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GLOBALIZACIN, ESTADO DE DERECHO Y SEGURIDAD

JURDICA
UNA EXPLORACIN SOBRE LOS EFECTOS DE LA GLOBALIZACIN EN LOS
PODERES JUDICIALES DE IBEROAMRICA
1



DR. SERGIO LPEZ AYLLN
2


I. INTRODUCCIN
La idea de vivir en un mundo globalizado ha tomado carta de naturalizacin en la
opinin comn del nuevo siglo. Luego de su incorporacin, relativamente reciente,
en el discurso cotidiano,
3
la globalizacin parece un hecho consumado, incluso
irreversible. Sin embargo, su significado es an vago y su valor explicativo, si tiene

1
Estudio preparado para la VIII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes
Supremas y Tribunales Supremos de Justicia bajo los auspicios de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin de los Estados Unidos Mexicanos.
2
Sergio Lpez Aylln es doctor en derecho por la Universidad Nacional Autnoma de
Mxico. Obtuvo su maestra en sociologa del derecho y relaciones sociales por la
Universidad de Derecho y Ciencias Sociales de Pars (Pars II). Investigador de tiempo
completo del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y miembro del Sistema
Nacional de Investigadores de Mxico (1995-2000), tambin form parte del equipo
mexicano que negoci el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (1991-1994).
Especialista en sociologa del derecho, derecho comercial internacional y derecho de la
informacin, ha escrito extensamente en cuestiones relacionadas con la globalizacin y la
transicin jurdica. Ha recibido varios premios por sus trabajos de investigacin.
Actualmente se desempea como Coordinador General de Proyectos Especiales de la
Comisin Federal de Mejora Regulatoria del Gobierno de Mxico.
El autor agradece los comentarios y aportaciones de don Juan Daz Romero, ministro de
los Suprema Corte de Justicia de Mxico y de los doctores Hctor Fix Fierro y Antonio
Caballero Jurez, investigadores del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM El
autor cont con la invaluable asistencia de investigacin de Alfredo Gonzlez.
3
El uso del sustantivo globalizacin o mundializacin data de hace poco menos de
dos dcadas. Este vocablo, aunque ya se haba utilizado antes, slo se reconoci como
significativo en el mundo acadmico a principios de los aos ochentas. Durante la segunda
mitad de esa dcada, el uso del trmino se generaliz en los diferentes mbitos de la vida
social. Desde principios de los noventas, el concepto se usa de forma generalizada, incluso
indiscriminada, y aunque de manera vaga e imprecisa, ha pasado a formar parte de la
conciencia global. Vase (Robertson 1992, 8; Giddens 1999, 19-20).

I. INTRODUCCIN
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alguno, es por lo menos controvertido. Por ello, no resulta sorprendente que su uso
se hay convertido en un especie de llave maestra que sirve para explicar todo y
nada, desde ambos extremos del espectro ideolgico. Trmino que con frecuencia
obscurece ms que ilumina, el concepto de globalizacin busca expresar la
conciencia de los profundos cambios que han acontecido en el mundo durante las
ltimas dcadas y que han afectado la vida cotidiana de los habitantes del planeta.
Preocupados por el entorno mundial, una de las reas temticas sobre las que se
reflexion durante la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes
Supremas y Tribunales Supremos de Justicia fue la relativa al impacto de la
globalizacin y la seguridad jurdica. Una de sus conclusiones fue la siguiente:

Estudiar y examinar, por expertos y juristas especializados, las
implicaciones que los fenmenos globalizadores en curso
comportan en relacin con los rasgos definidores del Estado de
Derecho y, en particular, con el principio de seguridad jurdica
como postulado esencial del mismo, as como los principios de
equidad y reciprocidad que deben regir a las inversiones
4


Con base en las consideraciones incluidas en el documento de fundamentacin
sobre Globalizacin y seguridad jurdica aprobado en la VII Cumbre, se precis
como materias especficas del estudio las siguientes:

a) Las implicaciones del movimiento globalizador en relacin con
el Estado de Derecho y el principio de seguridad jurdica,
actualizando el trabajo de los maestros Aguilar y Pajares.
b) Tomando en cuenta los principios de equidad y reciprocidad que
deben regir las inversiones extranjeras qu reglas jurdicas podran
proponerse o sugerirse para que no se lesione la soberana, la
ecologa y el sustrato social de los pases receptores.
c) El impacto de la globalizacin y de la procuracin de la
seguridad jurdica en Iberoamrica, tomando en consideracin,

4
Globalizacin y seguridad jurdica. Documento de Fundamentacin. VII Cumbre
Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia.
Mxico 2002. Disco compacto.
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GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
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equitativamente, no slo los intereses de los inversionistas
extranjeros, sino tambin de los pases receptores
5


A partir de este mandato pueden inferirse tres objetivos especficos del informe, a
saber:
1. Establecer un marco conceptual que permita encuadrar la discusin sobre la
globalizacin y sus implicaciones para el Estado, el derecho y la seguridad
jurdica.
2. Aportar elementos que permitan una evaluacin objetiva de los beneficios y
riesgos de la globalizacin para los pases de iberoamrica, con especial
atencin a las cuestiones relacionadas con la inversin.
3. Avanzar en la comprensin de los impactos de la globalizacin en los
poderes judiciales y presentar recomendaciones concretas para su
adaptacin al nuevo entorno mundial.
Para cumplir adecuadamente estos objetivos resulta necesario advertir que, en
trminos metodolgicos, un estudio sobre la globalizacin enfrenta problemas
importantes. La delimitacin de un objeto de estudio
6
tan escurridizo como
impreciso obliga a tomar partido frente a una multiplicidad de significados posibles.
Una revisin rpida de la literatura sobre el tema, lejos de esclarecer el panorama,
lo hace an ms complejo. Se trata de una poca histrica, de un proceso
econmico, de una teora o de un paradigma? (Reich 1998). Resulta por ello
indispensable, si se quiere elaborar un estudio con un mnimo de rigor, precisar y
justificar la perspectiva desde la cual se elaborar.

5
Idem
6
Sobre la construccin rigurosa de objetos de estudios vase Pierre Bourdieu et. al.
(1983, 51 y ss)
3
I. INTRODUCCIN
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A. Una diversidad de concepciones
En las ltimas dcadas se ha publicado una enorme bibliografa sobre la
globalizacin,
7
que comprende desde estudios cientficos hasta panfletos
ideolgicos o libros de divulgacin.
8
A pesar de ello, no existe en el mbito
acadmico una teora generalmente aceptada sobre este fenmeno (Ianni 1996).
Pueden identificarse, sin embargo, tres grandes lneas de pensamiento que intentan
explicarla: la de los globalizadotes, la de los escpticos y la de los
transformadores (Held et al. 2001, XXX-XLI).
En primer trmino, la de los globalizadores, quienes comparten la conviccin de
que la economa est construyendo una nueva forma de organizacin social que
suplantar a los Estados nacin como las unidades econmicas y polticas primarias
del mundo. As, las fuerzas impersonales del mercado mundial, integrado despus
de la posguerra ms por las empresas privadas en el mbito financiero, industrial y
comercial que por decisiones cooperativas de los gobiernos nacionales, son ahora
ms poderosas que los Estados a quienes se supone pertenece la mxima autoridad
poltica sobre la sociedad y la economa (Strange 1996, 4)
La segunda corriente agrupa a los escpticos, quienes sostienen que la
globalizacin es un mito, pues los niveles actuales de interdependencia econmica
no son los ms elevados en la historia. Segn estos autores, lo que observamos es
un proceso de regionalizacin en tres grandes bloques econmicos (Amrica del
Norte, Europa y Asa Pacfico); la internacionalizacin -no la globalizacin- ha
sido posible gracias a la accin y el apoyo de los Estados nacionales, de los cuales
depende en gran medida (Boyer 1996; Krugman 1997).

7
Resulta imposible dar cuenta de la enorme bibliografa que, desde todos los ngulos, se
ha producido en los aos recientes sobre la globalizacin. En la bibliografa de este informe
se refieren las fuentes que se utilizaron directamente para su elaboracin. Sin embargo, para
el autor resultan especialmente esclarecedores los siguientes estudios: (Durand, Lvy y
Retaill 1993; Giddens 1993; Badie 1995; Ohmae 1995; Boyer y Drache 1996; Strange
1996; Dicken 1998; Gray 1998; Giddens 1999; Held et al. 1999; Castells 2000; Hutton y
Giddens 2000; Gilpin 2001; Stiglitz 2002).
8
Existe una amplia literatura de divulgacin, de muy diversa calidad, sobre la cuestin
de la globalizacin. Entre las publicaciones serias recientes vase, entre otras, (Yergin y
Stanislaw 1998; Friedman 1999; Micklethwait y Wooldridge 2003).
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GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
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Finalmente, una tercera tesis, la de los transformadores, sostiene que los procesos
que se viven ahora no tienen precedente histrico, que los gobiernos y las
sociedades debern ajustarse a un mundo en que no existe ms una clara distincin
entre lo nacional y lo internacional, y que la globalizacin est transformando
profundamente el poder del Estado, la poltica mundial y la forma de vida de los
habitantes del planeta (Giddens 1999). De este modo, la deslocalizacin de la
actividad econmica est provocando una reorganizacin de las economas
nacionales. Del mismo modo, aunque los Estados mantienen an la ltima decisin
legal sobre lo que sucede en sus territorios, esto se yuxtapone a la jurisdiccin en
expansin de las organizaciones internacionales y an locales. Por ello, la
globalizacin no implica necesariamente la prdida de poder para los Estados
nacionales, sino que los obliga a una reestructuracin que les permita dar respuesta
a la creciente complejidad de los procesos de gobierno en un mundo ms
interconectado (Held et al. 2001, XLI). El cuadro 1 sintetiza los principales
aspectos de cada una de estas visiones.

5
I. INTRODUCCIN
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CUADRO 1: VISIONES SOBRE LA GLOBALIZACIN
Globalizadora Escptica Transformadora
Qu hay de
nuevo?
Una era global Bloques comerciales,
un gobierno territorial
dbil
Niveles sin
precedente de
interconexin global
Caracterstica
dominante
Capitalismo global,
gobierno y sociedad
civil global
Un mundo menos
interdependiente que a
final del s. XIX
Interconexin densa,
intensiva y extensiva
Poder Estados
nacionales
En disminucin Reforzado o mejorado En reestructuracin
Fuerzas
impulsoras
Capitalismo y
tecnologa
Estados y mercados Fuerzas combinadas
de la modernidad
(individuos,
mercados, Estado,
tecnologa)
Concepto de
globalizacin
Reordenamiento de
la estructura de la
accin humana
Internacionalizacin y
regionalizacin
Reordenamiento de
las relaciones
interregionales y de
la accin a distancia
Horizonte
histrico
Sociedad global Bloques
regionales/choque de
civilizaciones
Integracin y
fragmentacin
simultneas
Resumen del
argumento
Fin del Estado Internacionalizacin
depende de la
voluntad del Estado
Transformacin del
poder del Estado y la
poltica mundial
Fuente: Held (2001, XLI) con adaptaciones introducidas por el autor del informe.

B. Un concepto operativo
La diversidad de posiciones y la multiplicidad de significados posibles que entraa
el concepto de globalizacin obligan, metodolgicamente, a tomar una posicin
frente a ellas. La elaboracin de un concepto operativo preliminar nos permitir
alejarnos de las nociones de sentido comn
9
a favor de una primera nocin

9
En particular se trata de alejarse de una visin que identifica a la globalizacin con la
aplicacin en el mundo de las polticas neoliberales en las dcadas de los ochenta y
noventas, especialmente en los pases de Amrica Latina y del antiguo bloque socialista.
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GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
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cientfica, con la cual se podr elaborar una construccin terica explcita a partir de
la cual se desarrollar el trabajo.
10
As, no se trata de proponer una definicin
dogmtica que clausure la discusin, sino de explicitar el punto de vista a partir del
cual observaremos en este estudio el fenmeno de la globalizacin.
Existen innumerables definiciones posibles de lo que es la globalizacin.
11
En este
informe, siguiendo de cerca el concepto propuesta por David Held y sus colegas
(Held et al. 2001, XLVII-L) utilizaremos la siguiente definicin.

Como veremos adelante, si bien estas polticas se aplicaron en contextos globales, no
pueden confundirse con la globalizacin.
10
Sobre la funcin epistemolgica de las definiciones preliminares vase Bourdieu et.
al. (1983, 28-29)
11
La globalizacin puede conceptualizarse, entre otras posibilidades, como una accin
a distancia (Giddens 1993); como un complejo conjunto de procesos que actan de
manera desigual en el tiempo y el espacio (Dicken 1998, xiv); una compresin del tiempo
y el espacio que genera efectos desorientadores y disruptivos sobre las prcticas polticas y
econmicas(Harvey 1989); la supresin de las barreras al libre comercio y la mayor
integracin de las economas nacionales (Stiglitz 2002, 11); la creciente vinculacin de las
economas nacionales a travs de los flujos comerciales y financieros as como la inversin
extranjera directa por las empresas multinacionales (Gilpin 2002, 299); o simplemente
como el ms libre flujo de bienes, servicios, ideas y personas en el mundo(Micklethwait y
Wooldridge 2003, xix).
7
I. INTRODUCCIN
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CUADRO 2: DEFINICIN OPERATIVA DE LA GLOBALIZACIN

LA GLOBALIZACIN PUEDE ENTENDERSE COMO UN CONJUNTO DE
PROCESOS QUE ENGLOBAN UNA TRANSFORMACIN EN LA
ORGANIZACIN TEMPORAL Y ESPACIAL DE LAS RELACIONES Y
TRANSACCIONES SOCIALES, Y QUE GENERA FLUJOS Y REDES DE
ACTIVIDAD E INTERACCIN (ECONMICA, POLTICA Y CULTURAL)
ENTRE ESTADOS, REGIONES Y CONTINENTES.
LOS FLUJOS SON LOS MOVIMIENTOS DE MERCANCAS, SERVICIOS,
PERSONAS, SMBOLOS E INFORMACIN EN EL ESPACIO Y EL TIEMPO.
LAS REDES SE REFIEREN A LAS INTERACCIONES REGULARIZADAS O
QUE SIGUEN UNA PAUTA ENTRE AGENTES INDEPENDIENTES
(PERSONAS, EMPRESAS, ORGANIZACIONES, GOBIERNOS).


Este concepto, que se vincula con las tesis transformadoras, implica considerar
que existe una reestructuracin de la accin humana en el tiempo y el espacio.
12
Por
ello, y esto es de vital importancia, existe un continuo que va de lo local a lo global,

12
Giddens (1993, 61 y ss) expone que, como resultado de una compleja evolucin
tecnolgica que se inici en el siglo XVI, se ha producido una gradual separacin del tiempo
y el espacio. En las sociedades premodernas, tiempo y espacio estaban ligados
necesariamente. El cundo estaba ligado al dnde o estaba identificado por la
regularidad de los fenmenos temporales, y las interacciones humanas estaban localizadas
en tanto ocurran en lugares concretos. La aparicin del reloj mecnico y su difusin
permiti expresar dimensiones uniformes de tiempo vaco y, por tanto, la designacin de
zonas del da, condicin necesaria para la existencia de las sociedades industriales. El
vaciado temporal permiti posteriormente el vaciado espacial, ya que la coordinacin a
travs del tiempo hizo posible el control del espacio. El desarrollo del espacio vaco puede
entenderse como la separacin del espacio y el lugar, entendido ste como el local que
refiere a los asentamientos fsicos de la actividad social ubicada geogrficamente. En las
sociedades modernas, y como resultado de los avances en los medios de comunicacin, la
separacin del espacio y el lugar permite las relaciones entre los ausentes, localizados a
distancia, pero interactuando a travs del espacio. Slo bajo estas condiciones pueden
operar, por ejemplo, las empresas trasnacionales y los organismos internacionales.
8
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
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pasando por lo nacional y lo regional.
13
As, en un extremo, se encuentran los
flujos, las relaciones y las redes que estn organizadas sobre una base territorial
(local o nacional); en el otro las relaciones, transacciones y redes que se dan en una
escala ms amplia y que pasan por el nivel transfronterizo (regional y
transcontinental). Es en este ltimo nivel que se dan los fenmenos propiamente
globalizados, sin embargo es su vinculacin con lo local y lo nacional lo que, en
ltima instancia, est generando los cambios en la estructura de la organizacin de
la accin humana. En otras palabras, aunque resultara difcil afirmar que los
intercambios a nivel local o nacional constituyen parte de la globalizacin, es claro
que esos intercambios locales y nacionales estn siendo modificados cuando se
vinculan de manera directa o indirecta con aquellos que se dan a una escala mayor.
En este sentido puede hacerse una doble afirmacin. Por un lado, estos vnculos
regularizados
14
provocan que lo que sucede en un pas o regin afecte a los
individuos y comunidades de localidades que se encuentran en otras partes del
mundo, y viceversa. Por otro lado, los fenmenos globalizados siempre tienen una
manifestacin local. Existe as una relacin compleja y dinmica, de intensidad
variable, entre lo local y lo global.
C. Las dimensiones de la globalizacin
La definicin propuesta no puede dar cuenta de toda la complejidad de la
globalizacin. Por ello, Held y sus colegas han propuesto ocho dimensiones que, en
conjunto, permiten mostrar de manera ms clara las diversas formas histricas que
puede adoptar el fenmeno y hacer su evaluacin cuantitativa y cualitativa (Held et
al. 2001, L-LXIII).
Las primeras son las cuatro siguientes dimensiones espacio-temporales:
El alcance de las redes de relaciones e interconexiones.

13
Por regin se entiende el agrupamiento geogrfico, jurdico o funcional de varios
Estados o naciones identificables por alguna caracterstica comn (idioma, religin,
econmica, poltica, etc.) y con una interaccin comn en relacin con el resto del mundo.
14
Resulta importante insistir en que la globalizacin implica que estos vnculos se den
de manera regular y no slo de modo casual o fortuito.
9
I. INTRODUCCIN
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La intensidad de los flujos y los niveles de actividad dentro de esas redes.
La velocidad o rapidez de los intercambios.
La tendencia (alta o baja) de la repercusin de estos fenmenos sobre las
comunidades particulares.
Las otras cuatro dimensiones delinean el perfil organizacional especfico de la
globalizacin y son las siguientes: infraestructura, institucionalizacin,
estratificacin y modos de interaccin.
La infraestructura se refiere a las condiciones materiales que permiten los flujos y
las redes. Estas condiciones estn estrechamente vinculadas al desarrollo
tecnolgico de los medios de comunicacin e informacin que, en poco ms de un
siglo, alteraron de forma dramtica las posibilidades de tener interacciones a
distancia, pero tambin a condiciones simblicas (por ejemplo el lenguaje)
15
e
incluso jurdicas. Resulta obvio que la existencia o carencia de esta infraestructura
puede facilitar o restringir el alcance y la intensidad de los intercambios.
CUADRO 3: DESARROLLO DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIN E INFORMACIN
Hacia 1840, Sir Charles Weatstone y Samuel Morse inventan el telgrafo; el gramfono
aparece a principios de la segunda mitad del siglo XIX; en 1876, Bell enva el primer
mensaje telefnico; para 1895, Marconi y Popoff transmiten mensajes inalmbricos; hacia
1894 son proyectadas las primeras pelculas. Ya en el siglo XX, en 1904 se transmiten
imgenes por aparatos fototelegrficos; en 1906, Fessender transmite la voz humana por la
radio, y en 1923 se logran enviar las primeras imgenes de televisin; las primeras redes de
radio se establecen hacia 1929 y las de televisin en 1930; las primeras computadoras
aparecen en los aos cuarenta, y el Pjaro Madrugador, primer satlite comercial de
intercomunicacin, es lanzado en 1962. Hacia principios de las dcada de los setentas, la
alianza entre las telecomunicaciones y la informtica permite el vertiginosos desarrollo del
Internet y la red de redes (world wide web), que para los noventa alcanz una cobertura
mundial nunca antes imaginada. Las innovaciones tecnolgicas que han ocurrido en la
ltima dcada, en particular la convergencia de las telecomunicaciones, la informtica y los
medios audiovisuales a travs de la tecnologa digital, estn produciendo una profunda
revolucin en la capacidad social de procesar, almacenar y transmitir informacin. Los
servicios relacionados con la informacin han creado autnticos espacios virtuales,
deslocalizados y no jerarquizados, donde circulan diariamente millones de unidades de
informacin, y amplia el horizonte de la accin humana (Gudeon 1996; Cohen-Tanugi
1999; Geer 2003).

15
No es casual, por ejemplo, que el idioma ingls se ha convertido en una especie de
lingua franca a travs de la cual se da una gran parte de los intercambios econmicos y
cientficos.
10
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
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La institucionalizacin se refiere a la regularizacin de las pautas de interaccin.
As, la globalizacin supone la creacin de mecanismos de interaccin que se
repiten en el espacio y el tiempo, y no son meros intercambios espordicos. Las
relaciones que suponen, por ejemplo, las redes de organizaciones no
gubernamentales ambientales o comerciales muestran claramente patrones
establecidos y regulares de interaccin, aunque de intensidad variable. El fenmeno
es todava ms claro en las relaciones que se establecen entre diversos agentes
econmicos, por ejemplo a travs de la integracin de diferentes proveedores
locales a una empresa transnacional, y que suponen patrones de comportamiento
perfectamente bien definidos.
La tercera dimensin, la estratificacin, est directamente vinculada con los modos
de ejercicio del poder. En efecto, el poder es un fenmeno relacional, pero tambin
estructural. Cualquier institucin condiciona y limita la accin de los individuos y,
por ello, rara vez constituye un espacio neutral para la accin; las pautas de
autoridad les confieren a unos el derecho de tomar decisiones y a otros no. La
globalizacin transforma la organizacin, distribucin y ejercicio del poder en
trminos de jerarqua (dimensin espacial) y desigualdad (dimensin social). As,
la jerarqua se refiere a las asimetras en el control, el acceso y la interconexin de
las redes y las infraestructuras globales, mientras que la desigualdad denota los
efectos asimtricos de los procesos de globalizacin sobre las oportunidades de vida
y bienestar de los pueblos, las clases, las agrupaciones tnicas y los sexos (Idem,
LV).
Finalmente, la cuarta dimensin se refiere a las formas de interaccin posibles. De
manera general pueden identificarse modos de interaccin coercitivos,
cooperativos, competitivos o conflictivos. Por su parte, los instrumentos de poder
principales son los militares y los econmicos.
Con base en los ocho criterios anteriores es posible, de acuerdo con Held, construir
cuatro tipologas de globalizacin en funcin de las diversas configuraciones
posibles, como muestra el cuadro siguiente:


11
I. INTRODUCCIN
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CUADRO 4: TIPOLOGAS DE LA GLOBALIZACIN
TIPO INTENSIDAD VELOCIDAD REPERCUSIN
DENSA ALTA ALTA ALTA
DIFUNDIDA ALTA ALTA BAJA
EXPANSIVA BAJA BAJA ELEVADA
ESCASA BAJA BAJA BAJA
Fuente: Elaboracin propia con datos de (Held et al. 2001, LVI-LXIII)
Lo anterior permite explicar por qu existen diversos modos de percibir la
globalizacin, pero tambin, que sta no es uniforme ni lineal, sino que puede
adoptar diferentes y especficas configuraciones histricas y que es altamente
compleja y diferencial, por lo que admite diferentes puntos de observacin.
Vale la pena detenerse en este aspecto. En la opinin comn, la globalizacin se
percibe ms como un acontecimiento que como un proceso, y se suele enfatizar
algunas de sus consecuencias, sin alcanzar a comprender que en realidad tiene
mltiples manifestaciones, segn sea la perspectiva desde la que se analice.
Por otro lado, se asume que es un fenmeno que afecta por igual a todos, sin
diferenciar que en realidad es un proceso, o mejor, una serie de procesos altamente
diferenciales y asimtricos que dependen de condiciones materiales y estructurales
especficas. En este sentido, la globalizacin no implica una lgica de evolucin
histrica lineal, sino refleja un complejo entramado de interacciones que se
traslapan y modifican recprocamente, y constituye ms bien un conjunto de
procesos de reestructuracin dinmicos de las coordenadas de la accin social.
16

Aunque el marco de referencia que hemos expuesto permite objetivizar el
fenmeno de estudio y con ello neutralizar posiciones ideolgicas, nos parece
necesario explicitar cmo se valora este fenmeno. A este respecto, el autor del
informe hace propia la posicin que el connotado economista Joseph Stiglitz,
Premio Nobel de Economa, en su obra Globalization and its Discontents
12
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
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(traducida al espaol como El malestar en la globalizacin) ha expresado en los
siguientes trminos:

Creo que la globalizacin la supresin de las barreras al libre
comercio y la mayor integracin de las economas nacionales-
puede ser una fuerza benfica y su potencial (sic) es el
enriquecimiento de todos, particularmente de los pobres; pero creo
tambin que para que esto suceda es necesario replantearse
profundamente el modo en que la globalizacin ha sido
gestionada.... (Stiglitz 2002, 11).

Como se ver adelante, una de las tesis centrales de este estudio es que el papel que
puede, y debe, jugar el Estado nacional no es el de retirarse o abdicar de su funcin,
sino lo contrario. Una adecuada comprensin del nuevo entorno global en el que
acta debe servirle para fortalecer su funcin de orientar las polticas pblicas,
asegurar el mayor bienestar posible a su poblacin y reforzar los mecanismos que
contribuyan a una mejor distribucin de la riqueza. Este es el reto.
Todo lo anterior tiene importantes consecuencias para el informe que se presenta.
En efecto, dada la extensin que puede implicar un estudio genrico sobre la
globalizacin, pues son muy pocas las reas de la vida social que escapan a ella,
resulta necesario delimitar sus objetivos y precisar su alcance.
D. Objetivos y alcance del informe
Los objetivos del informe implican que el estudio se desarrolle en varios planos
relacionados. En un primer momento, resulta necesario explorar la relacin entre
globalizacin y Estado nacional (Seccin II). Se trata de determinar en qu medida
ese fenmeno est afectando la estructura del Estado y cules son sus
implicaciones. En particular, dada la estrecha vinculacin de la globalizacin con el
desarrollo de un mercado mundial, se estudiar la relacin que existe entre el
Estado y el mercado. El informe postula que el funcionamiento adecuado de los
mercados requiere necesariamente de la intervencin del Estado, y se hace un
recuento de los instrumentos con que ste cuenta para regularlo. Una vez

16
Para una discusin sobre la accin social como concepto sociolgico vase (Rocher
13
I. INTRODUCCIN
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establecido el marco de referencia general, el estudio se concentrar en un anlisis
ms detallado de la globalizacin en el contexto de los Estados iberoamericanos,
particularmente en las ltimas dcadas del siglo XX. En concreto busca identificar
ventanas de riesgo y oportunidad relacionadas con los aspectos econmicos del
crecimiento y la inversin.
En un segundo momento se profundizar en el anlisis de las implicaciones que
tiene la globalizacin sobre el derecho, los poderes judiciales y la seguridad jurdica
(Seccin III). En efecto, en la medida en que, en una visin ampliamente aceptada,
existe un binomio indisociable entre Estado y derecho, y que el primero est
pasando por un proceso de reestructuracin derivado de la globalizacin, se
intentar demostrar que la globalizacin tiene consecuencias importantes para el
fenmeno jurdico. As, luego de establecer la posibilidad de un cambio de
paradigma en la concepcin del derecho, se identificarn algunos de los campos
jurdicos en los cuales la globalizacin ha tenido una mayor incidencia.
Lo anterior nos permitir entrar de lleno al anlisis especfico de la globalizacin
sobre los poderes judiciales. En concreto, se trata de identificar en qu medida y en
qu forma los aparatos judiciales estn sufriendo el impacto de los cambios del
entorno global. Esta reflexin estar orientada de manera especfica por la relacin
entre el derecho interno y el internacional, la generacin de reglas y valores
democrticos, la incidencia de las decisiones judiciales en las economas de
mercado y la seguridad jurdica, cuestiones todas de las cuales son garantes los
poderes judiciales de la regin.
El estudio concluye, congruente con su mandato, con un conjunto de
recomendaciones. stas no constituyen conclusiones definitivas, sino lneas de
reflexin que buscan enriquecer un debate necesario.

1968).
14
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
Una buena parte de la literatura sobre la globalizacin se estructura, directa o
indirectamente, alrededor del Estado. Esto no es casual, pues ste es la forma de
organizacin poltica ms importante del mundo moderno (Poggi 1990). Por qu,
entonces, hoy se le pone en entredicho como una forma eficaz de organizacin? En
qu sentido la globalizacin est afectando su estructura? Est acaso su futuro en
peligro? La respuesta a estas y otras preguntas pasa por una revisin de la
trayectoria del Estado como una forma histrica de organizacin poltica en
movimiento (A) y que encuentra una especificidad en el mundo iberoamericano,
particularmente a principios del siglo XXI (B).
A. Del Estado soberano al Estado global
Definido jurdicamente como la unidad entre un gobierno, un territorio y una
poblacin, el Estado ha funcionado como el eje alrededor del cual se articula el
mundo moderno. Durante varios siglos hemos pensado y actuado en el marco del
Estado moderno, en el cual descansa una parte importante de la percepcin
occidental del tiempo y el espacio. Lo anterior no debe obscurecer el hecho de que
esta entidad tuvo su origen y razn en un momento y un lugar concretos: la Europa
occidental entre los siglos XI y XVIII. Existe un vasta bibliografa que ha
examinado las circunstancias especficas que le dieron origen, su evolucin y
organizacin (entre otros vase Crossman 1978; Poggi 1978; Dyson 1980;
Zippelius 1989). Importa destacar que el Estado moderno fue una innovadora forma
de organizacin poltica que naci como respuesta a la crisis de organizacin
espacial y territorial de finales de la Edad Media (1), para convertirse despus en un
modelo que se extendi al mundo entero (2) y que ahora atraviesa una crisis en la
que parece agotarse, o al menos, requiere una redefinicin en funcin del nuevo
escenario mundial (3).

II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
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1. El Estado moderno como corporacin territorial
El Estado moderno es, ante todo, una forma de organizacin territorial. Este hecho,
que est en su origen, nos permite analizar desde esta perspectiva sus elementos
tradicionales.
a) El modelo territorial
La historia del Estado moderno es la del paso del sistema policntrico y complejo
de los seoros de origen feudal a una organizacin territorial sobre la cual se ejerce
un poder unitario y centralizado. En efecto, el Estado moderno unific segmentos
territoriales previamente sujetos a distintas potestades (Lemarignier 1970, 109 y ss.)
en una unidad, relativamente artificial desde el punto de vista de sus elementos,
pero que operativamente se construy como entidad nica. La unificacin territorial
es un elemento fundamental de la construccin estatal (Durand, Lvy y Retaill
1993, 80). Por ello, el Estado moderno es ante todo una corporacin territorial,
pues su territorio es el espacio dentro del cual pueden ejercerse (sus) facultades de
regulacin (Zippelius 1989, 80).
La aparicin de un poder homogneo de dominacin sobre un territorio delimitado
es el resultado de una evolucin que culmina en la consolidacin del poder interno
en el Estado absolutista (Poggi 1978, 60 y ss; Zippelius 1989, 81). Este proceso fue
el que permiti delimitar un espacio en el cual se ejerce el poder del Estado, o
mejor, un mbito de dominacin soberana. Jurdicamente, este escenario equivale al
mbito espacial de validez de las normas jurdicas, el cual supone la capacidad
exclusiva de realizar actos de soberana (e.g. la expedicin de leyes), pero tambin
que los actos (competencias) del Estado estn limitados a su territorio (Zippelius
1989, 82).
La concepcin de un territorio cerrado que corresponde a un espacio de dominacin
exclusivo, delimitado mediante fronteras geogrficas precisas, nace con el Estado
moderno y se desarrolla con l. Supone, desde el punto de vista externo, que no
puede ejercerse dentro del territorio del Estado autoridad alguna que no derive su
poder de regulacin. Desde el punto de vista interno, implica que todo el que se
encuentre dentro del territorio del Estado est sujeto a su autoridad.
16
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
Desde otra perspectiva, la organizacin territorial del Estado moderno estuvo
histricamente ligada al establecimiento de las condiciones que permitieron el
desarrollo del capitalismo y del industrialismo. En otras palabras, la funcin
territorial del Estado estuvo ntimamente ligada a su funcin econmica, pues al
erradicar el poder de las instituciones feudales, mantener un sistema jurdico
ordenado, promover el comercio y organizar impuestos y subsidios, estableci las
condiciones para el desarrollo del mercado y el capitalismo (Camilleri y Falk 1992,
24-26).
17

b) El soberano y el monopolio del ejercicio de la
violencia
El Estado moderno implic la centralizacin del ejercicio del poder en una instancia
suprema, tericamente nica y exclusiva. Esta idea, que puede parecer natural, fue
el producto de una larga evolucin histrica que culmin a finales del siglo XVI
con la formulacin de la doctrina de la soberana
18
y el nacimiento de los Estados
nacionales. Sin embargo, el proceso de consolidacin fue largo y culmin slo en el
siglo XIX, cuando los Estados se constituyeron en unidades claramente organizadas
y sustentadas en la accin de un poder soberano.
19

Con la consolidacin del Estado nacional se formul, de manera cada vez ms
elaborada, el concepto de soberana, l que aportaba justificacin para la accin y
articulaba el discurso tanto dentro como fuera del Estado. Consideraremos

17
Al respecto Giddens (1993, 62) afirma: El sistema administrativo del Estado
capitalista, y de los Estados modernos en general, debe interpretarse en trminos del control
coordinado que ejerce sobre determinadas reas territoriales [...] ningn estado premoderno
pudo aproximarse al nivel de coordinacin administrativa desarrollado por el Estado
nacional.
18
El concepto de soberana permiti que el Estado moderno, con su lgica de
concentracin efectiva del poder, se afirmara sobre la organizacin medieval y las otras dos
entidades que reclamaban supremaca: el papado y el imperio. Vase Bobbio (1981, 1535).
19
Jellinek (1914-15, 352) describe as este proceso: El Estado adviene el gran Leviatn
que va devorando todas las fuerzas pblicas. Aun all donde deja subsistir una fuerza
exterior a l, se le apropia en la forma, porque l se afirma a s mismo como el principio
originario de los sometidos, aun cuando les conceda frente a l un poder de relativa
independencia. Esto se pone de manifiesto en el derecho que a s mismo se impone de
disponer, mediante sus leyes, en su territorio, de todo el poder de dominacin.
17
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

sucintamente, a continuacin, los aspectos internos y externos de esta visin
clsica de la soberana.
Desde el punto de vista interno, la soberana es la ltima instancia de poder en una
sociedad poltica. Conceptualmente, surge de dos vertientes complementarias.
20
La
primera, desarrollada por Bodin, que ve la esencia de la soberana en el poder de
dar y anular leyes (Bodin 1973).
21
La segunda, de Hobbes, privilegi el momento
coactivo, pues la autoridad del derecho llega slo hasta el punto que puede
alcanzar su imposicin forzosa (Sabine 1982). As, por el primero, el soberano
tiene el monopolio del derecho a travs del poder legislativo; por el segundo, el
monopolio de la violencia (Bobbio y Matteucci 1981, 1536). Ms tarde, Rousseau
har la identificacin del poder legislativo con la voluntad general, estableciendo
las bases de la concepcin moderna de democracia.
CUADRO 5: LOS PODERES DEL SOBERANO SEGN JEAN BODIN
DECIDIR LA GUERRA Y LA PAZ;
NOMBRAR LOS OFICIALES Y MAGISTRADOS;
ACUAR MONEDA;
SUPRIMIR IMPUESTOS;
CONCEDER GRACIA; Y
JUZGAR EN LTIMA INSTANCIA
SI EL EJERCICIO DE ESTAS PRERROGATIVAS SE DEBILITA, ENTONCES EL
SOBERANO LEGAL, A PESAR DEL MONOPOLIO DE LA LEY, ES REDUCIDO A LA
IMPOTENCIA

Fuente: (Bobbio y Matteucci 1981, 1536)
As, los tericos del Estado admiten generalmente que ste tiene como funcin
principal garantizar una convivencia organizada, en particular la paz y la seguridad
jurdicas. El desempeo de esta funcin supone el poder estatal, es decir la

20
Es importante recordar el papel determinante que tuvo la recepcin del derecho
romano en la conformacin del Estado moderno. Al respecto vase (Dyson 1980, 113 y ss.;
Berman 1983, 119 y ss.; Tamayo y Salmorn 1983, 21-45 y 85-101)
18
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
facultad (en el marco de sus atribuciones) de regular obligatoriamente la conducta
de la comunidad y de forzar la conducta prescrita con los medios del poder, an con
el empleo de la fuerza fsica (Zippelius 1989, 52).
22
En otras palabras, el Estado se
define como la estructura que reivindica con xito el monopolio de la violencia
fsica legtima (Freund 1983, 191).
Desde el punto de vista externo, la soberana del Estado se resuelve al menos en los
siguientes aspectos. El primero es la independencia frente a otros poderes externos;
es decir, en el territorio de un Estado no pueden ejercerse competencias jurdicas
independientes distintas a las del propio Estado. El segundo es la plena e igual
capacidad para generar obligaciones jurdicas internacionales.
23
Por ello, los
Estados gozan de una igualdad terica de derechos y obligaciones
independientemente de sus diferencias demogrficas, econmicas o polticas.
c) El pueblo y su identidad cultural
La dominacin estatal se ejerce sobre una comunidad de hombres. sta es el
pueblo del Estado. Este concepto ha sido objeto de un extenso debate
principalmente en torno a dos cuestiones. La primera gira alrededor de la identidad,
o falta de ella, entre el pueblo sometido al poder estatal y el pueblo en sentido
sociolgico.
24
La segunda se refiere al problema de las minoras, en particular,
cuando no existe identidad entre las comunidades culturales que conforman el
pueblo sometido a la dominacin estatal.

21
El mismo Bodin (1973, 67) aade: Bajo este mismo poder de dar y anular la ley,
estn comprendidos todos los dems derechos y atributos de la soberana, de modo que,
hablando en propiedad, puede decirse que slo existe este atributo de la soberana
22
El mismo autor sugiere con razn que el uso de la fuerza no es el nico medio de
coaccin que tiene el Estado pues tiene a su disposicin muchos otros mecanismos (e.g.
fiscales, medios de comunicacin, etc.).
23
El artculo 2.1 de la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas establece La
Organizacin est basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros
(nfasis aadido).
24
Pueblo en sentido sociolgico es aquel conjunto de seres humanos que se sabe unido
por un sentimiento de pertenencia nacional, fundado, por su parte, en una pluralidad de
factores, como la afinidad racial, la comunidad cultural (en especial lengua y religin) y la
comunidad de destino poltico (Zippelius, 1989, 70).
19
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

El desarrollo histrico del Estado-nacin europeo supuso en gran medida la
aglutinacin de poblaciones que conformaron un ncleo que constituy una
comunidad cultural con el paso del tiempo. Este es el caso, por ejemplo, de los
Estados francs, espaol, ingls, portugus y despus italiano y alemn. As, el
territorio se convirti en el cuadro funcional de reagrupamiento poltico pues los
individuos se vieron forzados a fundar su identidad sobre su relacin de
subordinacin a un centro que monopolizaba la autoridad (Badie 1992, 83). Las
minoras culturales o tnicas fueron sometidas a la lgica territorial del Estado,
constituyendo cuando no pudieron ser asimiladas una fuente constante de
conflictos.
25

El problema fundamental reside en el grado en que la constitucin del Estado
moderno fue el resultado, o la condicin, para la construccin de un sentimiento de
pertenencia nacional basado en factores diversos, entre ellos la comunidad de
origen, la comunidad cultural, en particular la lengua y la religin, cuando stas se
adoptaron como las oficiales dentro del espacio de dominacin estatal, y la
comunidad de destino poltico (Freund 1983, 73). Como veremos, a partir de esta
ecuacin compleja de doble va, que tuvo razones histricas especficas, se
conform un modelo que, tambin por condiciones que se inscriben en la historia,
se expandi al resto del mundo.
2. La globalizacin del Estado y el mercado
Luego de su formacin, y por razones histricas especficas, el Estado comenz su
expansin para consolidarse como una forma de organizacin poltica
incuestionable. Pero justo cuando lleg a su cspide, las fuerzas que el mismo haba
desatado comenzaron a ponerlo en cuestin.
a) La expansin del modelo estatal
El modelo del Estado moderno, apenas consolidado en Europa en el siglo XVII,
comenz una etapa de expansin progresiva que lo llev a imponerse como la nica

25
Considrese, por ejemplo, el caso de las reivindicaciones de los vascos, los catalanes o
los corsos.
20
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
forma de organizacin poltica reconocida en el sistema mundial. En efecto, antes
de 1800 exista un nmero muy pequeo de Estados en sentido moderno,
localizados principalmente en Europa occidental, Rusia, China y los Estados
Unidos. Entre 1800 y 1914 se conformaron los Estados latinoamericanos, Canad,
el resto de los europeos (principalmente Alemania, Italia y los pases escandinavos)
Mongolia y Australia. En el periodo de la entreguerra (1914-1945) surgen
principalmente los estados de Oriente Medio, as como Sudfrica. Despus de 1945,
el proceso de creacin de nuevos Estados se acelera con la descolonizacin de
vastos territorios e incluso continentes, principalmente India, el sudeste asitico, y
frica.
26
Luego de la cada del muro de Berln y de la Unin Sovitica, nuevos
estados se han incorporado al concierto de las naciones. Actualmente 191 Estados
forman parte de las Naciones Unidas
27
y se dividen las tierras y mares del mundo.
La gnesis de los Estados del mundo, a partir del modelo europeo, responde a
razones diversas y a procesos complejos y diferenciados que van desde la fundacin
de un autntico proyecto de nacin (e.g. los Estados Unidos) (Marienstras 1992),
hasta los estados artificiales, producto de la divisin territorial impuesta por la
colonizacin europea (e.g. los estados africanos) (Durand, Lvy y Retaill 1993,
81-86). En todo caso, es claro que en el proceso de conformacin del mundo de los
estados, el modelo europeo se impuso primero en Amrica Latina, despus en Asia
y frica, principalmente a travs de tres ejes: la difusin del principio de
territorialidad, un sistema normativo fuertemente marcado por la concepcin
occidental del derecho y, finalmente, por la construccin de un sistema de reglas de
derecho internacional (Badie 1992, 82 y ss.).
Para efectos de este estudio, lo que importa destacar es el hecho de que el Estado se
convirti en la nica forma reconocida como legtima en la escena internacional,
28

ocultando la diversidad de hecho que se encontraba detrs de ella. En este proceso,

26
Un recuento detallado de este proceso en (Durand, Lvy y Retaill 1993, 79 y ss.)
27
Informacin obtenida en la pgina www.onu.org (visita marzo de 2004).
28
A esta situacin se le ha denominado la teora de la bola de billar de las relaciones
internacionales. La soberana, la integridad territorial y la igualdad jurdica son
consideradas las piezas fundamentales de este sistema. Vase (Camilleri y Falk 1992, 28-
29).
21
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

la construccin jurdica juega un papel determinante, pues es la que permite
establecer las reglas de representacin bajo los supuestos de una unidad de accin.
29

Al principio del siglo XXI, la construccin que mantiene al Estado como eje de
articulacin del mundo es fuertemente cuestionada como resultado de la nueva
dinmica mundial. Para comprender este fenmeno, vale la pena detenerse en el
anlisis de la relacin entre el Estado y la economa.
b) El Estado y el desarrollo de la economa
mundial
Aunque el Estado nacional no puede explicarse del todo en funcin del desarrollo
del capitalismo, pues su formacin y desarrollo respondieron a condiciones
especficas, es innegable que son dos fenmenos que convergen y, al menos en sus
orgenes, se refuerzan mutuamente. Como analizaremos con detalle ms adelante,
algunas de las condiciones necesarias para el surgimiento y expansin de los
mercados (e.g. derechos de propiedad, tribunales, previsibilidad) fueron generadas
y reforzadas por los estados nacionales y su derecho.
30
As, segn explica Giddens
(1993, 66), los estados nacionales concentraron el poder administrativo mucho
ms eficazmente que los estados tradicionales y, consecuentemente, hasta estados
muy pequeos fueron capaces de movilizar recursos sociales y econmicos ms all
de los disponibles por los sistemas premodernos.
Ahora bien, al igual que el Estado, el sistema capitalista se origin en Europa
occidental hacia finales del siglo XV.
31
En ese momento comienza lo que podra
denominarse la gestacin de una economa mundial que se hizo patente con la
dramtica expansin geogrfica del comercio entre 1450 y 1640, consecuencia de la
expansin de un pequeo nmero de estados europeos (Dicken 1998, 19).

29
Estas construcciones estn contenidas fundamentalmente en el derecho internacional y
en las teoras del Estado. Vale la pena sealar que ellas suponen ya cierta globalizacin al
unificar, bajo las mismas construcciones, la diversidad de la realidad socio poltica del
mundo.
30
Para un sobresaliente recuento jurdico de la gestacin de este fenmeno vase (Tigar
y Levy 1986).
31
Sobre esta cuestin vase la insuperada obra de Braudel: Civilizacin material.
Economa y capitalismo siglos XV y XVIII (Braudel 1984).
22
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________

CUADRO 6: MERCADO Y CAPITALISMO

MERCADO

Segn Max Weber (1979, 62-64 y 493-497) el mercado existe cuando concurren una
pluralidad de agentes interesados en el cambio y en las probabilidades de cambio. En
sentido estricto slo se puede hablar de mercado en el caso de intercambio por dinero, pues
nicamente en ese supuesto es posible una expresin homognea del valor de las mercancas
en cifras. Gracias a la moneda, las relaciones en el mercado pueden llegar a tener un carcter
impersonal, pues los hombres adquieren la posibilidad de relacionarse a distancia sin
necesidad de una interaccin personal. El mercado supone tambin una relacin recproca
pero discontinua, pues cada relacin concluye con el intercambio de las mercancas; al
mismo tiempo supone una continuidad, pues los agentes que participan en el intercambio
cuentan con el hecho que otros harn lo mismo con base en condiciones anlogas. De este
modo, existe una dialctica entre la discontinuidad de los intercambios y la continuidad en
la previsin, lo que lleva necesariamente a la necesidad de una regulacin.
CAPITALISMO

El capitalismo puede caracterizarse como un sistema de produccin de mercancas centrado
en la relacin entre la propiedad de capital y una mano de obra asalariada desposeda de la
propiedad, siendo esta relacin la que configura el eje principal del sistema de clases. La
empresa capitalista, ncleo de este agrupamiento, depende de la capacidad de producir
mercancas para mercados competitivos en los que los precios son las seales para los
inversionistas, los productores y los consumidores indistintamente (Giddens 1993, 60-61).


La expansin comercial internacional sent, entre otros factores, las bases para un
segundo proceso que iba a traer consecuencias an ms importantes, la
industrializacin. A su vez, la industrializacin dio un nuevo impulso a la expansin
del comercio mundial y lo transform a lo largo del siglo XIX en un mecanismo en
donde los pases europeos (principalmente la Gran Bretaa) comenzaron a exportar
bienes manufacturados a todo el mundo y a importar materias primas,
principalmente de sus colonias (Dicken 1998, 19).
Este patrn prefigura una divisin internacional del trabajo basada en la produccin
industrial de bienes manufacturados intercambiados entre los pases industrializados
y entre stos y la periferia (colonias y otros pases no industrializados). A su vez, la
periferia provee materias primas y compra bienes manufacturados, as como
maquinaria y equipos. Lo ms importante, es que estos intercambios suponen ya un
23
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

mercado mundial altamente diferenciado con patrones de intercambio (flujos)
regulares.
La evolucin de la economa global basada en flujos de comercio internacional
sent las bases para otros procesos, particularmente el crecimiento y la expansin
de la inversin internacional, as como el desarrollo de las empresas trasnacionales
que trasladaron una parte o la totalidad de sus procesos de produccin fuera de sus
pases de origen.
32
De este modo, hacia finales del s. XIX y principios del siglo XX,
exista ya una intensa actividad econmica global, as como importantes flujos de
comercio y actividades de produccin deslocalizadas, principalmente por empresas
americanas, britnicas y en menor medida de Europa continental. Incluso, como han
notado algunos economistas, la economa de la posguerra simplemente ha
restaurado los flujos comerciales mundiales a los niveles que existan hacia 1913
(Krugman 1997, 212; Gilpin 2002, 295-95).
33

El punto central de esta breve exposicin es comprender que existe una estrecha
vinculacin histrica y analtica entre el desarrollo y expansin del Estado nacional
con la formacin del mercado mundial. Uno y otro estn ntimamente
interrelacionados y dan origen a fenmenos que, en sentido estricto, no son nuevos.
El marco conceptual presentado en la introduccin de este informe permite
comprender cmo la globalizacin no es un fenmeno nuevo, sino que responde a
configuraciones histricas especficas. En la siguiente seccin trataremos de
precisar algunas caractersticas propias del fenmeno que se generaron despus de
la Segunda Guerra Mundial y que configuran de manera ms clara un nuevo
sistema mundial que, ciertamente, tiene races seculares, pero presenta facetas
propias y retos inditos.

32
El desarrollo de empresas con intereses y actividades fuera de sus pases de origen es
un fenmeno que se da desde los inicios del mercado mundial en el siglo XV. Empresas
como la East India Company o la Hudsons Bay Company crearon autnticos emporios
comerciales a escala mundial. Sin embargo, sus actividades eran predominantemente
comerciales. Fue hasta la segunda mitad del siglo XIX que aparecen las primera empresas
que, tmidamente, comienzan actividades de produccin fuera de sus Estados de origen
(Dicken 1998, 20).
33
Krugman afirma, por ejemplo, que en 1993 los Estados Unidos gastaron 11 % de su
ingreso en importaciones. En 1890 esta cantidad fue del 8 % (Krugman 1997, 212).
24
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
B. El sistema mundial
El trmino de la Segunda Guerra Mundial marc el inicio de una recomposicin
completa del sistema mundial, tanto en trminos econmicos como polticos. De
acuerdo con algunos autores, este momento marca el inicio de una nueva era
caracterizada por la erosin del Estado nacional y la generacin de un nuevo
horizonte, el de la sociedad mundial o global. Como expusimos en la introduccin
de este trabajo, el problema de determinar cuando inicia la globalizacin es muy
complejo y depende del marco conceptual que se utilice. Lo que resulta un hecho es
que, a partir de la Segunda Guerra Mundial, algunos de los cambios se acentan y
aceleran, por lo que ciertamente se configuran nuevos escenarios mundiales.
De manera general es posible dividir el periodo posterior a 1945 en dos grandes
etapas. La primera se articula alrededor de la guerra fra y el mundo bipolar. La
segunda, posterior a la cada del muro de Berln, marca el inicio de un nuevo
proceso de recomposicin del escenario mundial. Aunque analticamente es posible
establecer diferencias entre ambos periodos, encontramos lneas de continuidad
sobre las que vale la pena detenerse para comprender la dimensin de los cambios
ocurridos. Analizaremos primero la fragmentacin del poder el Estado, para
examinar posteriormente la relacin entre ste y la economa mundial. En el fondo,
lo que est en juego es una nueva concepcin de la soberana y una redefinicin de
las funciones tradicionales del Estado.
1. La fragmentacin del poder del Estado
Las nuevas condiciones del mundo estn generando una modificacin de las
funciones del Estado, al menos desde su visin tradicional. En efecto, junto con
nuevos actores externos e internos que se incorporan al escenario mundial,
observamos la conformacin de un sistema mundo que obliga a repensar el Estado
en su conjunto.
a) Los nuevos actores
En el derecho internacional clsico, los nicos sujetos son los estados soberanos.
Slo ellos pueden adquirir derechos y obligaciones. As como participar en la arena
25
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

internacional bajo supuestos de igualdad (Carreau 1988, 28).

El derecho
internacional ha sido, sin embargo, el testigo del surgimiento de una plyade de
organizaciones internacionales intergubernamentales, as como de una verdadera
explosin de organizaciones no gubernamentales y empresas trasnacionales que
proponen, imponen, supervisan y desafan a los estados, al punto de reivindicar su
reconocimiento como actores internacionales por derecho propio. Al mismo tiempo,
y desde el punto de vista interno, los propios actores nacionales comienzan a jugar
en el dominio internacional sin pasar necesariamente por los mecanismos
tradicionales de representacin Estatal. Todo ello conduce necesariamente a
preguntarse por el papel del estado.
(1) Actores externos
Consideraremos en primer lugar a los organismos internacionales gubernamentales
para considerar despus a los no gubernamentales y a las empresas trasnacionales.
(a) Gubernamentales
Concebidos en sus inicios como entidades derivadas de los sujetos originarios de
derecho internacional, los organismos internacionales intergubernamentales han
tenido una rpida evolucin que los convierte cada vez ms en autnticos sujetos de
derecho internacional. Esta evolucin se puede considerar tanto desde el punto de
vista cuantitativo como cualitativo.
Desde el punto de vista cuantitativo, existen actualmente ms de 360 organismos
internacionales de carcter intergubernamental (30 mundiales, 50 intercontinentales
y 280 regionales). Desde el punto de vista cualitativo, estos organismos cubren
prcticamente todos los campo de actividades; han generado redes de intereses
propios distintos a los de los estados miembros;
34
han sido promotores de

34
La ONU es quiz el ejemplo ms visible, pero existen organizaciones cuyo peso
especfico es tan significativo como el de algunos estados nacionales. Tal es, por ejemplo, el
caso de la Organizacin Internacional del Trabajo o de la Agencia Internacional de la
Energa Atmica.
26
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
importantes iniciativas de derecho internacional;
35
desarrollan funciones
fundamentales en materia de investigacin, reglamentacin, administracin de
recursos, supervisin de la aplicacin de acuerdos y solucin de controversias,
36
y,
sobre todo, actan con grados relativos de autonoma que escapan a la voluntad de
los estados que les dieron origen.
37

En los casos ms desarrollados, este tipo de organizaciones se constituye como
autnticas entidades supranacionales a las cuales se les otorgan ciertas facultades
soberanas,
38
o que al menos tienen facultades efectivas para ejercer acciones de
control sobre aspectos claves en las polticas internas de los estados.
39

(b) No gubernamentales

35
El caso paradigmtico lo encontramos en el papel del Programa de Naciones Unidas
para el Medio Ambiente en el desarrollo del derecho ambiental internacional. Vase (Kiss
1989, 316), pero existen otras reas donde el fenmeno se repite, tal es el caso de la OMC
en el derecho comercial internacional (Jackson 1999) o la OMPI en el derecho de la
propiedad intelectual (Cornish 1999).
36
Baste considerar el papel de las fuerzas de paz de las Naciones Unidas en los recientes
escenarios de conflictos internacionales. En casos menos dramticos, pero con igual
efectividad, los mecanismos de solucin de controversias de nueva generacin permiten un
efectivo control sobre la aplicacin de las obligaciones internacionales. Tal es, por ejemplo,
el caso del nuevo mecanismo de solucin de controversias de la OMC o el de los sistemas
de proteccin de los derechos humanos en Europa y Amrica. Vase infra.
37
El caso paradigmtico lo constituyen el Banco Mundial y el Fondo Monetario
Internacional. Vase en particular Stiglitz (2002).
38
El caso tpico es la Unin Europea. En particular considrese el artculo 189 del
Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (modificado por el Tratado de la Unin
Europea) que establece Para el cumplimiento de su misin, el Parlamento Europeo y el
Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisin adoptarn reglamentos y directivas,
tomarn decisiones y formularn recomendaciones o emitirn dictmenes, en las
condiciones previstas en el presente Tratado. El reglamento tendr un alcance general. Ser
obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro. La
directiva obligar al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba
conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la eleccin de la forma y de
los medios. La decisin ser obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios.
Las recomendaciones y los dictmenes no sern vinculantes (nfasis aadido).
39
El ejemplo tpico est en los controles que ejercen las instituciones que conforman las
organizaciones econmicas internacionales sobre sus estados miembros, en particular el
Fondo Monetario Internacional. Vale la pena agregar que los controles de iure son
raramente aplicados y se prefieren las soluciones pragmticas ad hoc (Carreau y Juillard
1998, 340-366).
27
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

Bajo la denominacin genrica de organizaciones no gubernamentales (ONGs), se
agrupa una constelacin de organizaciones extremadamente diversas en objetivos,
tamao, forma de organizacin y campo de accin. Algunas son muy antiguas (e.g.
las asociaciones deportivas o humanitarias, los sindicatos o las cmaras de
comercio); otras se han constituido hace relativamente poco tiempo en sectores
especficos (e.g. derechos humanos, medio ambiente o desarrollo) (Lawson y Merkl
1988). Lo realmente importante es que paulatinamente, y gracias a los avances en
los sistemas de comunicacin, su campo de accin ha pasado de las
reivindicaciones parroquiales o nacionales a formar una sociedad civil
internacional. Su importancia es, ciertamente, desigual, pero algunas de ellas
constituyen autnticos grupos de presin transnacionales.
40
En una estimacin Held
(2001, 29) reporta para 1996 5,472 organizaciones no gubernamentales, contra slo
176 en 1909.
A pesar de que el derecho internacional clsico las ha ignorado en gran medida,
es posible sealar cuando menos dos lneas de evolucin que permiten evaluar su
importancia relativa. La primera es que gradualmente se les reconoce una
personalidad limitada como sujetos de derecho internacional, al permitrseles
participar como observadores ante organismos y conferencias internacionales (e.g.
la ONU, el PNUMA, la OMI, etc).
41
La segunda es que algunas se han convertido
en autnticas fuentes de influencia en la elaboracin e implementacin del derecho
internacional en una gran diversidad de materias. As por ejemplo, participan en las
negociaciones de tratados internacionales y en ocasiones inducen el litigio
internacional.
42
Otras actan como autnticas entidades regulatorias en ciertas reas
de coordinacin y constituyen autnticos sistemas de operacin globales, por
ejemplo la Asociacin Internacional del Transporte Areo, la Federacin

40
Algunas de ellas son autnticas redes internacionales de presin en sectores
especficos. Baste pensar en organizaciones como Amnistia Internacional, la Cmara de
Comercio Internacional o Greenpeace International.
41
El ejemplo ms notable fue la participacin de las ONG en la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Ro de Janeiro 1992). Vase
(Susskind 1994, 46-48)
42
El caso paradigmtico lo constituye el caso del atn-delfn, en el que las
organizaciones ecologistas fueron las principales promotoras de los diversos litigios tanto
nacionales como internacionales que se entablaron alrededor de esa cuestin.
28
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
Internacional de Futbol y otras federaciones deportivas, o la International
Standards Organization (Slaughther 2002; Gessner 2003).
Adems de lo anterior, existe una dimensin frecuentemente ignorada, pero que
resulta importante destacar. Se trata de las redes de organizaciones de vocacin
local, pero que interactan con organizaciones similares a travs del mundo entero.
Este tipo de contactos se ha incrementado recientemente gracias al uso de medios
como Internet, que permiten una comunicacin eficaz, rpida y a bajo costo. De
este modo las ONGs crean relaciones supra e infra estatales constituyendo marcos
de accin fuera del control estatal.
(c) Las empresas transnacionales
Una empresa transnacional o multinacional es aquella que est registrada y opera
simultneamente en ms de un pas a la vez. Generalmente estas empresas tienen
sus oficinas centrales en un pas y operan mediante subsidiarias que le pertenecen
total o parcialmente en otros pases.
43
Desde el punto de vista econmico, este tipo
de organizacin permite economas de escala tanto verticales como horizontales y
una reduccin significativa de costos (Frieden y Lake 1991; Dicken 1998; Gilpin
2001).
Para los propsitos de este estudio importa sealar algunas caractersticas
sobresalientes de estas empresas. En primer lugar, que luego de una poca
americana, las empresas transnacionales perdieron su fisonoma nacional, para
confundirse en corporaciones que operan bajo esquemas de organizacin que
implican una virtual eliminacin de las fronteras y las identidades nacionales, pero
que mantienen anclas importantes en sus pases sede. En efecto, la evidencia
emprica muestra que la mayor parte de estas empresas guardan fuertes vnculos
con sus pases de origen, en trminos de inversin y empleos (Dicken 1998, 193-
199). Sin embargo esto no significa que respondan a los intereses de sus estados de

43
La corporacin transnacional puede realizar tareas de investigacin en un pas,
manufacturar componentes en otro, montarlos en un tercero, vender los bienes
manufacturados en un cuarto, depositar sus fondos excedentes en un quinto[...]las
dimensiones, importancia y poder poltico de este nuevo participante en el juego global han
aumentado extraordinariamente desde mediados de los aos cincuenta (Toffler 1990, 310)
29
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

origen. La complejidad de sus operaciones las convierten en entidades semi
autnomas cuyas variables de decisin responde a una compleja mezcla de intereses
locales y globales.
La segunda caracterstica es que su accin ha contribuido a la integracin
econmica del mundo, incrementando la interdependencia econmica, no slo en
los intercambios comerciales, sino tambin en las cadenas de produccin, los flujos
de inversin y la divisin internacional del trabajo. Todo lo anterior derrota las
concepciones territoriales clsicas, pues este tipo de empresas se ha convertido en
actores plenos del escenario mundial. En este sentido Robert Gilpin afirma:

La empresa transnacional y la produccin internacional reflejan un
mundo en el cual el capital y la tecnologa son cada vez ms
mviles mientras que el trabajo permanece relativamente inmvil.
Los cambios continuos en las ventajas comparativas entre las
economas nacionales, los avances en los medios modernos de
transporte y comunicacin, y las polticas gubernamentales
favorecen que las empresas ubiquen sus instalaciones de
produccin en los lugares que les ofrezcan ms ventajas en el
mundo. Algunas de esta ventajas incluyen sitios donde exista mano
de obra calificada de bajo costo, cercana de los mercados y
ventajas fiscales. El resultado de esta internacionalizacin de la
produccin industrial ha sido la creacin de una compleja red de
relaciones recprocas entre los Estados nacionales y las ms
grandes empresas del mundo (Gilpin 1987, 260).

Una tercera caracterstica es que las empresas transnacionales generan su propio
derecho. Adems de sus cdigos de conducta, producen una serie de normas
derivadas de mecanismos internacionales (por ejemplo el de la International
Standards Organization, ISO), e incluso intervienen en el diseo de sus
mecanismos de solucin de controversias mediante la incorporacin de clusulas
arbitrales y de instituciones que gestionan dichos procedimiento (e.g. la Corte
Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional) (Redfern y
Hunter 1991). Se genera as un complejo entorno normativo en donde el derecho
nacional se desdobla de sus bases territoriales y polticas (Slaughther 2002, 17).
30
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
Estos nuevos actores no agotan el nuevo escenario mundial. Resulta necesario ver
tambin al interior del mismo Estado para entender en qu sentido la globalizacin
est afectando tambin sus mecanismos internos de cohesin.
(2) Actores internos
Una mirada cuidadosa a la actividad estatal reciente muestra claramente que los
gobiernos comienzan a desagregarla en sus componentes institucionales, mismos
que comienzan a formar autnticas redes transgubernamentales. De este modo, los
poderes tradicionales ejecutivo, legislativo y judicial- y sus diferentes niveles
nacional/federal-estatal/provincial/regional-municipal/local- estn de manera
creciente teniendo actividad propia en el campo internacional, interactuando con
sus contrapartes en otros pases, con objeto de mejorar su funcionamiento o bien
para coordinar sus acciones y funcionar de manera horizontal (Slaughther 2002,
18).
El resultado neto es la creacin de redes de diferentes actores gubernamentales,
especialmente en los mbitos administrativo y judicial. As, por ejemplo, en el
mbito administrativo, los bancos centrales, las comisiones bancarias y de valores,
las autoridades de medio ambiente o competencia econmica, las agencias
reguladoras (por ejemplo en materia de telecomunicaciones, energa o
informacin), las entidades de normalizacin o las de procuracin de justicia
(ministerios pblicos y policas) tienen organizaciones que cooperan y crean
mecanismos de coordinacin de acciones, incluso de reglas, a nivel horizontal. An
ms profundamente, los funcionarios pblicos de los ministerios de todos los pases
encuentran que cada vez es ms difcil cumplir sus responsabilidades sin una
intensa cooperacin internacional, pues la fronteras entre un asunto interno y uno
externo cada vez son ms tenues (Held et al. 2001, 31). Nos encontramos as con
que el gobierno involucra en realidad un muy activo y complejo sistemas de redes
de relaciones que escapan a la definicin territorial bsica, y que es facilitado en
buena medida por los medios de comunicacin.
Los propios poderes judiciales estn tambin participando de manera creciente en
redes de organizaciones judiciales, tanto de manera informal como de
organizaciones regionales formales, como la Organizacin de Cortes Supremas de
31
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

las Amricas o las Cumbres Iberoamericanas de Presidentes de Cortes Supremas y
Tribunales Supremos de Justicia. En el mbito legislativo, aunque menos efectivos,
existen tambin mecanismos formales tales como el Parlamento Latinoamericano o
las conferencias de legisladores de diferentes pases.
Estas redes estn generando cambios importantes en los modos de accin
gubernamentales (Slaughther 2002, 18). En primer lugar, la identificacin de
problemas, intereses y soluciones comunes que deslocalizan la perspectiva
meramente territorial y compiten con las soluciones legales estrictamente
nacionales. En segundo lugar, estos encuentros permiten la fertilizacin cruzada de
ideas y la evolucin gradual hacia soluciones comunes a problemas equivalentes en
los diferentes entornos nacionales, que pueden traducirse en tratados internacionales
o leyes nacionales. Finalmente, una dislocacin de la representacin del Estado que
opera ya no como una entidad nica, sino como un cuerpo con mltiples cabezas de
relativa autonoma. Hoy, los ministerios de relaciones exteriores son incapaces de
conducir de manera integral una poltica externa de los Estados, y esto no es
casual.
CUADRO 7: LOS NUEVOS ACTORES EN EL DERECHO INTERNACIONAL

ACTORES EXTERNOS
Gubernamentales Organizacin de las Naciones Unidas, Organizacin Mundial
del Comercio, Unin Europea.
No gubernamentales Amnista Internacional, Cmara de Comercio Internacional,
Greenpeace International.
Empresas transnacionales Shell, Microsoft, Coca-Cola.

ACTORES INTERNOS
Redes de actores gubernamentales organizaciones de bancos centrales,
comisiones bancarias y de valores, agencias reguladoras.
Organizaciones regionales formadas por poderes judiciales y legislativos
nacionales Organizacin de Cortes Supremas de las Amricas, Parlamento
Latinoamericano.

Fuente: Elaboracin del autor
b) El sistema-mundo
La heterogeneidad de los estados, que permanecen an como los sujetos tpicos del
derecho internacional, y la aparicin de nuevos actores que, por encima y por
32
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
debajo del Estado constituyen redes que operan en campos antes reservados, al
menos tericamente, a su dominio exclusivo, obliga a repensar el sistema de
estados, articulado principalmente alrededor de la Naciones Unidas, por una visin
mucho ms compleja y diferencial de la poltica y el derecho. Un modelo de
anlisis til consiste en conceptualizar al mundo como un sistema complejo o,
mejor, como un sistema de sistemas en continua interaccin en el cual los estados
son, s, un actor crucial, pero no el nico.


(1) El sistema de Naciones Unidas
La visin implcita en el sistema de Naciones Unidas, que debe recordarse nace
como consecuencia de la guerra en 1945, es la de un mundo segmentado en
diferentes estados soberanos cada uno responsable por un territorio determinado
(Zrn 2001, 41). Esta comunidad de Estados soberanos se vinculara mediante una
compleja red de relaciones institucionalizada a travs de los diversos organismos
intergubernamentales especializados. En gran medida este sistema refleja sus
orgenes y propsitos iniciales, y buscaba darle cabida a la estructura de poder
internacional como entonces se conceba (Held 2001, 42).
CUADRO 8: EL SISTEMA DE NACIONES UNIDAS

El sistema de las Naciones Unidas es extremadamente complejo, tanto por el nmero de
organizaciones, como por sus funciones y reas de accin. Entre otros, pueden encontrarse
las siguientes:
UNCTAD (comercio y desarrollo)
UNICEF (infancia)
ACNUR (refugiados)
PNUD (desarrollo)
PNUMA (medio ambiente)
PMA (alimentos)
FNUAP (poblacin)
En cuanto a las agencias especializadas cabe mencionar a:
UIT (telecomunicaciones)
33
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

OMM (meteorologa)
UPU (correos)
OIT (trabajo)
OIAC (aviacin civil)
FMI (econmica)
BM (econmica)
FAO (alimentacin y agricultura)
UNESCO (cultura y educacin)
OMS (salud)
OMI (martima)
OMC (comercio)
OIEA (energa atmica)
ONUDI (desarrollo industrial)
AIE (energa)

Fuente: Elaboracin del autor con datos de la ONU

Como hemos intentado mostrar, esa visin debe ser matizada profundamente. En
cierto sentido, ha sido justamente esa organizacin la que ha permitido una serie de
transformaciones del sistema y que, gradualmente, ha dado cabida a visiones
innovadoras. Sin embargo, difcilmente el mundo puede explicarse a travs de ella.
El Estado no es ms, quiz no lo fue nunca, un centro autnomo de ejercicio del
poder, pues est sujeto a fuerzas y horizontes que lo constituyen y determinan en
sus mrgenes de accin y dominacin. Quiz el ejemplo ms claro de esta situacin
se encuentra en el desarrollo gradual de la democracia representativa como la nica
forma de organizacin del poder que se reconoce como legtima. Impulsadas por
fuerzas externas e internas, las reglas e instituciones democrticas se han impuesto
en la mayora de los estados nacionales. Hoy casi el 75 % de los pases del mundo
han adoptado procedimientos para organizar elecciones competitivas y garantizar el
ejercicio de los derechos polticos, y el nmero de pases que han adoptado la
democracia en este sentido sigue aumentando (Held 2001, 19-20).
34
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
Junto con la democracia, los estados adoptaron economas de mercado, y tuvieron
que generar las instituciones propias a este tipo de organizacin econmica
(Freeman 1989; Przeworski 1995). Aunque la Revolucin Rusa de 1917 pareci
generar, durante casi setenta aos, un modelo econmico que pretenda competir
ventajosamente, sobre todo en la dimensin distributiva, con el capitalismo (o
economa de libre mercado), la estrepitosa cada de los regmenes socialistas de
Europa oriental mostr los graves defectos de ese modelo de organizacin
econmica, y en especial su incapacidad para adaptarse a los vertiginosos cambios
que impone una economa basada en el conocimiento y la informacin (Castells
1996). Como consecuencia de ello, a partir de entonces la economa de mercado o
capitalista parece imponerse como paradigma nico de la economa mundial.
No obstante lo anterior, la oposicin entre ambos modelos era ms bien de grado en
el terreno econmico (aunque ms aguda en el poltico), pues en toda economa
desarrollada los mercados estn regulados en mayor o menor medida. En todo caso,
el xito y la estabilidad de la economa de mercado en los pases avanzados se
deben no slo a sus logros propiamente econmicos (productividad, innovacin),
sino tambin a un relativo xito en la distribucin de la riqueza, la cual depende, en
gran medida, de la fuerza que confieren a los distintos grupos y organizaciones
sociales el ambiente democrtico en que se desarrollan (Estado social o de
bienestar). Sin embargo, las presiones de la globalizacin, que no son otra cosa que
la entrada de nuevos jugadores en la competencia de la economa global (como
por ejemplo, China), tambin afectan ahora a los estados avanzados, los cuales han
tenido que iniciar un proceso de dolorosos y difciles ajustes, similares a los que
llevaron a cabo muchos pases en desarrollo (entre ellos los pases
latinoamericanos) en las dcadas de los ochenta y noventa (vase infra)
Quiz ms profundamente, hoy el reconocimiento de los estado no pasa slo por la
dimensin jurdica, sino tambin por su adecuacin a una serie de valores,
principios y reglas generadas internacionalmente y que suponen un control de
legitimidad externo permanente (Franck 1992; Friedman 1996; Zrn 2001)
El Estado enfrenta as un panorama mucho ms complejo que el que supone una
mera divisin territorial y algunos mecanismos de coordinacin o cooperacin. El
mundo est en realidad compuesto por un sistema de redes que interactan a
35
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

diferentes niveles, y que admite subsistemas especializados tanto material como
geogrficamente (considrese por ejemplo los bloques regionales).
44
Cul es
entonces el papel del Estado en este complejo entramado?
(2) Repensar el Estado
Las transformaciones que se han expuesto resumen un proceso histrico de cambio
estructural que incide en las formas de organizacin y ejercicio del poder poltico
en el mundo. Al inicio del tercer milenio, los cambios en las condiciones materiales
hacen que los estados no pueden reivindicar ms el monopolio exclusivo del control
territorial. La generacin de complejas redes de interaccin por los nuevos actores
(tanto al exterior como al interior del Estado), as como el incremento en los flujos
de mercancas, servicios y smbolos ha deslocalizado en buena medida la accin de
las sociedades, todo ello potenciado por el desarrollo vertiginoso de los nuevos
modos de comunicacin y el avance espectacular de las tecnologas de la
informacin. Cmo podemos caracterizar el fenmeno que vivimos? Qu
consecuencias podemos derivar de todo lo anterior?
El cuadro 9 esquematiza (infra), con base en las variables definidas en la
introduccin de este trabajo, las formas histricas de la globalizacin poltica.
En primer lugar, que ya no es posible sostener que el ejercicio efectivo del poder
est slo en manos de los estados nacionales. El poder se ha fragmentado y hoy
concurren en su ejercicio, junto con el Estado, una multiplicidad de actores con
intereses anclados en mbitos locales, nacionales, regionales y globales.



44
Las implicaciones principalmente econmicas del regionalismo las estudiaremos con
mayor detalle ms adelante.
36
CUADRO 9: FORMAS HISTRICAS DE LA GLOBALIZACIN POLTICA
Primera etapa: surgimiento del Estado
(siglos XIV al XVIII)
Segunda etapa: modernidad
(siglos XIV al XVIII)
Tercera etapa: de 1945 en adelante
Alcance En gran parte intraterritorial - e
intrarregional, con inicios de expansin
imperial
Sistema global de Estados-nacin Surgimiento del orden poltico global
Regionalizacin de la poltica e
interregionalismo
Intensidad Volumen bajo, con nudos de intensidad
cuando los competidores polticos o
econmicos se renen y estn en conflicto
Volumen creciente y expansin de
flujos/conexiones
Nivel sin precedente de flujos, convenios,
redes (formales e informales) y conexiones.
Velocidad Limitada, espordica Creciente Aceleramiento de la interaccin poltica global
a medida que aparece la comunicacin en
tiempo real
Tendencia de la
repercusin
Baja, pero con nudos de repercusin
concentrada
Crecientes consecuencias institucionales y
estructurales
Elevada: interconectividad, sensibilidad y
vulnerabilidad
Infraestructuras Mnima: aparicin muy lenta de estructuras
multilaterales, desde tratados hasta
organizaciones de conferencias
Surgimiento de organizaciones y
regmenes internacionales y
transnacionales
Cambio extenso en el tamao, la forma y la
escala de regmenes y organizaciones
internacionales y transnacionales y de
mecanismos jurdicos
Comunicacin e infraestructuras de los medios
globales de tiempo real
Institucionalizacin Mnima, con indicios de actividad
diplomtica y reglamentacin de las redes
interestatales
Desarrollo tentativo, pero frgil, de
normas, regmenes y del derecho
internacional
Marcado desarrollo de regmenes, del derecho
internacional y de estructuras organizacionales
intergubernamentales y transnacionales
Estratificacin Desarrollo del orden mundial eurocntrico
Organizacin poltica dbil, difundida y
desigual a travs de los territorios
Jerarqua del poder poltico, militar y
econmico concentrada en el
Norte/Occidente
Se desarrollan habilidades polticas, pero
prevalecen las asimetras masivas
Del mundo bipolar de la guerra fra, al mundo
multipolar
Jerarqua de Norte/Sur erosionada
Papel creciente organismos internacionales
Organizaciones polticas en todas las partes del
planeta, sin embargo, todava existen
desigualdades muy significativas en las
capacidades de intervencin
Modos de interaccin Rivalidad guerra limitada

Territorial y diplomtico
Geopoltico/coercitivo
Imperialista
Desarrollo de la guerra total
Desterritorializacin y reterritorializacin
Marco de referencia de cooperacin y
colaboracin
Cooperacin y competencia
Fuente: Adaptado de (Held 2001).

II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

En segundo lugar, que el horizonte de la accin se ha modificado sustancialmente.
Antes ste se ubicaba en un horizonte territorial definido. El nacionalismo
constitua el punto de referencia comn en una sociedad normalmente confinada
dentro de las fronteras del Estado nacin. Hoy existe una multiplicidad de intereses
que coexisten y cuya referencia suele estar en comunidades de inters regionales o
transcontinentales. Considrese, por ejemplo, las diferentes minoras (mujeres,
minusvlidos, homosexuales, indgenas) o los grupos ligados por intereses
regionales (la Unin Europea), econmicos (las empresas automotrices), laborales
(los trabajadores de las empresas trasnacionales), ambientales (grupos ecologistas)
o sociales (defensa de los derechos humanos). Incluso es posible hablar de una
sociedad global que se perfila como un horizonte histrico posible, y que modifica
sustancialmente las expectativas de largo plazo de los actores sociales a todos los
niveles.
Una tercera reflexin afecta a la soberana. La actuacin de los Estados en grupos o
bloques regionales, y las limitaciones que el entorno econmico y poltico
internacional les imponen, hacen que resulte difcil seguir conceptualizando la
soberana como una forma ilimitada, indivisible y exclusiva. Encontramos entonces
una pluralidad de intereses, a veces contradictorios, y estructuras de autoridad
interconectadas que hacen del ejercicio de la soberana un complejo ejercicio de
conciliacin y equilibrio, en gran parte consecuencia de que el control territorial
que supone slo es posible mediante la coordinacin de acciones entre diferentes
entes soberanos.
Una cuarta reflexin es que la lnea que antes divida, con relativa nitidez, lo
nacional de lo internacional es hoy apenas un tenue trazo apenas perceptible en
algunos campos. Los problemas que hoy enfrentan las sociedades nacionales
(droga, medio ambiente, sida, disponibilidad de recursos naturales y energticos,
entre otros muchos), ya no pueden definirse en los trminos territoriales
tradicionales, y la posibilidad de actuar eficaz y eficientemente para resolver estos
problemas pasa necesariamente por esfuerzos coordinados de accin transfronteriza
o global.
38
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
Finalmente, la generacin de un sistema econmico mundial pone de relieve las
limitaciones que hacen todava ms delicadas estas cuestiones: en qu medida es
hoy el Estado capaz de administrar las variables econmicas ms significativas?
Cmo puede definirse la relacin entre Estados y mercados? Estas son preguntas
que merecen un anlisis ms detallado.
2. El sistema econmico mundial
Consideraremos en primer lugar cmo la economa mundial constituye en realidad
un espacio diferencialmente integrado, para posteriormente analizar cul es la
profundidad de la globalizacin.
a) La economa mundial como un espacio
integrado
La crisis financiera del lunes negro de 1987, la mexicana de 1994 o la asitica de
finales de los noventas, mostraron al mundo una realidad irrebatible. Al principio
del tercer milenio, el mundo tiene una economa mundial, en la que todas las
economas nacionales estn integradas, aunque con diferentes grados, a una
estructura nica no centralizada.
45
Las evidencias de esta situacin pueden ser
analizadas desde por lo menos tres ngulos: el del comercio, el del capital y el de la
produccin (divisin internacional del trabajo).
46

La expansin del comercio internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial es
probablemente el primer indicador del proceso de integracin econmica mundial.
Para 1990 el comercio internacional represent alrededor del 16 % del producto
mundial
47
y esa cantidad tiende a aumentar. Lo importante de esta cifra es que
representa el grado de interdependencia entre las economas nacionales,
particularmente si consideramos la distribucin geogrfica de los intercambios.

45
El autor que probablemente con mayor influencia ha sostenido esta tesis es Immanuel
Wallerstein (1979 - 1984; 1984).
46
Sobre el sistema econmico mundial existe una abundante bibliografa. Entre otros
vase (Frieden y Lake 1991; Walters y Blake 1992; Stubbs y Underhill 1994; Tamames
1995; Boyer y Drache 1996; Ferrer 1996; Dicken 1998; Gilpin 2001; Stiglitz 2002).
39
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

GRFICA 1: CRECIMIENTO DEL COMERCIO MUNDIAL, 1980-2000
0
1, 0 0 0 , 0 0 0
2 , 0 0 0 , 0 0 0
3 , 0 0 0 , 0 0 0
4 , 0 0 0 , 0 0 0
5 , 0 0 0 , 0 0 0
6 , 0 0 0 , 0 0 0
19 8 0 19 8 1 19 8 2 19 8 3 19 8 4 19 8 5 19 8 6 19 8 7 19 8 8 19 8 9 19 9 0 19 9 1 19 9 2 19 9 3 19 9 4 19 9 5 19 9 6 19 9 7 19 9 8 19 9 9 2 0 0 0
A o
Fuente: Banco Mundial, indicadores del desarrollo mundial 2002

En efecto, un anlisis de la cantidad y calidad de los flujos comerciales demuestra
que no estamos en presencia del tradicional comercio entre las naciones, sino que
ste interconecta regiones, pases y an ciudades en un autntico sistema comercial
internacional que ha creado sus propias reglas e instituciones.
48

Debe de advertirse, sin embargo, que los intercambios comerciales muestran
grandes asimetras. De hecho la mayor parte del comercio internacional se
concentra en los intercambios entre los Estados Unidos, Japn y Europa.
49
La
grfica que presentamos a continuacin esquematiza la estructura geogrfica de los
intercambios comerciales internacionales. Por otro lado, un porcentaje muy
significativo de estos intercambios se origina entre unidades de la misma empresa
localizadas en pases o regiones diferentes, originando flujos comerciales internos
distintos del comercio tradicional entre pases (Dicken 1998, 43).

47
GATT, Reporte 1989-1990, Ginebra, 1990. Esta cantidad subestima el comercio de
servicios pues no existen an metodologas precisas para determinar su valor.
48
Principalmente a travs de la Organizacin Mundial del Comercio. Vase, entre otros,
(Jackson 1999; Trebilcock y Howse 1999)
49
En 1993 las exportaciones de Europa, Estados Unidos, Canad y Japn representaron
el 46.5 % y sus importaciones el 52.1 % del total mundial. Fuente Organizacin Mundial del
Comercio. Estadsticas comercio mundial 1993 en www.wto.org
40
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
GRFICA 2: ESTRUCTURA GEOGRFICA DE LOS INTERCAMBIOS COMERCIALES






Amrica del Norte Europa Japn
Amrica Latina frica
Asia
Cei y
Europa
Oriental

Medio oriente



Fuente: Adaptada de (Durand, Lvy y Retaill 1993, 114)
El segundo aspecto tiene que ver con los flujos de capital y los mercados
financieros. Las transferencias de capital de inversin directa han variado con el
tiempo, tanto en su origen como en su estructura. Si en los aos sesentas ste era en
su mayor parte norteamericano (cerca del 50 %), desde los aos setentas el capital
de origen europeo y japons aument considerablemente. As el porcentaje de los
Estados Unidos pas a slo 25.9 % en 1995, mientras que el Japons creci de 0.7
% en 1960 al 11.7 % en 1995.
50

En cuanto al destino de la inversin extranjera directa, sta se concentra tambin en
los pases desarrollados. Datos de la UNCTAD estiman que en 1995 slo el 26 %
de los flujos de inversin tenan como destino a los pases en desarrollo. A su vez,
10 de ellos concentraban el 68.7 % de ese porcentaje; de entre ellos slo 3 eran
latinoamericanos (Mxico, Brasil y Argentina) y el resto asiticos, notablemente
China, pas que por s solo recibi el 18.6 % de la inversin (Dicken 1998, 45-47).
As, ante la creciente demanda de capital y la incapacidad del sistema internacional
para proporcionarlo, asistimos a una intensa competencia internacional por atraer
los excedentes de capital. Esta competencia no se da nicamente entre pases

50
El origen geogrfico de los principales flujos de inversin nuevos efectuados en el
mundo entre 1960 y 1995 corresponde en cerca del 90 % a slo 10 pases (Estados Unidos,
41
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

desarrollados y pases en vas de desarrollo, sino entre los mismos pases
desarrollados.
CUADRO 10: EVALUACIN DE LA OCDE SOBRE LA INVERSIN EXTRANJERA DIRECTA
Los pases en desarrollo, las economas emergentes y los pases en transicin han visto de
manera creciente a la inversin extranjera directa como una fuente de desarrollo econmico,
crecimiento del ingreso y del empleo, as como de modernizacin. Los pases han
liberalizado sus regmenes de inversin extranjera directa y establecido otras polticas para
atraer inversiones.
Los beneficios globales de la inversin extranjera directa en los pases en desarrollo estn
ampliamente documentados. Bajo las condiciones adecuadas y un nivel bsico de desarrollo,
la mayor parte de los estudios demuestran que la inversin extranjera directa dispara
derramas en tecnologa, apoya la formacin de capital humano, contribuye a la integracin
comercial internacional, ayuda a crear un entorno competitivo para las empresas y mejora el
desarrollo empresarial. Todo lo anterior contribuye al mayor crecimiento econmico, que es
el instrumento ms poderoso para aliviar la pobreza. Ms all de los beneficios econmicos,
la inversin extranjera directa contribuye a mejorar el medio ambiente y las condiciones
sociales, por ejemplo mediante la transferencia de tecnologas limpias y polticas
corporativas socialmente responsables.
Sin embargo, se reconoce tambin que existen preocupaciones sobre potenciales retrocesos,
tanto econmicos como no econmicos, entre otros deterioro de la balanza de pagos cuando
los beneficios son repatriados (aunque generalmente compensados por nueva inversin), falta
de vnculos positivos con las comunidades locales, efectos potencialmente dainos para el
medio ambiente, especialmente en las industrias extractivas y pesadas, efectos sociales
disruptivos y consecuencias en la competencia de los mercados nacionales. Ms all, algunos
gobiernos de pases receptores de inversin perciben una dependencia creciente de las
empresas operadas internacionalmente como una prdida de soberana.
Fuente: (OECD 2002, 5-6)
Un fenmeno reciente ha sido el cambio de estructura del capital internacional, es
decir, la fusin del capital industrial con el capital financiero. Esto ha significado
que grandes empresas posean una parte importante de acciones de bancos, seguros e
instituciones financieras, y que stas a su vez controlen cada vez una mayor
proporcin de las empresas multinacionales (Camilleri y Falk 1992, 73).
Lo anterior no es sino la consecuencia de la globalizacin del sistema financiero
internacional. Desde la mitad de los 70, la desregulacin de los mercados
financieros, la creacin de nuevos instrumentos financieros (e.g. mercados de
derivados) y los cambios tecnolgicos han tenido un impacto mayor y han
contribuido a un sistema financiero internacional altamente integrado que, segn

Gran Bretaa, Japn, Alemania, Francia, Holanda, Canad, Suiza, Italia y Suecia). Fuente.
UNCTAD, World Investment Report, cit. por (Dicken 1998, 44)
42
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
algunas estimaciones, hace que miles de millones de dlares circulen cada da en el
sistema financiero internacional. Robert Gilpin (2001, 7) dice al respecto esta
revolucin financiera ha vinculado a las economas nacionales de manera ms
estrecha e incrementado el capital disponible para los pases en desarrollo. Sin
embargo, como muchos de estos flujos financieros son de corto plazo, muy voltiles
y especulativos, las finanzas internacionales se han convertido en el aspecto ms
inestable de la economa capitalista global. As, las transacciones financieras
operan en el mercado internacional de tal modo que difcilmente pueden los
estados, an los ms poderosos actuando en conjunto, limitar o regular los flujos de
moneda y capitales (Helleiner 1994).
CUADRO 11: TRIBUNALES Y MOVILIDAD RIESGOSA DE CAPITALES
La movilidad de capitales convierte a los pases en receptores de instituciones financieras
que, debido a dicha movilidad, pueden llegar a tomar posiciones riesgosas con tal de
posicionarse en el mercado. Carteras diversificadas, con inversionistas de mltiples
orgenes, vuelven la regulacin financiera una tarea delicada.
En Inglaterra, los representantes de quienes perdieran con la quiebra del Bank of Credit and
Commerce International (BCCI) han interpuesto una demanda contra el banco central ingls
por actuar irresponsablemente en forma consciente en su papel como regulador de las
operaciones del BCCI en Inglaterra, pues aqul estaba enterado de la postura riesgosa del
banco desde antes que ste quebrara. El banco central ingls ha utilizado como argumento
en su defensa el que la regulacin del BCCI era responsabilidad de las autoridades de
Luxemburgo, lugar en donde el BCCI tiene su sede central. El proceso sigue abierto.
La decisin de la corte inglesa tiene un potencial impacto en la regulacin futura de las
instituciones financieras en ese pas, y la importancia de ste como centro financiero a nivel
mundial podra verse afectada seriamente si la regulacin se volviera ms rgida de lo que la
movilidad de capitales contempornea exige.
Fuente: Old wounds, The Economist, 10 de enero de 2004

Finalmente, existe una nueva divisin internacional del trabajo basada en un
autntico mercado de lugares de produccin. El ejemplo ms obvio de este proceso
es la aparicin de los denominados nuevos pases industrializados,
particularmente en Asia, pero tambin en Amrica Latina. La teora de las ventajas
comparativas ha sustentado una autntica reorganizacin de los modos de
produccin y distribucin de bienes y servicios, no slo en su estructura, sino
tambin en su distribucin geogrfica (Dicken 1998).
43
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

En suma, las economas nacionales son cada vez ms interdependientes y estn
sujetas a los procesos de produccin, comercio y circulacin de capitales que han
tomado un carcter global. En este sentido es posible hablar de una economa
mundial, es decir, un espacio de circulacin unificada (Durand, Lvy y Retaill
1993, 127),
Este hecho ha provocado que algunos observadores pongan en duda el papel del
Estado e incluso anuncien su fin. Sin embargo, una mirada ms cuidadosa a la
evidencia emprica muestra lo contrario. Es por ello necesario preguntarse, qu tan
globalizada est en realidad la economa? y cul es el papel del Estado?
b) La profundidad de la globalizacin
La idea de que un sistema econmico mundial socava gravemente el papel del
Estado al punto de convertirlo en un actor meramente incidental es frecuente entre
los estudiosos del tema, al punto que incluso se ha anunciado la difusin y
fragmentacin de su poder (Strange 1996), la imposibilidad de que existan polticas
econmicas nacionales (Yergin y Stanislaw 1998) o incluso su fin (Ohmae 1995).
Frente a esta visin, cada vez ms estudios rigurosos muestran que lejos de jugar un
mero papel funcional o subordinado, los estados mantienen un papel crucial y
central en la economa mundial (entre otros, Boyer y Drache 1996; Krugman 1997;
Dicken 1998; Kaplan 2000; Gilpin 2001; Held y McGrew 2003). El argumento
central para sustentar esta tesis es que a pesar de la creciente existencia de flujos y
redes globales, la mayor parte de la actividad econmica an se da an dentro de las
fronteras nacionales y que, por ello, el entorno y la capacidad de intervencin del
Estado es determinante en el bienestar de las poblaciones y las economas
nacionales. As, el Estado nacin permanece como la fuerza ms poderosa en la
conformacin de la economa mundial (Dicken 1998, 80). Conviene detenerse en
esta cuestin.
En general, se reconoce que la integracin del sistema econmico mundial ha trado
cambios en el entorno y las capacidades de accin del Estado (Gilpin 2001, 362-3).
Sin embargo, el impacto de stos, en trminos de las variables presentadas en la
introduccin de este estudio (alcance, intensidad, velocidad, tendencia) es altamente
44
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
diferencial, es decir, no afecta por igual a todos los estados y depende en gran
medida del tamao y potencial relativo de cada economa nacional. Ello explicara
por qu el margen de maniobra de algunos estados es relativamente mayor al de
otros, y tambin por qu las grandes economas del mundo son menos vulnerables a
las olas de inestabilidad econmica.
Por otro lado, lo que genera la deslocalizacin de las actividades econmicas es una
mucho mayor complejidad de las variables que intervienen en la toma de
decisiones, algunas de las cuales escapan al control exclusivo del Estado. Sin
embargo, son las polticas nacionales de cada uno de ellos, fundamentalmente las
macroeconmicas (polticas fiscales y monetarias), las que tienen una incidencia
definitoria en la manera en que se comportan los actores econmicos, tanto internos
como externos. En ese sentido, los estados guardan un margen de maniobra que
puede resultar definitorio en su desempeo econmico.
Por otro lado, es necesario reconocer que los agentes econmicos externos tienen
un grado de influencia significativo en las polticas nacionales. En un primer nivel,
a travs de la intervencin de los organismos financieros internacionales,
particularmente en el caso de los pases en desarrollo. Esta intervencin
descontextualizada puede tener efectos inversos a los que se pretenden. Como ha
argumentado Stiglitz, las polticas impulsadas por el Consenso de Washington
durante los aos ochentas y noventas (austeridad fiscal, privatizacin y
liberalizacin de los mercados) tenan mucho sentido, pero sus resultados no fueron
los esperados, e incluso en ocasiones fueron regresivos. El problema habra
radicado en su aplicacin irrestricta y aislada de las condiciones especficas de cada
pas (Stiglitz 2002, 81 y ss.).
En un segundo nivel, los agentes econmicos internacionales son en ocasiones
extremadamente sensibles al comportamiento de las polticas nacionales. La
existencia de un autntico mercado financiero deslocalizado, sin mecanismos de
control, genera volatilidad e incertidumbre. Sin embargo, esta realidad slo podra
45
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

resolverse mediante nuevos mecanismos de regulacin internacional y una nueva
agenda de cooperacin monetaria y financiera.
51

En realidad, lo que implica la globalizacin econmica es un sistema donde
concurren al menos dos mecanismos competitivos en continua interaccin que le
dan estructura: el mercado y los estados, y a los que pueden sumarse, con un papel
cada vez ms importante las instituciones financieras y comerciales internacionales.
Por ello, resulta relevante considerar cul es la relacin entre Estado y mercados.
3. Estado y mercado
Para muchos observadores existe un cambio profundo que llevara de una economa
mundial dominada por el Estado a una controlada por el mercado (Gilpin 2001, 8).
En realidad, la discusin, terica y prctica, respecto de las relaciones entre
mercado y Estado, entre libertad y regulacin, ha sido una cuestin largamente
debatida en la teora econmica y, en menor grado, en la teora econmica del
derecho (Mercuro y Medema 1997). Este informe no pretende agotar esta cuestin,
sino ilustrar dos preguntas centrales sobre la relacin entre Estado y globalizacin:
cul es el papel que ste juega en la regulacin del mercado? cul es su margen
de maniobra y su responsabilidad? Argumentaremos principalmente en el sentido
que la intervencin del Estado es fundamental para asegurar el funcionamiento
eficaz del mercado y una mejor distribucin de los recursos.
a) Es viable un mercado sin regulacin?
En la dcada de los ochenta, particularmente en Europa y Estados Unidos, hubo un
cambio significativo en las concepciones sobre la funcin de la regulacin en el
mercado. Contra la visin, hasta entonces dominante, que predicaba la necesidad de
la intervencin del Estado, se postul la capacidad del mercado para autorregularse,
as como su ventaja sobre cualquier otra forma de organizacin. Las dificultades de
la socialdemocracia Sueca y la cada del bloque comunista llev a muchos

51
A este respecto son importantes las propuestas contenidas en (Kaplan y Manrique
Campos 2000)
46
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
observadores a pensar que el sistema de libre mercado habra mostrado
histricamente su indiscutible supremaca.
Estas ideas recin haban logrado convertirse en una concepcin dominante cuando
distintos fenmenos econmicos, especialmente a nivel global, comenzaron a
mostrar sus flancos dbiles. Si bien es cierto que exista un mercado financiero
internacional que habra surgido apenas sin regulacin, ste se mostraba proclive a
crisis recurrentes que obligan a reconsiderar la conveniencia de una intervencin
regulatoria que, sin embargo, require de nuevas condiciones para ser eficaz (entre
otras la accin coordinada de diferentes entidades nacionales y de los organismos
financieros internacionales). Las crisis se deban en realidad a condiciones ligadas a
la operacin de los mercados ya anunciadas en la teora econmica.
En un sugestivo trabajo Boyer y Drache (1996) se preguntan sobre la supuesta
eficiencia y capacidad auto-regulativa del mercado. Estos autores sostienen que los
mercados funcionan mejor cuando el Estado es un regulador fuerte. Uno de los
argumentos centrales es que, para ser eficientes, los mercados tienen que ser
construidos mediante un conjunto de reglas, acordadas o impuestas. No habra por
tanto una implementacin natural o espontnea de los mecanismos de mercado.
As, sera muy difcil imaginar una economa viable organizada de conformidad
con la pura lgica del mercado. Simplemente existen demasiados factores
institucionales que configuran el mercado, an si el dinero es la institucin social
primaria, la que hace posible todas las dems transacciones (Boyer y Drache,
1996, 6).
Para sustentar su tesis, los mismos autores revisan algunos conceptos de tres
destacados economistas, Keynes, Polanyi e Innis, los que, en conjunto, permiten
sostener que los mercados no slo son incapaces de auto-organizarse, sino que
tampoco se mueven de un punto de equilibrio a otro y ms bien tienden a la
inestabilidad. As:

Keynes suscribi la creencia en la legitimidad de la intervencin
del Estado porque sta remueve las debilidades estructurales de los
mecanismos puros del mercado. Karl Polanyi percibi los peligros
de tratar los ms importantes ingredientes de la sociedad esto es
dinero, trabajo y medio ambiente- como meras mercancas.
Finalmente Innis previno acerca de la naturaleza altamente voltil
47
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

de los mercados internacionales y el peligro que los mercados
internacionales presentan para los pases con economas sobre-
especializadas (Boyer y Drache, 1996, 12).

Desde una perspectiva distinta, un hombre de mercado como George Soros admite
sin reservas que si a las fuerzas del mercado se les concede una autoridad
completa, incluso en los campos puramente econmicos y financieros, producen
caos y podran desembocar en ltima instancia en el desmoronamiento del sistema
capitalista global (Soros 1999, 29). El mismo Soros, al argumentar que el
capitalismo necesita a la democracia como contrapeso (1999, 29), implica
necesariamente que aqul requiere de controles regulatorios legtimos para corregir
los desequilibrios que produce el libre juego de las fuerzas de mercado. El problema
se plantea entonces no en trminos de la necesidad de la intervencin regulatoria,
sino de su tipo, congruencia e intensidad.
b) Los modelos regulatorios
Simplificando enormemente pueden delinearse dos grandes modelos regulatorios,
aparentemente antagnicos. Por un lado el denominado sistema de mercado. En
ste, los actores son libres y, estando sujetos nicamente a ciertas restricciones
bsicas, pueden buscar de manera individual su bienestar. El sistema jurdico
apuntalara estos acuerdos principalmente a travs de instrumentos de derecho
privado (i.e. los contratos). Por ello, la intervencin del Estado estara reducida a su
mnima expresin, bsicamente a garantizar mediante su aparato coactivo el
cumplimiento de los pactos entre los particulares. El segundo modelo puede
denominarse como colectivista. En ste, el Estado pretende directamente dirigir o
incentivar ciertos comportamientos que, se supone, no ocurriran sin su
intervencin. El propsito es corregir las deficiencias que se perciben en el sistema
de mercado para alcanzar intereses pblicos o colectivos (Ogus 1994; Harrison,
Morgan y Verkuil 1997). El cuadro siguiente sintetiza esta cuestin:

48
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
CUADRO 12: MODELOS IDEALES DE LA RELACIN ESTADO Y MERCADO
Modelo de mercado Modelo intervencionista
Los actores son libres y tienen
restricciones mnimas
El Estado asume directamente la direccin
de la economa
El sistema jurdico se limita a confirmar y
respaldar los acuerdos privados (contratos)
Incentiva comportamientos que, se asume,
no ocurriran sin su intervencin
La intervencin del Estado es mnima,
busca reducir riesgos y garantizar el
cumplimiento de los contratos
La intervencin del Estado busca corregir
las deficiencias del mercado para alcanzar
intereses pblicos o colectivos
Fuente: Elaboracin del autor
Evidentemente estos modelos, como tipos ideales, no existen en su estado puro y
coexisten frecuentemente en tensin en un mismo sistema jurdico. Sera incorrecto
identificar el sistema de mercado con un derecho privado, descentralizado y
facilitador. Al mismo tiempo, la regulacin no siempre es directiva, pblica y
centralizada. Lo que importa destacar es que ningn mercado puede existir sin que
el Estado, directa o indirectamente, prevea un mnimo de orden y seguridad
imponiendo y aplicando algunas restricciones en el comportamiento y, cuando es
necesario, incluso superponindose a los acuerdos entre particulares.
Puede entonces existir un mercado completamente desregulado? La evidencia
parece indicar una respuesta claramente negativa. Histricamente, como lo han
mostrado Tigar y Levy (1986), el capitalismo no habra podido desarrollarse sin
derecho. Ninguna sociedad industrializada ha confiado nicamente en los
mecanismos de mercado. La razn econmica de lo anterior tiene que ver con los
llamados costos de transaccin.
52
Racionalmente los individuos y las empresas
slo buscaran ejercer sus derechos cuando los beneficios esperados fueran mayores

52
Los costos de transaccin son los costos en que incurren los actores econmicos para
poder realizar intercambios en el mercado. Un ejemplo de ellos son los costos que derivan
de la bsqueda de la informacin para evaluar los costos y beneficios de una operacin
crediticia. As, la investigacin de los antecedentes crediticios de un individuo que solicita
un prstamo para la compra de un inmueble (por ejemplo, a travs de los llamados burs de
crdito) es un mecanismo costoso, pero que produce el beneficio de mayor certidumbre (e
incluso la posibilidad misma) de la transaccin. De acuerdo con la corriente de pensamiento
econmico denominada nuevo institucionalismo econmico (o neoinstitucionalismo), la
funcin de las instituciones, entre las que se encuentran las del Estado, consiste en reducir
49
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

a los costos. Por lo anterior, muchas demandas legtimas no seran reclamadas.
Luego, las externalidades
53
que afectan un nmero importante de casos, pero que
imponen slo una pequea prdida en cada individuo, no seran internalizadas por
los instrumentos del derecho privado y as permaneceran sin correccin las
desviaciones acumuladas, hasta asumir proporciones graves. En otras palabras, el
sistema regulatorio de mercado tiene limitaciones inherentes que deben ser
corregidas necesariamente mediante una intervencin externa (Ogus 1994, 1-2).
Desde otra perspectiva, el renombrado economista Joseph Stiglitz (2002, 104)
propone que la economa de mercado requiere necesariamente de las siguientes
cuatro condiciones para funcionar con eficiencia:
CUADRO 13: CONDICIONES DE UNA ECONOMIA DE MERCADO EFICIENTE
CUATRO CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE LA ECONOMA DE MERCADO FUNCIONE CON
EFICIENCIA:

(1) COMPETENCIA PERFECTA;
(2) INFORMACIN PERFECTA;
(3) DERECHOS DE PROPIEDAD CLARAMENTE ESTABLECIDOS; Y
(4) TRIBUNALES QUE LOS GARANTICEN
Fuente: (Stiglitz 2002, 104)

Resulta claro que las primeras dos condiciones son supuestos que difcilmente se
cumplen de manera espontnea, por lo que la intervencin del Estado es necesaria.
Por su parte, las condiciones 3 y 4 implican la existencia de un Estado fuerte.

de tal modo los costos de transaccin que sea posible el crecimiento y el desarrollo
econmicos sostenidos. Vase, por ejemplo, (North 1990).
53
En trminos habituales, las externalidades son efectos, positivos o negativos, que
sufren los terceros frente a una transaccin econmica. As, por ejemplo, la contaminacin
del ambiente derivada de la produccin y comercio de determinados productos, impone
costos difusos a la sociedad. Dichos costos sern internalizados por los sujetos de la
transaccin cuando stos tengan que asumir todos los costos, y no slo los beneficios, de la
operacin (por ejemplo, a travs del principio el que contamina paga, o polluter pays
principle).
50
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
La evidencia es concluyente: la intervencin del Estado para asegurar el
funcionamiento de un mercado es siempre necesaria. Este hecho es claramente
reconocido incluso por las instituciones financieras internacionales. As, el Banco
Mundial en el Informe sobre el Desarrollo Mundial 1977 afirm:

ahora tenemos conciencia de la complementaridad del Estado y el
mercado: aqul es esencial para sentar las bases institucionales que
requiere ste. Y la credibilidad de los poderes pblicos - la
previsibilidad de sus normas y polticas y coherencia con que se
aplican - puede ser tan importante para atraer la inversin privada
como el contenido de esas mismas normas y polticas (Banco
Mundial 1977, 4).

Ahora bien, cul es el grado ptimo de intervencin? cules son los instrumentos
con los que cuenta el Estado? cmo lograr una intervencin adecuada en un
mundo donde el modelo territorial del Estado parece significativamente
modificado?
c) Los instrumentos del Estado
Hasta que punto la globalizacin es responsable de la pobreza y las crisis
mundiales? Esta es, sin duda, una pregunta difcil de responder. Los crticos de la
globalizacin suponen que los males del mundo han sido agravados, de manera
directa, por este fenmeno. Sus defensores, por el otro lado, han sobreestimado sus
beneficios y consecuencias. La evidencia muestra, sin embargo, que ni unos ni otros
tienen por completo la razn. Veamos por qu.
Como hemos afirmado, en realidad la globalizacin es en realidad una compleja
serie de procesos que responden a muy diversas causalidades (e.g. econmicas,
tecnolgicas, sociales) y con efectos diferenciados. Quiz el ms obvio, desde la
perspectiva de este informe, puede explicarse por la deslocalizacin de la accin y
su compresin en el tiempo y el espacio. Esto ha generado una dislocacin del
control territorial tpico del Estado para enfrentarlo a una realidad que, en algunos
aspectos, escapa a su control exclusivo. Esta cuestin merece un anlisis ms
detallado. Para ello, seguiremos el argumento propuesto por el reconocido profesor
Robert Gilpin (2001, 369 y ss.).
51
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

Los Estados han sido considerados, desde el fin de la Segunda Guerra Mundial,
como los responsables del buen desarrollo de las economas nacionales. Esto se ha
logrado mediante la aplicacin de las polticas macroeconmicas (fiscales y
monetarias principalmente). Genricamente hablando, los principales instrumentos
de la poltica fiscal son los impuestos y el control del gasto pblico. A travs del
incremento o disminucin de los impuestos y el gasto pblico, los gobiernos
nacionales pueden influir decisivamente en el nivel de las actividades econmicas.
La poltica monetaria funciona mediante la determinacin del tamao y la velocidad
de la oferta de dinero. El nivel de actividades econmicas puede incrementarse o
restringirse mediante una mayor o menor oferta de dinero disponible para los
productores y los consumidores. El mtodo generalmente utilizado por los bancos
centrales es el nivel de las tasas de inters; las tasas altas restringen la actividad
econmica, mientras que las tasas bajas la estimularan.
Para muchos autores, la efectividad de la poltica monetaria ha sido
significativamente socavada por el incremento en los flujos internacionales de
capital. As, si un banco central baja las tasa de inters para estimular la economa
de ese pas, los inversionistas trasladarn sus capitales a otras economas que
ofrezcan mayores tasas de inters, y por ello, revertirn el efecto de crecimiento
buscado por la medida. Igualmente, si un banco central incrementa sus tasas de
inters para desacelerar el crecimiento y evitar inflacin, los capitales fluirn hacia
ese pas y estimularn el crecimiento econmico. En este sentido, los gobiernos
nacionales no tendran ms la posibilidad de administrar sus economas.
Para ejemplificar este supuesto podemos suponer que cada pas debe hacer una
eleccin entre los tres objetivos econmicos siguientes: tasa fija de cambio,
autonoma nacional en la poltica macroeconmica y movilidad internacional de
capitales. Un pas puede querer una tasa estable de cambio para reducir la
incertidumbre econmica y estabilizar la economa. O puede desear polticas
monetarias discrecionales para evitar un desempleo alto y conducir la economa
entre recesin e inflacin. O un gobierno puede querer libertad en los movimientos
de capital para facilitar la conduccin del comercio, la inversin extranjera y otros
negocios internacionales. Lamentablemente un gobierno difcilmente puede
alcanzar las tres metas simultneamente; en el mejor de los casos puede obtener
52
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
dos. Por ejemplo, escoger una tasa fija de cambio junto con cierto margen para una
poltica monetaria independiente significa olvidarse de permitir libertad de
movimientos de capital, pues los flujos internacionales pueden afectar tanto la tasa
fija como la poltica monetaria independiente. Por otro lado, un gobierno puede
elegir perseguir una poltica macroeconmica para lograr pleno empleo, pero
entonces tendr que sacrificar la tasa fija de cambio o la libertad de movimientos de
capital.
Lo que este anlisis muestra es que la globalizacin econmica limita las opciones
de poltica de un gobierno y hace ms compleja la toma de decisiones, pero en
ningn sentido pone un chaleco de fuerza a los estados. Que un pas desee tener o
no tener una poltica macroeconmica independiente constituye en s misma una
decisin de poltica, pues lo puede lograr abandonando la tasa fija de cambio o la
libertad de movimientos de capital. De hecho, diferentes pases optan por diversos
caminos en funcin de sus preferencias y del entorno en el que se desarrollan.
En resumen, los diferentes instrumentos en manos de los gobiernos tienen efectos
diversos sobre los actores econmicos, tanto nacionales como internacionales. De
hecho, todos los estados con economas de mercado cumplen un papel central en la
manera en que sta opera, combinando los diferentes instrumentos de poltica
econmica que tienen a su alcance, en funcin de las diferentes concepciones que se
tenga del papel que debe jugar el estado en la regulacin.
El cuadro siguiente muestra los diferentes instrumentos de poltica a disposicin de
los Estados en materia de comercio, inversin y poltica industrial. Todos estos
instrumentos les otorgan, en principio, un margen amplio de maniobra. Sin
embargo, los propios Estados, particularmente a travs de una serie de tratados
internacionales generados alrededor de la Organizacin Mundial del Comercio y los
diferentes procesos de integracin regional, han establecido una serie de disciplinas
sobre la manera de utilizarlos. Ello muestra con claridad como la accin soberana
del Estado se encuentra en realidad altamente regulada a nivel global.
CUADRO 14: INSTRUMENTOS DE POLTICA COMERCIAL, INVERSIN E INDUSTRIAL
POLTICA COMERCIAL INVERSIONES POLTICA INDUSTRIAL
53
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

Importaciones:
Aranceles
Barreras no arancelarias
Cuotas de importacin
Licencias de
importacin
Esquemas de depsitos
Derechos a la
importacin
Reglas de origen
Salvaguardias
Medidas antidumping
Regulaciones tcnicas
(salud, seguridad,
medio ambiente,
etiquetado)
Procedimiento
aduanales
Subsidios a productores
nacionales sobre
productos importados
competidores
Cuotas compensatorias
por subsidios
Requisitos de contenido
nacional
Medias para favorecer
provedores nacionales
en compras
gubernamentales
Manejo tasas de cambio

Ingreso de capitales
Autorizaciones previas para
ingreso de la inversin.
Registros de inversin
Exclusin de inversin para
sectores especficos o
limitaciones en los
porcentajes de inversin
extranjera permitidos.
Restricciones a la propiedad
por extranjeros en las
empresas nacionales
Restricciones en la
contratacin de altos
ejecutivos extranjeros
Obligacin de contenido
local en la produccin.
Presencia local de servicios
Obligaciones de cumplir con
niveles de exportacin
Obligaciones de
transferencia de tecnologa
Limitaciones en las
transferencias de ganancias
o dividendos
Mtodos de imposicin
tributaria especiales
Incentivos a la
inversin (directos
al capital o por
rgimen tributario)
Polticas laborales
(subsidios,
capacitacin)
Preferencias en
compras
gubernamentales
Polticas
tecnolgicas
Polticas en materia
de pequeas y
medianas empresas
Poltica para
favorece
reestructuras
industriales
Polticas de
promocin de
inversiones
Empresas del
Estado
Polticas de
competencia
Polticas tributarias
Regulacin
ambiental
Normas tcnicas
Exportacin
Incentivos financieros y
fiscales a los
exportadores
Crditos y garantas
exportadores
Operacin de agencias
de promocin
Establecimiento de
zonas de libre comercio
Restricciones
voluntarias a la
exportacin
Licencias o permisos a
la exportacin
Prohibicin de
exportaciones en
sectores estratgicos
Manejo de las tasas de
cambio

Exportacin de capitales
Rgimen de autorizaciones
para proyectos de inversin.
Restricciones en las
exportaciones de capital
(e.g. control de cambios)
Mecanismos de garantas
para fomentar la exportacin
de capitales

54
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
Fuente: Elaborado con adaptaciones de datos de Dickens (1998, 90-101)
Hechas estas consideraciones generales, conviene ahora revisar de manera ms
detallada cual es el grado de globalizacin de la regin de Amrica Latina.
55
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________


C. Globalizacin y Estado en Amrica Latina
En las secciones anteriores hemos analizado algunas cuestiones relacionadas con la
globalizacin y el Estado, en particular sus dimensiones polticas y econmicas. Se
ha insistido en que la globalizacin es un fenmeno de mltiples velocidades, que
tiene efectos diferenciados y asimtricos. Es por ello conveniente detenernos en el
anlisis de cmo ha impactado la globalizacin a la regin de Amrica Latina. Para
ello, revisaremos brevemente los procesos de cambio de modelo econmico e
integracin regional que ha tenido la regin en las ltimas dos dcadas.
Posteriormente intentaremos medir, mediante algunos indicadores seleccionados, el
grado de globalizacin de la regin. Concluiremos con una opinin crtica sobre los
cambios realizados, as como una serie de medidas alternativas que pueden abrir la
perspectiva de la regin a futuro.
1. El nuevo modelo global: mercado, democracia e
integracin regional en Amrica Latina
Los pases de Amrica Latina, a pesar de sus grandes diferencias y peculiaridades,
tienen una historia comn que los vincula, particularmente a la luz de las grandes
tendencias econmicas y polticas mundiales (Kaplan 1996). En este sentido es
posible encontrar una lnea de continuidad en la regin, ligada estrechamente al
fenmeno de la globalizacin. Consideraremos a grandes rasgos las tendencias de
cambio durante las ltimas dcadas, a efecto de tener una fotografa de conjunto del
estado que guarda la regin.
a) El cambio de modelo econmico y poltico
Despus de la Segunda Guerra Mundial, la mayor parte de los pases de la regin
adopt un modelo de desarrollo econmico basado en la sustitucin de
56
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
importaciones. Ello implic una poltica restrictiva al comercio internacional.
54
Sin
embargo, como los mercados internos eran pequeos, se consider que, en
conjunto, la perspectiva regional ofreca ventajas. As, se estableci en 1960 el
Tratado de Montevideo que cre la Asociacin Latinoamericana de Integracin
(ALALC), cuyo objetivo era liberalizar, en un periodo de 12 aos, el comercio
regional. Aproximadamente en la misma poca se firmaron otros tratados
regionales (por ejemplo, el Mercado Comn Centroamericano
55
o el Grupo
Andino
56
. Ninguno de estos acuerdos cumpli de manera cabal sus objetivos tal y
como fueron planteados originalmente.
Hacia finales de la dcada de los setenta, la mayor parte de los pases de Amrica
Latina experiment una serie de crisis, resultado de las complejas dinmicas tanto
nacionales como internacionales. Desde el punto de vista econmico, el modelo de
crecimiento cerrado que supona la sustitucin de importaciones alcanz sus lmites
por los problemas estructurales acumulados (i.e. nivel de la deuda externa, altas
tasas de inflacin, dficit pblico, falta de competitividad internacional de las
empresas).
A finales de los setenta y principios de los ochenta, y aunque con matices
importantes en cada pas, las polticas y estrategias del desarrollo econmico se
modificaron para dar inicio a los procesos de liberalizacin econmica,
desregulacin y apertura comercial (Baer y Birch 1992). En este proceso jugaron un
papel importante las polticas del llamado Consenso de Washington, impulsadas
por las instituciones financieras internacionales (i.e. FMI y Banco Mundial), que
propona la liberalizacin de los mercados, la privatizacin y la austeridad fiscal.
Como consecuencia de su aplicacin, se generara un ambiente propicio a la llegada

54
En ese periodo tuvieron un papel muy significativo las concepciones de la CEPAL.
Conforme a la teora del economista Ral Prebisch, era necesario fortalecer el sector
industrial con mecanismos de proteccin mientras se creaba una estructura productiva
fortalecida para competir a nivel latinoamericano, en mercados que se abriran por medio de
la integracin y posteriormente en mercados internacionales. Citado Vega Cnovas (1987,
66).
55
Establecido mediante instrumento firmado el 13 de diciembre de 1960 con entrada en
vigor el 3 de junio de 1961.
56
Establecido mediante el Acuerdo de Cartagena firmado el 26 de mayo de 1969.
57
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

de inversin extranjera, que se supona contribuira a generar crecimiento (Stiglitz
2002, 81 y ss.).
Estas medidas fueron diseadas en gran medida para responder a los problemas
reales que enfrentaba la regin. Como seala el Premio Nobel de Economia Joseph
Stiglitz:

en los aos ochenta los gobiernos de dichos pases haban tenido a
menudo grandes dficits. Las prdidas en las ineficientes empresas
pblicas contribuyeron a dichos dficits. Aisladas de la
competencia gracias a medidas proteccionistas, las empresas
privadas ineficientes forzaron a los consumidores a pagar precios
elevados. La poltica monetaria laxa hizo que la inflacin se
descontrolara. Los pases no pueden mantener dficits abultados y
el crecimiento sostenido no es posible con hiperinflacin....
(Stiglitz 2002, 81)

Conforme a est lgica, los pases de la regin limitaron el dficit y el gasto
pblico, con ello afectaron necesariamente el gasto social. Disminuyeron tambin
sus barreras al comercio (aranceles y otras medias), adoptaron tasas de cambio
flexibles, modificaron su legislacin nacional en materia de inversin extranjera
para liberalizarla, eliminaron las restricciones a los flujos de capitales, privatizaron
las empresas pblicas y eliminaron los mecanismos de subsidio y proteccin
(Senarclens 2003, 40-41). En suma, se privilegi el equilibrio macroeconmico
como premisa para el crecimiento.
Junto con el cambio de modelo econmico, y tambin producto de una dinmica
que sum fuerzas internas y externas, la regin se democratiz. En muchos de los
pases se expidieron nuevas constituciones o se reformaron sustancialmente las
existentes y los derechos humanos adquirieron carta de legitimidad en toda la
regin (Nino 1993; Kaplan 1996; Soberanes, Valads y Concha 1996; Serna de la
Garza 1998). Se configur as una transicin hacia un Estado latinoamericano bajo
los paradigmas globales de democracia y mercado. (Greenberg 1993; Haggard y
Kaufman 1995; Przeworski 1995). Desde el punto de vista jurdico, el derecho de
los pases tambin cambi y se generaron nuevos modelos con peculiaridades
58
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
propias a cada pas de la regin (Dezalay y Garth 2002).
57
Este proceso tuvo
importantes consecuencias para la regin, como veremos enseguida.
b) El proceso de integracin
Como resultado del cambio de modelo econmico, los pases de la regin
comenzaron paulatinamente a integrarse al sistema comercial multilateral, al mismo
tiempo que empezaban a competir para atraer flujos de capital externo.
Actualmente, todos lo pases del continente son miembros de la OMC.
Simultneamente, la integracin regional anunciada desde los sesentas, dej de ser
retrica para dar lugar a diferentes acuerdos de integracin regional que han nacido
en los ltimos aos o encontrado nueva vida.
58

La situacin actual de la integracin regional en el continente americano es un muy
complejo entramado de acuerdos cuya convergencia es incierta y cuya
compatibilidad presenta problemas significativos, no siempre reconocidos
(Comisin Econmica para Amrica Latina y el Caribe 1996; ALADI 1997). El

57
Un anlisis detallado del cambio jurdico de los ltimos 30 aos en Argentina
(Bergoglio 2003), Brasil (Junqueira 2003), Chile (Fuenzalida Faivovich 2003), Colombia,
Venezuela (Prez Perdomo 2003), Mxico (Lpez Aylln y Fix-Fierro 2003) y Puerto Rico
en (Silvestrini 2003), todos ellos incluidos en (Friedman y Prez Perdomo 2003).
58
Jurdicamente las dos formas de integracin ms significativas la constituyen las reas
de libre comercio y las uniones aduaneras, ambas sancionadas en diversos acuerdos de la
OMC, en particular el artculo XXIV del GATT. Simplificadamente, en ambos casos los
pases miembros tienen que eliminar los derechos de aduana y las dems reglamentaciones
comerciales restrictivas con respecto a lo esencial de sus intercambios comerciales. La
diferencia estriba en que, en el caso de la unin aduanera, los pases miembros debern
aplicar a terceros pases sustancialmente los mismos aranceles y reglamentaciones
comerciales restrictivas. En otras palabras, todos los miembros de la unin impondrn los
mismos derechos de aduana y debern aplicar las mismas reglamentaciones comerciales a
las importaciones de pases no miembros. Ejemplos tpico de este caso uniones aduaneras
son la Comunidad Europea y el Mercosur. Esta caracterstica no es propia de las zonas de
libre comercio. En ellas, los pases miembros eliminarn los derechos de aduana y las
reglamentaciones comerciales restrictivas entre ellos, pero cada uno podr fijar de manera
independiente sus propios aranceles y reglamentaciones comerciales respecto de las
importaciones provenientes de terceros pases. Este es el caso, por ejemplo, del Tratado de
Libre Comercio de Amrica del Norte (en adelante TLCAN). El grado de integracin que
supone la unin aduanera es significativamente mayor que el de la zona de libre comercio,
pues en la primera los pases deben uniformar su poltica comercial exterior y establecer los
mecanismos comunes de coordinacin necesarios. La unin aduanera implica as una
poltica comercial comn y una personalidad aduanera propia. La zona de libre comercio es
59
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

cuadro siguiente muestra los ms importantes procesos de integracin regional en el
continente americano.
59
A ellos deben sumarse unos 30 acuerdos bilaterales o
intrarregionales de integracin econmica y ms de 80 acuerdos bilaterales de
inversin.
60
Todos estos acuerdos tendrn una importancia capital en el desarrollo
de la integracin regional en los aos por venir. El anexo 1 de este informe da
cuenta de todos estos instrumentos.
CUADRO 15: PRINCIPALES ACUERDOS DE INTEGRACIN MULTILATERALES EN EL
CONTINENTE AMERICANO
ACUERDO PASES TIPO OBSERVACIONES
Asociacin
Latinoamericana de
Integracin (ALADI)
Argentina, Bolivia, Brasil,
Chile, Colombia, Ecuador,
Mxico, Paraguay, Per,
Uruguay y Venezuela
Sectorial
(acuerdos
regionales y de
alcance parcial)
Substituy a la ALALC. Firmado
12 de agosto de 1980. Hasta 1996
se haban celebrado
aproximadamente 82 acuerdos
regionales bajo el marco de la
ALADI (incluyen, entre otros,
los Acuerdos comerciales; los
Acuerdos de renegociacin del
patrimonio histrico y los
Acuerdos de complementacin
econmica). De stos, nueve
pertenecen a los denominados
acuerdos de tercera generacin,
que tienen una cobertura ms
amplia.
Mercado Comn del
Sur (Mercosur)
Brasil, Argentina,
Paraguay y Uruguay
Unin aduanera Firmado 26 de marzo de 1991
con entrada en vigor el 1 de enero
de 1994. Actualmente constituye
una unin aduanera imperfecta.
Est incorporado a ALADI.

menos ambiciosa, pero impone una serie de reglas adicionales particularmente en materia de
reglas de origen. Vase (Jackson 1999; Trebilcock y Howse 1999).
59
Para un anlisis detallado vase el documento Acuerdos de comercio e inversin en
las Amricas: un compendio analtico (Organizacin de los Estados Americanos 1996),
disponible en versin electrnica en la pgina www.sice.oas.org (consultada 10 de marzo de
2004).
60
De estos 80 tratados, salvo dos, el resto fueron firmados despus de 1990. Para una
visin de conjunto vase Organizacin de Estados Americanos, Acuerdos sobre inversin en
el hemisferio occidental: un compendio, disponible en versin electrnica en la pgina
oficial del ALCA www.ftaa-alca.org.
60
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
Grupo Andino Bolivia, Colombia, Per,
Ecuador y Venezuela
Unin aduanera Firmado 6 de mayo de 1969 y
modificado mediante el Protocolo
de Quito de 25 de mayo de 1988.
Conforme al Acta de Barahona de
1991, se convino en poner en
vigor una Zona de Libre
Comercio Andina el 1 de enero
de 1992 con arancel externo
comn
Mercado Comn
Centroamericano
Salvador, Guatemala,
Honduras, Nicaragua y
Costa Rica.
Unin
aduanera. Los
Miembros han
declarado la
intencin de
crear un
mercado
comn.
Firmado el 13 de diciembre de
1960, entrada en vigor el 3 de
junio de 1961. El arancel comn
no se aplica de forma uniforme.
Comunidad y
Mercado Comn del
Caribe (Caricom)
Los miembros originales
fueron Barbados, Guyana,
Jamaica y Trinidad y
Tobago
Unin aduanera Firmado el 4 de julio de 1973 y
entrada en vigor el 1 de agosto de
1973
Tratado de Libre
Comercio de Amrica
del Norte (TLCAN)
Canad, Estados Unidos y
Mxico
Zona de libre
comercio
Firmado el 17 de diciembre de
1992, entrada en vigor 1 de enero
de 1994. La zona de libre
comercio estar establecida para
la mayora de las mercancas en
el ao de 2004
Grupo de los Tres
(G3)
Mxico, Venezuela y
Colombia
Zona de Libre
Comercio
Firmado el 13 de junio de 1994,
entrada en vigor 1 de enero de
1995. Incorporado a la ALADI
Fuente: Elaboracin propia con datos del Sistema de Informacin al Comercio Exterior de la
Organizacin de Estados Americanos.

La teora econmica no ha dado una respuesta generalmente aceptada para explicar
el fenmeno del regionalismo. Los acuerdos de integracin regional no tienen
efectos unvocos sobre los flujos comerciales y la redistribucin de la riqueza,
debido en parte a las diferencias y especificidades de cada acuerdo (Gilpin 2001,
347-8). La evidencia encontrada muestra que importa mucho quienes forman parte
de los acuerdos y qu tipo de preferencias se acuerda implementar (World Bank
2000, 125).
La respuesta poltica tampoco es plenamente satisfactoria, pero permite avanzar en
la comprensin del fenmeno. Los acuerdos regionales se gestaran
61
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

fundamentalmente por razones polticas, principalmente garantizar la seguridad,
incrementar el poder de negociacin, o estabilizar los procesos internos de reforma
econmica estructural (World Bank 2000, 123-4). En realidad, existe una enorme
cantidad de factores que contribuyen al fenmeno y, por ello, existe una gran
diversidad en los tipos y motivaciones para la integracin.
As, es necesario reconocer que todos los esfuerzos de integracin regional
involucran motivos polticos, en ocasiones modestos, en otras de gran envergadura.
Tambin es necesario admitir que estos acuerdos se generan principalmente por los
intereses nacionales segn sean definidos por las lites de los estados involucrados.
En realidad, la complejidad de las relaciones econmicas internacionales es un
factor determinante en su formacin (e.g. la emergencia de nuevos centros de poder
econmico, la intensificacin de la competencia internacional y el desarrollo
tecnolgico). Por todas estas razones, el regionalismo se ha convertido en una de las
estrategias centrales usadas por los estados para incrementar su poder econmico y
poltico y una caracterstica importante del entorno mundial (Gilpin 2001, 359-61).
Resulta importante destacar el papel que, en las relaciones continentales, han
desempeado los Estados Unidos. Aunque este pas haba apoyado exclusivamente
el enfoque multilateral, despus de la cada del muro de Berln modific su posicin
para admitir y an promover una aproximacin regional como parte de su estrategia
econmica y poltica. Despus de celebrar en 1989 un acuerdo de libre comercio
con Canad, la firma de un Tratado de Libre Comercio con Mxico en 1993
(TLCAN), al que tambin se sum Canad,
61
modific sin duda el horizonte de los
acuerdos de integracin en la regin (Lpez Aylln 1997). Hoy los Estados Unidos
ha firmado ya tratados de libre comercio con Chile y los pases centroamericanos.
Al TLCAN debe sumarse la iniciativa ms ambiciosa, lanzada en 1995 por los
Estados Unidos, para crear una gran rea de libre comercio continental (ALCA), la
cual marca el horizonte previsible de la integracin regional en el continente. En la
Octava Declaracin Ministerial de Comercio celebrada en Miami el 20 de
noviembre de 2003 los pases de la regin, con excepcin de Venezuela,

61
Sobre las razones de Canad vase (Perret 1997).
62
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
reafirmaron su compromiso de concluir las negociaciones con xito a ms tardar en
enero de 2005 con el objetivo final de lograr un rea de libre comercio e
integracin regional. Los ministros de comercio reafirmaron tambin su
compromiso de lograr un ALCA comprehensivo y equilibrado que fomentar con
la mayor eficacia el crecimiento econmico, la reduccin de la pobreza, el
desarrollo y la integracin a travs de la liberalizacin del comercio. Esta
iniciativa, que se encuentra en su proceso final de negociacin, supone retos
importantes por las dificultades que entraa y la diversidad de enfoques que se
oponen a su avance y conclusin.
62

En sntesis, nos encontramos frente a una compleja situacin que involucra al
menos tres tendencias simultneas. Una que conduce hacia la regionalizacin
mediante la firma de acuerdos entre grupos de pases vecinos (i.e. Mercosur,
Mercado Comn Centroamericano) y cuya expresin ms amplia sera el ALCA,
que constituira uno de los grandes bloque comerciales del mundo, junto con el de
la Unin Europea y el Sudeste asitico (Frankel 1997, 11). Una segunda hacia la
globalizacin mediante la insercin de todos los pases de la regin en el marco
multilateral de la OMC y la firma de acuerdos con otras regiones del mundo,
principalmente la Unin Europea, como es el caso de Mxico, Chile y el Mercosur.
Finalmente, una tercera tendencia que, para corregir la percepcin de algunos
excesos en el proceso de liberalizacin, intenta reintroducir medidas de proteccin
al nivel nacional, incluso local.
63

Estas fuerzas contradictorias tienen sus races en la operacin de los mercados, los
agentes econmicos y la formulacin de las polticas regulatorias, y todas tienen
efectos recprocos. Sin duda, el reto consiste en encontrar condiciones, creadas en
gran medida por las polticas nacionales, que busquen efectos sinrgicos y
convergentes entre los tres niveles y que, en el largo plazo, permitan tanto el
crecimiento econmico como la equidad en su distribucin.

62
Algunos observadores encuentran que detrs de esta diversidad de enfoques se
esconden las diferencias entre los objetivos y modelos de integracin implcitos en el
Mercosur y el TLCAN.
63
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

CUADRO 16: MERCOSUR Y TLCAN
MERCADO COMN DEL SUR



MERCOSUR se cre en 1991 con
Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay
como pases miembros. Se trata de una
unin aduanera, modelo de integracin
en el que los pases miembros tienen que
eliminar los derechos de aduana y las
dems reglamentaciones comerciales
restrictivas con respecto a lo esencial de
sus intercambios comerciales, con la
particularidad de que en este modelo de
integracin todos los miembros de la
unin imponen los mismos derechos de
aduana y deben aplicar las mismas
reglamentaciones comerciales a las
importaciones de pases no miembros.
Este modelo es relativamente ambicioso
en cuanto al grado de integracin.
Durante sus primeros das,
MERCOSUR pareca ofrecer enormes
posibilidades. El comercio entre los
pases miembros aument
significativamente, el flujo de
inversiones hacia la regin se
increment y el potencial era tal que
Bolivia y Chile firmaron acuerdos de
libre comercio con el grupo. Durante su
desarrollo, Brasil ha jugado un papel
dominante con respecto al resto de sus
socios. La recesin en que cayeron las
economas de Brasil y Argentina a partir
de 1991, las controversias comerciales
entre ambos pases, y las persistentes
dificultades macroeconmicas de
Argentina, han impedido un
fortalecimiento ms consistente del
esquema, aunque en lo general ste ha
sido considerado como uno de los
ejemplos ms exitosos de la historia de
la integracin regional latinoamericana.
TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE
AMRICA DEL NORTE


El TLCAN entr en vigor el 1 de enero
de 1994 entre Canad, Estados Unidos y
Mxico como pases miembros. Se trata
de una zona de libre comercio, modelo
de integracin en el que los pases
miembros tienen que eliminar los
derechos de aduana y las dems
reglamentaciones comerciales
restrictivas con respecto a lo esencial de
sus intercambios comerciales, con la
particularidad de que en este modelo de
integracin cada uno puede fijar de
manera independiente sus propios
aranceles y reglamentaciones
comerciales respecto de las
importaciones provenientes de terceros
pases. Este modelo es relativamente
menos ambicioso en cuanto al grado de
integracin, aunque integra uno de los
modelos ms avanzados en la materia,
en particular por la inclusin de un
captulo de inversiones.
Desde sus primeros das el TLCAN
despert enorme controversia debido a
las enormes expectativas creadas por sus
promotores, as como por las terribles
consecuencias vaticinadas por sus
detractores. A diez aos de su entrada en
vigor, este esquema de integracin no ha
probado claramente que alguno de esos
dos extremos tenga toda la razn. Por un
lado, el comercio entre los pases
miembros y el flujo de inversin
extranjera en la regin se ha
incrementado Por el otro, sin embargo,
los beneficios adicionales asociados
directamente a la implementacin del
Acuerdo han sido escasos, y muchos de
los problemas que los pases miembros
enfrentan actualmente pueden ser
atribuidos ms al manejo interno de la

63
El caso paradimtico lo constituye la nueva poltica de Brasil en materia de
negociaciones comerciales internacionales. Vase el artculo Looking south, north or
both?, The Economist, 5 de febrero de 2004.
64
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
poltica econmica de cada uno que a su
pertenencia a este esquema de
integracin.

65
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

Todos estos procesos han moldeado una nueva realidad latinoamericana. Una
primera mirada parece indicar que la regin est plenamente inserta en el proceso
de globalizacin. Sin embargo, hemos insistido en que ste es un proceso altamente
diferencial y asimtrico. Por ello vale la pena intentar determinar cul es el grado de
interconexin de la regin en su conjunto con el mundo global.
2. La profundidad de la globalizacin en Amrica
Latina
Aunque la globalizacin es un fenmeno complejo, los expertos han comenzado a
generar mecanismos para establecer en forma confiable y objetiva, la medida en
que un pas o regin se encuentran integrados al resto del mundo. Una forma
posible para hacerlo es la elaboracin de ndices que, mediante la agregacin de
variables diversas, establezcan una escala de globalizacin dentro de la cual
clasificar a los pases de inters. Las variables consideradas intentan reflejar la
intensidad de los diferentes flujos y redes de intercambio segn lo establecimos en
la introduccin de este informe.
Una de las medidas ms completa disponible es el ndice de Globalizacin A. T.
Kearney/Foreign Policy.
64
Este ndice comprende cuatro dimensiones de
integracin entre pases. La primera dimensin es la de integracin econmica, la
cual incluye las variables de comercio, flujos de capital de portafolio, inversin
extranjera directa e ingreso por inversiones. La segunda dimensin del ndice es la
de contacto personal, compuesto por datos sobre viajes y turismo internacionales,
trfico telefnico internacional y remesas, as como transferencias personales
transfronterizas. Como tercera dimensin, el ndice analiza la conectividad
tecnolgica al incluir variables de nmero de usuarios de Internet, nmero de hosts
de Internet, y nmero de servidores seguros en cada pas. Finalmente, el ndice
incluye una dimensin de compromiso poltico con otros pases, la cual est
compuesta por la membresa de los pases en organizaciones internacionales, las

64
Los principales resultados de la versin ms reciente de este ndice pueden ser
consultados en Measuring Globalization, Foreign Policy, March-April 2004. El ndice
puede consultarse en http://www.foreignpolicy.com/story/cms.php?story_id=2493
66
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
contribuciones financieras y de personal a las misiones del Consejo de Seguridad de
la Organizacin de las Naciones Unidas, la ratificacin de una seleccin de tratados
internacionales multilaterales y el monto de las transferencias gubernamentales.
Dependiendo de su naturaleza, las variables que componen al ndice se ponderan
por el Producto Interno Bruto (PIB) de cada pas, por su poblacin, o se presentan
en nmeros absolutos.
65
Por su naturaleza comprehensiva, este ndice representa
una escala muy til para determinar el grado de globalizacin de los pases
incluidos en la muestra utilizada. La edicin 2004 del ndice A. T. Kearney/Foreign
Policy consta de una muestra de los 62 pases para los cuales fue posible encontrar
informacin confiable, los cuales comprenden al 96% del PIB mundial y al 84% de
la poblacin del mundo.
Como puede observarse en la grfica siguiente, es Europa Occidental la regin que
domina en forma clara la clasificacin, ocupando 15 de los primeros 25 lugares en
el grado de integracin de los pases analizados con el resto del mundo. En este
grupo lder destacan tambin pases como Singapur, Canad, Estados Unidos,
Nueva Zelanda, y Australia, en orden de importancia. Es claro que Amrica Latina
no destaca en esta escala de medicin. Puede observarse que solo unos cuantos
pases de la regin han sido incluidos, y que su lugar en la clasificacin se
encuentra en la segunda mitad de toda la muestra, con Argentina ocupando el lugar
34, Chile el 37, Mxico el 45 y Colombia el lugar 50. Ms an, tres de los ltimos
once lugares son ocupados por pases latinoamericanos: Per en el lugar 52, Brasil
en el 53 y Venezuela en el lugar 58.

65
Para una explicacin detallada de cmo se calcula el ndice, vase Measuring
Globalization, pp. 58-59.
67
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

GRFICA 3: NDICE DE GLOBALIZACIN 2004

Figura X
ndice de globalizacin, 2004
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Fuente: A. T. Kearney/Foreign Policy Globalization Index 2004, Foreign Policy , Mar-Apr 2004
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Fuente: A. T. Kearney/Foreing Policy Globalization Index 2004, marzo-abril 2004

Una visin ms especfica del grado de globalizacin de la regin requiere, sin
embargo, revisar en forma separada algunos indicadores equiparables a los que
componen al ndice antes descrito. Ello permitir entender mejor la forma y medida
en las que el grado de integracin de Amrica Latina difiere del de otros pases del
mundo.
Para este efecto se elabor para este informe un Anexo estadstico (Anexo 2 a este
informe) que contiene una serie de indicadores en forma de tablas y
representaciones grficas que ofrecen un panorama ms especfico del grado de
globalizacin de la regin, y en particular de una serie de pases latinoamericanos
seleccionados comparados con las economas ms grandes del mundo, por lo que
esta breve seccin se limitar a mencionar las tendencias y fenmenos ms
destacables que dichos indicadores muestran, refirindose entre parntesis a la tabla
o grfica del Anexo en la que se muestra la informacin que se menciona.
En trminos generales, la importancia econmica de la regin medida en tamao
con respecto a la economa mundial es relativamente baja. De hecho, el PIB
latinoamericano en 1999 representaba apenas un poco ms del 6% del PIB mundial
68
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
en trminos nominales (Tabla 1), mientras que en trminos de Paridad de Poder de
Compra (PPC), el PIB regional en el ao 2002 alcanz un 8% del total mundial
(Tabla 2). Con respecto a casos individuales, la misma tendencia es clara, pues en el
ao 2000 solamente tres pases latinoamericanos se encontraron entre las 25
economas ms grandes del mundo segn su PIB nominal y segn PIB en trminos
de PPC (PIB-PPC): Brasil en la posicin nmero 8 segn PIB nominal y posicin 9
segn PIB-PPC; Mxico en la posicin 11 segn ambas medidas (PIB y PIB-PPC);
y, Argentina en la posicin 18 tambin segn ambas medidas (Tablas 3 y 4).
El comercio y los flujos financieros son indicadores bsicos del grado de
globalizacin de un pas o regin y como muestran los datos, el comercio en
mercancas y de inversin extranjera directa bruta, ambos como porcentaje del PIB,
han mostrado una clara tendencia creciente durante los ltimos veinte aos, con un
acento particular durante la dcada de los noventa (Grficas 5-1 y 6-1). Sin
embargo, para el ao 2000, el porcentaje del comercio en mercancas con respecto
al PIB en la regin (38%) era muy inferior al nmero que presentaron pases como
Canad (76%), Alemania (56%) o Francia (47%) (Tabla 5). En el mismo sentido y
de manera ms marcada se encuentra el rubro de flujos financieros, pues para el ao
2000, la inversin extranjera directa bruta como porcentaje del PIB en Amrica
Latina ascenda a 4.52%, mientras que en pases como Reino Unido, Francia y
Canad esta misma proporcin alcanzaba el 38.67%, 16.43% y 16.14%,
respectivamente (Tabla 6).
Adems del movimiento de mercancas y del factor capital, el movimiento del
factor humano es otro indicador importante del grado de integracin entre pases.
En este rubro, Amrica Latina se ha mostrado como un exportador neto de personas
hacia otras partes del mundo, aunque con una ligera disminucin durante la ltima
dcada, mostrando una tasa neta de migracin del -1.3% entre 1990 y 1995, y del -
1% entre 1995 y 2000 (Tabla 7), siendo Mxico el pas que ms contribuye a la
migracin en la regin, y Estados Unidos y Canad los principales pases receptores
de la misma (Grfica 7-1).
Otros indicadores bsicos del grado de globalizacin estn asociados al cambio
tecnolgico y el impacto que ste tiene en las formas de comunicacin entre
personas de diferentes pases, en particular las telecomunicaciones, el Internet y el
69
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

acceso a medios de comunicacin masiva. En estos rubros las diferencias entre los
pases latinoamericanos y los pases ms desarrollados son tambin muy claras.
Mientras en Amrica Latina existan en el ao 2000 un promedio de 148 lneas
telefnicas principales por cada mil habitantes, Estados Unidos cuenta con 700,
Canad con 677 y Alemania con 611 (Tabla 8). Tambin en el ao 2000, en nuestra
regin se registraba un promedio de 106 minutos de llamadas internacionales
mientras que pases como Canad y Reino Unido registraban hasta 347 y 227
minutos, respectivamente (Tabla 9). Mientras un mayor nmero de lneas
telefnicas no necesariamente implica un mayor contacto con personas en otros
pases, el nmero de minutos en llamadas internacionales s constituye un indicador
ms claro en ese sentido.
En trminos de acceso a Internet, estas diferencias son an ms dramticas. Para el
ao 2000, pases como Canad, Japn y Estados Unidos mostraban un altsimo
porcentaje de poblacin con acceso a Internet (41.3%, 37.1% y 33.8%,
respectivamente), mientras que en Amrica Latina la cifra correspondiente al
mismo rubro alcanzaba tan solo un 3.7% (Tabla 10).
Finalmente, en lo que se refiere al acceso a medios de comunicacin masiva, las
diferencias expuestas hasta ahora mantienen la misma tendencia. Para ilustrar estas
diferencias en forma rpida, baste decir que en el ao 1995, el nmero promedio de
televisores en Amrica Latina por cada mil habitantes era de 209 mientras en
Estados Unidos era de 825 y en Canad era de 703 (Tabla 11); asimismo, Amrica
Latina contaba en el mismo ao con un promedio de 384 aparatos de radio por
millar de habitantes mientras que en Estados Unidos contaban con 2,111 y en Reino
Unido con 1,420 (Tabla 12); finalmente, mientras que en la regin se registraba un
promedio de 71 diarios por cada mil habitantes, esta cifra llegaba a alcanzar 574 en
Japn, 343 en Reino Unido y 314 en Alemania (Tabla 13).
Tanto el ndice de Globalizacin A. T. Kearney/Foreign Policy como el anlisis de
la evidencia elaborada para este informe y contenida en el Anexo estadstico y
brevemente esbozada en las lneas anteriores muestran que, aunque varios pases de
Amrica Latina han mostrado avances importantes en su grado de integracin con
el resto del mundo durante los ltimos aos, la regin en su conjunto se encuentra
hoy relativamente poco globalizada.
70
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
Lo anterior tiene implicaciones importantes, pues esto significa que una gran parte
de la poblacin de la regin se encontrara en los mrgenes de los fenmenos
propios de la globalizacin. Sin embargo, esto no quiere decir que los pases de la
regin no se vean afectados por ella. En efecto, puesto que la estratificacin social
de la regin que se caracteriza por una alta concentracin de la riqueza, esto quiere
decir que sus lites econmicas y polticas son aquellas que se ven relativamente
ms afectadas por el fenmeno, y en esa medida tendr una alta repercusin en la
vida de los pases de la regin. Si retomamos la tipologa propuesta en la
introduccin de este trabajo (vase supra p. 12), la regin de Amrica latina se
caracterizara por una globalizacin expansiva, en la cual aunque la intensidad y
velocidad de los flujos y redes es relativamente baja, su repercusin es alta. Este
ser el aspecto que analizaremos a continuacin.
3. Evaluacin de los efectos de la globalizacin en
Amrica Latina y propuestas de poltica pblica
alternativas.
La realidad de Amrica Latina es, sin duda, muy distinta a la que exista al inicio de
la dcada de los setentas. Aunque con diferencias importantes, la calidad e
intensidad de las reformas llevadas a cabo en toda la regin no tienen precedente.
Las transformaciones son innegables, pero los problemas ancestrales de la regin -
pobreza, inequidad, falta de oportunidades y un Estado de derecho frgil- persisten,
si no es que se han agravado. Cmo evaluar entonces el resultado de las nuevas
polticas y los cambios realizados? En qu medida los procesos derivados de la
globalizacin han contribuido a mejorar -o agravar- las condiciones de vida de la
regin?
Resulta muy difcil responder a estas preguntas. Para algunos el balance es
catastrfico. Se habra privilegiado la estabilidad sobre el crecimiento, y se habran
impulsado polticas impuestas desde los centros de poder internacionales, en
particular el Departamento del Tesoro de los Estados Unidos, el Fondo Monetario
Internacional y el Banco Mundial que slo habran favorecido a las lites (locales e
71
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

internacionales) y las empresas trasnacionales en detrimento de las industrias
nacionales (Senarclens 2003, 41-44).
66

Una mirada ms objetiva obliga quiz a un juicio ms equilibrado, no por ello
menos crtico de los resultados obtenidos. El Director de la Unidad de Comercio
Internacional de la Organizacin de Estados Americanos evalo recientemente esta
cuestin de la manera siguiente:

La hoja de balance de las reformas econmicas puede resumirse
reconociendo que, por una parte, se alcanzaron importantes logros
en una serie de frentes: el control de la inflacin, la reduccin de
los dficit fiscales, la reduccin de la deuda externa, el aumento de
los flujos de inversin extranjera directa (IED) y la expansin de
las exportaciones de algunos pases. No obstante, los resultados
fueron decepcionantes en otras reas, entre las que destacan el
crecimiento econmico, el desempleo, la atenuacin de la pobreza,
la distribucin del ingreso y las condiciones sociales. (Salazar-
Xirinachs 2002).

En efecto, un importante estudio realizado por un grupo de expertos en 2001
67

muestra contundentemente que aunque las reformas generaron un flujo sin
precedente de capitales a la regin (de 14 000 mil millones de USD en 1990 a
86,000 mil millones en 1997, antes de la drstica reduccin generada por la crisis
asitica) y un incremento sustancial en los flujos de comercio, los resultados en
materia de crecimiento econmico, reduccin de la pobreza y mejora de las
condiciones de vida fueron lamentables. As por ejemplo, el crecimiento promedio
del PIB durante los noventas fue de slo 3 por ciento por ao, slo un punto

66
Con frecuencia se confunde la globalizacin con estas polticas especficas y por ello
es importante diferenciar los fenmenos. Es cierto que estas polticas fueron diseadas y
aplicadas en un entono globalizado, pero ellas no pueden confundirse con el fenmeno
mismo de la globalizacin, tal y como lo hemos definido en la introduccin de este informe.
Se trata aspectos concurrentes que se refuerzan mutuamente pero que analticamente deben
considerarse independientemente.
67
Nos referimos al informe de la Comisin para la Reforma Econmica en las
Desiguales Sociedades Latino Americanas (Comisin on Economic Reform in Unequal
Latin American Societies) auspiciado por el Carnegie Endowment for International Peace y
el Inter American Dialogue, publicado bajo el ttutlo Washington Constentious. Economic
Policies for Social Equity in Latin America (Birdsall y de la Torre 2001), disponible en
formato electrnico en http://www.cgdev.org/docs/WashCont.pdf
72
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
porcentual mayor al del obtenido en la dcada perdida de los ochentas. Los
indicadores sociales tampoco mostraron mejoras sustanciales y al final de la dcada
la regin de Amrica Latina era la que mostraba la mayor desigualdad en la
distribucin del ingreso y la riqueza del mundo (Birdsall y de la Torre 2001, 6).
En todas las sociedades de la regin, especialmente aquellas ms afectadas por las
polticas adoptadas, existe un claro sentimiento de frustracin y descontento.
Generalmente se culpa a las reformas -o genricamente a la globalizacin o al
neoliberalismo- por el poco crecimiento, la prdida de empleos y el incremento en
la pobreza. Sin embargo, esto no es del todo exacto. Los anlisis econmicos
objetivos muestran con claridad que, sin las reformas, la situacin hubiera sido peor
(Birdsall y de la Torre 2001, 7). Estos hechos, claramente contra intuitivos, no
alivian, sin embargo, la pobreza y la frustracin de los ciudadanos. En el plano
poltico, es tambin claro que la mayor democratizacin gener una mayor
complejidad en la toma de decisiones, e incluso comportamientos polticos poco
deseables. Sin embargo, pocos alegaran que una vuelta a los regmenes autoritarios
sera deseable.Qu fue entonces lo que fall?
Al respecto no existe consenso. Diversas crticas apuntan a factores distintos,
relacionados con la profundidad de las reformas, sus mecanismos y tiempos de
implementacin. En palabras de Joseph Stiglitz: El problema radic en que
muchas de esas polticas se transformaron en fines en s mismas, ms que en
medios para un crecimiento equitativo y sostenible. As, las polticas fueron
llevadas demasiado lejos y demasiado rpido, y excluyeron otras polticas que eran
necesarias (2002, 81).
Es claro as que las polticas impulsadas e implementadas en los noventas eran
necesarias, pero no suficientes. Demasiado estrechas en sus objetivos, miraban ms
hacia la estabilizacin y el crecimiento que hacia la distribucin y la equidad. Hoy
el discurso ha cambiado. Del Banco Mundial hasta las cumbres de los jefes de
Estado se reconoce la necesidad de enfatizar las polticas dirigidas a la reduccin de
73
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

la pobreza, la equidad y la educacin. La dificultad obvia consiste en la
identificacin e implementacin de esas polticas.
68

El cuadro Cuadro 17 muestra un conjunto de medidas, derivadas de la reflexin de
diversos expertos, que ejemplifican alternativas de accin. Es importante destacar, y
en esto existe un amplio consenso, que la experiencia de las ltimas dcadas
muestra que cualquiera que sean las polticas seleccionadas, se requiere de Estados
slidos y bien consolidados para aplicarlas.
En realidad, y en contra de lo que indica la opinin comn, la evidencia muestra
contundentemente que menos que los factores externos, es la manera en los estados
conducen las polticas pblicas, su apego a los principios de transparencia y
legalidad, las que son determinantes en sus efectos. Lo que se requiere entonces son
estados bien consolidados cuya accin amplifique, mediante las polticas pblicas
adecuadas, los beneficios potenciales que ofrece la globalizacin.
Junto con lo anterior, es necesario que la regulacin de las actividades
deslocalizadas incluya mecanismos de cooperacin interestatales y un arreglo
normativo e institucional global. En ellos deben participar no slo de los estados,
sino tambin los diferentes agentes econmicos, polticos y sociales que concurren
en el mundo global. Se trata de reorientar las fuerzas del mercado en un marco
amplio de debate y participacin, que asegure un crecimiento sostenible
acompaado de los instrumentos necesarios para lograr mayor equidad y reducir la
pobreza.
La paradoja de todo lo anterior es evidente. El Estado, celoso del principio de
competencia territorial exclusiva (soberana), se resiste a crear marcos regulatorios
horizontales, pues supondran prdida, o al menos cesin, de algunas de sus
potestades. Al mismo tiempo, de no crearse estos marcos, el mismo Estado sera la
vctima principal del proceso de deslocalizacin de un devenir incierto. Ello nos
conduce a reflexionar, de manera ms detallada, sobre la relacin entre derecho y
globalizacin.

68
Paradigmtico a este respecto es el informe 2000/2001 del Banco Mundial, que
propone una estrategia global para reducir la pobreza en el mundo. Vase (World Bank
2001).
74
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
CUADRO 17: RECOMENDACIONES Y POLTICAS SUGERIDA DERIVADAS DE LA
EXPERIENCIA *
1. LA ESTABILIDAD MACROECONMICA ES UNA CONDICIN NECESARIA PERO NO
SUFICIENTE PARA GENERAR CRECIMIENTO
2. LA LIBERALIZACIN DE LOS MERCADOS Y LA PRIVATIZACIN DE LAS EMPRESAS
PBLICAS, ESPECIALMENTE AQUELLAS RESPONSABLES DE LAS INDUSTRIAS DE
REDES, REQUIERE DEUN MARCO REGULATORIO ADECUADO Y DE UNA POLTICA DE
COMPETENCIA BIEN DEFINIDA Y APLICADA.
3. LA LIBERALIZACIN COMERCIAL DEBE SER GRADUAL Y ACOMPAADA DE BAJAS
TASAS DE INTERS PARA PERMITIR EL AJUSTE DE LAS EMPRESAS MENOS
COMPETITIVAS
4. LOS INVERSIONISTAS RECONOCEN LAS CONDICIONES DE ESTABILIDAD GENERADAS
POR POLTICAS PBLICAS BIEN DEFINIDAS Y TRANSPARENTES, POR UN MARCO
JURDICO QUE GARANTICE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD, AS COMO POR LA
EFICIENCIA DE LAS INSTITUCIONES RESPONSABLES DE LA APLICACIN DE LA LEY,
ESPECIALMENTE LOS TRIBUNALES. POR ELLO ES ESENCIAL FORTALECER LAS
INSTITUCIONES RESPOSABLES DE ADMINISTRAR LA JUSTICIA
5. LA INDISCIPLINA FISCAL TIENE ALTOS COSTOS PARA LOS POBRES Y LAS CLASES
MEDIAS. POR ELLO SE REQUIERE DE UNA POLTICA DE GASTO RESPONSABLE BASADA
EN PROCEDIMIENTOS CLAROS Y TRANSPARENTES *
6. ESTABLECER POLTICAS PARA ADMINISTRAR LA VOLATILIDAD DE CAPITALES, QUE
IMPLICAN UNA ESTRUCTURA INSTITUCIONAL SOLIDAMENTE CONSTRUIDA A TRAVS
DE MECANISMOS INTERNOS QUE FOMENTEN EL AHORRO Y PERMITAN GARANTIZAR
EL GASTO SOCIAL EN EPOCAS DE CRISIS (POR EJEMPLO FONDOS DE ESTABILIZACIN Y
UN MANEJO DIVERSIFICADO ADECUADO DE LOS INSTRUMENTOS DE DEUDA PBLICA)
ESTOS MECANISMOS DEBEN SER CONSTRUIDOS DURANTE LAS EPOCAS DE
CRECIMIENTO Y ESTABILIDAD.*
7. HACER ESFUERZOS ADICIONALES PARA DIVERSIFICAR EL COMERCIO EXTERIOR E
INCREMENTAR Y FOMENTAR LOS FLUJOS DE INVERSIN EXTRANJERA DIRECTA SOBRE
OTRAS FORMAS DE INVERSIN DE DEUDA O RIESGO *
8. ESTABLECER PROGRAMAS DE PROTECCIN SOCIAL SOLIDAMENTE FINANCIADOS,
TRANSPARENTES Y CON POBLACIONES Y OBJETIVOS BIEN DEFINIDOS *
9. DESTINAR MAYORES RECURSOS EN EDUCACIN ESPECIALMENTE PARA LOS POBRES,
QUE INCLUYA EL USO Y ACCESO A INTERNET *
10. IMPONER MAYORES CARGAS IMPOSITIVAS A LOS RICOS Y GASTAR MEJOR EN LA
POBLACIN CON MENORES RECURSOS. ESTO SUPONE MEJORAR LOS SISTEMAS DE
RECAUDACIN, EVITAR LA EVASIN FISCAL, Y DAR MENOR ENFASIS A LOS
IMPUESTOS AL CONSUMO *
11. MEJORAR SIGNIFICATIVAMENTE LAS CONDICIONES DE OPERACIN PARA LAS
PEQUEAS Y MEDIANAS EMPRESAS. ESTO SUPONE REDUCIR LOS COSTOS DE
TRANSACCIN MEDIANTE ACCIONES DECIDIDAS DE MEJORA REGULATORIA Y
MEJORA EN LAS CONDICIONES DE ACCESO AL CREDITO, LA JUSTICIA Y LA
INFORMACIN *
75
II. EL ESTADO EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN
_____________________________________________________________________

12. ESTABLECER INSTRUMENTOS ADMINISTRATIVOS, JUDICIALES Y POLTICOS QUE
ASEGUREN LA TRANSPARENCIA Y LA RENDICIN DE CUENTAS EN TODAS LAS
ESFERAS DE LA ACTIVIDAD PBLICA
13. ASEGURAR UNA ADECUADA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES
EN UN ENTORNO REGULATORIO QUE OTORGUE FLEXIBILIDAD Y CERTEZA PARA LOS
EMPLEADORES *
14. ESTABLECER UN MEJOR REGIMEN DE PROPIEDAD, ESPECIALMENTE INMOBILIARIA,
QUE PERMITA A LAS POBLACIONES EN POBREZA MODERADA CAPITALIZAR EL
AHORRO ACUMULADO MEDIANTE ACCESO A CREDITOS CON GARANTIAS PRENDARIAS
*
15. OFRECER SERVICIOS PUBLICOS ORIENTADOS HACIA LOS CONSUMIDORES DE BAJOS
RECURSOS. LAS DEFICIENCIAS EN SU INFRAESTRUCTURA Y LOS SERVICIOS DE MALA
CALIDAD TIENEN MAYORES COSTOS PARA LOS POBRES *
16. LUCHAR DE MANERA DECISIVA CONTRA LA CORRUPCIN Y ASEGURAR UNA
SEGURIDAD PBLICA DE ALTA CALIDAD
17. FORTALECER LOS MECANISMOS DE COOPERACIN INSTITUCIONAL
INTERNACIONALES, QUE PERMITAN UNA MEJOR COORDINACIN DE LAS ACCIONES DE
LOS ESTADOS
18. BUSCAR EN LOS FOROS INTERNACIONALES UNA REDUCIN DRSTICA DE LAS
POLTICAS PROTECCIONISTAS DE LOS PASES RICOS, ESPECIALMENTE EN BIENES
AGRCOLAS Y TEXTILES *
Los numerales sealados fueron tomados, con adaptaciones, de (Birdsall y de la Torre
2001).
76
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES
JUDICIALES
En la primera parte de este informe se plantearon diversas tesis que permiten
afirmar que una de las principales consecuencias de la globalizacin
69
es la
deslocalizacin de la actividad humana y con ella la fragmentacin del modelo
estatal territorial. A pesar de este proceso, el Estado permanece como uno de los
actores centrales en la organizacin del mundo y las sociedades.
En la teora jurdica y poltica moderna ha existido siempre un vnculo muy
estrecho, que llega incluso a la identificacin plena, entre el derecho y el Estado,
por lo que resulta muy difcil pensar el uno sin el otro (Kelsen 1979). Sin embargo,
existen fenmenos ligados a la deslocalizacin de la actividad humana que estn
generando nuevas realidades jurdicas. Nos referimos no slo a la compleja relacin
entre el derecho nacional y el internacional, si no a fenmenos como la lex
mercatoria que, segn algunos, constituira un cuerpo autnomo y autoaplicativo de
reglas jurdicas, o la construccin de estructuras jurdicas supranacionales que
generan autnticos sistemas jurdicos, por ejemplo en materia de derechos humanos
o medio ambiente. Estas cuestiones obligan a plantear diversas e inquietantes
preguntas: puede existir derecho sin Estado? cmo se crea y se aplica? cul es su
interaccin con el derecho nacional? cul es el papel que juegan los tribunales
nacionales en su reconocimiento y aplicacin?
En esta tercera seccin analizaremos diversos ngulos de estas cuestiones.
Comenzaremos por reflexionar sobre el espacio normativo del Estado.
Argumentaremos que, como consecuencia de la globalizacin, se han creado
espacios normativos que atraviesan a los estados nacionales y que por ello es
necesario modificar el paradigma territorial y piramidal con el que se
conceptualizaba al derecho para utilizar un modelo ms complejo. En seguida,

69
Recordaremos que por globalizacin entendemos un conjunto de procesos que engloba
una transformacin en la organizacin temporal y espacial de las relaciones y las
transacciones sociales, y que genera flujos y redes de actividad e interaccin (econmica,
poltica y cultural) entre Estados, regiones y continentes,

III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

revisaremos de manera especfica algunos de los espacios jurdicos globalizados,
haciendo nfasis en sus diferentes implicaciones para los aparatos nacionales de
administracin de la justicia. Esto nos permitir entrar de lleno en una reflexin
final sobre las consecuencias que tiene la globalizacin en los poderes judiciales de
la regin de Iberomerica.
A. El mbito normativo del Estado en el mundo
globalizado
Consideraremos, en primer lugar, el espacio normativo del Estado a la luz del
fenmeno de la deslocalizacin de la accin social. Ello nos conducir a reflexionar
sobre la manera de pensar el derecho al inicio del tercer milenio.
1. Las nuevas coordenadas de la accin estatal
El modelo estatal est concebido como una corporacin territorial en donde
prevalece slo un orden normativo jurdico. Gracias a esta organizacin estatal fue
posible movilizar una enorme cantidad de recursos que tuvieron como resultado las
condiciones materiales (e.g. tecnologa, inversin, medios de comunicacin) que
permitieron la separacin cada vez mayor entre tiempo y espacio. Ello multiplic
las posibilidades de la accin humana, incrementando los intercambios y generando
las condiciones que iban a modificar substancialmente las bases de la organizacin
temporal y espacial establecida por el propio Estado.
Desde esta perspectiva, y como ya sealamos, la globalizacin significa
sencillamente la aparicin de procesos sociales que se desarrollan fuera de los
mbitos de organizacin temporal y espacial propios del Estado moderno. Dicho de
otro modo: la accin de los sujetos sociales se desarrolla diferencialmente en una
multiplicidad de coordenadas temporales-espaciales. Muchas de estas acciones,
quiz la parte ms significativa, se desenvuelven dentro del mbito estatal y, por
ello, estn sujetas a su mbito normativo propio. Pero otras escapan, al menos en
parte, a ese mbito de validez. Quiz sea ms importante hacer notar que los
mbitos de validez coexisten simultneamente, generando as una compleja
interaccin entre lo local y lo global. El esquema siguiente muestra esta situacin.
78
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
GRFICA 4: MBITOS NORMATIVOS DEL MUNDO GLOBALIZADO
mbito de
validez
Estado 1
mbito de
validez
Estado 2
mbito de
validez
Estado 3
mbito regula-
torio interno
mbito de
validez
Estado 1
mbito
econmico
global
mbito
ambiental
global

Las coordenadas verticales corresponden al mbito de accin que se desarrolla
dentro de la corporacin estatal tradicional e implican la sujecin al control
exclusivo del Estado, en particular en su dimensin normativa. La mayor parte de
las relaciones sociales se desenvuelven an dentro de este mbito en donde el
Estado mantiene un conjunto de complejas funciones de gobernabilidad
(governance) que podemos identificar en los siguientes aspectos:
CUADRO 18: FUNCIONES DEL GOBERNABILIDAD (GOVERNANCE) DEL ESTADO
La reduccin de riesgos a la seguridad y la salud de los seres humanos y su
ambiente
Garantizar un grado suficiente de seguridad jurdica (Estado de Derecho)
Establecer un sistema simblico de referencia dentro del cual se desarrolle un
sentido de identidad cvica y participacin en las decisiones colectivas
(democracia)
Fomentar el desarrollo econmico y reducir la desigualdad social con el propsito
de generar bienestar colectivo e incrementar la calidad de vida



Fuente: (Zrn 2001, 42)
Las coordenadas horizontales corresponden a los campos de accin que escapan al
control exclusivo del Estado pero que se desarrollan, al menos parcialmente, dentro
de su territorio. Es en este nivel que se dan los intercambios de flujo globales y se
79
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

establecen las redes de interaccin global. La novedad
70
relativa de estos mbitos
es que crean espacios normativos que no emanan directamente de los rganos del
Estado sino de otras instancias, pero que resultan igualmente obligatorios para los
individuos sujetos a ellas.
Tomemos como ejemplo el lugar que ocupan los trabajadores de una empresa
transnacional, quienes estn sujetos a las disposiciones laborales del Estado en que
est ubicada geogrficamente esa empresa, pero simultneamente obligados por los
cdigos de conducta y las polticas laborales de la empresa, que sern idnticos a
las que se aplican a otros trabajadores de la empresa en otros pases. Existen por
otro lado mltiples indicios de que las normas internas de estas empresas pueden
entrar en colisin con las normas estatales, por ejemplo cuando no se aplican
garantas o regulaciones administrativas, laborales o fiscales. La coordinacin de las
normas de empresas con otros rdenes normativos se ha tratado de lograr mediante
cdigos de conducta externos, mismos que han tenido un xito relativo.
Estos cdigos afectan tambin relaciones menos formalizadas, pero son igualmente
obligatorios. Por ejemplo, los abogados que realizan cierto tipo de negocios o
actividades (e.g. el arbitraje comercial internacional) estn sujetos a cdigos
profesionales (a veces no escritos), aplicables independientemente de los cdigos de
conductas de las barras locales (Dezalay y Garth 1996).
Desde otro punto de vista, existen autnticos regmenes normativos horizontales
que no son ms producto de la actividad de un Estado en particular e implican una
compleja interaccin de normas, pues se superponen a los sistemas jurdicos
nacionales. Aunque sobre esta cuestin volveremos adelante (vase infra), este es el
caso de los aspectos jurdicos relacionados con la integracin econmica, el
comercio internacional, el medio ambiente o los derechos humanos.

70
La novedad es relativa pues, por ejemplo, la sujecin simultnea al Estado y a la
Iglesia cre una situacin similar desde el siglo XVI. Como es bien sabido, esta fue una de
las cuestiones fundamentales en la formacin del Estado nacional, y sus orgenes ubican
cuando menos en la Baja Edad Media.
80
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
CUADRO 19: TRES EJEMPLO DE RDENES NORMATIVOS INSTITUCIONALIZADOS
1. Las religiones en primer lugar la iglesia catlica y en grado menor las iglesias
protestantes, el judasmo y el islamismo- han desarrollados sistemas jurdicos que
divergen, por lo regular, del derecho del Estado y que, por ello, han desencadenado y
desencadenen con frecuencia conflictos con los rdenes normativos jurdicos estatales.
As, mientras las normas sobre derechos humanos garantizan libertad, pluralismo e
igualdad, las mayora de las religiones exigen ortodoxia, uniformidad e incluso en sus
vertientes fundamentalistas, exclusin
2. El Comit Olmpico Internacional se considera como una especie de gobierno mundial,
el cual decide de manera autnoma sobre el desarrollo de los Juegos Olmpicos, incluso
sobre la participacin o exclusin de algn pas. Las reglas que se aplican en los juegos
tienen un carcter jurdico, si bien no derivan de un rgano estatal. El Tribunal Internacional
Deportivo conoce de algunas controversias, las que resuelve, la mayora de las veces,
mediante un dictamen cuasi obligatorio. Muchas otras instituciones del deporte nacional e
internacional, organizado en asociaciones internacionales deportivas, siguen este modelo. En
relacin con esas controversias, los tribunales nacionales se comportan de manera diversa,
pero no permanecen inactivos. As, por ejemplo, un tribunal alemn anul la expulsin de
una corredora alemana por usos de sustancias prohibidas, un tribunal norteamericano oblig
a la Asociacin Mundial de Boxeo a desconocer el ttulo que un boxeador sudafricano haba
obtenido con ayuda de sustancias anablicas; un tribunal belga solicit al Tribunal de Justicia
Europeo revisar la compatibilidad de las transferencias en ftbol con el derecho comunitario.
3. La economa, a travs de la autonoma que otorga la libertad contractual, ha creado
ordenamientos normativos que divergen del derecho estatal. El ejemplo emprico ms
convincente de una rama comercial que genera seguridad jurdica a travs de una regulacin
autnoma es el comercio mundial de diamantes. En el mercado de diamantes en bruto, el
cartel de De Beers controla el 80 a 85 por ciento de la produccin mundial, para cuya
distribucin se ajusta a instituciones y reglas fijas. Cuatro corredores venden durante 10
sesiones anuales de bolsa (las as llamadas vistas), que se realizan en Londres, surtidos de
diamantes a 150 a 200 comerciantes al mayoreo. stos no pueden escoger piedras
individuales, sino que en las cajas ofrecidas se mezclan diamantes de calidad diversa. De este
modo, la organizacin logra introducir en el mercado piedras que de otro modo no se podran
vender debido a su calidad menor. Los productores, los corredores y los comerciantes son
miembros de unos 20 clubes de comerciantes en diamantes, los cuales monopolizan los
negocios y discriminan a los que no son miembros. Las modalidades de venta estn fijadas
hasta en sus detalles en las disposiciones contractuales, las desviaciones o violaciones son
dadas a conocer a travs de listas negras que se distribuyen mundialmente. La prdida de la
reputacin de alguno de los comerciantes significa, de hecho, la terminacin de sus
actividades de negocios. De este modo queda excluido el derecho estatal de la competencia,
el penal y el contractual; los tribunales del Estado son sustituidos por tribunales arbitrales o
por decisiones del rabino (la mayora de los comerciantes son de credo judo).
Fuente: (Gessner 2003)
La posibilidad que tiene un sujeto de pertenecer y estar sometido simultneamente a
diversos espacios normativos se encuentra, en gran medida, en funcin de su
posicin dentro de la estratificacin social. Algunos individuos estn ms
globalizados que otros, pues sus redes de relaciones son ms complejas por tener
campos de accin ms extensos. Esto quiere decir simplemente que la globalizacin
81
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

no afecta por igual a todos los integrantes de las sociedades modernas, ni al mismo
sujeto de la misma manera. Los individuos que se encuentran en los niveles ms
bajos de la estratificacin social, y cuyo campo de accin est limitado a las
actividades de sobrevivencia elementales, estn normalmente excluidos de los
procesos a los que nos hemos referido.
Lo anterior explica por qu la supuesta uniformidad derivada de la globalizacin no
es tan importante como algunos postulan, pues la integracin en varios niveles
permite a los actores jugar estrategias diferenciadas de accin en funcin de sus
intereses especficos. En ocasiones lo global democracia, derechos humanos,
economa de mercado- sirve simultneamente para reforzar estrategias internas de
los actores que juegan en un campo de diferentes niveles.
71

Del mismo modo, este fenmeno no afecta a todos los Estados por igual. Su
intensidad depender de la profundidad de su insercin dentro de los sistemas
globales. As, los estados con mayores flujos y nmero de agentes que participan en
las diferentes redes estarn relativamente ms globalizados que otros (vase
supra la Grfica 3 que contiene el ndice de globalizacin A. T. Kearny/Foreing
Policy). La velocidad e intensidad del proceso de globalizacin determinar
entonces la complejidad de un sistema jurdico. El siguiente esquema muestra esta
situacin:

71
Un buen ejemplo de esta situacin fue el movimiento zapatista en Chiapas. Una de sus
banderas era la oposicin a la globalizacin representada por la economa de mercado y la
integracin comercial con los Estados Unidos. Simultneamente utiliza estrategias
globalizadas de legitimidad en los valores de la democracia, los derechos humanos y los
derechos de los pueblos indgenas; se apoy en redes internacionales para fortalecer sus
demandas y utiliz el Internet como un medio privilegiado de comunicacin.
82
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
GRFICA 5: GRADOS DE INTEGRACIN
T
1
T
3
T
2
T
1
E
1
E
2
E
3
E
4
E
5
T = Tratado
E = Estado

El Estado sera as slo uno de los ejes de organizacin de la accin el cual est en
interaccin continua con otros agentes y elementos que escapan a su control
territorial. Esta tensin estructurara las sociedades en diversos niveles, segn las
posiciones relativas de los actores, generando dinmicas complejas de relacin
entre lo local y lo global.
Estado y el derecho han entrado quiz en un momento de transicin, que supone el
replanteamiento completo de su concepcin.
2. Hacia un nuevo paradigma jurdico: de la
pirmide a la red
La generacin de espacios normativos horizontales puede sugerir, en una primera
aproximacin, que nos acercamos a la uniformidad y, en ltima instancia, a la
unificacin del derecho en todo el mundo. Despus de todo, aunque en distinta
escala territorial y temporal, dicho proceso no sera sino otra manifestacin de los
recurrentes esfuerzos histricos -que prcticamente pueden considerarse como
constante de la evolucin del derecho- por contrarrestar la dispersin normativa, por
establecer cuerpos normativos organizados e identificables. Muchos de estos
esfuerzos han ido aparejados con procesos de centralizacin poltica o de
redistribucin del poder y la autoridad entre distintas fuerzas. Si bien ahora no
83
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

podramos identificar un proceso nico de concentracin de la autoridad a nivel
mundial, hay, por otro lado, numerosos ejemplos de instituciones que poseen y
ejercen responsabilidades de tipo poltico y jurdico en los procesos de integracin a
nivel regional o global.
Adicionalmente, hay algunos autores que han identificado una tendencia hacia la
americanizacin del derecho. Desde esta perspectiva, la globalizacin del derecho
es impulsada no slo por las necesidades de la economa global, sino tambin por la
desigual distribucin del poder. As, no es difcil ver un fuerte elemento de
americanizacin, entendiendo por tal la difusin de conceptos, figuras y prcticas
provenientes de los Estados Unidos (Shapiro 1993). En una variante de esta visin,
otros autores subrayan que el impulso hacia la uniformidad viene de una
reestructuracin del campo jurdico internacional, que proviene esencialmente de
la prctica del derecho ejercida por los grandes despachos jurdicos
norteamericanos y por la influencia de la educacin jurdica americana sobre las
lites de los pases latinoamericanos (Dezalay y Garth 1995; Dezalay y Garth
2002).
Sin embargo, esta primera vinculacin entre la globalizacin y el derecho en
trminos de un proceso de creciente uniformidad y unificacin jurdica, plantea
diversos interrogantes previos: poseen todos los pases los prerrequisitos polticos,
sociales y culturales para esta unificacin? puede hablarse de una verdadera
unificacin del derecho? no ser ms bien que se uniforman las normas, pero no la
prctica de su aplicacin? se presentan estas tendencias de la misma manera en
todos los mbitos del derecho?
En realidad la tendencia hacia una cierta uniformidad de las instituciones jurdicas
convive con la constante multiplicacin de rdenes normativos y culturas jurdicas.
Esta multiplicacin se debe a numerosos factores, entre otros los siguientes:
Las culturas jurdicas siempre tienen una dimensin histrica, por lo que
la introduccin del derecho global, incluso mediante la sustitucin del
orden jurdico nacional, no implica la desaparicin completa de la cultura
jurdica anterior, sino que requiere necesariamente de adaptaciones a las
circunstancias locales; la historia es, pues, un elemento de divergencia entre
las culturas jurdicas (Gessner 1994, 2003);
84
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
El surgimiento o reconocimiento de rdenes jurdicos autnomos dentro y
fuera de las fronteras nacionales; ejemplo de lo primero son los derechos
indgenas, y de lo segundo, la llamada lex mercatoria, normalmente con
sus propias autoridades y jurisdicciones; sin embargo, la autonoma es
relativa, en cuanto no puede dejar de plantearse su relacin, que incluso
puede ser de dependencia, con el orden jurdico estatal;
El surgimiento de nuevas instituciones internacionales, junto con la
constelacin de organismos gubernamentales y no gubernamentales,
tribunales, comits, etctera, que contribuyen, mediante tratados,
sentencias, recomendaciones y opiniones al panorama jurdico mundial;
aunque sujetos formalmente a las decisiones de los estados soberanos que
les dan vida, muchos de estos organismos se desenvuelven dentro de una
dinmica propia.
Los procesos de integracin jurdica avanzada, como el que ejemplifica la actual
Unin Europea, han puesto de manifiesto las dificultades de alcanzar una verdadera
unificacin del derecho, o al menos la reduccin de las diferencias (armonizacin)
entre distintos ordenamientos (Delmas-Marty 1994; Gessner 1994). Por otro lado, la
globalizacin del derecho podra significar no la unificacin del derecho, sino la
creacin de espacios relativamente autnomos que atraviesan las fronteras de los
estados nacionales y que, al entrar en contacto con los mbitos espaciales propios a
esos estados, generan una evolucin del conjunto de los sistemas jurdicos. Este
efecto de comunicacin puede darse, porque existe una especie de comn
denominador en prcticamente todos los sistemas jurdicos nacionales derivado del
sustrato occidental implcito en la mayor parte del derecho estatal (Lpez Aylln
1997, 58-68).
La solucin de estas interrogantes no agota la cuestin de las transformaciones a
que est sujeto el derecho por efecto de la globalizacin. Quiz ms profundamente,
estos cambios obligan a replantear el paradigma que hace del derecho y el Estado
85
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

un binomio jerarquizado e indisociable por el de una visin ms compleja y que
supone una concepcin sistmica en forma de red.
72

En efecto, tradicionalmente los tericos del Estado y el derecho desarrollaron una
concepcin esencialmente jerrquica, lineal y arborescente de un sistema
jurdico. La estructura del sistema jurdico es jerrquica en tanto que sus rganos,
como sus normas, estn situados en una situacin de superioridad o subordinacin
de unas en relacin con las otras. Esta jerarqua es tambin lineal, en el sentido de
que implica relaciones de direccin nica entre sus diferentes niveles jerrquicos,
excluyendo toda forma de inversin o retraccin entre ellos. Es arborescente en
razn que sus diferentes elementos se engendran por multiplicacin a partir de un
lugar de creacin original nico (Ost y van de Kerchove, 2002, 44). El esquema
siguiente, el de una pirmide estratificada en diversos niveles intermedios,
slidamente construida sobre una base territorial, constituye una expresin grfica
de este modelo.

72
El desarrollo de esta seccin se inspira ampliamente en el trabajo de Francois Ost y
Michel van de Kerchove (2002) De la pirmide au rseau, pour une thorie dialectique du
droit
86
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
GRFICA 6: VISIN PIRAMIDAL TERRITORIAL
Estado Soberano
Constitucin
Territorio
Derecho
Pueblo

Esta concepcin piramidal y jerrquica es la que determina las relaciones entre
derecho nacional e internacional, o bien entre el derecho nacional y los rdenes
jurdicos infra estatales, que slo alcanzan reconocimiento en la medida que sean
incorporados a ese modelo.
Justamente este modelo es el que, como resultado de la globalizacin y las nuevas
realidades jurdicas, parece necesario replantearse.
73
En efecto, existen al menos
tres series de problemas que ponen en duda la pertinencia del modelo piramidal.
En primer lugar, la cuestin de las relaciones entre sistema jurdicos. Desde la
perspectiva estrictamente jerarquizada y territorial, su interaccin era slo posible
en trminos de subordinacin, integracin o indiferencia. Hoy vemos una compleja
interaccin entre normas de diferentes sistemas. As, hay normas de derecho

73
Conviene advertir sin embargo que, como hemos insistido, la globalizacin es
asimtrica y supone grados variables. Muchos de los fenmenos que hemos descrito se
presentan con mayor intensidad en aquellos estados altamente globalizados, principalmente
Estados Unidos, Canad, los pases europeos miembros de la Unin Europea, Japn,
Australia, Nueva Zelanda y otros pases asiticos. Los pases de Amrica Latina, como
hemos ya expuesto, estn relativamente menos globalizados por lo que estos fenmenos,
aunque presentes, son menos visibles y significativos.
87
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

internacional que son aplicadas directamente en los sistemas jurdicos nacionales, o
normas de derecho interno que son reconocidas por el sistema jurdico internacional
u otros sistemas jurdicos nacionales. De este modo, la frontera entre lo interno y lo
externo, que alguna vez pareci ntida, se hace cada vez ms difusa.
Un segundo aspecto tiene que ver con la primaca de la Constitucin sobre el resto
de las normas jurdicas internas. Si bien las constituciones permanecen como el
fundamento de los sistemas jurdicos nacionales, poco a poco se han abierto al
reconocimiento de otros sistemas. As, por ejemplo, el reconocimiento de los
tratados internacionales de derechos humanos al mismo nivel que las disposiciones
constitucionales, las consecuencias que suponen los procesos de integracin
regional o el reconocimiento de jurisdicciones internacionales (vase infra), obliga
a repensar el lugar que ocupan las constituciones en ese sistema piramidal. Desde
otro punto de vista, los procesos de construccin de los derechos humanos y la
democracia como valores supra nacionales internacionalmente reconocidos, ha
puesto en ocasiones en duda la legitimidad de los modelos constitucionales que no
se ajustan a esos estndares. Encontramos as que las constituciones deben de pasar
una especie de prueba de legitimidad mnima de sus contenidos, susceptible de
ser puesta en cuestin no solo por mecanismos polticos, sino tambin jurdicos.
Un tercer aspecto, y este es de especial importancia, tiene que ver con los
problemas relacionados con la interpretacin y aplicacin de las normas. En efecto,
si bien en teora la interpretacin de las normas, especialmente por los tribunales,
est encuadrada, de acuerdo con la teora tradicional, por una norma de
competencia que les otorgara la posibilidad de crear normas individualizadas, en
realidad y como han mostrado diversos tericos, el poder que tienen los tribunales
de reconocer normas, incluso de crearlas, los pone de hecho en la cima de la
pirmide. As la existencia jurdica de una norma legislativa no resulta de su
conformidad con la Constitucin, sino de su interpretacin por el juez y donde la
validez no proviene de la norma superior sino del proceso de produccin de las
normas inferiores.
74
En otras palabras, los tribunales constituyen en realidad los

74
Estas ideas han sido desarrolladas por el distinguido constitucionalista francs Michel
Troper en Kelsen, la thorie de lintrpretation et la structure de lordre juridique en
88
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
rganos centrales del proceso de reconocimiento, aplicacin y validacin de las
normas jurdicas.
As, sin intentar borrar el horizonte propuesto por el modelo piramidal ni negar de
manera radical su validez, es claro que la complejidad de las realidades jurdicas del
mundo global obligan a buscar un modelo alternativo que permita explicar mejor
los fenmenos que observamos. Las tres hiptesis centrales siguientes sirven a Ost
y van de Kerchove para proponer un modelo de red:

sin desaparecer, la jerarqua revela sus lmites discontinuidad,
alternancia, parcialidad- donde la subordinacin cede parcialmente
el lugar a la coordinacin y a la colaboracin; sin perder
completamente vigor, la linealidad se relativiza y se acompaa
frecuentemente de fenmenos de circularidad o de inversin en el
orden de las relaciones; la arborescencia se diluye, en la medida en
que las multiplicacin de los lugares de creacin de derecho no
puede siempre derivarse de un punto nico y soberano (Ost y
Kerchove 2002, 50)

El cuadro que incluimos a continuacin propone una representacin grfica de este
modelo de red. Es importante destacar cmo los estados permanecen al centro del
sistema, pues son sus rganos, (legislativos, judiciales, administrativos) los
responsables de reconocer y aplicar las reglas jurdicas. Es tambin necesario que,
en la lgica del funcionamiento derivado del sistema de divisin de poderes, sean
los tribunales nacionales los responsables de reconocer y aplicar, en ltima
instancia, las reglas jurdicas que se aplican a los casos concretos. Lo que intenta
mostrar el modelo es la complejidad de los actores que participan en los procesos de
formacin de las reglas jurdicas.

Revue internationale de philosophie, no.138, 1981, p.520, cit. por (Ost y Kerchove 2002,
48-49).
89
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

GRFICA 7: VISIN DE RED
Estado
1
PL + PE + PJ
Estado
2
PL + PE + PJ
Estado
3
PL + PE + PJ
ONG
Organismo
Intergubernamental
1
Organismo
Intergubernamental
2
Empresas
Ciudad
ONG
Internacional

De esta manera, el principio de territorialidad implcito en el modelo estatal, y por
ello necesariamente construido en la concepcin jurdica que identificaba al derecho
y al Estado, es hoy claramente insuficiente para explicar la complejidad de las
relaciones jurdicas en al menos los siguientes cuatro niveles:
CUADRO 20: ELEMENTOS DE COMPLEJIDAD EN LAS RELACIONES JURDICAS DEL MUNDO
GLOBAL

Creacin de rdenes jurdicos internacionales que constituyen los sistemas
de referencia para la regulacin de fenmenos tan importantes como el
comercio, los derechos humanos o el medio ambiente, pero cuya aplicacin
en ltima instancia se encuentra localizada en un territorio estatal
determinado.
Progresos en los procesos de integracin econmica regional, que
construyen paulatinamente territorios regulados, menos por rganos
supranacionales, que por nuevas formas jurdicas, como por la
superposicin de competencias jurdicas sobre un mismo territorio, el
principio de subsidiariedad (atribucin funcional no determinada de
competencias a instituciones que corresponden a escalas espaciales
variables) o incluso por la accin de redes de expertos no localizadas (por


90
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
ejemplo arbitrajes). El caso ms completo y complejo lo constituye la
Unin Europea (Delmas-Marty 1994), pero en el mundo existen ms de 200
acuerdos de integracin regional notificados a la OMC.
75

Fuerzas centrfugas dentro de los estados nacionales que generan la
constitucin de rdenes jurdicos regionales o federales y donde el ejercicio
real de la soberana, aunque constitucionalmente nico, se ejerce en
unidades territoriales fragmentadas.
Creacin de los rdenes jurdicos privados deslocalizados, tanto en micro
sistemas sectoriales o locales o en amplias redes transnacionales (rdenes
jurdicos religiosos, deportivos, humanitarios, empresariales, acadmicos,
profesionales) cuyo punto de referencia jurdico no depende de un ancla
territorial, sino de estatus de adhesin voluntaria.


Fuente: Tomado con adaptaciones de (Ost y Kerchove 2002, 129-130)
En el apartado siguiente profundizaremos, de manera ejemplificativa, en la
descripcin de algunos de estos sistemas jurdicos globales, a fin de poder
reflexionar posteriormente sobre sus implicaciones para la seguridad jurdica y los
poderes judiciales.
B. Los espacios jurdicos globalizados
Analizaremos a ttulo de ejemplo algunos de los espacios jurdicos globalizados.
Consideraremos primero aquellos relacionados con los mercados, para despus
considerar sus impactos en los hombres y el medio ambiente.
1. Los mercados
En el mundo de hoy, todas las economas se encuentran relacionadas, en mayor o
menor medida, al punto de constituir un autntico mercado mundial. Es este espacio
en donde se generan los intercambios de mercancas, servicios y dinero. No debe
sorprender, por ello, que sea justamente en este lugar donde se generen con mayor
claridad los mbitos jurdicos globalizados. Como veremos, sin embargo, estos no
son nicos ni uniformes. Su grado de desarrollo es claramente asimtrico y en

75
Informacin obtenida de la pgina de la Organizacin Mundial del Comercio
www.wto.org (consulta marzo de 2004)
91
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

algunos casos an se debate su pertinencia. Una vez, ms la globalizacin se
muestra como un fenmeno de enorme complejidad y efectos desiguales.
a) Comercio de bienes y servicios
El comercio mundial de bienes y servicios constituye uno de los motores de la
economa mundial. Hoy el comercio ha llegado a niveles sin precedente y los
mercados nacionales estn interconectados mediante una muy compleja red de
mecanismos de produccin y distribucin. Existen muy pocas empresas que
dependan exclusivamente de los mercados de un pas o que sus componentes de
materia prima, servicios y financiamiento sean exclusivamente nacionales (Dicken
1998, 31-42; Held et al. 2001, 155-210).
El desarrollo del mercado mundial ha sido en gran medida favorecido e impulsado
por la formacin paulatina de un autntico rgimen jurdico internacional alrededor
primero del GATT y posteriormente de la OMC. La formacin de este rgimen
jurdico horizontal se remonta al final de la Segunda Guerra Mundial y se ha
desarrollado de manera ininterrumpida desde entonces para constituir
probablemente el sistema jurdico global que tiene mayor extensin, complejidad y
desarrollo institucional. Analizaremos muy brevemente algunas de sus
caractersticas.
76

La idea original de la conferencia de Breton Woods (1944) era construir un nuevo
sistema econmico con base en tres pilares: el Fondo Monetario Internacional, el
Banco Mundial, y en tercer trmino, una institucin que se denominara
Organizacin Internacional del Comercio (OIC) responsable de promover el
desarrollo del comercio mundial. Aunque las negociaciones para crearla
concluyeron en 1948 con la Carta de La Habana, la falta de ratificacin por parte
del Congreso de los Estados Unidos determin que esa organizacin nunca naciera.

76
Existe una muy amplia bibliografa sobre el GATT/OMC. Entro otros muchos, puede
consultarse (McGovern 1995; WTO 1995; Jouanneau 1996; Demaret, Bellis y Garca
Jimnez 1997; Carreau y Juillard 1998; Krueger 1998; Jackson 1999; Trebilcock y Howse
1999; Arup 2000; Jackson 2000; Lal Das 2000; Schott 2000; World Bank 2000; OMC
2003)
92
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
Antes que concluyeran las negociaciones, 23 de los 50 participantes decidieron en
1946, celebrar negociaciones para reducir y consolidar los aranceles aduaneros.
Acababa de terminar la Segunda Guerra Mundial y esos pases deseaban impulsar
rpidamente la liberalizacin del comercio y empezar a soltar el lastre de las
medidas proteccionistas que seguan en vigor desde comienzos del decenio de 1930.
El resultado de estas negociaciones fue la firma del Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT por sus siglas en ingls).
Fue as que, desde 1948 y hasta 1994, ese acuerdo, que tena una intencin
provisional, se desarroll y estableci gradualmente mediante una serie de rondas
de negociaciones multilaterales las reglas aplicables a una gran parte del comercio
mundial. El cuadro siguiente muestra cmo se desarroll el sistema.
CUADRO 21: RONDAS DE NEGOCIACIONES DEL GATT

Ao Lugar/denominacin Temas abarcados Pases
1947 Ginebra Aranceles 23
1949 Annecy Aranceles 13
1951 Torquay Aranceles 38
1956 Ginebra Aranceles 26
1960-
1961
Ginebra (Ronda Dillon) Aranceles 26
1964-
1967
Ginebra (Ronda
Kennedy)
Aranceles y medidas antidumping 62
1973-
1979
Ginebra (Ronda de
Tokio)
Aranceles, medidas no arancelarias y acuerdos
relativos al marco jurdico
102
1986-
1994
Ginebra (Ronda Uruguay) Aranceles, medidas no arancelarias, normas,
servicios, propiedad intelectual, solucin de
diferencias, textiles, agricultura, creacin de la
OMC, etc.
123
Fuente: OMC (2003, 17)
Al finalizar la Ronda Uruguay, luego de 7 aos de muy complejas negociaciones,
los pases que participaron en ellas acordaron crear una nueva organizacin
internacional, que se denominara Organizacin Mundial del Comercio, y que
constituira el marco institucional para dar vida a los nuevos acuerdos logrados
(Krueger 1998).
El mbito de competencia material de la nueva organizacin es extraordinariamente
complejo y comprende una impresionante lista de alrededor de 60 acuerdos, anexos,
93
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

decisiones y entendimientos. Los acuerdos quedan comprendidos en una estructura
simple con seis partes principales:
CUADRO 22: ESTRUCTURA DE LOS ACUERDOS DE LA OMC
Un acuerdo general (el Acuerdo por el que se establece la OMC).
Un acuerdo general en materia de comercio de bienes (GATT), una serie de
acuerdos y anexos adicionales
77
y una lista de compromisos especficos por
pas que establecen el acceso a sus mercados de productos extranjeros.
Un acuerdo general en materia de servicios (GATS), una serie de anexos y
acuerdos adicionales
78
y un listado de compromisos especficos por pas
que establecen las condiciones de acceso a los proveedores de servicios
extranjeros.
Un acuerdo general en materia de propiedad intelectual (TRIPs)
El entendimiento que establece el mecanismo de solucin de controversias
Un acuerdo que establece los exmenes de las polticas comerciales de los
pases miembros de la organizacin y que supervisa el cumplimiento de sus
obligaciones.

Fuente: (OMC 2003)
Luego de la creacin de la OMC, el sistema continu desarrollndose y en las
sucesivas reuniones ministeriales el mbito potencial de materias cubiertas por los
acuerdos se ha incrementado. De este modo, y aunque con importantes divergencias
entre los diferentes pases miembros, en la agenda de la organizacin, adems de
profundizar en la liberalizacin de aspectos tan delicados como los productos
agrcolas y los subsidios, se tratan temas como la relacin entre el comercio y la
proteccin al medio ambiente, las inversiones, las compras gubernamentales, la
competencia, el comercio electrnico y las normas del trabajo.
79


77
Estos acuerdos establece reglas en materia de agricultura, reglamentos sanitarios para
los productos agropecuarios, textiles y vestido, obstculos tcnicos al comercio (normas
sobre productos), medidas en materia de inversiones, medidas antidumping, mtodos de
valoracin en aduana, inspeccin previa a la expedicin, normas de origen, licencias de
importacin, subvenciones y medidas compensatorias y salvaguardias
78
Estos anexos incluyen reglas en materia de movimiento de personas fsicas, transporte
areo, servicios financieros, transporte martimo y telecomunicaciones.
79
Sobre estas cuestiones existe una abundante informacin en la pgina electrnica de la
OMC www.wto.org
94
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
Para la perspectiva de este informe, existen varias consideraciones significativas
sobre las implicaciones del rgimen jurdico de la OMC, que analizaremos
enseguida.
En primer lugar, la existencia de un rgimen jurdico horizontal que regula la mayor
parte de los intercambios comerciales en el mundo. Este rgimen ha sido creado a
lo largo de casi 50 aos y con el tiempo ha alcanzado una gran complejidad, tanto
desde el punto de vista de los actores que contribuyen a su creacin y aplicacin,
como desde el de su alcance y profundidad. Consideremos estas dos ltimas
cuestiones.
Desde la perspectiva de su alcance, sera un error considerar que el alcance del
rgimen del comercio se refiere nicamente a regular los intercambios de
mercancas y servicios. Puesto que stos se generan y consumen en territorios
estatales determinados, existe en realidad una amplia gama de polticas estatales
internas que se ven directa o indirectamente afectadas por el rgimen comercial
internacional. As, cuestiones tales como las polticas de subsidios, las polticas
fiscales y aquellas relacionadas con la proteccin a la salud, al medio ambiente o a
los consumidores se ven directamente afectadas las disposiciones internacionales.
Tambin ha penetrado crecientemente en el mbito nacional la regulacin
internacional de los servicios y de la propiedad intelectual. Una mirada a los
compromisos del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios bastara para
comprender cmo aspectos tradicionalmente considerados exclusivos del mbito
nacional, tal como los ligados al rgimen de propiedad extranjera o la regulacin de
la profesin jurdica, se encuentran ahora largadamente determinados por reglas
generadas internacionalmente (Arup 2000, 144-173).
CUADRO 23: EL CASO MCDONALDS
McDonalds, empresa estadounidense con miles de franquicias en el mundo y
propietaria de una marca mundialmente famosa que haba registrado ya haca varios
aos en Sudfrica, haba retrasado su introduccin al mercado sudafricano debido a la
actitud de la comunidad internacional en contra del apartheid y las consecuentes
restricciones comerciales en contra de ese pas. Cuando la empresa se decidi a
ingresar, encontr que una empresa nacional de comida rpida haba solicitado el
registro del nombre McDonalds en su favor y que tambin haba solicitado que el
registro de dicha marca fuera retirado a la empresa estadounidense pues tcnicamente,
por el tiempo que haba pasado sin que sta hubiera utilizado la marca dentro del pas,
95
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

su derecho a hacerlo haba expirado. Sin esperar demasiados problemas, la firma
estadounidense demand a la empresa nacional confiando en que su nombre, conocido
a nivel mundial, sera protegido en su favor y en contra de imitaciones; adems,
esperaba que el registro de la marca le fuera respetado amparndose en el precepto de la
ley sudafricana de circunstancias especiales (relacionadas con la existencia del
apartheid) como justificacin suficiente para no haber empezado operaciones en el pas
sino hasta muchos aos despus de haber registrado la marca. Para sorpresa de la firma
estadounidense, la Suprema Corte de Sudfrica consider inapropiada la evidencia
presentada por aqulla acerca de qu tan conocida era su marca en ese pas y adems
rechaz sus argumentos sobre las circunstancias especiales que le haban impedido
iniciar operaciones, decidiendo en contra de la multinacional. Tiempo despus, sin
embargo, la multinacional apela y gana el caso, pues la corte de apelaciones trata la
evidencia de la empresa en forma menos estricta. La decisin de la Suprema Corte
sudafricana afect, al menos temporalmente, los intereses y estrategia de expansin de
una empresa de importancia global, ayudando en forma indirecta a las empresas
nacionales de comida rpida, de por s bastante bien posicionadas en el mercado
sudafricano. Ni siquiera una empresa global poderosa y mundialmente conocida puede
sustraerse a la accin e interpretacin que los poderes judiciales pueden dar a las leyes
nacionales.
Fuente: Johannesburgers and fries, The Economist, 25 de Septiembre de 1997.
Ahora bien, todas estas reglas, aunque generadas internacionalmente, tienen que ser
reconocidas y adoptadas por los parlamentos nacionales, las administraciones
pblicas y los poderes judiciales nacionales. En otras palabras, no basta con su
generacin y adopcin por los organismos internacionales mediante al acuerdo de
voluntades de los representantes de los pases miembros de la organizacin, sino
que son necesarios para su ejecucin concreta los actos propios de los actores
estatales territoriales tradicionales. As, como hemos sealado, cualquier rgimen
horizontal pasa necesariamente por una compleja interaccin con el rgimen
territorial nacional.
Desde el punto de vista de su creacin, concurren al diseo e implementacin del
rgimen comercial mundial, no solo los representantes nacionales, sino un complejo
entramado de grupos de inters con capacidad de accin internacional. Tpicamente,
estos grupos estaban integrados por los propios miembros de los organismos
intergubernamentales, desde el secretariado de la OMC hasta aquellos del Fondo
Monetario Internacional, el Banco Mundial o la Unin Aduanera Internacional.
Ahora deben sumarse la plyade de organizaciones no gubernamentales (ONGs),
tanto internacionales como nacionales, que tienen intereses especficos en las
negociaciones. stas abarcan una compleja gama de organismos, desde las cmaras
de comercio, las organizaciones ambientales, hasta los representantes de poderosas
96
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
asociaciones nacionales tales como la Motion Picture Association de los Estados
Unidos. En los ltimos aos, la presencia cada vez ms visible de los movimientos
anti globalizacin desde la conferencia ministerial de Seattle han hecho el
panorama an ms complejo (Schott 2000).
Una ltima caracterstica que requiere mencin especial la constituye el sistema de
solucin de controversias de la OMC. En este campo, junto con las reglas
sustantivas, hemos asistido a la constitucin de un rgimen que pas de ser un
mecanismo apenas esbozados en un par de artculo del GATT de 1948 hasta uno de
los sistemas de solucin de controversias ms complejos que existen actualmente y
que tiene una influencia decisiva en la interpretacin y aplicacin de los acuerdos
de la OMC (Jackson 2000, 113-194).
En este sistema, guiado por el rgano de Solucin de Diferencias que se integra
con todos los pases miembros de la organizacin, se desarrollan procedimientos
que incluyen una primera revisin por un tribunal arbitral y la posibilidad de que su
decisin sea apelada por cualquiera de las partes en el conflicto ante un rgano
especial denominado rgano Permanente de Apelacin, el cual ha tenido una
enorme actividad desde su creacin. Las decisiones de los tribunales arbitrales o del
rgano de apelacin, una vez adoptadas por el rgano de Solucin de Diferencias,
tienen carcter vinculatorio para los estados, y pueden dar lugar, en casos extremos,
a la aplicacin de medidas de retorsin. La grfica 8 muestra las caractersticas ms
sobresalientes del sistema de solucin de controversias.
97
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

GRFICA 8. MECANISMO DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS DE LA OMC

98
d
Consultas
(Art. 4)

60 das

para la 2 reunin
del OSD,
a ms tardar
Durante todas las etapas
buenos oficios, conciliacin o
mediacin (Art. 5)
Establecimiento del grupo especial
por el rgano de Solucin de Diferencias (OSD)
(Art. 6)

020 das

20 das (+10 si se pide al
Director General que
designe a los integrantes)
Mandato (Art. 7)
Composicin (Art. 8)

NOTA: un grupo
especial puede
"constituirse" (es
decir, pueden
elegirse sus
integrantes) en un
plazo de alrededor
de 30 das, como
mximo, a contar de
su "establecimiento"
(es decir, de la fecha
de la decisin del
OSD de que se cree
un grupo especial)
Examen por el grupo especial
Normalmente, dos reuniones con las partes (Art. 12),
una reunin con los terceros (Art. 10)
Grupo consultivo de expertos
(Art. 13; Apndice 4)


Etapa intermedia de reexamen
Envo a las partes de los captulos expositivos del informe a
efectos de la formulacin de observaciones (Art. 15.1)
Envo a las partes del informe provisional a efectos de la
formulacin de observaciones (Art 15.2)
Reunin del reexamen con el
grupo especial
a peticin de parte
(Art. 15.2)



6 meses a contar del
establecimiento del grupo
especial,
3 meses en caso de urgencia
Envo del informe del grupo especial a las partes
(Art. 12.8; Apndice 3, prrafo 12 j))
hasta 9 meses a contar
del establecimiento del
grupo especial
Envo del informe del grupo especial al OSD
(Art. 12.9; Apndice 3, prrafo 12 k))
90 das como
mximo
Examen en apelacin
(Art. 16.4 y 17)
60 das en el caso del
informe del grupo
especial, a menos que
se apele ...
Adopcin por el OSD del informe (de los informes) del grupo
especial/rgano de Apelacin, con inclusin de las modificaciones del
informe del grupo especial que puedan hacerse en el informe del rgano
de Apelacin
(Art. 16.1, 16.4 y 17.14)

PLAZO TOTAL
PARA LA
ADOPCIN DE
LOS INFORMES:
Normalmente, hasta
9 meses (sin
apelacin) o
12 meses (con
apelacin) a contar
de la fecha del
establecimiento del
grupo especial
(Art. 20)
30 das en el caso del informe
del rgano de Apelacin
"PLAZO
PRUDENCIAL":
determinado por:
propuesto por el
Miembro afectado y
aprobado por el
OSD; o convenido
por las partes en la
diferencia; o
determinado
mediante arbitraje
(15 meses
aproximadamente en
este ltimo caso)

Aplicacin
Informe por la parte perdedora de su propsito en cuanto a la
aplicacin en un "plazo prudencial"
(Art. 21.3)
Desacuerdo en cuanto
a la aplicacin:
Posibilidad de recurrir a los
procedimientos vigentes,
incluido el recurso al grupo
especial que entendi
inicialmente en el asunto
(Art. 21.5)

En casos de incumplimiento
las partes negociarn una compensacin, hasta la plena aplicacin
e las resoluciones (Art. 22.2)


90 das Posibilidad de arbitraje
con respecto al nivel de la
suspensin si se alega que no se
han seguido los principios y
procedimientos relativos a la
adopcin de medidas de
retorsin
(Art. 22.6 y 22.7)
Adopcin de medidas de retorsin
De no llegarse a un acuerdo en cuanto a la compensacin, el OSD
autoriza la adopcin de medidas de retorsin hasta la plena
aplicacin de las resoluciones
(Art. 22)
Medidas de retorsin cruzada:
el mismo sector, otros sectores, otros acuerdos
(Art. 22.3)

30 das a contar de
la expiracin del
"plazo prudencial"
Fuente: (OMC 2003, 73)
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
El panorama, ya extraordinariamente complejo del marco global de la OMC, es an
ms complejo si consideramos los acuerdos de integracin regional, que
constituyen autnticos subsistemas jurdicos de diferente complejidad, pero que
inciden en la configuracin de los marcos jurdicos horizontales. En julio de 2003
slo haba tres Miembros de la OMC -Macao, China, Mongolia y el Taipei Chino-
que no eran parte en ningn acuerdo comercial regional. El aumento del nmero de
esos acuerdos ha proseguido sin interrupcin desde los primeros aos del decenio
de 1990. De acuerdo con la OMC (2003, 77) en mayo de 2003 se haban notificado
a la OMC (y a su predecesor, el GATT) ms de 265 acuerdos de integracin
regional.
80
A juzgar por el nmero de acuerdos que -segn las informaciones
recibidas- estn en proyecto o ya en negociacin, es muy posible que para 2005 el
nmero total de acuerdos comerciales regionales en vigor se aproxime a los 300.
Cada uno de estos acuerdos genera reglas tanto sustantivas como procesales que
inciden en los espacios nacionales bajo los mismos principios de interaccin
compleja y cuyo impacto puede ponderarse en diversos aspectos especficos, tales
como la transparencia, la interpretacin del derecho, los procedimientos internos, la
solucin de controversias (Lpez Aylln 1997) o incluso, desde una perspectiva
ms general, sobre el conjunto de los rganos creadores de derecho (Zamora 1997).

80
Entre ellos destacan la Unin Europea, el Acuerdo de Libre Comercio Europeo
(EFTA), el Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, la Asociacin de Naciones del
Asia Sudoriental, la Asociacin del Asia Meridional para la Cooperacin Regional, el
Mercado Comn del Sur (Mercosur), el Acuerdo para Estrechar las Relaciones Econmicas
entre Australia y Nueva Zelandia, el proyecto de Acuerdo de rea de Libre Comercio de las
Amricas. Para un anlisis de las implicaciones jurdicas de la interrelacin entre las reglas
multilaterales y las regionales vase (Demaret, Bellis y Garca Jimnez 1997).
99
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

CUADRO 24: PRINCIPALES ACUERDOS DE INTEGRACIN REGIONAL
Para mediados del ao 2003 ms de 260 acuerdos de integracin regional haban sido
notificados a la Organizacin Mundial del Comercio, entre los cuales destacan los
siguientes:
Unin Europea
Acuerdo de Libre Comercio Europeo
Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte
Asociacin de Naciones del Asia Sudoriental
Asociacin del Asia meridional para la Cooperacin Regional
Mercado Comn del Sur
Acuerdo para Estrechar las Relaciones Econmicas entre Australia y Nueva
Zelanda
Proyecto de Acuerdo de rea de Libre Comercio de las Amricas









b) La inversin
En un mundo de corporaciones transnacionales y enormes flujos de inversin
parecera lgico que, al igual que en materia comercial, existiera un rgimen
jurdico horizontal que regulara la inversin. Sin embargo, esta materia enfrenta
complejidades y dilemas an mayores y por ello no se ha creado an un rgano
central que, a similitud de la OMC, genere las disposiciones internacionales que
regulen la inversin. No obstante, a lo largo de las ltimas dcadas se ha creado un
complejo entramado normativo que incide en la manera en que los estados
nacionales enfrentan las cuestiones jurdicas relacionadas con las inversiones.
En materia de la regulacin de la inversin extranjera es donde se reflejan con
mayor fuerza algunas de las paradojas del fenmeno de la globalizacin y de las
diversas fuerzas contradictorias que confluyen en la creacin de un orden jurdico
horizontal. As, por un lado, los estados nacionales han considerado esta materia
como uno de los puntales del ejercicio de la soberana. Por ello, han mantenido
diferentes controles con grados variables de intervencin sobre cuestiones
relacionadas con la entrada, la operacin y las transferencias derivadas de la
inversin extranjera directa. Desde otra perspectiva, los estados nacionales
100
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
compiten por atraer inversiones, lo que ha generado polticas y reglas que tienden a
incentivar la presencia y permanencia de los capitales extranjeros. Finalmente, una
tercera fuerza deriva de la proteccin que buscan los inversionistas y los Estados
exportadores de capitales respecto de algunas medidas adoptadas por los Estados
receptores de la inversin. Todas estas condiciones han generado una enorme
diversidad de reglas e instrumentos que logran equilibrios difciles. El cuadro que
se muestra a continuacin busca presentar esquemticamente los diversos aspectos
relacionados con la regulacin de las inversiones.
CUADRO 25: LA REGULACIN DE LA INVERSIN EXTRANJERA DIRECTA
ASPECTOS COMENTARIOS
Definicin de inversin e
inversionista
Existen diversos tipos de definicin segn sea el objeto
del instrumento. Genricamente existen tres tipos de
definiciones segn estn contenidas en instrumentos
que busquen :
Asegurar la libre circulacin de capitales
La proteccin de las inversiones
La promocin de la transferencia de inversiones de
pases exportadores a importadores de capital
Movilidad de las inversiones Existe una fuerte tensin entre las polticas nacionales
destinadas a ejercer control sobre el ingreso y las
condiciones de operacin de la inversin extranjera y
las necesidades de atraer inversin.
La mayor parte de los instrumentos internacionales,
tanto multilaterales (acuerdos de integracin) como
bilaterales han optado por un modelo que privilegia la
libre circulacin y la limitacin de las barreras de
acceso, aunque se reconoce la existencia de ciertas
limitaciones previamente establecidas.
Seguridad de las inversiones y
los inversionistas
La mayor parte de los instrumentos internacionales han
establecido disciplinas relacionadas con el trato no
discriminatorio, justo y equitativo, la proteccin y la
garanta de las inversiones (desde la entrada hasta la
constitucin y la operacin) que deben otorgar los
Estados huspedes de las inversiones.
Transferencias de propiedad Los instrumentos internacionales aunque reconocen el
derecho soberano de los Estados huspedes de realizar
actos de expropiacin, nacionalizacin o privatizacin,
los sujetan a fuertes disciplinas respecto de las
condiciones y las consecuencias (indemnizaciones)
Fuente: Elaboracin propia con base en informacin de (Carreau y Juillard 1998, 391-548)

En cuanto a los instrumentos que regulan la inversin encontramos una enorme
diversidad. De entre ellos es necesario distinguir entre los que surgen de los
101
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

organismos intergubernamentales multilaterales, los que se negocian en el marco de
acuerdos de integracin regional o los acuerdos bilaterales de fomento y proteccin
de la inversin. El cuadro siguiente muestra los principales instrumentos que
regulan las cuestiones relacionadas con la inversin. Debe sealarse que, generados
en diversos momentos, estos instrumentos tienen diferentes enfoques, que no todos
tienen un carcter vinculatorio y que sus principios pueden variar de manera
significativa (Khalil 1992; Tschofen 1992).
CUADRO 26: PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE
INVERSIN QUE AFECTAN REGIN DE IBEROAMRICA
TIPO DE
INSTRUMENTO
DENOMINACIN OBSERVACIONES
Multilateral
(OMC)
Acuerdo sobre medidas de
inversin relacionadas con
el comercio de la OMC
(TRIMS)
Regula las medidas de inversin
relacionadas con el comercio,
principalmente medidas de desempeo,
admite diversas excepciones.
Multilateral
(OMC)
Acuerdo General sobre
Comercio de Servicios
(GATS)
La presencia de prestadores de servicios
en el territorio de otra parte
normalmente involucra contenidos de
inversin. Impone indirectamente
disciplinas de trato, transferencias,
transparencia y liberalizacin a la
inversin, admite excepciones.
Multilateral
(OCDE)
Declaracin sobre
inversin internacional y
empresas trasnacionales
de la OCDE
Por tratarse de una declaracin no es
vinculatoria. Establece principios en
materia de trato nacional as como
disciplinas para empresas
multinacionales
Multilateral
(OCDE)
Cdigos de liberalizacin
de movimientos de
capitales y de
liberalizacin de
operaciones corrientes
invisibles
Establecen principios de liberalizacin,
no discriminacin, trato nacional y trato
equivalente. Admite reservas y
derogaciones.
Multilateral
(Banco Mundial)
Principios sobre trato a la
inversin extranjera
No tienen carcter vinculatorio.
Establecen principios en materia de
admisin, trato, expropiacin,
compensacin y solucin de
controversias
Multilateral
(Banco Mundial)
Organismo multilateral de
garanta de inversiones
El objetivo es atraer flujos de inversin a
los pases miembros, mediante un
mecanismo de garanta de las
inversiones contra riesgos no
comerciales
Multilateral
(Banco Mundial)
Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones
Institucin cuyo propsito es administrar
mediante reglas y un procedimiento
claramente establecido las controversias
102
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
en materia de inversiones.
Multilateral
(OMT)
Declaracin Tripartita de
Principios relativos a las
Empresas Multinacionales
y la Poltica Social
Intenta proponer soluciones a la
controvertida relacin entre poltica
social y empresas transnacionales
Multilateral
(ONU)
Cdigo de Conducta de
las Naciones Unidas para
la Empresas
Transnacionales;
Declaracin de los
Derechos y Deberes
Econmicos de los
Estados; Declaracin del
Nuevo Orden Econmico
Internacional,
La mayor parte de estos instrumentos
fueron aprobados por la samela
General de la ONU en los aos setentas,
y representan la visin prevaleciente del
conflicto Norte-Sur. Se enfatizan los
derechos soberanos de los Estados
Regional Unin Europea Plena liberalizacin de los flujos de
capital entre los Estados miembros
Regional 15 tratados regionales de
libre comercio (e.g.
Tratado de Libre
Comercio de Amrica del
Norte, Tratado de Libre
Comercio entre Chile y
Estados Unidos, etc),
Decisiones y Protocolos
diversos del Mercosur,
Caricom y la Comunidad
Andina (vase Anexo 1 ).
En general establecen disciplinas en
materia de trato a la inversin,
eliminacin de requisitos de desempeo,
garantas y proteccin (expropiacin y
libre transferencias). Algunos establecen
mecanismos arbitrales inversionista-
Estado
Acuerdos
Bilaterales de
Promocin y
Proteccin a la
Inversin..
Casi todos los pases de
Europa y los Estados
Unidos han firmado
tratados de esta naturaleza
con pases receptores de
inversin. Recientemente
muchos pases de latino
amrica han firmado
tratados de inversin
recprocos (Vase anexo
1)
Existen dos grandes modelos de
tratados. El Europe y el Norteamericano.
Aunque tienen diferencias importantes,
aplican principios en materia de trato y
proteccin a la inversin as como
solucin de diferencias. La mayor parte
de los tratados en la regin siguen el
modelo americano
Fuente: Elaboracin del autor

Una de las caractersticas ms interesantes del rgimen internacional en materia de
inversin es el recurso al uso de mecanismos de solucin de diferencias entre los
inversionistas y el Estado husped de la inversin. Estos instrumentos buscan
equilibrar los intereses de las partes al mismo tiempo que garantizan a los
inversionistas mecanismos expeditos en caso de violacin a las obligaciones
pactadas en los tratados de inversin. En este campo existen organismos
103
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

internacionales especializados en la administracin de estos conflictos,
principalmente el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (ICSID por sus siglas en ingls), que es un organismo independiente
pero vinculado estrechamente con el Banco Mundial.
81
En otros casos se recurre a
mecanismos arbitrales menos formalizados. Aunque en ocasiones resultan
sumamente controvertidas, las decisiones de los tribunales arbitrales internacionales
son las que han informado un autntico derecho internacional consuetudinario en
materia de inversiones (Westberg y Marchais 1992; Dezalay y Garth 1996) que,
junto con los tratados, conforma un complejo rgimen horizontal en la materia
(vase, para ejemplo, el cuadro Cuadro 35 (infra) relativo al caso de Metlclad
Corporation).
c) Los contratos (lex mercatoria)
Un tercer campo donde asistimos a la creacin de un autntico rgimen horizontal
lo constituye el complejo proceso de uniformacin y reestructuracin del derecho
comercial internacional privado, y que se conoce generalmente como lex
mercatoria.
82

En este campo encontramos la elaboracin de modelos contractuales (e.g. leasing,
factoring, joint venture, franchising) creados menos por las legislaciones nacionales
que por la actividad de los grandes despachos internacionales de abogados (Dezalay
1992). Estos contratos han influido de manera determinante en las prcticas
comerciales y contractuales nacionales (Mercado Pacheco 1999, 133). Junto con las
sentencias arbitrales, estos contratos han conformado un cuerpo de principios
jurdicos, aplicados y reconocidos por los propios rbitros (Dezalay y Garth 1996,
85-91), que se derivan de las prcticas comerciales y que constituyen un cuerpo
relativamente homogneo al que se le denomina lex mercatoria.

81
El ICSID tiene poco ms de 150 pases miembros. A marzo de 2004 haba resuelto 84
casos y tena otros 74 pendientes de resolucin. Para mayor informacin vase su pgina
electrnica www.worldbank.org/icsid/.
82
Sobre este complejo tema vase, entre otros, (Sousa Santos 1991; Jacquet y
Delebecque 1997; Appelbaum, Felstiner y Gessner 2001; Dasser 2001; Furger 2001; Ly
2001).
104
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
La existencia de la lex mercatoria reposara sobre bases relativamente slidas: el
dinamismo de las prcticas contractuales internacionales, los usos que esas
prcticas generan y su reconocimiento por los tribunales arbitrales. Sin embargo,
existen otros elementos menos slidos que la conforman, tales como la
implantacin de principios transnacionales sobre las bases teleolgicas de la
eficacia econmica y el principio de lealtad en las transacciones comerciales (e.g.
pacta sunt servanda y buena fe) (Jacquet y Delebecque 1997, 92).
As, la aplicacin de la lex mercatoria a un contrato puede entenderse de dos
maneras, segn la concepcin que de ella se tenga. Por un lado puede concebirse
como un verdadero orden jurdico equivalente al derecho de un Estado, y que sera
entonces supletorio a ste, o bien, como una suma de principios derivados de la
prctica comercial internacional y que reciben de manera indirecta la sancin de un
Estado, normalmente a travs de sus rganos jurisdiccionales (Ly 2001, 160-162).
ste es un punto crucial. Cualquiera que sea el contenido de la lex mercatoria, no
puede desconocer la existencia de los rdenes jurdicos estatales. Un anlisis
emprico realizado a finales de los ochentas sobre la aplicacin de laudos arbitrales
mostr de manera contundente que estos son generalmente reconocidos y
ejecutados por los tribunales nacionales (Dasser 2001, 197).
El mismo estudio mostr tambin que, aunque tcnicamente posible, las partes en
los contratos muy raramente se acogen a la lex mercatoria (entendida como un
sistema legal no nacional aplicado mediante una clusula arbitral) y claramente
prefieren establecer un derecho nacional como aplicable a los contratos. En este
sentido, la lex mercatoria ms que constituir un sistema universal sustantivo de
reglas, es un mtodo de resolucin de conflictos aplicado por los tribunales
arbitrales (Ly 2001, 181), cuyos laudos son generalmente reconocidos por las
jurisdicciones nacionales.
As encontramos de nuevo la compleja interaccin y derivada de la tenue lnea entre
lo global y lo nacional. Sin embargo, la decisin, en ltima instancia, est de
nuevo en las jurisdicciones nacionales en un nmero importante de casos, si bien no
en todos.
105
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

2. Los hombres
Consideraremos ahora otros espacios globales, aquellos que tienen una relacin ms
directa con los hombres y el medio ambiente.
a) Los derechos humanos
El fin de la Segunda Guerra Mundial marca el comienzo de la llamada
"internacionalizacin de los derechos humanos", es decir, el proceso mediante el
cual las normas sobre los derechos fundamentales de las personas, originadas y
consagradas histricamente en las constituciones y leyes nacionales, son elevadas al
plano internacional, primeramente mediante declaraciones, ms tarde mediante
tratados y convenios obligatorios, auspiciados por organismos internacionales como
las Naciones Unidas y a los que se adhieren un nmero creciente de pases(Cassese
1991).
Esta internacionalizacin ha acabado por producir un verdadero derecho
transnacional que conforma sistemas diferenciados y desarrollados de proteccin de
los derechos humanos, que formalmente son complementarios y subsidiarios de los
sistemas nacionales, aunque tienen cierta independencia y vida propia e influyen de
manera importante en el funcionamiento de los ordenamientos internos de los
estados, con los que tienen un intercambio recproco.
83
De hecho, los derechos
humanos, entre los cuales se reconocen los derechos polticos de votar y ser votado,
as como de participar en elecciones peridicas mediante voto universal y secreto,
constituyen un medida de la legitimidad de los estados nacionales (Held 2001, 51-
51).
Existen actualmente cuatro sistemas supranacionales de proteccin de los derechos
humanos, diferenciados y con algn grado importante de desarrollo: uno universal
(el de las Naciones Unidas) y tres regionales (europeo, americano y africano). De
ellos, los sistemas regionales europeo y americano han establecido comisiones y

83
Conviene hacer notar aqu la paradoja del limitado lmite, segn la cual el Estado es
vigilado y controlado por instancias supranacionales, pero stas, a su vez, dependen del
reconocimiento del Estado mismo. Vase (De Ass Roig 1992, 78 y ss.).
106
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
tribunales internacionales que han desarrollado ya una importante e influyente labor
en la materia.
84

Los derechos humanos han adquirido tal fuerza como elemento legitimador en las
relaciones polticas y sociales, que ha sido inevitable su transformacin en un
elemento de poltica internacional. Sin embargo, su fuerza trasciende la mera
instrumentalizacin poltica para constituirse en un punto de referencia universal al
que nadie puede escapar (Fix-Fierro 1995). Ello no significa, por otro lado, que
exista unanimidad sobre la importancia, alcance e interpretacin de los derechos
humanos, lo que se refleja en el debate sobre la universalidad o relatividad cultural
de los mismos.
85

A tal punto trascienden los derechos humanos los rdenes internos y los intereses
particulares de los estados, que su internacionalizacin y universalizacin conllevan
la existencia de un hipottico sujeto de derecho, la Humanidad. La Humanidad no
existe propiamente como sujeto con capacidad de ejercicio, sino que depende de la
accin de los diversos Estados. Un indicio de que los Estados deben comportarse en
realidad como delegados de la Humanidad radica en su obligacin de detener y
someter a juicio a los presuntos responsables de crmenes de guerra o contra la
humanidad.
86


84
La labor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede apreciarse en
(Garca Ramrez 2001).
85
Sobre la universalidad o relatividad cultural de los derechos humanos existe una
inmensa bibliografa. Vase, por ejemplo, (Falk 1992; Rouland 1993). El argumento de la
relatividad cultural ha sido convenientemente utilizado por los regmenes polticos que
pretenden interpretar a su modo esos derechos para defenderse de la crtica externa (as, por
ejemplo, China).
86
As, explcitamente, en el artculo 4 de la Convencin sobre la Eliminacin y Castigo
del Crimen de Apartheid (1973). Un sentido similar tiene el concepto de patrimonio comn
de la Humanidad, utilizado en diversos instrumentos internacionales, pero cuya
distribucin y administracin quedan sujetas fundamentalmente a la cooperacin entre los
estados.
107
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

CUADRO 27: DOS CASOS PARADIGMTICOS EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS
EL CASO PINOCHET
En un caso de justicia internacional en contra del asesinato y la tortura, el ex dictador
chileno Augusto Pinochet es arrestado en Inglaterra con posibilidad de enfrentar
cargos levantados por un Juez espaol.
La corte suprema inglesa fall en favor de la posibilidad de que Pinochet fuera
extraditado a Espaa. Sin embargo, el gobierno ingls lo envo a Chile por motivos de
salud, antes de que dicha extradicin se llevara a cabo. En Chile, en un primer
momento, la corte de apelaciones y luego la Suprema Corte fallaron a favor de retirar
su inmunidad senatorial para que pudiera enfrentar cargos. Sin embargo, ambas
cortes terminaron calificndolo como incapacitado mentalmente para enfrentar un
juicio.
El caso de Pinochet marc un precedente importante en trminos de justicia
internacional. La colaboracin entre gobiernos y poderes judiciales puede permitir la
desaparicin de barreras jurisdiccionales que suelen servir a muchos individuos para
escapar de los crmenes que han cometido dentro de un determinado pas.

EL CASO RUANDA
El genocidio en Ruanda ha desencadenado diversos procesos en contra de los presuntos
culpables de crmenes de guerra, no solamente dentro sino tambin fuera de ese pas. Se
trata de otro caso de justicia internacional en donde incluso la propia Organizacin de las
Naciones Unidas ha respaldado y de hecho organizado la celebracin de tales procesos.
Mostrando una mayor eficiencia que sus contrapartes en Ruanda, un jurado en Blgica
sentencia a dos monjas a 12 y 15 aos de crcel al encontrarlas culpables de ser cmplices
del genocidio en Ruanda por haber entregado a 7,000 Tutsis que se escondan en su
convento, y luego haber proporcionado el combustible que fuera utilizado para quemar la
construccin en donde se ocultaban otros 500 Tutsis. Fue la primera vez que ciudadanos de
un pas enjuiciaron y condenaron a extranjeros por la comisin de crmenes de guerra en un
pas diferente.
Por su resultado concreto, este caso constituye un precedente de justicia internacional y
derechos humanos an ms importante que el caso de Augusto Pinochet.
Fuentes: General Pinochet, The Economist, 5 Septiembre 2003; Hes Demented, The
Economist, 12 Julio 2001; Judging Genocide, The Economist, 14 Junio 2001)

La creacin de la Corte Penal Internacional conforme al llamado Estatuto de Roma,
aprobado en 1998 y en vigor desde 2003, constituye un paso ms en la vigencia
prctica de la idea de la Humanidad como sujeto de derecho, pues dicho tribunal
tiene como objetivo precisamente el de perseguir tales delitos cuando las
jurisdicciones nacionales se nieguen o estn impedidas de hacerlo, o cuando sean
incapaces de realizar juicios justos e imparciales (Echabas, 2001). Para poder
funcionar, el Estatuto de Roma requiere que los estados nacionales hagan en
108
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
ocasiones importantes modificaciones en sus rdenes jurdicos internos (as, por
ejemplo, al principio nen bis in idem). Sin embargo, resulta evidente tambin que, a
diferencia de lo que sucede con otros muchos instrumentos internacionales, el
Estatuto de Roma incide de manera directa en el funcionamiento de los sistemas de
justicia nacionales, planteando, como ya se ha dicho, complejos problemas de
coordinacin y articulacin.
b) El medio ambiente
El derecho ambiental surge como derecho transnacional, en virtud de que los
riesgos ambientales se han revelado como problemas verdaderamente globales. La
cuestin ambiental pone en evidencia los lmites del modelo territorial y afecta
substancialmente el modo de relacin entre ellos (Caldwell 1990). Dicha relacin
slo puede concebirse como una relacin de negociacin, cooperacin y ayuda
recprocas, como nica forma de enfrentar conjuntamente los problemas comunes
(Porter y Brown 1991).
Lo anterior tiene importantes consecuencias para la elaboracin y aplicacin de un
rgimen horizontal ambiental en materia ambiental. En los ltimos 30 aos se ha
generado un nmero muy importante de instrumentos internacionales, de carcter
global o regional, que regulan aspectos relacionados con la proteccin del ocano,
la flora y la fauna, la atmsfera, la biodiversidad, las reas protegidas y el trfico
transfronterizo de desechos, entre otros. No resulta exagerado decir que existe un
mbito normativo especfico del derecho ambiental internacional que contiene ya
sus propias caractersticas y problemas y que es relativamente autnomo de los
Estados que lo crearon (Kiss 1989; Fitzmaurice 1994). El cuadro que presentamos a
continuacin contiene, a ttulo ejemplificativo, una lista de los instrumentos
internacionales ambientales de cobertura global ms importantes:
109
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

CUADRO 28: PRINCIPALES INSTRUMENTOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE MEDIO
AMBIENTE
TRATADO FECHA DE
FIRMA
PASES SIGNATARIOS
(FIRMA Y HASTA 1992)
Convencin internacional para la reglamentacin de la
caza de ballena
02/12/46 9/37
Tratado Antrtico (incluye 9 instrumentos asociados) 01/12/59 12/40
Tratado por el que se prohben los ensayos con armas
nucleares en la atmsfera, en el espacios ultraterrestre y
debajo del agua
05/08/63 117/118
Convenio sobre las marismas de importancia
internacional especialmente como hbitat de aves
acuticas (RAMSAR)
02/02/71 7/65
Convenio sobre la prevencin de la contaminacin del
mar por vertimiento de desechos y otras materias (London
Dumping Convention)
29/12/72 31/66
Convencin para la proteccin del patrimonio mundial
cultural y natural
23/11/72 20/123
Convencin sobre el comercio internacional de especies
amenazadas de fauna y flora silvestres (CITES)
03/03/73 96/114
Convenio internacional para prevenir la contaminacin
por los buques (MAROL) (este instrumento fue
modificado sustancialmente el 02/10/83)
02/11/73 53/68
Convencin sobre la conservacin de las especies
migratorias de animales silvestres (Bonn Convention)
23/06/79 15/39
Convencin sobre la contaminacin atmosfrica
trasnfonteriza de larga distancia
13/11/79 34/34
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del
Mar
10/12/82 157/157 (slo 51
ratificaciones)
Convencin de Viena para la proteccin de la capa de
ozono
22/03/85 28/98
Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan
la capa de ozono
16/09/87 46/93
Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos
transfronterizos de los desechos peligrosos y su
eliminacin
22/03/89 53/56
Convenio sobre diversidad biolgica 06/92 153/153
Convencin marco de la Naciones Unidas sobre cambio
climtico
06/92 153/153
110
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
Fuente: Elaborado con datos de (Susskind 1994, 152-175)
Entre los problemas ms agudos de este rgimen se encuentra el de su efectividad,
que ha sido limitada o insuficiente. Se plantea entonces de cmo lograr
instrumentos jurdicos ms efectivos en este mbito (Susskind 1994). En particular
se requiere la discusin profunda y abierta de los aspectos cientficos, econmicos y
de justicia de los problemas ambientales, como nica forma de inducir que un
mayor nmero de Estados cooperen y, sobre todo, a soportar de manera ms
equitativa las cargas y costos de la proteccin ambiental.
111
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________


C. Derecho, poderes judiciales y globalizacin
Luego de revisar los diversos aspectos relacionados con la globalizacin y el
derecho, podemos ahora detenernos con detalle en las implicaciones que este
fenmeno tiene para los poderes judiciales.
Como hemos argumentado, una de las consecuencias de la globalizacin es la
existencia de una pluralidad de fuentes de creacin del derecho, sin embargo su
aplicacin territorial depende en ltima instancia de su reconocimiento por los
rganos del Estado, en particular sus tribunales. En este sentido es posible afirmar
que stos son uno de los puntos centrales de articulacin, reconocimiento y
aplicacin de las normas jurdicas, cualquiera que sea su origen. Lo anterior se debe
en parte a que, como sealamos en la introduccin de este informe, todos los
fenmenos globales acaban por tener una expresin localizada, y que en muchas
ocasiones esta expresin se refleja en una accin judicial. Los tribunales
constituyen as una de las anclas de la globalizacin.
Ahora bien, resulta obvio que el nuevo contexto global impone condiciones inditas
para la accin de los tribunales. La visin tradicional que hace de ellos meros
mecanismos de aplicacin de la ley, con base en un modelo piramidal, territorial y
relativamente impermeable a las condiciones externas, tiene que ser profundamente
revisada. As como se generan nuevos paradigmas para entender al derecho, del
mismo modo es necesario avanzar en la comprensin del papel de los poderes
judiciales en el mundo globalizado.
CUADRO 29: EL CASO YAHOO!
Internet, smbolo de globalizacin en la informacin, contiene toda clase de informacin y
permite acceso a muy diversos bienes y servicios. En algunos casos, segn el pas del que se
trate, tales bienes o servicios pueden estar prohibidos por la legislacin nacional. La
legislacin francesa prohbe la exhibicin o venta de objetos que inciten al odio racial.
Yahoo!, portal lder en Internet, exhibe y vende smbolos nazis en su pgina, por lo que en el
ao 2000 dos organizaciones contra el racismo en Francia demandaron ante los tribunales
franceses que Yahoo! dejara de exhibir y vender smbolos nazis en ese pas.
Un juez francs determin que Yahoo! deba bloquear la posibilidad de que cualquier
persona dentro de Francia pudiera ver o comprar material relacionado con la subcultura
112
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
Nazi en su sitio de subastas dentro de un plazo mximo de 90 das, bajo la amenaza de que
una vez vencido el plazo se le cobrara una multa de 13,000 dlares por cada da que pasara
sin que dicho bloqueo fuera implementado. Sin embargo, sitio de subastas de Yahoo! tiene
su base en los Estados Unidos.
An cuando la posibilidad real de hacer cumplir esta resolucin es compleja por cuestiones
tecnolgicas, este caso sienta un precedente y pone en evidencia la posibilidad de que los
gobiernos nacionales comiencen a idear formas de regulacin para el contenido de Internet
que sean acordes con su legislacin en distintas materias, cambiando as la naturaleza libre
que hasta hoy tiene la red mundial, y por tanto uno de los medios bsicos de la globalizacin
en la informacin.
Fuente: Vive la libert!, The Economist, 23 de noviembre de 2000.

De todo lo expuesto en este informe es posible esbozar este nuevo modelo en el
sentido que los tribunales no realizan slo acciones locales, sino que estn abiertos
a una interaccin que establece una lnea de continuidad entre lo local, lo nacional,
lo regional y lo global. Por ello, algunas de sus decisiones tienen un alcance que las
deslocaliza y las relaciona dinmicamente con el mbito global. Ciertamente no
todas las decisiones que adoptan los tribunales tienen esta caracterstica, pero
potencialmente muchas de ellas tienen implicaciones que van mucho ms all de
resolver un conflicto local. La grfica siguiente ilustra, sobre un caso especfico que
nos sirve como ejemplo, esta situacin.
113
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

GRFICA 9: MODELO DE RELACIN LOCAL / GLOBAL
Tribunal/mbito
regional/global
Tribunal/mbito
local
Tribunal/mbito
nacional
Conflictos deudores banca
Implicaciones
sobre sistema
bancario en
Mxico
Consecuencias sobre
viabilidad econmica
del pas
Crisis financiera
de 1994
(causas internas
y externas
(globales)

CUADRO 30: LA CRISIS FINANCIERA MEXICANA Y LOS TRIBUNALES
En diciembre de 1994 Mxico sufri una profunda crisis econmica y financiera, que tuvo
causas e implicaciones globales. Una de sus consecuencias ms graves fue el incremento
sbito y brutal de las tasas de inters, lo que, segn datos del Banco de Mxico, dio origen a
que en 1995 casi 9 millones de personas se vieron en la imposibilidad de pagar sus deudas.
Los bancos iniciaron entonces un nmero significativo de juicios ejecutivos mercantiles
contra los deudores morosos, quienes se vieron inmersos en procedimientos judiciales, cuya
consecuencia final era la prdida de una parte significativa de su patrimonio. En un intento
por protegerse de lo que se perciba como una grave injusticia, los deudores se organizaron e
iniciaron acciones de defensa, primero por la va de los hechos, posteriormente a travs de
estrategias jurdicas de defensa. As, la estrategia inicial de moratoria de pagos se modific
para argumentar proactivamente la ilegalidad de la capitalizacin de intereses (llamada pacto
de anatocismo). Se comenz entonces a demandar masivamente la nulidad de los contratos
de crdito. A medida que pasaba el tiempo y que no se alcanzaban soluciones econmicas o
polticas, el campo judicial concentr la atencin de las partes. En efecto, y como era de
esperarse, los tribunales locales ante los que se presentaron inicialmente los juicios,
adoptaron criterios divergentes y se sucedieron sentencias en uno y otro sentido. Ms
adelante, por la va del juicio de amparo, los asuntos llegaron al Poder Judicial federal. Los
tribunales colegiados de circuito tambin dictaron criterios contradictorios. Ante esta
situacin fue necesaria la intervencin de la Suprema Corte de Justicia, quien enfrent una
delicada situacin: por un lado si su resolucin favoreca los reclamos de los deudores,
quedara comprometido el sistema financiero, el conjunto de la economa del pas y la
decisin tendra tambin consecuencias en otras partes del mundo. Por el otro, si la Corte se
114
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
pronunciaba por declarar vlidos los contratos impugnados, se corra el riesgo de reactivar un
conflicto social de profundo alcance, y que tambin tendra repercusiones ms all de las
fronteras nacionales. La resolucin de la Suprema Corte, que no fue unnime, estableci una
serie de criterios conforme a los cuales los tribunales colegiados deberan resolver cada
asunto. Mediante una decisin tcnica se desactivaron las demandas de los deudores y se
permiti que cada tribunal competente resolviera las peculiaridades de cada caso. Luego de
la decisin de la Suprema Corte, el conflicto en general se diluy.
Fuente: (Fix-Fierro y Lpez Aylln 2001, 370-374)

A partir de estas consideraciones generales, en los siguientes apartados revisaremos,
en primer lugar, cmo se ha entendido tradicionalmente la funcin jurisdiccional en
el Estado de derecho contemporneo, y cmo sta se ha modificado. Despus nos
detendremos en el anlisis especfico de algunas de las nuevas funciones del poder
judicial en el marco de la globalizacin. Finalmente, haremos una reflexin
especfica sobre la relacin entre seguridad jurdica, poder judicial y globalizacin.
1. La funcin jurisdiccional en el Estado de
derecho contemporneo
El siglo XX fue testigo, especialmente desde fines de la Segunda Guerra Mundial,
de la considerable expansin de las funciones del Estado, dando lugar a lo que se ha
denominado el Estado de bienestar. Este Estado no slo garantiza a los
ciudadanos los derechos fundamentales a la integridad fsica y la libertad, sino que
tambin pretende asegurarles condiciones mnimas de bienestar, tales como la
educacin y la salud, as como protegerlos de las consecuencias de los riesgos
sociales como el desempleo y la vejez. Para tal fin, el Estado interviene activamente
en todas las esferas sociales, formulando e implementando una amplia gama de
polticas pblicas (Ewald 1986).
La expansin de la administracin y de la funcin legislativa, tanto en dimensiones
como alcance, no slo ha generado ms actividad para los tribunales, sino que
tambin ha incrementado el mbito y el sentido de la funcin judicial misma. Desde
una perspectiva tradicional, la funcin del poder judicial haba sido caracterizada
como la de una institucin enfocada a la resolucin de controversias entre
115
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

particulares.
87
No obstante, el desarrollo del Estado contemporneo ha generado
una visin ms amplia.
As, el reconocimiento de la insuficiencia de la Constitucin como un texto
exclusivamente poltico, puso de manifiesto la necesidad de identificar a un actor
capaz de producir una lectura jurdica de los textos constitucionales con el objeto de
velar por su eficacia. Dicha funcin ha sido asignada al rgano del Estado que
tpicamente haba cumplido con la funcin de la aplicacin de las normas jurdicas
en controversias concretas. En consecuencia, los poderes judiciales dejaron de
entenderse como instituciones puramente dedicadas a la tutela de intereses
particulares, para convertirse en rganos del Estado encargados del cumplimiento
de una funcin poltica fundamental (Guarneri y Pederzoli, 1999).
88

An en los casos en que en los que, en apariencia, se afectan slo los intereses de
los particulares, el litigio judicial puede tener importantes repercusiones sociales.
Por un lado, al ser instituciones que forman parte del Estado, los tribunales cumplen
una importante funcin de control social (Shapiro, 1981, 17-26). Por el otro, como
rganos del sistema jurdico, los tribunales desempean un papel de orientacin y
seguridad jurdica, al indicar a la sociedad, mediante sus resoluciones y
precedentes, la forma y el tiempo en el que un eventual conflicto ser resuelto. De
esta manera, dicha informacin puede ser utilizada para la toma de decisiones en las
transacciones comerciales y, en general, en la estructuracin de la interaccin
social. Por todo lo anterior, resulta evidente que los poderes judiciales desempean
un importante papel en la formacin y la aplicacin de las polticas pblicas (Baum,
1990).

87
Existe un prototipo o tipo ideal de la labor judicial que implica (1) un juez
independiente (2) que aplica disposiciones jurdicas preexistentes (3) mediante un
procedimiento adversativo en el cual se (4) alcanza una decisin dicotmica en la cual se
asigna el derecho a una de las partes (Shapiro 1981, 1 y ss.)
88
Incluso en el caso de la aplicacin de las normas penales que por lo general son
consideradas de carcter pblico, se entenda que la funcin del poder judicial consista
principalmente en mantener la paz pblica al dar una salida institucional a los conflictos que
podan generarse con motivo de la comisin de agresiones a los derechos de los ciudadanos
por conducto de sus semejantes.
116
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
CUADRO 31: POLTICAS PBLICAS Y PODERES JUDICIALES: TRES CASOS RECIENTES
LA SUPREMA CORTE Y LA POLTICA FISCAL EN BRASIL
En enero de 1999, dos reformas fueron aprobadas por el Congreso brasileo: un
incremento en las contribuciones a pensiones que haca el segmento de ingreso ms
elevado de los trabajadores del sector pblico; y una disminucin en las
contribuciones a pensiones que hacan las personas ya retiradas. Para el mes de
septiembre, 16 de los 24 estados brasileos haban adoptado reformas similares.
Sin embargo, el 30 de septiembre del mismo ao, la Suprema Corte de ese pas, en
una decisin unnime, declar tales reformas como inconstitucionales, y por tanto
invalid tambin las medidas que 16 estados del pas haban adoptado ya en el
mismo sentido.
Dichas reformas, junto con algunas otras, tenan como objetivo redistribuir la
carga impositiva y al mismo tiempo revertir el enorme dficit pblico y convertirlo
en un supervit. La resolucin de la Corte afect as un programa de austeridad
del gasto y puso en entredicho el compromiso que ofreciera el gobierno brasileo
frente a otros actores econmicos.

LA SUPREMA CORTE Y LA POLTICA ENERGTICA EN MXICO
A principios del ao 2002, el Poder Ejecutivo mexicano expidi un reglamento
reformando la regulacin sobre generacin de energa elctrica con el fin de aumentar
la oferta de energa elctrica permitiendo a las empresas cogeneradoras aumentar la
proporcin de sus excedentes de electricidad que podan vender a la Comisin Federal
de Electricidad.
En abril del mismo ao, la Corte mexicana prohibi tal medida argumentando que ella
rebasaba los lmites que la Constitucin estableca para la participacin privada en la
generacin de energa elctrica en Mxico.
Esta decisin afect una posibilidad de aumentar la oferta de energa elctrica
significativamente en un pas en donde la demanda por este insumo se incrementa en
forma importante ao con ao. Se trata de un caso en que el Poder Judicial mexicano
decide en un asunto que implica un alto grado de politizacin y que expresa el grado de
complejidad en las relaciones entre los poderes Legislativo y Ejecutivo en Mxico.

TRIBUNALES Y MONOPOLIOS GLOBALES: EL CASO MICROSOFT
El departamento de justicia de los Estados Unidos interpuso una demanda anti-trust en
contra de Microsoft por prcticas monoplicas en sistemas operativos de computadoras
de escritorio. La empresa argument en su defensa que est siendo acusada por innovar.
Un juez estadounidense decidi en contra de Microsoft, le declar culpable de violar
las leyes anti-trust de ese pas y orden que la compaa sea reestructurada en dos
entidades separadas. Una corte de apelaciones revoc la sentencia, sostuvo que
Microsoft constituye un monopolio ilegal, y deja algunas partes del caso en espera de
ser resueltas en tribunales menores. Mientras tanto, la poderosa empresa trabaja en un
nuevo proyecto que podra permitirle dominar en el futuro el mercado de las
aplicaciones en lnea.

117
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

Ms recientemente. La Comisin Europea inici una accin antimonoplica contra
Microsoft, que an no resuelve, pero muy probablemente resolver en contra de la
empresa, y el asunto ser llevado a los tribunales, mismo que tendrn la ltima palabra.
La tecnologa avanzada en comunicaciones, particularmente el Internet, constituye uno
de los motores bsicos de la globalizacin econmica. Las decisiones particulares que
una corte nacional o regional puedan tomar acerca de una empresa como Microsoft
pueden alterar el desarrollo de las tecnologas en su conjunto.
Fuentes: Nuts in Brazil, The Economist, 7 de octubre de 1999; The frustrating of Fox,
The Economist, 2 de mayo de 2002; Where energy is sacred, The Economist, 11 de Julio
de 2002; Winternet, The Economist, 29 de junio de 2000; The Microsoft case, 2 de Julio
de 2001; Sie Hill and his dragons .past.present and future, The Economist, 31 de enero de
2004.

El fenmeno de la globalizacin que hemos venido analizando en este informe no
ha hecho sino reforzar la importancia de los tribunales en las sociedades
contemporneas, de modo que algunos autores hablan ya de la expansin global
del poder judicial a partir de los aos noventa (Tate y Vallinder, 1995). Las
razones y, sobre todo, las consecuencias de ello se describirn ms adelante. Pero
por lo pronto cabe apuntar que no resulta casual, por ejemplo, que jueces y
magistrados hayan desempeado, y sigan desempeando, en numerosos pases del
mundo, un papel muy importante en la persecucin de la corrupcin pblica y
privada, en la proteccin de los derechos humanos y el castigo a sus graves
violaciones y, en general, en el tratamiento de difciles cuestiones pblicas que no
han podido ser resueltas, o lo han sido slo parcial o insatisfactoriamente, por otros
rganos de autoridad.
En ese sentido, pueden mencionarse las corrientes que durante los aos ochenta
propugnaron por el fortalecimiento de los poderes judiciales como las instancias
idneas para la defensa de los derechos humanos y los esfuerzos por incidir en la
eficiencia de los poderes judiciales para impactar favorablemente sobre los
mercados con los consecuentes beneficios en la economa (Carothers 1998).
No obstante lo anterior, es muy importante sealar que esta nueva prominencia de
los tribunales, este reforzamiento de su autoridad y peso institucionales, van
aparejados de un cierto debilitamiento y que esconden riesgos no menores para su
futuro. En efecto, los poderes judiciales se debilitan relativamente en la medida en
que cierto tipo de controversias (sobre todo las de tipo internacional y las que
118
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
involucran a los grandes intereses econmicos) escapan crecientemente a su mbito
de accin y quedan sin resolver, o bien, recurren a mecanismos alternativos, como
el arbitraje, que gozan de considerable autonoma frente a las instituciones estatales.
Este debilitamiento es relativo en la medida que estos mecanismos, que eluden a la
justicia nacional, en realidad trabajan a la sombra de ella, pues en muchas ocasiones
sus resoluciones son cumplidas pues existe una expectativa razonable que los
tribunales nacionales ejecutarn sus consecuencias. Los casos ms delicados se
encuentran en las jurisdicciones internacionales, como es el caso por ejemplo de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, en que sus decisiones pueden
modificar decisiones de ltima instancia de los tribunales nacionales (Garca
Ramrez 2001).
Respecto de los asuntos de los que s conocen los tribunales nacionales, el riesgo
radica en que las expectativas de la sociedad frente a los tribunales resulten
excesivas y que stos sufran una prdida de legitimidad y autoridad al no poder
resolver algunas de las cuestiones pblicas ms apremiantes. Algunos ejemplos en
la lucha contra la corrupcin poltica o el narcotrfico, por ejemplo en Italia,
Francia o Colombia, muestra que las instituciones de la justicia pueden ser
sumamente eficaces en algunas tareas, sobre todo en las que implican la
demarcacin de las fronteras de lo lcito y lo ilcito, pero que no pueden resolver los
problemas ms profundos de la gobernabilidad.
CUADRO 32: CONFIANZA Y PERCEPCINEN LAS INSTITUCIONES JUDICIALES EN AMRICA
LATINA
De acuerdo con diversas encuestas regionales, el poder judicial figura entre las instituciones
con menor grado de confianza en la regin. Por ejemplo, de acuerdo con el Latinobarmetro,
en 2002 slo un 25 % de los ciudadanos confiaban en el poder judicial, contra el 33 % que
confiaba mucho o algo en 1996. Esta situacin, desde luego, vara en cada pas. Los
pases en lo que se declara tener mayor confianza en sus poderes judiciales son Costa Rica
(48 %), Uruguay (43 %) y Honduras (37 %). El Barmetro de Gobernabilidad confirma esta
percepcin. Segn sus informes en todos los pases de Amrica Latina, con la excepcin de
Puerto Rico, los porcentajes de confianza ciudadana en la justicia son inferiores al 50 %. El
caso ms bajo es Argentina (19 %) y el ms alto Costa Rica (48 %).
Por otro lado, diversos sistemas judiciales en la regin han sido percibidos como deficientes.
El caso brasileo, por ejemplo, ha sido criticado por tener una excesiva carga de trabajo,
porque las cortes ms bajas suelen hacer caso omiso de las decisiones de las cortes ms altas,
por la suavidad con que trata los crmenes de cuello blanco, por la posibilidad de mltiples
apelaciones, por los pocos casos en que se termina recuperando castigando al culpable y por
la existencia de fuertes sospechas de casos de corrupcin asociados al narcotrfico y uso
119
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

indebido de fondos pblicos. Para mejorar esa situacin, se ha sugerido, se necesita mayor
velocidad en los procedimientos judiciales, mayor nmero de jueces, mayores poderes para
investigar, eliminar la inmunidad automtica de los funcionarios pblicos, as como un mejor
control administrativo en el uso de los recursos financieros del poder judicial. El debate sobre
opciones de reforma ha sido intenso pero sin mayores resultados debido a la falta de
consenso en el poder legislativo.
Otro caso que ha recibido severas crticas es el de Bolivia, aunque ciertos esfuerzos de
reforma le han sido reconocidos tambin. Hasta mediados del ao 2001, el poder judicial
boliviano mostraba importantes problemas, entre los cuales destacaba el hecho de que los
casos en la corte podan tomar hasta cuatro aos antes de alcanzar un veredicto y de que
alrededor del 80% de los prisioneros no haban sido convictos an (y una gran proporcin de
ellos no haban podido resolver su situacin por falta de dinero). En junio de 2001, Bolivia
introdujo un nuevo cdigo penal con el fin de tratar de resolver tales problemas. Entre sus
principales caractersticas se encuentran: a) la inclusin de asumir total inocencia del
indiciado hasta que se su culpabilidad sea probada; b) la instauracin de juicio pblico por
jurado; c) la presentacin de evidencia oral en corte abierta; y d) la creacin de un servicio
representante de la parte acusadora que sea independiente y no una rama de la polica. Tanto
abogados como algunos miembros de la polica boliviana han expresado dudas sobre la
existencia de condiciones estructurales necesarias para implementar tales cambios.
Fuentes: Para las encuestas (Centro de Estudios de Justicia de las Amricas 2003, 30-36);
casos de Brasil y Bolivia: Stopping the rot in public life, The Economist, 14 de septiembre
de 2000; The price of Justice, The Economist, 16 de septiembre de 1999; Trial and
error, The Economist, 28 de junio de 2001.

Otra consecuencia general, tambin paradjica, de la nueva prominencia de los
tribunales en tiempos de la globalizacin se observa en la queja recurrente de la
crisis de la justicia, de la explosin de los litigios y en la concomitante necesidad de
la reforma judicial (Fix-Fierro, 2003).
89
En efecto, las nuevas expectativas sociales
dirigidas hacia la justicia no pueden menos que poner en evidencia las deficiencias,
reales o percibidas, en el funcionamiento de los tribunales. Ello ha generado, en
particular en Amrica Latina, toda una industria de la reforma judicial, apoyada
muchas veces por crditos y otras ayudas de organismos internacionales como el
Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID).
90
Segn algunas
evaluaciones, los resultados de tales esfuerzos de reforma han sido ms bien magros

89
La paradoja radica, como es obvio, en que las instituciones judiciales sirven y no
sirven al mismo tiempo.
90
Desde 1994 el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, el Banco de
Desarrollo Asitico han aprobado o iniciado mas de 500 millones de dlares para apoyar la
reforma judicial en 26 pases. Por su parte la Agencia para el Desarrollo Internacional de los
Estados Unidos (USAID) ha gastado cerca de 2000 millones de dlares adicionales, sin
contar los fondos aportados por los gobiernos y otras organizaciones no gubernamentales
(Messik 1999, 117 y ss.)
120
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
(Hammergren 1998, 21 y ss.; Messik 1999; Prillman 2000, 163 y ss.; Psara 2002,
369 y ss.). Este fracaso relativo se debe a varias razones.
CUADRO 33: CONTENIDOS DE LA REFORMA JUDICIAL
La reforma judicial forma parte de los esfuerzos para hacer que los sistemas jurdicos de los
pases en desarrollo y de las economas en transicin funciones de manera ms eficiente.
Tpicamente las medidas contempladas en un proceso de reforma judicial incluyen:
Lograr la plena independencia del poder judicial (e.g. medidas relativas a los
modos de seleccin, evaluacin y disciplina de los jueces).
Mejorar los tiempos de duracin de los procedimientos.
Incrementar el uso y el acceso a los mecanismos alternativos de solucin de
conflictos.
La profesionalizacin de la judicatura y la profesin jurdica (abogados)
Fuente: (Messik, 1999, 118 y ss.)
En primer lugar, se debe sin duda a los errores de concepcin e implementacin de
varias de las reformas, que muchas veces parten de un diagnstico sesgado y se
ponen en marcha en forma parcial e incompleta, ante la comprensible resistencia de
los intereses ya creados. En ello juega un papel relevante la globalizacin, en la
medida en que son frecuentemente organismos internacionales o extranjeros los
que, al apoyar los esfuerzos de reforma nacionales, intervienen en el diagnstico y
en la planeacin de soluciones que no siempre se inspiran en las verdaderas
necesidades locales, ni encuentran condiciones favorables para implantarse ah,
como sucede con la oralidad en el proceso (vase Thome, 2000). Ante la ausencia
de consenso en los requisitos para que una reforma judicial sea exitosa, estas
acciones deben emprenderse con sumo cuidado y deben de realizarse slo previo un
profundo anlisis de las necesidades especficas de un pas, anlisis que deben
prolongarse durante los procesos de ejecucin de dichas reformas (Messik 1999,
136).
En segundo lugar, el fracaso puede deberse tambin, como se ha sealado, a que las
expectativas puestas en la reforma judicial y en sus resultados resulten irreales y
excesivas. No obstante, ello no significa que no deban seguir realizndose esfuerzos
en este campo. Simplemente quiere decir que debe hacerse una evaluacin ms
circunspecta y realista de los males que se quieren combatir y de los resultados que
se pueden obtener, de un diagnstico correcto de las necesidades locales, as como
121
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

de la necesaria adaptacin a las caractersticas jurdicas, jurisdiccionales y
culturales de los estados en donde se pretenda llevar a cabo dichas reformas
2. Las funciones del poder judicial en el marco de
la globalizacin
Dadas las caractersticas actuales de los poderes judiciales, conviene preguntarse
por la manera en que la globalizacin est afectando su funcin. Evidentemente, la
anterior pregunta debe plantearse a la luz del contexto que se ha dibujado con
motivo de las transformaciones generadas por dicho fenmeno. De esta manera,
conviene tener en cuenta que la concepcin misma del Estado y del derecho se ha
modificado. Asimismo, debe reconocerse que las atribuciones de los rganos de los
Estados en el contexto globalizado contemporneo tambin se han transformado.
En el primer caso, el efecto ha sido que muchos otros actores concurren junto con
los Estados en la generacin de normas y en la adopcin de prcticas que rigen las
relaciones dentro de la sociedad global. Es decir, del esquema en el cual el Estado
ocup la posicin fundamental en las relaciones internacionales hemos transitado a
un esquema donde la funcin del Estado sigue siendo preeminente pero no
exclusiva.
Por otro lado, al observarse las funciones de los rganos del Estado en el contexto
global, tambin se advierten importantes cambios. Dentro del esquema tradicional,
los poderes ejecutivos soportaban la mayor parte de la interaccin global, seguidos
del poder legislativo que se limitaba a ratificar o corregir los resultados de la
poltica exterior. En buena medida, la accin internacional pareca encontrarse
completamente separada de la poltica interior. Dentro del contexto terico esta
situacin se hallaba claramente descrita por los dos enfoques tpicamente
empleados para la definicin de la soberana. Por un lado aqul que aluda a la
potestad del Estado para ejercer de manera monoplica el poder dentro de un
mbito territorial determinado y por el otro, aqul que se refiere la exclusin de la
122
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
accin de otras entidades de poder (Estados) dentro del mbito territorial de un
Estado en particular.
91

Como hemos argumentado a lo largo de este informe esta separacin es cada vez
ms tenue. Los efectos de este fenmeno impactan por ello directamente sobre las
funciones que tpicamente se han atribuido a los rganos del Estado. De esta
manera, en el panorama actual los poderes ejecutivo y legislativo concurren junto
con muchos otros actores en el proceso de generacin de normas y cdigos de
conducta en el mbito global. Si bien toda esta nueva regulacin puede ser
reconocida y aplicada de facto por los distintos actores que han intervenido en su
creacin, queda abierta la pregunta sobre su incorporacin y reconocimiento en los
sistemas jurdicos estatales.
Si la pregunta trata de responderse desde una perspectiva tradicional, muchas
incgnitas quedaran resueltas al reconocerse la funcin del poder ejecutivo y, en
particular, del poder legislativo, como los vehculos legtimos para la incorporacin
de reglas al orden jurdico. No obstante, el cuestionamiento se torna muchos ms
complejo si se toma en cuenta la transformacin experimentada por los poderes
judiciales en el mbito del Estado en los trminos descritos al inicio del presente
apartado. Bajo esta nueva perspectiva, los poderes judiciales adquieren un papel
trascendental en el proceso de admisin de normas dentro del orden jurdico
92
. A
ellos corresponder en ltima instancia decidir sobre la forma y trminos en los que
la nueva regulacin, incluso aquella proveniente de los poderes legislativos, puede
ser incorporada al orden jurdico, as como plantear las condiciones en las que ser
posible la creacin y, en su caso, admisin de nuevas reglas y prcticas en dicho
orden. El cuadro siguiente intenta proponer una matriz que sintetiza algunos de los
aspectos principales de estas cuestiones:

91
La Carta de las Naciones Unidas refleja claramente esta concepcin.
92
Si bien delimitado por el principio de pasividad. No obstante, existe la posibilidad de
que el poder judicial sea excitado por diversos actores sociales o polticos para que decida
sobre la viabilidad de la incorporacin de ciertas normas al orden jurdico.
123
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

CUADRO 34: GLOBALIZACIN Y PODERES JUDICIALES
Aspectos globales Efectos en Poderes Judiciales
Creacin de rdenes jurdicos horizontales Mecanismos de recepcin del derecho
internacional en el derecho nacional
Existencia de jurisdicciones supranacionales,
formales o informales (arbitraje)
Elusin de los tribunales nacionales,
necesidad de mecanismos de articulacin de
los nuevos mbitos de decisin
Existencia de valores globales de
legitimidad (democracia, derechos humanos)
Posicin de los tribunales en la garanta y
eficacia de los valores democrticos y los
derechos humanos
Existencia de un mercado global Necesidad de generar mecanismos eficientes
que provean de seguridad jurdica
Competencia por atraer inversiones Valoracin de los agentes econmicos sobre
el funcionamiento de los mecanismos
jurdicos (tribunales) de garanta de la
propiedad,
Existencia de problemas que no son
solucionables en el mbito territorial estatal,
(e.g. delincuencia organizad o medio
ambiente)
Necesidad de colaboracin y cooperacin
entre los actores judiciales
Problemas jurdicos locales con
implicaciones globales
Reconocimiento que algunas decisiones
judiciales tiene implicaciones que van ms
all de lo nacional
Necesidad de polticas pblicas que protejan
los intereses sociales (grupos
desfavorecidos) y nacionales
Papel de los poderes judiciales en el
recogimiento y articulacin de estas polticas
cuando son ventiladas en los tribunales
Incremento del nmero y complejidad de los
conflictos, as como de las demandas de
justicia
Establecer respuestas para responder a las
nuevas necesidades sociales, incluso
mediante la adopcin de mecanismos
alternativos de solucin de diferencias
Generacin de redes en todos los niveles
tanto al interior como al exterior del Estado
Necesidad de generar redes de poderes
judiciales que tengan una mayor
participacin en la formulacin de las reglas
y polticas que les incumben
Presin para efectuar reformas judiciales Elaboracin de diagnsticos que permitan un
diseo adecuado y adaptado a las
necesidades locales.
Mayor complejidad del sistema jurdico Modificacin del paradigma tradicional de
aplicacin e interpretacin del derecho por
una visin que reconozca sistemticamente
su complejidad y la dimensin global.

124
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
Las siguientes pginas se concentrarn precisamente en dicha funcin y sus efectos.
Consideraremos en primer lugar el papel de los poderes judiciales en la articulacin
entre el derecho nacional y el internacional. Posteriormente analizaremos los
efectos de la globalizacin sobre las funciones econmicas, polticas y sociales que
realizan los tribunales nacionales.
a) Funciones en la recepcin (reconocimiento)
del derecho internacional
Como hemos ya analizado, la creacin de normas jurdicas ya no puede
considerarse como una funcin exclusiva del Estado. Si bien este conserva el
monopolio de su expedicin formal al interior del Estado, existe numerosa
evidencia que demuestra que, en realidad, diversos rganos infra y supra estatales
que crean normas jurdicas, mismas que luego son reconocidas por los Estados a
travs de diversos mecanismos formales de recepcin.
En realidad, este es un tema que el derecho internacional y el derecho constitucional
han estudiado tradicionalmente. Sin embargo, la intensidad de este fenmeno,
especialmente en los mbitos globalizados a los que ya nos hemos referido, obliga a
una revisin completa del asunto en dos niveles. El primero, el de la recepcin de
los tratados internacionales, y posteriormente el de la creacin de rganos de
resolucin de controversias fuera de la jurisdiccin estatal.
(1) La recepcin de tratados
internacionales
Los Estados siempre han celebrado tratados internacionales, pero su aplicacin en
el derecho interno era relativamente limitada, pues el denominado derecho
internacional tradicional regulaba fundamentalmente las relaciones de Estado a
Estado, y los instrumentos internacionales que se firmaban tenan como
destinatarios principales a los propios Estados.
Esta situacin ha cambiado dramticamente. Como resultado de la globalizacin
existe un incremento significativo de la cantidad e intensidad de los intercambios
entre agentes econmicos y sociales; ello multiplica sus interacciones mismas que,
125
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

para funcionar adecuadamente, requieren de un marco normativo que las regulen.
Como hemos argumentado, ese marco no es generado ms por cada uno de los
Estados. Es a travs de los mecanismos internacionales, principalmente la compleja
red de organizaciones gubernamentales internacionales, que se genera un nmero
cada vez ms importante de tratados internacionales que regulan materias que
tienen un impacto directo en el derecho interno.
Por otro lado, existen actores sociales, tanto internos como externos, que tienen
intereses directos en el cumplimiento de esos tratados, por lo que existen grupos de
inters que luchan por su aplicacin y supervisan su ejecucin dentro de los estados
nacionales.
La doctrina jurdica tradicional ha intentado explicar la relacin entre el derecho
internacional y el derecho nacional a travs de las doctrinas del monismo y el
dualismo (Jackson 1992; Becerra 2002, 142-144). Estas teoras, que desde los aos
treinta fueron puestas en cuestin, resultan hoy an ms claramente insuficientes
para explicar adecuadamente esa relacin que encuentra problemas mucho ms
complejos de los que supona el marco poltico y jurdico en las que se generaron.
En efecto, se trata de considerar cules son las implicaciones de poltica pblica y
jurdica que tiene la generacin y la aplicacin de los tratados internacionales.
Existen diversos aspectos que deben considerarse al respecto
93
y que van ms all
de los propsitos de este estudio, por lo que nos concentramos en aquello ms
directamente relacionados con el papel de los poderes judiciales.
El problema ms claro a este respecto deriva de los diferentes sistemas de recepcin
de los tratados internacionales en los sistemas jurdicos nacionales. Existen
diferentes variantes, que van desde los sistemas de aplicacin directa hasta aquellos

93
El Profesor John Jackson en un notable artculo publicado originalmente en 1992
establece los siguientes elementos jurdicos y constitucionales que deben considerarse en
relacin con el lugar de los tratados internacionales en los sistemas jurdicos internos: (1)
Las facultades de negociacin; (2) las facultades de firma; (3) las facultades de aceptar un
tratado como una obligacin jurdica internacional vinculatoria; (4) la validez de un tratado
internacional conforme al derecho constitucional nacional; (5) las facultades para
implementar las obligaciones de un tratado; (6) la aplicacin directa de los tratados
internacionales en el orden jurdico interno; (7) su aplicacin frente al derecho subnacional;
(8) la jerarqua de los tratados en caso de conflictos de normas internas, especialmente a
nivel de ley; (9) la administracin interna de los tratados. Vase (Jackson 2000, 335-336)
126
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
en que se requiere un acto de transformacin del tratado mediante la intervencin
de los rganos legislativos que expiden una ley de aplicacin. En el primer caso, y
aunque la respuesta puede variar segn el sistema de recepcin, la aplicacin
directa supone que los tribunales nacionales se referirn al tratado como una fuente
de derecho interna y determinaran cul es la norma aplicable al caso. En el segundo
caso, los tribunales nacionales no utilizarn al tratado como una fuente directa, sino
que se referirn a las disposiciones legislativas o administrativas expedidas por las
autoridades nacionales y que son las que constituyen las normas aplicables.
Una segunda cuestin, ntimamente vinculada, se relaciona con la jerarqua que
tendrn los tratados internacionales en el orden jurdico interno. En algunos
sistemas los tratados nacionales tienen una jerarqua similar a la de la legislacin
nacional.
94
En otros casos los tratados estn ubicados debajo de la Constitucin pero
tienen constitucionalmente una jerarqua superior a la legislacin nacional.
95
En
otras constituciones ciertos tratados alcanzan nivel constitucional o cuasi
constitucional.
96
En el caso ms extremo, los tratados tienen un rango superior al de
las constituciones nacionales.
97


94
Este es generalmente el caso en los Estados Unidos. El Congreso de ese pas se ha
manifestado en el sentido que los tratados no deben ser aplicados directamente. As, las
disposiciones que implementan el tratado es la ley nacional aprobada por el Congreso, esto
es, un acto de transformacin de las obligaciones internacionales en disposiciones jurdicas
internas. Los tribunales han acatado esta regla. Vase (Jackson 2000, 352). En la mayor
parte de los Estados de Amrica Latina las constituciones establecen, explcita o
implcitamente, la primaca del derecho constitucional sobre el internacional. Tal es el caso
de Argentina, Mxico, Ecuador y Nicaragua (Acevedo 1992, 140-146)
95
Por ejemplo, la Constitucin del Per (a. 101) establece que los tratados
internacionales celebrados por el Per con otros Estados, forman parte del derecho nacional.
En caso de conflicto entre el tratado y una ley, prevalece el primero. Este es tambin el
caso en Costa Rica, Salvador, Honduras. Recientemente una decisin de la Suprema Corte
de Justicia de Mxico estableci tambin la supremacia de los tratados sobre las leyes
nacionales (Cossio Daz 2000; Lpez Aylln 2000).
96
Este es el caso, por ejemplo, el trato que las constituciones de Per y Chile otorgan a
los tratados en materia de derechos humanos
97
Para algunos autores este es el caso de los procesos de integracin econmica, en
especial el de la Unin Europea (McCormick 1999). La Corte de Justicia Europea habra
establecido al respecto que originado en una fuente autnoma, al derecho nacido de un
tratado no podra, en razn de su naturaleza especfica original, oponrsele un texto interno
sin que se ponga en duda la base jurdica misma de la Comunidad C.J.C.E. no. 6/64, 15
julio 1964, cit. por (Ost y Kerchove 2002, 66). Esto sucede tambin en materia de derechos
humanos.
127
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

Existen diversos argumentos en pro y en contra de cada uno de estos sistemas
(Jackson 2000, 342-343). Lo que resulta esencial para nuestro argumento es que,
sin importar cul sea el sistema de recepcin y los problemas especficos que
genere, quienes al final de la cadena establecen el mbito especfico de aplicacin
de las normas internacionales, definen su ubicacin jerrquica y determinan su
aplicacin son las diferentes jurisdicciones nacionales.
(2) Los mecanismos suprancionales de
resolucin de controversias
Desde otra perspectiva, existen cada vez ms mecanismos institucionales
responsables de la aplicacin e interpretacin del derecho internacional. A este
respecto existen autnticas jurisdicciones internacionales, cuyo caso ms avanzado
est en la Unin Europea, hasta los mecanismos de proteccin de los derechos
humanos, los sistemas cuasi jurisdiccionales como los de la OMC o los simples
mecanismos arbitrales internacionales. En una primera lectura, estos mecanismos
podran considerarse como una manera de eludir a las jurisdicciones nacionales. Sin
embargo, en realidad tienen vnculos estrechos con ellas.
En efecto, hemos sealado en diversas partes de este informe que los tribunales
ocupan una posicin central e insustituible en los ordenamientos jurdicos
contemporneos, y esto incluye al conjunto de fenmenos jurdicos globales. An
en los casos en que se observa el desarrollo de sistemas jurdicos autnomos,
como la llamada lex mercatoria, a la que ya se ha hecho alusin ms arriba, los
tribunales nacionales siguen desempeando una importante funcin, real o
potencial, en la medida en que los actos y resoluciones jurdicos de tales sistemas
pueden ser llevados ante una jurisdiccin estatal. As, por ejemplo, an si un laudo
arbitral internacional no requiere ejecutarse en un Estado determinado porque su
cumplimiento ha sido voluntario, los rbitros no pueden haber dejado de tomar en
cuenta la posibilidad de su impugnacin ante la justicia nacional. Como se ve, an
los asuntos ms internacionales tienen inevitablemente una dimensin local.
Por todo lo anterior es que puede afirmarse que los tribunales son el ancla jurdica
de la globalizacin. La principal consecuencia de ello, y en esto no se podr insistir
lo suficiente, es que entonces sus funciones ya no quedan reducidas a las que les
128
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
impone un orden jurdico nacional y, concomitantemente, a defender los intereses
jurdicos de un Estado nacional, sino que tienen una responsabilidad directa en la
construccin de un orden jurdico mundial o global. Por ello, tienen que abrirse an
ms al plano supranacional y funcionar de manera ms efectiva como eje
articulador entre lo nacional y lo supranacional.
CUADRO 35: EL CASO METALCAD
En 1993, Metaclad Corporation, una empresa constituida en California, Estados Unidos,
adquiri un terreno en el municipio de Guadalcazar, en el estado mexicano de San Luis
Potos. El terreno haba sido previamente clausurado por haberse utilizado indebidamente
como un tiradero ilegal de desechos peligrosos. En apariencia, la idea original de la empresa
era construir un confinamiento de desechos peligrosos y sanear el sitio contaminado; para
ello se obtuvieron los permisos federales y estatales necesarios. Sin embargo, el proyecto de
construir dicho confinamiento encontr una fuerte oposicin de la comunidad local, apoyada
por diversas organizaciones ambientales locales e internacionales, principalmente
Greenpeace Internacional. A pesar de la resistencia local, la empresa inici la construccin
del depsito, mismo que meses ms tarde fue clausurado por las autoridades municipales,
quienes alegaron que la empresa no haba obtenido previamente la licencia municipal de
construccin necesaria. El asunto se llev a una consulta tcnica (informal) y el gobierno
federal, en el mbito de su competencia, firm un convenio con la empresa que estableca las
condiciones necesarias para el inicio de las operaciones del confinamiento. No obstante dicho
convenio no fue respaldado por las autoridades estatales y municipales. Meses despus, el
gobierno estatal, sin consulta alguna, expropi el terreno para convertirlo en una reserva
ecolgica, con lo cual se eliminaba cualquier posibilidad que la empresa continuara con sus
operaciones. El asunto gener varios litigios. En primer lugar un amparo a nivel nacional,
que fue resuelto a favor de las autoridades federales. El segundo fue el inicio en 1996, por
parte de Metalclad, de un procedimiento arbitral internacional en contra del gobierno de
Mxico, conforme al captulo XI del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte
(TLCAN). Dicho arbitraje transform sustancialmente el conflicto. Aunque fueron muchas
las cuestiones tratadas durante el procedimiento arbitral, ste determin finalmente que el
Ayuntamiento de Guadalcazar y el Estado de San Luis Potos haba violado diversas
disposiciones del tratado, especialmente aquellas relativas a un trato justo y equitativo a las
inversiones, y por ello conden al gobierno de Mxico al pago de una indemnizacin de 16
millones de dlares. La decisin del tribunal arbitral fue duramente criticada, por ello en un
acto poco comn en materia de arbitraje internacional, el gobierno de Mxico impugn el
laudo ante los tribunales de Columbia Britnica, Canad, lugar que haban elegido por las
partes como sede del arbitraje. Sorprendentemente, el tribunal de provincia canadiense
determin la nulidad de una parte muy significativa del laudo arbitral, por encontrar que el
tribunal arbitral se haba excedido en sus facultades de interpretacin del tratado, sin
embargo encontr tambin que el decreto expropiatorio no tena justificacin y que
constituy una violacin a las obligaciones del Estado mexicano conforme al TLCAN, por
ello determin el pago de una compensacin a la empresa. Aunque el gobierno federal
mexicano pag a la empresa, procedi a descontar el monto de la indemnizacin de las
participaciones federales del Estado de San Luis Potos, situacin que llev a un tercer litigio
ante la Suprema Corte mexicana, an no resuelto, para determinar la constitucionalidad de
esa medida. Este muy complejo conflicto se desarrolla en varios planos geogrficos de
interaccin, interviene actores de muy diversa ndole y supone la interaccin de diferentes
129
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

rdenes jurdicos (local, estatal, nacional, regional, global), y por ello representa un ejemplo
paradigmtico de la globalizacin y de la interaccin entre lo local y lo global.
Fuente: (Azuela 2003)
No obstante todo lo anterior, la relacin entre las jurisdicciones nacionales e
internacionales no se reduce a una mera relacin de subsidiariedad como la descrita
ms arriba. En la medida en que se incremente el grado de integracin entre los
pases, ser necesario idear tambin formas ms integradas de articulacin entre
ambas jurisdicciones. Un buen ejemplo de ello es el del Tribunal de Justicia
Europeo. Como se sabe, el Tribunal ha cumplido un papel central en el proceso de
integracin europea, pero ello ha sido posible en parte porque dicho tribunal no es
el nico encargado de aplicar y hacer cumplir el derecho comunitario, sino que sta
es, primordialmente, una tarea de los tribunales nacionales. El Tribunal Europeo no
sustituye a los tribunales nacionales, sino que funciona solamente como cabeza de
un sistema judicial complejo, en el que interviene de manera selectiva cuando as se
lo solicitan los rganos de la Unin y los propios tribunales nacionales (Hartley,
1994, 64 y ss., 195 y ss.).
b) Justicia y economa
La interrelacin entre la nueva relevancia y la potencial debilidad de los tribunales a
que nos hemos referido anteriormente se hace particularmente visible en la arena
central de la globalizacin: la economa. Los tribunales son vistos aqu como
instituciones de importancia capital para garantizar un clima general de estabilidad
y predictibilidad que resulta favorable para la inversin y el comercio, siempre que
desempeen sus funciones de manera eficiente.
Resulta obvio que los tribunales desempean una funcin econmica, por ejemplo,
cuando resuelven controversias de negocios y formulan normas jurdicas que tienen
consecuencias econmicas directas. Sin embargo, sus actuales funciones
econmicas tienen un alcance mucho mayor, ya que se espera que en realidad
faciliten toda la gama de relaciones de intercambio en la sociedad. Los tribunales
130
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
pertenecen al conjunto de instituciones
98
que, de acuerdo con Douglas C. North,
ganador del Premio Nobel de Economa en 1993, estructuran los incentivos en los
intercambios humanos, ya sean polticos, sociales o econmicos, y ejercen una
influencia fundamental sobre el desempeo diferencial de las economas en el
tiempo... (North 1990, 3).
A pesar de ciertas dificultades tericas
99
, los formuladores de polticas pblicas en
todo el mundo parecen estar de acuerdo, cada vez ms, en que la reforma judicial y,
por consiguiente, la eficiencia de los tribunales, tiene una importancia creciente en
vista de la despiadada lucha por las oportunidades en la inversin y el comercio que
impone la globalizacin econmica, pero, sobre todo, en que se trata de una manera
de mejorar las capacidades institucionales y de gobierno de los Estados nacionales.
As, como ya hemos dicho, las instituciones financieras internacionales como el
Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo consideran actualmente a
la reforma judicial como un importante componente del cambio estructural

98
North define las instituciones como las reglas del juego en la sociedad, o de modo
ms formal, como las restricciones diseandas por el ser humano para configurar la
interaccin humana.
99
Las instituciones influyen sobre las relaciones de intercambio entre los seres humanos
mediante la reduccin de los llamados costos de transaccin. Los costos de transaccin
son los costos que conlleva medir los atributos valiosos de lo que se est intercambiando,
proteger los derechos, as como vigilar y hacer cumplir los acuerdos (North, 1990, 27).
Puesto que en una sociedad compleja, donde predomina el intercambio impersonal, los
contratos y los acuerdos no son, por lo comn, autoejecutables, resulta necesario que los
acuerdos vayan acompaados de alguna forma de ejecucin por parte de un tercero, a fin de
proporcionar informacin a los individuos que les permita vigilar el incumplimiento
(North, 1990, 57).Sin embargo, nada garantiza que las instituciones en este sentido sean
tambin eficientes. En todo caso, no lo son en los trminos de la eficiencia de Pareto, que es
relativa a la asignacin de bienes o servicios, sino en un sentido adaptativo. La eficiencia
adaptativa se refiere a las clases de reglas que configuran el modo en que la economa
evoluciona a travs del tiempo (North, 1990, 80). Tambin se refiere A la disposicin de
una sociedad a adquirir conocimiento ya prender, a inducir la innovacin, a emprender
riesgos y actividades creativas de toda clase, as como a resolver los problemas y cuellos de
botella de la sociedad a travs del tiempo (North, 1990, 80).En opinin de North, el
problema est en que todava nos hallamos lejos de entender cmo lograr economas
eficientes en el sentido adaptativo, porque la eficiencia de la asignacin y la eficiencia
adaptativa no siempre son consistentes entre s (North, 1990, 81). Ms an, las
instituciones no son necesaria ni siquiera usualmente creadas para ser socialmente
eficientes, sino que ms bien las instituciones, o al menos las reglas formales, son creadas
para servir a los intereses de quienes poseen el poder de negociacin para disear nuevas
reglas (North, 1990, 90).
131
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

econmico, y en consecuencia, han dado considerable apoyo a proyectos de
reforma en varios pases.
La nocin subyacente es que la ausencia de un sistema judicial eficaz y eficiente
genera costos significativos que obstaculizan el crecimiento econmico. Estos
costos derivan de tres fuentes principales: la prdida de valor de los derechos de
propiedad debido a la falta de aplicacin predecible de las reglas, los costos de
transaccin adicionales para la contratacin en un ambiente donde la solucin de
conflictos por un tercero es disfuncional, y la corrupcin (Buscaglia/Dakolias,
1996, 1). En ejemplo de esto lo constituye el ndice de los derechos de propiedad,
uno de cuyos ponderadores ms importantes es la capacidad institucional de los
poderes judiciales de lograr una proteccin eficaz de los contratos. A continuacin
se presentan los resultados para diversos pases de la regin.
132
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
GRFICA 10: NDICE DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD 1997 Y 2003
100

0
1
2
3
4
5
1997 2003

Fuente: (Centro de Estudios de Justicia de las Amricas 2003, 57)
El ejemplo ms claro de la importancia que tienen los tribunales y un ambiente
jurdico transparente en el crecimiento econmico, lo representan los principios
rectores que elabor la OCDE en 2003 para favorecer la entrada de inversin
extranjera directa como se aprecia en el cuadro siguiente:
101

CUADRO 36: PRINCIPIOS RECTORES DE LA OCDE SOBRE POLTICAS PBLICAS PARA
ATRAER INVERSIN EXTRANJERA DIRECTA
La experiencia de los pases de la OCDE demuestra que algunos de los factores que los
inversionistas consideran como ms relevantes para determinar el lugar donde realizaran sus

100
El ndice de los derechos de propiedad es una medicin de la capacidad institucional
de los pases para hacer cumplir los contratos y ofrecer un ambiente jurdico seguro. Plantea
que la eficacia y calidad del sistema judicial juega un papel clave, por la va de asegurar
ausencia de corrupcin, rapidez en la solucin de los conflictos e independencia de la
judicatura. Tambin evala los riesgos de expropiacin. El informe sobre derechos de
propiedad es uno de los diez factores que integran el ndice de libertad econmica, una
medicin anual sobre las condiciones para el desarrollo de los mercados en 161 pases (28
de las Amricas), que desarrolla desde 1995 la Heritage Foundation y el peridico The Wall
Street Journal (vase www.heritage.org). La medicin toma en cuenta varias fuentes, entre
ellas los informes de Transparency International, Freedom House, y The Economist
Intelligence Unit. Con esos, se ponderan las calificaciones en una escala de 1 a 5 , siendo la
mejor 1 (muy alta proteccin) y 5 las ms baja (muy baja proteccin), Vase (Centro de
Estudios de Justicia de las Amricas 2003, 55-56)
101
Estos principios se originaron en el Comit de la OCDE sobre inversin
internacional y empresas multinacionales.
133
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

inversiones son:
Un ambiente regulatorio predecible y no discriminatorio y la ausencia de obstculos
administrativos innecesarios para realizar negocios
Un ambiente macreoeconmico estable y la posibilidad de realizar actividades de
comercio internacional.
Recursos suficientes y accesibles, incluyendo infraestructura y capital humano
Al mismo tiempo, las acciones ms efectivas que pueden realizar los pases huspedes de
inversin son las siguientes
Asegurar un sector pblico transparente, que incluye un sistema imparcial de
imparticin de justicia y aplicacin de la ley (nfasis aadido)
Asegurarse que las reglas y su ejecucin descansan en el principio de no
discriminacin entre nacionales y extranjeros, as como su congruencia con el
derecho internacional
Establecer la libertad de transferencias y proteger contra expropiaciones arbitrarias
Establece regmenes adecuados que fomenten un ambiente competitivo sano
Eliminar los obstculos al comercio internacional
Corregir los aspectos del sistema fiscal que constituyan barreras a la inversin
extranjera directa
Asegurarse que el gasto pblico sea adecuado y relevante
Pero existen tambin medidas que deben ser adoptadas por los pases exportadores
de capitales, as como responsabilidades de las empresas multinacionales
Permitir una mayor liberalizacin comercial, especialmente en ciertos sectores
altamente protegidos, mediante la eliminacin de las barreras al comercio y los
subsidios
Establecer polticas que permitan una transferencia rpida y eficaz de
tecnologa, con la debida proteccin a los derechos de propiedad intelectual
Revisas sus propias polticas para atraer inversin extranjera.
Explotar la sinergia entre las polticas de asistencia gubernamental y las
condiciones para asegurar un ambiente propicio para la inversin extranjera
directa, por ejemplo en materia de apoyo a infraestructura, desarrollo de capital
humano y fortalecimiento institucional.
Respecto de las empresas multinacionales, promover el uso de las lneas de
accin aprobadas por la OCDE y la adopcin por parte de las propias empresas
134
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
de cdigos de conducta en materia de transferencia de tecnologa,
transparencia, administracin de recursos humanos y competencia.
Fuente: (OECD 2002, 28-31; OCDE 2003)

Otro problema que suscita la eficiencia de los tribunales es que cada vez son ms
los factores de carcter internacional los que han conducido a la conviccin de que
los tribunales son importantes para el desarrollo econmico. Por tanto, es de
esperarse que las transacciones econmicas internacionales den origen a un cierto
nmero de controversias jurdicas que los tribunales podran resolver
adecuadamente, en su caso. Sin embargo, tambin es un hecho que las controversias
econmicas de carcter internacional especialmente aquellas de gran cuanta
relacionadas con la inversin y el comercio tienden a ser sustradas de las
jurisdicciones nacionales y transferidas a los foros internacionales, en particular, a
tribunales arbitrales ad hoc. Esto conduce a plantear las siguientes preguntas: hasta
que punto se evita acudir a los tribunales nacionales porque son incapaces, o no
estn dispuestos, a manejar eficientemente los asuntos que tienen elementos
internacionales? Y, en qu medida el proceso de competencia econmica global
exige un proceso de competencia entre los sistemas jurdicos y judiciales como un
factor que contribuye a atraer (o al menos, a no desincentivar) el comercio y la
inversin?
Al respecto, hay alguna evidencia de que los tribunales nacionales conocen
solamente de una pequea porcin del nmero potencial de casos internacionales, y
de que stos tienden a una duracin ms larga y a ser ms costosos que los asuntos
nacionales comparables. Un proyecto de investigacin sobre los litigios civiles
internacionales ante los tribunales de Nueva York, las ciudades de Bremen,
Bremerhaven y Hamburgo, en el norte de Alemania, as como la ciudad de Miln,
Italia, ofrece algunos resultados interesantes (Gessner, 1996). El principal de ellos
es que, contrariamente a lo esperado, el porcentaje de casos internacionales en las
ciudades citadas fluctu entre el 1.5 y el 3 por ciento. Por lo que se refiere a la
duracin y los costos, en Nueva York los casos tuvieron una mayor duracin y
resultaron ms costosos que los asuntos nacionales comparables. En Bremen y
Hamburgo, los casos internacionales mostraron una clara tendencia a una duracin
135
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

significativamente mayor, lo que podra atribuirse en parte a las dificultades de
notificar la demanda en el extranjero, as como al requerimiento de un mayor
nmero de audiencias.
El estudio muestra que an si, en trminos absolutos, los tribunales nacionales
conocen de un nmero grande de casos internacionales (que se estimaban entonces
entre 100 y 200 mil al ao para los quince pases de la Unin Europea), esto
solamente dara cuenta de una proporcin pequea del nmero total de
controversias civiles internacionales. Ello podra significar, como ya hemos dicho,
que los tribunales (y los estados que representan) se vean debilitados en trminos
relativos si los asuntos que podran ser potencialmente manejados por ellos son
resueltos por otros medios.
En relacin con la segunda pregunta, es decir, la competencia entre sistemas
jurdicos y el papel de los tribunales en este proceso, resulta obvio que las normas
jurdicas sirven como un importante instrumento para atraer comercio e inversin
del extranjero, al crear ventajas econmicas comparativas. Despus de todo, sta es
la lgica que est detrs de la impresionante transformacin que experimentaron los
sistemas jurdicos de muchos pases en los aos ochenta y noventa en direccin a la
liberalizacin econmica y poltica, con bastante xito.
En este contexto, los tribunales nacionales desempean un importante papel como
factor en el clima general de estabilidad econmica y poltica, as como de
certidumbre jurdica, que favorece la inversin, el comercio y, en ltima instancia,
el crecimiento econmico. Dicho en otras palabras: la percepcin de que los
tribunales nacionales son ineficaces e ineficientes o de que sus resoluciones e
interpretaciones pueden reducir las oportunidades econmicas, seguramente tendra
gran peso en las decisiones de los actores econmicos, tanto extranjeros como
nacionales.
Por otro lado, an si los tribunales nacionales manejan un porcentaje relativamente
reducido de los casos internacionales, e incluso si los procedimientos respectivos
son ms caros y lentos que los procedimientos nacionales comparables, estos
tribunales pueden ser todava ms atractivos para las partes extranjeras en
comparacin con sus propios tribunales. Cuando son vistos como justos o eficientes
136
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
por las partes extranjeras, los tribunales pueden contribuir, aunque de modo
marginal, a la competitividad internacional, atrayendo controversias e,
indirectamente, oportunidades de negocios gracias a la infraestructura jurdica que
se crea alrededor de aqullos. El cuadro predominante, sin embargo, indica que los
tribunales internos todava no proporcionan la seguridad institucional para el
comercio entre culturas a larga distancia, o para cualquiera otra interaccin jurdica
global (Gessner, 1996, 279).
Obviamente, el hecho de que esto no ocurra en el presente no significa que as haya
de permanecer. Por tanto, cabe plantear la cuestin de si los tribunales nacionales
estn dispuestos a participar en el proceso de internacionalizacin. Los autores del
estudio citado, por ejemplo, son un tanto escpticos de la probabilidad de que
alrededor de los procesos judiciales nacionales se establezca un entorno jurdico-
cultural complejo, creando as una estructura generalizada de expectativas de
confianza y predictibilidad. Tal entorno requerira, por ejemplo, la difusin de
informacin sobre las reglas y prcticas internacionales entre los jueces, los
profesionistas del derecho y la gente de negocios (Gessner, 1996, 280).
No obstante, los tribunales nacionales estn haciendo un esfuerzo modesto pero
visible para alcanzar la internacionalizacin, mediante la intensificacin e
institucionalizacin de contactos a todos los niveles. Sin embargo, el problema real
no radica en la incapacidad de los tribunales y los jueces nacionales de adaptarse a
la internacionalizacin, sino en las limitaciones estructurales que el marco
institucional nacional les impone. Esto plantea la cuestin de la necesidad de
organismos judiciales supranacionales que desempeen, en este nivel, las mismas
funciones que los tribunales nacionales llevan a cabo en la esfera interna, as como
tambin el problema de cmo se articulan ambos planos.
En resumen: la necesidad de una infraestructura jurdica adecuada para las
transacciones econmicas de carcter internacional no implica que los tribunales
nacionales o los internacionales puedan ofrecer solos este servicio. Por el contrario,
es ms probable que para tal propsito se desarrolle un conjunto muy diverso de
instituciones judiciales y cuasi-judiciales, tanto internas como internacionales. Que
sean utilizadas o no depende de diversos factores, como las reglas de competencia,
las percepciones de los actores sobre justicia y eficiencia, la naturaleza de las
137
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
_____________________________________________________________________

pretensiones de las partes, la orientacin de jueces y abogados, el clima general de
negocios, etctera.
c) Justicia y democracia
Ya hemos sealado que en el Estado contemporneo, el poder judicial cumple
funciones mucho ms amplias que las que se limitan a la resolucin de
controversias entre particulares. En especial, corresponde a los tribunales resolver
las controversias, cada vez ms frecuentes, entre los ciudadanos y el poder pblico.
A travs de los llamados tribunales constitucionales, les corresponde incluso
resolver cuestiones abiertamente polticas entre rganos u niveles de gobierno, as
como intervenir en las controversias que se plantean entre mayoras y minoras
polticas.
Sin embargo, lo anterior no es suficiente para explicar el nuevo protagonismo de
jueces y tribunales. Son las fuertes presiones econmicas y polticas que la
globalizacin genera las que conducen a un debilitamiento relativo de los estados
nacionales, a un fracaso simblico del hombre y la sociedad democrticos, como
lo llama un agudo observador, y ello a su vez contribuye a la creciente relevancia y
poder de los tribunales:

La irrupcin del activismo judicial no puede ser entendida si no es
vinculada a un profundo movimiento del cual es slo una
manifestacin. No es una transferencia de soberana al juez, sino
ms bien una transformacin de la democracia. Los jueces no
gozaran de tal popularidad si no satisficieran una nueva
expectativa poltica de la cual se han convertido en campeones, y si
no representaran una nueva manera de comprender la
democracia(Garapon 1996, 35).

De este modo, los tribunales se han convertido en los guardianes de las promesas,
en un instrumento para abordar demandas polticas y, sobre todo, demandas
morales. As, se espera que los tribunales distingan el bien del mal y que fijen la
injusticia sobre la memoria colectiva en un mundo privado de una autoridad moral
superior (Garapon, 1996, 22). Se han transformado, pues, en el ltimo refugio de un
138
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
ideal democrtico desencantado. Pero refugio ltimo no significa misin
primera.
En los pases latinoamericanos que experimentaron una transicin democrtica en
los aos ochenta y noventa (fomentada por los comienzos de la actual etapa de
globalizacin), la justicia ha tenido que asumir muchas veces parte de la tarea de
juzgar y procesar el pasado dictatorial y autoritario, con su carga de violencia y
violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, esto se dificulta enormemente no
slo por las resistencias y obstculos que suscita esta tarea, sino tambin por la
fuerte carga de desconfianza que enfrenta la justicia misma, que acaba por ser
cuestionada tambin por su propio pasado, rara vez heroico (McAdams 1997).
Por lo que se refiere al futuro, se espera tambin que el poder judicial contribuya a
consolidar la nueva democracia, tarea que tambin enfrenta sus dificultades propias,
derivadas de una cultura democrtica precaria. No faltan los casos en los que los
propios tribunales han pagado caro el ejercicio de su independencia.
Como ya se dijo, estas funciones conllevan riesgos considerables. Las imgenes de
una judicatura todopoderosa pueden volverse contra los tribunales mismos
(Garapon, 1996, 23), porque es muy sencillo decepcionar las expectativas sociales.
Es inevitable que los tribunales se politicen (en un sentido amplio), pero lo cierto es
que su eficacia y legitimidad dependen, si resulta permisible una paradoja ms, del
ejercicio apoltico, caso por caso, de su poder poltico (Santos et al., 1996, 34).
d) El acceso a la justicia
La creciente importancia de la funcin judicial a la que contribuye la globalizacin
agudiza dos problemticas particulares que se encuentran interrelacionadas: la del
acceso a los tribunales y la del nmero y los tipos de conflictos que stos deben
resolver.
Tradicionalmente, el del acceso a la justicia es uno de los problemas graves que se
enfrentan en las sociedades con altos niveles de pobreza y desigualdad social como
las latinoamericanas. La globalizacin, en la medida en que ha contribuido a
139
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
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aumentar tales desigualdades (o al menos, no ha contribuido todava de manera
clara a reducirlas) hace ms aguda la cuestin del acceso.
Sin embargo, resulta ilusorio pensar que ser posible aumentar de manera
significativa el acceso de la mayor parte de la poblacin al aparato judicial, al
menos en el corto plazo. De entrada, hay sectores prcticamente marginados de la
justicia, como los rurales (aunque hay algunos organismos que atienden
especficamente sus demandas), mientras que los grupos urbanos de bajos niveles
socio-econmicos tienen un acceso modesto a las llamadas instituciones
alternativas o informales. Dichas instituciones constituyen en mltiples ocasiones la
nica alternativa para dichos grupos, ya que no hay posibilidad, en los casos que as
lo requieren, de recurrir posteriormente a los tribunales, es decir, que no existe una
clara articulacin entre la justicia informal y la formal.
102

En muchos pases de la regin se han desarrollado en los ltimos aos los llamados
mecanismos alternativos de solucin de controversias, principalmente la mediacin,
la conciliacin y el arbitraje. Estos mecanismos tendran como objetivo lograr un
mejor funcionamiento de los tribunales, incrementar el acceso a la justicia, dar
mayor participacin a la ciudadana en la solucin de sus propias disputas y
finalmente instaurar una forma pacfica, cooperativa y democrtica para tratar las
desavenencias sociales (lvarez y Highton s/a). Estudios recientes del Centro de
Justicia de las Amricas muestran que, a pesar del impulso global al uso de estos

102
Existen numerosos estudios sociojurdicos que conceptan la justicia informal como
un aparato que, por un lado, contribuye a regular, por un lado, la oferta y la demanda de
servicios judiciales, y, por el otro, que depende de la justicia formal en la medida en que
siempre es posible acudir a sta posteriormente. Un ejemplo puede ayudar a entender la
afirmacin anterior. La Procuradura Federal del Consumidor mexicana fue establecida en
1976 para realizar diversas funciones de asesora y proteccin al consumidor. Entre estas
funciones se encuentra la de conciliacin entre las partes cuando hay una queja de un
consumidor contra un proveedor. Cuando la conciliacin no lograr resolver el conflicto, la
Procuradura ofrece servicios de arbitraje, los cuales dependen, naturalmente, de que
concurra la voluntad de ambas partes. Como ello prcticamente no ocurre, ello significa que
el consumidor queda prcticamente indefenso, pues es seguro que ya no acudir a los
tribunales, ni an en los casos en que la cuanta de la controversia pudiera ameritarlo (Fix-
Fierro y Lpez Aylln 2001).
140
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
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mecanismos y su reconocimiento por diversas leyes en la regin, los mismos estn
relativamente poco desarrollados en la regin.
103

Lo anterior significa que el problema del acceso es selectivo, no indiscriminado,
pero seguir sin ser resuelto en tanto no exista una coordinacin entre la justicia
informal y formal que permita una regulacin de la demanda de justicia formal por
la informal, pero tambin la posibilidad de llevar reclamaciones de la justicia
informal a la formal, la cual entonces puede desempear una funcin de orientacin
jurdica efectiva para el conjunto del sistema jurdico.
Por lo que se refiere al nmero y tipo de conflictos, las sociedades se hacen cada
vez ms complejas, y sobre todo, heterogneas, por los impactos de la
globalizacin. Esto representa un doble desafo para los tribunales: por un lado, el
de tener que adaptarse a cargas crecientes de trabajo y de asuntos ms difciles y
complejos, y, por el otro, de poder diferenciar y especializar su actuacin en
funcin de los grupos sociales que acuden a ellos. Dicho en otras palabras: los
poderes judiciales no solamente tienen que continuar sus esfuerzos para dar mayor
y mejor acceso a la justicia tratndose de los conflictos tradicionales de los que
conocen, sino que tienen que estar preparados para atender y adaptarse a los
nuevos conflictos derivados de las reformas polticas y econmicas de las ltimas
dcadas (por ejemplo, prcticas comerciales desleales de comercio internacional)
ligadas a la globalizacin.
Afortunadamente, hay evidencia de que muchos de los pases de la regin estn
respondiendo a este desafo mediante la creacin de un marco institucional y un
aparato de justicia mucho ms complejo, denso y diferenciado.
104


103
Vanse, por ejemplo, los documentos y la legislacin sobre medios alternativos
disponibles en la pgina electrnica del Centro de Estudios Judiciales de las Amrica
www.cejamericas.org, entre otros Resolucin alternativa de conflictos en Amrica y La
mediacin en el panorama latinoamericano, ambos. El registro que lleva el Centro sobre
centros en operacin de medios alternativos de resolucin de controversias muestra en
marzo de 2003 el siguiente nmero de centros para: Argentina 29, Bolivia 5, Brasil 3, Chile
4, Colombia 25, Costa Rica 5, Mxico 8, Per 49, Uruguay 7 y Venezuela 7.

104
Vanse los ensayos sobre Amrica latina en (Thompson 2000; Friedman y Prez
Perdomo 2003)
141
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
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3. La construccin de la seguridad jurdica
La seguridad jurdica se ha identificado tradicionalmente como uno de los fines del
derecho. En trminos generales, supone la certeza que tienen los sujetos de
derecho que su situacin jurdica no ser modificada sino mediante procedimientos
establecidos previamente.
Una perspectiva ms sociolgica identificara a la seguridad jurdica como una de
las condiciones de racionalidad del derecho y por ello especfica al derecho
occidental- ligada a la previsibilidad de las conductas en sociedad, y que constituye
una de los fundamentos de la actividad econmica y social. La seguridad jurdica es
una de las condiciones necesarias para el desarrollo de las economas de mercado.
Resulta obvia la relacin entre Estado de derecho y seguridad jurdica. Si el primero
supone el gobierno de las normas en un tiempo/espacio determinado, esto slo
sucede en la medida que aqullas sean efectivas a travs de un aparato
especializado responsable de su aplicacin (i.e. tribunales, policas) dotado de
legitimidad. La seguridad jurdica no es sino la traduccin prctica de la eficacia de
las normas como reguladoras de conductas.
Desde esta perspectiva, la relacin entre globalizacin y seguridad jurdica aparece
como un punto de articulacin complejo, pues si la globalizacin del derecho
implica la creacin de espacios jurdicos horizontales, resulta obvio que aqulla
puede verse menoscabada en la medida que las condiciones de aplicacin de las
normas globalizadas escapan a los mecanismos que el Estado moderno ha
tradicionalmente puesto en marcha para asegurar su cumplimiento.
En otras palabras, la generacin de espacios normativos globalizados supondra la
creacin de mecanismos de aplicacin tambin globales; sin embargo uno de los
aspectos en el cual los Estados nacionales se han mostrado ms celosos de su
soberana reside precisamente en el control de los mecanismos de aplicacin del
derecho y slo tmidamente se han constituido sistemas de aplicacin
transnacionales, por ejemplo en materia penal (e.g. la Corte Penal Internacional) o
comercial (e.g. el sistema de solucin de controversias de la OMC).
142
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
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Desde otra perspectiva, existe evidencia que en un mundo interconectado en el que
los actores tienen capacidad de elegir los foros donde se resolvern las
controversias, stos tienden a preferir aquellos que les proporcionan mayor
certidumbre sobre el resultado probable. As, los sistemas ms estables y que
proporcionan mayor seguridad jurdica son preferidos a aqullos que tienen un alto
grado de incertidumbre.
La accin de los poderes judiciales tiene mucho qu decir respecto de la seguridad
jurdica. En el caso de la definicin de las normas consideradas vlidas dentro del
orden jurdico, la cuestin radica en la construccin del marco de referencia que
puede ser empleado por los actores para regir sus interacciones. Dicho proceso ha
sido abordado desde una perspectiva tcnica anteriormente.
Por lo que respecta a la construccin de la seguridad jurdica desde la perspectiva
de la conducta de los actores, se tratarn cuestiones que tienen que ver con la forma
en la que los poderes judiciales pueden generar condiciones favorables o
desfavorables para la generacin de interaccin en la sociedad. En consecuencia, en
este apartado se abordar, en primer lugar, la cuestin de la construccin de
previsibilidad mediante la accin de los poderes judiciales. Posteriormente se
hablar del impacto de dicha previsibilidad sobre las relaciones sociales, en
particular las econmicas. Finalmente, el apartado concluir con una breve
reflexin sobre los efectos de la construccin de la seguridad jurdica en el
crecimiento econmico.
La labor de las judicaturas en la construccin de previsibilidad debe abordarse tanto
desde un punto de vista tcnico como desde un punto de vista institucional. En el
primer caso, es necesario analizar la manera en la que se construyen los criterios
jurisdiccionales que producen las reglas que sern consideradas vlidas dentro del
orden jurdico. En el segundo caso, interesa conocer la forma en la que las
judicaturas operan para la construccin de dichas reglas. Es decir las condiciones
efectivas imperantes para la produccin de normas a cargo de los tribunales.
Desde el punto de vista tcnico, el anlisis se centra sobre la forma en la que los
poderes judiciales reciben las normas propuestas no slo por los actores polticos
(por ejemplo, la ley) sino tambin por los actores sociales (por ejemplo, los
143
III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
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contratos). De esta manera, se intenta explicar si la recepcin o el desechamiento de
las normas y reglas planteadas contribuyen a generar mayor certeza en la sociedad
de tal forma que los actores cuenten con un marco slido de referencia para
relacionarse. En este aspecto, resulta particularmente relevante la forma en que los
tribunales nacionales se articulan con las instancias internacionales, tanto desde el
punto de vista de la recepcin y reconocimiento del derecho internacional, como de
la manera en que reaccionan a las decisiones de las instancias no nacionales de
resolucin de controversias, particularmente el arbitraje. Un sistema en el que las
reglas de recepcin y reconocimiento sean claras, contribuye sin duda a la
generacin de la seguridad jurdica.
Asimismo, interesa revisar la consistencia con la que los tribunales suelen resolver.
Es decir, se trata de revisar si los poderes judiciales cuentan con mecanismos que
permiten evitar la existencia de criterios contradictorios en cuanto a la
interpretacin de normas y si dichos mecanismos cumplen satisfactoriamente la
funcin de construir certeza. Mientras menores sean las contradicciones generadas
por los poderes judiciales sobre los alcances de las normas y reglas que someten a
su consideracin los actores sociales, mayor ser la certeza que produzcan. En todo
caso, los mecanismos para resolver las contradicciones deben estar claramente
establecidos y generar criterios de interpretacin razonablemente previsibles.
En cuanto a la perspectiva que se enfoca en el funcionamiento de los poderes
judiciales, es conveniente resaltar tanto el tiempo que requieren para emitir sus
resoluciones como la eficacia de las mismas. En el primer caso, la velocidad con la
que los tribunales resuelven los casos que se someten a su consideracin impacta
directamente sobre la forma en la que se producen las relaciones sociales. De esta
manera, en un escenario en donde la accin de la justicia se presenta de manera
tarda, los actores suelen incorporar esta variable a sus transacciones o su
comportamiento en relacin con el cumplimiento de una obligacin. En
consecuencia se pueden presentar situaciones en donde un deudor puede optar por
no pagar su deuda confiando en que la lenta accin del poder judicial har que el
costo de su obligacin termine por reducirse. Asimismo, genera en beneficio del
deudor, una posicin mucho ms slida para negociar una reduccin de la deuda
frente a un acreedor que no puede o no quiere invertir recursos en el cobro. En otro
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GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
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caso, las partes pueden terminar por aceptar clusulas que plantean intereses
moratorios excesivos como un mecanismo que puede desincentivar a un deudor a
emplear la lentitud de los tribunales como un factor a su favor.
La tabla 14 del anexo estadstico muestra el indicador creado por el Banco Mundial
respecto de la ejecucin de los contratos. Como puede apreciarse, el ndice de
complejidad procesal (que tiene un rango de cero a cien donde un nmero mayor
denota un grado mayor de complejidad procesal) de los pases de Amrica Latina
es, salvo en el caso de Brasil (48), mayor a cincuenta puntos, siendo los casos ms
extremos los de Argentina (80) y Per (82), valores relativamente altos comparados
con los de Estados Unidos (46), Japn (39), Reino Unido (36) o Canad (29). Este
muestra la alta complejidad de los procesos judiciales de la regin, con obvias
implicaciones en la seguridad jurdica.
Por otro lado, la eficacia del cumplimiento de los fallos emitidos por los tribunales
tambin impacta directamente sobre la forma en la que se realizan las transacciones
en sociedad. En este caso, cuando se tiene certeza sobre el posible sentido de una
resolucin jurisdiccional, pero no se tiene seguridad de que la misma ser ejecutada,
la posicin del actor se torna bastante precaria. Nuevamente es necesario ponderar
la conveniencia de invertir recursos para asegurar el cumplimiento de una
obligacin.
Otro aspecto que puede ser relacionado con la eficacia de la accin de la justicia es
el relativo a la oferta de servicios jurisdiccionales y el acceso a los mismos. Cuando
se presentan dificultades tcnicas o materiales para acceder a la tutela jurisdiccional
la seal que se enva claramente indica que existen limitaciones para dar un cauce
institucional a los conflictos sociales. Con ello, los actores sociales se ven en la
necesidad de recurrir a otros mecanismos que les permitan resolver sus
controversias o a abstenerse de realizar transacciones. En el primer caso, claramente
se pueden privilegiar mecanismos informales e incluso ilegales que aseguren el
cumplimiento de obligaciones. En el segundo caso, simplemente se reduce el
nmero total de transacciones posibles.
Los anteriores casos muestran que el comportamiento de las instituciones que
definen los alcances de los derechos y monopolizan el empleo de la coaccin para
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III. LA GLOBALIZACIN DEL DERECHO Y LOS PODERES JUDICIALES
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hacerlos efectivos puede tener importantes repercusiones sobre la forma en la que
se construyen las relaciones en la sociedad. En ese sentido, es posible sostener que
los poderes judiciales mediante su actuacin, envan seales sobre la definicin y la
eficacia de los derechos existentes en la sociedad. Los actores sociales consideran
esta informacin como referentes tiles para determinar su comportamiento en las
relaciones sociales. De esta manera, la actuacin ineficiente de la administracin de
justicia puede incidir sobre la forma en la que se da cumplimiento a las
obligaciones. Al revisarse esta situacin en un escenario caracterizado por la
existencia de una economa de mercado de carcter mixto, la pregunta inmediata
tiene que ver con la forma en la que la actuacin del poder judicial impacta el
intercambio econmico.
El escenario se torna todava ms complejo si se analiza desde la perspectiva de un
mercado nacional en una sociedad global. En este caso, las instituciones judiciales
nacionales no son los nicos referentes institucionales para la resolucin de
controversias. Por el contrario, los poderes judiciales deben concurrir junto con
muchas otras instituciones y procedimientos que se presentan como opciones para
la solucin de los conflictos. Evidentemente, las partes optarn por llevar su
conflicto a la instancia que les ofrezca una mejor perspectiva para su tratamiento.
Dentro de este mismo escenario tambin se pueden presentar casos en los que las
partes opten por constituir garantas para el cumplimiento de obligaciones en sitios
en donde existe mayor confianza en el comportamiento institucional de un poder
judicial.
De esta manera, las partes dentro de un negocio que se pretende celebrar en el pas
A, al desconfiar de los mecanismos existentes para resolver conflictos en dicho
pas, pueden decidir constituir garantas en el pas B, en donde confan ms en los
mecanismos para hacer efectivas dichas garantas en caso de incumplimiento. Pero
incluso en este caso, pueden tener dudas sobre la velocidad con la que el poder
judicial de B trate el conflicto por lo que acordarn someter su conflicto a un
procedimiento arbitral. Evidentemente, en estos casos, las partes debern analizar
no slo las condiciones en las que un eventual laudo podra ser reconocido por los
tribunales de B o de A, sino tambin la forma en la que dicha resolucin podra ser
ejecutada.
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GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
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Desde luego que todos estos escenarios pueden presentar importantes variables en
funcin de los criterios sostenidos por los poderes judiciales, as como por su
capacidad para procesar eficientemente los conflictos y ejecutar con eficacia sus
resoluciones.
Las anteriores consideraciones necesariamente nos llevan a plantear que la
actuacin de los poderes judiciales debe tambin revisarse a la luz de la forma en la
que impacta sobre los mercados. Algunos estudios que han intentado medir
precisamente el impacto que puede tener la actuacin de un poder judicial sobre la
economa han concluido que dicho impacto puede llegar a ser tan significativo
como el que tienen variables como la alfabetizacin de la poblacin (Prillman).
Bajo este escenario, la funcin jurisdiccional se presenta como una actividad del
Estado que puede tener importantes repercusiones sobre el funcionamiento de la
economa.
En suma, los poderes judiciales tienen como una de sus responsabilidades
coadyuvar a la generacin de seguridad jurdica en un doble plano. En primer
trmino, en el plano externo, pueden construir los mecanismos de certeza jurdica
global al inscribirse como partes de un sistema que puede operar de manera
articulada al compartir una visin fundamentada en los valores que inspiran la
democracia, el estado de derecho y la economa de mercado. Desde el punto de
vista interno, la seguridad jurdica que generan permite anclar las operaciones
globales de los actores econmicos sobre bases de justicia y reciprocidad.
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IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
1. La globalizacin es un fenmeno complejo de mltiples facetas. No es por ello
sorprendente que exista una gran diversidad de puntos de observacin posible,
mismos que multiplican las opiniones y valoraciones sobre su alcance e
impacto. Este informe busca aportar una serie de lneas de reflexin que
contribuyan a una discusin necesaria sobre el futuro de los poderes judiciales
de Iberoamrica en el nuevo entorno global.
2. Por globalizacin puede entenderse un conjunto de procesos que implican una
transformacin en la organizacin temporal y espacial de las relaciones y
transacciones sociales, y que generan flujos y redes de actividad e interaccin
(econmica, poltica y cultural) entre Estados, regiones y continentes.
3. La globalizacin tiene bases materiales concretas, principalmente aquellas
aportadas por las infraestructuras de comunicacin y las tecnologas de la
informacin. Esto explica que existan diferentes niveles de globalizacin en
funcin del acceso y disponibilidad de estos recursos.
4. Los procesos de cambio en la accin social, soportados por los avances
tecnolgicos, permiten cada vez ms la deslocalizacin de la accin humana y
con ella las interacciones a distancia. Ello genera la creacin de espacios de
accin deslocalizados que escapan al control territorial tradicional del Estado.
5. Existe, sin embargo, una lnea de continuidad entre lo local, lo nacional, lo
regional y lo global. Ello implica que todos los fenmenos globales tienen,
potencialmente, una manifestacin local.
6. La globalizacin no conlleva procesos lineales, sino altamente complejos,
diferenciales y asimtricos. Por ello su impacto amplifica, no reduce, la
diversidad y la estratificacin social. Al mismo tiempo, no supone un horizonte
histrico necesario, sino un futuro abierto e incierto, en donde slo una gestin
adecuada de sus impactos, principalmente realizada por los Estados nacionales,
permitir generar mejores condiciones de vida para los habitantes del planeta.

GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
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7. El Estado es una forma histrica de organizacin poltica territorial, que
supone, en su concepcin tradicional, una potestad nica (soberana) sobre un
territorio determinado.
8. Ms que al fin del Estado, asistimos a un replanteamiento profundo de
algunos de los conceptos y funciones que tradicionalmente han soportado su
accin, y que adquieren una nueva dimensin en el nuevo contexto global.
9. Hoy, el ejercicio de la soberana implica un complejo ejercicio de conciliacin
y equilibrio de una pluralidad de intereses, con frecuencia contradictorios, que
se articulan a travs de diferentes estructuras de poder interconectadas (redes),
que se encuentran tanto al interior como al exterior del Estado.
10. Todo lo anterior tiene como consecuencia que las lneas que antes dividan con
nitidez lo nacional de lo internacional, lo interno de lo externo, hoy son
muy tenues, pues algunos de los problemas ms sentidos de las sociedades
nacionales (e.g. medio ambiente, derechos humanos, crecimiento econmico,
seguridad, justicia) difcilmente pueden solucionarse en los trminos
territoriales tradicionales, y requieren de nuevos mecanismos de coordinacin
regionales y globales.
11. A pesar de lo anterior, y contra una opinin comnmente aceptada, existe
evidencia emprica clara que demuestra que los Estados nacionales, lejos de
tener una funcin subordinada, mantienen un papel central en la conduccin de
las diferentes economas nacionales, pues la mayor parte de la actividad
econmica se da an dentro de las fronteras nacionales. As, su intervencin es
determinante en el bienestar y la calidad de vida de la poblacin.
12. Tambin existe evidencia emprica suficiente para demostrar que los mercados,
para funcionar adecuadamente, requieren de la intervencin de los Estados. As,
los mercados funcionan mejor cuando existen reguladores fuertes, y por el
contrario, sufren fuertes turbulencias cuando stos no existen, como es el caso
de los mercados financieros internacionales. As, las polticas pblicas y la
intervencin del Estado resulta decisiva para el adecuado funcionamiento de las
economas de mercado.
149
IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
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13. Finalmente, la evidencia muestra contundentemente que, menos que los
factores externos, lo que resulta determinante en los efectos es la manera en los
estados conducen las polticas pblicas, as como su apego a los principios de
transparencia y legalidad. Lo que se requiere entonces son estados bien
consolidados cuya accin amplifique, mediante las polticas pblicas
adecuadas, los beneficios potenciales que ofrece la globalizacin.
14. Con base en una serie de indicadores estadsticos recientes (vase el anexo
estadstico de este informe), es posible sostener que, en trminos relativos, la
regin de Amrica Latina est poco globalizada. En su conjunto, la regin
puede caracterizarse como sujeta a una globalizacin expansiva, en donde su
intensidad y velocidad es baja, pero su repercusin elevada, pues los efectos de
los procesos globales se concentran en las elites econmicas y polticas de esos
pases.
15. Los pases de la regin de Amrica Latina sufrieron, en su conjunto, una
transformacin significativa durante las ltimas tres dcadas del siglo XX, que
los llev de ser economas cerradas a economas abiertas, y de tener regimenes
autoritarios a sistemas democrticos. Existe actualmente una clara tendencia a
construir una integracin regional diferencial, mediante un muy complejo
sistema de acuerdos de integracin econmica y de fomento y proteccin a las
inversiones.
16. Las polticas que se aplicaron para resolver las crisis de crecimiento econmico
de la regin, inspiradas ampliamente en el denominado Consenso de
Washington (liberalizacin comercial, control del dficit pblico y
privatizacin), no tuvieron los resultados esperados en trminos de crecimiento
y bienestar, y en muchos casos generaron efectos contrarios en trminos de
distribucin de la riqueza, desempleo y pobreza. Las polticas de cambio fueron
llevadas demasiado lejos y demasiado rpido, y excluyeron otras polticas
complementarias que eran necesarias. A pesar de lo anterior, la evidencia
muestra tambin que, de no haberse aplicado, la situacin de la regin podra
ser peor.
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GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
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17. Estudios recientes muestran que existen un conjunto de medidas de poltica
pblica (vase Cuadro 31) que, junto con las polticas macroeconmicas
correctas, pueden revertir el proceso de deterioro econmico en la regin. Sin
embargo, es necesario enfatizar que la manera en que los estados conducen y
aplican esas polticas, as como su apego a los principios de transparencia y
legalidad, son factores determinantes para que produzcan efectos positivos. Las
graves crisis econmicas recientes de la regin (Mxico, Argentina, Venezuela)
se desencadenaron, principalmente, por una incorrecta conduccin de las
polticas pblicas a nivel interno.
18. Los espacios de accin deslocalizados, en los cuales se producen los
intercambios globales (o transfronterizos) de bienes, servicios, dinero e
informacin, para funcionar adecuadamente, implican necesariamente la
formacin de reglas que se transforman gradualmente en autnticos sistemas
jurdicos horizontales, cuya efectividad depende, en gran medida, de la
interaccin que establezcan con los sistemas jurdicos nacionales. Existen as
autnticos sistemas jurdicos globales (e.g. en materia comercial o de
derechos humanos), o bien rdenes jurdicos privados que generan reglas
jurdicas efectivas pero creadas de manera descentralizada (e.g. lex mercatoria,
internet), cuyo reconocimiento y eficacia, en ltima instancia, pasa por los
tribunales nacionales.
19. En la formacin de estos sistemas jurdicos horizontales concurren, junto con
los estados nacionales, otras entidades, tales como los organismos
intergubernamentales internacionales, las organizaciones no gubernamentales y
las empresas transnacionales.
20. Como resultado de la globalizacin, el fenmeno jurdico es hoy mucho ms
complejo y admite una diversidad de fuentes que se generan por mecanismos
supra e infra estatales. Ello implica un cambio en la manera de entender el
derecho, ya no como un sistema piramidal y territorial, sino como un sistema de
red en el cual, aunque el Estado permanece al centro, no puede ms reivindicar
un papel nico y exclusivo.
151
IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
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21. Sin importar cul sea el sistema de recepcin del derecho internacional que
tenga un pas y los problemas especficos que genere, quienes al final de la
cadena establecen el mbito especfico de las normas internacionales, definen
su ubicacin y jerrqua, y determinan su aplicacin son las diferentes
jurisdicciones nacionales.
22. El crecimiento econmico tiene que sustentarse en, al menos, dos condiciones
jurdicas bsicas. Un marco jurdico transparente que garantice los derechos de
propiedad, y un conjunto de instituciones pblicas que aseguren eficientemente
su proteccin, en especial los tribunales. Por ello, resulta central fortalecer las
instituciones responsables de administrar la justicia.
23. La evaluacin de los esfuerzos de reforma judicial emprendidos en la regin,
generalmente impulsados por los organismos financieros internacionales,
muestra an resultados poco satisfactorios en su conjunto. Lo anterior se debe a
problemas en la concepcin, diseo y ejecucin de dichas reformas. La
experiencia muestra que las acciones de reforma judicial, si bien necesarias,
deben emprenderse con sumo cuidado y realizarse slo previo un profundo
anlisis de las necesidades especficas de un pas, del estado que guarda su
sistema judicial y de una permanente evaluacin de los procesos de ejecucin
de dichas reformas
24. Los poderes judiciales son uno de los puntos centrales de articulacin de un
complejo sistema normativo que escapa al control de los rganos legislativos y
administrativos nacionales. Lo anterior se explica en la medida en que todos los
fenmenos globales acaban por tener una expresin localizada, que en
ocasiones se traduce en una accin judicial. Los jueces tiene as un papel
central en el reconocimiento, creacin y aplicacin del derecho global, y los
tribunales constituyen una de las anclas ms importantes de la globalizacin.
25. Las decisiones de los jueces tienen con frecuencia consecuencias econmicas y
polticas que van mucho ms all del caso concreto planteado por las partes.
As, los efectos de las decisiones judiciales pueden potencialmente impactar no
slo el mbito nacional, sino tambin el global, debido a las lneas de
continuidad que existen entre los diferentes mbitos de la accin humana
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GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
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(local/nacional/regional/global). Por ello, resulta necesario generar conciencia
entre los poderes judiciales de las implicaciones potenciales de sus decisiones,
fortalecer los mecanismos procesales, ampliar el conocimiento y la cultura de
los jueces sobre el horizonte de sus decisiones y generar criterios de
interpretacin claros y transparentes que orienten las decisiones concretas de
los jueces.
26. En el nuevo entorno global, las decisiones judiciales informan las polticas
pblicas y tienen consecuencias que afectan al conjunto del sistema social. Los
modelos de interpretacin implican as contenidos econmicos y polticos que
no son neutros. Por ello, resulta indispensable una reflexin cuidadosa sobre sus
supuestos econmicos, polticos y sociales implcitos, y una gran dosis de
transparencia y claridad en la argumentacin, que permita a los actores
econmicos y polticos grados razonables de certidumbre y previsibilidad
respecto de las decisiones judiciales.
27. Junto con el Estado, los poderes judiciales deben reflexionar y encontrar
mecanismos de cambio y adaptacin al nuevo entorno, especialmente
considerando el papel definitorio que juegan en aspectos tan importantes como
el funcionamiento de la economa, la preservacin de la democracia, el ejercicio
de los derechos humanos y la proteccin del medio ambiente, campos todos
altamente globalizados. Al mismo tiempo debe prestarse especial atencin a los
mecanismos para procurar y consolidar las polticas nacionales de proteccin
social, particularmente respecto de los sectores menos favorecidos.
28. El papel central que juegan los poderes judiciales no est exento de riesgos.
Uno de ellos radica en generar un exceso de expectativas respecto de su
capacidad de accin, y que en consecuencia sufran una prdida de legitimidad
al no poder resolver algunas de las cuestiones pblicas ms apremiantes que se
les presentan. Por ello, es importante insistir en una poltica adecuada de
comunicacin con la sociedad y los medios de comunicacin, que permita a los
ciudadanos entender el marco de accin, necesariamente limitado, en el que se
desarrolla la funcin jurisdiccional.
153
IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
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29. Tambin resulta necesario establecer una poltica de mxima transparencia, que
permita una adecuada rendicin de cuentas y genere confianza en los actores
econmicos y polticos, y que al mismo tiempo salvaguarde adecuadamente
informacin que, por razones legtimas, deba ser reservada o protegida.
30. Existe cada vez ms una vinculacin entre la justicia nacional y la
internacional, tanto respecto de los mecanismos intergubernamentales (por
ejemplo la Corte Interamericana de Derechos Humanos), como de los diferentes
mecanismos arbitrales incluidos en los tratados de integracin econmica, e
incluso los mecanismos de solucin de diferencias privados. Los diferentes
niveles de rganos de solucin de controversias interactan continuamente y
pueden reforzarse mutuamente, o bien generar incertidumbre e inseguridad. Por
ello, resulta conveniente establecer lneas claras de comunicacin y articulacin
que aseguren que unos y otros se reconocen, as como establecer mecanismos
institucionales que aseguren un dilogo jurdico permanente, mismo que debe
sentar las bases para consolidar mutuamente su actuacin. En el mismo sentido,
los poderes judiciales deberan impulsar que algunos de sus miembros ms
distinguidos sean designados, de manera permanente o temporal, por los
Estados nacionales como jueces o rbitros en los mecanismos internacionales.
Ello facilitara la comunicacin entre los diferentes niveles de justicia.
31. El acceso a la justicia es una de las demandas ms sentidas de la poblacin.
Asegurar este acceso, en sociedades cada vez ms heterogneas y complejas,
representa un doble desafo para los poderes judiciales. Por un lado, dar
respuesta a cargas crecientes de trabajo, y por otro, diferenciar y especializar su
accin en funcin de los grupos sociales que acuden a ella y que presentan
problemas especficos generados por la propia globalizacin. Para atender este
problema resulta necesario profundizar en el uso de los mecanismos
alternativos de solucin de conflictos, que deben estar respaldados en ltima
instancia por los tribunales formales, y por generar mayores vnculos y
articulacin entre la justicia formal y la informal.
32. La complejidad de la funcin judicial requiere de una enorme inversin en la
capacitacin de los jueces y funcionarios judiciales. Para este propsito, se
sugiere que los programas de capacitacin judicial incluyan elementos
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GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
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generales de economa y polticas pblicas, un amplio conocimiento del
derecho internacional y de los sistemas de recepcin del derecho internacional,
elementos de derecho comparado y nociones bsicas sobre los mecanismos
internacionales de solucin de controversias y su vinculacin con los sistemas
nacionales.
33. Puesto que la globalizacin es diferencial y tiene mayor incidencia en algunos
sectores especficos, resulta conveniente considerar mecanismos de
especializacin judicial en los campos ms globalizados, tales como el derecho
econmico (comercio internacional, inversin, competencia econmica,
propiedad intelectual, contratos internacionales), derecho ambiental, derechos
humanos, derecho penal (especialmente en delitos como narcotrfico,
terrorismo, contrabando) y los diferentes mecanismos de arbitraje comercial
internacional.
34. Los poderes judiciales no escapan a la mayor complejidad que supone la
actividad estatal en el mundo contemporneo. Por ello, resulta deseable
profundizar y fortalecer los mecanismos institucionales que permitan la
creacin de redes judiciales tanto a nivel local, como regional y global. Estos
mecanismos permiten la fertilizacin cruzada de ideas, compartir las
experiencias respecto de la resolucin de problemas similares, y sobre todo, el
fortalecimiento de las propias instituciones judiciales a travs de su legitimidad
internacional. En particular, permitira que los poderes judiciales de la regin
tuvieran una accin mucho ms activa y coordinada respecto de los temas de la
agenda internacional que sean de su inters, y no slo meros actores pasivos de
los cambios en el entorno regional e internacional.
35. Los poderes judiciales deben tener mecanismos propios para evaluar el impacto
de sus decisiones en los sistemas econmicos y polticos nacionales. Hasta
ahora estas evaluaciones han estado orientadas ms por lo intereses de los
acadmicos o de las instituciones financieras internacionales. Es necesario
entonces establecer un programa de estudios orientado a generar investigacin
emprica que les permitan conocer los efectos de las decisiones judiciales en la
economa y en las polticas pblicas nacionales, en la generacin de seguridad
jurdica y en el acceso a la justicia. Este conocimiento acumulado debera
155
IV. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
_____________________________________________________________________

permitir una adecuada orientacin de las polticas judiciales de mediano y largo
plazo. Al mismo tiempo les permitira hacer propuestas para modificar el
entorno legal nacional e internacional y asegurar una accin ms eficaz de la
justicia.
36. El funcionamiento de las economas de mercado supone la existencia de
tribunales bien consolidados que reduzcan los costos de transaccin. Por ello,
proveer seguridad jurdica a travs de la imparticin eficaz y eficiente de la
justicia debe ser un valor que oriente la actuacin de los tribunales nacionales.

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Zamora, Stephen. 1997. "Allocating Legislative Competence in the Americas: The
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Zippelius, Reinhold. 1989. Teora general del Estado, traducido por Hctor Fix
Fierro. 2a. ed. Mxico: Porra-UNAM.
166
V. BIBLIOGRAFA
___________________________________________________________________
Zrn, Michel. 2001. "Sovereignty and Law in a Denationalised World" en Rules
and Networks. The Legal Culture of Global Business Transactions, editado por
Richard Appelbaum, William Felstiner y Volkmar Gessner. Oxford: Hart
Publishing.
167
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
_____________________________________________________________________



168
NDICE
I. Introduccin ...................................................................................................... 1
A. Una diversidad de concepciones................................................................... 4
B. Un concepto operativo.................................................................................. 6
C. Las dimensiones de la globalizacin ........................................................ 9
D. Objetivos y alcance del informe............................................................. 13
II. El Estado en la era de la globalizacin............................................................ 15
A. Del Estado soberano al Estado global ..................................................... 15
1. El Estado moderno como corporacin territorial ................................... 16
a) El modelo territorial ........................................................................... 16
b) El soberano y el monopolio del ejercicio de la violencia................... 17
c) El pueblo y su identidad cultural........................................................ 19
2. La globalizacin del Estado y el mercado.............................................. 20
a) La expansin del modelo estatal ........................................................ 20
b) El Estado y el desarrollo de la economa mundial ............................. 22
B. El sistema mundial...................................................................................... 25
1. La fragmentacin del poder del Estado.................................................. 25
a) Los nuevos actores ............................................................................. 25
(1) Actores externos........................................................................ 26
(a) Gubernamentales................................................................... 26
(b) No gubernamentales.............................................................. 27
(c) Las empresas transnacionales ............................................... 29
(2) Actores internos......................................................................... 31
b) El sistema-mundo............................................................................... 32
(1) El sistema de Naciones Unidas ................................................. 33
(2) Repensar el Estado .................................................................... 36
2. El sistema econmico mundial ............................................................... 39
a) La economa mundial como un espacio integrado............................. 39
b) La profundidad de la globalizacin.................................................... 44
3. Estado y mercado ................................................................................... 46
a) Es viable un mercado sin regulacin? .............................................. 46
b) Los modelos regulatorios ................................................................... 48
c) Los instrumentos del Estado .............................................................. 51

INDICES
_____________________________________________________________________

C. Globalizacin y Estado en Amrica Latina............................................ 56
1. El nuevo modelo global: mercado, democracia e integracin regional en
Amrica Latina................................................................................................ 56
a) El cambio de modelo econmico y poltico....................................... 56
b) El proceso de integracin................................................................... 59
2. La profundidad de la globalizacin en Amrica Latina...................... 66
3. Evaluacin de los efectos de la globalizacin en Amrica Latina y
propuestas de poltica pblica alternativas...................................................... 71
III. La globalizacin del derecho y los poderes judiciales................................ 77
A. El mbito normativo del Estado en el mundo globalizado ......................... 78
1. Las nuevas coordenadas de la accin estatal .......................................... 78
2. Hacia un nuevo paradigma jurdico: de la pirmide a la red.................. 83
B. Los espacios jurdicos globalizados............................................................ 91
1. Los mercados.......................................................................................... 91
a) Comercio de bienes y servicios.......................................................... 92
b) La inversin...................................................................................... 100
c) Los contratos (lex mercatoria) ......................................................... 104
2. Los hombres ......................................................................................... 106
a) Los derechos humanos ..................................................................... 106
b) El medio ambiente ........................................................................... 109
C. Derecho, poderes judiciales y globalizacin ........................................ 112
1. La funcin jurisdiccional en el Estado de derecho contemporneo ..... 115
2. Las funciones del poder judicial en el marco de la globalizacin ........ 122
a) Funciones en la recepcin (reconocimiento) del derecho internacional
125
(1) La recepcin de tratados internacionales................................. 125
(2) Los mecanismos suprancionales de resolucin de controversias
128
b) Justicia y economa .......................................................................... 130
c) Justicia y democracia ....................................................................... 138
d) El acceso a la justicia ....................................................................... 139
3. La construccin de la seguridad jurdica.............................................. 142
IV. Conclusiones y recomendaciones ............................................................. 148
V. Bibliografa ................................................................................................... 157
ii
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
Anexo I Tratados de integracin regional y de inversin en la regin
de Amrica Latina
Anexo 2 Estadsticas sobre la globalizacin en Amrica Latina
iii
INDICES
_____________________________________________________________________

ndice de cuadros

Cuadro 1: Visiones sobre la globalizacin................................................................. 6
Cuadro 2: Definicin operativa de la globalizacin .................................................. 8
Cuadro 3: Desarrollo de los medios de comunicacin e informacin ..................... 10
Cuadro 4: Tipologas de la globalizacin ................................................................ 12
Cuadro 5: Los poderes del Soberano segn Jean Bodin.......................................... 18
Cuadro 6: Mercado y capitalismo............................................................................ 23
Cuadro 7: Los nuevos actores en el derecho internacional...................................... 32
Cuadro 8: El sistema de Naciones Unidas ............................................................... 33
Cuadro 9: Formas histricas de la globalizacin poltica ........................................ 37
Cuadro 10: Evaluacin de la OCDE sobre la inversin extranjera directa.............. 42
Cuadro 11: Tribunales y movilidad riesgosa de capitales ....................................... 43
Cuadro 12: Modelos ideales de la relacin Estado y mercado............................. 49
Cuadro 13: Condiciones de una economia de mercado eficiente ............................ 50
Cuadro 14: Instrumentos de poltica comercial, inversin e industrial.................... 53
Cuadro 15: Principales acuerdos de integracin multilaterales en el continente
americano................................................................................................................. 60
Cuadro 16: Mercosur y TLCAN.............................................................................. 64
Cuadro 17: Recomendaciones y polticas sugerida derivadas de la experiencia * .. 75
Cuadro 18: Funciones del gobernabilidad (governance) del estado........................ 79
Cuadro 19: Tres ejemplo de rdenes normativos institucionalizados...................... 81
Cuadro 20: Elementos de complejidad en las relaciones jurdicas del mundo global
................................................................................................................................. 90
Cuadro 21: Rondas de Negociaciones del GATT.................................................... 93
Cuadro 22: Estructura de los Acuerdos de la OMC................................................. 94
Cuadro 23: EL caso McDonalds............................................................................. 95
Cuadro 24: Principales acuerdos de integracin regional...................................... 100
Cuadro 25: La regulacin de la inversin extranjera directa ................................. 101
Cuadro 26: Principales instrumentos internacionales en materia de inversin que
afectan regin de Iberoamrica.............................................................................. 102
Cuadro 27: Dos casos paradigmticos en materia de derechos humanos .............. 108
Cuadro 28: Principales instrumentos internacionales en materia de medio ambiente
............................................................................................................................... 110
iv
GLOBALIZACIN Y SEGURIDAD JURDICA
___________________________________________________________________
v
Cuadro 29: El caso Yahoo! .................................................................................... 112
Cuadro 30: La crisis financiera mexicana y los tribunales .................................... 114
Cuadro 31: Polticas pblicas y poderes judiciales: tres casos recientes ............... 117
Cuadro 32: Confianza y percepcinen las instituciones judiciales en Amrica Latina
............................................................................................................................... 119
Cuadro 33: Contenidos de la reforma judicial ....................................................... 121
Cuadro 34: Globalizacin y Poderes Judiciales..................................................... 124
Cuadro 35: El caso Metalcad................................................................................. 129
Cuadro 36: Principios rectores de la OCDE sobre polticas pblicas para atraer
inversin extranjera directa.................................................................................... 133

ndice de grficas

Grfica 1: Crecimiento del comercio mundial, 1980-2000...................................... 40
Grfica 2: Estructura geogrfica de los intercambios comerciales .......................... 41
Grfica 3: ndice de globalizacin 2004.................................................................. 68
Grfica 4: mbitos normativos del mundo globalizado.......................................... 79
Grfica 5: Grados de integracin............................................................................. 83
Grfica 6: Visin piramidal territorial ..................................................................... 87
Grfica 7: Visin de red........................................................................................... 90
GRFICA 8. MECANISMO DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS DE LA OMC ................ 98
Grfica 9: Modelo de relacin local / global ......................................................... 114
Grfica 10: ndice de los derechos de propiedad 1997 y 2003.............................. 133