A periculosidade o pressuposto fundamental para aplicao de Medida de
Segurana, sendo o fundamento pelo qual se diferencia da pena, uma vez que nesta ltima o fundamento reside na culpabilidade. Dessa forma, a periculosidade elemento indispensvel ao agente que pratica o injusto penal. Afirma BITTENCOURT (2013) que a periculosidade um estado subjetivo mais ou menos duradouro de antissociabilidade. Em tal definio, o autor vincula dois importantes aspectos inerentes ao conceito supracitado, qual seja o juzo de probabilidade, constante na maioria da doutrina, e a periculosidade como qualidade do sujeito perigoso, acepo que frequentemente utilizada no contexto judicial e naturalizada pela sociedade civil. No entanto, como formula ZAFFARONI (1997) apud SILVA (2006), tal conceito no deve limitar-se apenas a prognose de cometimentos de infraes penais, assim periculosidade seria o simples perigo para os outros, ou, para a prpria pessoa e no o conceito de periculosidade penal, limitado probabilidade da prtica de crimes. O conceito de periculosidade tm razes histricas nos pressupostos na Escola Positiva Italiana e um reflexo de tal poca. Tal Escola enxerga o crime como uma causa biolgica e patolgica, punindo, por sua vez, alm do crime, sob a perspectiva de um Direito Penal do Autor. A Escola Positivista se ope ao individualismo da Escola Clssica, priorizando os interesses sociais em relao aos individuais (BITTENCOURT, 2013). Olvida-se, ento, o a ressocializao do agente. O doente mental seria um tipo de autor selecionado pelo Direito Penal justamente por violar as expetativas da comunidade, sendo a Medida de Segurana a resposta penal imposta, que tem como fim impedir fatos futuros. Assim, neutraliza-se a periculosidade do autor ao mesmo tempo em que revela sua personalidade perigosa. Dessa forma, o conceito de periculosidade est vinculado noo de temeridade, o qual revela a qualidade perigosa e inata do autor. Nesse ponto reside a semelhana com as teorias patologizantes, pois ambas trabalham as caractersticas biopsicolgicas dos criminosos. Importante destacar que apesar do fracasso de tais teorias, justamente pela viso biolgica para o crime, ela lanou as bases para o atual conceito de Medida de Segurana.
Outra grande problemtica acerca do tema seria que a periculosidade, por ser uma questo de fato dentro do processo, ou seja, aquela que se relacionada aos pressupostos fticos de incidncia, compondo o objeto da prova (DIDDIER, 2012). Embora o STJ no analise questo de fato, este confirma a argumentao precria dos Tribunais, como ser analisado no tpico seguinte. Assim, o STJ silencia acerca da periculosidade como fundamento da imposio de Medida de Segurana, o que pode ser visto como uma falha argumentativa que precisaria ser sanada para fim de alcanar a persuaso racional proposta pela Teoria da Argumentao Jurdica e alcanar o patamar de segurana jurdica exigido em um Estado de Direito.
A relao entre direito e psiquiatria nas decises sobre periculosidade.
Segundo ROESLER e LAGE (2013), as decises jurisprudncias esto eivadas de falhas argumentativas. Dessa forma, os autores se propem a analisar os precedentes do STF e STJ e os argumentos utilizados para decidir os casos de pessoas acometidas por transtorno mental. O primeiro problema argumentativo exposto : A relao entre direito e psiquiatria nas decises sobre periculosidade. Em alguns julgados, o tema surgiu por meio de Habeas Corpus, os quais os agentes inimputveis contestavam a priso em flagrante que fora convertida em preventiva. O Princpio da Fundamentao das Decises Judiciais est previsto art. 93 inc. IX da CFRF/88, sendo fruto das exigncias do Estado Democrtico de Direito e, por isso, tal garantia no se esgota apenas do cumprimento formal, pois permite um controle racional da deciso. Sob tal perspectiva constitucional, analisaram-se os dos julgados: HC 208.336/SP e HC 121.062/SP. No primeiro, o HC 208.336/SP, a deciso judicial foi considerada suficiente fundamentada com base no art. 182 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 182 - O juiz no ficar adstrito ao laudo, podendo aceit-lo ou rejeit-lo, no todo ou em parte.
A relatora, assim, negou o pedido de desinternao do impetrante que alegou atenuao da periculosidade com base em laudo pericial. Na hiptese, o Tribunal Superior confirmou a deciso do Tribunal de origem, que entende de modo diverso do laudo, resultando numa prorrogao da internao do paciente, apesar de os peritos terem opinado pela desinternao. No segundo HC, assim como o primeiro HC, prorrogou a medida de segurana imposta ao paciente, embora os laudos apontassem em sentido distinto. A deciso tinha como base a alegao que a cessao de periculosidade constatada pelos prprios laudos estava condicionada manuteno do tratamento teraputico adequado pelo qual o paciente estava submetido no Hospital de Custdia. O ponto de interseco entre os dois Habeas Corpus reside que ambos colheu dados do prprio laudo para chegar em uma concluso totalmente distinta daquela constada pelos peritos. A importncia desses dois julgados que tais decises contrariam os resultados de pesquisa anteriormente assentadas na academia, as quais concluram que os magistrados estavam vinculados ao laudo pericial. Assim, a autoridade em identificar pessoa acometida por doena mental pertencia, de certa forma, era dos psiquiatras. Contudo, mediante o controle interpretativo realizado pelo STJ foi fixado o contrrio.