/3/1993), DR 124/ (28/5/1993), 5607 ou o princpio do Estado de Direito TC 396/89
(18/5/1989), DR 212/ (14/9/1989), 9191, TC 397/89 (18/5/1989), DR 212/ (14/9/1989), 9197,
TC 47/90 (21/2/1990), DR 154/ (6/7/1990), 7490, TC 204/90 (19/6/1990), TC 62/91
(13/3/1991), DR 91/A (19/4/1991), 2245. Apenas o ac. TC 8/95 (11/1/1995) associava
directamente o princpio do contraditrio ao justo processo.
111
nfra, XXXX.
112
O tribunal, na sua jurisdio e competncia, e o jui- da causa, na sua pessoa (HMG, .rt.
4Q4 cit. 640), devem ser determinados em resultado de critrios estabelecidos em lei vigente
antes do incio da aco, sendo excludos juzes ad "oc e tribunais extraordinrios, de modo a
ter lugar uma escolha cega, que no seja influenciada pelo caso concreto (cf. acs. TC 393/89
(18/5/1989), DR 212/ (14/9/1989), 9181, TC 41/90 (21/2/1990), BMJ 394 (1990), 176 e TC
327/90 (13/12/1990).
113
G. MARQUES DA SLVA, #@anot 1 cit., Art. 32, 362 e 363. O mesmo sucede em Espanha,
em sede de garantias penais do art. 24, n 2 CEs cf. SEGADO, ob. cit., 278-280; DEZ-
PCAZO, ob. cit., 56-74, GONZLEZ PREZ, ob. cit., 175-186; S. ALBERCA/A. ALCUBLLA,
ob. cit., 556-561; DEL RNCN, ob. cit., 219-257, com rol de jurisprudncia; VALLESPN
PREZ, ob. cit., 70 e 71; no direito de lngua castelhana, ainda C. VARELA, ob. cit., 88-90 e B.
TABARES/J. RAMOS, ob. cit., 196-290. J em tlia vale o art. 25, al. 1 CRt cfr.
COMOGLO, ;iurisidi-ione cit., 1096 e 1097; ANDOLNA/VGNERA, ob. cit., 16-20 e 21-32; R.
CAPON/P. PSAN, ,ineamenti cit., 54 e na Alemanha o art. 101/ segunda parte GG
("Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden e "Ausnahmegerichte sind
unzulssig) cf. F. BAUR, ,es ;aranties cit., 9-12; STERN, %taatsrec"t /2, 1469; PAPER,
9_usti-geHG"ranspruc"= cit., 1222 e 1223; HMG, .rt. 4Q4 cit. 639-643.
35
B. )lano ordin&rio
114
So valores funcionamente interconexos (VGORT, ob. cit., 112-113; ORLANDO AFONSO,
@oder _udicial cit., 66; CARLOS FRAGA, %ubs6dios para a independFncia dos ju6-es. $ caso
portuguFs, 2000, 56 e %obre a independFncia dos ju6-es e magistrados &Mm estudo
constitucional comparado entre a ,eX $rgJnica del @oder _udicial e o Estatuto dos Oagistrados
_udiciais @ortuguFs', 2003, 26; NEGR, LLindpendance du juge civil en Italie &independence et
impartialit', Procdure(s) et effectivit (dir. DAMBRA/BENOT-ROHMER/GREWE) cit., 84)
mas conceptualmente distintos. A independFncia um valor e)terno ao processo: respeita
no subordinao da funo do juiz s demais funes do Estado, apenas sujeito lei uma
verdadeira imunidade funcional (ANDOLNA / VGNERA, ob. cit., 35) e tem sido inmeras
vezes afirmada pelo Tribunal Constitucional (TC 86/88 (13/4/1988), DR 193/ (22/8/1988), 7629
= BMJ 376 (1988), 237, TC 163/90 (23/5/1990), DR 240/ (18/10/1991), 10430 = BMJ 397
(1990), 77, TC 20/11/91 e TC 208/93 (16/3/1993), DR 124/ (28/5/1993), 5607), pela
jurisprudncia comunitria (por exemplo: TP/3 Enso EspaZola %...E#omisso (T-348/94-
14/5/1998) e TP/2 - Oa). mobilE#omisso (T-54/99-30/1/2002) e pelo TEDH (cf.,
MARGUNAUD, ,a #our Europene des +roits de lL>omme 2, 2002, 83 e 84, e BERGER, ob.
cit., 168-171, 189-193 e 199-208; FONTBRESSN, ,a neutralit du juge, Le procs quitable
cit., 79 e 80). A imparcialidade um valor interno do processo: o juiz deve estar numa posio
de terceiro a ter-ietA da doutrina italiana (ANDOLNA/VGNERA, ob. cit., 35; TROCKER, Il
nuovo articulo cit., 385-386; R. CAPON/P. PSAN, ,ineamenti cit., 53 perante os interesses
em causa traduzida numa "indiferena pessoal quanto ao resultado do processo
(ANDOLNA/VGNERA, ob. cit., 40).
115
VGORT, ob. cit., 99-112.
116
Cf. QULLER-MAJZOUB, ob. cit., 197-204.
117
J em Espanha vale a doutrina sobre o art. 24 Ces cf. GONZLEZ PREZ, ob. cit., 164-
175; S. ALBERCA/A. ALCUBLLA, ob. cit., 548; VALLESPN PREZ, ob. cit., 71 em tlia os
arts. 101, 108 e 111 Cit cf. ANDOLNA/VGNERA, ob. cit., 32-47 e NEGR, ob. cit., 74-92
e na Alemanha o art. 97 GG cf. F. BAUR, ,es ;aranties cit., 6-9; HMG( %eifertE><mig
cit., Art. 97, 623-628; PEROTH, _arassE@ierot" cit., Art. 97, Rdn. 1 ss. Em Frana a doutrina
socorre-se do princpio da separao de poderes do art. 16 da Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789 e do art. 64 CRFr, como mostram DEBBASCH, ob. cit., 75 e
354-358 e DELCOSTOPOULOS, ,e proc[s civil A lLpreuve du droit processuel europen,
2003, 346 ss, esp. 347-349, enquanto no Reino Unido no operam previses legais expressas
cf. JOLOWCZ, Fundamental ;uarantees cit., 130-142; J. LAMBERT/PAPANDREOU-
DETERVLLE, ,e juge impartial en droit anglais, Procdure(s) et effectivit (dir. D
AMBRA/BENOT-ROHMER/GREWE) cit., 93-100.
36
I. Esta igualdade sendo ampla na sua expresso comporta, nomeadamente
118
,
uma igualdade das partes entre si: "as partes devem possuir os mesmos poderes,
direitos, onus e deveres, isto e, cada uma delas deve situar-se numa posico de
plena igualdade perante a outra e ambas devem ser iguais perante o tribunal
(TEXERA DE SOUSA)
119
.
Ela exigida pelos arts. 13 CRP, 10 DUDH, 14, n 1 PDCP, 6 CEDH e 47, 2
CDFUE (= art. -107 2 TCE) e identificada com a prpria qualidade da equidade
processual, tanto na doutrina
120
quanto na jurisprudncia, supranacional
121
e
portuguesa
122
.
Ordinariamente o art.3-A enuncia que "O tribunal deve assegurar, ao longo de
todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no
exerccio de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicao de cominaes ou
de sanes processuais. Portanto, uma norma que tem como destinatrio do dever
legal o tribunal.
118
Pois comporta imposies ao legislador ordinrio quanto ao e)erc6cio do direito de aco e
no tratamento de cada parte perante o tribunal.
119
Estudos cit., 42
120
F. BAUR, ,es ;aranties cit., 19-20; com enquadramento algo diverso,
SCHWARTZ,;eHG"rung und ;eHG"rleistung des rec"tlic"en ;e"<rs durc" ein-elne
1orsc"riften der ?ivilpro-eBordnung, 1977, 23-25; STRNER, +ie EinHirkung cit., 2337;
LOPES DO REGO, .cesso cit., 69; TEXERA DE SOUSA, Introduo ao processo civil, 1993,
40-41; LEBRE DE FRETAS, Introduo cit., 118-120; ANDOLNA/VGNERA, ob. cit., 111-120;
COMOGLO, 1alori cit., 895 e 897; QULLER-MAJZOUB, ob. cit., 209-212; JORGE
MRANDA, Oanual V cit., 272-273; TROCKER, Il nuovo articulo cit., 396-398; DEL RNCN,
#omentrios a la doctrina procesal civil del !ribunal #onstitucional X del !ribunal %upremo. El
art6culo PY de la #onstituci*n EspaZola. ,os derec"os fundamentales del justiciable, 2002, 160-
163, 167-168, com jurisprudncia nas pp. 208 ss; VALLESPN PREZ, ob. cit., 72-73; RUDY,
,e principe de lLgalit des armes dans la procdure civile allemande, Procdure(s) et
effectivit (dir. DAMBRA/BENOT-ROHMER/GREWE) cit., 177-182. J.
LAMBERT/PAPANDREOU-DETERVLLE, ,e principe de lLgalit[ des armes dans la procdure
anglaise, Procdure(s) et effectivit (dir. DAMBRA/BENOT-ROHMER/GREWE) cit., 171-175;
RU MEDEROS, .rt. PQR cit., X, 193.
121
Cf. MARCUS-HELMONS, Vuel8ues aspects de la notion dLgalit des armes. Mn aperu de
la jurisprudence de la #our Europene des +roits de lL>omme, Le procs quitable cit., 67-77.
Entre outros : TEDH \eumeisterE]ustria (27/6/1968), TEDH +elcourtE0lgica (17/1/1970),
TEDH 0<nisc"E]ustria (6/5/1985), TEDH :ui-DOateosEEspan"a (23/6/1993), TEDH
OcOic"aelE:eino Mnido (24/2/1995), TEDH 1ermeulenE0lgica (20/2/1996), TEDH ,obo
Oac"adoE@ortugal (20/2/1996), TEDH 0ulutE]ustria (22/2/1996), TEDH :ein"ardt e %limane
Ka^dEFrana (31/3/1998).
122
Antes da Reviso de 1997, a concluso de que o processo tinha de respeitar o princpio da
igualdade tinha por ponto de partida a garantia de acesso aos tribunais TC 208/93
(16/3/1993), DR 124/ (28/5/1993), 5607 ou o princpio do Estado de Direito TC 396/89
(18/5/1989), DR 212/ (14/9/1989), 9191, TC 397/89 (18/5/1989), DR 212/ (14/9/1989), 9197,
TC 47/90 (21/2/1990), DR 154/ (6/7/1990), 7490, TC 204/90 (19/6/1990), TC 62/91
(13/3/1991), DR 91/A (19/4/1991), 2245. Apenas o ac. TC 8/95 (11/1/1995) associava
directamente o princpio do contraditrio ao justo processo.
37
< "ranscrio de TEIXEIRA DE SOUSA
. Um primeiro problema suscitado pelo art" 3-A e pela referida igualdade
substancial entre as partes o dos seus li$i"es: nem sempre e vivel assegurar
essa igualdade em face de certas certas diferenas substanciais na posio
processual das partes; e de certas igualdades formais impostas pela lei.
A posio processual das partes e, em muitos dos seus aspectos,
substancialmente distinta.
Exemplo: o autor escolhe, normalmente segundo o seu arbtrio, o momento da propositura da
aco e o ru tern sempre um prazo limitado para a apresentacao da sua defesa (ainda que seja
o resultante da prorrogacao referida no art 486, n 5), o que origina uma desigualdade
substancial entre as partes a favor do autor; em contrapartida, ao autor cumpre satisfazer todos
os pressupostos processuais - mesmo aqueles que respeitam ao reu -, pelo que, quanto a este
aspecto, e a parte activa que se encontra numa posicao desfavorecida perante o demandado;
finalmente, qualquer das partes onerada com a prova encontra-se substancialmente
desfavorecida perante a sua contraparte, porque esta pode obter uma sentenca favoravel,
mesmo que nada prove no processo (cfr. art 516).
Assim, nem sempre e possivel obter uma igualdade substancial entre as
partes.
Por outro lado, devem ser respeitadas todas as situacSes de igualdade
formal entre as partes determinadas pela lei processual.
Exemplo, o numero taxativo de articulados no processo declarativo (cfr. arts 467, 486, 502,
503, 506, 783, 793 e 794); os prazos imperativos, definidos em abstracto para ambas as
partes (v.g, apresentacao do rol de testemunhas, ao requerimento de outras provas ou a
alteracao dos requerimentos probatorios (arts 508-A, n 2, al. a), e 512, n 1), as alegacoes
de direito (art 657) ou as alegacoes de recurso (arts 698, n 2, 724, n 1, 743, ns 1 e 2, e
760, n 1))
Neste caso nao se pode conceder a uma das partes um articulado suplementar,
ainda que, dada a notoria diferenca de qualidade entre os articulados de cada uma
das partes, ele fosse necessario para assegurar uma igualdade substancial entre
elas. E do mesmo modo, ha que respeitar os prazos imperativos, definidos em
abstracto para ambas as partes.
38
H que observar alguns preceitos que visam directamente a igualdade formal
entre as partes (cfr. arts 42, n 2, e 512-A, n 1).
Nenhum destes preceitos pode ser postergado custa de quem beneficia
deles. No dizer de TEXERA DE SOUSA "a igualdade substancial e algo que nao
pode ser alcan?ado atraves da supressao dos factores de igualdade formal, mas
atraves de um auxilio suplementar a favor da parte carenciada do auxilio
123
. O segundo problema volta do art. 3-A o do seu con"e4do. Trata-se de
um conte7do positivo: o tribunal tem dever de promover a igualdade entre as partes
e de, eventualmente, auxiliar a parte necessitada? Ou trata-se de um conte7do
negativo: o tribunal est proibido promova a desigualdade entre as partes.
A resposta a de que vigoram os dois contedos: um dever de correco de
desigualdades e um dever de no promoo de desigualdades
124
< "ranscrio de TEIXEIRA DE SOUSA
Vigora o con"e4do posi"ivo, antes de mais: a igualdade substancial nao e obtida
atraves de um minus imposto a uma das partes, mas de um mains concedido a parte
necessitada. O dever de assegurar a igualdade substancial das partes tera
aplicaao sempre que a lei imponha uma intervene, ao assistencial do tribunal.
Exemplo: o art 508, ns 1, al. b), 2 e 3, permite que o juiz convide as partes a aperfeigoarem
os seus articulados; se detectar uma insuficiencia ou imprecisao num dos articulados de uma
daspartes, infringe o dever de assegurar a igualdade substancial entre elas se a nao notificar para
corrigir o vicio.
Mas do conteudo positivo do principio da igualdade substancial das partes
decorre que o tribunal deve elucidar qualquer das partes, se da informacao
veiculada depender a efectiva igualdade processual delas em juizo. Deste modo,
Colmata-se uma lacuna patente na nova versao do Codigo de Processo Civil: o art
266, n 2, preve o dever de o juiz se esclarecer perante as partes, mas so
parcialmente se encontra na lei uma previsao quanto ao dever de o juiz as esclarecer
sobre assuntos que a elas digam respeito (o chamado >inHeispflic"t ou Fragepflic"t
123
Estudos cit., 44. XXXX
124
TEXERA DE SOUSA, ntroduo cit.
39
consagrado no 139 ZPO)
(11)
.
125
Vigora o con"e4do nega"ivo tambm de modo a "impedir que o juiz crie
situacoes de desigualdade substancial entre as partes (TEXERA DE SOUSA)
126
.
Exemplo: o tribunal no pode fixar, para cada uma das partes, prazos diferentes para o
exercicio da mesma faculdade ou o cumprimento do mesmo onus.
< "ranscrio de TEIXEIRA DE SOUSA
V. Finalmente discute-se se a igualdade substancial entre as partes tambem
deve ser um cri"erio de decisao do tribunal, ou seja, determinar se, para obter a
igualdade substancial referida no art 3-A, o juiz pode proferir uma decisao cujo
conteudo seja definido pela situacao de desigualdade entre as partes.
Segundo TEXERA DE SOUSA "tudo depende de uma expressa previsao legal
que permita que a decisao considere esses factores de desigualdade
127
Quanto as decisoes sobre o $eri"o da causa, elas sao determinadas pelos
crite"rios resultantes da lei ou que por ela sejam permitidos, como a equidade (art
4 CC) e a discricionariedade propria dos processos de jurisdicao voluntaria (art"
1410). Assim, o tribunal s pode introdu-ir na sua decisao as correccoes 8ue a lei
permita ou 8ue resultem de 8ual8uer da8ueles criterios formais de decisao.
Exemplo: o art" 494 CC permite que, quando a responsabilidade do lesante se funde em mera
culpa, a indemnizacao possa ser fixada, equitativamente, em montante inferior ao que
corresponde aos danos causados, desde que o grau de culpabilidade do agente, a situacao
economica deste e do lesado e as demais circunstancias do caso o justifiquem.
Mas ser que o art
0
3-A tambem pode ser entendido como permitindo o
proferimento de uma decisao cujo conteiido atende a situacao de desigualdade
substancial das partes.
Exemplo: o juiz aplica a uma das partes uma multa num determinado montante e que, depois
125
Entendido desse modo, o principio da igualdade substancial nao choca com o principio da
imparcialidade do tribunal. Esta imparcialidade traduz-se numa independencia perante as
partes, mas, no contexto do principio da igualdade, imparcialidade nao e sinonimo de
neutralidade: a imparcialidade impoe que o juiz auxilie do mesmo modo qualquer das partes
necessitadas ou, dito de outra forma, implica, verificadas as mesmas condigoes, o mesmo
auxilio a qualquer delas; a neutralidade determina a passividade do juiz perante a
desigualdade substancial das partes. Portanto, o juiz nao tern de ser neutro perante as situa?
6es de desigualdade que existam ou que se possam criar entre as partes, mas deve ser
imparcial perante elas, dado que, quando tal se justifique, deve auxiliar qualquer delas.
126
Estudos
127
Estudos
40
disso, deve aplicar a outra parte, por um comportamento identico desta, uma outra multa; deve
esta segunda multa possuir um quantitative identico a primeira ou se este montante deve ser
corrigido (para mais ou para menos) de acordo com a situacao economica da parte.
Para TEXERA DE SOUSA o art" 3-A "parece impor que, na aplicacao dessa
sancao processual, o juiz atenda a desigualdade economica das partes e,
portanto, defina o montante da multa de acordo com as capacidades economicas dos
litigantes.
V. Quanto as decises de for$a, a solucao e semelhante sempre que uma
previsao legal permita a sua adaptacao a situacao concreta das partes.
Exemplo: no art 145, n 7: o juiz pode determinar a reducao ou dispensa da multa pela pratica
de um acto fora do prazo nos casos de manifesta carencia economica da parte ou quando o
respectivo montante se revele manifestamente desproporcionado.
< "ranscrio de TEIXEIRA DE SOUSA
III. )rincpio do con"radi"?rio
41
I. . participao dos i&teressados &o %itgio significa, no dizer de STERN que,
como deve suceder com toda a actividade do Estado que interfira com os direitos dos
cidados, "as posies materiais de direitos fundamentais no devem ser inutilizadas
devido a argumentao e procedimentos insuficientes, mas sobretudo devem ser
asseguradas atravs da participao dos titulares dos direitos fundamentais
128
.
. participao dos i&teressados &o %itgio, num sentido subjectivo, essa
participao exprime-se por meio de uma relao dialctica
129
que corresponde
terminologicamente expresso princ6pio do contradit*rio: com o desenvolvimento do
processo, cada parte independentemente da sua posio originria e gentica de
autor e de ru pode pronunciar-se sobre cada acto que a afecte (proibio de
indefesa
130
.
Num sentido objectivo
131
a participao dos interessados a prpria l*gica de
estruturao do processo
132
e que se sintetiza numa afirmao: a deciso judicial
sobre uma providncia requerida deve ser o resultado de um procedimento ou mtodo
que implique uma faculdade de comparticipao
133
, colaborao ou
OitHirkungsbefugnis
134
ou influFncia ou EinHirkung
135
paritrias i. e., um contributo
dever funcional do juiz, por fora do art 3, n 3 l
a
parte "observar e fazer
cumprir, ao longo de todo o processo, o princpio do contraditrio, no lhe sendo lcito,
salvo caso de manifesta desnecessidade, decidir questes de direito ou de facto,
mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade
de sobre elas se pronunciarem.
128
%taatsrec"t /2 cit., 977, em aproximao assumida ao "due process of laH (.) anglo-
saxnico (idem, 976).
129
Neste sentido: COLESANT, @rincipio del contraddittorio e procedimenti speciali, RDP 30/4
(1975), 582 ("estrutura dialctica do procedimento); LEBRE DE FRETAS, Introduo cit., 108
("discusso dialctica); TC 373/02 (26/9/2002).
130
Decompondo, por isso, a garantia de proibio de indefens6on em relao a cada momento
do processo, GONZLEZ PREZ, ob. cit., 196 ss, com base em frtil jurisprudncia.
131
Linguagem de ZEUNER, ob. cit., 1022.
132
WEDERKEHR, ob. cit., 162: o "contraditrio na realidade a prpria lgica do processo
porque o "processo construdo sobre uma lgica que aquela do contraditrio. Contudo, a
possibildidade do terceiro tambm se opor aco permite a este AUTOR, idem, 167-179,
afirmar que o contraditrio extravaza o processo.
133
ANDOLNA/VGNERA, ob. cit., 120. Em termos prximos, cf. COMOGLO( ,a garan-ia cit.,
242 e ;iurisidi-ione cit., 1085 ("possibilidade equivalente de incidir sobre a formao da
deciso jurisdicional), VALLESPN PREZ, ob. cit., 72 ("dilogo ou "colaborao entre as
partes) e WEDERKEHR, ob. cit., 165 (o "caminho que conduz deciso o do a favor e do
contra).
134
ZEUNER, ob. cit., 1016; VOLLKOMMER, +er .nspruc" cit., 200.
135
F. BAUR, +er .nspruc" cit., 403; TROCKER, @rocesso cit., 371; LEBRE DE FRETAS,
Introduo cit., 109.
42
Num sentido subjectivo o princpio do contraditrio implica um direito a ser ou'ido lato
sensu
136
ou audio prvia
137
"Anspruch auf gerechtliches Gehr na expresso do 103
al. 1
138
ou direito a notice and "earing no due process of laH anglo-saxnico e um direito
de defesa com igua%dade de armas.
2. O direito a ser ouvido previmente integra dois direitos
139
:
Em primeiro lugar, o direito da parte passi'a a ser ou'ida (rig"t to be "eard ou
auditor et altera pars na nossa expresso de direito continental) para poder apresentar
alegaes e respectiva prova quanto s 8uestCes de facto e de direito que possam
impedir a procedncia do pedido da parte activa. Para TEXERA DE SOUSA o
"direito ao conhecimento de que contra ela foi proposta uma aco ou requerida uma
providncia
140
O direito a audicao previa encontra-se consagrado no art 3, n 1 in fine( embora
possa sofrer as excepcoes genericamente previstas no art 3, n 2.
Exemplo: num procedimento cautelar comum, o tribunal s ouvira o requerido se a audiencia
nao puser em risco serio o fim ou a eficacia da providencia (art
0
385, n 1); a restituicao
provisoria da posse e o arresto sao decretados sem a audiencia da parte requerida (arts 394 e
408, n 1).
136
Tambm DEL RNCN, #omentrios cit., 151-154, separa o direito a ser-se ouvido (stricto
sensu) do direito, mais amplo, defesa.
137
TEXERA DE SOUSA, introduo
138
"Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehr.
139
HABSCHED, ,es grands principes cit., 7-9.
140
ntroduao 53.
43
Este direito a ser ouvido previamente da titularidade no apenas do ru ab initio
em simetria com o direito de aco do autor
141
, mas, em geral, o interessado
(0etroffen na doutrina alem
142
). Interessado todo o sujeito jurdico directamente
atingido (Mnmittelbar betroffen) nos seus direitos por via dos efeitos do caso julgado ,
seja parte no processo
143
cfr., entre ns, o art. 680, n 1 , seja terceiro
144
cfr.
arts. 680, n 2 e 778.
Por isso, "todos aqueles que so atingidos pelos efeitos de uma deciso devem
poder ser parte no respectivo processo (TEXERA DE SOUSA)
145
.
2. Em segundo lugar, o direito a ser ouvido integra um direito da parte passi'a (
regu%ar citao (rig"t to notice) como condio de exerccio efectivo daquele primeiro.
Por este se justifica todos os cuidados de que ha que revestir a citacac do reu e a
tipificacao dos casos em que se considera que ela falta (art 195; ou e nula (art
198, n 1) e que esta subjacente a possibilidade de interposicac do recurso
extraordinario de revisao contra uma sentenca proferida nurr processo em que
tenha faltado a citacao ou esta seja nula (art 771, al. f)) e de oposicao e anulacao
da execucao com base nos mesmos vicios (arts 813 al. d), e 921).
Ou ainda vale a regra de que cumpre a secretaria
notificar oficiosamente as partes quando, por virtude de disposicao legal, elas
possam responder a requerimentos, oferecer provas ou, de um modo geral
exercer algum direito processual que nao dependa de prazo a fixar pelo juiz
nem de previa citacao (art 229, n 2). Concretizacoes desta regra constam dos
arts 146, n 5, 174, n 1, 234, n 1, 542 e 670, n 1.
< "ranscrio de TEIXEIRA DE SOUSA
III. Por seu lado o direito de defesa com igua%dade de armas
146
ou direi"o de
141
COMOGLO, ,a garan-ia cit., 215 ss. Cf. ANDOLNA/VGNERA, ob. cit., 163 ss; LEBRE DE
FRETAS, Introduo cit., 92-101; RU MEDEROS, .rt. PQR cit., X, 194-200.
142
Assim, em ZEUNER, +er .nspruc" auf rec"tlic"es ;e"<r, FS Nipperdey , 1965, 1021.
143
Escreve HMG, %eifertE><mig cit., Art. 103, 645., com apoio jurisprudencial, que atravs da
garantia do art. 103/ GG so protegidos todos os participantes no processo: "partes principais,
assistentes no processo penal, terceiros intervenientes e, em geral, todo aquele que fique
sujeito aos efeitos do caso julgado e que seja directamente prejudicado nos seus direitos.
144
Aqueles que PEROTH, _arassE@ierot" cit., Art. 103, Rdn. 8, designa por "materialmente
interessados. No mesmo sentido, F. BAUR, ,es ;aranties cit., 16 e WEDERKEHR, ,es droits
de la dfense et le principe de la contradiction, Procdure(s) et effectivit (dir. D
AMBRA/BENOT-ROHMER/GREWE) cit., 167-169.
Note-se que os terceiros ao caso julgado, embora no tenham sido partes no processo, no
deixam de ter a obrigao de respeitar o caso julgado na sua autoridade intrnseca v.g., a
sua execuo , o que os pode afectar.
145
nroduao cit., 54
44
respos"a para TEXERA DE SOUSA
147
na "faculdade, concedida a qualquer das
partes, de responder a um acto processual (articulado, requerimento, alegacar
ou acto probatorio) da contraparte, tanto no que respeita aos aspectos de
direito, como no que se refere matria de facto e de o fa-er em condioes
substantivamente idFnticas. A este propsito, LEBRE DE FRETAS alude a
"identidade de faculdades e meios de defesa processuais das partes e a sua
sujeio a nus e cominaes idnticos, sempre que a sua posio perante o
processo equiparvel
148
< "ranscrio de TEIXEIRA DE SOUSA
Exemplos: a parte, que nao puder responder a uma excepcao deduzida no ultimo articulado
admissfvel, pode responder a ela na audiencia preliminar ou no inicio da audiencia final (art 3, n"
4); o juiz, sempre que solicite esclarecimentos a uma das partes, deve dar conhecimento a outra dos
resultados da diligencia (art" 266, n 2); os factos que sao objecto de esclarecimento, aditamento
ou correccao a convite do juiz ficam sujeitos a contraditpriedade da contraparte (art 508, n 4;
audiencia contraditoria das provas constante dc
art 517.a mesma regra vale quanto ao aditamento ou esclarecimento das conclusoes na peticao de
recurso: art 690, n 5);
146
Na jurisprudncia, o direito de defesa ou proibio de indefesa comeou por ser retirado do
direito de acesso aos tribunais TC 335/95 (22/6/1995), DR 174/ (28/7/1995), 8818, TC
451/97 (25/6/1997), DR 239/ (15/10/1997), 12666, TC 1169/96 (20/11/1996), DR 54/
(5/3/1997), 2818, TC 539/97 (24/9/1997), DR 278/ (2/12/1997), 14782 porquanto a tutela
pela via jurisdicional "protege no s a posio da parte activa (autor, exequente ou
requerente), como a da parte passiva (ru, executado ou requerido) (TC 278/98 (10/3/1998 ) =
TC 335/95 (22/6/1995), DR 174/ (28/7/1995), 8818), como a "proibio da (.) privao ou
limitao do direito de defesa do particular perante os rgos judiciais, junto dos quais se
discutem questes que lhes dizem respeito (TC 451/97 (25/6/1997), DR 239/ (15/10/1997),
12666; identicamente, TC 960/96 (10/7/1996), DR 293/ (19/12/1996), 17610, TC 539/97
(24/9/1997), DR 278/ (2/12/1997), 14782, TC 278/98 (10/3/1998). No entanto, mesmo j o dito
ac. TC 335/95 (22/6/1995) ligava a garantia ao processo jur6dico ade8uado: "Em todas as
tramitaes de natureza declarativa que conduzem a emisso de um julgamento &judicium) por
parte de um tribunal, tem de existir um debate ou discusso entre as partes contrapostas,
demandante e demandado, havendo o processo jurdico adequado (a due process of laH
clause, da tradio anglo-americana) de garantir que cada uma dessas partes deva ser
chamada a dizer de sua justia (audiatur et altera pars).Na doutrina, afirma-se que no "
processo sem audio lato sensu da parte contrria (COUTURE, ,a garan-ia cit., 86;
COMOGLO, 1alori cit., 908), pois esta no pode sofrer os inconvenientes que possam resultar
da procedncia da pretenso do autor sem que se pronuncie sobre o que lhe imputado
(nemo inauidtus damnari potest) COMOGLO, ;iurisidi-ione cit., 1081; TROCKER, Il nuovo
articulo cit., 393. De um ponto de vista da dimenso objectiva dos direitos fundamentais, pode-
se falar numa proibio de indefesa, insta na ideia de justo processo, e que tem vindo a ser
desenvolvido na nossa doutrina mais recente (LOPES DO REGO, $s princ6pios constitucionais
da proibio da indefesa( da proporcionalidade dos *nus e cominaCes e o regime da citao
em processo civil, Est. Cardoso da Costa cit., 835-839; RU MEDEROS, .rt. PQR cit., X, 196;
cf., ainda, TC 278/98 (10/3/1998) e TC 413/02 (10/10/2002)), influenciada pela
pro"ibicionEinterdicci*n de indefensi*n ou non indenfensi*n da doutrina espanhola relativa art.
24, n 1 in fine CES assim, SEGADO, ob. cit., 266, 271 e 272, DEZ-PCAZO, ob. cit., 48 ss.
147
Estdudos XXx e ntroiduao XXXX
45
I1. A violacao do contraditorio cai na regra geral das nulidades processuais (art
201, n 1) pois "dada a importancia do contraditorio, e indiscutivel que a sua
inobservancia pelo tribunal e susceptivel de influir no exame ou decisao da causa
(TEXERA DE SOUSA)
149
.
Coerentemente "So nulos os actos praticados no processo posteriormenle data
em que ocorreu o falecimento ou extino que, nos termos do n. 1, devia determinar a
suspenso da instncia, em relao aos quais fosse admissvel o exerccio do
contraditrio pela parte que faleceu ou se extinguiu ( art 277, n 3).
I1. )rincpio da legalidade da deciso
< "ranscrio de TEIXEIRA DE SOUSA
I. O princpio da legalidade do contedo da deciso exprime-se desta forma: em
regra, o tribunal deve decidir segundo a lei, ou seja, como diz o art 659., n. 2, deve
"indicar, interpretar e aplicar as normas jurdicas correspondentes. O princpio da
legalidade relaciona-se com o da independncia dos juzes (embora se no confunda
com ele): esta conexo resulta com clareza do disposto no art 203. CRP: "os
tribunais so independentes e apenas esto sujeitos lei.
O princpio da legalidade do contedo da deciso apresenta algumas
excepes, de que importa destacar as seguintes:
a. As resultantes do princpio dispositivo; em regra, as partes podem
determinar, por desistncia da instncia ou do pedido, por confisso do
pedido ou por transaco, o contedo da deciso do tribunal da causa (cfr.
arts 293. a 301.);
b. A decorrente do chamado juzo de equidade; nos termos previstos no art
4. CC e no art 22. LAV, as partes podem pedir que a soluo para uma
questo seja determinada, no e) iure stricto, mas e) ae8uo et bono;
c. A excepo prpria dos processos de jurisdio voluntria; nestes
processos, as resolues assentam em critrios de convenincia e de
oportunidade (art 1410.).
< "ranscrio de TEIXEIRA DE SOUSA
148
ntroduao 119
149
ntroduao 54.
46
II. Relacionado com ele est o dever de fundamentao da decso, condio
para apurar do cumprimento do princpio da legalidade da deciso. J atrs o
referimos a prpsito do parmetro da legitimao social do resultado de um processo
equitativo
150
.
Assim, a deciso final deve ser fundamentado seja sobre matria de facto, seja
sobre matria de direito
151
, como impe em termos fundamentais o art. 205, n 2
CRP
152
.
Ordinariamente oart. 158 estatui que "As decises proferidas sobre qualquer
pedido controvertido ou sobre alguma dvida suscitada no processo so sempre
fundamentadas e que essa "justificao no pode consistir na simples adeso aos
fundamentos alegados no requerimento ou na oposio.
A falta de fundamentao ou a sua contradio com a parte decisria da
sentena causa de nulidade da deciso, nos termos das als. b) e c) do n 1 do art.
668
1. )rincpio da publicidade
A actividade do tribunal deve ser pass6vel de ser con"ecida e apreciada
e)ternamente
153
pelo que o processo deve ser p7blico (cf. art. 10 DUDH, art. 14, n 1
PDCP, art. 6, n 1 CEDH
154
, art. 47, 2 CDFUE e art. 206 CRP).
150
Supra
151
Cf. TEDH 1an de >urkE>olanda (19/4/1994), TEDH >iro 0alaniEEspan"a (9/12/1994),
TEDH >igginsEFrana (18/2/1998), TEDH ;arcia :ui-EEspan"a (21/1/1999), analisados por
FAVREAU, ob. cit., 18 e 19 e PUECH, Mne dcision motive, Procdure(s) et effectivit (dir. D
AMBRA/BENOT-ROHMER/GREWE) cit., 235-240.
152
Cf. LEBRE DE FRETAS, Introduo cit., 121-123. A "definio do contedo desse dever,
quer em extenso, quer em profundidade, totalmente relegada para a lei ordinria, apenas
afirmando um princpio vagamente programtico(TC 219/89 (15/2/1989), DR 148/
(30/6/1989), 6476 = BMJ 384 (1989), 265 = TC 310/94 (24/3/1994), DR 199/ (29/8/1994),
8888. Em tlia o art. 111, al. 6 CRt impe que todos os procedimentos judiciais devem ser
fundamentados cf. ANDOLNA/VGNERA, ob. cit., 163 ss. enquanto na Alemanha
JARASS, .rt. 2 PQ cit., 567, defende essa fundamentao quanto s decises de prova, em
sede de faires 1erfa"ren, precisamente. J em Espanha, a necessidade de motivao da
sentena retirada da garantia geral da tutela jurisdicional do art. 24, n 1 CEs como
escrevem GONZLEZ PREZ, ob. cit., 268-280, S. ALBERCA/A. ALCUBLLA, ob. cit.( 540 e
541 e DEL RNCN( ob. cit., 402-405 e 435 ss.
153
"Justice must not only be done, it must also be seen to be done refere-se no ac. TEDH
#ampbell e FellE:eino Mnido (28/6/1984); cf., ainda, BERGER, ob. cit.( 212-215.
154
Cf. TEDH @rettoEItlia (8/12/1983), TEDH .)enE.leman"a (8/12/1983), TEDH
Fisc"erE]ustria (26/4/1995), TEDH ;autrinEFrana (20/5/1998), analisados em QULLER-
MAJZOUB, ob. cit., 212-216, MARGUNAUD, ob. cit., 86 e 87 e BERGER, ob. cit.( 260-262.
No , todavia, uma garantia absoluta como se nota nos acs. TEDH .lbert e ,e
#ompteE0lgica (10/2/1983), TEDH %utter E%uia (22/2/1984), TEDH >aranksson e %turessonE
%ucia (21/2/1990), referidos por MARGUNAUD, ob. cit., 86 e 87 e BERGER, ob. cit., 194-
196).
47
Em conformidade o art. 167, n 1 estabelece que o "processo civil pblico,
salvas as restries previstas na lei, o que "implica o direito de exame e consulta dos
autos na secretaria e de obteno de cpias ou certides de quaisquer peas nele
incorporadas, pelas partes, por qualquer pessoa capaz de exercer o mandato judicial
ou por quem nisso revele interesse atendvel (n 2 do mesmo artigo).
denticamente o art. 656, n 1 estabelece que a "audincia pblica, salvo
quando o tribunal decidir o contrrio, em despacho fundamentado, para salvaguarda
da dignidade das pessoas e da moral pblica, ou para garantir o seu normal
funcionamento.
1I. )rincpio da prevalncia funcional
. )lano cons"i"ucional
A funcionalidade de procedimento ou princpio da prevalFncia da funo sobre a
forma abarca garantias avulsas
i. o direito ao mtodo
155
, cuja estrutura lgica seja em abstracto a mais
ade8uada A resoluo de um conflito e aplicao( o que tende a ser
identificado como o direito a um processo/procedimento
156
, o que no
exactamente rigoroso, como se ver adiante;
ii. o direito A prevalFncia da materialidade subjacente a esse mtodo
(servir o direito substantivo):
Afora os princpios constitucionais gerais, apenas o princpio geral da segurana
jurdica concretizado, no direito processual civil, no princpio da legalidade das formas
pode restringir a aplicao do princpio da prevalFncia funcional.
B. )lano ordin&rio
>. . princpio da $a"erialidade sub5acen"e "e$ desde logo e%presso nu$
155
COMOGLO/FERR/TARUFO, ,+@# cit., 12: "um mtodo para a soluo de conflitos.
156
Cf. GOMES CANOTLHO, +ireito cit., 498 e RU MEDEROS, .rt. PQR cit., X.
48
o num princpio pro actione ou favor actionis das normas processuais, como est
indiciado no n 1 do art. 2 CPC
157
(tanto na sua criao
158
, quanto na sua
interpretao e aplicao pelos tribunais
159
, afastando solues formalmente mais
severas
160
), e num direito a uma deciso sobre o fundo da causa
161
, favorvel ou
desfavorvel, e no apenas a uma qualquer deciso
162
.
2. Tem depois expresso na forma dos actos.
Efectivamente, se, como veremos adiante, o princpio da legalidade determina
a linha do procedimento, contudo, ele no determina cada respectivo acto processual.
Como bem notam CASTRO MENDES/TEXERA DE SOUSA
163
" "embora a lei
regule efectivamente muitssimos pontos de forma dos actos processuais, a regra
ainda a que resulta do art 138., n. 1. Esta enuncia que os "actos processuais
tero a forma que, nos termos mais simples, melhor corresponda ao fim que visam
atingir. Ou seja: vale claramente o princpio da prevalFncia funcional.
E, portanto, esta forma tanto pode ser escrita como oral, de modo que a
"oralidade no a nica forma de realizar os actos processuais, nem h qualquer nus
de as partes repetirem oralmente aquilo que realizaram por escrito (TEXERA DE
SOUSA
164
): "ambas possuem o mesmo valor legal
165
:
Mais: confirmando aquele princpio "no lcito realizar no processo actos
inteis, incorrendo em responsabilidade disciplinar os funcionrios que os pratiquem
(art. 138).
2. Princpios ordinrios como da oralidade, da imediao e da economia
processual so expresses variveis e eventuais do princpio estruturante da
prevalncia funcional. So eventuais porquanto no tm de existir sempre numa dada
sequncia processual: em particular.
157
ntroduzido para afirmar o direito apreciao da pretenso, em desfavor das meras
decises de forma, segundo LEBRE DE FRETAS/J. REDNHA/R. PNTO, #@#anot 1 cit., 4.
158
SCHUMMANN, 0undesverfassungsgeric"t cit., 168; LOPES DO REGO, $s princ6pios cit.,
839 e 840; M. FERNANDA MAS, .s medidas cit., 455.
159
Cf. adiante a p. XXXX
160
HABSCHED, ,es grands principes cit., 12.
161
SEGADO, ob. cit., 272 e 273; DEZ-PCAZO, ob. cit., 37-42; ANDOLNA/VGNERA, ob. cit.,
92-95; GONZLEZ PREZ, ob. cit., 57; S. ALBERCA/A. ALCUBLLA, ob. cit.( 538 e 539; B.
TABARES/J. RAMOS, ob. cit., 50 ss.; GOMES CANOTLHO, +ireito #onstitucional cit., 498.
162
A funcionalidade do processo ser um mero instrumento de garantia dos direitos implica
que no lhe pode ser indiferente o contedo do seu prprio resultado, devendo este ser uma
deciso sobre a procedncia do pedido de tutela. Cf. neste sentido, P. PSAN, LDPC cit., 199.
Por isso, s constitucional uma deciso final de forma quando seja fundada em motivos
razoveis.
163
+@# cit., XXXX
164
ntroduo cit., 65
165
ntroduo cit., 65
49
'. 0ubprincpios concre"i6adores: oralidade
>. Os princpios da oralidade e da imediao esto relacionados.
O princ6pio da oralidade diz respeito forma do acto e determina que h actos
que tem de ser orais por serem os cumprem melhor a relao forma/funo/eficcia.
Por seu turno, o princpio da imediao respeita sua idoneidade para aceder
verdade material
166
: a "discusso da causa e a produo da prova devem decorrer
perante o tribunal (TEXERA DE SOUSA)
167
pois tal garante a melhor aptido para
aceder verdade material.
Visto ser a oralidade ser a melhor qualidade para cumprir aquela idoneidade
ento a consagrao do princpio da imediao acompanha a consagrao do
princpio da oralidade
168
.
Deste modo no estranho que se fale por vezes no princpio da oralidade
neste sentido amplo: os actos do processo devem ser produzidos de modo oral e
perante o tribunal.
2. O contedo do princpio da oralidade uma concretizao do contedo do
princpio da prevalncia funcional: h actos que tem de ser orais por serem os
cumprem melhor a relao forma/funo/eficcia.
A oralidade no pode, de todo, ser confundida com o uso de meios informticos
para dar um corpus mechanicum ao processo. O avano destes de que falaremos
adiante, em nada toca a questo da oralidade.
A oralidade tambm no se pode confundir com uso de procedimentos que no
terminam em juzos de procedncia/improcedncia, i.e, com os meios alternativos de
resoluo de conflitos
Ele remonta remonta linha da .llgemeine bIrgerlic"e @roceBordnung fIr das
K<nigreic" >annover de 1850
169
e da ?ivilpro-essordnung alem de 1877
170
e por
166
Sobre a relevncia desta no contexto da funcionalidade material, cf. supra.
167
ntroduo cit.,
168
TEXERA DE SOUSA, ntroduo cit.,
169
Cfr. LEONHARDT, Das Civilproceverfahren des Knigreichs Hannover (Hannover 1861), 45
ss.
170
Cfr., por exemplo, ENDEMANN, Der deutsche Zivilproze (Berlin 1878), 467 ss. ( 128) e
(Berlin 1879), 48 ss. ( 251).
50
influncia das ideias de KLEN (1854-1926)
171
, a ?ivilpro-essordnung austraca de
1895.
O processo civil de 1867 era um processo escrito: Vuod non est in actis( non est
in mundo'. Tal tornava a marcha do processo mais demorada e implicava que o juiz
conhecia das provas (sobretudo dos depoimentos das testemunhas) em segunda mo,
atravs de relatos nem sempre fiis, secos e volumosos. O juiz no estava em
contacto imediato com as testemunhas ou com os peritos.
A oralidade foi trazida pelas reformas de 1926 e de 1932, baseadas, como j
dissemos, nos trabalhos de ALBERTO DOS RES e os projectos italianos de cdigos de
processo civil
172
. Aquelas reformas retiraram destas fontes os seus princpios
orientadores fundamentais, nomeadamente: o princpio da actividade do juiz, o
princpio da oralidade e o princpio da imediao.
A oralidade da Reforma de 1926 no era pura mas mitigada, dado que, ao
contrrio do defendido por algumas orientaes doutrinrias
173
, no reduziu os
articulados das partes a meros actos preparatrios de uma audincia oral.
Efectivamente a fim de se permitir que o juiz tome contacto directo com os diversos
meios de prova (princpio da imediao), alguns dos actos processuais mais
importantes, designadamente de instruo (como a inquirio de testemunhas),
decorrem em audincia, oralmente, perante os julgadores (cfr. art 36. DL 12353).
< "ranscrio de TEIXEIRA DE SOUSA
A orientao manteve-se na Reforma de 1932 (efectuada pelo Dec. 21694)
174
,
mas suprimiu-se a obrigao de documentao da prova, de motivao da sentena e
de recurso sobre a matria de facto. Deu-se, assim, uma fuga para uma oralidade
pura, ou seja, de produo de actos na forma oral sem ulterior mediao escrita.
Com o Cdigo de Processo Civil de 1939 manteve-se o ncleo central de actos
sujeitos ao princpio da oralidade na produo da prova (arts 628. e 653., als b)
a d)) e na discusso da causa de direito e de facto (art 653., al. e)) e, por a, a
oralidade pura [CONFRMAR]
171
Cfr. KLEN, Mndlichkeitstypen. Materialen zur Beurthheilung des sterreich.
Civilproceordnungs-Entwurfs vom Jahre 1893 (Wien 1894), 5 ss; cfr. tambm KLEN, ZZP 19
(1894), 1 ss.; KLEN, Vorlesungen ber die Praxis des Civilprocesses (Wien 1900), 123 ss.
172
Cfr. CORREA MENDONA, ROA 57 (1997), 1187 ss.; CORREA DE MENDONA, Direito
Processual Civil / As origens em Jos Alberto dos Reis (Lisboa 2002), 9 ss.
173
Cfr., por exemplo, CHOVENDA, RDP 1 (1924), 9.
174
Referindo-se a um "duplo erro doutrinal e de direito comparado na consagrao pelo
legislador portugus de uma oralidade pura, cfr. PESSOA VAZ, Poderes e Deveres do Juiz na
Conciliao Judicial / (Coimbra 1978), 141 ss.; PESSOA VAZ, Direito Processual Civil / Do
antigo ao novo Cdigo / Novas tecnologias ao servio da justia
2
(Coimbra 2002), 157 ss.
51
2. O sistema vigente actualmente , desde a reforma de 1995/1996, um sistema
de oralidade mitigada, em que a oralidade est reservada para a audincia de
discusso e julgamento, mas h registo e possibilidade de impugnao prova. Ao
mesmo tempo h um dever de fundamentao.
Efectivamente a lei impe, seja qual a forma do processo comum (cf. art. 462) a
par do princpio da imediao, que sejam produzidos na forma escrita os actos
respeitantes produo da prova na audincia de discusso e julgamento (cf. arts.
652, n 3, al.s a) a d), 791 e 796 ns 1 a 4), Na forma ordinria a audincia de
discusso e julgamento pode ser gravada se as opartes o requereram nos termos do
art. 522 B. (cf. art. 645 n 2 al. c)) Mas nesse caso no tm direito a juiz colectivo (cf.
art. 645 n 2 al. c)). Contudo, mesmo neste caso dever haver acordo das partes (cf.
art. 645 n 1). No processo sumrio apenas h gravao se as partes o requererem e
a deciso final admita recurso ordinrio (cf. art. 791 n 2) . O que no sucede, por
isso, no processo sumarssimo.
A discusso da matria de facto sempre oral (cf. arts. 652, n 3, al. e) 653, n
1, 791 e 796 n 6).
A subsequente deciso sobre a matria de facto feita por escrito, sendo lida e
devidamente fundamentada na forma ordinria (cf. arts. 159 e 653, n 4). As partes
podem reclamar contra a deficincia, obscuridade ou contradio da deciso ou contra
a falta da sua motivao (cf. art. 653 n 4). J a deciso sobre a matria de facto
oral no processo sumarissio, consumida na deciso final (cf. art. 796 n 1).
A discusso da matria de direito pode ser oral na forma ordinria se as partes
o acordarem (cf. arts. 652, n 5), pois se no acordarem ter o processo de ser visto,
eventualmente por via electrnica, pelos mandatrio, e produzidas as alegaes em
10 dias (cf. 657 e 791). Ao contrrio, sempre oral na forma sumria (cf., art. 790)
e na sumarssima (cf. art. 796 n 6).
A sentena escrita nos processos de forma ordinria e sumria salvo se as
partes acordaram em fazer as alegaes de direito oralmente (cf. arts. 659 n 5 e
791), caso em que pode "ser logo lavrada por escrito ou ditada para a acta (art. 659
n5). J oral nos processos de forma sumarssima (cf. art. 796 n 7).
Enfim, dentro de certos limites o tribunal da relao pode conhecer matria de
facto (cf. art. 712).
=. Ora a questo que se deve colocar a de que actos devero seguir uma
forma oral: se todos ou se dada fase do processo os articulados, o saneamento, a
instruo, as alegaes de direito, a sentena final?
52
. #onstituio no e)ige o princ6pio da oralidade( mas( sim( o princ6pio da
prevalFncia funcional. Ou seja: garante-se constitucionalmente a funcionalidade dos
actos e , precisamente, o que enuncia o referido art 138., n. 1: os "actos
processuais tero a forma que, nos termos mais simples, melhor corresponda ao fim
que visam atingir. O critrio apenas pode por isso ser um: a oralidade apenas deve
estar presente se isso for o mais adequado para o acto concreto realizar a sua funo.
Fora disso, a oralidade s pode aparecer como excepcional.
Ora isso vlido para a produo de prova, maxime a testemunhal, e para a
discusso respectiva.
Dizemos pois que todos os demais actos, como as alegaes de direito ou a
sentena, no pedem, na sua eficcia, a forma oral. A questo muito evidente para
os actos de saneamento. No nosso Cdigo esse momento escrito, atravs do
despacho saneador (art. 510). Ora um saneador, como qualquer deciso, proferido
oralmente no melhor que um saneador feito por escrito.
Pelo contrrio, a oralidade tem em si os riscos de menor qualidade do raciocnio
e das concluses jurdicas j que ela traduz-se numa imediao temporal dos actos;
i.e., numa ausncia de compasso de espera. Alm disso, o enunciado de raciocnios
escritos pode ser inferior no plano formal ao enunciado oral.
Em suma: a presena fsica das partes fora dos actos probatrios em nada pode
ser sinnimo de melhor processo.
C. Assim, apenas razes de produo de tutela em tempo til podem justificar o
uso intensivo dos meios orais fora do momento da produo da prova.
Ora, a celeridadeno um valor em si mesmo, cedendo perante a
funcionalidade material. H que ter em conta o objecto material do processo e
entender que se simples, bastando-se com uma justia de menor qualidade ou se
pode ser oral, de modo a produzir ganhos de produtividade da justia.
Da a diviso no processo comum entre processo ordinrio/sumrio e
sumarssimo.
Mais: est por demonstrar que um processo oral seja mesmo mais rpido ou,
pelo menos, melhor, contas feitas. que ele tende a resultar em causas simples, mas
no em causas complexas e, em qualquer caso, exige tempo e meios. Ou seja:
duvidoso que um sistema consistentemente oral funcione bem a partir de um certo
nvel de presso.
F. Pode perguntar-se aa presena fsica das partes no pode contribuir para
chegarem a um acordo: a resposta sim e tal j est previsto no nosso Cdigo.
53
Efectivamente o juiz tem o dever de convidar as partes conciliao a todo o tempo
do processo e, em especial, na audincia preliminar, prevista no art. 508-B, e no incio
da audincia de discusso e julgamento.
Trata-se, curiosamente, de um acto eventual que o legislador de 1995/1996
colocou antes do saneador para
a. Realizar tentativa de conciliao, nos termos do artigo 509.;
b. Facultar s partes a discusso de facto e de direito, nos casos em que
ao juiz cumpra apreciar excepes dilatrias ou quando tencione
conhecer imediatamente, no todo ou em parte, do mrito da causa;
c. Discutir as posies das partes, com vista delimitao dos termos do
litgio, e suprir as insuficincias ou imprecises na exposio da
matria de facto que ainda subsistam ou se tornem patentes na
sequncia do debate;
d. Proferir despacho saneador, nos termos do artigo 510.;
e. Quando a aco tenha sido contestada, seleccionar, aps debate, a
matria de facto relevante que se considera assente e a que constitui a
base instrutria da causa, nos termos do artigo 511., decidindo as
reclamaes deduzidas pelas partes
um acto eventual porque, segundo o art. 508-B, pode ser dispensado pelo
juiz quando a simplicidade da causa o justifique, quanto fixao da base instructria,
ou somente tivesse como fim facultar a discusso de excepes dilatrias j debatidas
nos articulados ou como finalidade facultar a discussso do mrito da causa, nos
casos em que a sua apreciao revista manifesta simplicidade.
Na prtica no se verifica muito e tem sido um relativo fracasso.
J quanto audincia de discusso e julgamento ela comea sempre pela
tentativa de conciliao, nos termos do art. 652 n 2.
7. Em todo o caso, a existncia de meios alternativos como a mediao e
arbitragem pode diminuir a presso sobre o sistema. Relembrem-se os julgados de
paz, a arbitragem, em geral, e a novel arbitragem no processo executivo.
Estes so meios alternativos, no obrigatrios, em regra que as partes tm ao
seu dispor. Normalmente so extraprocessuais, mas podem ser intraprocessuais
175
PAULA COSTA E SLVA nota que mesmo estes tm limites: a mediao se tem
um papel em certos litgos, como o poder paternal ou o condomnio, ela no resulta
175
Cf. PAULA COSTA E SLVA, De minimis cit., 744 ss
54
em litgios de massas. Alm disso requerer tcnicos especializados, sob pena de ser
um "psico-drama mal resolvido.
E quanto arbitragem ela usada em dois cenrios opostos, como nota a
mesma AUTORA
a. conflitualdidade de baixo impacto econmico assegurada por centros de
arbitragem, pagos pelas ordens profissionais,
b. conflitualidade altamente especializada ou sobre questes de sigilo
Ambas estariam, normalmente, fora de um processo normal.
(. 9'on"inuaoG: i$ediao e concen"rao
>. Comos escrevemos o princpio da prevalncia funcional tem ainda
consequncias, fora do plano da forma do acto: o acto dever ainda ser o mais idneo
para o cumprimento do direito verdade material.
Est-se assim, prima facie, na matria da produo da prova.
Para tanto a "discusso da causa e a produo da prova devem decorrer
perante o tribunal (TEXERA DE SOUSA)
176
. Visto ser a oralidade ser a melhor
qualidade para cumprir aquela idoneidade ento a consagrao do princpio da
imediao acompanha a consagrao do princpio da oralidade
177
.
3as reformas de 1926 e de 1932, um dos novos princpios nascentes entre ns
a par do princpio da oralidade foi o princpio da imediao: a fim de se permitir que o
juiz tome contacto directo com os diversos meios de prova (princpio da imediao),
alguns dos actos processuais mais importantes, designadamente de instruo (como a
inquirio de testemunhas), decorriam em audincia, oralmente, perante os julgadores
(cfr. art 36. DL 12353).
A partir de 1939 o Cdigo consagrou, a imediao, ou seja, o contacto directo
entre o tribunal, as partes, as testemunhas e outros meios de prova (cfr. arts 265. e
653., als b) a d)), a concentrao da discusso da causa numa nica audincia (cfr.
art 653., 654. e 656.).
2. A soluo de 1939 permanece, no essencial, vigente.
176
ntroduo cit.,
177
TEXERA DE SOUSA, ntroduo cit.,
55
Actualmente, o princpio da imediao , a par da oralidade, um dos princpios que
do identidade ao Cdigo de Processo Civil vigente no nosso pas.
Assim, encontramos a imediao na audincia de discusso e julgamento (cf.
arts. 652, 653 n 1, 791 e 796 .
Contudo, h excepes ao princpio da imediao, nomeadamente
a. a antecipao de prova, prevista no art. 520 (" havendo justo receio de vir
a tornar-se impossvel ou muito difcil o depoimento de certas pessoas ou
averificao de certos factos por meio de arbitramento ou inspeco, pode
o depoimento, o arbitramento ou a inspeco realizar-se antecipadamente
e at antes de ser proposta a aco
178
);
b. o depoimento de parte ou testemunhal produzido fora da audincia final,
ao abrigo dos arts. 557, n 1 e 621, al. a) ("havendo impossibilidade de
comparncia, mas no de prestao de depoimento, este realizar-se- no
dia, hora e local que o juiz designar, ouvido o mdico assistente, se for
necessrio, sempre que no seja possvel a sua prestao ao abrigo do
disposto nos artigos 639. e 639.-B);
c. A prova pericial e por inspeco (cf. arts. 568, n 1 e 612, n 1).
Fora estas excepes, um acto de prova produzido fora daquela audincia
nulo, nos termos gerais do art. 201, n 1.
2. Esta produo da prova, a respectiva apreciao e o seu julgamento
decorrer perante o tribunal de modo temporalmente concentrado. Ou seja,
"seguidamente, com o menor intervalo de tempo entre eles (LEBRE DE FRETAS)
179
.
Deste modo, procura evitar-se a perda de qualidade dos meios de prova, desgastada
pelo tempo, e da prpria apreciao.
Uma instruo e uma julgamento da matria de facto que se arrastem alm de
atrasarem todo o processo tendem a perder qualidade..
No plano positivo, consagra o art. 652, n 3 a audincia de discusso e
julgamento como momento nico de produo da prova e o art. 656, n 2 a
continuidade da mesma. Esta s ser interrompida "por motivos de fora maior, por
absoluta necessidade ou nos casos previstos no n. 4 do artigo 650., no n. 3 do
artigo 651. e no n. 2 do artigo 654..
Se no for possvel conclu-la num dia, o presidente marcar a continuao
178
Discute-se a natureza juridical da antecipao de prova: se providncia cautelar ou no.
Para uns XXXXXXXXXXXX
179
ntroduo cit.,
56
para o dia imediato, se no for domingo ou feriado, mas ainda que compreendido em
frias, e assim sucessivamente.
No entanto h um curto intervalo, no interior da audincia, entre a fase da
instruo e a fase da deciso sobre a matria de facto: "encerrada a discusso, o
tribunal recolhe sala das conferncias para decidir; se no se julgar suficientemente
esclarecido, pode voltar sala da audincia, ouvir as pessoas que entender e ordenar
mesmo as diligncias necessrias (art. 653, n 1), aps o que, "voltando os juzes
sala da audincia, o presidente procede leitura do acrdo (n 4)
!. 9'onclusoG: econo$ia processual
>. O princpio da prevalncia funcional dita que a relao custo/benefcio no
plano da eficcia do processo seja to positiva quanto possa ser. Ele diz respeito no
forma do acto, nem sua relao com a presena/ausncia do juiz, mas relao
entre o resultado final de tutela/nmero de actos processuais praticados. Em suma: a
parte h de se exigir o menor nmero de actos processuais at ver o tribunal satisfazer
o seu direito tutela jurisdicional. , por isso, um princpio racionalizador da carga de
actos processuais na sequncia do processo.
Como ensina LEBRE DE FRETAS, na linha de MANUEL DE ANDRADE
180
, a
economia processual impe quer que "resolva o maior nmero possvel de litgios
(economia de processos, quer que "comporte s os actos e as formalidades
indispensveis ou teis (economia de actos e formalidades)
181
. Ao contrrio do que
corrente, pensamos que este princpio se integra no quadro mais amplo da
prevalncia funcional, em nossa opinio pois o seu fundamento ltimo o mesmo
fundamento da oralidade e da imediao.
2. A econo$ia de processos explicaria para LEBRE DE FRETAS tanto a
possibilidade de um mesmo processo lidar com mais do 8ue um lit6gio material
Exemplo: art. 27 (litisconsrcio voluntrio), art.. 272 e 273 (ampliao do pedido e ampliao da
causa de pedir), art. 274 (reconveno), os arts. 320 ss (litisconsrcio voluntrio superveniente), art.
470 (cumulao simples de pedidos), art. 469 (cumulao subsidiria de pedidos)
180
Noes cit., 371
181
ntroduo cit., 177
57
Como as normas que visam o aproveitamento da aco com v6cios( evitando a
colocao de nova aco.
Exemplo: arts. 265, n 1 (indeferimento de requerimentos dilatrios), 269~ e
274, n 4 (integrao do litsiconsrco necessrio)
2. A existncia de formas de processo no ordinria e de formas sumrias
182
pode associar-se a esta questo da funcionalidade, seja por via de celeridade
processual quantitativa, seja por meio de celeridade processual qualitativa. Num e
noutro casos matria do litigio que dita a economia processual.
Na ce%eridade processua% )ua&titati'a ou simplificao procedimental
183
o
encurtamento temporal resulta da mera diminuio de tempos e actos processuais,
sem diminuio de garantias de equidade processual, regida por um princpio de
economia processual funcional de actos e prazos. A economia processual funcional
significa de um ponto de vista positivo, uma m)ima tutela em resultado de uma
m6nima actividade processual
184
e, de um ponto de vista negativo, a
inconstitucionalidade de actos e nus processuais que, se a tramitao fora mais
curta, poderiam ser dispensados
185
, pois o e)cesso de actos processuais , em si
mesmo, uma violao desnecessria do direito deciso em prazo razovel. Em todo
o caso, como SCHLETTE muito bem resume
186
, o direito a prazo razovel o direito a
um processo "clere mas no curto
187
.
Na ce%eridade processua% )ua%itati'a ou tutela de urgFncia
188
, dado o seu
fundamento material, ou tutela sumria
189
, se olharmos para a simplificao
182
Cf, adiante
183
Assim, SABEL ALEXANDRE, @rinc6pios gerais do processo do trabal"o, Estudos do
nstituto do Direito do Trabalho, 2002, 409.
184
TRPAT, ob. cit., 19 ss.: na estruturao dos sistemas processuais o legislador deve usar o
princpio da economia processual, comprimindo ao mximo a tramitao, sem ceder nunca nas
garantias.
185
SCHLETTE, ob. cit., 26.
186
Ob. cit., 31.
187
Como j declarou o TC em sede de processo penal no ac. TC 212/00 (5/4/2000) a
celeridade " no (.) uma imposio absoluta, havendo desde logo de compatibiliz-la com
as garantias de defesa do arguido e as exigncias decorrentes de um processo justo e
equitativo [direitos de defesa, de direito prova, ou de apreciao efectiva e fundada por parte
do juiz] que permita, antes do mais, a averiguao da verdade material e uma deciso
ponderada. No mesmo sentido, GONZLEZ PREZ, ob. cit., 316 e VALCAV, $sserva-ioni
cit., 100.
188
Expresso frequente na doutrina brasileira: assim, DNARMARCO, . reforma cit., 373 ss,
fala nas medidas urgentes, a propsito do art. 273 CPC/Br.
189
dentificando o processo sumrio como sendo um processo com menos garantias: VALCAV,
$sserva-ioni cit., 97-121; FAZZALAR, I+@ cit., 180 e 181. Sem tomada de posio clara, mas
parecendo afirmar uma natureza sumria: COMOGLO/FERR/TARUFFO, ,+@# cit., 469-480;
CARRATTA, @rofili cit., 4; MONTESANO/ARETA, +@# cit., 203 e 204; ZUCKERMAN, ob.
cit., 49; LUSO, +@# V cit., 3; MONTELONE, +@# cit., 1095 e 1096. Este modo de ver est
58
procedimental em que necessariamente se expressa, o encurtamento temporal resulta
da diminuio, justificada e proporcional
190
, de garantias processuais para se obterem
os mesmos resultados pr*prios da tutela plena.
ainda implcito em: PSAN .ppunti sulla tutela cit., 314 e 315 = ,a tutela sommaria cit., 315 e
316; e com R. CAPON, ,ineamenti cit., 20 ss; WALKER, 1or 2 345 cit., Rdn. 12, porquanto a
deciso produzida com elevado risco de erro.
190
Entre o procedimento e o valor e importncia dos bens jurdicos em causa, assim como da
complexidade da disputa.
59
F )rincpios even"uais
Bibliografia:
Jurisprudncia:
I. )rincpio disposi"ivo < "ranscrio de TEIXEIRA DE SOUSA
. Eeneralidades. )rincpio do i$pulso processual
>. O princpio dispositivo aquele segundo o qual a vontade relevante e decisiva
no processo a das partes, cabendo a estas o dominium litis e no incumbindo ao
tribunal qualquer iniciativa prpria (non procedat iude) e) offcio)
191
.
A adopo do princpio dispositivo resulta da configurao do processo civil
como um assunto das partes, em que no h interesses pblicos a tutelar (concepo
privatstica do processo), e de que, portanto, as partes podem dispor livremente
192
.
O processo civil portugus dominado fundamentalmente pelo princpio
dispositivo, embora com importantes limitaes: as partes fixam que processo haver
a decidir (disponibilidade do in6cio do processo ou princ6pio do impulso processual), o
que haver a decidir em cada processo (disponibilidade do objecto do processo) e que
processos sero decididos (disponibilidade do termo do processo'.
2. O tribunal no pode decidir iniciar um processo sempre uma parte que tem
de o fazer (art 3., n. 1). o sub-princpio da disponibilidade do incio do processo,
princpio do pedido, do impulso processual inicial ou da iniciativa processual, expresso
nos brocardos latinos nemo iude) sine actore, ne iude) procedat e) officio( ubi non est
191
Cfr. BECKER-EBERHARD, Grundlagen und Grenzen des Verhandlungsgrundsatzes, in YLDRM
(Ed.), Zivilprozessrecht im Lichte der Maximen (nstambul 2001), 15 ss.; KAWANO, FS Kostas E.
Beys (Athen 2003), 675 ss.
192
WACH, Vortrge ber die Reichs-Civilprocessordnung
2
( Bonn 1896), 2, referia-se "falta de
interesse do Estado e, portanto, do seu rgo, o juiz, no litgio.
60
actio( ibi non est iurisdictio ou ainda `o kein KlGger ist( da ist kein :ic"ter. O tribunal
superior tambm no se ocupa da causa sem a parte legitimada interpor o competente
recurso (art 684.-B, n. 1).
s partes tambm incumbe o impulso subsequente do processo.
A falta deste impulso pode conduzir, entre outras consequncias (cfr. arts 291., n. 2,
692.-A, n. 1, e 847., n. 3), interrupo da instncia (cfr. art 285.) e, depois, sua
desero (cfr. art 291., n. 1). Em regra, as partes tambm podem pr termo ao
processo, nomeadamente atravs de um negcio processual concludo numa causa
(cfr. arts 287., als b) e d), 290. e 301.) ou num recurso pendente (cfr. art 681., n.
5).
B. )rincpio da disponibilidade do ob5ec"o < "ranscrio de TEIXEIRA DE
SOUSA
1. O princpio da disponibilidade das partes sobre o objecto do processo civil
(1er"andlungsma)ime, em alemo, e principio della tratta-ione, em italiano)
consequncia da autonomia das partes no mbito do direito privado (cfr. art 405. CC)
e, em especial, da liberdade de disposio e de exerccio dos direitos pelos
respectivos titulares
193
.
Relativamente disponibilidade do objecto do processo, h que fazer uma
distino entre a disponibilidade do pedido e a disponibilidade dos factos necessrios
deciso do tribunal.
2. Quanto ao pedido, so as partes e, em especial, o autor e o ru reconvinte
que o delimitam e fixam livremente (cfr. arts 467., n. 1, al. e), e 810., n. 3). por
isso que a sentena no pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso
do que for pedido pela parte (art 661., n. 1: ne ultra petitum), sob pena de ser uma
deciso nula (art 668., n. 1, al. e)).
3. Quanto aos fac"os necess&rios deciso do tribunal valem duas regras.
@rimeira regra: o tribunal deve conhecer de todos os factos invocados pelas
partes no momento processual adequado, sejam eles factos principais ou factos
193
Cfr., ainda com muito interesse, CAPPELLETT, La testimonianza della parte nel sistema dell'
oralit , 303 ss.; cfr. tambm; STRNER, FS Helmut Kollhosser (Karlsruhe 2004), 727 ss.
61
acessrios e independentemente de eles serem favorveis ou desfavorveis parte
que os alegou em juzo. Alguns falam em princ6pio da a8uisio processual.
Exemplo 1: o ru invocar factos dos quais resulta o reconhecimento do crdito do autor, ainda
assim o tribunal pode utilizar esses factos como fundamento da procedncia da aco contra essa
mesma parte.
Exemplo 2: o autor alega factos dos quais resulta a nulidade do contrato que celebrou com o ru;
em princpio, o tribunal tambm se pode servir desses factos para declarar a nulidade do
contrato. No entanto, quando o autor, na petio inicial, alega factos favorveis ao ru, verificar-se-
normalmente uma ineptido da petio inicial por contradio entre a causa de pedir (a nulidade
do contrato, por exemplo) e o pedido (a condenao do ru no cumprimento da respectiva
prestao contratual, por exemplo) (cfr. art 193., n. 2, al. b)), o que conduz, em regra, ao
indeferimento liminar daquela petio (cfr. arts 193., n. 1, 494., al. b), e 234.-A, n. 1). Trata-se
de uma situao em que a posio do autor de tal forma inconcludente que obsta a que o
processo possa continuar.
%egunda regra: o tribunal pode ainda conhecer oficiosamente de certos factos
acessrios
194
.
4. Quanto aos fac"os principais deciso do tribunal valem duas regras.
@rimeira regra so as partes que livremente suscitam as questes e livremente
articulam os factos em que o juiz se basear para proferir a sua sentena (cfr. art
467., n. 1, al. d)).
Assim, o art 660., n. 2, estabelece que o juiz deve resolver todas as questes
que as partes tenham submetido sua apreciao, exceptuadas apenas aquelas cuja
deciso esteja prejudicada pela soluo dada a outras (princpio da exausto do
conhecimento do tribunal), embora no possa ocupar-se seno das questes
suscitadas pelas partes, salvo daquelas que forem de conhecimento oficioso (princpio
da limitao do conhecimento do tribunal). Este ltimo aspecto enforma o disposto no
art 664., segundo o qual o juiz no est sujeito s alegaes das partes no tocante
indagao, interpretao e aplicao das regras de direito; mas, em regra, s pode
servir-se dos factos articulados pelas partes.
A lei impe, por isso, que o autor indique o facto ou factos em que baseia a sua
pretenso, isto , a lei impe ao autor o nus de indicar a causa de pedir (art 264.,
n. 1). Se o tribunal entender que esses factos se no verificaram, nega o direito do
autor, mas nega-o limitadamente quela causa de pedir, pelo que o autor pode propor
a mesma aco com outra causa de pedir, arts 497. e 498..
194
Cfr. MONTALVO MACHADO, O Dispositivo e os Podres do Tribunal Luz do Novo Cdigo de
Processo Civil
2
(Coimbra 2001), 159 ss. e 333 ss.
62
Exemplo: o autor pediu a anulao de certo contrato com fundamento em dolo; a aco
foi julgada improcedente; o mesmo autor pode pedir essa anulao com base em
coaco;
Tambm quanto ao ru a lei impe que ele deduza os factos que tiver em sua
defesa (art 264., n. 1). Destas duas imposies uma dirigida ao autor e a outra ao
ru resulta o disposto no art 664. in fine: o juiz s pode servir-se, em regra, dos
factos articulados pelas partes: iude) secundum allegata et probata judicare debet(
non secundum conscientiam suam
195
.
Mas h excepes quanto aos factos notrios, nos termos dos arts. 514, n1.
Cf. ainda o art. 665
%egunda regra so as partes que livremente decidem da delimitao da matria a
resolver e, portanto, da matria resolvida, isto , abrangida pelo caso julgado da deciso.
Exemplo: . pede a anulao por dolo da venda de ) a 0 e ganha; se no pediu a
condenao de 0 a restituir ), o tribunal no proferir essa condenao; se 0 no restituir )
voluntariamente, . ter de mover outra aco pedindo a condenao de 0 nessa restituio;
4. Quanto aos factos co$ple$en"ares , i.e., aqueles que concretizam ou
complementam os factos principais alegados pelas partes, podem ser alegados pelas
partes durante as fases da instruo e da audincia final ou podem resultar da
instruo e discusso da causa, mas, em qualquer das hipteses, s podem ser
considerados pelo tribunal se a parte interessada manifestar vontade de os aproveitar
e depois de submetidos ao contraditrio da contraparte (art 266., n. 3, CRP).
Exemplo: um facto complementar aquele que especifica as condies em que se
verificou a coaco exercida sobre o autor ou em que ocorreu o acidente de viao.
195
Sobre este brocardo, cfr. NRR, Zur Stellung des Richters im gelehrten Prozess der
Frhzeit:, 16 ss.; PC JUNOY. ZZPnt 11 (2006), 37 ss.; PC JUNOY, RDP 62 (2007), 1497 ss.
63
II. )rincpios da oficialidade@ inAuisi"?rio e da oficiosidade < "ranscrio de
TEIXEIRA DE SOUSA
. Eeneralidades. )rincpio da oficialidade
>. Actualmente, porm, reconhece-se que, se o processo civil visa a tutela de
situaes subjectivas, a finalidade do mesmo uma tutela justa dessas situaes
justa por ser adequada vontade das partes (por exemplo, se quiserem e puderem
transigir), mas tambm justa objectivamente, por ser sria e verdadeira.
sto determina que a lei processual confira ao juiz importantes poderes de
iniciativa processual, traduzidos na admisso limitada dos princpios da oficialidade, do
inquisitrio e da oficiosidade. Estes opem-se, por isso, ao princpio dispositivo.
Entre esses poderes avultam os que esto consagrados no art 265., n. 1
(como manifestao do princ6pio da oficialidade), no art 265., n. 3 (como expresso
do princ6pio do in8uisit*rio
196
) e nos arts 265., n. 2, e 495. (como manifestao do
princ6pio da oficiosidade). A posio passiva que o juiz assumia tradicionalmente no
processo, resqucio de uma caracterstica essencial do processo germnico e comum,
encontra-se hoje profundamente atenuada. Tende, assim, a tornar-se predominante,
na doutrina e na legislao, uma concepo publicstica, no contratualista ou social
do processo
197
.
2. Quanto ao pri&cpio da oficia%idade, e em prejuzo do impulso que incumbe
s partes, cumpre ao juiz providenciar pelo andamento regular e clere do processo,
promovendo oficiosamente as diligncias necessrias ao normal prosseguimento da
aco e recusando o que for impertinente ou meramente dilatrio (art 265., n. 1).
Os poderes de impulso concedidos ao tribunal decorrem de um modelo social do
processo
198
e destinam-se a evitar a situao de inactividade criticada com ironia por
MENGER (1841-1906), um dos expoentes do "socialismo jurdico:
196
Cfr. PESSOA VAZ, Atendibilidade de factos no alegados (Coimbra 1978), 62 ss.
197
Cfr. BRGGEMANN, Judex statutor und judex investigator (Bielefeld 1968), 47 ss. e 91 ss.;
PESSOA VAZ, Direito Processual Civil
2
, 311 ss.
198
Cfr. STRNER, FS Walter Gerhard (Kln 2004), 967 ss.
64
B. )rincpio inAuisi"?rio
1. Quanto ao pri&cpio i&)uisit*rio+ pode dizer-se que no so frequentes os processos
submetidos inquisitoriedade do tribunal: o exemplo mais saliente constitudo pelos alis,
muito variados processos de jurisdio voluntria (cfr. art 1409., n. 2).
Como expresso do princpio do inquisitrio, incumbe ao juiz realizar ou ordenar todas as
diligncias necessrias ao apuramento da verdade e justa composio do litgio, quanto aos
factos de que pode conhecer (art 265., n. 3). Estes factos sobre os quais o tribunal possui
poderes instrutrios esto sujeitos a uma dupla restrio:
S podem ser factos alegados pelas partes ou factos complementares desses
factos (cfr. arts 664. 2. parte e 264., n.s 1 e 3);
Dentro destes, s podem ser factos controvertidos, ou seja, factos que, tendo sido
alegados por uma das partes, foram impugnados pela outra; os factos alegados por
uma das partes e no impugnados pela outra consideram-se admitidos por acordo
(cfr. art 490., n. 2) ou, na hiptese de revelia, confessados pelo ru revel (cfr. art
484., n. 1)
199
.
2. Portanto, esto subtrados da inquisitoriedade judiciria todos os factos que se
considerem admitidos por acordo ou confessados pelo ru. Os poderes instrutrios do tribunal
sobre os restantes factos podem referir-se a provas tpicas ou atpicas:
Os poderes instrutrios podem incidir sobre provas tpicas, que so aquelas que
esto tipificadas na lei (cfr. arts 352. a 396. CC); encontram-se exemplos de
poderes instrutrios respeitantes a provas tpicas nos arts 380., n. 4, 552., n. 1,
578., n. 2, 579., 589., n. 2, 612., n. 1, e 645., n. 1;
Os poderes instrutrios do tribunal tambm podem incidir sobre provas atpicas,
que so aquelas que no esto tipificadas na lei; encontram-se exemplos de
poderes instrutrios relativos a provas atpicas no art 519.-A, n. 1.
'. )rincpio da oficiosidade
1. O princpio da oficiosidade no deve ser confundido com o princpio do
inquisitrio. O tribunal conhece oficiosamente, isto , por sua iniciativa, de
determinadas matrias, independentemente de ter poderes para as investigar ou de
para elas coligir provas por sua iniciativa.
199
Sobre os poderes instrutrios do juiz, cfr., numa perspectiva comparativa, BARBOSA
MORERA, Os poderes do juiz na direo e na instruo do processo, in BARBOSA MORERA,
Temas de Direito Processual (Quarta Srie) (So Paulo 1989), 45 ss.; TARUFFO, RTDPC 60
(2006), 451 ss.
65
Exemplo: a incompetncia absoluta uma excepo dilatria de conhecimento
oficioso (cfr. arts 101. e 102., n. 1); desta circunstncia decorre que, mesmo
que nenhuma das partes invoque a incompetncia absoluta do tribunal, este tem
de controlar, por sua iniciativa, se competente em razo da matria, da
hierarquia e das regras da competncia internacional para apreciar a causa; mas
deste conhecimento oficioso no decorre que o tribunal tenha de investigar,
igualmente por sua iniciativa, factos tendentes a comprovar a sua competncia
material, hierrquica e internacional. No entanto, ainda que a matria seja de
conhecimento oficioso, o tribunal deve ouvir previamente as partes antes de
conhecer de uma matria sobre a qual elas ainda no se pronunciaram (art 3.,
n. 3).
O corolrio da indisponibilidade das partes em processo o conhecimento
oficioso (e no a inquisitoriedade judiciria): o que de conhecimento oficioso pelo
tribunal indisponvel para as partes, e vice-versa.
Exemplo: a generalidade das excepes dilatrias de conhecimento oficioso
(cfr. art 495.); ortanto, a generalidade dessas excepes est subtrada
vontade das partes; a preterio de tribunal arbitral voluntrio no de
conhecimento oficioso (cfr. art 495. in fine); portanto, se o ru no invocar essa
excepo, o tribunal no pode conhecer dela.
mporta distinguir a matria de direito e a matria de facto.
Em regra, toda a matria de direito de conhecimento oficioso, incluindo nela a
matria de direito processual, pelo que toda essa matria est subtrada
disponibilidade das partes e o tribunal conhece dela qualquer que seja a posio das
partes quanto a ela.
O tribunal conhece oficiosamente do direito aplicvel (iura novit curia, da mi"i
facta( dabo tibi ius, la cour sait le droit: art 664. 1. parte): desta premissa decorre
no s que o tribunal no pode ser vinculado pelas partes quanto ao direito aplicvel
na deciso da causa, mas tambm que o tribunal pode corrigir uma deficiente
qualificao jurdica fornecida pelas partes (cfr. Ac. STJ 3/2001, de 9/2). sto porque se
pretende que a soluo dada hiptese presente ao tribunal seja a realmente
verdadeira (princpio da verdade material) e no apenas aquela que se justifica em
face da maneira como decorreu o processo (princpio da verdade formal).
por isso que o tribunal pode conhecer oficiosamente de algumas nulidades
processuais (cfr. art 202.) e da generalidade das excepes dilatrias (cfr. arts 265.,
66
n. 2, e 495.). Em especial, incumbe ao juiz suprir a falta de pressupostos processuais
que sejam susceptveis de sanao: para esse efeito, cabe-lhe determinar a realizao
dos actos necessrios regularizao da instncia ou, quando estiver em causa uma
modificao subjectiva da instncia atravs da interveno de terceiros, convidando as
partes a praticar os respectivos actos (art 265., n. 2).
2. Quanto matria de facto, fala-se de conhecimento oficioso para referir que o
tribunal pode tomar conhecimento dela e utiliz-la como fundamento da sua deciso,
mesmo que as partes o no solicitem. Portanto, enquanto a inquisitoriedade significa
que o tribunal pode investigar, por sua iniciativa, matria de facto relevante, a
oficiosidade implica que o tribunal pode conhecer, independentemente de qualquer
solicitao da parte, da matria de facto que seja trazida ao processo, mesmo que no
seja por iniciativa das partes (cfr., por exemplo, art 264., n.s 2 e 3).
Alm do regime relativo aos factos que fundamentam o pedido formulado pelo
autor ou a excepo invocada pelo ru e aos factos complementares (cfr. art 264.,
n.s 1 e 3), importa ainda considerar o regime definido para os factos instrumentais
(cfr. art 264., n. 2).
Os factos instrumentais so os factos que indiciam, atravs de presunes
judiciais ou naturais (cfr. arts 349. e 351. CC), os factos principais
200
. Por exemplo: a
infiltrao de guas da chuva prova que, na construo do imvel, no foram
observadas as regras da boa construo de edifcios. Estes factos instrumentais
podem ser alegados durante as fases da instruo e da audincia final e podem
resultar da instruo e discusso da causa, hiptese em que podem ser considerados
oficiosamente pelo tribunal da causa (art 264., n. 2).
3. Finalmente, como excepo ao princpio da disponibilidade das partes sobre o
pedido (cfr. art 661.) e regra da nulidade da deciso que conhece de pedido no
formulado (cfr. art 668.), o art 2007., n. 1, CC permite que o tribunal conceda
oficiosamente alimentos provisrios a um alimentando menor.
Numa orientao algo discutvel, o Ass. 4/95, de 17/5, definiu que, quando o
tribunal conhecer oficiosamente da nulidade de um negcio jurdico invocado no
pressuposto da sua validade e quando na aco tiverem sido fixados os necessrios
factos materiais, a parte deve ser condenada, e) officio, na restituio do recebido em
cumprimento desse negcio, com fundamento no disposto no art 289., n. 1, CC.
200
Para uma viso mais analtica, cfr. LEBRE DE FRETAS, ntroduo
2
, 150 s.
67
III. )rincpio da cooperao
>. No art. 266, n1 estatui-se o dever genrico de "na conduo e interveno
no processo (.) os magistrados, os mandatrios judiciais e as prprias partes
cooperar entre si, concorrendo para se obter, com brevidade e eficcia, a justa
composio do litgio.
Trata-se de uma clusula geral, cujos destinatrios so as par"es, os seus
$anda"&rios e os $agis"rados, judiciais e do Ministrio Pblico, qual se deve voltar
no silncio da lei quanto a vinculaes especficas para uma especfica situao. No
entanto, tais vinculaes especiais existem.
2. Assim, para as par"es h um dever de litigncia de boa f constante do art
266.-A, cuja violao um dos pressuposto do regime de litigncia de m f (art
456., n. 2, al. c)) que trataremos adiante
201
.
Por seu turno, para o "ribunal est sujeito a vrios poderes-deveres
202
:
a. Audio das partes para fornecerem "esclarecimentos sobre a matria de
facto ou de direito que se afigurem pertinentes (art 266., n. 2)
b. Aviso s partes sobre a "falta de pressupostos processuais susceptveis de
sanao (art 265., n. 2) e eventuais deficincias ou insuficincias das
suas alegaes ou pedidos (arts 508., n. 1, al. b), 508.-A, n. 1, al. c),
685.-A, n. 3, e 700., n. 1, al. a));
c. au)6lio das partes na remoo do obstculo (art 266., n. 4) no exerccio
dos seus direitos ou faculdades ou no cumprimento dos seus nus ou
deveres processuais (cf., em especial, art 519.-A, n. 1
203
).
201
XXXX
202
CASTRO MENDES/TEXERA DE SOUSA, DPC cit., XXXX
203
CASTRO MENDES/TEXERA DE SOUSA, DPC cit., XXXX aludem ainda ao dever de
"consulta das partes sempre que pretenda conhecer de matria de facto ou de direito sobre a
qual aquelas no tenham tido a possibilidade de se pronunciarem (cfr. art 3., n. 3). Sucede
porm que manifestamente se est em sede de princpio do contraditrio, na vertente do direito
de resposta em igualdade de armas (cf. supra XXXX). O ganho de cooperao que dele
advenha , afinal, o ganho geral que decorre de qualquer exigncia colocada pelo contraditrio.
Por isso, que CASTRO MENDES/TEXERA DE SOUSA, DPC cit., XXXX escrevem que
"com o cumprimento deste dever procura-se obviar s chamadas "decises-surpresa, isto ,
s decises com fundamentos de facto ou de direito inesperados para as partes (cfr. arts
703., n. 1, 704., n. 1, 715., n. 3, e 732.-B, n. 2). Essa , justamente, uma das
justificaes do princpio do contraditrio, como, alis, se demonstra pela leitura destes ltimos
exemplos legais: em todos eles impe-se uma auscultao contraparte cujo valor subjacente
vai mais longe do que o da mera cooperao.
68
Por outro lado, a marcao pelo 5ui6 do dia e hora da realizao de uma
diligncia deve resultar de "prvio acordo com os $anda"&rios 5udiciais (art 155.,
n. 1).
2. Mais latamente todos os in"ervenien"es processuais o que, claramente,
abrange, por exemplo, testemunhas e peritos "devem agir em conformidade com
um dever de correco e de urbanidade (art 266.-B, n. 1) e mesmo pessoas
singulares e colec"ivas se5a$ ou no par"es na causa "tm o dever de prestar a
sua colaborao para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for
perguntado, submetendo-se s inspeces necessrias, facultando o que for
requisitado e praticando os actos que forem determinados (art. 519, n 1). sto est
em conformidade com o art 202., n. 3, CRP (direito do tribunal coadjuvao de
outras entidades).
I1. )rincpio da legalidade das for$as
>. J referimos que o princpio da legalidade tinha por objecto o contedo da
deciso. Mas ele tambm determina o procedimento a "estrutura e marcha do
processo
204
.
O procedimento tanto pode ser r6gido (por ter a sua marcha fixada na lei) ou
flexvel (por a sua marcha ser estabelecida pelo jui- ou pelas pr*prias partes). O
processo civil portugus , em regra, um processo rgido a marcha do processo
aquela que estiver fixada pela lei.
Esta regra no comporta quaisquer excepes definidas pelas par"es. nulo,
por impossibilidade legal (cfr. art 280., n. 1, CC), o acordo pelo qual as partes
convencionem que uma aco seguir certa forma de processo
Exemplo: as partes no podem convencionar que uma aco no valor de C 100000 siga
a forma sumarssima.
2. Porm, aquela regra admite uma excepo determinada pelo juiz: conforme
se dispe no art 265.-A, a ttulo de poder-dever do juiz: se a "tramitao processual
prevista na lei no se adequar s especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente,
ouvidas as partes, determinar a prtica dos actos que melhor se ajustem ao fim do
processo, bem como as necessrias adaptaes.
204
CASTRO MENDES/TEXERA DE SOUSA, +@# cit., XXXX
69
Assim, o juiz tanto pode prescindir da realizao de certos actos impostos pela
lei, como pode impor a prtica de actos no previstos na lei
205
.
Este princpio da adequao formal possui algumas concretizaes na lei.
Exemplo: arts 31., n. 2, e 470., n. 1 (autorizao da cumulao de pedidos), art 274., n. 3
(autorizao da deduo de pedido reconvencional); art 392., n. 3 (autorizao da
cumulao de providncias cautelares).
1. )rincpios da precluso e da au"o;responsabilidade das par"es
>. O princpio do dispositivo traduz-se no plano da situao jurdica em nus,
i.e. em actos processuais facultativos a cuja prtica a lei, in casu a lei processual,
associa um efeito negativo. A essa consequncia alude-se, por vezes, sob a
designao de princpios de precluso e de auto-responsabilidade das partes.
As partes tm o poder realizar os actos processuais num certo momento do
processo e num certo prazo sob pena de caducidade ou precluso.
Exemplo: a oposio deve ser deduzida segundo a forma e prazo legais (cf. art. 486)
A omisso da prtica de um acto pode ter consequncias negativas uma
cominao cuja responsabilidade apenas A parte pode ser imputada.
Exemplo: a falta de oposio na forma e prazo legais pode acarretar que os factos se
considerem provados por confisso (art. 484, n 1)
2. A este propsito escreve LEBRE DE FRETAS que "nus, precluses e
cominaes ligam-se entre si ao longo de todo o processo e fazem-no atravs dos
pra-os perempt*rios.
Efectivamente o art. 145, n 1 enuncia que o "prazo dilatrio ou peremptrio
e, segundo o seu n 3, o "decurso do prazo peremptrio extingue o direito de praticar o
acto
Todos os prazos processuais das partes, legal ou judicialmente fixados, so
peremptrios, a menos que sejam dilatrios ou seja que no importe caducidade
imediata por diferir "para certo momento a possibilidade de realizao de um acto ou o
incio da contagem de um outro prazo (art. 145, n 2)
206
205
Cfr. MADERA DE BRTO, in AAVV, Aspectos do Novo Processo Civil (Lisboa 1997), 31 ss.
206
LEBRE DE FRETAS, ntroduao cit., 160 e CPCanot cit., XXXX
70
Exemplo: a dilao de 5 dias prevista no art. 252-A sobre prazo de defesa do citando verificadas
as circunstncias previstas nesse artigo.
2. Mas a lei associa ainda cominaes omisso continuada de actividade da
parte onerada com o impulso processual subsequente
Exemplo: interrupo (cf. art. 285) e desero da instncia ou do recurso (cf. arts. 291, ns 1 e
2) e levantamento da penhora (cf. art. 847, n 1).
E bem assim omisso de certa actividade probatria
Exemplo: no comparecimento ou recusa de depor, informar ou esclarecer (cf. arts. 357, n 1
CC e 519, n 2), no apresentao de um documento (cf. art. 529)
71