UNEST - UNIO EDUCACIONAL DE ENSINO

SUPERIOR DO MDIO TOCANTINS

PAULO HENRIQUE MOTA LIMA






A CONTRIBUIO DO DIREITO ROMANO E DO DIREITO MEDIEVAL AO
DIREITO CONTEMPORNEO





PARASO DO TOCANTINS TO
2014

1. O que instituto Jurdico?
Quando um fato, condio, situao, medida ou caso algo to importante
para a vida em sociedade, de forma que merea um tratamento singular,
denominado Instituto Jurdico. So exemplos de Instituto Jurdico o casamento,
posse, divrcio, propriedade, tpicos que a lei, como doutrina, tem ateno especial
para desdobrar sua funo, considerando-os singularmente.
O termo institutos, das institutiones, vem do sculo VI, quando o imperador
bizantino Justiniano, de Constantinopla, situada no Imprio Romano do Oriente,
ordenou mapear e organizar todo o conhecimento adquirido pelo Direito Romano
desde sua ascenso at a poca em que, para ele, seria o presente. Justiniano tinha
a viso de que o conhecimento acumulando pelo Imprio era algo importante, e
desejou preserv-los para a posterioridade.
Assim, surgiu o termo instituto, que usamos em nossos dias, remetendo
valores que so constantes, mesmo com os polimentos do tempo, mantendo-se
radicais fiis raiz, maneira como foram criadas no passado do Grande Imprio.

2. A origem e os principais institutos do Direito Romano.
2.1 A importncia do Direito Romano
O Direito Romano torna-se importante para ns devido ao seu valor normativo,
praticamente pioneiro em uma forma jurdica estrutural, a partir de sua aplicao
prtica e sua perfeio tcnico-jurdica. Tambm gerou o embrio de muitas das
instituies jurdicas que aplicamos nos dias de hoje, instituies estas que sofreram
um processo de maturao e adaptao, de acordo com o espao e tempo, que
chega at o Brasil herdando do direito Medieval-Portugus.
O professor Cretella Jnior cita que Roma foi um imenso laboratrio do
Direito, demonstrando assim que o Direito Romano torna-se uma ferramenta que
nos a aprofundar nas questes das origens do nosso ordenamento jurdico,
utilizando-o como grande subsdio histrico-filosfico, parte por ter uma grande base
histrica e dinmica, parte por est fortemente vinculado com cincias que fazem
parte da grade dos acadmicos do Direito, como filosofia, histria, poltica, sociologia
e etc.
Para quem tem intimidade com o nosso Cdigo Civil, perceber que, tanto o
antigo quanto o novo, tem a mesma estrutura e a mesma distribuio, ao menos em
sua essncia, que o ordenamento Romano.
2.2 Das Coisas
Moreira Alves (1983) define que h duas definies para o termo coisa: a
vulgar, onde seria tudo o que existe na natureza, ou que a inteligncia do homem
capaz de conceber e a jurdica, na qual coisa aquilo que pode ser objeto de direito
subjetivo patrimonial. Essa definio nos remete exatamente ao que temos como
concepo de coisa nos dias de hoje. Vale lembrar que os romanos j tinham essa
concepo de coisa. O Direito tem olhos mais voltados perspectiva de bens.
Traz a lei civil variadas classificaes dos bens, que serviro de base para
decidir o direito em diferentes situaes fticas. Estas classificaes baseiam-se em
diferentes critrios, j tendo sido pensadas pelos jurisconsultos romanos.
Inicialmente, quanto a possibilidade de deslocamento sem alterao da
substncia da coisa nem da destinao econmico social, os bens so classificados
em mveis se possvel tal deslocamento e imveis quando no, ou quando a lei
estabelecer que assim sejam tratados. Esta diviso j era usada em Roma, embora
no houvesse exata definio, representando basicamente a ideia acima ensejada.
Em seguida, o Cdigo Civil divide as coisas em fungveis quando podem ser
facilmente substitudas por outro de mesma espcie, gnero e quantidade e
infungveis, quando reunir caractersticas nicas, impossibilitando sua substituio.
Os romanos baseiam esta substituio na possibilidade de outra coisa exercer a
mesma funo daquela que se quer substituir, o que a qualifica como fungvel.
2.3 Da Posse
Correia e Sciascia definem posse como sendo "o poder fsico, (material, de
fato), sobre uma coisa corprea, distinto e separado do poder jurdico (propriedade)
sobre ela". Evidente a vinculao da posse ao fato e da propriedade ao direito
nesta definio.
Seguindo a orientao do jurisconsulto Paulo, para a devida aquisio da
posse necessrio se faz a caracterizao do corpus e do animus. O primeiro
caracteriza-se pelo poder corpreo sobre a coisa, o efetivo domnio material sobre a
res , situao ftica indiscutvel. O animus , segundo Ebert Chamoun, " um
elemento psquico que era, no direito clssico, a inteno de possuir ou de ter a
coisa como se fosse prpria, intitulada animus possidendi , e, no direito justinineo,
o desejo de ser proprietrio ou de se transformar em dono da coisa, chamado
animus domini ".
2.4 Da propriedade
De modo breve, propriedade pode ser conceituada como sendo "o pleno poder
sobre a coisa ou mesmo " la seoria ms general en acto o en potencia, sobre las
cosas ". Tal decorre de somente a propriedade poder apresentar todos os direitos
sobre a coisa, ou seja, o de ser possuidor, usar, fruir e, exclusivamente, o jus
abutendi . Ela um direito real, vez que recai sobre uma coisa; exclusivo; absoluto e
irrevogvel, exceto nos casos lcitos de limitao da propriedade.
A propriedade assim o mais amplo poder que um sujeito pode exercer sobre
a coisa; a mais perfeita relao de subordinao de um bem a um particular. Tem
desta forma ampla proteo jurdica, como o direito de reav-la de quem
injustamente a possua ou detenha (artigo 1.228 do Cdigo Civil). Pode, exercer
todos os direitos sobre a coisa, dentro de umas limitaes que em breve falaremos.
Assim dito, so exemplos de aquisio de propriedade a ttulo originrio a
ocupao, avulso, plantaes, edificaes, escritura, especificao, etc. A ttulo
derivado seria a emancipao romana, a adjudicao, a tradio, etc.
Hoje, nossa constituio consagra a funo social da propriedade como um de
seus preceitos bsicos, presente no artigo 5o, XXIII, o que legitima, dentre outras
possibilidades, a desapropriao de terrenos rurais improdutivos para fins de
reforma agrria, etc.
2.5 Da Falncia
No Direito Romano, a obrigao era essencialmente pessoal, isto , na falta de
cumprimento, o devedor respondia com o seu prprio corpo e no com o patrimnio.
No se exigia a interveno do Estado, pois todo problema era resolvido pelas
prprias mos dos credores. A fase mais primitiva do direito romano foi o direito
quiritrio, poca essa, que a pessoa do devedor era adjudicada ao credor e reduzida
a crcere privado. O direito quiritrio (perodo mais primitivo do direito romano)
admitia a adjudicao do devedor insolvente que, por sessenta dias, permanecia em
estado de servido para com o credor. No solvido o dbito, podia vend-lo como
escravo no estrangeiro e at mesmo mat-lo[9].
A partir da Lei das XII Tbuas se delinearam a execuo singular e a execuo
coletiva, sendo essa fase de grande contribuio do direito romano a este instituto.
No ano de 428 ou 441 a.c surgiu a Lex Poetelia Papiria, onde os bens do devedor e
no mais o seu corpo passa a constituir garantia dos credores.
2.6 Do Casamento
As npcias so a unio do homem e da mulher, o consrcio de toda a vida, a
comunicao do direito divino e humano. Nessa concepo, de carter muito mais
social do que jurdico, h trs termos que se completam: unio, consrcio e
comunicao. Dessa forma, esto presentes alguns princpios importantes: o
casamento monogmico, indissolvel e uma implicao entre as exigncias do
direito humano e do direito divino.
No Direito Romano, apresentam-se dois tipos de casamento: Cum Manu e Sine
Manu.
No casamento Cum Manu, a mulher estava sujeita a forte autoridade do
marido, sendo considerada sua propriedade; a mulher renunciava a seus costumes,
crenas e patrimnio para incorporar-se a famlia do marido, abraando as crenas e
costumes dele; a mulher desligava-se da Patria Potestas, passando ao poder do
marido, Pater Famlias.
Com o passar do tempo, em consequncia de uma nova viso da vida, que
gerou uma nova concepo do instituto do casamento, a autoridade forte do marido
passou a ser cada vez menos aceita e o casamento Cum Manu cedeu lugar ao
casamento Sine Manu. Nesse novo tipo de casamento, a autonomia da mulher
passou a ser preservada tanto no aspecto patrimonial, como no de suas crenas e
costumes.
2.7 Do divrcio
No Direito Romano, o instituto do divrcio, Divortium, acontecia mediante o
consentimento recproco; em caso contrrio, havia o, Repudium, para os casos
graves como adultrio. No casamento Cum Manu, s o marido podia repudiar, a
mulher no tinha igual direito; no casamento Sine Manu, o repdio podia ser
exercido tanto pelo homem como pela mulher.
Durante toda a histria de Roma, cerca de XIII sculos, sempre o divrcio foi
plenamente permitido e praticado, como j o tinha sido pelos outros povos da
antiguidade. Foi s na Idade Mdia, com o advento do Cristianismo e o domnio total
da Igreja, que o casamento foi estabelecido como sacramento e as aes de
divrcio passaram a ser dificultadas.
O casamento moderno, em geral, surge de ato consensual rigidamente solene,
celebrado diante de autoridade competente, e s se dissolve pela morte ou pelo
divrcio em pases que o admitem. No Brasil, s a partir de 1975 passou a existir o
divrcio. Assim, a sociedade matrimonial no pode dissolver-se, sem mais, pela
simples vontade de um dos cnjuges, da falar-se em vnculo conjugal.
No Direito Romano, segundo nos ensina Cretella Jr (1988), para que surgisse o
casamento, bastava vontade inicial dos membros sem quaisquer formalidades
jurdicas, somente a partir do perodo ps-clssico passou a existir certo formalismo
e o matrimnio s durava at que um dos cnjuges decidisse romp-lo, a qualquer
tempo, sem formalidades e independente da existncia de motivos previstos em lei
3. A origem e os principais institutos do Direito Medieval.
3.1 A importncia do Direito Medieval
Cronologicamente, estamos na Idade Mdia, momento histrico ora
denominado Idade das Trevas, caracterizada pela ausncia do Estado,
possibilitando o fortalecimento dos senhores feudais e da Igreja. Com dois poderes,
houve, por conseguinte, dois direitos: as jurisdies da Igreja Catlica e do Senhor
Feudal. P. ex.: se um padre cometia delito, era julgado, digamos, pelo bispo; caso
um servo praticasse delito, seria julgado pelo senhor feudal. Cabe ressaltar aqui
que, na Idade Mdia, predominou uma sociedade que impedia a ascenso social.
Houve os que rezavam, os que trabalhavam, os que lutavam.
Na Idade Mdia, o bem de litgio a terra, a disputa por esta que era sinnimo
do poder.
No mbito civil, existiam duas justias: a Justia Senhorial, aplicada s
relaes entre senhor feudal e servo; e a Justia Feudal, aplicada s disputas entre
senhores feudais, lembrando que o Estado se enfraquecera, sendo o rei apenas
figurativo. J quele tempo, falava-se em processo, resoluo mediante acordo,
contudo no havendo resoluo pacifica, partia-se para a guerra, crendo-se que
nesta haveria juzo divino entre dois senhores.
Efetivamente, o sistema feudal disciplina as relaes entre senhores e o
sistema senhorial entre senhores e no senhores. Governar , sobretudo,
administrar a justia.
O senhor feudal julgava com base em seus interesses e costumes. Ora, o
costume no era escrito, sendo registrado havia de ser lei. De modo que cada feudo
foi desenvolvendo um direito entrelaado aos pensamentos do senhor feudal.
Diante da estrutura abordada pelo tpico do Direito Romano, dividirei de forma
diferente a explicao dos institutos e da contribuio do Direito Medieval para
nossa sociedade. Assim, guiados pela forma de verificar a idade mdia, sob o
prisma jurdico, utilizarei sob formas de Direito propostas por Henrique Viana e
Rodrigo Almeida Magalhes. So divididos em Germnico, Feudal e Cannico.
3.2 Fontes do Direito Medieval
O direito nessa poca era fundado basicamente nos costumes. Esse direito
no se preocupava com leis e, nem mesmo, com documentos escritos. As
populaes viviam conforme suas prprias regras.
Nesse sentido, o chamado princpio da personalidade do direito, segundo o
qual o indivduo vive segundo as regras jurdicas de seu povo, raa, tribo ou nao,
no importando o local onde esteja. (WOLKMER: 2005, p. 149/150). Esse princpio,
inclusive, permitiu a presena da influncia romana na Europa, mesmo aps a
queda do imprio.
Em se tratando de rompimento com as fontes clssicas e fundamento nos
costumes germnicos, surge o chamado direito romano vulgar. Isso eis que os
germanos eram brbaros. Brbaros no sentido de que no possuam qualquer
refinamento cultural, tais como escrita, msica, teatro, escolas, poesia, etc. (FIUZA:
2007, p. 64).
Com o surgimento dos feudos, autossuficientes, o direito ficou restrito s
relaes entre os senhores feudais e os servos. Ento, o direito era essencialmente
costumeiro e no haviam escritos jurdicos especficos. Inclusive a maioria dos casos
eram resolvidos de forma justa por meio da chamada vontade divina. Os preceitos
dos jurisconsultos romanos mantiveram-se como fonte supletiva da justia da Igreja,
admitida somente quando no conflitante com os decretos dos conclios ou dos
Papas e, sobretudo, com o direito divino (ius divinum) conjunto de regras jurdicas
extradas das sagradas escrituras, Antigo e Novo Testamento, bem como dos
doutores da Igreja, tais como Santo Ambrsio, So Jernimo, Santo Agostinho e
So Gregrio de Nazianzo. (WOLKMER: 2005, p. 151).
Durante a Idade Mdia, o nico direito escrito e universal era o cannico. O
papa, que era superior at mesmo com relao aos reis brbaros, era o nico que
interpretava o direito cannico, razo pela qual este se mantinha uniforme.

3.3 Direito Germnico
O Direito Germnico, extremamente costumeiro, no possua fontes escritas.
Inexistia noo concreta de territorialidade e o direito aplicado a cada indivduo
dependia do povoado a que ele pertencia. Esse direito privilegiava o coletivo em
detrimento do indivduo e, por esse motivo, tinha conceito muito restrito sobre
propriedade.
Tendo em vista o carter consuetudinrio do direito, os reis germnicos, ao
contrrio dos imperadores romanos, pouco legislavam. E, alm disso, quando o
faziam, sua principal inteno no era a de desenvolver o Direito costumeiro, nem a
de modific-lo, mas antes a de fixar o velho Direito tribal. Isto se deve viso que
tinham do Direito: realidade eterna, que poderia ser interpretada e elucidada, mas
no alterada substancialmente. (FIUZA: 2007, p. 66).
O direito germnico, diante desse aspecto considerado primitivo (costumeiro e
essencialmente oral), era essencialmente privado, eis que no tinham contato direto
com nenhuma espcie de administrao pblica centralizada.
Existem algumas compilaes desse direito, como, por exemplo, a Lex Salica,
o Brevirio de Alarico, o Edito de Teodorico, a Lex Romana Burgundiorum, o Edito
do rei Rothari dos lombardos e os Estatutos dos reis anglo-saxes (que foram as
nicas que no foram escritas em latim). Nessas compilaes percebe-se a
influncia do Direito Romano no Germnico, principalmente o pblico.
Durante a Idade Medieval, o direito germnico foi utilizado, como instrumento
privilegiado na resoluo de conflitos, tanto pelas suas caractersticas prprias
quanto pela ausncia de um poder judicial organizado, baseando-se na sistemtica
da prova. (WOLKMER: 2005, p. 175).
E o sistema de prova no processo germnico favorecia sempre o mais forte, eis
que era baseado em desafios fsicos e, at mesmo, na influncia social.

3.4 Direito Feudal
Trata-se de um sistema jurdico criado para possibilitar o desenvolvimento de
unidades autossuficientes, que compunham o sistema feudal. O direito se restringiu
s relaes entre os senhores feudais e os servos, sendo essencialmente
costumeiro.
Dessa forma, no haviam escritos jurdicos especficos e nem houve
desenvolvimento de princpios gerais ou doutrinas que permitissem um estudo
especfico do pensamento.
Surgiu a partir do sculo VIII e, conforme nos ensina o Professor Csar Fiza,
Eram costumes orais de cada feudo, tratando, principalmente, de questes
fundirias. Duraram quatro sculos, sem qualquer legislao escrita
significativa, nem ensino ou saber jurdico. Dependia este Direito dos
costumes e, eventualmente, da interveno de algum suserano inovador.
(FIUZA: 2007, p. 67).
Pode-se dizer, inclusive, que o Direito Feudal foi o conjunto de costumes que
regulavam as relaes internas dentro de um feudo. Ento, suas caractersticas
especficas variavam de regio para regio. Para Caenegem,
Era um sistema original de direito, que no se ligava a qualquer nao em
particular e que fora criado na Idade Mdia em completa independncia do
direito romano ou dos direitos nacionais germnicos. Suas caractersticas
gerais so, todavia mais germnicas do que romanas: importncia das
relaes pessoais e da propriedade fundiria; ausncia de qualquer
concepo abstrata do Estado; falta de legislao escrita e formal. (VAN
CAENEGEM: 2000, p. 28).
As poucas leis escritas foram as capitulares, que continham algumas regras de
direito feudal, alm de normas de direito processual e penal. Elas eram editadas
pelos reis, com o apoio de um consenso, na tentativa de organizar a sociedade e de
unificao jurdica. No tinham muita aplicao prtica, porque no existiam leis
aplicveis a todo um reino.
At mesmo o direito da Igreja Romana no tinha muita autoridade, em face da
soberania e da independncia existente em cada feudo. Dessa forma, o Direito
Feudal somente se desenvolveu atravs de seus fundamentos costumeiros e orais,
sendo que o soberano, raramente, legislava. Ele somente intervinha como
legislador para resolver uma questo particular ou regulamentar uma questo de
detalhe. Pode-se mencionar que o primeiro estudo de Direito feudal foram as Leges
feudarum, do sculo XII, elaboradas na Lombardia (FIUZA: 2007, p. 67). Portanto, o
direito feudal se desenvolveu durante quatro sculos sem a interveno de qualquer
legislao significativa e sem qualquer ensino ou saber jurdico (VAN CAENEGEM:
2000, p. 28).
Apesar dessa aparente precariedade do direito, tendo por base a relao
entre senhor feudal e servos, temos retratadas noes importantes de boa-
f, lealdade e fidelidade. Por isso, temos como caractersticas a presena
da valorizao das relaes pessoais e da propriedade fundiria. Alm
disso, temos a ausncia do Estado, eis que o feudo era unidade autnoma
e independente, no sentido poltico, jurdico e no econmico.


3.5 Direito Cannico
O Direito Cannico afirma o poder legislativo e judicial da Igreja, levando em
conta o objetivo de salvar todas as almas, e constitui
o conjunto de normas jurdicas, de origem divina e humana (mas sempre de
inspirao divina), reconhecidas ou promulgadas por autoridade da Igreja
Catlica, que determina a sua organizao e atuao e a de seus fiis, em
relao aos fins que lhe so prprios (AZEVEDO: 2007, p. 107).
Os ideais de paz, fraternidade, harmonia e solidariedade estavam presentes
nesse direito eis que ele tinha grande influncia da moral. Por isso, vrios conflitos
eram resolvidos por acordos, sendo que cada parte renunciava um pouco para
transacionarem reciprocamente.
Alm disso, os julgamentos, em uma busca pela perfeio, no tomavam por
base apenas os fatos e suas consequncias. Havia uma ateno para a
personalidade do autor e do ru, fatos estes que influenciavam na deciso final.
Vrias foram as contribuies do Direito Cannico. Dentre elas, vale ressaltar a
importncia e relevncia de um processo inteiramente escrito, com participao ativa
do autor e ru, previso da possibilidade de reconveno, preocupao com a
realizao de justia (o trnsito em julgado s ocorria aps trs sentenas no
mesmo sentido) e a figura dos advocati pauperum, procuradores destinados a
proporcionar acesso justia aos necessitados.
O Direito Cannico era tambm instrumento para assegurar e legitimar a
marginalizao e excluso das pessoas que no fazem parte da religio catlica.
Para isso, punia os diferentes e os insatisfeitos
A partir do direito cannico, o desenvolvimento do direito ficou comprometido
com a construo dogmtica do saber.
4. A importncia do Direito Romano e do Direito Medieval na formao do
Direito Contemporneo e as principais influncias recebidas
No Direito Romano vemos a importncia da necessidade de uma estrutura universal
e prtica diferente da medieval de um ordenamento jurdico para, assim, validar
a funo judiciria do Estado. O direito das coisas, os institutos das casamento, e
suas derivaes, foram herdadas por nosso pas, e estabeleceram como institutos
universais.
O Direito medieval trouxe, em sua herana Germnica, a sistemtica de prova,
a necessidade de defender-se de uma forma mais organizada; em sua ramificao
Feudal, a valorizao das relaes pessoais e da propriedade fundiria; no
Cannico, recebemos a herana do processo escrito, com participao do autor e
ru, previso da possibilidade de reconveno, preocupao com a realizao de
justia e a figura dos primeiros advogados.
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VAN CAENEGEM, R.C. Uma introduo histrica ao direito privado. So Paulo:
Martins Fontes, 2000.


6. Notas
[1] Henrique Viana Pereira: Mestrando em Direito Privado pela PUC Minas.
Especialista em Direito Penal pela UGF. Advogado
[2] Rodrigo Almeida Magalhes: Doutor e Mestre pela PUC Minas. Professor da PUC
Minas e Newton Paiva. Advogado.