1

PROPUESTAS Y OBSERVACIONES SOBRE LA REFORMA DEL CDIGO PENAL PARA SER

CONSIDERADA POR LA COMISIN PARA LA ELABORACIN DEL PROYECTO DE LEY DE REFORMA
DEL CDIGO PENAL DE LA NACIN
CENTRO DE ESTUDIOS LEGALES Y SOCIALES (CELS)
JULIO 2013

I. EL DERECHO PENAL MNIMO Y LA AGENDA DE DERECHOS HUMANOS

Desde sus orgenes, la actividad del CELS ha estado orientada a la promocin y proteccin de los
derechos humanos y al fortalecimiento del sistema democrtico en Argentina.
Este documento pretende dar una perspectiva desde la agenda de derechos humanos al debate para
la reforma del Cdigo Penal en Argentina y colaborar con la Comisin encargada de elaborar el
Proyecto de Ley de Reforma, Actualizacin e Integracin del Cdigo Penal de la Nacin.
No es un documento exhaustivo sobre todos los temas que requieren ser modificados sino que
pretende iluminar las lneas que deberan ser abordadas, desde la perspectiva de un organismo
defensor de los derechos humanos. En general, las observaciones y propuestas surgen de la
experiencia concreta del CELS en el uso de la herramienta penal, ya sea en nuestra calidad de
defensores como querellantes, as como observadores e investigadores del funcionamiento del
sistema penal.
Entre los fundamentos del decreto que convoca a la reforma del Cdigo Penal (CP) se especifica que
este proceso procura consolidar la plena vigencia de los derechos y las garantas individuales, as
como integrar sus disposiciones con los estndares internacionales en materia de derechos humanos,
incorporados al derecho interno por la Constitucin Nacional (CN) as como recogidos en mltiples
pronunciamientos jurisprudenciales.
Nuestro aporte est centrado tambin en la definicin de las lneas y principios de poltica criminal que
deben guiar una reforma penal para acompaar un proceso de ampliacin de derechos e inclusin
social que desaliente la va del derecho penal para la resolucin de conflictos sociales que requieren
otro tipo de regulacin e intervencin estatal. Hacemos explcito que somos partidarios de que esta
reforma materialice el contenido del derecho penal mnimo y que se cuestione el proceso de inflacin
penal y dispersin de estos ltimos aos.
En este marco, en los puntos que siguen, cuestionamos algunas figuras penales as como
promovemos que se modifiquen algunas otras para evitar su aplicacin a determinados conflictos
sociales que profundizan la exclusin y son violatorias del derecho internacional de los derechos
humanos. A su vez, proponemos que se regulen nuevas figuras penales para casos de delitos de
funcionarios pblicos, que no estn regulados adecuadamente en el actual Cdigo Penal y que
receptan hechos de suma gravedad y connotacin social e institucional.
La iniciativa de reforma del Cdigo Penal representa una oportunidad inmejorable para incorporar
sistematicidad y proporcionalidad a las escalas penales, para revisar algunas figuras muy discutibles y


2
para analizar las serias consecuencias que tuvo la reforma Blumberg
1
. En este sentido, es
importante que esta reforma estudie especialmente el aumento de la escala penal y el mximo de la
pena posible luego de aquella reforma, que ha distorsionado su aplicacin para todos los delitos.
A su vez, es fundamental que se evale la despenalizacin de figuras penales que han receptado
demandas coyunturales y defienden mediante el sistema penal bienes patrimoniales y cuestiones
meramente comerciales.
Como dijimos, esta instancia de anlisis y revisin tiene que servir para incorporar las leyes
complementarias al Cdigo Penal a fin de dotar de mayor coherencia y racionalidad a la legislacin
argentina en materia penal.
Resulta relevante recordar que el CELS rechaza las polticas penales demaggicas, dirigidas a
generar expectativas sociales en la mera reforma penal o en la eficacia de medidas punitivas que solo
reproducen la violencia.
Desde el Acuerdo por la Seguridad Democrtica
2
del cual el CELS forma parte, se ha mostrado que
en nuestro pas, la accin del Estado frente al incremento de la violencia y el delito se ha limitado
mayormente a respuestas que consolidaron la ineficacia legislativa, policial, judicial y penitenciaria, y
que las polticas de mano dura no han tenido como consecuencia la reduccin del delito sino que han
aumentado la violencia. El incremento de las penas, el debilitamiento de las garantas, y las polticas
centradas en el encarcelamiento masivo basado en la prisin preventiva han sido los ejes recurrentes
de estas polticas de endurecimiento del sistema penal.
Se ha comprobado que el incremento de las penas no tiene mayor incidencia en una problemtica
que tiene como causa principal la ineficacia del sistema penal y la consecuente impunidad, muchas
veces, procesos disparados en contextos de crisis social
3
.
Confiamos que la lnea encarada por la Comisin ser dotar de nueva racionalidad al texto penal y
seguir una lnea que desande los procesos de endurecimiento y recepte figuras que no solo giren en
torno del delito callejero y la defensa social.
Hacerse cargo del reclamo por mayor seguridad de un modo responsable significa otorgarle su real
dimensin, resolverlo en un contexto de respeto por los derechos y no limitarlo a una demanda que
busca solamente reducir el riesgo de que ciertos delitos ocurran
4
.
Siguiendo esta lnea, creemos que el proyecto de reforma del Cdigo Penal debe estar encaminado a
reducir la inflacin penal, armonizar las distintas escalas penales, integrar las leyes especiales,
desincriminar algunas figuras que la prctica ha demostrado ineficaces y discriminatorias, as como
mejorar la tcnica legislativa, para adecuarlas a los principios constitucionales, como por ejemplo, los
delitos contra la integridad sexual, los delitos de trata de personas, la figura de la asociacin ilcita,
entre otros. Tambin se requiere una revisin profunda del sistema de ejecucin penal, de la figura de
la reincidencia as como del rgimen de la accin.

1
Al respecto ver documento presentado por el CELS La responsabilidad poltica de responder al reclamo social por la inseguridad.
Disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/responsabilidad_reclamo_social.pdf. Del 17/09/2007.
2
El Acuerdo para una Poltica de Seguridad Democrtica fue firmado en el mes de diciembre de 2009 por una vasta alianza
multisectorial y multipartidaria que objeta las respuestas autoritarias a los temas de seguridad ofrecidas por distintos gobiernos a lo largo
de los ltimos quince aos y propone algunos criterios bsicos para la accin democrtica del Estado frente a los problemas del delito y
la inseguridad. Disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/ASD%20PBA%20completo.pdf
3
CELS La responsabilidad poltica de responder al reclamo social por la inseguridad Pg. 3, disponible en
http://www.cels.org.ar/common/documentos/responsabilidad_reclamo_social.pdf
4
CELS Ms derechos, ms seguridad ms seguridad, ms derechos Polticas pblicas y seguridad en una sociedad democrtica.
Pg. 1, disponible en: http://www.cels.org.ar/common/documentos/mas_derechos_mas_seguridad_completo.pdf


3
Sin perjuicio de la amplitud (y magnitud) de esta tarea, en este documento solo nos enfocamos en
algunos temas centrales desde nuestra perspectiva a fin de que se pueda dotar de mayor proteccin
estatal a ciertos grupos usualmente criminalizados, as como mejorar la regulacin de tipos penales
de funcionarios pblicos que importan violaciones de derechos humanos o restricciones importantes
de libertades.
En primer lugar, abordaremos la problemtica vinculada a las medidas de seguridad y supuestos de
inimputabilidad (art. 34 CP) comprendidas en la parte general del cdigo actual.
En segundo lugar, nos centraremos en el agravante introducida por la ley 26.734, para los delitos con
fines terroristas.
En cuanto a la parte especial, hacemos unas observaciones y recomendaciones sobre el delito
entorpecimiento del transporte (art. 194 CP), el delito de usurpacin (art. 181), el delito de tortura (art.
144 ter), algunos supuestos previstos en la ley de estupefacientes N 23.737 (arts. 5 y 14), y sobre el
delito de aborto (arts. art. 85 inc. 2 y 88) con el objeto de que estas normativas sean cuidadosamente
revisadas.
Asimismo proponemos que se incorpore el delito de espionaje ilegal y los delitos previstos en la Ley
de implementacin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional N 26.200, obligacin
asumida por Estado Argentino y an pendiente de cumplimiento total.
Por ltimo, consideramos fundamental que se incorporen algunas reformas respetuosas de los
derechos de los pueblos originarios (que desarrollamos en un documento colectivo con otras
organizaciones y presentamos aparte).
Aprovechamos esta oportunidad para sealar que, entre las prioridades del CELS, se encuentra el
fortalecimiento y desarrollo de la libertad de expresin
5
. Precisamente en virtud de la trayectoria del
CELS en relacin a esta temtica, queremos transmitir nuestro inters en participar de los debates
que realice la Comisin sobre los delitos de calumnias e injurias.
Al respecto, el CELS est realizando un estudio sobre el impacto de la reforma introducida por la ley
26.551 en procesos judiciales en los que se han denunciado hechos de calumnias e injurias (arts. 109
y 110 del CP), en tanto la reforma fue producto de un largo proceso judicial que lleg a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH o Corte Interamericana)
6
e implic que
el Estado como medida de no repeticin y reparacin reformara la regulacin de los artculos
mencionados en el ao 2009. La idea entonces es analizar si la implemetacin de aquella reforma se
encuentra en lnea con los objetivos trazados al momento de discutir la propuesta que deriv en la
actual regulacin de los arts. 109 y 110. Esta investigacin se encuentra en proceso de elaboracin y
haremos llegar nuestras conclusiones.

II. PROPUESTAS DE MODIFICACION O DEROGACION DE ALGUNAS FIGURAS PENALES

5
A modo de ejemplo, el CELS ha impulsado ante el sistema interamericano el caso Horacio Verbitsky y otros contra Argentina (CIDH,
caso N 12.128) que habilit la derogacin de la figura de desacato, el de Eduardo Kimel contra Argentina (CIDH, caso N 12.450) y el
Jorge Fontevecchia, Hctor DAmico contra Argentina (CIDH, caso N 12.524). Asimismo el CELS elabor una propuesta de reforma
legislativa proponiendo una serie de modificaciones al ordenamiento jurdico a partir de los estndares fijados por la jurisprudencia del
sistema interamericano (disponible en http://cels.org.ar/common/documentos/reforma_calumnias_injurias.pdf). Esta propuesta fue la que
finalmente el Estado promulg producindose la ltima reforma en materia de despenalizacin de la expresin en Argentina mediante la
sancin de la Ley 26.551(sancionada el 18 de noviembre de 2009 y promulgada el 26 del mismo mes y publicada en el Boletn Oficial el
da 27 de noviembre de 2009).
66
Corte IDH, Caso Eduardo Kimel vs Argentina, sentencia de fecha 2 de mayo de 2008.


4

II. A. El Art. 34 del CP a la luz de principios del derecho internacional de los derechos humanos
sobre salud mental
De acuerdo con la ltima parte del inciso primero del artculo 34 del CP, la respuesta penal para las
personas inimputables es su incorporacin al rgimen de medidas de seguridad, generalmente
privativas de la libertad (sistema de doble va). Basta que el sujeto declarado inimputable sea
etiquetado como peligroso sobre la base de una prognosis, para que el sistema penal vigente pueda
imponer su reclusin en manicomios o instituciones adecuadas. Tal medida de seguridad solo cesa
cuando se considera desaparecido el peligro que le dio origen.
Esta respuesta legitima, en contradiccin con nuestro modelo constitucional, intervenciones punitivas
ms restrictivas en especial aunque no en forma exclusiva- sobre las personas con discapacidad
psicosocial, que aquellas permitidas para cualquier persona. En los prrafos subsiguientes
abordaremos algunos problemas a la luz de los principios constitucionales (en especial, los de
exteriorizacin de la voluntad
7
; legalidad material
8
; y culpabilidad
9
). Adems, sin perjuicio de las
consideraciones poltico- criminales que merece un sistema de sancin penal de doble va es preciso
agregar una mirada crtica sobre los fundamentos filosficos de este modelo.

Peligrosidad vs. culpabilidad como lmite de la pena. Su relacin con los principios de exteriorizacin
de la voluntad y de legalidad
Como es sabido, segn el alcance del principio de culpabilidad, resulta preocupante que el criterio de
peligrosidad sea determinante para justificar una respuesta punitiva. Si la inimputabilidad es entendida
como la imposibilidad del individuo de comprender la criminalidad del acto realizado -sea por
desconocimiento de los elementos de la prohibicin o por la imposibilidad de dirigir su conducta
motivado por la norma- el Estado no puede imponerle una medida de reclusin, que en esencia es una
sancin penal, dado que no se corroborara aquel nexo subjetivo.
A su vez, la utilizacin del criterio de peligrosidad para ordenar la reclusin de una persona resulta
incompatible con el principio de exteriorizacin de la voluntad establecido en el art. 19 de la CN. Existe
cierta uniformidad en la doctrina en afirmar que dicha garanta determina que la intervencin punitiva
del Estado solo puede avanzar sobre la voluntad exteriorizada a travs de acciones que violenten el
orden vigente. As se garantiza a cada individuo la expectativa de libre configuracin de su
personalidad, asegurando al fuero interno como un espacio ajeno a toda clase de incumbencia estatal.
Si solo decisiones de voluntad exteriorizadas pueden ser seleccionadas como contenido de una
prohibicin penal, queda excluida de la potestad legislativa y de cualquier consecuencia penal no solo
a los meros pensamientos, sino toda clase de acto interno, aun los de carcter vil, perverso o peligroso
y toda condicin de personalidad
10
.
El criterio de peligrosidad es un resabio del positivismo criminolgico que se sustenta en un pronstico
mdico individual de ciertas caractersticas del afectado que lo hacen peligroso para el medio

7
Artculo 19 primera parte de la CN.
8
Artculo 18 de la CN; artculo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y artculo 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, con jerarqua constitucional.
9
Regla de garanta derivada del principio de legalidad consagrado en el artculo 18, primera parte, Constitucin Nacional.
10
Mario Magarios; Los Lmites de la Ley Penal en Funcin del Principio Constitucional de Acto;Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2008,
pgina 65.


5
social
11
. La idea de peligrosidad, por su parte, est legitimada a partir de una sedimentacin de
discursos dispares y argumentos que no estn vigentes en el estado del saber actual. En su base, se
encuentran las argumentaciones de la perimida psiquiatra positivista, incluyendo su vertiente policial,
que introduce un concepto que an perdura: la supuesta posibilidad de identificar al individuo
peligroso. Estas teoras otorgaban y lo siguen haciendo- apariencia cientfica a prejuicios sociales
discriminatorios, asignando consistencia al imaginario de poca con el aporte de algunas hiptesis
acerca de supuesta herencia gentica. Un ejemplo son las figuras del loco peligroso, el
degenerado, el delincuente innato, creadas a partir de la identificacin de determinados rasgos
fsicos asociados a una raza o a una supuesta carga hereditaria atvica, o atribuidas a combinaciones
de morbilidad familiar dnde se confunden enfermedades con conceptos normativos acerca de
conductas
12
.
Otra de las vulneraciones constitucionales est dada por la indeterminacin temporal de las medidas
de seguridad, en contradiccin con la exigencia del principio de legalidad, que requiere para toda
respuesta privativa de la libertad, tanto una descripcin legal del hecho como la determinacin material
y temporal de la sancin. Ya sea que la finalidad de tales medidas sean la curacin o resocializacin
del sujeto, ya sea que se intente con su reclusin evitar que el individuo peligroso dae a la sociedad,
en ambos supuestos la determinacin temporal del encierro est ligada al cese de la peligrosidad, en
forma indeterminada.
De estos principios se deriva que la posibilidad de imponer, cuando la aplicacin de una pena resulta
imposible, medidas de seguridad sustentadas en caractersticas personales de la persona importa un
exceso del legislador por sobre el mbito de lo constitucionalmente legtimo, adems de responder a
categoras filosfico polticas positivistas y discriminatorias.
Delinear una poltica criminal en un marco de derechos humanos exige tener en cuenta las
consecuencias sociales de los modelos adoptados. El modelo de las medidas de seguridad bajo el
pretexto de la prevencin especial, solo intenta responder a ciertas demandas del medio social que
recae particularmente sobre un colectivo de personas especialmente vulneradas (los locos
peligrosos), que reciben una respuesta estatal doblemente estigmatizante y ms restrictiva que el
resto de la comunidad.
Por ello, entendemos que se debe eliminar este tipo de intervencin penal y excluir el criterio de
peligrosidad como justificacin de cualquier respuesta punitiva del Estado. Con independencia
de las pautas bajo las cuales el Estado interprete la figura de imputabilidad, no cabe dudas de que,
una vez determinado este estado legal, el derecho penal debe cesar su intervencin. Cuando el
sistema penal entiende que el individuo no es pasible de recibir reproche por una accin (por
imposibilidad de atribucin subjetiva), la consecuencia legal no puede ser, de ninguna manera, una

11
La Corte Interamericana que invocar el criterio de peligrosidad para fundar sanciones en el sistema penal constituye una expresin
del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las caractersticas personales del agente y no del hecho cometido, es decir,
sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrtica, por el Derecho Penal de autor,
que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurdicos de mayor jerarqua
(Corte Interamericana, Caso Fermn Ramrez vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de junio de 2005, serie
126, prr. 94/96).
12
En este sentido en la obra Historia de la Locura Michel Foucault seala: Estas elaboraciones pseudo- cientficas al servicio del
control social, hoy ampliamente refutadas, conllevan perjuicios explcitos. Sin embargo, sus usos no estn tan lejanos en el tiempo y sus
efectos siguen vigentes en cuerpos normativos y prcticas institucionales. Si los tipos mrbidos criminales epocales no resisten ante los
cambios de imaginario de poca y del avance cientfico, perdura inamovible el concepto de individuo peligroso. Esta peligrosidad
permanece anudada conceptualmente a una anormalidad mrbida y designa entonces, un atributo permanente e inherente al individuo
as estigmatizado. Se sostiene en un supuesto saber de funcionarios especializados en determinar si un sujeto es una amenaza, y a
partir de all, convalidar la accin del poder punitivo estatal.


6
sancin similar -o muchas veces peor- que la imposicin de una pena, bajo el pretexto de la
prevencin.
Son otros mbitos del derecho los que deben dar respuestas a esta situacin: el derecho civil y el
sistema sanitario, con un abordaje respetuoso de los estndares de la Ley Nacional de Salud Mental,
26.657 (LNSM) y la Convencin Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones
Unidas (CDPD)
13
.
La LNSM recoge los fundamentos filosficos del modelo social de la discapacidad consagrado por la
CDPD y define a la salud mental como un proceso determinado por factores mltiples que implica
una dinmica de construccin social vinculada a la concrecin de los derechos humanos y sociales de
toda las personas. Tal definicin inhibe la posibilidad de considerar a una persona como enajenada
o portadora de peligrosidad y prohbe la restriccin de derechos en base categoras diagnsticas
(estticas y estigmatizantes). As la normativa vigente parte del reconocimiento de los efectos
devastadores que el aislamiento y la cronificacin del tratamiento asilar producen en la dignidad
humana y considera la internacin como un recurso teraputico de carcter restrictivo que solo puede
llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios teraputicos que el resto de las intervenciones
realizables en su entorno familiar, comunitario o social. (LNSM, Arts. 14 y 15). Este nuevo modelo
importa desafos en la definicin de polticas sanitarias adecuadas a los DDHH, respuestas que de
ninguna manera pueden abordarse desde sistema penal.

Reflexiones sobre la figura de inimputabilidad
El primer prrafo del artculo 34 del Cdigo Penal circunscribe la inimputabilidad a la posibilidad de
comprender la criminalidad del acto y decidir libremente dirigir su conducta conforme a derecho. Con
independencia de las distintas dimensiones comprendidas dentro de la nocin de inimputabilidad y las
discusiones propias que derivan de su definicin, la construccin ntica de los lmites a la
imputabilidad da lugar al diagnstico sobre el individuo. En la prctica, estos peritajes de diagnstico
se llevan a cabo bajo un modelo biomdico caracterizado por una concepcin de la subjetividad
centrada absolutamente en la morbilidad individual, en una concepcin de la enfermedad mental
extrapolada de la praxis mdica tradicional.
La CDPD exige que la capacidad de comprensin de un individuo se evale bajo nuevos estndares.
Se erige sobre los principios de autodeterminacin y autonoma individual de las personas con
discapacidad (arts. 12 y 19) y obliga a los Estados a reemplazar el sistema tutelar que ha vulnerado en
forma reiterada y diversa los derechos humanos de las personas con discapacidad. Este cambio de
paradigma conlleva consecuencias estructurales sobre la definicin del rgimen de capacidad jurdica
para ejercer derechos y ser responsable de obligaciones. Conforme su art. 12 la capacidad jurdica
implica la capacidad de actuar,
14
y su contracara es la capacidad de asumir la responsabilidad por las
decisiones adoptadas, lo que incluye el deber de cumplir tanto las obligaciones tomadas por propia

13
Ratificada por nuestro pas en el ao 2008.
La CDPD consagra el modelo social de la discapacidad como el modelo de derechos humanos para este colectivo. Para profundizar
sobre sus fundamentos filosfico- polticos ver: Agustina Palacios; El modelo social de discapacidad: orgenes, caracterizacin y
plasmacin en la Convencin Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en Coleccin CERMI- ES n 36;
Ediciones CINCA, Madrid, 2008.
14
OACNUDH, Documento de antecedentes de la Conferencia sobre la Capacidad jurdica, preparado para la 6a reunin del Comit Ad
Hoc de la CDPD, disponible en: http://www.un.org/esa/socdev/enable/rights/ahc6documents.htm.


7
voluntad como las impuestas por la sociedad (como lo es la regulacin penal de las conductas
prohibidas)
15
.
Aquellos principios convencionales deben interpretarse en forma armnica con la posibilidad de que un
padecimiento mental en un momento dado pueda alterar la comprensin del individuo sobre algunos
elementos de la realidad, lo que de ninguna manera podra derivar en un diagnstico totalizador sobre
su personalidad como lo es la determinacin de peligrosidad.
Si bien no se puede desconocer que el proceso dinmico de la dimensin psquica del sujeto puede
tener consecuencias directas sobre la capacidad de conocer ciertos datos de la realidad en un
momento determinado (datos fcticos o normativos), las formas de comprensin de los fenmenos
psquicos y las consecuencias jurdicas no pueden fundarse exclusivamente en modalidades
diagnsticas. Estas resultan funcionales a la estigmatizacin del individuo que sostiene el artculo 34
en el 2 prrafo. La nocin de peligrosidad all consagrada se enlaza definitivamente al diagnstico,
provocando un deslizamiento de la pericia estrictamente necesaria en relacin al momento del hecho,
al prejuzgamiento sobre la naturaleza del individuo y sus potenciales acciones.
La enajenacin a la que all se refiere es condicin suficiente para que el tribunal pueda ordenar la
reclusin en un manicomio. Por un lado, est claro que la redaccin legal merece ser modificada
por ser anacrnica respecto de la normativa vigente en materia de salud mental. Por el otro, es
preciso sealar que, en la prctica, es comn que el estado de enajenacin derive casi
automticamente de un diagnstico psiquitrico y, a su vez, que el individuo enajenado o
enfermo mental sea considerado de por s peligroso. Por consiguiente, la desaparicin del
peligro queda casi exclusivamente supeditada a la voluntad del saber mdico
16
.
Entendemos que muchas de estas cuestiones referentes al contenido de la inimputabilidad refieren a
los lmites de la funcin pericial y se encuentran ligados a la determinacin de normas procesales.
An cuando estas limitaciones excedan al mbito del derecho penal material, consideramos
importante sealar estos efectos negativos de una prctica pericial contraria a los lineamientos del
nuevo paradigma en salud mental.

II. B. Agravante introducida por la ley antiterrorista y el delito de financiamiento del terrorismo
La ley antiterrorista
17
promovida por el gobierno nacional hacia fines de 2011, introdujo un nuevo
inciso al artculo 41 del CP que duplic las penas para todos los delitos cuando se cometan con la
finalidad de aterrorizar a la poblacin o para obligar a las autoridades pblicas nacionales (o a
gobiernos extranjeros, o a agentes de una organizacin internacional) a realizar un acto o abstenerse
de hacerlo.
Por otra parte, modific el delito de financiamiento del terrorismo para ser reubicado en el nuevo
artculo 306 del Cdigo Penal, dentro del captulo los Delitos contra el orden financiero y econmico`.
En aquella oportunidad el CELS, junto con otras organizaciones, sostuvo que el proyecto constitua
una nueva ampliacin de la respuesta punitiva estatal mediante la incorporacin de figuras

15
Tina Minkowitz, El Artculo 12 de la Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -Consideraciones para su
Implementacin (Center for the Human Rights of Users and Survivors of Psychiatry, Chestertown, NY, 12817, USA,
tminkowitz@earthlink.net, www.chrusp.org).
16
En este mismo sentido, en el Manual de Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. As, 2005 del Dr. Ral Zaffaroni, integrante de la
Comisin: para la ley vigente tomada literalmente, el inimputable enfermo mental debiera permanecer manicomializado el resto de su
vida, cualquiera sea el injusto en que hubiera incurrido.
17
Ley 26.734, sancionada el 22 de diciembre de 2011 y promulgada el 27 de diciembre de 2011.


8
inconstitucionales, y por esta va una posible legitimacin de la persecucin penal a la protesta
social
18
.

El nuevo artculo 41 quinquies
Al sancionar la ley 26.734 los legisladores no crearon un nuevo tipo penal sino que incorporaron un
nuevo agravante genrico para los casos en los que el autor acte con la finalidad de causar terror en
una poblacin o con el propsito de obligar u obligar a las autoridades nacionales o gobiernos
extranjeros o agentes de una organizacin internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo
(primer prrafo). Se opt nuevamente por esta tcnica, tal como se hizo para responder a las
demandas punitivistas conocidas como reforma Blumberg.
19

La introduccin del artculo 41 quinquies a nuestro ordenamiento penal ha generado muchos debates
por sus problemas constitucionales y poltico criminales. Por un lado, incorpora un supuesto
indeterminado que lo coloca en tensin con el principio de legalidad. A su vez, por su aplicacin a
todas las figuras penales, puede generar una importante distorsin de las escalas penales. Por ultimo,
introduce una formulacin que puede ser usada para perseguir penalmente acciones de protesta
social que nada tienen que ver con los supuestos de terrorismo que pretendieron ser prohibidos segn
las obligaciones internacionales asumidas por Argentina.

Alcance del concepto de terrorismo
Difcilmente se pueda tener una idea del concepto de aterrorizar a la poblacin si no se tiene antes
claridad sobre el concepto de terrorismo y/o actos terroristas, o esa, acciones con finalidad univoca de
causar terror. Por ello, resulta relevante reparar en los alcances del concepto de terrorismo.
Si bien hasta el momento no ha sido posible establecer ni desde el derecho penal internacional ni
desde el derecho penal comparado, una definicin acabada del delito de terrorismo, tanto en el
mbito regional como en el de las Naciones Unidas, se ha comenzado a trazar un camino hacia la
identificacin de aquellos actos pasibles de ser calificados como terroristas y de ser,
consecuentemente, tipificados como tales.
Los desarrollos del derecho internacional en la materia, han determinado que los delitos de
terrorismo deben necesariamente ser tipificados de manera tal que quede claro qu elementos del
delito le confieren carcter de terrorista, por lo que resulta imprescindible que se defina con claridad
qu constituye un acto de ese tipo.
La normativa que en este apartado se analiza resulta de particular importancia, en tanto el nuevo art.
41 quinquies se refiere a los delitos cometidos con la finalidad terrorista, sin brindar ninguna
definicin o pauta orientadora sobre qu debe entenderse por actos terroristas o actos con finalidad
terrorista.
Hecha esta aclaracin, es pertinente destacar que en el marco del sistema de las Naciones Unidas,
tanto el Consejo de Seguridad como el Relator Especial de para la promocin y proteccin de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en la lucha contra el terrorismo (en adelante el

18
El CELS, junto con otras organizaciones sociales y de derechos humanos, firm una declaracin pblica y present una nota a l os
senadores para que no la sancionen. Vase Una reforma penal que legitimara la criminalizacin de la protesta, disponible en
http://www.cels.org.ar/common/documentos/firmas%20ley%20antiterrorismo.pdf y Horacio Verbitsky, De terror, Pgina/12, 18 de
diciembre de 2011. CELS Informe anual 2012 - Derechos humanos en Argentina ed. Siglo XXI, Pg.24.
19
CELS Informe anual 2012, op. cit. Pg. 138


9
Relator o el Relator Especial) han identificado aquellos elementos esenciales que deben, como
mnimo, estar presentes en la tipificacin de los llamados actos terroristas, en vistas de que no
todos los actos que son delito con arreglo al derecho nacional o incluso internacional son actos de
terrorismo ni deberan definirse as
20
.
La Resolucin 1566 (2004)
21
del Consejo de Seguridad de la ONU, denominada Amenazas a la paz y
la seguridad internacionales creadas por actos de terrorismo, ha instado a los Estados a prevenir y
sancionar los actos que reunieran las siguientes caractersticas de manera acumulativa:
actos, inclusive contra civiles, cometidos con la intencin de causar la muerte o
lesiones corporales graves o de tomar rehenes.
actos cometidos, independientemente de toda justificacin, por consideraciones
de ndole poltica, filosfica, ideolgica, racial, tnica, religiosa u otra similar, con la
intencin de provocar un estado de terror en la poblacin en general, en un grupo de
personas o en determinada persona, intimidar a una poblacin u obligar a un gobierno o a
una organizacin internacional a realizar un acto, o a abstenerse de realizarlo.
actos que constituyan delitos definidos en las convenciones y los protocolos
internacionales relativos al terrorismo y comprendidos en su mbito.
De acuerdo con el Relator Especial, esta frmula acumulativa debe servir de umbral de seguridad
para garantizar que sean nicamente los actos de carcter terrorista los que se identifiquen como
tales
22
. La consideracin de que estos tres requisitos deben darse en forma acumulativa, permite
distinguir la infraccin penal terrorista de otros comportamientos ilcitos que no encajan dentro del
concepto comnmente aceptado de acto terrorista.
As, el Relator Especial ha destacado que:
la tipificacin en tres pasos que estipula la Resolucin 1566 (2004) del Consejo de
Seguridad respecto de los actos que deben prevenirse o sancionarse, cuando no
hayan podido prevenirse en la lucha contra el terrorismo aprovecha los delitos
acordados actualmente en relacin con los aspectos del terrorismo utilizndolos como
delitos de referencia, y establece un umbral apropiado exigiendo que, adems, tales
delitos se cometan con la intencin de causar la muerte o lesiones corporales graves o
de tomar rehenes; y con la intencin de provocar un estado de terror, intimidar a una
poblacin u obligar a un gobierno o a una organizacin internacional a realizar un acto, o
a abstenerse de realizarlo
23
.
Y ha sido particularmente enftico sobre el tercer requisito que exige la Resolucin 1566 del Consejo
de Seguridad. Para el Relator, utilizar las convenciones antiterroristas como referencia para
determinar qu actos deben ser prohibidos en la lucha contra el terrorismo es, a falta de una definicin
de "terrorismo" universal y completa, el punto de partida ms adecuado
24
. A su vez, durante su visita a
Per en septiembre de 2010 reafirm este estndar
25
.
En el mbito regional la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la CIDH o la
Comisin Interamericana) sostuvo:

20
Ver documento ONU E/CN.4/2006/98 de 28 de diciembre de 2005, prrafo 38.
21
Ver documento ONU S/Res/1566 (2004) del 8 de octubre de 2004.
22
Ver documento ONU E/CN.4/2006/98 de 28 de diciembre de 2005. prrafo 38.
23
Ibd., prrafo 42.
24
Ver documento ONU E/CN.4/2006/98 de 28 de diciembre de 2005. prrafo 33.
25
Ver documento A/HRC/16/51/Add.3 del 15 de diciembre de 2010, prrafo 22.


10
si bien corresponde en principio a los Estados definir cules conductas sern
tipificadas como delitos de carcter terrorista, dicha facultad debe ser ejercida en
observancia del principio de legalidad y atendiendo a los consensos internacionales en
cuanto a ciertos elementos del terrorismo que hacen necesaria una respuesta punitiva
por parte del Estado
26
.
Ahora bien, si nos remitimos al nuevo artculo incorporado, se observa que con la formula elegida no
se han contemplado las recomendaciones de rganos especializados en la materia que se han
expresado en particular sobre la definicin de terrorismo, lmites y alcances de su tipificacin como
conducta penalmente relevante. El resultado de esta omisin es la gestacin de una legislacin que
abre la puerta a la criminalizacin de actos que no renen aquellos elementos especficos que le
confieren, de acuerdo con los desarrollos del derecho internacional, el carcter de terroristas.
La actual redaccin del art. 41 quinquies genera que su interpretacin quede sujeta a mltiples
miradas, delegndose en los agentes del Estado un amplio mbito de discrecionalidad para
establecer las posibles finalidades terroristas de la figura tpica.
A su vez, las expresiones delitos dirigidos a aterrorizar a la poblacin o la de exigir que las
autoridades hagan algo o se abstengan de hacerlo podran llegar a ser utilizadas para abarcar
supuestos de reclamos sociales que de ningn modo deberan ser alcanzados por el derecho penal
(resistencia a desalojos, cortes de vas o simples protestas en el espacio pblico).
27
. Ya no se tratara
de medidas dirigidas a la represin de la protesta sino al uso del sistema penal para someter a
proceso a manifestantes o referentes, y as criminalizarlos.
En este sentido, la referencia del artculo a que no se aplicarn cuando el o los hechos de que se
traten tuvieren lugar en ocasin del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro
derecho constitucional, resulta superflua e innecesaria, en tanto nuestro cdigo de fondo ya
contempla como causa de justificacin que se cometa una accin tpica pero se acte en el legtimo
ejercicio de un derecho (artculo 34, inc. 4 del C.P.). Esta aclaracin no garantiza que lderes
sociales no sean perseguidos y sometidos a proceso bajo estas nuevas figuras ligadas al terrorismo,
lo que de por s implicara someterlos a una fuerte presin para abandonar su reclamo. Y dada la
amplitud e imprecisin de los trminos, se invertir la carga de la prueba y sern ellos quienes
debern probar, en el marco de los procesos penales, que no son terroristas
28
.

Vulneracin del principio de legalidad material
Tal como se ha sealado, la frmula introducida por la ley antiterrorista en art. 41 quinquies del CP es
violatoria del principio constitucional de legalidad sustantiva que exige que los tipos penales sean
precisos, determinados y estrictos, ello a fin de que todos los ciudadanos conozcan de antemano las
conductas prohibidas y de esa forma poder para reducir el margen de discrecionalidad y arbitrariedad
en la aplicacin de la ley penal.

26
CIDH informe no. 176/10, casos 12.576, 12.611 y 12.612 Segundo Aniceto Norin Catriman, Juan Patricio Marineo Saravia, Victor
Ancalaf Llaupe y otros fondo chile del 5 de noviembre de 2010. Parr. 130.
27
La normativa antiterrorista en Amrica Latina ha tenido efectos criminalizantes sobre grupos sociales que reclaman por sus derechos..
Por ejemplo en Chile se ha avanzado sobre la persecucin penal de dirigentes del pueblo Mapuche en el marco de la ley antiterrorista. El
caso ha llegado a la Corte IDH y en mayo de 2013 hubo audiencia ante ese tribunal en la que representantes del pueblo mapuche de
Chile pidieron que se ordene al Estado chileno la derogacin de la ley antiterrorista, por haber sido usada de manera discriminatoria
contra miembros de esa etnia originaria. La Corte IDH, entrar ahora en una etapa de anlisis de las pruebas orales y documentales del
caso para emitir una sentencia en los prximos meses (Corte IDH Caso Palamara Iribarne Vs. Chile).
28
Esto fue sostenido por el CELS y otros organismos disponible en
http://www.cels.org.ar/common/documentos/firmas%20ley%20antiterrorismo.pdf.


11
En el curso de la lucha antiterrorista, los Estados estn en la obligacin internacional de respetar
plenamente los derechos humanos. En estos procesos, y teniendo en cuenta la complementariedad y
relacin intrnseca entre medidas antiterroristas y observancia irrestricta de los derechos humanos, los
Estados se encuentran obligados a respetar las garantas del debido proceso y los principios de
legalidad y no retroactividad de la ley penal.
La jurisprudencia interamericana ha sealado que el principio de legalidad trae como corolario la regla
segn la cual la legislacin penal debe estar formulada sin ambigedades, en trminos estrictos,
precisos y unvocos, que definan con claridad las conductas penalizadas como delitos sancionables,
estableciendo con precisin cules son sus elementos y los factores que les distinguen de otros
comportamientos que no constituyen delitos sancionables o son sancionables bajo otras figuras
penales
29
. En palabras de la CIDH, el principio de legalidad penal es [d]e particular pertinencia
en el contexto del terrorismo () las ambigedades en las leyes que proscriben el terrorismo
() socavan la pertinencia de los procesos penales que hacen cumplir esas leyes
30
.
Por su parte, durante el sexagsimo quinto perodo de sesiones el Relator Especial record a los
Estados su deber de cerciorarse de que todas las medidas que se adopten para combatir el
terrorismo sean compatibles con las obligaciones dimanantes del derecho internacional y
resalt que la Asamblea General ha dirigido su atencin a algunas normas concretas de derechos
humanos que los Estados deben respetar en el contexto de sus medidas de lucha contra el
terrorismo, y que incluyen la legalidad en la tipificacin del terrorismo dejando en claro que los
Estados se deben cerciorar de que las leyes que penalizan el terrorismo sean accesibles, estn
formuladas con precisin, no sean discriminatorias ni tengan carcter retroactivo
31
.
La indeterminacin y amplitud de la definicin contenida en el artculo 41 quinquies es claramente
violatorio del principio de estricta legalidad que debe regir en materia penal.
Hay que destacar, adems, que los agravantes genricos tienen el dficit, desde el punto de vista de
este principio, de no vincular de modo suficientemente estrecho la descripcin del agravante con un
hecho especfico
32
, por lo que, tambin a nuestro criterio, la definicin adolece de una importante
deficiencia de tcnica legislativa.
A su vez, su aplicacin puede generar una desproporcin de las escalas penales. Tal es as que, por
ejemplo, en el caso del delito de usurpacin la pena prevista de 6 meses a 3 aos pasara a ser de 1
a 6 aos, si se considera que tiene finalidad terrorista, introduciendo el riesgo de la prisin efectiva. Y
en el caso de quien cometa un hurto en el contexto de una conmocin pblica podra recibir una
condena mayor que la que corresponde a un polica que cometiera apremios ilegales.
En definitiva, este agravamiento de penas para todos los delitos, por la posibilidad de que sean
cometidos con finalidad terrorista crea un importante desequilibrio en el Cdigo Penal, en tanto podra

29
CIDH, Informe sobre la situacin de derechos humanos en Per (2000), OEA/Ser.L./V/II.106, Doc. 59 rev. 2, 2 de junio de 2000, prrs.
80, 168; CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/SER.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1, corr., 22 de octubre de 2002, prr.
225; Corte IDH, Caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia del 30 de mayo de 1999 (fondo, reparaciones y costas), Serie C No. 52, prr.
121; Corte I.D.H., Caso Cantoral Benavides Vs. Per. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, prr. 157; Corte I.D.H., Caso
Ricardo Canese Vs. Paraguay. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, prr. 174; Corte I.D.H., Caso De la Cruz Flores Vs.
Per. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115, prr. 79; Corte I.D.H., Caso Garca Asto y Ramrez Rojas Vs. Per.
Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, para. 188; Corte I.D.H., Caso Usn Ramrez Vs. Venezuela. Excepcin
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 207, prr. 55.
30
CIDH, Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, OEA/SER.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1, corr., 22 de octubre de 2002, prr. 261(a).
31
Ver documento A/65/258 del 6 agosto de 2010, Pg. 9
32
Juan Fernando Gouvert La ley 26.734 y la inclusin del Art. 41 quinquies: Glosas a un innecesario, inaplicable e ilegal desvaro
punitivo. Ed. Revista Pensamiento Penal. Disponible en http://www.pensamientopenal.com.ar/articulos/ley-26734-inclusion-del-art-41-
quinquies-glosas-innecesario-inaplicable-ilegal-desvario.


12
darse la situacin en la que sean sancionados hechos con penas superiores que las previstas para
delitos ms graves.
En virtud de lo hasta aqu expuesto, creemos que la Comisin tiene la oportunidad de analizar la
mejor tcnica legislativa para cumplir con las obligaciones internacionales en materia de sancin de
los actos terroristas y avanzar en la derogacin del agravante previsto en el art. 41 quinquies del
Cdigo Penal, por resultar claramente violatorio del principio de legalidad sustantiva.

II. C. El artculo 194 y su utilizacin para reprimir y criminalizar la protesta social
Actualmente, las acciones que se encuentran abarcadas por el tipo penal previsto en el artculo 194
del Cdigo Penal, recaen sobre el transporte en general, extendindose el mbito de tipicidad al
transporte terrestre, por agua y areos, sin distinguir entre pblico y privado. La accin puede
ejecutarse sobre el vehculo mismo o sobre las vas o medios que se utilizan para el trnsito.
Si bien han surgido variadas interpretaciones en la doctrina sobre este delito, nos interesa resaltar que
el artculo 194 no delimita con suficiente grado de precisin la conducta prohibida penalmente. No
tanto por los verbos tpicos utilizados, sino ms bien por la consecuencia que esas conductas deben
generar, esto es la situacin de un peligro no comn. Esto es, de acuerdo al texto legal, no cualquier
impedimento, estorbo o entorpecimiento del transporte es subsumible en el delito que analizamos,
sino solo aquel que no cree una situacin de peligro comn.
Como consecuencia de ello, al aplicarse esta figura suele ampliarse el mbito de punicin hacia
conductas no contempladas en el tipo penal. Adems de violarse el principio de legalidad en la
descripcin del tipo, habitualmente se provoca la violacin al principio de lesividad (art. 19 CN), ya que
se suele aplicar esta figura a situaciones que no generan ningn perjuicio ni peligro de perjuicio a
terceros.
A su vez, la aplicacin concreta del art. 194 del CP ha producido graves restricciones de derechos
fundamentales, como el de peticionar a las autoridades, de reunin pacfica y de libertad de
expresin, derechos que se encuentran protegidos de cualquier injerencia arbitraria del Estado, tanto
constitucionalmente como a travs de los distintos instrumentos internacionales incorporados a
nuestro derecho interno.

Violacin a los principios de legalidad sustantiva y lesividad:
El actual art. 194 del Cdigo Penal, como ya adelantamos, no encuentra problemas de descripcin de
la accin, pero sin embargo, esa accin debe darse sin crear un peligro comn. Qu significa esto?
Ante una manifestacin pblica en la va pblica suele darse una situacin de conflicto o colisin de
derechos. Entendemos que para seleccionar o criminalizar una situacin vinculada al ejercicio del
derecho de reunin y libertad de expresin, la Comisin debera dejar en claro especficamente cul
es el peligro generado por las acciones alcanzadas por la norma establecida en el artculo
mencionado.
Para que se configure el delito previsto y reprimido por el artculo 194 del CP, ser necesaria la
verificacin concreta de un peligro determinado e individual y es a partir de esta constatacin que
cualquier agencia punitiva puede intervenir.
Cualquier otra injerencia del derecho penal es ilegtima. Y mucho ms si se da en el marco del
ejercicio de los derechos constitucionales involucrados en una protesta social.


13
Por ello, para sancionarse este tipo de acciones debe quedar en claro que conductas provocan una
afectacin al bien jurdico protegido
33
. Sin embargo, en la aplicacin del delito nos hemos encontrado
con distintas opiniones, muchas de ellas, que generan una ampliacin del tipo prohibida en el marco
de un Estado de Derecho.
En este sentido, es importante que se considere que si no existe una afectacin a la seguridad de
transporte a travs de la creacin de un peligro concreto y verificable, no es posible hablar de la
comisin de este delito.

Injerencia indebida en el ejercicio del derecho de protesta social:
Los derechos de reunin y de peticionar a las autoridades tienen como objetivo central la difusin de
ideas y opiniones as como la manifestacin de crticas a los gobernantes. Su proteccin se encuentra
directamente asociada con la libertad de expresin
34
.

No existe duda que la libertad de expresin y
pensamiento desempea una funcin crucial y central en el debate pblico.
En este sentido, la Corte IDH, ha sealado que es en inters del orden pblico democrtico, tal
como est concebido por la Convencin Americana, que se respete escrupulosamente el derecho de
cada ser humano de expresarse libremente
35
.
Por su parte, la Comisin IDH ha expresado que el debate poltico
... est indisolublemente vinculado a la existencia misma de una sociedad democrtica.
Es ms, la plena y libre discusin evita que se paralice una sociedad y la prepara para las
tensiones y fricciones que destruyen las civilizaciones. Una sociedad libre, hoy y maana,
es aqulla que pueda mantener abiertamente un debate pblico y riguroso sobre s
misma
36
.

En conclusin, cualquier acto del poder legislativo que castigue hechos que constituyen el legtimo
ejercicio de estos derechos, desconoce la naturaleza democrtica de las actividades de protesta. No
existe un Estado de derecho consolidado en aquellas sociedades en las cuales la posibilidad de
disentir con las polticas y acciones del gobierno y de manifestarlo pblica y abiertamente no est
garantizada.
Por ello, la posibilidad de disentir se garantiza con el reconocimiento pleno de los derechos de
reunin, de peticionar a las autoridades, y de libertad de expresin.
Con todo, para analizar la validez constitucional de la intervencin estatal en este tipo de mbitos es
indispensable considerar el contenido expresivo de la protesta social
37
.
El Relator para la Libertad de Expresin ha afirmado que:

33
Segn Arroyo Zapatero la primera condicin de legitimidad de una infraccin penal es que se dirija a la tutela de un bien jurdico ya
que el mal que se causa a travs de la imposicin de una pena solo resulta conforme con el principio de proporcionalidad si con ello se
trata de tutelar un inters esencial para el ciudadano o la vida en comunidad Arroyo Zapatero, L. Derecho penal econmico y
Constitucin en Revista Penal, n 1, Praxis, Barcelona, julio de 1997, p. 1, citado por Nio, L. El bien jurdico como referencia
garantista Ed., del Puerto, 2008, p. 28.
34
Corte Europea de Derechos Humanos, Case of Stankov and the United Macedonian Organisation Ilinden v. Bulgaria, Judgment of 2
October 2001; Freedom and Democracy Party (OZDEP) v. Turkey.
12
Corte IDH, Opinin Consultiva OC-5/85, La colegiacin obligatoria de periodistas (artculos 13 y 29 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos), del 13 de noviembre de 1985. Serie A, N 5, para. 69
36
CIDH; Informe Anual 1994, Capitulo V; Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
37
Ver al respecto, Informe Anual, del Relator Especial para la Libertad de Expresin 2002, captulo IV Libertad de Expresin y Pobreza-,
prr. 34.


14
El amedrentamiento a la expresin a travs de la imposicin de penas privativas de la libertad
para las personas que utilizan el medio de expresin antes mencionado [demostraciones en la
va pblica], tiene un efecto disuasivo sobre aquellos sectores de la sociedad que expresan sus
puntos de vista o sus crticas a la gestin de gobierno como forma de incidencia en los procesos
de decisiones y polticas estatales que los afecta directamente
38
.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin (en adelante CSJN o la Corte Suprema) ha sealado
desde antao que el derecho de reunin es una consecuencia directa de la libertad individual y de la
libertad de expresin
39
.
Por tal motivo, para que cualquier agencia del Estado pueda incidir en el ejercicio de este derecho, es
necesario que existan razones fundadas.
Si bien el Estado tiene la facultad de reglamentar el uso de las calles, parques y otros espacios
pblicos, y en particular de determinar los mecanismos a travs de los cuales se supervisar que
dichas normas sean cumplidas en la prctica; la aplicacin jurisprudencial muestra que es
fundamental que el legislador aclare los trminos de este tipo penal a efectos de que su contenido no
pueda ser utilizado para criminalizar a aquellas personas o grupos que pretendan ejercer un derecho
constitucional.
Durante los ltimos aos hemos podido comprobar que el delito contemplado en el artculo 194 del
CP es una de las herramientas utilizadas para criminalizar la protesta social cuando existe una
interrupcin de la va pblica.
Sobre este problema, el Relator Especial para la Libertad de Expresin de la CIDH, ha sealado que:
la participacin de las sociedades a travs de la manifestacin social es importante para
la consolidacin de la vida democrtica de las sociedades y que, en general, ella como
ejercicio de la libertad de expresin, reviste un inters social imperativo, lo que deja al
Estado un marco an ms ceido para justificar una limitacin a esa forma de ejercicio
de la libertad de expresin. La relatora entiende que las limitaciones al ejercicio del
derecho de reunin deben estar dirigidos exclusivamente a evitar amenazas graves e
inminentes
40
.
Y luego dijo:
El amedrentamiento a la expresin a travs de la imposicin de penas privativas de la
libertad para las personas que utilizan el medio de expresin antes mencionado
[demostraciones en la va pblica], tiene un efecto disuasivo sobre aquellos sectores de
la sociedad que expresan sus puntos de vista o sus crticas a la gestin de gobierno
como forma de incidencia en los procesos de decisiones y polticas estatales que los
afecta directamente
41
.
Por su parte, el Tribunal Constitucional espaol en casos similares, ha destacado con relacin al uso
del espacio pblico, que cuando sobre ste se despliega una reunin poltica pues el ejercicio de este
derecho, ...por su propia naturaleza, requiere la utilizacin de los lugares de trnsito pblico y, dadas
determinadas circunstancias, permite la ocupacin, por as decir instrumental de las calzadas,

38
Ver, Informe Anual, del Relator Especial para la Libertad de Expresin 2002, captulo IV Libertad de Expresin y Pobreza-, prr. 35, in
fine.
39
CSJN, Fallos 156:81.
40
Ver, Informe Anual, del Relator Especial para la Libertad de Expresin 2002, captulo IV Libertad de Expresin y Pobreza-, prr. 34.
41
Ver, Informe Anual, del Relator Especial para la Libertad de Expresin 2002, captulo IV Libertad de Expresin y Pobreza-, Prr. 35,
in fine.


15
reconociendo que ...la celebracin de este tipo de reuniones suele producir trastornos y restricciones
en la circulacin de personas y, por lo que aqu interesa, de vehculos
42
.
Es indudable que la utilizacin del espacio pblico es necesaria para expresarse y ejercer el derecho
a la libertad de expresin y peticin. Por ello, es indispensable considerar el contenido expresivo de
cada intervencin. El corte de ruta es una clara manifestacin, por una va no institucional, de un
reclamo social que hace a la libertad de reunin, de pensamiento, de asociacin y esencialmente de
expresin
Como ha advertido el juez William BRENNAN al resolver la situacin de un grupo de manifestantes
que eran acusados por haber bloqueado el trnsito vehicular en una ciudad, dijo:
los mtodos convencionales de peticin pueden ser, como suelen serlo, inaccesibles
para grupos muy amplios de ciudadanos. Para aquellos que no controlan la televisin o la
radio, aquellos que no tienen la capacidad econmica para expresar sus ideas a travs
de los peridicos o hacer circular elaborados panfletos, pueden llegar a tener un acceso
muy limitado a los funcionarios pblicos
43
.
En nuestro derecho interno, la Cmara Federal de Apelaciones de Resistencia, Chaco, en el caso de
la imputacin contra Felix Daz, miembro de la comunicad indgena Qom de Formosa, por haber
interrumpido una ruta en ejercicio del derecho de protesta, seal que:
En este sentido, no puedo pasar por alto la circunstancia de que las autoridades de la
Provincia de Formosa, han desatendido, los mltiples reclamos de las comunidades indgenas,
en violacin de preceptos de orden superior, llevando a tales grupos al extremo de reclamar,
por el nico medio que entienden efectivo, el reconocimiento de sus prerrogativas, asistiendo
razn a la defensa en este punto.
Esta resolucin se hizo eco de la interpretacin sostenida por la Fiscala General ante la Cmara de
Resistencia que en su dictamen expres que:
Considero que permitir estas formas de protestas es la nica manera de garantizar el derecho de
reunin, de manifestarse y de reclamar ante las autoridades a determinados crculos sociales
postergados, desatendidos y ms vulnerables de nuestro pas, a los cuales les resulta
sumamente dificultoso, sino imposible, plantear sus reclamos y quejas al poder poltico,
resultando esta muchas veces las nicas vas que tienen para hacerse escuchar. En tal sentido,
Gargarella ha dicho: Los mtodos convencionales de peticin pueden ser, como suelen serlo,
inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. Aquellos que no controlan la televisin o la
radio, aquellos que no tienen la capacidad econmica para (expresar sus ideas) a travs de los
peridicos o hacer circular elaborados panfletos, pueden llegar a tener un acceso muy limitado a
los funcionarios pblicos. Por lo que entiendo que de ninguna manera pueden resultar pasibles
de persecucin penal los protagonistas de una protesta social. No se trata de un problema del
derecho penal, si no que nos encontramos ante reacciones sociales frente a reclamos
insatisfechos de ciertos grupos que padecen sistemticas violaciones a sus derechos esenciales.
Estamos ante un conflicto estrictamente social. El inters de la comunidad entiendo, debe ceder
ante los reclamos legtimos de los sectores mas desatendidos de la sociedad, y los deber seguir
soportando hasta tanto sus reclamos sean atendidos.
44


De acuerdo a lo que hemos sostenido, podemos afirmar que los principios constitucionales en juego

42
Superior Tribunal Constitucional, 159/1986.
43
En Adderley v. Florida, 385 U.S. 39 (1966), voto disidente.
44
Dictamen de la Fiscala General del 9 de mayo de 2012


16
imponen lmites estrictos al Estado en relacin a la interferencia frente a la expresin de ideas y este
criterio es el que debe primar a la hora de adecuar legislativamente este delito. Para ello, creemos
que resulta necesaria una nueva descripcin que contenga en su redaccin la creacin de un peligro
concreto y verificable para la configuracin del delito.
A nuestro modo de ver, para brindar mayores certezas sobre el campo de aplicacin del tipo penal,
una mejor descripcin sera la siguiente: El que creare una situacin de peligro al estorbar,
entorpecer o impedir la seguridad del transporte terrestre, por agua o aire o los servicios pblicos de
comunicaciones, de provisin de agua, de electricidad o de sustancias energticas.
De este modo, quedara en principio clausurada cualquier interpretacin judicial que reprima la
protesta social y solo resultaran atrapados por el tipo aquellas conductas que causaren un peligro
concreto al bien jurdico que se intenta proteger.

II. D. El delito de usurpacin (art. 181, inc. 1)
Bajo la pretensin de responder al inters social de proteger la propiedad privada, hoy, con el delito de
usurpacin
45
, el castigo penal se dirige mayormente hacia personas que no tienen una vivienda
adecuada, estn sin techo o viven en barrios informales, al igual que para expulsar a pueblos
indgenas y/o comunidades campesinas de las tierras en las que tradicionalmente habitan, y
desarrollan su modo de vida, cultura y produccin.
La aplicacin por diversas instancias judiciales que se ha hecho de esta figura no es coherente con el
marco internacional que garantiza el derecho a la vivienda, a la tierra y al territorio de pueblos
indgenas, comunidades campesinas y grupos de personas que se encuentran en situacin de extrema
vulnerabilidad social. El derecho penal es usado para responder a problemticas y conflictos sociales,
profundizando su selectividad
46
.
Este dato nos permite traer a discusin la pertinencia y proporcionalidad de que sea la poltica criminal
la que dirima este tipo de situaciones, sobre todo teniendo en cuenta que la propiedad privada tambin
tiene amplios institutos que la protegen en el plano del derecho civil y administrativo.
Cabe la pregunta de si el refuerzo en el derecho penal es necesario, pertinente, razonable y
susceptible de brindar una solucin adecuada a la situacin social de hoy en da o si, por el contrario,
la creacin de tipos penales constituye, ante el fracaso de las polticas pblicas y las respuestas
punitivas anticipadas provenientes ya desde la rbita del derecho civil y su par administrativo, la
consecuencia natural de la administrativizacin del Derecho Penal, contraria, por ende, al principio
de ultima ratio
47
.
Por estas circunstancias, la presente reforma debera buscar la alternativa para que las conductas de
estos sujetos (pueblos indgenas, comunidades campesinas y personas con dficit habitacional en

45
Artculo 181, inc. 1 Ser reprimido con prisin de seis meses a tres aos: 1 el que por violencia, amenazas, engaos, abusos de
confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesin o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un
derecho real constituido sobre l, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, mantenindose en l o expulsando a los
ocupantes.
46
Se ha dicho al respecto que en el delito de usurpacin es an ms patente que [q]uienes son sometidos a procesos penales y
generalmente quedan en la crcel son siempre las personas pobres. El derecho penal, con su terrorfico arsenal de instrumentos de
control social, recae sobre los ms dbiles. No porque ellos cometan ms delitos lo que cada da queda demostrado con mayor holgura,
sino porque la prctica del sistema penal est orientada a castigarlos y dejar impunes a los otros sectores, aunque estos causen daos
ms graves. Al respecto, ver, Binder, Alberto, De las repblicas areas al Estado de Derecho, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, p. 497,
citado en, Zayat, Demin y Victoria Ricciardi, El derecho a la defensa en los casos de usurpacin en la ciudad de Buenos Aires. Un
estudio emprico, texto multicopiado, p. 7.
47
Molina, Alejandro C. El delito de usurpacin de inmuebles. En, http://www.catedrahendler.org/doctrina_in.php?id=153


17
contextos urbanos) tendientes a resolver sus necesidades habitacionales y formas comunitarias de
vida y produccin acciones que cuentan con amparo constitucional- no queden encuadradas en la
conducta tpica descripta por este delito.
Cmo opera el tipo frente a pueblos indgenas?
Si bien realizamos un mayor anlisis de la cuestin indgena en la reforma al Cdigo Penal en otro
documento que tambin hacemos llegar a la Comisin
48
, queremos detenernos sobre la afectacin del
delito de usurpacin en los derechos de estos pueblos, especialmente, su derecho al territorio.
Este derecho, a pesar de estar garantizado en la Constitucin Nacional, diversos tratados
internacionales de derechos humanos
49
y la normativa nacional
50
, es continuamente vulnerado por la
aplicacin del delito de usurpacin. A pesar de que la CIDH ha establecido que la relacin especial
entre los pueblos indgenas y tribales y sus territorios significa que el uso y goce de la tierra y de sus
recursos son componentes integrales de [su] supervivencia fsica y cultural
51
y la Corte IDH ha
sealado que para estos la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y
produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para
preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras
52
, el poder judicial utiliza esta
figura penal para judicializar comunidades y lderes que buscan el ejercicio de dicho derecho, an
cuando no exista un reconocimiento formal de su territorio.
Por ejemplo, el Juzgado de Instruccin y Correccional N 2 de Clorinda, Formosa, dictamin que la
posesin tradicional del territorio de la comunidad indgena Potae Napocna Navogoh (La Primavera)
deba ser penalizada por el delito de usurpacin. Segn el juez, () los argumentos vertidos en su
indagatoria por Flix Daz, en cuanto a sus posibles derechos sobre las tierras ocupadas por la familia
Celias, no resultan suficientes para autorizarlo e ingresar en un campo del que no es poseedor.
53
.
En consecuencia, resolvi procesarlo por ese delito.
Es cierto que existen interpretaciones judiciales coherentes con los elementos constitutivos del
derecho al territorio, a partir de las cuales se logr el sobreseimiento de integrantes de pueblos
indgenas (en tanto su sistema de creencias los lleva a hacer prevalecer lo que [entendieron] como un
bien jurdico de mayor trascendencia)
54
. Sin embargo, entendemos que se hace necesario que el
ejercicio de este derecho sea garantizado mediante una reforma de este tipo penal que impida este
tipo de interpretaciones incompatibles con los estndares constitucionales y del derecho internacional
de los derechos humanos mencionados.
Cmo opera este tipo penal frente a campesinos y campesinas?
El delito de usurpacin tambin afecta gravemente a las comunidades campesinas. Tal y como se
establece en los fundamentos del proyecto de ley que declara la emergencia en materia de posesin y

48
Este documento es firmado por el CELS junto con el Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indgenas (ODHPI), la
Asociacin de Abogados/as de Derecho Indgena (AADI), la Fundacin ANDHES y el Grupo de Apoyo Jurdico por el Acceso a la Tierra
(GAJAT).
49
En especial, la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, y Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indgenas y Tribales.
50
Entre ellas, la Ley 26.160 de emergencia de la posesin y propiedad comunitaria de las tierras indgenas
51
CIDH, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II. 30 de diciembre de 2009, prr. 55. Tambin ver, CIDH, Informe No.
40/04, Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, prr. 114.
52
Corte IDH, Sentencia Awas Tingni, 31 de agosto de 2001, prr. 149.
53
Resolucin 31/2013 dictada el 5 de abril de 2013 por el Juzgado de Instruccin y Correccional n 2, Clorinda, Formosa, a cargo del Dr.
Santos Gabriel Garzn, causa n 672/2011, Flix Daz s/usurpacin.
54
Expte. N S.4-10-224, Juzgado de Instruccin N 2, Sec. 4, San Carlos de Bariloche a cargo del Dr. Martn Lozada, resolucin del 6 de
septiembre de 2011.


18
propiedad de tierras ocupadas por pequeos productores agropecuarios
55
, los desalojos de
campesinos y campesinas se incrementaron notablemente desde la dcada de los 90, especialmente,
por la falta de una poltica efectiva en materia de regularizacin dominial y ordenamiento territorial. Lo
anterior fue constatado por la Relatora Especial para el Derecho a una Vivienda Adecuada, quien, en
su visita a la Argentina durante 2011, seal que los casos de desalojo en medio rural afectan
comunidades indgenas y campesinas y estaran en gran medida relacionados con la falta de titulacin
de territorios indgenas y con conflictos relacionados con la explotacin de los recursos naturales en
reas indgenas y campesinas
56
.
Muchos de estos desalojos, realizados bajo el amparo de este tipo penal, producen notables efectos
negativos en los campesinos y campesinas, pues tienen que establecerse en lugares mucho ms
precarios, carentes de servicios pblicos y con condiciones adversas para el cultivo de sus productos
agrcolas, lo que se traduce en violaciones a derechos como la vivienda digna y la alimentacin
57
. En
este aspecto, el Consejo de Derechos Humanos aprob recientemente una resolucin donde da
cuenta que la dificultad de campesinos y campesinas para acceder a la tierra genera una grave
situacin de inseguridad alimentaria, por lo cual los Estados deben desarrollar polticas de apoyo que
estimulen sus modelo tradicional de economa como elemento esencial para () la efectividad del
derecho a la alimentacin
58
.
Adicionalmente, en tanto la concepcin de la propiedad privada que ilumina el tipo penal de usurpacin
es contraria a la idiosincrasia con la que ejercen las comunidades campesinas la posesin
(comunitaria), se encuentran en una posicin desventajosa cuando enfrentan causas judiciales por el
delito de usurpacin y procuran ejercer su derecho de defensa. Este aspecto se agrava por los tiempos
y exigencias probatorias de los procesos judiciales y los costos econmicos que conllevan, extremos
que benefician usualmente a la parte mejor posicionada en el debate judicial
59
.
Cmo opera el tipo frente a personas con dficit habitacional en contextos urbanos?
Por ltimo, el delito de usurpacin tambin afecta negativamente a comunidades urbanas cuyo
derecho a la vivienda adecuada -consagrado en el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional y
distintos instrumentos internacionales de proteccin
60
- no es garantizado de manera efectiva.
Se encuentran en un continuo riesgo de ser sujetos de este delito, tanto aquellos que se ven en la
necesidad de habitar inmuebles abandonados como los grupos de personas que viven en
asentamientos informales que carecen de regularizacin dominial y que en su mayora se consolidaron

55
Proyecto de ley que declara emergencia en materia de posesin y propiedad de tierras ocupadas por pequeos productores
agropecuarios, por el termino de 5 aos (cinco); creacin del programa de regularizacin dominial para pequeos productores
agropecuarios. Firmantes: Edgardo Fernando Depetri y otros.
56
Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, y
sobre el derecho a la no discriminacin en este contexto, Raquel Rolnik. Adicin: misin a Argentina, 21 de diciembre de 2011,
A/HRC/19/53/add.1, prr. 44.
57
Proyecto de ley que declara emergencia en materia de posesin y propiedad de tierras ocupadas por pequeos productores
agropecuarios, por el termino de 5 aos (cinco); creacin del programa de regularizacin dominial para pequeos productores
agropecuarios, op. cit.
58
Consejo de Derechos Humanos, Resolucin A/HCR/RES/22/9, 9 de abril de 2013, prr. 17.
59
Para un mayor anlisis, ver, Barbetta, Pablo, En los bordes de los jurdico. Conflictos por la tenencia legal de la tierra en Santiago del
Estero, Tesis para optar al grado de Doctor de la Universidad de Buenos Aires, marzo de 2009, mimeo, en http://www.ger-
gemsal.org.ar/files/Tesis/barbetta-tesis%20doctorado.pdf
60
Entre otros instrumentos internacionales que rigen la materia, podemos mencionar la Declaracin Universal de Derechos Humanos
(artculo 25); la Convencin para la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial (artculo 5); la Convencin para la
Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (artculo 14.h); la Convencin de los Derechos del Nio (artculo
27.3); la Declaracin Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (artculo XI); la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (artculo 26) y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante, PIDESC) (art. 11).


19
a partir de delimitaciones populares sobre terrenos abandonados, o anegados pblicos o privados.
Sobre esta situacin, la Relatora Especial sobre derecho a la vivienda recomend
que las autoridades competentes promuevan la regularizacin integral (a travs de un
proceso de urbanizacin y regularizacin administrativa y dominial y de plazos ms
breves de prescripcin adquisitiva del dominio para fines de vivienda social) integrando
definitivamente estos asentamientos en las ciudades y pueblos, as como ofreciendo
alternativas respetuosas de los estndares internacionales en materia de derecho a una
vivienda adecuada para los habitantes de los asentamientos que se decidiera no
regularizar
61
.
Perseguir penalmente las conductas de personas que no encuentran otra alternativa para resolver su
necesidad habitacional, no es compatible con las obligaciones estatales en materia de dicho derecho.
En particular, destacamos que el Estado debera:
(i) no adoptar medidas de carcter deliberadamente regresivo en cuestiones habitacionales,
promoviendo desalojos arbitrarios o impulsando recortes o limitaciones en sus polticas;
(ii) establecer prioridad de acceso o proteccin a los grupos ms vulnerables y a los que tengan
necesidades ms urgentes; y
(iii) garantizar, incluso en situaciones de crisis, al menos el contenido mnimo del derecho a la
vivienda, sobre todo para aquellas personas y colectivos que carezcan de un techo de manera
absoluta
62
.
Es decir, es deber del Estado, no solo garantizar que estas personas regularicen integralmente su
situacin habitacional sino identificar los mecanismos que obstruyen el cumplimiento de estas
obligaciones en materia de vivienda. Entre ellos, la aplicacin a estos supuestos del delito de
usurpacin.
Qu proponemos?
Tomando como partida el contexto sealado en los prrafos anteriores, la reforma al tipo penal de
usurpacin debe superar estos inconvenientes que lo hacen contrario a estndares internacionales.
Primero, es necesario reducir los modos de configuracin del delito, pues, actualmente, su amplitud
tiene como consecuencia que las acciones de personas o colectivos que pretenden ejercer o pelear
por su derecho a la vivienda, a la tierra o al territorio (an en forma pacfica), terminan siendo
perseguidos penalmente. De este modo, la cuestin parece querer resolverse desde el derecho penal
y no desde la poltica social. Por ello, la propuesta que hacemos busca reducir los modos en que se
puede configurar este delito a actos de violencia o amenaza, en tanto solo stas son conductas que
pueden merecer reproche penal, eliminndose del tipo penal los medios comisivos como el abuso de
confianza, clandestinidad y engaos que pueden encontrar remedio por fuera del derecho penal.
Segundo, la inclusin de un enfoque de derechos en la reformulacin de la poltica criminal implica dar
cuenta de los contextos propios de las personas que, eventualmente, sern objeto de intervencin
penal. Es as que si se define expresamente la finalidad del acto, se permite restringir el uso del poder
punitivo a situaciones que no estn relacionadas con la exigibilidad de un derecho constitucional sino
que buscan otro tipo de provecho. Segundo, la inclusin de un enfoque de derechos en la

61
Ver, Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado,
y sobre el derecho a la no discriminacin en este contexto, op. cit., recomendacin 66.
62
Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para su reconstruccin, Trotta, Barcelona, Espaa, 2007, pp.
117-118.


20
reformulacin de la poltica criminal implica dar cuenta de los contextos propios de las personas que,
eventualmente, sern objeto de intervencin penal. Es as que si se define expresamente la finalidad
del acto, se permite restringir el uso del poder punitivo a situaciones que no estn relacionadas con la
exigibilidad de un derecho constitucional sino que buscan otro tipo de provecho.
Tercero, en todo caso, el uso del derecho penal para garantizar derechos de propiedad debera estar
restringido a actos que afecten directamente el uso y disfrute efectivo del bien por parte del sujeto
pasivo. Esto implica que en otros supuestos, como la proteccin del ejercicio de un derecho real
constituido sobre l [inmueble], pueden ser resueltos de una manera menos traumtica desde la
jurisdiccin civil.
Y, cuarto, la redefinicin del tipo de usurpacin debera acompaarse con una reforma a la parte
general del Cdigo penal (actual Ttulo XIII), en la cual se elimine la aplicacin de medidas de
naturaleza precautoria (por ejemplo, aquella contenida en el artculo 238 bis del Cdigo procesal penal
de la Nacin) cuando estn involucrados comunidades campesinas o personas en una situacin de
extrema vulnerabilidad social. Asimismo, para el caso de pueblos indgenas, tambin sera relevante
reformar el artculo 34 del cdigo penal, relativo a la inimputabilidad, incorporando como causal de
exoneracin penal el error de comprensin culturalmente condicionado
63
.
Por todo lo expresado, nos permitimos sugerir una frmula de reforma de este tipo penal que
pueda dar cuenta de las cuestiones desarrolladas: Usurpacin. Ser reprimido con prisin de
seis meses a tres aos el que por violencia o amenazas, y con el propsito de obtener para s o
para un tercero provecho ilcito o comercial, despojare a otro, total o parcialmente, de la
posesin o tenencia de un inmueble, sea que el despojo se produzca invadindolo,
mantenindose en l o expulsando a los ocupantes.

II. E. La tipificacin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes
Las diferencias entre la tortura, los apremios ilegales, las vejaciones y las severidades
La actual redaccin del artculo 144 ter del Cdigo Penal, que establece las conductas que deben ser
consideradas como hechos de tortura, presenta algunas particularidades que merecen ser analizadas
con cuidado a fin de reducir las dificultades que enfrentan los operadores judiciales al momento de
encuadrar una conducta en este tipo penal.
Es importante sealar que una de las discusiones ms importantes relativas a la aplicacin de estas
figuras, tanto en el mbito nacional como supranacional, gira en torno a las dificultades para definir el
alcance del trmino tortura y su distincin respecto de otros tratos o penas crueles inhumanos o
degradantes. En nuestro pas, la calificacin de los hechos como torturas (art. 144 ter), apremios
ilegales o severidades (art. 144 bis, inc. 1 y 2) no es una cuestin menor ya que tiene como
consecuencia una modificacin considerable de la pena aplicable
64
.
En este sentido, desde hace tiempo el CELS viene denunciando numerosos casos que llegan a la
justicia y que se resuelven aplicando figuras ms leves cuando el hecho merece la calificacin de

63
Sobre este punto, nos referiremos de manera ms detallada en el documento firmado por este organismo en compaa de otros en
materia de derechos indgenas y que tambin ha sido entregado a esa honorable comisin. En todo caso, cabe resaltar que esta figura
ya ha sido incorporada al derecho interno va jurisprudencial, por ejemplo, sentencias como Nahuel Florentino Arsenio ancucheo
Roberto Oscar Velsquez Martn Pintos Fidel s/ usurpacin" (expediente N 3302 - F 69 - ao 2004), Cmara de Juicio en lo Criminal
Ciudad de Zapala, Neuqun, 27 de junio de 2007.
64
Segn la legislacin vigente, para el caso de las torturas corresponde una pena de 8 a 25 aos y, si son seguidas de muerte, la pena
es de prisin perpetua. En cambio, si el hecho configura un caso de apremios ilegales, la pena aplicable es de 1 a 5 aos.


21
tortura.
65
Esta situacin trae aparejada la imposicin de penas exiguas a los responsables de estos
delitos, que no se condicen con la gravedad de estas prcticas.
Los datos del Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin sealan que en el periodo que abarca los aos
2000 al 2013 se han iniciado 16.623 causas por apremios ilegales y por torturas en el fueros Nacional
y Federal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y en los Federales del interior del pas. Del total de
estos casos, solo el 4,25 % (708 casos) fueron calificados como Tortura
66
.

El Comit de las Naciones Unidas contra la Tortura al examinar el cuarto informe peridico de
Argentina respecto a la implementacin de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes hizo eco de esta situacin y expres su
preocupacin por:
c) La prctica reiterada por parte de los funcionarios judiciales de realizar una
calificacin errnea de los hechos, asimilando el delito de tortura a tipos penales de
menor gravedad (por ejemplo apremios ilegales), sancionados con penas inferiores,
cuando en realidad mereceran la calificacin de tortura.
67
.
A su vez, el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas tambin expreso su preocupacin
durante su 98 perodo de sesiones y observ que frecuentemente los hechos de tortura suelen
encuadrase en tipos penales de menor gravedad, tales como apremios ilegales, sancionados con
penas inferiores. As, recomend al Estado argentino que al momento de calificar judicialmente hechos
de estas caractersticas se tenga en cuenta su gravedad y los estndares internacionales en la
materia
68
.
Algunas posiciones sostienen que una de las razones por la que quienes califican los hechos se
inclinan por figuras ms leves consiste en que, desde el punto de vista poltico criminal, ha sido un
error haber previsto una diferencia tan elevada entre la pena para el delito de tortura y resto de las
figuras. Esta circunstancia operara en la realidad como un incentivo negativo para los funcionarios
judiciales al momento de calificar los hechos, ya que si bien algunos estaran dispuestos a afirmar que
se trata de un caso de torturas, se niegan a aplicar la pena que el Cdigo Penal establece,
inclinndose por la figura menor. Si bien esta resistencia implica mltiples problemas que van ms all
de la mera modificacin normativa
69
, la reforma del Cdigo Penal es una oportunidad para armonizar
las penas de los distintos tipos penales, entre los que se encuentran incluidos los que definen esta
clase de prcticas aberrantes.
Otro punto a tener en cuenta respecto de las razones que podran brindar una explicacin a esta forma
defectuosa de aplicar el tipo penal es que el cdigo actual no contiene una definicin lo
suficientemente precisa que permita diferenciar los conceptos de severidades, vejaciones o apremios
ilegales de los actos de tortura.

65
Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) Derechos humanos en Argentina: informe 2009, ed. Siglo Veintiuno Editores, Buenos
Aires, 2009. Pg. 279, disponible en http://www.cels.org.ar/common/documentos/ia09.pdf
66
Datos del Ministerio Pblico Fiscal de la Nacin,disponibles en: <http://www.mpf.gov.ar>
67
Comit Contra la Tortura, Observaciones Generales a la Argentina, adoptadas el 10 de noviembre de 2004.CAT/C/CR/33/1.
68
Realizado en Nueva York del 8 a 26 de marzo de 2010, Pg. 5.
69
Para un desarrollo ms exhaustivo de los distintos problemas en las prcticas judiciales respecto de la tortura, vase entre otros,
Litvachky, Paula y Martnez, Josefina La tortura y las respuestas judiciales en la Provincia de Buenos Aires en Colapso del sistema
carcelario, 2005, Ed. Siglo XXI.


22
En general, tanto la doctrina como la jurisprudencia han considerado que la variable utilizada para
distinguir las figuras en juego es la intensidad del dolor producido, es decir, la provocacin de cierto
dolor fsico o psquico de determinada gravedad
70
.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha desarrollado criterios que permiten dar contenido
a la diferenciacin propuesta por la doctrina y la jurisprudencia. As, por ejemplo, la CIDH tiene dicho
que,
el criterio esencial para distinguir entre tortura y trato o castigo cruel, inhumano o
degradante "deriva principalmente de la intensidad del sufrimiento infligido"
71
.
La Corte IDH fue ms all y precis que:
el anlisis de la gravedad de los actos que puedan constituir tratos crueles, inhumanos o
degradantes o tortura, es relativo y depende de todas las circunstancias del caso, tales
como la duracin de los tratos, sus efectos fsicos y mentales y, en algunos casos, el sexo,
edad y estado de salud de la vctima, entre otros
72
.
Sin embargo, las discusiones no solo se concentran los criterios diferenciadores de los distintos tipos
de malos tratos, sino que en muchas ocasiones, estn dirigidas a la forma en que los funcionarios
judiciales definen cada uno de ellos. La jurisprudencia y la doctrina han recurrido a diversas fuentes
para saldar estas cuestiones. Existen interpretaciones que solo tienen en cuenta lo definido en el
Cdigo Penal, otras que utilizan definiciones etimolgicas o histricas, y otras que consideran lo
establecido en distintos instrumentos internacionales que definen estas prcticas, tales como la
Convencin contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes (UNCAT) o la
Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura (CIPST).
Es preciso tener en cuenta que una definicin demasiado detallada de cada una de estas prcticas es
susceptible de dejar fuera el enorme universo de atrocidades de las que lamentablemente ha dado
cuenta nuestra historia. Sin embargo, ante una posible nueva redaccin de los tipos penales que
describen estas conductas, resulta imprescindible tener en cuenta el escenario descripto en los
prrafos precedentes y establecer criterios claros en la definicin, distincin y aplicacin de cada uno
de los tipos, que abarquen de forma amplia y sin soslayar el principio de estricta legalidad, las distintas
clases de malos tratos prohibidos por los tratados internacionales.
En los apartados siguientes desarrollaremos una serie de puntos tendientes a realizar una definicin
ms precisa del tipo penal de torturas de acuerdo a los estndares internacionales de derechos
humanos.

La definicin de torturas y la exigencia de motivacin
El art. 144 ter que tipifica los hechos de tortura, penaliza a quien impusiere a personas, legtima o
ilegtimamente privadas de su libertad, cualquier clase de torturas.
La jurisprudencia es contradictoria respecto de cmo definir el trmino torturas al que hace referencia
el artculo. Segn la mayora de los fallos, la definicin encuentra su contenido en su inc. 3, donde se
establece que Por tortura se entender no solamente los tormentos fsicos, sino tambin la imposicin
de sufrimientos psquicos, cuando stos tengan gravedad suficiente. interpretado de forma armnica

70
Para un anlisis de las interpretaciones del trmino tortura en el mbito internacional de proteccin de los derechos humanos ver
Bueno, Gonzalo: El concepto de tortura y de otros tratos crueles, inhumanos o degradantes en el derecho internacional de los derechos
humanos, en Revista Nueva Doctrina Penal, 2003/B, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, Pg. 603.
71
CIDH, Informe N 92/05 - caso 12.418 fondo - Michael Gayle Jamaica - 24 de octubre de 2005, Prr. 62.
72
Corte IDH, caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per, Sentencia de 8 de julio de 2004. Prr. 113.


23
con las disposiciones constitucionales del art. 75, inc. 22, especficamente en el art. 1 de la UNCAT.
Sin embargo, las interpretaciones que cada sentencia realiza de esta definicin internacional son
variadas.
De acuerdo con el desarrollo progresivo del derecho internacional de los derechos humanos, la
interpretacin que toma en cuenta a la definicin de la UNCAT resulta regresiva ya que exige la
comprobacin de una ultrafinalidad o elemento subjetivo del tipo objetivo distinto del dolo para
considerar configurada la tortura. Es decir, esta definicin exige que las torturas se encuentren
dirigidas a obtener de la vctima o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto
que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a
otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin
73
, por lo que quedan por fuera
de este concepto por ejemplo, la aplicacin de torturas por mero placer o sadismo o por razones
disciplinarias en los lugares de detencin
74
.
La evolucin de los distintos instrumentos internacionales en la materia ha avanzado en este sentido y
se ha apartado en algunos puntos de lo establecido en la UNCAT. As, la CIPST y el Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional, han definido a la tortura, prescindiendo de la comprobacin de
cualquier ultrafinalidad para considerar configurada la existencia de estos actos.
El art. 2 de la CIPST define como tortura a: todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan
a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines de investigacin criminal, como
medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro
fin. Se entender tambin como tortura la aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a
anular la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no causen
dolor fsico o angustia psquica. No estarn comprendidos en el concepto de tortura las penas o
sufrimientos fsicos o mentales que sean nicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a
stas, siempre que no incluyan la realizacin de los actos o la aplicacin de los mtodos a que se
refiere el presente artculo.
Una reforma del Cdigo Penal debe necesariamente tener en cuenta las interpretaciones
jurisprudenciales regresivas, para mitigarlas y modificar los criterios en lnea al desarrollo progresivo
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por lo que entendemos valioso que cualquier
posible modificacin que sufra la actual redaccin del tipo penal debe encontrarse alineada con los
estndares internacionales plasmados en la definicin de la CIPST.
La definicin interamericana no solo se encuentra en lnea con el desarrollo progresivo del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, sino que resulta mucho ms respetuosa de la complejidad del
fenmeno, no solo por prescindir de la exigencia de la ultrafinalidad, sino porque agrega a su vez que
Se entender tambin como tortura la aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la
personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico o
angustia psquica.

73
La Convencin contra la Tortura y otros tratos o penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (UNCAT) define en su artculo 1 que la
tortura es todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales,
con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido o se
sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo
de discriminacin.. (El destacado es nuestro).
74
Para una descripcin ms acabada de las distintas prcticas de tortura que se registran en el mbito carcelario ver, por ejemplo,
Comit Contra la Tortura de la Comisin Provincial por la Memoria El sistema de la crueldad, disponible en
www.comisionporlamemoria.org; y CELS, Derechos humanos en Argentina, disponible en www.cels.org.ar.



24
Esta frmula permitira abarcar conductas que de acuerdo al desarrollo de los estndares
internacionales en la materia constituyen actos de tortura y que en la actualidad quedan por fuera del
tipo penal. Un ejemplo de gran relevancia a nivel nacional, es el de las prcticas estructurales
instauradas al interior de instituciones de salud mental
75
. Entre ellas, la sobremedicacin y la terapia
electroconvulsiva (TEC) suelen ser las formas ms comunes de anular la personalidad de quienes
sufren padecimientos mentales, con consecuencias devastadoras sobre su salud. Muchos autores han
cuestionado estas prcticas con el fin normativo de domesticar, o inducir al enfermo los
comportamientos adecuados en el marco de un tratamiento moral, o de aplacar o prevenir conductas
impulsivas. En el caso de aplicacin de TEC, si bien se trata de una descarga masiva de electricidad
cuyos daos totales an se desconoce, se ha comprobado fehacientemente que produce prdida de
memoria. La utilizacin de estos mtodos se legitima en el discurso mdico hegemnico que supone
una autorizacin irrestricta de los profesionales de la salud para afectar la integridad fsica de su
paciente y procurar alienarlo a su norma moral, sin perjuicio de los daos transitorios o irreversibles
ocasionados. As, estos mtodos pretendidamente cientficos solamente estn destinados a daar y
castigar a los pacientes
76
.
Propuesta:
Una posible forma de definir de manera ms acabada el concepto de torturas en el Cdigo Penal
puede consistir en agregar la transcripcin de la definicin del art. 2 de la CIPST al art. 144 ter en
reemplazo de la formula cualquier clase de torturas; agregarla al inciso 3 del art. 144 ter, donde se
brindan detalles de qu debe entenderse como tortura; o al art. 77 donde se encuentra la Significacin
de Conceptos Empleados en el Cdigo, como definicin de qu debe entenderse por torturas.

La omisin de evitar la comisin de torturas, la omisin de denunciar y la falta de la debida diligencia
Una de las consecuencias ms graves que posee la tipificacin de casos que son tortura en tipos
penales distintos, es la imposibilidad de aplicar otras figuras tpicas que el Cdigo Penal establece
actualmente para penar conductas directamente relacionadas con la imposicin de torturas. As, los
arts. 144 cuarto y 144 quinto, tipifican los delitos de omisin de evitar la comisin de torturas, omisin
de denuncia y falta de la debida diligencia, abarcadores de las conductas de los funcionarios pblicos
que tienen responsabilidades especficas respecto de los actos de las personas que se encuentran
bajo su rbita.
Estas figuras solo podran ser utilizadas si previamente se tiene por acreditado un caso de torturas. Es
decir que de no calificarse la conducta como tortura en los trminos del art. 144 ter, no es posible
reprochar penalmente la conducta de los funcionarios pblicos que segn los estndares
internacionales y conforme a su posicin jerrquica y su deber de diligencia, resultan responsables de
conductas directamente relacionadas con los tratos crueles inhumanos o degradantes. Esto, deriva en
que cuando los hechos son calificados como apremios ilegales, vejaciones o severidades, estas

75
Para mayor informacin sobre las prcticas estructurales al interior de instituciones psiquitricas ver: CELS- Mental Disability Rigths
International; Vidas Arrasadas: La segregacin de las personas en los asilos psiquitricos argentinos; disponible en
http://www.cels.org.ar/common/documentos/mdri_cels.pdf
76
La prevencin y sancin de la tortura en este sentido ocupa hoy un lugar central en las discusiones internacionales. Al respecto, en el
Informe del Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, del pasado 1 de febrero, Juan E.
Mndez subray la existencia de prcticas abusivas al interior de las instituciones de salud que podran constituir actos de tortura y a
menudo pasan desapercibidas al encontrar amparo en polticas sanitarias. En consecuencia, destac la necesidad de limitar esas
prcticas a la luz de () algunos principios y guas interpretativas claves, como ser los conceptos de capacidad legal, consentimiento
informado, la doctrina de necesidad mdica y el concepto de identidades estigmatizadas (), de acuerdo a los estndares de la
Convencin Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de ONU.


25
conductas quedan abarcadas por figuras residuales como el incumplimiento de los deberes de
funcionario pblico, o directamente quedan atpicas.
Esta situacin es contraria a las observaciones del Comit Contra la Tortura de Naciones Unidas
(CAT) que
los superiores jerrquicos, funcionarios pblicos incluidos, no pueden eludir la
culpabilidad, ni sustraerse a la responsabilidad penal por los actos de tortura cometidos o
los malos tratos infligidos por sus subordinados si saban o deban haber sabido que esas
conductas inaceptables estaban ocurriendo o era probable que ocurrieran, y no adoptaron
las medidas razonables y necesarias para impedirlo. El Comit considera esencial que la
responsabilidad de todo superior jerrquico por haber instigado o alentado directamente
la tortura o los malos tratos, o por haberlos consentido o tolerado, sea investigada a fondo
por rganos fiscales y jurisdiccionales competentes, independientes e imparciales
77
.
En este sentido, creemos que no solo es necesario limitar la discrecionalidad respecto de la seleccin
de la figura aplicable a cada caso, tal como se sostiene en el punto anterior, sino que es conveniente
considerar la incorporacin de tipos penales que abarquen esta clase de conductas, no solo respecto
de la comisin de actos de tortura, sino tambin del resto de los tipos penales abarcadores del
concepto de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.
Propuesta:
Una forma de saldar este problema podra consistir en prever la aplicacin de las figuras actualmente
tipificadas en los arts. 144 cuarto, inc. 1), 2), 3), 4) y 144 quinto, (omisin de evitar la comisin de
torturas, omisin de denuncia y falta de la debida diligencia) no solo para el delito de torturas, sino
tambin para el resto de los delitos tipificados en el art. 144 bis, incs. 1) y 2) (apremios ilegales,
vejaciones y severidades). Esta modificacin debera a su vez considerar una compatibilizacin de las
penas previstas mediante escalas penales distintas para los casos en que estos delitos se cometan en
relacin con casos de tortura y cuando estn relacionados con apremios ilegales, vejaciones y
severidades.

Encubrimiento y obstaculizacin de la investigacin en casos de torturas, vejaciones, apremios u
homicidios cometidos en contexto de encierro.
Por ltimo, cuando en un lugar de detencin se comete un delito que involucra a los funcionarios
pblicos que desempean sus tareas en el establecimiento, es preciso considerar la situacin
particular en la que se encuentran quienes resultan los posibles autores, ya que estos poseen el
dominio absoluto de la escena del crimen y dems elementos probatorios, inmediatamente luego de
acaecido el hecho y mucho antes del arribo al lugar de los funcionarios judiciales encargados de la
investigacin penal.
La tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes son crmenes realizados por
funcionarios estatales o con su anuencia que tienen el dominio completo de los espacios donde
suceden los hechos. Por esta razn, las pruebas pueden ser ocultadas o destruidas, adems de que
las vctimas y testigos, que tienen su vida bajo el estricto control de los victimarios, pueden ser
extorsionadas o intimidadas para que mientan o guarden silencio.
78

El Cdigo Penal tipifica el delito de encubrimiento en el art. 277, que debe ser aplicado con relacin
a la comisin de cualquier delito. Los actos descriptos en los prrafos precedentes son susceptibles

77
CAT, Observacin General N 2, prrafo 26.
78
Vase Luchar contra la tortura. Manual para jueces y fiscales, del Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Essex, 2003.


26
de ser perseguidos penalmente bajo este tipo penal, sin embargo, en razn de la posicin especial en
la que se encuentran estos funcionarios pblicos frente al hecho, vemos necesario establecer un tipo
penal especfico que contemple la penalizacin de estas conductas.
Una forma de contemplar esta especial situacin consiste en el establecimiento de un tipo penal
especial de encubrimiento para estos casos. Esto puede acarrear un problema en la exigibilidad de la
acreditacin del delito que se encubre. Los casos de tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos
o degradantes cometidos en el encierro poseen el inconveniente de que en general, si los funcionarios
pblicos que desempean sus tareas en el establecimiento realizan actos para entorpecer o impedir el
inicio de una investigacin penal, la intervencin posee tal magnitud, que queda muy poca prueba
para acreditar la existencia de las torturas o los tratos inhumanos. Esto debe ser tenido en cuenta a la
hora de evaluar la figura que se pretende adoptar para penalizar este tipo de conductas. De elegir el
camino del tipo especial de encubrimiento, la acreditacin del hecho que se encubre se volver muy
dificultosa, lo que en los hechos, tornar inaplicable el tipo penal.
Propuesta:
Una alternativa puede hallarse en la creacin de un nuevo tipo penal que abarque las conductas
tendientes a entorpecer la investigacin de este tipo de hechos o cualquier hecho cometido en lugares
de encierro. Una posible definicin puede consistir en penalizar a el funcionario pblico que fraguare,
sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en todo o en parte registros, documentos u
objetos destinados a servir de prueba en una investigacin iniciada por la comisin de los delitos
tipificados en los art. 79, 143, 144, 144 bis, 144 ter, 144 quater y 144 quinto de este cdigo (homicidio,
apremios ilegales, vejaciones, severidades, torturas y cualquier otro delito cometido en el marco de
una privacin de la libertad, teniendo en cuenta la numeracin que se utilizar en el nuevo cdigo).

II. F. La ley de estupefacientes
La legislacin penal sobre estupefacientes, ley 23.737
79
presenta algunos problemas que no han
logrado ser resueltos hasta el momento.
En la actualidad, existen una enorme variabilidad de criterios judiciales para la evaluacin y
juzgamiento de los delitos relacionados con drogas; en particular, aquellos que tienen que ver con el
consumo o cultivo personal que, para algunos jueces, ya no es considerado delito, mientras que en
otros casos se registran condenas efectivas, sobre todo en el caso de los cultivadores.
La ley 23.737, que pena tanto las redes criminales que comercializan estupefacientes (art. 5 inc. c)
como la tenencia de un cigarrillo de marihuana para consumo personal

(art. 14 prrafo segundo),
justifica una parte muy importante de las actuaciones policiales en las calles. Sin embargo, el anlisis
estadstico de datos policiales y judiciales sugiere que gran parte de los esfuerzos en este terreno se
concentran en causas menores relacionadas con la tenencia para consumo personal, antes que con
el comercio o trfico. Es decir, actividades cuyo contenido delictivo ha sido reiteradamente
cuestionado
80
. Por otro lado, la ley de drogas constituye una poderosa herramienta policial de control
poblacional, se la utiliza para justificar detenciones, extorsionar y perseguir penalmente a personas en
conflicto con la polica: frecuentemente, las causas armadas, se realizan mediante el plantado de
drogas.

79
Sancionada el 21 de setiembre de 1989 y promulgada el 10 de Octubre 10 de 1989.
80
Ver entre otros fallos, CSJN Arriola, Sebastin y otros s/ causa n 9080, rta. 25 de agosto de 2009. En este caso la Corte Suprema
consider inconstitucional el artculo 14 de la ley 23.737 que pena la tenencia de estupefacientes para consumo personal e insta a los
legisladores a adaptar las normas vigentes a la proteccin de este derecho.


27
En los ltimos tres aos, las detenciones de la Polica Federal Argentina (PFA) con origen en la
infraccin a la ley de estupefacientes oscilaron entre un 20 y un 25% del total
81
. De los procedimientos
efectuados por drogas en 2012, la mitad (49%) se encuadraron en acciones de prevencin policial, en
las que el polica aleg que la detencin se haba realizado a partir de la sospecha de que la persona
poda estar cometiendo un delito. El segundo gran grupo de detenciones (38%) involucr a personas
que, segn la polica, son detenidas in flagranti en el acto de consumir. Luego, estn las detenciones
motivadas por denuncias o llamados al 911 (6%). Solo un 4% de las detenciones por drogas tienen
lugar en el marco de allanamientos y un 2% por orden judicial.
El hecho de que una abrumadora mayora de las detenciones por drogas se produzca en el marco de
la prevencin policial (sin orden judicial) da la pauta del amplio margen de discrecionalidad policial
involucrado en estas actuaciones. En muchos casos, el uso de la ley de drogas funciona como una
forma de justificar acciones policiales ya realizadas. Configura as una herramienta policial importante
para concentrar la vigilancia sobre determinados sectores de la sociedad, a travs de la atribucin
estigmatizante de actividades, comportamientos y caractersticas fsicas a los consumidores de
drogas. De esta manera, la actividad policial reafirma estereotipos y el universo de los consumidores
de drogas adquiere una homogeneidad que no posee ms que en los prejuicios y en las topologas
policiales, segn las cuales clasifican a la poblacin.
Por otro lado, las detenciones por flagrancia (38%) muestran la vigencia de la persecucin a
consumidores y usuarios, en virtud de la ley 23.737, en sostenida contradiccin con el mandato de la
Corte expresado en el fallo Arriola en el que la Corte Suprema declar inconstitucional la penalizacin
de la tenencia para consumo personal siempre que no afecte a terceros
82
.
Una vez que los casos ingresan al sistema judicial, la polica debe explicitar los motivos de las
detenciones en la va pblica. Los funcionarios policiales alegan razones estereotipadas y utilizan
trminos y expresiones que tienen como eje la nocin de actitud sospechosa
83
. Suelen sustentar
estas detenciones en frases como estado de nerviosismo, condicin de nocturnidad, dirigirse en
forma presurosa, acomodar elementos entre sus bolsillos, agarrar sus bolsillos y mostrarse
evasivo frente a la presencia policial.
Las fuentes de datos consultadas
84
indican que las detenciones por drogas raramente se realizan en
ocasin de la comisin de otro delito o por la tenencia de armas. En su mayora, no estn abarcadas o
justificadas por otras rutinas de trabajo policial: ni la prevencin ni la flagrancia se asocia con la
presencia de otras conductas delictivas. Dentro del nmero mnimo de causas asociadas con otros
delitos, el ms importante es el de resistencia a la autoridad que, como hemos dicho, es un tpico
cargo agregado en el marco de las situaciones que se provocan durante la propia detencin.
Tras dcadas de hegemona del paradigma prohibicionista en materia de drogas, en los ltimos aos
se revitaliz el debate en Amrica Latina y, en particular, en nuestro pas. Las voces crticas al modelo
prohibicionista consiguieron el respaldo de sectores de los poderes ejecutivo y judicial
85
. Esto se
materializ en acciones y polticas concretas, por un lado, con la creacin del Comit Cientfico

81
Segn datos de la Direccin Nacional de Gestin de la Informacin Criminal del Ministerio de Seguridad de la Nacin. En su gran
mayora estas detenciones suceden en la Ciudad de Buenos Aires.
82
Sin embargo, en este fallo persiste cierta ambigedad y deja an espacio para la actuacin policial en la calle.
83
Martnez, Mara Josefina; Pita, Mara Victoria y Palmieri, Gustavo (1998) Detenciones por averiguacin de identidad: polica y
prcticas rutinizadas. En: Ins Izaguirre (comp.), Violencia social y derechos humanos. Buenos Aires, EUDEBA.
84
As lo muestran tanto los datos de la Direccin Nacional de Gestin de la Informacin Criminal del Ministerio de Seguridad de la
Nacin, como el Sistema Nacional de Informacin Criminal (SNIC), y los datos de la Oficina de Estadsticas del Poder Judicial de la
Nacin y del sistema informtico del Fuero Federal Penal de la Ciudad de Buenos Aires.
85
EL CELS adhiere a la compaa 15 ideas para una nueva poltica de drogas. Una propuesta de Intercambios Asociacin Civil,
disponible en http://www.intercambios.org.ar/wp-content/uploads/2012/05/15-Ideas-versi%C3%B3n-completa.pdf.


28
Asesor en Materia de Control de Trfico Ilcito de Estupefacientes, Sustancias Psicotrpicas y
Criminalidad Compleja, entre cuyos objetivos se encontraba elaborar e intervenir en los proyectos de
reforma y actualizacin legislativa.
De acuerdo a la evaluacin de Alejandro Corda, luego del fallo Arriola de la CSJN
se empiezan a registrar ciertos cambios en el modo de actuar o pensar de algunos
juzgados y policas, como no detener a las personas y solo identificarlas, o considerar
que ciertas tenencias ya no son delito. De cualquier forma, queda claro que si antes el
accionar policial resultaba encontrado con cierta jurisprudencia (desincriminante), desde
el dictado de Arriola eso parece haberse acentuado, sobre todo en las provincias donde
antes no predominaban esos criterios.
Si bien esto parece orientar ciertos cambios en el actuar de la polica, todava son escasos, lentos y
con resistencias.
Como se observa, la actual ley de drogas mantiene un fuerte impacto en distintas esferas del sistema
penal, alimenta de forma determinante los sistemas penitenciarios (fundamentalmente en relacin con
las mujeres detenidas) y sigue siendo una herramienta para justificar arbitrariedades policiales y
judiciales.
Tras el fallo de la Corte Suprema, los legisladores tenan la misin de adecuar la normativa a ese
criterio. Luego de que se intentara infructuosamente avanzar en un proyecto conjunto de reforma de la
ley penal, la discusin se orient hacia la creacin de un plan integral para el abordaje de los
consumos problemticos. Finalmente, el proyecto presentado por el legislador Horacio Pietragalla fue
firmado como dictamen de mayora y el 15 de noviembre de 2012 recibi media sancin en la Cmara
de Diputados, sin embargo a la fecha no se le ha dado tratamiento.
En virtud de de lo hasta aqu expuesto, creemos que una reforma respetuosa de los derechos
fundamentales debe estar orientada a la descriminalizacin de la tenencia de estupefacientes para
consumo personal. Ahora bien, teniendo en cuenta la diversidad de criterios jurisprudenciales
existentes, sera conveniente que se pueda precisar a qu sustancias se aplica y cantidades mximas
permitidas, a fin de unificar criterios al respecto.
El cultivo domstico y las iniciativas reguladas de asociaciones de cultivadores de cannabis pueden
ser una forma de evitar la cadena de trfico y delito. El cultivo para el propio consumo no debera ser
criminalizado. La ley penal no puede confundir a quienes cultivan plantas para su uso personal con los
diferentes eslabones de la produccin y/o trfico de drogas. Por ello, creemos que debera aplicarse la
misma tcnica legislativa propuesta para la tenencia para consumo personal.
Por otra parte, es dable recordar que el Comit Cientfico Asesor en materia de control del trfico ilcito
de estupefacientes, sostiene que la poltica en materia de drogas se centra en el eslabn ms dbil, y
que las condiciones y el tiempo de detencin de las mujeres que transportan drogas contradicen los
estndares establecidos en la normativa internacional de derechos humanos
86
.
A modo de ejemplo podemos agregar que desde el ao 2000 hasta 2007 el ritmo de crecimiento de la
poblacin carcelaria femenina aument de manera considerable debido a la persecucin sostenida de
los delitos relacionados con la ley de drogas, lo que implic el encierro del ltimo y ms dbil eslabn

86
Vase el informe La Reforma Social a la Ley de Estupefacientes y la identificacin de Polticas Sociales, del Comit Cientfico Asesor
en materia de estupefacientes; disponible en <http://www.jus.gov.ar/ComiteCientifico/index.shtml>.


29
de la cadena del narcotrfico y, al mismo tiempo, la habilitacin improvisada de dos crceles federales
de mujeres en el norte del pas
87
.
Siguiendo esta lnea, creemos que debera evaluarse la posibilidad de reducir las penas o preveer la
eximicin de pena, cuando se trate de personas que participan como actores menores en la cadena
del trfico, que generalmente suelen ser personas en situacin de vulnerabilidad econmica, y sin
antecedentes penales.
Por ltimo, nos parece que un adecuado tratamiento debera estar dirigido a eliminar las medidas de
seguridad previstas para los consumidores.
La educacin y la salud son derechos y no pueden convertirse en castigo aplicado por la justicia
penal. Las personas que usan drogas no deben ser sancionadas por ello. Debe garantizarse la
educacin y la atencin de los problemas relacionados con el consumo de drogas en el mbito de las
polticas pblicas sociales, sanitarias y educativas. La atencin a los usuarios de drogas debe
realizarse en consonancia con la ley de Salud Mental 26.657. Tal como indica la ley 26.657, la
internacin slo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios teraputicos que el resto
de las intervenciones realizables () Debe promoverse el mantenimiento de vnculos, contactos y
comunicacin de las personas internadas con sus familiares, allegados y con el entorno laboral y
social (art. 14) y debe ser lo ms breve posible (art. 15)
88
.

II. G. la existencia de los tipos penales relacionados con aborto y sus consecuencias en la vida
y la salud de las mujeres
En relacin a este tema, creemos que la concrecin de un nuevo cdigo, con los mencionados
principios y pretensiones respecto de avanzar hacia un derecho penal mnimo, debe sin dudas
cuestionar fuertemente la pertinencia de mantener el tipo penal de aborto en los supuestos
contemplados en el art. 85 inc. 2
89
y 88
90
.
Conforme lo demuestran las estadsticas existentes, aunque escasas, no existe en el sistema de
justicia la pretensin de perseguir este tipo de delitos
91
de manera proporcional a su comisin y en los
casos que se judicializan, tampoco hay intenciones de sancionar a las personas implicadas
92
. En esa
oportunidad nos animamos a afirmar que la cifra negra de la justicia es escandalosa: si se calcula que
se realizan cerca de 400 000 abortos al ao, la cantidad de denuncias, procesamientos, juicios o
condenas por este delito es insignificante. Es decir, los abortos se realizan en nuestro pas de manera
muy frecuente, en un circuito clandestino que puede ser de dos tipos: seguro y de baja complejidad
para aquellas que pueden pagar por estas condiciones, e inseguro, peligroso y hasta mortal para las
mujeres de escasos recursos econmicos, que deciden terminar su embarazo aunque sin tener
mayores garantas.

87
CELS, Ministerio Pblico de la Defensa, Procuracin Penitenciaria de la Nacin Mujeres en prisin op. cit. Pg. 55.
88
Estas ideas fueron expuestas en la campana 15 ideas para una nueva poltica de drogas a la que el CELS adhiri. Disponible en:
http://www.intercambios.org.ar/15-ideas/texto-completo/
89
Art. 85.-El que causare un aborto ser reprimido: 2) con reclusin o prisin de uno a cuatro aos, si obrare con consentimiento de la
mujer. El mximum de la pena se elevara a seis aos, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
90
Art. 88. Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo
causare. La tentativa de la mujer no es punible.
91
Durante el perodo 1993-2009, solo en la ciudad de Buenos Aires se registraron cerca de 1130 causas por el delito de aborto, 809 de
las cuales fueron por aborto propio. Si bien las cifras indican que los nmeros son, ao a ao, cada vez ms bajos, hay cientos de
mujeres que deben enfrentar largos procesos penales, con el claro impacto sobre la vida personal, familiar y econmica que ello implica.
92
De acuerdo con los datos obtenidos por el CEDES, entre 2002 y 2008 apenas 22 mujeres fueron condenadas en todo el pas por el
delito de aborto.21 Solo en la provincia de Mendoza, en el perodo 1996-2009, se dictaron 8 condenas a mujeres.


30
Por estas razones, es correcto cuestionar la utilizacin del derecho penal para proteger el bien jurdico
tutelado, es decir la vida en gestacin, en tanto no es una herramienta eficaz en clave de poltica
criminal en general y, en los casos en donde se enerva el poder punitivo estatal, se comprueba una
vez ms su selectividad. Se persigue a las mujeres de bajos recursos econmicos que acuden al
sector salud por asistencia por estar en peligro su vida o, en el mejor de los casos, se desmantela la
estructura precaria, nociva e insegura destinada a atenderlas.
Pero, como ya dijimos, cabe tambin debatir la existencia de estos tipos penales por el enorme
impacto que tienen por su sola existencia.
El carcter delictivo de esta conducta hace que las mujeres que quieran decidir sobre su libertad
reproductiva sufran un impacto en su vida o integridad personal que convierte esta discusin en
esencial para cumplir con los compromisos asumidos ante la comunidad internacional y en nuestra
propia constitucin desde 1994. A causa de abortos inseguros en nuestro pas mueren alrededor de
100 mujeres por ao
93
, unas 60.000 son atendidas por cuestiones relacionadas con estas prcticas en
los hospitales de nuestro pas, es decir sufren consecuencias en su integridad fsica y, por el efectos
arrastre de la punibilidad del aborto, muchas nias y mujeres que cursan un embarazo y se encuentran
contempladas en las excepciones a la punibilidad del art. 86 segundo prrafo, no son asistidas por el
sector salud.
Es indudable que el debate sobre esta figura penal impacta sobre los derechos humanos a la salud, la
vida, la integridad personal, la libertad y la autonoma de las mujeres. Derechos todos que estn
reconocidos en los distintos instrumentos de derechos humanos
94
. Este tipo de situaciones configuran
una vulneracin de derechos, tal como lo han reconocido reiteradamente diversos organismos de
proteccin de derechos humanos.
Al respecto, el Comit de Derechos Humanos, encargado del monitoreo del cumplimiento del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante PIDCP), ha sealado que los Estados deben
adoptar medidas positivas para proteger el derecho a la vida
95
de las mujeres incluso frente a un
alegado deber de proteccin del producto de la concepcin, por ejemplo en situaciones relativas al
aborto. Dicho Comit ha requerido a los Estados que informen sobre la mortalidad de mujeres
relacionada con el embarazo y el parto
96
, mostrando su preocupacin sobre la relacin entre las leyes
restrictivas en materia de interrupcin del embarazo, los abortos clandestinos y las amenazas a la vida
de las mujeres
97
. Por lo tanto, ha considerado que las leyes que criminalizan de forma absoluta el

93
CELS Informe anual 2011 - Derechos humanos en Argentina, ed. Silglo XXI, pag. 234, disponible en
http://cels.org.ar/common/documentos/CELS_FINAL_2011.pdf
94
Solo con referencia al derecho a la salud se puede citar el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
(PIDESC), que reconoce el derecho de toda persona a disfrutar del ms alto nivel posible de salud fsica y mental en su artculo 12. Este
derecho entraa el derecho a la salud reproductiva, entendindola, de acuerdo con las plataformas de accin de la Conferencia
Internacional sobre la Poblacin y el Desarrollo (El Cairo, 1994) y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995). Este
derecho tambin se encuentra reconocido el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador" artculo 10. Una proteccin que se complementa con la
CEDAW (la Convencin contra todas las formas de discriminacin contra la mujer) que reconoce el derecho de las mujeres a la libertad y
autonoma reproductivas, al establecer en su art. 10 que los Estados tienen el deber de asegurar a las mujeres, en el contexto de las
relaciones familiares, [l]os mismos derechos a decidir libre y responsablemente el nmero de sus hijos y el intervalo entre los
nacimientos y a tener acceso a la informacin, la educacin y los medios que les permitan ejercer estos derechos. Esta Convencin
reafirma el derecho de las mujeres a tomar decisiones sobre su vida reproductiva en condiciones de igualdad dentro del mbito familiar y
de la salud, as como la obligacin del Estado de garantizar el acceso a servicios adecuados de atencin mdica, informacin,
asesoramiento y educacin en materia de planificacin de la familia, en sus arts. 10, 14 y 16.
95
Comit de Derechos Humanos, Observacin General 6. Artculo 6, 16 perodo de sesiones (1982), prrafo 5.
96
Comit de Derechos Humanos, Observacin General 28. Artculo 3: Derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, 68 perodo de
sesiones (2000), [U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.10], prr.10.
97
Ver Observaciones finales del Comit de Derechos Humanos a: Bolivia, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.74 (1997), prrafo 22; Camern,
U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.116 (1999), prrafo 13; Chile, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.104 (1999), prrafo 15; Colombia, U.N. Doc.


31
aborto ponen en riesgo los derechos humanos de las mujeres a la vida, la salud y la integridad
personal, como consecuencia de los abortos realizados en condiciones clandestinas e inseguras
98
.
En igual sentido, el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel
posible de salud fsica y mental, Anand Grover en su ltimo informe ha considerado que:
21. Las leyes penales que castigan y restringen el aborto inducido son el ejemplo
paradigmtico de las barreras inaceptables que impiden a las mujeres ejercer su
derecho a la salud y, por consiguiente, deben eliminarse. Estas leyes atentan contra la
dignidad y autonoma de la mujer al restringir gravemente su libertad para adoptar
decisiones que afecten a su salud sexual y reproductiva. Asimismo, generan
invariablemente efectos nocivos para la salud fsica, al ser causa de muertes evitables,
morbilidad y mala salud, y para la salud mental, entre otras cosas porque las mujeres
afectadas se arriesgan a caer en el sistema de justicia penal. La promulgacin o el
mantenimiento de leyes que penalicen el aborto puede constituir una violacin de
la obligacin de los Estados de respetar, proteger y hacer efectivo el derecho a la
salud
99
(el resaltado nos pertenece).
Hoy se encuentra fuertemente cuestionada la validez de la herramienta penal para proteger la vida en
gestacin. Y, de hecho, el derecho internacional de los derechos humanos ha ensayado respuestas
respecto de cul es la naturaleza de la proteccin que el Estado puede darle vlidamente a esta vida
por nacer
100
frente a los derechos de las nias y mujeres.
En noviembre de 2012 la Corte IDH resolvi el caso Artavia Murillo vs. Costa Rica, que el embrin no
debe ser tratado de igual manera que una persona nacida, ni que sea titular de un derecho a la vida.
El embrin y el feto gozan de una proteccin gradual e incremental, no absoluta.
264. La Corte ha utilizado los diversos mtodos de interpretacin, los cuales han llevado a
resultados coincidentes en el sentido de que el embrin no puede ser entendido como
persona para efectos del artculo 4.1 de la Convencin Americana. Asimismo, luego de un
anlisis de las bases cientficas disponibles, la Corte concluy que la concepcin en el
sentido del artculo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrin se implanta en el
tero, razn por la cual antes de este evento no habra lugar a la aplicacin del artculo 4 de
la Convencin. Adems, es posible concluir de las palabras en general que la proteccin del
derecho a la vida con arreglo a dicha disposicin no es absoluta, sino es gradual e

CCPR/CO/80/COL (2004), prrafo 13; Costa Rica, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.107 (1999), prrafo 11; Ecuador, U.N. Doc.
CCPR/C/79/Add.92 (1998), prrafo 11; Guatemala, U.N. Doc. CCPR/CO/72/GTM (2001), prrafo 19; Mali, U.N. Doc. CCPR/CO/77/MLI
(2003), prrafo 14; Marruecos, U.N. Doc. CCPR/CO/82/MAR (2004), prrafo 29; Per, U.N. Doc. CCPR/CO/70/PER (2000), prrafo 20;
Polonia, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.110 (1999), prrafo 11; Polonia, U.N. Doc. CCPR/CO/82/POL (2004), prrafo 8; Senegal, U.N. Doc.
CCPR/C/79/Add.82 (1997), prrafo 12; Sri Lanka, U.N. Doc. CCPR/CO/79/LKA (2003), prrafo 12; Venezuela, U.N. Doc.
CCPR/CO/71/VEN, (2001), prr. 19.
98
Ver Comit de Derechos Humanos, Observaciones finales a: Per 1996 y 2000, prrafos 15 y 20 respectivamente; Marruecos, 2004,
prrafo 29; Caso K.L. vs. Per (ver supra, nota 60) prrafo 29; Comit DESC, Observaciones finales a Mxico, E/C.12/MEX/CO/4, 9 de
junio de 2006, prrafos 25 y 44; Comit CEDAW, Observaciones finales a Mxico, CEDAW/C/MEX/CO/6, 25 de agosto de 2006, prrafos
32 y 33; Comit de los Derechos del Nio, Observaciones finales a Mxico, CRC/C/MEX/CO/3, 8 de junio de 2006, prrafos 50 y 51;
Comit de Derechos Humanos, Observaciones finales a Mxico, CCPR/C/MEX/CO/5, 7 de abril de 2010, prr. 10.
99
El derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental, 3 de agosto de 2011. Disponible <
http://bit.ly/rCm5hY> [consulta: 24 mayo 2013].
100
Si bien existen varios tratados internacionales en materia de derechos humanos que protegen el derecho a la vida: la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales, ninguno de ellos se refiere a la proteccin del producto de la concepcin como parte
de este derecho a la vida. Solamente la Convencin Americana se refiere a una proteccin, en general, desde la concepcin.


32
incremental segn su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e
incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general
101
.
Como se puede observar, los organismos internacionales de derechos humanos han diferenciado
entre el inters legtimo del Estado en proteger la vida prenatal, de la obligacin de respetar y
garantizar el derecho a la vida y los derechos humanos de las personas nacidas, particularmente de
las mujeres. Tambin, estos organismos han establecido que los tratados internacionales de derechos
humanos no otorgan personalidad jurdica al producto de la concepcin. Y si, que los instrumentos
internacionales de derechos humanos reconocen los derechos de las mujeres, incluyendo la
proteccin a su vida y dignidad.
Por ello, entendemos que la propuesta de despenalizar el aborto en los trminos propuestos por el
proyecto de la Campaa Nacional por el derecho al aborto legal, seguro y gratuito, de la que el CELS
forma parte, es la nica forma para resolver cada una de las cuestiones planteadas
102
.
Adicionalmente, si la Comisin decidiera mantener el sistema de permisos que introduce el art. 86
segundo prrafo, es preciso sealar adems de mejorar su redaccin debe contemplarse
especialmente que el supuesto de aborto no punible respecto de las personas declaradas incapaces,
vulnera las normas internacionales de derechos humanos que protegen a las mujeres con
discapacidad al excluir su capacidad jurdica para decidir sobre el propio cuerpo y sustituir su voluntad
por la de su representante legal.
La CRPD
103
reconoce el derecho a la plena capacidad jurdica de las personas con discapacidad, en
igualdad de condiciones con las dems, obligando a los Estado a abolir prcticas que sustituyan su
voluntad y a fortalecer el ejercicio de su autonoma mediante la promocin de los sistemas de apoyo
que requieran para tomar decisiones sobre su vida (art. 12 CRPD).
La anulacin de la voluntad de las mujeres con discapacidad en decisiones sobre sus derechos
sexuales y reproductivos por su gravedad represent una preocupacin central para el Comit Sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU) durante la primera evaluacin de Argentina
llevada a cabo en septiembre de 2012. En sus observaciones finales recomend al Estado que:
() modifique el artculo 86 de su Cdigo Penal () de conformidad con la Convencin
y tome medidas para ofrecer los apoyos necesarios a las mujeres sometidas a un
rgimen de tutela o curatela para que sean ellas mismas las que den su consentimiento
informado para acceder a la prctica del aborto no punible o esterilizacin
104
.
Por lo expuesto proponemos eliminar el requisito del consentimiento del representante legal de la
mujer con discapacidad e incorporar la obligacin de los operadores sanitarios y judiciales de brindar
los apoyos que requiera la mujer con discapacidad para decidir sobre la realizacin del aborto, los que
debern respetar y promover su autonoma en tal decisin.



101
Corte IDH. Caso Artavia Murillo (Fertilizacin In Vitro) vs. Costa Rica.Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre
de 2012. Serie C, No. 257, prr. 264.
102
Expediente: 1218-D-2012 Publicado en: Trmite Parlamentario N 13 Fecha: 20/03/2012.
103
Aprobada en el ao 2006 por la Asamblea General de Naciones Unidas con la clara intencin de poner en la agenda de la comunidad
internacional la cuestin de la garanta de los derechos de las PCD y ratificada por el Estado argentino en 2008 en una votacin
parlamentaria unnime.
104
Observaciones finales del Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Ginebra, 27 de septiembre de 2012; prrafo
32. (CRPD/C/ARG/CO/1).


33
III. PROPUESTA DE ALGUNAS NUEVAS FIGURAS PENALES

III. A. El delito de espionaje ilegal
Durante los ltimos aos se han conocido varios hechos de espionaje ilegal que sin embargo no han
podido tener un correlato en una figura penal que recepte estas maniobras y fije con mayor
especificidad su contenido disvalioso. Se utiliza la figura de violacin de deberes de funcionario
pblico como figura residual, cuando en rigor una conducta de estas caractersticas debera ser
castigada con mayor severidad, tomando como base la gravedad del hecho y el dao social que
provocan.
Previo a esbozar los argumentos que fundamentan la necesidad de incorporar una nueva figura que
sancione estos hechos de espionaje ilegal resulta oportuno hacer una breve resea de algunos de
estos casos que ponen en evidencia esta necesidad,
Caso de espionaje ilegal en la provincia de Crdoba
Este hecho sali a la luz por las denuncias de testigos e integrantes de organismos de derechos
humanos que sealaban que durante los aos 1999 y 2001, personal militar realiz tareas de
espionaje para la Central de Reunin de Informacin (CRI) del Ejrcito, que funcionaba en el
Destacamento 141 de Crdoba.
En virtud de ello la jueza correccional que intervino en la investigacin determin la existencia de un
monitoreo ilegal por parte de cinco militares dependientes del Tercer Cuerpo y de la Jefatura II de
Inteligencia del Ejrcito, y por tres civiles que trabajaban para ellos sobre causas en las que se
investigaban delitos de lesa humanidad. En este caso se constat la existencia de una aceitada red
de inteligencia que operaba infiltrndose en los despachos de los jueces en los que tramitaban esas
causas y que los imputados realizaban seguimiento a polticos cordobeses, varios gremialistas,
comunicadores y acadmicos de la Universidad Nacional de Crdoba.
En agosto de 2004, la jueza conden por el delito de abuso de autoridad a las doce personas
imputadas
105
. Sin embargo, en el ao 2005 los doce condenados fueron sobresedos por un fallo de la
sala II de la Cmara de Casacin
106
, que resolvi sobreseer a los condenados al entender que hubo
prescripcin de la accin penal.

El caso de espionaje ilegal Base Almirante Zar
El 16 marzo de 2006 el CELS denunci un hecho de espionaje ilegal ocurrido en la Base Almirante
Zar de Trelew, provincia de Chubut, donde se realizaban actividades de inteligencia estrictamente
prohibidas por la Ley de Defensa Nacional
107
, por la Ley de Seguridad Interior
108
y por la Ley de
Inteligencia Nacional
109
. Esta denuncia origin a una investigacin penal en la justicia federal de
Rawson.

105
Juzgado Federal N 3 De Cordoba en causa n 10.503 "N. N. P. SS. AA. INFRACCION ART. 248 C. PENAL" rta. el 13/08/2004.
106
CFCP, sala II encausa Revello, Carlos A. y otros s/rec. de casacin rta. 14/09/2005.
107
Ley 23.554, publicada en el Boletn Oficial de La Repblica Argentina del 5 de mayo de 1988. Cabe sealar que la sancin de esta
ley cont con un amplsimo consenso partidario.
108
Ley 24059, publicada en el Boletn Oficial del 17 de enero de 1992
.
109
Ley 25.520, publicada en Boletn Oficial de La Repblica Argentina, Buenos Aires, 6 de diciembre de 2001.


34
A partir de este hecho resultaron imputados catorce oficiales de la marina y dos altos funcionarios de
la Armada Argentina (ARA). En algunos casos se imput el haber impartido rdenes o instrucciones a
sus subalternos a fin de que stos desarrollaran tareas de inteligencia expresamente prohibidas. En
otros supuestos, el haber recopilado, analizado, procesado y distribuido informacin de fuentes
pblicas o propias sobre distintas circunstancias del quehacer poltico y social tanto a nivel
provincial como nacional o personalidades del mbito pblico o privado y agrupaciones polticas,
sociales, sindicales y culturales.
En todos los casos el delito imputado fue el de incumplimiento de deberes de funcionario pblico
previsto en el artculo 248 del Cdigo Penal de Nacin
110
.
En el mes de mayo de 2012, los catorce imputados fueron sometidos a juicio oral y pblico en la
ciudad de Trelew, provincia de Chubut y el 30 de julio del 2012 el juez federal dio a conocer su
veredicto. El fallo conden a trece de los catorce marinos imputados con penas que oscilaron entre
seis meses y un ao y medio, y absolvi a uno de ellos
111
. Tambin dispuso la inhabilitacin especial
para que se desempeen como empleados o funcionarios pblicos en cualquier tarea de inteligencia
y les impuso la obligacin de realizar un curso de cincuenta horas dictado por una personalidad o
entidad pblicamente reconocida sobre derechos humanos y constitucionales, o que por idntico
tiempo, desarrollen una actividad no remunerada en una institucin de bien pblico de su domicilio.
La sentencia confirm la existencia de prcticas sistemticas de espionaje en clara violacin a las
leyes de Seguridad Interior, de Inteligencia Nacional y de Defensa Nacional pero solo qued reflejada
la imputacin por violacin de deberes de funcionario pblico.
Por otra parte, en un desprendimiento de esta misma causa
112
, dos altos funcionarios de la ARA
fueron procesados el 20 de diciembre de 2011 por la comisin del mismo delito. La causa tramita ante
la justicia federal de Capital Federal y ya se elev parcialmente a juicio oral el 20 de diciembre de
2012.

Caso GNA sobre organizaciones sociales
La investigacin de este caso se origin a partir de una denuncia penal formulada a finales del ao
2011 con el objeto de que se investigue la posible comisin del delito de incumplimiento de deberes
de funcionario pblico por la realizacin de distintas tareas de inteligencia ilegales efectuadas por
personal de Gendarmera Nacional
113
.
Concretamente, se denunci que personal de esa fuerza de seguridad haba realizado tareas de
inteligencia sobre organizaciones sociales, polticas y gremiales en violacin a lo dispuesto por el
artculo 4 de la Ley 25.520, y que luego esa informacin haba sido utilizada en expedientes judiciales
contra esos militantes o activistas, En el marco de esta causa judicial, el 31 de agosto de 2012 el
CELS present un amicus curiae en el juzgado interviniente, a fin de acercarle argumentos de
derecho aplicables al caso.

110
La figura penal del artculo 248 prev como conductas tpicas tanto el dictado de resoluciones u rdenes contrarias a las leyes, como
la ejecucin de esas resoluciones u rdenes, por parte de un funcionario pblico.
111
Esta absolucin fue recurrida por la querella y an no se resolvi. Actualmente la causa se encuentra en trmite ante la Cmara
Federal de Casacin Penal por los recursos interpuestos.
112
Si bien los hechos imputados a los altos funcionarios configuraban una misma unidad de accin desarrollada en distintas
jurisdicciones, la sala II de la Cmara Federal de Casacin Penal entendi que a fin de no limitar el objeto de la denuncia, las
actuaciones vinculados a los altos funcionarios deba investigarse en Capital Federal, razn por cual esta causa tramita en dos
jurisdicciones diferentes (sentencia en causa N 10679 N.N. s/ Competencia, reg. 14278, rta. 20/04/09).
113
Juzgado Criminal y Correccional Federal Nro. 7 de la Capital Federal.


35

El marco normativo de las tareas de inteligencia
El 13 de abril de 1988 el Congreso Nacional sancion la ley 23.554 de Defensa Nacional. Esta ley
estableci la separacin entre las tareas de defensa nacional y seguridad interior. Y refirindose
especficamente a las actividades de inteligencia, en el artculo 15 dispuso que,
[l]a produccin de inteligencia en el nivel estratgico militar estar a cargo del organismo
de inteligencia que se integrar con los organismos de inteligencia de las Fuerzas
Armadas y que depender en forma directa e inmediata del ministro de Defensa. Las
cuestiones relativas a la poltica interna del pas no podrn constituir en ningn
caso hiptesis de trabajo de organismos de inteligencia militares (lo destacado es
propio).
En la ley 24.059 de Seguridad Interior de 1992 se establecieron las bases jurdicas, orgnicas y
funcionales del sistema de planificacin, coordinacin, control y apoyo del esfuerzo nacional de polica
tendiente a garantizar la seguridad interior. Esta ley prohbe enfticamente la participacin de las
Fuerzas Armadas en cuestiones de seguridad interior y establece la competencia exclusiva de las
fuerzas policiales, Gendarmera Nacional y Prefectura Naval en ese mbito (art. 7, incs. 6 y 7). Estos
parmetros institucionales fueron ratificados a comienzos de diciembre de 2001 con la promulgacin
de la ley 25.520 de Inteligencia Nacional que estableci las bases jurdicas, orgnicas y funcionales
del Sistema de Inteligencia de la Nacin.
As, la ley 25.520 en el artculo 2 inciso 1 define a la inteligencia como:
[l]a actividad consistente en la obtencin, reunin, sistematizacin y anlisis de la
informacin especfica referida a los hechos, amenazas, riesgos y conflictos que afecten
a la seguridad exterior e interior de la Nacin.
Luego, la ley de Inteligencia Nacional estableci en su artculo 4, inciso 2:
la prohibicin de [o]btener informacin, producir inteligencia o almacenar datos sobre personas, por el
solo hecho de su raza, fe religiosa, acciones privadas, u opinin poltica, o de adhesin o pertenencia
a organizaciones partidarias, sociales, sindicales, comunitarias, cooperativas, asistenciales, culturales
o laborales, as como por la actividad lcita que desarrollen en cualquier esfera de accin.
Como se puede apreciar, la ley prohbe la obtencin de informacin, produccin de inteligencia, o
almacenamiento de datos sobre personas respecto del ejercicio de sus acciones privadas
evidenciando la imposibilidad de injerencia del Estado en el ejercicio libre de derechos
constitucionalmente reconocidos (art. 19 CN). En este sentido, la ley de inteligencia impide la
recopilacin de informacin o produccin de inteligencia motivada en la opinin poltica de las
personas. Este es el marco normativo que regula nuestro sistema de inteligencia nacional y el que
rige para cualquier organismo de inteligencia. Es decir, este paquete normativo define los
lineamientos, alcances y competencias estrictas de cada organismo para la realizacin de tareas de
inteligencia. Fuera de ellas, se trata de tareas de inteligencia prohibida.
A su vez, estas leyes regulan la realizacin de distintas tareas de inteligencia segn se trate de la
Secretara de Inteligencia, de las Fueras Armadas, o de fuerzas de seguridad. Cada una tiene
competencias especficas y lmites en sus propias funciones (por ejemplo, inteligencia criminal,
inteligencia para la defensa nacional, etc.)


36
A todo esto se debe sumar que en relacin a las fuerzas de seguridad, el Ministerio de Justicia,
Seguridad y Derechos Humanos mediante a Resolucin N38/2003
114
instruy a los organismos de
inteligencia de las instituciones de seguridad y policiales, a sujetarse estrictamente a las disposiciones
contenidas en las leyes N 24.059, de Seguridad Interior, y 25.520 de Inteligencia Nacional a efectos
de la realizacin de las tareas de obtencin, reunin y sistematizacin y anlisis de informacin.
Por supuesto que esta normativa interna debe, a su vez, ser interpretada a la luz del derecho
internacional de los derechos humanos. En este sentido, por ejemplo, el artculo 19.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos que establece que Nadie podr ser molestado a causa
de sus opiniones.. Y el artculo 13 inc. 1 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos
dispone Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Ambas
disposiciones garantizan a las personas la posibilidad de opinar y expresarse libremente como as
tambin libertad de pertenecer a organizaciones polticas, sociales, sindicales, comunitarias,
cooperativas, asistenciales, culturales o laborales sin ningn tipo de interferencia del Estado.
Cualquier restriccin ilegtima de estos derechos implicara una violacin a derechos fundamentales
reconocidos internacionalmente.

Necesidad de incorporar el delito autnomo de espionaje ilegal
Pese a la existencia de normativas que regulan las tareas de inteligencia, nuestro Cdigo Penal actual
no contiene ninguna figura penal dirigida a sancionar el espionaje ilegal.
Como dijimos, ante la ausencia de tipos penales que prohban y sancionen hechos de estas
caractersticas, las investigaciones penales que se inician a raz de tareas de inteligencia prohibidas,
suelen encaminarse hacia la comprobacin del delito de incumplimiento de los deberes de funcionario
pblico previsto en el artculo 248 del Cdigo Penal de la Nacin.
Resulta interesante sealar algunas particularidades que presenta este delito. En primer lugar, la
prctica ha mostrado que usualmente el delio de incumplimiento suele aplicarse subsidiariamente
cuando se carece de alguna figura especfica.
A su vez, la pena prevista para el delito de incumplimiento de los deberes de funcionario pblico es de
un mes a dos aos de prisin e inhabilitacin especial por doble tiempo; pena que resulta
relativamente leve si se toman en cuenta las previstas para otros hechos de menor gravedad. Es
cierto que esta escala penal podra resultar adecuada para sancionar violaciones individuales de
deberes que usualmente pueden cometer los funcionarios pblicos; sin embargo aparece como
insuficiente a los fines de sancionar hechos como los que aqu hemos sealado.
Si bien son pocos los casos que han salido a la luz sobre este tipo de prcticas ilegales, su gravedad
impone la necesidad de retomar las discusiones que se dieron en el marco de las causas penales y
reflexionar sobre la pertinencia de crear un nuevo tipo penal que alcance estas conductas.
Numerosos funcionarios gozaron de la impunidad otorgada por la estructura furtiva propia de todo
sistema de inteligencia. La metodologa para la clasificacin de informacin utilizada en los casos
antes mencionados, result similar a la implementada para el fichaje de personas y entidades en
pocas de facto. La persistencia de esas prcticas constituye un indicio inequvoco y muy inquietante
de una perspectiva anacrnica y peligrosa para el Estado de Derecho.

114
Dictada el 10 de julio de 2003


37
Tal como ya hemos sealado, toda la actividad estatal se encuentra sometida al principio de legalidad
(art. 19, CN); y este principio determina que toda la actuacin de los funcionarios del Estado debe
encontrar su correlato con las normas atributivas de sus respectivas competencias orgnicas o
funcionales.
El art. 19 de la Constitucin Nacional indica que ante la falta de previsiones que regulen una
determinada conducta en sentido positivo o negativo las personas poseen plena libertad en su
obrar; como contracara se encuentra acordada de manera implcita una limitacin a la potestad
estatal. As, mientras que la actuacin de los individuos se rige por el principio de la capacidad
receptado en el art. 19, CN, la actuacin de los funcionarios del Estado se rige por el principio de la
competencia, es decir que solo pueden actuar una vez que han sido autorizados expresamente, y su
marco de accin est delimitado por dicha autorizacin.
Por ello, entendemos que este tipo de conductas merecen una sancin coherente y proporcional a la
gravedad que tienen, y en este sentido, creemos que el marco de la reforma del Cdigo Penal abre la
posibilidad para sancionar supuestos que hasta ahora no haban sido alcanzados por este cuerpo
normativo de manera correcta.
Consideramos que un adecuado tratamiento sera incorporar una figura delictiva de espionaje ilegal al
Cdigo Penal para aquellos funcionarios o empleados pblicos que realicen acciones de inteligencia
prohibidas por las leyes 25.520, 24.059 y 23.554.
Es fundamental entonces, determinar y tener claridad sobre el concepto de inteligencia ilegal. La
experiencia adquirida en el litigio de este tipo de casos nos ha permitido concluir que por inteligencia
ilegal debera entenderse la obtencin, recopilacin, almacenamiento, anlisis, procesamiento y
distribucin de la informacin (obtenida de fuentes pblicas, propias o clandestinas) sobre distintas
circunstancias del quehacer poltico y social, tanto a nivel provincial, como a nivel nacional o de
personalidades del mbito pblico o privado, partidos polticos o agrupaciones polticas, sociales,
sindicales y culturales, de la sociedad civil u organismos de derechos humanos, de los actores de
conflictos sociales, gremiales, minoras locales y extranjeras, periodistas, medios de comunicacin,
funcionarios nacionales y provinciales o cualquier persona, por el solo hecho de su raza, fe religiosa,
acciones privadas, u opinin poltica o de adhesin o pertenencia a organizaciones partidarias, de
derechos humanos, sociales, sindicales, comunitarias, cooperativas, asistenciales, culturales o
laborales.
Por otra parte, sera pertinente la creacin de otro tipo penal autnomo que sancione al funcionario
que omitiere evitar la comisin del delito de espionaje. Al igual que lo que sucede con los delitos de
vejaciones, apremios ilegales, severidades y tortura, los casos en donde el funcionario omitente es
aquel que toma conocimiento de tareas de espionaje ilegal llevadas a cabo por otros funcionarios o
particulares bajo su obrita, incurrir en una conducta delictiva que es la de omitir intervenir para
interrumpir el curso causal que permite la consumacin y continuidad del delito de espionaje.
Se trata de una obligacin legal inherente a su cargo, de garantizar la correcta actuacin de sus
subordinados respecto de los cuales tiene el poder de mando. Estas instituciones, por definicin,
restringen enfticamente la libre iniciativa o libre albedro de sus integrantes, fundamentalmente de
quienes forman parte de los eslabones inferiores de la cadena de mando.
Teniendo en cuenta que tanto las Fuerzas Armadas como de seguridad son instituciones de
estructura jerrquica, que funcionan en base a los conceptos de subordinacin y disciplina, resulta
esencial un tipo penal destinado a evitar que autoridades involucradas puedan deslindarse de
responsabilidad respecto de las tareas de inteligencia ilcita que lleven adelante sus subalternos,


38
como se ha intentado hacer en los casos sealados, ello en virtud de las obligaciones de control y
supervisin que tienen a su cargo.
Quedando correctamente establecido el tipo penal, un funcionario que ejerce un alto cargo jams
podra atribuir la ejecucin de esas actividades ilcitas a la iniciativa individual del personal subalterno,
por ser incompatible con la lgica de funcionamiento de una estructura jerrquicamente organizada.
Lo que se pretende en este punto es que se elabore una figura penal similar a la prevista actualmente
en el Cdigo Penal en el art. 143 quarter
115
, que alcanza al funcionario que omitiere evitar la comisin
del delito de tortura.

Agravante para el delito de espionaje en razn de la calidad del autor
Consideramos que las figuras penales nuevas deberan agravar las conductas de quienes impartan o
retransmitan rdenes o directivas para llevar a cabo acciones de inteligencia prohibidas. Nos
referimos a aquellas autoridades con capacidad funcional o polticas, y con competencia para ordenar
este tipo de prcticas.
La actuacin de una fuerza altamente verticalizada exige sin dudas un sistema de mandos gil y
confiable. Esto se logra a travs de deberes de obediencia que circunscriben el mbito de discrecin
del subordinado, y potencian las capacidades de accin de los mandos. Lo cierto es que quien en su
calidad de autoridad dentro de alguna fuerza imparta directivas por vas formales o informales para
que se realicen tareas de inteligencia, a nuestro juicio debera ser alcanzado con una pena superior al
resto.
Todas las figuras propuestas deberan contemplar la pena de inhabilitacin especial perpetua para
desempearse en cargos pblicos.

III. B. Delitos previstos en la Ley 26200
El 13 de diciembre de 2006 se sancion la ley 26200
116
. Esta ley tuvo como objeto implementar las
disposiciones del Estatuto de Roma y regular las relaciones de cooperacin entre el Estado Argentino
y la Corte Penal Internacional.
En su artculo 2, la ley 26.200 establece que el sistema penal previsto en el Estatuto de Roma y la
presente ley solo son de aplicacin para los crmenes y delitos respecto de los cuales la Corte Penal
Internacional es competente y que las conductas descriptas en los artculos 6, 7, 8 y 70 del Estatuto
de Roma y todos aquellos delitos y crmenes que en lo sucesivo sean de competencia de la Corte
Penal Internacional, sern punibles para la Repblica Argentina en la forma que esta ley prev.
Sin embargo, el Estado Argentino tan solo incorpor al Cdigo Penal de la Nacin el delito de
Desaparicin Forzada mediante la sancin de la Ley 26.679
117
. An est pendiente la incorporacin
del delito de genocidio, crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra (conf. arts. 6, 7 y 8 del
Estatuto de Roma) y lo previsto en el art. 70 del mismo cuerpo legal sobre delitos contra la
administracin de justicia.

115
Art. 144 quarter. 1. Se impondr prisin de tres a diez aos al funcionario que omitiese evitar la comisin de alguno de los hechos
del artculo anterior, cuando tuviese competencia para ello.
116
Promulgada el 05/01/2007 y publicada el 09/01/2007.
117
Sancionada: Abril 13 de 2011 y promulgada: Mayo 5 de 2011.


39
Por ello, entendemos que este proceso de reforma del Cdigo Penal puede ser una buena
oportunidad para actualizar nuestra normativa de conformidad con las obligaciones internacionales
asumidas.

IV. DERECHOS DE LOS PUEBLOS ORIGINARIOS
En relacin con este punto es pertinente sealar que el CELS, junto con el Grupo de Apoyo Jurdico
por el Acceso a la Tierra (GAJAT), el Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indgenas
(ODHPI), la Asociacin de Abogados/as de Derecho Indgena (AADI) y la Fundacin ANDHES
acercamos un documento conjunto con el objeto compartir algunas inquietudes respecto de la
cuestin de pueblos indgenas en esta reforma normativa.
All sealamos que la modificacin al Cdigo Penal constituye una oportunidad histrica para adecuar
la legislacin interna a los estndares internacionales en materia de derechos de los pueblos
indgenas. En primer lugar, planteamos las medidas de proteccin que el Estado puede brindarles
desde el derecho penal, tales como la ampliacin en el ejercicio de las acciones y la agravacin
punitiva cuando se vulnere su derecho al territorio, y la inclusin de la perspectiva tnica en la
reparacin de prejuicios. En segundo lugar, la necesidad de reconocer las diferencias culturales
dentro de los procesos penales mediante figurar como la exoneracin de responsabilidad por el error
de comprensin culturalmente condicionado y la modificacin del delito de usurpacin para incluirle la
perspectiva indgena. En tercer lugar, propusimos que derecho de estas comunidades a aplicar sus
procedimientos propios de justicia, en los casos que sea procedente, opere como un elemento de la
extincin penal, y en cuarto lugar, la necesidad de desarrollar un ejercicio de consulta previa sobre
estos aspectos con los pueblos indgenas (se acompaa copia del original).





Gastn Chillier Paula Litvachky
Director ejecutivo Directora del rea Justicia y Seguridad