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HEITOR AUGUSTO CORREA SIQUEIRA CHAGAS


RA: 200812019





O MOVIMENTO HISTRICO DOS CRIMES
RESULTANTES DE PRECONCEITO DE RAA E
COR NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO.


Trabalho de Concluso de
Curso Apresentado s
Faculdades de Cincias
Econmicas FACAMP,
como exigncia parcial
para graduao de
Bacharelado no curso de
Cincias Jurdicas.
Professor Orientador:
Maurides Ribeiro.



Campinas, 13 de Agosto de 2013.
FACAMP

2

Breves Agradecimentos
Considero majestoso ao final de qualquer etapa que se passe,
olhar para trs e saber reconhecer aquilo que veio em detrimento e o que
agregou no percurso. Sendo assim, no poderia ser diferente quanto ao
presente trabalho de concluso de graduao no curso de Cincias Jurdicas
que inexistiria sem aqueles que durante esses cinco anos estiveram ao meu
lado, me ensinando, apoiando, ajudando, me escutando, rindo, chorando enfim.
Agradeo primeiramente a Deus por ter, diante das dificuldades,
me abenoado com a bolsa de estudos e me permitido estudar em uma
instituio de tamanha excelncia.
Em especial ressalto a figura do meu pai, Jaime, que sempre me
falou acerca de seus bons tempos de faculdade de Direito, seu contato com os
feras, juristas, acadmicos, grupos de discusses, enfim. Sei que desde cedo
foi um bom exemplo e espelho para mim. Igualmente, minha to amada me,
Maria de Ftima, conselheira, amorosa, to sbia e a quem sei ter herdado
esse senso crtico que muito me vem incomodando esses anos e
impulsionando buscar, por via dos estudos e reflexes, a desmistificao dos
conceitos.
Ressalto a figura de trs pessoas muito especiais pra mim nesse
contexto acadmico: Os Professores Coordenadores Allar Caff Alves e Jos
Antnio Pontes e, meu querido Professor orientador, Maurides Ribeiro. Muito
embora no saibam, foram pessoas sem as quais a parte acadmica da
graduao do curso de direito no teria sido to apaixonante. Diferentemente
do sentido clssico, me apresentaram as cincias da Filosofia e do Direito
Penal na perspectiva cientfica do sujeito que estuda o objeto e, ao faz-lo
vislumbrando entend-lo, modifica-se a si mesmo e, assim, tambm ao seu
prprio objeto, num movimento dialtico.
Minha amada Sara que desde o incio teve toda a pacincia para
escutar minhas eternas problematizaes e, sem cime, aguentar minhas
novas paixes as disciplinas do curso da graduao. Obrigado pelos
conselhos e apoio nas horas que muito precisei.
Agradeo aos meus lindos e amados irmos (em ordem
decrescente) Dominique, Guilherme, Otvio e Diego; meus demais familiares
que sempre estiveram torcendo, em especial: a Silvia Sarmento, meu tio Zenor,
minha tia Valdete e meu primo Rafael Correa.
Ao meu antigo amigo, j irmo e brevemente, colega de profisso,
Joo Murilo da Fonseca; meu fiel amigo Renato; meu parceiro Andr Trovatti;
amigos e futuros militantes jurdicos Leandro Caldas, Joo Augusto de Faria,
3

Paulo Nied, Andr Salles, Thiago Spresso, Juliana Beraldelli, Phellipe By e
os demais que, como supracitado, agregaram e subtraram nessa caminhada.
O presente trabalho, embora singelo, fruto de um desenvolver
coletivo, razo pela qual agradeo a todos vocs. Muito Obrigado!

4

O direito em nossas sociedades um instrumento
frequentemente perverso e violento. Mas possvel
tambm visualizar o direito positivo como um esforo
possvel de submeter as diferenas humanas a um nvel
dialgico, ainda que muito precrio e insuficiente. Se o
direito positivo um mecanismo de dominao, a
dominao pelo direito apresenta uma especificidade que,
afinal de contas, faz dela um modo de dominao prefervel
a qualquer outro.
Antnio Jeammund, apud Aguillar.




Resumo
O tema que tem como cabealho O Movimento Histrico Dos
Crimes Resultantes de Preconceito de Raa e Cor no Ordenamento Brasileiro,
visa, em sntese, analisar o movimento legislativo no mbito penal, ocorrido
aps o processo abolicionista, encerrado em 13 de maio de 1888 com a
assinatura da Lei urea, pela Princesa Imperial Regente Isabel (1849-1921), de
modo entender, luz da Constituio Federal de 1988, qual a vigente
interpretao das infraes relacionadas discriminao racial
Para esse fim, faz-se mister uma breve exaltao de alguns
pressupostos histricos, assim como analisar as normas j revogadas, as quais
tinham como teor este assunto no ordenamento jurdico brasileiro.

Palavras Chave: Crime Racismo Discriminao Preconceito Legislao
Penal.

5

SUMRIO
Introduo ........................................................................................................ 6

Captulo 1 Os Crimes Resultantes de Preconceito de Raa e Cor
1.1. Breve Anlise Terminolgica .................................................. 10
1.2. Parecer histrico ...................................................................... 16
1.2.1. Lei Imperial 3.353/1888 A Lei urea ............................... 18
1.2.2. Cdigo Criminal da Repblica 1890 ............................... 20
1.2.3. Cdigo Penal 1940 .............................................................. 22
1.2.4. Lei 1.390/1951 A Lei Afonso Arinos ............................... 22
1.2.5. Constituio de 1967 .......................................................... 23
1.2.6. Lei de Segurana Nacional ................................................ 24
1.2.7. Constituio de 1988 .......................................................... 24
Captulo 2 A Lei 7.716 e o Crime de Racismo No Brasil ......................... 26

Concluso ....................................................................................................... 29

Bibliografia ..................................................................................................... 30

6

Introduo

A ideia deste trabalho ganhou contornos diferentes no discorrer
do seu desenvolvimento, haja vista sua riqueza de contedo em termos de
acontecimentos histricos, disposies legais e manifestaes tericas de
muitos autores que se debruaram sobre questes da populao afro-brasileira
e se destinaram ao enfrentamento da discriminao racial no Brasil. Por isso
compreensvel que, iniciado o presente estudo com objetivos preestabelecidos,
durante seu discorrer, tenha se modificado sua compreenso sobre o tema,
assim como o campo de pesquisa a ser trabalhado.
Trs anos aps o sancionamento da Lei n
o
12.288, de 20 de Julho
de 2010 - o Estatuto da Igualdade Racial - verifica-se que, aps mais de cem
anos do oficial fim da abolio da escravido institucionalizada no Brasil,
sobrevive um movimento libertrio que intenta ainda promover a igualdade
racial em incipiente sculo XXI. Essa fermentao poltica era j outrora
percebida, obviamente de uma maneira mais enrgica, no entanto no mais
importante, entre pensadores, estudiosos e militantes abolicionistas, entre eles
Luis Gama, Ruy Barbosa de Oliveira, Antonio Evaristo de Morais, Manuel de
Souza Dantas, que se debruavam sobre o assunto, durante o perodo
Imperial, a fim de combater o Estado Legal Violento
1
.
Naquele perodo, ativistas como o advogado Antnio Henrique da
Fonseca, o preciosssimo Preto Antonico, marchava s escondidas, de
fazenda em fazenda, incendiando rebelies e insurgindo os escravos contra
seus senhores. Porm, no obstante a devida reverncia a esses classificados
verdadeiros heris de todo movimento abolicionista, parece bastante razovel a
anotao de Joaquim Nabuco de que o maior entrave para o referido
movimento era o monoplio territorial, sendo o movimento da libertao dos
escravos, na verdade, uma revoluo do trabalho e da terra, entre outras
inmeras questes talvez razo pela qual ainda estejamos, no presente
momento, pugnando pela to profetizada igualdade.
Maria Luiza Tucci Carneiro
2
, historiadora e professora da
Universidade Estadual de So Paulo, descreve que as ex-colnias portuguesas
reproduziam, de certo modo, a forma conservadora de pensamento da antiga
Coroa, a qual postulou resistentemente s proposies capitalistas. Ao iniciar o
Sculo XVIII, Portugal se apresentava como um pas defasado quanto
ideologia, instituies e cultura, se comparado aos demais pases europeus do
Alm-Pirineus (regio de cordilheira ao sudoeste da Europa que divide a

1BRANDO LEITE, Marco Antnio. Abolio da Escravido nos Campos de Araraquara, SP, Notas de Pesquisa [http://www.palmares.gov.br/wp-
content/uploads/2010/11/ABOLI%C3%87%C3%83O-DA-ESCRAVID%C3%83O-NOS-CAMPOS-DE-ARARAQUARA.pdf]
.
2 TUCCI CARNEIRO, Maria Luiza. Preconceito Racial No Brasil Colnia. Ed. Brasiliense. So Paulo, pp.175-176, vol. 1, 1983.

7

Espanha da Frana). Nesse perodo, formatada em suas instituies, a
sociedade portuguesa se encontrava ideologicamente dominada pela Igreja
Catlica, responsvel pela hegemonia da aristocracia sobre a sociedade civil, e
marcada pelo Estado absolutista.
Segundo Tucci, a conservao de uma mentalidade aristocrtica
foi responsvel pelo atraso da secularizao da sociedade e pela persistncia
do preconceito racial no contexto social do Imprio Colonial Portugus. Sendo
assim, com o intuito da manuteno de sua posio privilegiada, ao nvel das
decises de poder, a aristocracia se armou dos mais variados instrumentos,
com o intuito de combater qualquer tentativa de modificao social.
Os estatutos de pureza de sangue, isto , as normas
discriminatrias vigentes durante o perodo colonial, as quais durante trs
sculos discriminaram pelo nascimento certos grupos tnicos negros, pardos,
ciganos, mouriscos, ndios negando-lhes direitos iguais, serviram de
instrumento ao aparato ideolgico dominante construdo a fim de combater
qualquer tentativa de mudana social. nesse sentido que encontrvamos, no
incio do sculo XVII, Portugal voltado para si prprio, totalmente avesso a
novos iderios, elaborando e idealizando seus prprios fantasmas: os
estrangeiros e aqueles a quem a Igreja Catlica muito desprezava os cristos
novos. Eram armas anticapitalistas utilizadas pela ordem nobilirquico-
eclesistica e por grupos de interesses rivais para impedir o desenvolvimento e
ascenso de uma classe mdia forte em Portugal e no Brasil. Da justifica-se o
Novo Mundo ver assim a instaurao de uma sociedade colonial fundada sobre
o extermnio do ndio, sobre a escravido do negro e, tambm, sobre a
marginalizao dos judeus convertidos ao catolicismo, porquanto o lugar
ocupado pela hierarquia social no Brasil dependia da cor da pele e da
ascendncia tnica.
No entanto, em que pese a elite portuguesa se deixasse reger
patrocinada pelo discurso do combate contra as impurezas de ideias e a
impureza do sangue, o Sculo XVIII foi considerado um perodo de mudanas
para a sociedade portuguesa, eis que um esprito de inovao se concentrou
durante a segunda metade do sculo, dominada pela atuao de Sebastio
Jos de Carvalho e Melo, o Conde de Oeiras e Marqus de Pombal. Com
aspiraes iluministas, o dspota esclarecido como era chamado durante
sua administrao, desenvolveu, em suma, uma poltica de carter
mercantilista, um tanto quanto ilustrada para seu perodo, implicando uma srie
de transformaes do ponto de vista poltico, econmico e ideolgico, na
medida em que, objetivando reforar o poder do Estado, cuidou de eliminar
todas as formas de oposio e corrigir os abusos, modernizando as estruturas
administrativas luz de princpios liberais, isto , neo-humanistas, racionalistas
e individualistas.
8

A supresso do aparelho eclesistico como participante das
esferas de poder e o constante ataque ao Puritanismo, por intermdio da
promulgao da lei conhecida como Alvar de Lei Secretssimo foram
algumas de uma sorte de medidas de cunho liberal tomadas pelo governo
Imperial daquela poca. Em verdade, visualiza-se que esse perodo foi exordial
no Brasil porquanto concebeu um ensaio de modificaes normativas luz de
valores iminentemente ascendentes, estritamente relacionados s estruturas
econmicas e sociais que deliberadamente se modificavam.
Obviamente que uma anlise pormenorizada dessa mudana de
compreenso ontolgica da sociedade e deontolgica das instncias
legiferantes sobretudo, quanto s normas que cuidam da matria penal
requer paralelamente o socorro de outras disciplinas. Destarte, decifrar as
normas que cuidam do assunto em comentrio um exerccio muito alm do
que peremptoriamente estudar qual a compreenso vigente do tipo penal,
exaurindo o entendimento de suas elementares e juntando pesquisas
jurisprudenciais e posies doutrinrias, especialmente quando se tem a
misso de desmistificar e se opor discriminao. Cuida-se, todavia, muito
embora no seja escopo do presente trabalho de uma anlise mais ampla a
qual abarque outros setores que no singularmente a norma criminalizadora.
Como diriam os antigos, fotografar a floresta e no somente a rvore.
Isso porque so evidentes os efeitos nefastos de um foco fechado
na rvore, quais sejam: a pronta, rpida e cmoda invocao da lei penal, do
mtodo repressivo e da sano punitiva, cuja eficcia histrica nenhuma
3
;
consequentemente, a estrutural incapacidade de explorar outras respostas
disponveis no prprio ordenamento jurdico nacional a ttulo de exemplo, o
instituto da responsabilidade civil; e, por fim, a no percepo de outros
mtodos normativos de enfrentamento do problema, como normas
programticas, editadas na Carta Constituio de 1988.
Ora, facilmente demonstrvel a limitao tcnica do mtodo
repressivo na tica de seu escopo de preveno s condutas discriminatrias,
visto que ataca apenas o resultado, isto , a discriminao, sem tocar nas
causas (o preconceito, o esteretipo, a intolerncia, o racismo). nesse
sentido que, conforme anota Hdio Silva Jnior, se exaltam as proposies
normativas programticas, sobretudo de natureza estadual e municipal, de
contedo nunca repressor, pois se ocupam da educao para a tolerncia, do
condicionamento de comportamentos, adotam o princpio aristotlico da justia
distributiva, prescrevem incentivos para a promoo da igualdade e buscam
evitar a ocorrncia da discriminao.

3
v. SILVA JR, Hdio. Notas sobre direito e raa. Revista do CEERT. So Paulo, pp. 27, vol. 1,
nov/ 1997.
9

Por fim, insta afirmar que, sob a tica desses pressupostos,
inclina-se o presente trabalho estudar a norma penal incriminadora dos crimes
resultantes de preconceito de raa ou de cor, lembrando que esse exerccio
jamais deve ser proposto com o intuito de exaurir o tema, sob pena de se
amoldar ao ditado popular de tentar enxugar gelo, isto , se propor a esgotar
o inesgotvel.

10

Captulo 1 OS CRIMES RESULTANTES DE PRECONCEITO E
COR
1.1. BREVE ANLISE TERMINOLGICA
Neste primeiro momento, mister, durante a anlise da bagagem
legislativa de tema racial, tomar cincia da compreenso normativa dos termos
raa, racismo, minoria, discriminao e preconceito, entre outros que compem
a literalidade da lei. Inobstante sua denominao semntica facilmente
encontrada nos dicionrios, a relevncia do direcionamento apontado pelo
legislador do significado desses vocbulos ganha corpo na medida em que
conditio sine qua non da aplicao da norma penal
4
.
Quando o legislador tipificou, a tema de exemplo, a conduta
descrita no caput do art. 20 da Lei 7.716/1989 Praticar, induzir ou incitar a
discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia
nacional, no se preocupou com a razovel inclinao de definir com exatido,
em homenagem taxatividade, os elementos descritivos do tipo penal. Ao
negligenciar a semntica no emprego desses vocbulos, o prprio tipo se torna
ineficaz dentro do seu propsito, eis que inviabiliza sua compreenso pelo
operador do direito (tanto aquele com a prerrogativa de aplicar a sano
quando do descumprimento da norma, bem como aquele responsvel por
elaborar a defesa) e do corpo social, este a quem a lei se destina. Cumpre
informar que numa breve anlise das normas de natureza federal, estadual e
municipal estas duas ltimas objetivando estabelecer mtodos e proposies
programticas, educando contra a discriminao em nosso ordenamento, no
h a preocupao do legislador em definir a finalidade do alcance dos
vocbulos chaves para sua aplicao
5
.
Essa negligncia normativa apresenta, conforme anota Hdio
Silva Jnior, em sua obra Anti-Racismo Coletnea de Leis Brasileiras, um
alto potencial de repercusso negativa na defesa dos direitos e interesses dos
discriminados, eis que faculta interpretaes dissonantes do que props o
legislador. Em uma interpretao mais extensiva, no seria desacertada a
mxima de que um dispositivo que no seja autoexplicativo na seara penal se
caracteriza como no somente uma flagrante violao da taxatividade, contudo,
em ltima anlise, da liberdade, eis que so os indivduos condicionados a um
senso de incompreenso normativa e limitao por conceitos no cedios.
Ilustrando a referida questo vocabular, no julgamento do Habeas
Corpus n
o
82.424-4, o Supremo Tribunal Federal teve que afastar a tese
geneticista da defesa, ocasio em que se discutia o cometimento do crime de

4
Art. 1
o
do Decreto-Lei n
o
2.848/40, com redao dada pela Lei n
o
7.209/84.
5
SILVA Jr, Hdio. Anti-Racismo Coletnea de Leis Brasileiras (Federais, Estaduais e
Municipais). 1
a
ed. Oliveira Mendes, 1998. Pg. VIII.
11

racismo por ocasio da publicao de um livro. Naquela ocasio, o Autor
Siegfried Ellwanger Castan havia sido condenado como incurso na pena do art.
20 da Lei 7.716/89, pelo crime de racismo, ao fazer apologia de ideias
preconceituosas e discriminatrias em seu livro Holocausto Judeu ou Alemo?
Nos bastidores da Mentira do Sculo, tendo aduzido em sua defesa a
inexistncia de outras raas que no a raa humana; que com o mapeamento
do genoma humano
6
, no h na cincia distines entre os homens, seja pela
segmentao da pele, formato dos olhos, altura, plos ou por quaisquer outras
caractersticas fsicas, posto que todos se qualificam como espcie humana;
outrossim, que no h diferenas biolgicas entre os seres humanos e que na
essncia so todos iguais. Ante os argumentos supra, intentaram os
impetrantes afastar a possibilidade da existncia do conceito de diferentes
raas, pelo que pugnaram o trancamento da ao penal.
Em sentido contrrio, porm, decidiu o Pretrio Excelso,
indeferindo o Writ. No bojo de sua fundamentao, a Corte afirmou que, em
que pese a tese cientfica hodierna, possvel sim a sustentao da
possibilidade de existncia dos termos raa e racismo. Isso porque,
segundo a Corte Constitucional, a diviso dos seres humanos em raas
resultou de um processo de contedo meramente poltico social, do qual
originou o racismo que, por sua vez, gera a discriminao e o preconceito
segregacionista. Assim, a Constituio Federal de 1988, ao descrever o
racismo como crime inafianvel e imprescritvel
7
, abrangeu a semntica dos
conceitos etimolgico, etnolgico, sociolgico, antropolgico e biolgico, sendo
imperiosa uma interpretao teleolgica e sistmica da Constituio Federal,
conjugando fatores e circunstncias histricas, polticas e sociais para obter-se
o real sentido de alcance da norma, no sendo suficiente a oposio de uma
das disciplinas para que fosse afastado o referido elemento normativo do tipo.
Naquela situao, muito embora tenha a deciso da Corte o
louvvel propsito de coibir a prtica de discriminao, bem como sua
incitao, no razovel o emprego de exerccio analgico na disciplina penal.
Em verdade, a soluo dada pelo STF ao polmico caso do S.E. Castan uma
ilustrao da dificuldade que o intrprete da lei visualiza ao no encontrar de
maneira evidente a conceituao dos termos componentes do tipo, por
intermdio de normas penais no incriminadoras explicativas, que tm como
finalidade o esclarecimento dos conceitos.
A Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao Racial, realizada em Nova York, no ano de 1966, foi
promulgada pelo decreto n
o
65.810/1969. Em seu artigo I, ao contrrio do

6
Conjunto de toda a informao gentica de um indivduo ou de uma espcie, codificada no
ADN.
7
Art. 5
o
, inciso XLII, CF/88 a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel,
sujeito pena de recluso, nos termos da lei.
12

conjunto normativo penal brasileiro, h demonstrada uma preocupao quanto
terminologia empregada no documento, tendo este diploma prescrito, logo no
item 1, que
(...) a expresso discriminao racial significar qualquer
distino, excluso, restrio ou preferncia baseada em raa,
cor, descendncia ou origem nacional ou tnica que tem por
objetivo ou efeito anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou
exerccio num mesmo plano, (em igualdade de condio), de
direitos humanos e liberdades fundamentais no domnio poltico
econmico social, cultural ou em qualquer outro domnio de sua
vida. (sic).
Uma breve e superficial abordagem deste item facultaria a
incidncia de uma interpretao literal muito utilizada pelos clssicos, mais
conservadores, contrrios s aes afirmativas realizadas pelo Estado,
destinadas a certos grupos vulnerveis e carentes, posto que, segundo eles,
polticas neste sentido configuram violao ao princpio da igualdade insculpido
no caput do art. 5
o
da Constituio Federal
8
. Obviamente que atualmente a
doutrina ptria pacificou o assunto argumentando que uma interpretao
teleolgica do art. 5
o
visualiza nele inserido o princpio aristotlico da justia
distributiva, conforme o qual uma regra igualitria quando trata desigualmente
os desiguais
9
. No obstante esta argumentao, se preocupou a Conveno
em justificar no artigo I, item 4, que
no sero consideradas discriminaes racial as medidas
especiais tomadas como o nico objetivo de assegurar progresso
adequado de certos grupos raciais ou tnicos ou indivduos que
necessitem da proteo que possa ser necessria para
proporcionar a tais grupos ou indivduos igual gozo ou exerccio
de direitos humanos e liberdades fundamentais, contanto que, tais
medidas no conduzam, em consequncia, manuteno de
direitos separados para diferentes grupos raciais e no prossigam
aps terem sidos alcanados os seus objetivos. (sic).
Percebe-se que estes esclarecimentos normativos no tm outra
funo, seno tornar mais eficaz a norma dentro de sua finalidade, sobretudo
quando esta dispe de um assunto que mngua afeio por razovel parcela
social e que, pela falta de informao, tende facilmente desagradar.

8
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade (...).
9
BOBBIO, Norberto. Dicionrio de Poltica. 2
a
ed., Distrito Federal, Ed. UnB, 1986, pp. 597-
605.
13

interessante lembrar que outros instrumentos de cunho
internacional e fora vinculativa queles que os ratificaram tambm adotaram o
teor explanador, citam-se a Conveno n
o
111 da OIT sobre a discriminao
em matria de emprego e profisso Promulgada pelo Decreto n
o
62.150/1968
e a Conveno Relativa Luta Contra A Discriminao no Campo Do Ensino
Promulgada pelo Decreto n 63.223/ 1968.
Em suma, o vocbulo preconceito se origina da expresso em
latim praejudicium que importa em um juzo prvio de algo. Segundo essa
interpretao, prejulgar significa a possibilidade de ter experincias
psicolgicas que, aps o contato com a realidade, formam concepes,
conceitos e ideias. Contudo, esse termo usualmente empregado com a
conotao negativa, traduzindo a postura de quem se contenta em julgar sem o
conhecimento real dos fatos, ignorando elementos empricos e que, portanto,
constri uma ideia rgida e intolerante acerca do objeto. Neste sentido, ainda
que com seu vetor pejorativo, no h que se falar em punio do preconceito,
enquanto atitude mental, a menos que este se exteriorize sob o molde de
atitudes discriminatrias.
Quanto ao termo discriminao, se aplica lgica semelhante ao
vocbulo anterior, eis que discriminar consiste no ato de distinguir, discernir.
Veja que, assim como preconceito, no h tendncia negativa em sua
concepo neutra, porquanto que seu significado visualiza a capacidade de
reconhecer diferenas. Ademais, como prope o iderio mais progressista do
princpio da igualdade supramencionado no item 4 do artigo I da Conveno
Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial,
papel de um Estado preocupado com as parcelas mais carentes tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua
desigualdade, o que expe, querendo ou no, uma deliberao discriminatria.
Ao contrrio disso, a discriminao proscrita aquela baseada no preconceito
fundado em uma viso deformada da realidade, que enxerga diferenas onde
elas no existem e nega direitos a uns ou atribui privilgios a outros
injustificadamente. Dessarte, como previamente dito, muito embora no haja
um posicionamento semntico acerca desses vocbulos em nossas leis, a
doutrina tem se posicionado com a referida compreenso. o que explica o Dr.
Roger Raupp Rios:
Por preconceito designam-se as percepes mentais negativas
em face de indivduos e de grupos socialmente inferiorizados, bem como
as representaes sociais conectadas a tais percepes. J o termo
discriminao designa a materializao, no plano concreto das relaes
sociais, de atitudes arbitrrias, comissivas ou omissivas, relacionadas ao
14

preconceito, que produzem violaes de direitos do individuo ou do
grupo
10
.
Conclui-se que nem toda discriminao vedada, de modo que
no haver discriminao ilcita caso a inteno no seja anular ou restringir
direitos, todavia propiciar e garantir o acesso a estes. Nessa trilha, afirma ainda
Rios que o termo discriminao tem sido amplamente utilizado em sua
acepo negativa, enquanto o termo diferenciao usualmente empregado
para referir-se s distines legtimas
11
.
Conforme explanado previamente, o conceito de raa bastante
controvertido, exatamente porque hodiernamente pesquisas geneticistas
apontam que as diferenas entre uma e outra raa (aqui se referindo s
descries fenotpicas) no so maiores do que aquelas havidas entre os
indivduos de uma mesma raa. Por fora do costume, o conceito de raa
definido como os grupos de seres humanos reunidos por caractersticas fsicas
semelhantes (tipo de cabelo, formato dos olhos, cor da pele etc), transmissveis
hereditariamente. As obras de histria do Brasil, em suma, dividem os
brasileiros em negros, brancos e ndios, mencionando, igualmente, possveis
miscigenaes entre eles: mulatos
12
(mistura de negros e brancos), cafuzos
(mistura com negros e ndios) e mamelucos (mistura de ndios com brancos). O
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE
13
, por sua vez, indica a
existncia de cinco raas, quais sejam, a preta, parda, ndia, branca e amarela,
sendo sua definio a auto declarao pelas pessoas entrevistadas.
Percebe-se que h uma carncia de preciso cientfica no
exerccio de conceituao do termo raa, motivo pelo qual, mais uma vez,
reitera-se a necessidade legislativa de sua auto explicao.

10
Roger Raupp Rios. Direito da Antidiscriminao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.
15.
11
Roger Raupp Rios. Direito da Antidiscriminao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p.
19.
12
Mulato o termo que designa uma pessoa descendente de negros e brancos (cf. mestio).
Segundo alguns a palavra mulato tem origem em "muwallad", termo rabe que significa
mestio de rabe com no rabe, o qual deriva de "walada", gerar, parir. Contudo, a maioria
dos etimlogos e lexicgrafos descarta a hiptese de que este vocbulo poderia ter vindo do
timo rabe. Na Pennsula Ibrica, no tempo da dominao dos muulmanos (711 a 1492
d.C.), o no rabe poderia ser o descendente dos visigodos ou dos romanos, ou, ainda, dos
antigos lusitanos. Segundo outros, a palavra seria associada ao substantivo "mula", que
designa um animal fruto do cruzamento de diferentes espcies (uma gua com um burro), em
aluso ao fato de que negros e brancos formariam espcies diferentes. Sendo que hoje se
sabe que as diferenas entre negros e brancos no so suficientes para que o termo raa
aplicado a humanos siga o modelo aplicado a outros animais. A biologia considera que os
descendentes de diferentes espcies so infrteis, o que importaria o tom pejorativo que o
termo fosse, outrora, utilizado.
13
[http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/condicaodevida/indicadoresminimos/conc
eitos.shtm].
15

A percepo de etnia, segundo ensina a Professora Maria
Patrcia Vanzolini Figueiredo
14
, se revela pela compilao de um componente
biolgico e outro cultural, podendo ser entendida como a comunidade de
indivduos unidos tanto por caractersticas fsicas similares, quanto por laos
culturais relacionados, especialmente, lngua, ao histrico e ao seu repertrio
de crenas comuns. Percebe-se, portanto, que h a possibilidade de indivduos
de uma mesma nao pertencerem a diferentes etnias, mxima aplicvel a
hipteses de membros de uma etnia semelhante residirem em pases
diferentes.
Quanto ao termo racismo, presume-se este apontar para o
conceito de raa o qual foi explanado anteriormente. Ainda assim, interessante
tecer algumas palavras acerca de sua caracterizao tendo em vista sua
importncia, sobretudo porque a Constituio Federal faz aluso ao racismo,
prevendo ser esta conduta crime inafianvel e imprescritvel. Sua
compreenso ordinria faz parecer que o termo apenas refere-se ao
preconceito exteriorizado de raa ou cor. Entretanto, viu-se anteriormente, no
incio do item 1.1., que o Supremo Tribunal Federal, para fins penais,
abrangeu, na conceituao de racismo, todos os tipos de discriminao
previstas no art. 1
o
da Lei 7.716/1989, isto , a raa, cor, etnia, religio ou
procedncia nacional, o que faz incidir a imprescritibilidade e inafianabilidade
em caso de discriminao por religio, a ttulo de exemplo.
A Professora Figueiredo, em sua aula lexical sobre esses
conceitos, objetivando melhor compreender as condutas tipificadas na Lei
7.716/89, conclui que o preconceito, por si s, sem ser externado em atitudes,
no proscrito, nos mesmos termos que tambm no o a discriminao
fundada em razes legtimas
15
, razo porque andou mal o legislador ao
mencionar que a conduta deve ser resultante de discriminao ou preconceito.
Melhor seria incriminar a discriminao baseada em preconceito de raa, cor,
etnia, religio e/ou procedncia nacional.
Por fim, finalizamos este item afirmando que a negligncia da
norma em definir o limite dos vocbulos nela empregados impossibilita
depreender o campo que o legislador imprimiu nos termos utilizados, sendo
este descuido prejudicial para o fim que a lei se destina e temeroso para a
taxatividade, legalidade e liberdade dos indivduos.


14
JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Legislao Penal Especial, volume 2 / Gustavo
Octaviano Diniz Junqueira. 3. Ed. So Paulo: Saraiva, 2010.
15
Rui Barbosa proclamou, em aluso Aristteles [tica Nicmaco], que a regra da
igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se
desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada desigualdade natural, que se acha a
verdadeira lei da igualdade. (OLIVEIRA, Rui Barbosa de. Orao aos Moos. 5. Ed. Ed.
Casa de Rui Barbosa. Rio de Janeiro. 1999).
16

Captulo 1 OS CRIMES RESULTANTES DE PRECONCEITO E
COR
1.2. PARECER HISTRICO

Tendo se apresentado a esta delegacia o preto Antonico
escravo de Antonio Jose Aires Filho alegando ter cido
gravemente ferido (sic).
- P. Judicirio. Comarca Triunfo/RS. 1a Vara Cvel e
Criminal. Documento 1187/1880.

Sem dvida que a abolio legal e institucional da escravido, em
13 de maio de 1888, foi um marco para a construo dos direitos dos escravos
no pas. Porm, muito embora seja esta uma data simblica na construo da
histria brasileira, o movimento pelo abandono da mo de obra escrava j
vinha formalmente se desenhando desde 1831, com a Lei Diogo Feij que
determinava, a partir de ento, que todos os escravos que adentrassem o
territrio nacional fossem livres. Entretanto, para o Direito Penal, verdade esta
no se aplicava. A Lei de 16 de Dezembro de 1830, por exemplo, de 313
artigos que o compunha, citava a figura do escravo oito vezes, sendo que
destas, nenhuma definio precisa foi lhe atribuda como agente possuidor de
quaisquer direitos. O Cdigo Criminal Imperial, como era chamada aquela Lei,
era impreciso quanto questo do escravo, no lhe definindo papel algum,
seno como potencial agente criminoso. Destacam-se,deste diploma, os
seguintes artigos:
Art. 14. Ser o crime justificavel, e no ter lugar a punio delle:
6 Quando o mal consistir no castigo moderado,
que os pais derem a seus filhos, os senhores a seus
escravos, e os mestres a seus discipulos; ou desse
castigo resultar, uma vez que a qualidade delle, no
seja contraria s Leis em vigor. (sic), (grifo nosso).
Art. 60. O numero de aoutes ser fixado na sentena; e o
escravo no poder levar por dia mais de cincoenta. (sic).
Art. 113. Julgar-se-ha commettido este crime, retinindo-se vinte
ou mais escravos para haverem a liberdade por meio da fora.
(referindo-se ao crime de Insurreio, previsto naquela Lei).
Penas - Aos cabeas - de morte no gro maximo; de
gals perpetuas no mdio; e por quinze annos no
minimo; - aos mais - aoutes. (sic).
17

Cumpre informar que, quando da ocorrncia de infrao cometida
contra o seu escravo, era defeso o oferecimento de denncia do Promotor
Pblico em face do senhor, segundo inteligncia do princpio da legalidade,
insculpido nos artigos 179, I, da Constituio do Imprio, e 1 do Cdigo
Criminal do Imprio, ponto legal que aponta a despreocupao formal do
Estado em tutelar o direito dos escravos. Em verdade, estas passagens acima
transcritas eram o que os cativos dispunham sobre si em termos de legislao.
De um modo geral, ao invs de Cdigos Negros, mantinha-se, ainda, a
prtica de utilizao das Ordenaes Filipinas
16
.
Segundo descreve a Professora Adriana Pereira Campos,
operou-se uma prxis jurdica provida de expedientes de legitimao,
apoiados amplamente na herana jurdica romana legada pela antiga
legislao portuguesa
17
. Percebe-se, portanto, que em que pese,
hodiernamente, seja comum o desprezo a essas prticas discriminatrias, tem-
se que o preconceito e a segregao racial no somente foram tolerados,
durante mais do que 322 dos 513 anos de histria
18
que houve escravido
institucionalizada no Brasil (expresso racista em seu mais alto nvel), porm
foram fomentados e at impostos pelos Poderes Pblicos
19
.
Uma pesquisa realizada por Lusa Caiaffo Valdez sobre a
possibilidade de acesso de escravos Justia, em Rio Grande de So Pedro,
no perodo de 1871 a 1888, concluiu, aps a anlise de documentos de
expedientes policiais, que mesmo no havendo previso legal para pretenso
punitiva de senhores que castigavam excessivamente seus cativos, tornou-se
habitual a queixa por parte dos escravos naquela regio fato que demonstra
a situao hbrida que a omisso normativa importava para os escravos, posto
que, ao mesmo tempo em que eram, no mbito Civil, considerados desprovidos

16
As Ordenaes Filipinas, ou Cdigo Filipino, so uma compilao jurdica que resultou da
reforma do cdigo manuelino, por Filipe II de Espanha (Felipe I de Portugal), durante o domnio
castelhano. Ao fim da Unio Ibrica (1580-1640), o Cdigo Filipino foi confirmado para
continuar vigindo em Portugal por D. Joo IV.
17
CAMPOS, Adriana Pereira. Nas barras dos tribunais: Direito e escravido no Esprito Santo
do sculo XIX. Rio de Janeiro: UFRJ/IFCS, 2003. Tese, Departamento de Histria, Instituto de
Filosofia e Cincias Sociais, Universidade Federal do Rio de Janeiro, 2003. P.49.
18
Em 30 de julho de 1566 foi criada a lei que regulamentou pela primeira vez a escravido
voluntria dos ndios. Segundo essa lei, baixada por uma junta convocada por Mem de S, "os
ndios s poderiam vender-se a si mesmos em caso de extrema necessidade, sendo que todos
os casos deveriam ser obrigatoriamente submetidos autoridade para exame." (EISENBERG,
Jos. Anlise Social, vol. XXXIX (170), 2004, 7-35).
[http://analisesocial.ics.ul.pt/documentos/1218704648R7vGO3gi9Rk66BF2.pdf].
19
As Ordenaes Filipinas, no Livro Quinto, dispunha em seu Ttulo XCIV Dos Mouros e
Judeos que ando sem sinal Os Mouros e Judeos, que em nossos reinos andarem com
nossa licena, assi livres como captivos, traro sinal, per que sejo conhecidos, convm a
saber os Judeos carapua, ou chapu amarello e os Mouros huma lua de panno vermelho de
quatro dedos, cosida no hombro direito, na capa e no pelote. E o que no o trouxer, ou o
trouxer coberto, seja preso e pague polla primeira vez mil ris de Cada. E pola segunda dous
mil ris para o Meirinho que o prender. E pola terceira, seja confiscado, ora seja captivo, ora
livre. (sic).
18

de autonomia jurdica, na esfera Penal, no era possvel v-los totalmente
como coisa
20
, sobretudo, quando de sua responsabilizao criminal pelo
cometimento de delitos.
Ante essa prvia anlise da situao pr-abolio, no que toca ao
tema discriminao, passemos a pontuar a movimentao legiferante do
Estado, no que se refere promoo da igualdade e combate ao racismo.
- Lei Imperial 3.353/1888 A Lei urea
A Lei Imperial n
o
3.353/1888 foi sancionada sob a gide da
Constituio de 1824 que, para muitos, era dita como liberal. Aquela Magna
Carta, em seu Ttulo 2
o
, referente aos cidados brasileiros, dispunha que
Artigo 6
o
So cidados brasileiros os que no Brasil tiverem
nascido, quer sejam ingnuos
21
ou libertos
22
, ainda que o pai seja
estrangeiro, uma vez que este no resida por servio de sua
Nao. (sic).
Verifica-se que a Lei Maior tinha como legtima essa modalidade
de servido, muito embora no fosse possvel encontrar o termo escravo em
qualquer dispositivo seu. Entretanto, o discurso dos liberais de que a
escravido no fora recepcionada pela Constituio de 1824, sobretudo porque
o inciso XIX do artigo 179 da Constituio abolia os aoites e outras penas
cruis, era rechaado pelos senhores de escravos, os quais asseveravam ser
legtimos proprietrios dos cativos e que a abolio importava em
desapropriao sem indenizao, o que era inconstitucional, segundo a
exegese do inciso XXII desse mesmo artigo. Outrossim, invocavam o inciso II
do artigo 94 da Constituio, pelo que afirmavam que a prpria Carta Maior
optara pela manuteno do regime discriminatrio ao excluir o direito de voto
dos Libertos
23
.
No obstante, de rigor a observao do movimento poltico-
econmico que se desenhava desde o sculo XVIII na Europa. A Revoluo
Industrial demandava a expanso de mercados, de sorte que a Inglaterra
pressionava este pas para a extino do trfico escravagista. No Brasil, a

20
Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial para a obteno do
ttulo de Licenciada em Histria
(http://www.lume.ufrgs.br/bitstream/handle/10183/28950/000774292.pdf?sequence=1).
21
Dizia-se ingnuo o filho nascido de escravo.
22
Dizia-se liberto o escravo que auferia sua liberdade por intermdio do instituto da alforria, a
qual se consumava pela via consensual, administrativa ou, em ltima anlise, judicial.
23
Art. 94. Podem ser Eleitores, e votar na eleio dos Deputados, Senadores, e Membros dos
Conselhos de Provincia todos, os que podem votar na Assembla Parochial. Exceptuam-se:
I. (...)
II. Os Libertos.(sic).
19

primeira lei que vislumbrou atacar o comrcio humano datava de 1831,
conhecida como Lei Diogo Feij, determinava que todos os escravos
estrangeiros que adentrassem o territrio nacional fossem livres. Com efeito,
embora esta Lei extinguisse a escravido por importao, ao chegar aqui os
negros continuavam ser escravizados, fundamento pelo que, dezenove anos
aps, em 1850, aprovou-se a lei conhecida como Lei Eusbio de Queiroz que
criminalizava a mercancia de escravos, tipificando o transporte de escravos
para fins de comrcio como pirataria. Contudo, segundo afirma Evaristo de
Moraes, embora houvesse a penalidade e animus de autoridades superiores na
aplicao da lei, ocorreu o que sempre acontece quando o meio social no est
preparado, mormente quando fortssimos interesses colidem com o
cumprimento de qualquer determinao legal
24
. Se o escopo de ambas as leis
era extinguir gradualmente a escravido no Brasil, no foram, por si s,
eficazes, eis que o lucro da atividade lanou at 1851 no menos do que 1
milho de escravos s senzalas brasileiras, conforme anota Adriane Eunice de
Paula Roos
25
.
No ano de 1871 foi aprovada, segundo afianava Lenine Nequete,
a primeira lei considerada emancipacionista
26
, chamada Lei do Ventre Livre,
segundo a qual, em sntese, os filhos de escravas nascidos, chamados
ingnuos, aps a data de promulgao da lei, seriam livres, mediante
indenizao de 600$000 ris aos legtimos donos, paga pelo Estado
27
. Em
1885 foi aprovada por Dom Pedro II a lei n 3.270/1985, conhecida como Lei
dos Sexagenrios, pela qual todos os escravos com mais de sessenta anos,
peremptoriamente deveriam ser libertos. Finalmente, em 13 de Maio de 1888,
foi por lei abolida a escravido institucionalizada no Brasil.
Entende-se que, por um vis clssico, foi aquele mtodo utilizado
para extinguir a escravido no pas flagrantemente inconstitucional, porquanto,
como anteriormente exposto, a Constituio de 1824, vigente quela poca,
endossava a escravido em seus vrios dispositivos. Sendo assim, uma vez
que naquela Carta Poltica no havia previso para emendas, melhor soluo
seria a promulgao de novo Documento, haja vista que, na qualidade de
Poder Moderador, no Captulo I do Ttulo 5 da Constituio Imperial, no tinha
o Imperador, bem como seus sucessores, a prerrogativa de suprimir

24
MORAES, Evaristo de. A escravido africana no Brasil das origens extino. So Paulo:
Companhia Editora Nacional, 1933. P.- 52.
25
Publicaes eletrnica. Disponvel em
http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2007_1/adriane_eu
nice.pdf.
26
NEQUETE, Lenine. Escravos e magistrados no 2 Reinado: aplicao da Lei n. 2.040, de
28/9/1871. Braslia: Fundao Petrnio Portela, 1988. P.-187.
27
Chegando a criana idade de oito anos, o proprietrio de sua me teria a opo de receber
do Estado a indenizao de 600$000 ris ou de utilizar-se dos servios do menor at a idade
de vinte e um anos completos, tempo de sua libertao.
20

dispositivos constitucionais da Magna Carta. Contudo, foi a Lei urea a norma
que, por vez, determinou o fim do regime escravista no Brasil.
- Cdigo Criminal da Repblica 1890
Notrio que o fim do sculo XIX ilustrou importantes mudanas no
cenrio poltico brasileiro e, por consequncia, na realidade normativa do pas.
O fim da escravido no somente representou um fim a esta modalidade de
servido como tambm uma mudana no modelo poltico que no Brasil
comeava se implementar. Um pouco mais de um ano e meio aps a abolio
da escravido, especificamente em 15 de novembro de 1889, proclamou-se a
Repblica do Brasil, encerrando-se o perodo imperial. Obviamente que o
regime republicano demandou, como dito, alteraes na forma de governo,
razo pela qual se requereu, outrossim, modificaes legislativas.
Em verdade, na seara penal, antes mesmo da proclamao da
Repblica j se via uma necessidade de reforma do Cdigo Criminal de 1830,
pois este j estava em desacordo com a nova realidade social ps-abolio,
que exclua a figura do escravo. Com efeito, em 11 de outubro de 1890, foi
editado o Decreto n
o
847 - o Cdigo Penal dos Estados Unidos do Brazil (sic),
logo alvo de incontveis crticas pelas falhas que apresentava decorrentes,
evidentemente, da pressa que foi elaborado. Uma de suas desaprovaes
pelos juristas era justamente o fato de to pouco tempo aps a abolio no
haver nenhuma figura penal que coibisse a discriminao racial. A propsito,
ao invs de tipificar condutas discriminatrias, o prprio diploma previa como
contraveno penal, nos artigos 402, 403 e 404, o exerccio da capoeiragem
28
,
sabida prtica dos negros descendentes de escravos. No obstante, a prpria
Constituio republicana promulgada um ano depois, em 1891, era igualmente
taxada negligente quanto seu posicionamento s minorias, eis que repetiu a
frmula da igualdade j descrita na Constituio de 1824, enunciando em seu

28
Art. 402. Fazer nas ruas e praas publicas exercicios de agilidade e destreza corporal
conhecidos pela denominao capoeiragem; andar em correrias, com armas ou instrumentos
capazes de produzir uma leso corporal, provocando tumultos ou desordens, ameaando
pessoa certa ou incerta, ou incutindo temor de algum mal:
Pena de priso cellular por dous a seis mezes.
Paragrapho unico. E considerado circumstancia aggravante pertencer o capoeira a
alguma banda ou malta.
Aos chefes, ou cabeas, se impor a pena em dobro.(sic).
Art. 403. No caso de reincidencia, ser applicada ao capoeira, no gro maximo, a pena
do art. 400.
Paragrapho unico. Si for estrangeiro, ser deportado depois de cumprida a pena.(sic).
Art. 404. Si nesses exercicios de capoeiragem perpetrar homicidio, praticar alguma leso
corporal, ultrajar o pudor publico e particular, perturbar a ordem, a tranquilidade ou segurana
publica, ou for encontrado com armas, incorrer cumulativamente nas penas comminadas para
taes crimes. (sic).

21

art. 72 que Todos so iguaes perante a lei (sic), no postulando nenhuma
medida acionria e preventiva em detrimento ao racismo.
Compreendendo o perodo final do sculo XIX, no assusta a
orientao hbrida do Estado, no que toca os assuntos de discriminao e
racismo, em no posicionar-se rigidamente contrrio sua prtica.
Concernente contraveno penal de capoeiragem, prevista no art. 402 do
Cdigo Penal de 1890, em que pese no ser ainda a capoeira naquele perodo
um esplio da cultura brasileira, percebia-se que no mbito da cincia jurdica
disseminavam-se os postulados da Escola Positiva e, nesse contexto, as teses
de Cesare Lombroso (1835-1909), jurista e mdico italiano, o qual, com
pretenso de cincia, pregava existir uma relao entre raa e criminalidade. O
professor Srgio Salomo Shecaira, em sua obra Criminologia, anota que o
positivismo lombrosiano marcado de um determinismo biolgico em que se
sustentava a ideia de uma criminalidade de carter tnico, sendo o criminoso
em potencial passvel de ser identificado por intermdio de caractersticas
fenotpicas
29
- tese que corrobora o entendimento de que as cincias (dentre
elas a normativa) pendiam consentindo, por momento, a ideologias
discriminatrias. A prpria Constituio de 1934, mesmo prescrevendo a
igualdade racial pela primeira vez na histria do pas, em seu artigo 113
30
, no
artigo 138 estabelecia, no item b
31
, como dever da Unio, Estados e
Municpios a estimulao da educao eugnica
32
. J a Constituio de 1937,
decretada por Getlio Vargas, curiosamente no ano do incio da Segunda
Guerra Mundial, optou por esculpir o princpio da igualdade excluindo do artigo
122, item 1, a frmula anterior, limitando seus termos previso de que todos
so iguais perante a lei
33
.
Entre os histricos, costuma-se dizer que com o Cdigo Criminal
de 1890 surgiu a urgente necessidade de sua modificao, tendo este sofrido
uma sorte de emendas por novas leis, o que gerou uma enorme confuso e
incerteza na sua interpretao e aplicao. Destarte, o ento desembargador
Vicente Piragibe se incumbiu de compilar o numerrio dessas leis
extravagantes que cuidavam da disciplina penal e por intermdio do Decreto n
22.213/1932, denominada Consolidao das Leis Penais de Piragibe,

29
SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia/ Srgio Salomo Shecaira. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004. Pg.- 95.
30
Art 113 1) Todos so iguais perante a lei. No haver privilgios, nem distines, por
motivo de nascimento, sexo, raa, profisses prprias ou dos pais, classe social, riqueza,
crenas religiosas ou idias polticas. (sic).
31
Art 138 Incumbe Unio aos Estados e Municpios, nos termos das leis respectivas:
b) estimular a educao eugnica;
32
Eugnico: o que se concerne eugenia. Teoria referente higiene racial; embranquecimento
de raa. Vale dizer, a aculturao e miscigenao como forma de absoro de negros,
mestios e indgenas pela comunidade branca.
33
A Constituio assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas o direito
liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes:
1 Todos so iguais perante a lei;
22

composta de quatro livros e quatrocentos e dez artigos, passou a ser, de
maneira arcaica, o Estatuto Penal Brasileiro.
- Cdigo Penal 1940
Vigente at a presente data, o Decreto-Lei n 2.848/40 optou,
liminarmente, por no lanar mo de tipificar condutas preconceituosas,
discriminatrias ou racistas. Porm, simbolicamente na data de 13 de maio de
1997, a Lei 9.459/97 acrescentou o 3 ao artigo 140 desse Diploma,
passando-se, desde ento, punir o crime de injria com o elemento qualificador
pelo preconceito, se presentes no discurso elementos referentes raa, cor,
etnia, religio ou origem
34
.
- Lei 1.390/1951 A Lei Afonso Arinos
No ano de 1951, surgiu, pela primeira vez no Brasil, de autoria do
deputado federal Afonso Arinos de Melo Franco, uma lei penal que coibia a
prtica de atos discriminatrios resultantes de preconceito. A Lei 1.390/1951,
sancionada pelo ento presidente Getlio Vargas, tipificava como
contravenes penais os atos resultantes de preconceito de raa ou cor,
punindo-os com sanes de priso simples de at um ano, multa, suspenso
da atividade do estabelecimento ou perda de cargo pblico.
Embora, para alguns, este diploma penal tenha sido um avano
para a sociedade, a Professora Maria Patrcia Vanzolini Figueiredo anota que a
Lei 1.390/51 sofreu severas crticas. Em primeiro lugar em virtude da pouca
severidade das sanes nela prescritas e, em segundo, pela forma casustica e
aleatria da seleo das condutas que foram tipificadas
35
. Igualmente, ainda
segundo a docente, penalistas da poca argumentavam que o preconceito de
raa ou cor, felizmente, no fazia parte da realidade social brasileira, sendo
que as remotas prticas de cunho racistas eram repelidas pelo esprito de
igualdade do povo brasileiro
36
. Cumpre informar que a referida Lei acolhia, em
detrimento da teoria da culpabilidade adotada pelo Cdigo Penal de 1940, a
possibilidade de responsabilizao penal objetiva, inadmissvel nas legislaes
modernas, porquanto que em seu art. 1, objetivava-se punir o responsvel

34
Art. 2 O art. 140 do Cdigo Penal fica acrescido do seguinte pargrafo:
3 Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia,
religio ou origem:
Pena: recluso de um a trs anos e multa.
35
JUNQUEIRA, Gustavo Octaviano Diniz. Legislao Penal Especial, volume 2 / Gustavo
Octaviano Diniz Junqueira. 3. Ed. So Paulo: Saraiva, 2010. Pg.-72.
36
Manuel Carlos das Costa Leite, apud Ktia Elenise Oliveira da Silva. O papel do direito penal
no enfrentamento da discriminao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 30.
23

pelo estabelecimento comercial que se recusava atender cliente por
preconceito de raa ou cor, quando este praticado por qualquer funcionrio
37
.
- Constituio de 1967
A despeito de que os direitos e garantias individuais foram
descritos somente no artigo 150 da Constituio da Repblica o que
substancialmente demonstra a preocupao ainda pequena da mens
legislatoris em tutelar como prioridade a defesa desses direitos pela primeira
vez o texto constitucional faz constar em relao ao racismo determinao
expressa de punio, ficando, portanto, recepcionada a lei 1.390/1951.
Destarte, em que pesem as severas crticas que sofrera, o Legislador
Constituinte apontava sua vontade de reprimir, por intermdio dos instrumentos
de fora, as prticas de discriminao com fundamento de raa e cor. Dizia o
1 do artigo 150 que:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de
sexo, raa, trabalho, credo religioso e convices polticas.
O preconceito de raa ser punido pela lei.
No obstante, o 8 do artigo 150 previa que seriam intoleradas
as propagandas de guerra, subverso da ordem ou de preconceito de raa ou
classe. Dois anos aps, foi ratificada no Brasil, pelo Decreto 65.810/1969, a
Conveno Internacional Sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Racial da Organizao das Naes Unidas - ONU, tendo
reiterado sua inteno de punir criminalmente as prticas racistas,
comprometendo-se, no artigo IV, item a, a
(...) declarar delitos punveis por lei, qualquer difuso
de idias baseadas na superioridade ou dio raciais,
qualquer incitamento discriminao racial, assim como
quaisquer atos de violncia ou provocao a tais atos,
dirigidos contra qualquer raa ou qualquer grupo de
pessoas de outra cor ou de outra origem tcnica, como
tambm qualquer assistncia prestada a atividades
racistas, inclusive seu financiamento. (sic).



37
Art 1 Constitui contraveno penal, punida nos trmos desta Lei, a recusa, por parte de
estabelecimento comercial ou de ensino de qualquer natureza, de hospedar, servir, atender ou
receber cliente, comprador ou aluno, por preconceito de raa ou de cor.
Pargrafo nico. Ser considerado agente da contraveno o diretor, gerente ou
responsvel pelo estabelecimento. (sic).
24

- Lei de Segurana Nacional
A Lei de Segurana Nacional, para alguns ainda vigente haja vista
no haver dispositivo que a tenha revogado expressamente, definia crimes
contra a ordem poltica-social. No tempo em que foi pela primeira vez
promulgada, na data de 04 de abril de 1935, seu escopo era transferir para
uma legislao especial os crimes considerados contra a segurana do Estado,
submetendo-os a um regime repressivo mais rigoroso, com o abandono das
garantias processuais. Aps inmeras alteraes no decorrer dos anos, a Lei
n 6.620/78, em consonncia com a Conveno da ONU, lanou mo de
tipificar como crime contra a segurana nacional, no artigo 36, inciso VI, a
incitao ao dio e discriminao racial, cuja pena era de recluso de 2 a 12
anos
38
, tendo, ulteriormente, a Lei 7.170/1983 revogado aquele dispositivo
asseverando somente ser crime contra a segurana nacional a realizao de
propaganda de discriminao racial em pblico, com pena de deteno de 1 a
4 anos
39
.
- Constituio de 1988
A Constituio Federal, em exerccio de vigncia at os dias de
hoje, contemplou a temtica do racismo em uma sorte de dispositivos,
postulando-o, literalmente, nos artigos 3, 4 e 5. Inauguralmente, os direitos e
garantias fundamentais foram locados estrategicamente antes dos preceitos
organizacionais do Estado elemento que demonstrou uma mudana na
interpretao principiolgica e preocupao com os direitos polticos individuais
por parte do ente estatal.
O art. 3, no inciso IV, estabeleceu como objetivos da Repblica a
promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade
e quaisquer outras formas de discriminao. Estabeleceu, outrossim, no art. 4,
inciso VIII, o princpio de repdio ao racismo. Quanto ao caput do artigo que
principiou os direitos e garantias individuais, diga-se o artigo 5, o Legislador
Constituinte optou por abrir o princpio da igualdade inexistncia de distino
de qualquer natureza, ao invs de elencar os elementos descritivos como
fizera nas Cartas Polticas anteriores. No inciso XLI desse dispositivo,
determinou a punio de qualquer discriminao atentatria aos direitos e
liberdades fundamentais, adotando o discurso da Conveno Internacional
Sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao, vislumbrando a

38
Art. 36 Incitar:
VI ao pdio ou discriminao racial.
Pena: recluso, de 2 a 12 anos.
39
Art. 22 - Fazer, em pblico, propaganda:
II - de discriminao racial, de luta pela violncia entre as classes sociais, de
perseguio religiosa;
Pena: deteno, de 1 a 4 anos.
25

possibilidade de promoo de polticas afirmativas pelos rgos
governamentais, porquanto que estas determinam, como ora visto no Captulo
1 desse Trabalho, uma interpretao do princpio da igualdade, pelo qual deve
se tratar os iguais igualmente e os desiguais desigualmente, na medida de sua
desigualdade, o que querendo ou no, um ato discriminatrio. Por fim, sob
uma enxurrada de crticas, o inciso XLII do artigo 5 props, especialmente
discriminao racista, a penalizao imprescritvel e inafianvel, sujeita pena
de recluso, nos termos da Lei, o que, imediatamente requereu um novo
diploma que tipificasse crimes resultantes de raa e cor, nos termos da
Constituio Federal ento vigente.

26

Captulo 2 A LEI 7.716/1989 E O CRIME DE RACISMO NO
BRASIL
Sob a gide de uma nova ordem constitucional, o legislador
infraconstitucional lanou mo de confeccionar a Lei 7.716, de 05.01.1989, que
tratou de tipificar os crimes resultantes de preconceito de raa ou de cor.
Contudo, muito embora requeresse a nova Carta Poltica expressamente maior
rigor nos dispositivos que tratassem da matria, sobretudo atribuindo-lhes a
caracterstica de inafianvel e imprescritvel
40
, a literalidade desta norma
extravagante no fez meno sua imprescritibilidade, nem tampouco sua
inafianabilidade, fato que, em que pese sejam esses dois aspectos
imposies constitucionais, corroborou-se para o aumento das crticas por
parte da doutrina brasileira.
Entende-se por prescrio a perda do direito de punir do Estado,
entre outras razes, pelo seu no exerccio dentro do prazo previamente
fixado, seja porque o decurso de tempo leva ao esquecimento do fato,
recuperao do criminoso e enfraquece o suporte probatrio da infrao, ou
seja porque o Estado deve arcar com sua inrcia
41
. Segundo anotam Srgio
Salomo Shecaira e Alceu Corra Junior, a imprescritibilidade um verdadeiro
insulto moderna concepo de justia e incompatvel com o princpio de
respeito dignidade dos seres humanos insculpido na Constituio Federal
42
,
sendo a imprescritibilidade do crime de racismo um fato novo na legislao
penal brasileira, perigosa e escorregadia exceo e um evidente equvoco,
segundo estes autores. Com a mesma exegese, se posicionam os crticos
quanto impossibilidade de se conceder fiana um dos meios de aquisio
da liberdade provisria pelo Acusado quando do suposto cometimento de um
crime. Entende-se que melhor teria sido o entendimento de subordinar os
crimes da Lei 7.716/89 aos dispositivos que possibilitam a concesso da fiana
no Cdigo de Processo Penal
43
. Em verdade, ainda que o escopo da
implementao desses dois institutos - imprescritibilidade e inafianabilidade

40
Art. 5, XLII, CF - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito
pena de recluso, nos termos da lei.
41
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1 / Cezar Roberto
Bitencourt. 19. Ed. ver., ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2013. Pgs. 882/885.
42
CORRA JUNIOR, Alceu. Teoria da Pena: finalidades, direito positivo, jurisprudncia e
outros estudos de cincia criminal/ Alceu Junior, Srgio Salomo Shecaira. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002. Pg. 421.
43
Art. 322. A autoridade policial somente poder conceder fiana nos casos de infrao cuja
pena privativa de liberdade mxima no seja superior a 4 (quatro) anos.
Art. 324. No ser, igualmente, concedida fiana:
I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou
infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste
Cdigo;
II - em caso de priso civil ou militar;
III (Revogado);
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art.
312).
27

vislumbre a coibio da prtica do racismo, fenmeno to simblico na histria
deste pas, o legislador Constituinte, com essa determinao, no foi coerente
com os princpios de proporcionalidade e humanizao presentes na
Constituio e demais normas do ordenamento jurdico.
A Lei 7.716/89 prev, atualmente, quatorze tipos delitivos
envolvendo a discriminao com fundamento em raa, raa, cor, etnia, religio
ou procedncia nacional, isto , abrange outros elementos que no somente as
caractersticas fenotpicas, sendo que a interpretao vigente, dada pelo STF,
que a imprescritibilidade e inafianabilidade aplicam-se a generalidade os
crimes da referida Lei, eis que o termo racismo, estampado na Constituio
Federal compreende todas estas formas de discriminao
44
.
Os artigos 3 a 14 cuidam de tipos especficos abordando, em
uma seleo casustica a qual igualmente muito se critica, porm
compreendemos terem sido as modalidades de discriminao mais correntes,
a discriminao em vrios contextos (emprego, ensino, comrcio etc.),
exprimindo obstrues ao exerccio de um direito legtimo em virtude do
preconceito, prescrevendo penas de um a cinco anos de recluso. O artigo 20,
por sua vez, vislumbra punir de forma genrica se utilizando do termo praticar
discriminao que, subsidiariamente, inclui as condutas que escapulirem dos
outros tipos, tendo seu 1 cuidado da conduta especfica da prtica da
discriminao por intermdio da divulgao do nazismo, tambm
estabelecendo penas de um a cinco anos de recluso.
Tem se, diferentemente do reclamado nesses muitos anos em
que se pugnou pela punio das prticas discriminatrias injustificadas, que o
Estado se armou com a previso de vrias modalidades de crimes raciais, com
razoveis penas. Porm, conforme anotam os autores Srgio Salomo
Shecaira e Alceu Corra Junior, inobstante nosso ordenamento ter inmeros
dispositivos penais prevendo penas para os crimes de racismo, poucos so os
casos que, submetidos ao Poder Judicirio, tiveram decises condenatrias
45
.
Em verdade, talvez esse fato revele uma realidade subjacente em que o senso
de reprovao das condutas manifestamente racistas, tenha corroborado para
um preconceito que no mais transparente, cristalino e revelado (conduta
possvel de proscrever), todavia se configura s escondidas, nas entrelinhas de
um pas racialmente democrtico.
o que revela a PNAD Pesquisa Nacional de Amostra de
Domiclios que expressa, por exemplo, como as relaes socioeconmicas
no Brasil se relacionam com os aspectos raciais. A ttulo de exemplo, o sistema

44
Habeas Corpus n
o
82.424-4.
45
CORRA JUNIOR, Alceu. Teoria da Pena: finalidades, direito positivo, jurisprudncia e
outros estudos de cincia criminal/ Alceu Junior, Srgio Salomo Shecaira. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002. Pg. 423.
28

prisional paulista, no senso de 2001, na taxa de encarceramento por grupo
racial, ilustrou que para cada 100 mil habitantes, 76,8 brancos estavam
encarcerados, enquanto que o nmero subia para 421 se tratando de negros.
Em outra pesquisa realizada em penitencirias paulistas, no ano de 1997,
quanto ao homicdio, as penas dos brancos era em mdia de 20,1 anos e para
os negros era de 35,7 anos
46
.
Visualiza-se que a dessemelhana de condio entre os grupos
tnicos ainda gritante, em que pese ter-se enrijecido as penas quando da
prtica do racismo, pelo que acreditamos no ser por intermdio da lei penal
que o controle social do racismo se dar.


46
CORRA JUNIOR, Alceu. Teoria da Pena: finalidades, direito positivo, jurisprudncia e
outros estudos de cincia criminal/ Alceu Junior, Srgio Salomo Shecaira. So Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2002. Pg. 412.
29

CONCLUSO
Como visto, a discriminao racial no Brasil um fenmeno
histrico, inicialmente constatado como substncia das instncias nobilirquico-
eclesisticas, entre outros grupos, para a manuteno do poder e inibir a
possibilidade de fomentao do capitalismo, sendo ulteriormente, elemento
crucial para o desenvolvimento econmico da Colnia em seus diversos
perodos. De certo que, com a proclamao da repblica e a mudana da
proposta poltica eivada de novos princpios, o processo de
desinstitucionalizao da discriminao com fundamento na raa e cor no
cessou com a formalizao da desaprovao de sua prtica, nem tampouco
com a sua penalizao.
A verdade que o Brasil, multirracial que , apresenta uma
discriminao tnue e que no escapa a estratificao social por raa, ilustrada
pela gigantesca desigualdade social entre os diversos grupos raciais, e talvez
corroborada pelo cinismo cultural da populao brasileira em conjunto com a
incriminao da discriminao escancarada.
Sendo assim, o presente trabalho, longe de esgotar esse tema
to rico de informaes e fatos, para desmistificar o processo histrico de
legiferao dos crimes resultantes de preconceito de raa e cor, no como algo
bom ou ruim para o corpo social, contudo como um fenmeno, por momento,
incuo, eis que atinge somente o resultado, nunca a causa.






30

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