Los Principios Rectores Del Proceso Por Nattan Nisimblat

1
LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCEDIMIENTO Y DEL PROCESO

Nattan Nisimblat
LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCEDIMIENTO
Y DEL PROCESO EN COLOMBIA
Principles of Procedure and process in Colombia

Nattan Nisimblat
1

Abstract: This study presents a brief, but complete list of the principles that
govern in all civil, labor and criminal actions and proceedings in Colombia,
based on the study of different codes.

Key words. Law, principles, procedure, proceedings, civil, labor, criminal.

Palabras clave. Derecho, principios, rectores, proceso, procedimiento.

1. Introduccin

La ciencia jurdica procesal se ha venido ocupando y preocupando cada vez
ms por el estudio y definicin de los principios que rigen el proceso y el
procedimiento, como parte del ineludible estudio de las formas que rigen en
cada una de las actuaciones judiciales y an las no judiciales.

1
Abogado de la Universidad de Los Andes, Negociador del Programa de Negociacin de las
universidades de Harvard, MIT y Tufts, Especialista en Derecho Procesal de la Universidad
del Rosario, Especialista en Derecho Probatorio de la Universidad del Rosario, Conciliador en
Derecho Abogado de la Universidad de Los Andes, Negociador del Programa de Negociacin
de las universidades de Harvard, MIT y Tufts, Especialista en Derecho Procesal de la
Universidad del Rosario, Especialista en Derecho Probatorio de la Universidad del Rosario,
Conciliador en Derecho adscrito a la Cmara de Comercio de Bogot. Profesor titular de las
reas de derecho procesal, derecho privado y derecho constitucional en las universidades
Rosario, Catlica, San Martn y Santo Toms. Conferencista invitado en congresos,
diplomados y seminarios.
Por principio entendemos, en estricto sentido, el comienzo. El castellano,
vigilado por la Real Academia Espaola de la Lengua, lo regula as
2
:

Primer instante del ser de algo. Punto que se considera como primero en una
extensin o en una cosa. Base, origen, razn fundamental sobre la cual se
procede discurriendo en cualquier materia. Causa, origen de algo. Cada una de
las primeras proposiciones o verdades fundamentales por donde se empiezan a
estudiar las ciencias o las artes. Norma o idea fundamental que rige el
pensamiento o la conducta.

En la Leccin inaugural pronunciada en el Collge de France el 2 de diciembre
de 1970, Foucault
3
se cuestiona:

Me habra gustado que hubiese detrs de m (habiendo tomado desde hace
tiempo la palabra, repitiendo de antemano todo cuanto voy a decir) una voz
que hablase as: Hay que continuar, no puedo continuar, hay que decir
palabras mientras las haya, hay que decirlas hasta que me encuentren, hasta
el momento en que me digan extraa pena, extraa falta, hay que continuar,
quizs est ya hecho, quizs ya me han dicho, quizs me han llevado hasta el
umbral de mi historia, ante la puerta que se abre ante mi historia; me
extraara si se abriera.

Pienso que en mucha gente existe un deseo semejante de no tener que
empezar, un deseo semejante de encontrarse, ya desde el comienzo del juego,
al otro lado del discurso, sin haber tenido que considerar desde el exterior
cuanto poda tener de singular, de temible, incluso quizs de malfico. A este

2
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=principio. Real Academia
Espaola. Diccionario de la Lengua Espaola. Consultado el 13 de abril de 2008.
3
FOUCAULT, Michel. El orden del discurso. Traduccin de Alberto Gonzlez Troyano del
original Lordre du discours, 1970. Tusquets Editores, Buenos Aires, 1992.
2

Nattan Nisimblat
deseo tan comn, la institucin responde de una manera irnica, dado que
devuelve los comienzos solemnes, los rodea de un crculo de atencin y de
silencio y les impone, como queriendo distinguirlos desde lejos, unas formas
ritualizadas.

El deseo dice: No querra tener que entrar yo mismo en este orden azaroso
del discurso; no querra tener relacin con cuanto hay en l de tajante y
decisivo; querra que me rodeara como una transparencia apacible, profunda,
indefinidamente abierta, en la que otros responderan a mi espera, y de la que
brotaran las verdades, una a una; yo no tendra ms que dejarme arrastrar,
en l y por l, como algo abandonado, flotante y dichoso. Y la institucin
responde: No hay por qu tener miedo de empezar; todos estamos aqu para
mostrarte que el discurso est en el orden de las leyes, que desde hace mucho
tiempo se vela por su aparicin; que se le ha preparado un lugar que le honra
pero que le desarma, y que, si consigue algn poder, es de nosotros y
nicamente de nosotros de quien lo obtiene.

Todo tiene un comienzo. Sugiere Foucault, tal vez, que preferimos, al iniciar
un discurso, continuar lo que otro comenz, pero, para quienes tenemos la
carga de ensear, an cuando no tenemos certeza, el comienzo de nuestro
discurso acadmico ser siempre el mismo: el principio.

Pero, hasta aqu, lo nico que hemos formulado es una construccin
pleonstica: si el comienzo es el principio y el principio es el comienzo, basta
entonces con decir que todo estudio debe comenzar por el principio. No
tenemos duda de ello.

Basten estas ilustraciones. No siendo otro el propsito de este breve estudio
que la presentacin breve, pero ordenada, de los principios que rigen el
derecho procesal, el procedimiento y el proceso, resulta impertinente, ahora,
cuestionarse sobre la naturaleza del vocablo, sin descartar, por supuesto,
adentrarnos en tan rico tema en otra oportunidad.

Aclaramos, sin embargo, que la lista que hemos elaborado no es comprensiva
y que su estudio no es histrico o lineal
4
, por lo que invitamos al lector a
cuestionarse sobre aquellos aspectos no enunciados o no profundizados, para
as enriquecer el debate.

2. Conceptos bsicos

La ciencia jurdica procesal ha definido principios que le ataen a ella misma
(derecho procesal), al sistema normativo que regula el proceso (procedimiento)
y a la actividad que surge de la pretensin (proceso).

El derecho procesal es, ante todo, una ciencia, que se ocupa de estudiar y
establecer los procedimientos. El procedimiento es el sistema particular
contenido en las leyes y en los cdigos. El proceso, en cambio, es la actividad
que surge de la pretensin o de la ley y que se sujeta a las leyes de
procedimiento
5
.

Por ello, al estudiar los principios, debemos distinguir entre aquellos que se
consideran rectores del proceso (actividad) o rectores del procedimiento
(sistema).

Intentaremos exponer algunos de ellos, bien del procedimiento, bien del
proceso, identificando en cada caso a cul corresponden. Algunos principios

4
Estado del Arte.
5
OVIEDO, Amparo. Fundamentos de Derecho Procesal, del procedimiento y del proceso. Ed.
Temis. Bogot, 1995, pg. VII.
3

Nattan Nisimblat
regulan aspectos particulares del proceso, como lo son la actividad probatoria,
las nulidades, las conductas procesales, las cargas, la demanda, los recursos,
las notificaciones y la sentencia. Otros, el sistema en s mismo, como son la
cosa juzgada, la seguridad jurdica y la exclusividad de la jurisdiccin.

3. El debido proceso y el derecho de defensa

Ante todo, una precisin. El debido proceso es un derecho, no un principio. Y
es de carcter sustancial. Es, adems, fundamental, de rango constitucional y
por lo tanto de aplicacin inmediata (art. 85 C.N.).

Ha sido definido por afirmacin o por negacin: Toda persona tiene derecho a
un proceso justo o bien toda persona tiene derecho a no ser juzgada sino
conforme a las reglas preestablecidas.

La Corte Constitucional (en adelante la Corte), ha definido el debido proceso
como la regulacin jurdica que de manera previa limita los poderes del
Estado y establece las garantas de proteccin a los derechos de los individuos,
de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades pblicas dependa
de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos
sealados en la ley
6
.

3.1.El debido proceso como garanta de referencia

El conocimiento previo de las reglas preestablecidas, garantiza a las personas
que la actividad judicial estar siempre sujeta a las formas propias de cada
juicio, de modo que nunca sea el resultado del arbitrio del juez o de su
capricho, fundamentos ambos que deslegitiman su poder jurisdiccional.
7

6
Ver, entre otras, las Sentencias T-467 de 1995, T-238 de 1996 y T-061 de 2002 y C-641/02.
7
Corte Constitucional. Sentencia T-1097 de 2005.

3.2.Dimensin constitucional y debido proceso legal

Atado a los principios de trascendencia que trataremos ms adelante en el
captulo de las nulidades- y de pertinencia (relevancia constitucional), la Corte
ha definido que la violacin del debido proceso debe ser el producto de la
trasgresin directa de la Constitucin
8
:

En punto al debido proceso debe distinguirse entre la
dimensin constitucional de este derecho y su desarrollo legal.
El derecho al debido proceso, al igual que innumerables
garantas procesales, tiene un marcado acento legal, pues
difcilmente es posible establecer, a partir de la Constitucin, su
contenido. Sin embargo, la existencia de dicha dificultad no
impide su distincin
9
.

El plano constitucional garantiza que el diseo de los
procedimientos judiciales y administrativos est rodeado de los
elementos requeridos defensa, contradiccin, etc.- para que el
procedimiento resulte compatible con el orden constitucional

Sin embargo, este ltimo momento no puede confundirse con el
derecho al debido proceso legal. Ello se manifiesta en la
distinta entidad que adquieren las violaciones al procedimiento
establecido en la ley. Aquellas infracciones menores que no
trascienden al proceso o que no afecta su compatibilidad con la
Constitucin, no tienen relevancia constitucional.

8
Corte Constitucional. Sentencia T-461 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett
9
En sentencia SU-1184 de 2001 se analiz este fenmeno respecto al derecho al juez natural.
4

Nattan Nisimblat
En directa relacin con lo anterior () es posible identificar
violaciones directas de la Constitucin por violacin del debido
proceso, de violaciones indirectas. En el segundo caso, slo si
la infraccin al debido proceso adquiere relevancia
constitucional es posible acudir a la tutela como mecanismo de
proteccin.

Un problema central al debido proceso es la interpretacin de
las normas que regulan el mismo. La pregunta de si una
actuacin es debida o autorizada en un procedimiento
determinado, prima facie no tiene relevancia constitucional.

3.3.El debido proceso como clusula abierta

El derecho al debido proceso y la consagracin que de l hace el artculo 29 de
la Constitucin Nacional, se regula como una clusula abierta.

Por ello, hablar de debido proceso sin mencionar el principio que lo rige o el
procedimiento preestablecido, es tanto como invocar el derecho sin probar su
fundamento de hecho.

Si bien la Corte ha determinado que en algunos casos el conocimiento de la
norma procesal violada, como fundamento para formular un cargo por
violacin al debido proceso, no se erige en limitante del derecho, tambin ha
determinado que por tratarse de norma abierta debe ser integrada con los
principios, valores y reglas, que rigen en particular cada uno de los procesos
judiciales.

Imaginemos, por ejemplo, el siguiente caso: Una persona es investigada,
acusada y sentenciada, pero jams se entera de la existencia del proceso,
porque ni el funcionario investigador, ni el juez, se preocuparon por notificarlo
debidamente. Ante esta situacin diramos: Se ha violado el debido proceso.
S, pero, Por qu?

Es aqu donde surgen los principios integradores. Decimos entonces: toda
persona tiene derecho a conocer las actuaciones judiciales (publicidad), a
conocer las alegaciones en su contra (nuevamente publicidad) y a
controvertirlas (contradiccin), a presentar pruebas que las desvirten
(defensa), a contar con un abogado de confianza (defensa tcnica) y a ser
escuchado en todo tiempo y momento antes de que el juez o el fiscal segn la
naturaleza del proceso-, adopten cualquier decisin, y a que las alegaciones
sean tenidas en cuenta en la providencia (audiencias).

El manejo del principio resulta, a todas luces, fundamental. Sin el principio no
se legitima el cargo; por ello, quien alega vulneracin del derecho, deber
tambin, como carga de su argumentacin, alegar vulneracin del principio.

Ahora, como ha dicho la corte, la violacin debe tener relevancia
constitucional, es decir, el irrespeto por el procedimiento debe ser de tal
entidad que ataca el ncleo esencial del debido proceso, por desconocer
abiertamente el principio (trascendencia) y para ello es necesario, tambin,
identificar la regla procesal que se indica como vulnerada para el caso
concreto.

Veamos: En un proceso civil se ha dejado de escuchar al demandado por no
pagar los cnones adeudados al arrendador, habindolos este denunciado en la
demanda. El arrendatario -demandado-, alega: se ha violado el derecho de
acceso a la administracin de justicia (Art. 229 C.N), se ha violado el principio
de audiencias, se ha violado el derecho de defensa y, por lo tanto, se violado el
debido proceso.
5

Nattan Nisimblat

El cargo es completo, es pertinente, es trascendente.

El juez contesta: La aplicacin de la regla tiene sustento constitucional, y
para ello se funda en sentencia de la Corte Constitucional que ha declarado la
exequibilidad de la expresin
10
. Replica el demandado: es cierto, pero el
demandante no tiene la calidad de arrendador, es ms, entre demandante y
demandado ni siquiera existe contrato, y para ello enriquece el caudal
probatorio con elementos que demuestran su inexistencia. El juez contesta:
En su caso particular, por existir duda en la relacin sustancial exigida por la
ley para legitimar la accin del demandante, declaro violado el derecho de
audiencias y de acceso a la administracin de justicia; En consecuencia, le
permito ser odo.

No se trata, por supuesto, de integrar proposiciones jurdicas completas, basta
con invocar la norma que gobierna el caso y el principio rector vulnerado. Con
ello, se habr satisfecho la carga argumentativa.

4. Principios rectores del proceso y del procedimiento

10
Corte Constitucional. Sentencia T-150 de 2007, a propsito del artculo 424 del Cdigo de
Procedimiento Civil. As, pues, la Corte ha declarado que es constitucional que la ley les
exija a los demandados dentro de los procesos de restitucin de inmueble originados en la falta
de pago que, para poder ser odos dentro del proceso, demuestren haber pagado los cnones
acordados, tanto antes de la demanda como en el transcurso de la misma. Empero, a partir de
2004, la Corte ha dictado diferentes sentencias de tutela en las que ha ordenado inaplicar, en el
caso especfico bajo anlisis, la norma que determina que no puede ser odo en el proceso el
demandado que no acredita el pago de los cnones de arrendamiento. En la Sentencia T-613 de
2006 se indic al respecto que la inaplicacin no se hace en utilizacin de la figura de la
excepcin de inconstitucionalidad, sino por razones de justicia y equidad que estn presentes
cuando existen graves dudas respecto de la existencia del contrato de arriendo entre el
demandante y el demandado.
A continuacin presentamos, en orden de relevancia constitucional, los
principios rectores del proceso y del procedimiento.

4.1.Exclusividad y obligatoriedad de la jurisdiccin

El Estado tiene el monopolio del poder jurisdiccional. Nadie podr hacer
justicia propia o directa; por lo tanto, en nuestro sistema, se encuentra proscrita
toda forma de autotutela.

El Estado, en ejercicio de su poder soberano, crea tribunales y se arroga para s
la facultad de juzgar a sus nacionales, quienes le han delegado la potestad de
decir el derecho, iuris dictio, abandonando con ello cualquier forma de
ajusticiamiento privado o directo
11
.

Se permite s, la autocomposicin, que es distinta de la autotutela. La primera,
tiene sustento constitucional en el artculo 116 de la Constitucin:

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la
funcin de administrar justicia en la condicin de jurados en las
causas criminales, conciliadores o en la de rbitros habilitados
por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en
los trminos que determine la ley.

La autocomposicin se define como la facultad que tienen los particulares para
componer directa y pacficamente un conflicto, con o sin intervencin de un
tercero, enmarcada dentro del principio de bilateralidad, es decir, de mutuo
consenso. Para ello, la ley y la Constitucin han autorizado la creacin de
mecanismos alternos de solucin de conflictos, tales como la transaccin, la

11
Oculum pro oculo et dentem pro dente, rezaban los romanos, ojo por ojo, diente por
diente.
6

Nattan Nisimblat
conciliacin, la amigable composicin, la justicia de paz y el arbitraje,
mecanismos todos que buscan avenir a las partes en conflicto mediante
sistemas alternos al judicial
12
.

La prohibicin de la autotutela se sustenta en los artculos 4, 6 y 95 de la
Constitucin Nacional, segn los cuales es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y
obedecer a las autoridades.

El artculo 95 consagra expresamente los deberes de los nacionales
colombianos:

La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la
comunidad nacional. Todos estn en el deber de engrandecerla
y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en esta Constitucin implica responsabilidades.

Toda persona est obligada a cumplir la Constitucin y las
leyes.

Son deberes de la persona y del ciudadano:

1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios;

2. Obrar conforme al principio de solidaridad social,
respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que
pongan en peligro la vida o la salud de las personas;

12
Algunos de los citados, como el arbitraje y la conciliacin, son eminentemente
heterocompositivos, sin embargo son el producto del acuerdo entre las partes de someter el
conflicto a solucin alterna de la provista por el sistema judicial.

3. Respetar y apoyar a las autoridades democrticas
legtimamente constituidas para mantener la independencia y la
integridad nacionales;

4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento
de la convivencia pacfica;

5. Participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas;

6. Propender al logro y mantenimiento de la paz;

7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administracin
de la justicia;

8. Proteger los recursos culturales y naturales del pas y velar
por la conservacin de un ambiente sano;

9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del
Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

El incorrecto entendimiento del principio de exclusividad y de la prohibicin
de la autotutela, ha generado en nuestra sociedad problemas que trascienden el
mbito internacional. Cierto es que nadie puede hacer justicia por su propia
mano, pero, Cul es el thelos de esta previsin?

En el mundo del derecho sustancial, existen atribuciones, reglas, soluciones y
autorizaciones. Todas ellas dadas como solucin a conflictos que por su
naturaleza, o bien por razn de los actores que en l participan, no son
7

Nattan Nisimblat
susceptibles de convencin pacfica. Es aqu donde entra el juez a dirimir, con
base en la regla y no en la persona que tiene el derecho a invocarla.

Supongamos, nuevamente, el siguiente caso: Una persona compra a otra una
casa. Firma escritura de compraventa, la registra y se compromete a pagar en
un lapso de 6 meses una suma de dinero, que hace parte del precio convenido.
Para ello, en el contrato, pactan una condicin resolutoria: En caso de
incumplimiento en el pago se resolver ipso facto el contrato. Transcurridos
los 6 meses, el comprador no cumple con su obligacin de pagar. El vendedor
le enva una carta en la que manifiesta: Ante su incumplimiento, declaro
resuelto ipso facto el contrato y le enva una peticin al notario y al
registrador de instrumentos pblicos para que cancele la inscripcin de la
venta. El registrador contesta: El incumplimiento, aunque regulado en el
Cdigo Civil como causal de resolucin ipso facto, exige declaratoria
judicial.

A veces resulta difcil distinguir el principio. Los estatutos procesales relevan
al abogado de declarar sobre asuntos en los cuales haya participado como
profesional o que hayan llegado a su conocimiento en ejercicio de su actividad.
Quiere decir esto que, si a un abogado se le confa un secreto, la ley le releva
de testificar.

Propongamos el siguiente caso: A un abogado su cliente le manifiesta: He
matado. Al revelarlo, se le indican las circunstancias de tiempo, modo y
lugar. El homicida, que ha escondido el cuerpo para evitar se incriminado, es
sometido a proceso. El juez llama a declarar al abogado y le anuncia el motivo
de la declaracin. El abogado, al recibir la citacin se pregunta tengo derecho
a guardar silencio? Estoy relevado del deber de declarar? Puedo negarme a
acudir al llamado del juez?

El juez, ante la negativa del abogado a concurrir, lo cita de nuevo y para ello le
advierte sobre las consecuencias de su contumacia. El abogado acude, y en el
acto de la diligencia le solicita al juez que lo releve del deber de declarar. El
juez no lo releva.

Conforme a lo dispuesto en el artculo 43 del Cdigo Disciplinario del
Abogado (L. 1123/07), constituyen faltas de lealtad con el cliente, entre otras,
revelar o utilizar los secretos que le haya confiado el cliente, aun en virtud de
requerimiento de autoridad, a menos que haya recibido autorizacin escrita de
aquel, o que tenga necesidad de hacer revelaciones para evitar la comisin de
un delito.

Lo anterior no obsta para que, ante el llamado del juez, el abogado no concurra
o, habiendo concurrido, omita expresar al juez las razones que lo llevan a
guardar silencio. Razn: La jurisdiccin es exclusiva y es obligatoria.

4.2.No autoincriminacin

El principio de no autoincriminacin se encuentra consagrado en el artculo 33
de la Constitucin Nacional, as como en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos de las Naciones Unidas de 1966 (Arts. 8 y 14) y en la
Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969 (art. 8), tratados ambos
vlidamente ratificados por Colombia.

Segn este principio, nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o
contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado
de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.

8

Nattan Nisimblat
La jurisprudencia de la Corte ha definido los casos en que la persona tiene
derecho a guardar silencio, ya que, dependiendo de la normatividad que regule
el proceso y la naturaleza del asunto, su aplicacin tiene condicionantes.

4.2.1. Breve referencia histrica.

Histricamente, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos
13
ha fijado
reglas que sirven de antecedente y referente para la resolucin de casos
difciles. Dos de estos son los conocidos Gideon vs. Wainwright (1963) y
Miranda vs. Arizona (1966).

El programa de informacin institucional del Departamento de Estado de los
Estados Unidos, en su publicacin oficial
14
, relata los dos casos as:

En 1961, Clarence Earl Gideon fue arrestado en Florida por
entrada con fractura en una sala de billar. Cuando solicit que
le asignaran un abogado de oficio para defenderle, el juez se lo
neg por entender que la ley estatal slo exiga el
nombramiento de un abogado en casos capitales, o sea,
aqullos que estn relacionados con la muerte de una persona o
que son punibles con la pena de muerte. Gideon se encarg de
su propia defensa y fue declarado culpable. Mientras estaba en

13
Tribunal Supremo Constitucional, creado desde la declaracin de independencia, con
funciones de instancia y unificacin. A diferencia de nuestro sistema mixto de control, la Corte
de los Estados Unidos no conoce de recursos de casacin o acciones pblicas de
inconstitucionalidad o procesos de revisin. Conoce de recursos de apelacin y
discrecionalmente de recursos contra sentencias proferidas por cortes menores, con el fin de
unificar criterios de interpretacin constitucional.
14
Us. Departmen of State. Programa de informacin Institucional.
http://usinfo.state.gov/journals/itdhr/0405/ijds/decisions.htm. Consultado el 13 de abril de
2008.
prisin pas horas en la biblioteca estudiando libros de derecho
y escribi una peticin al Tribunal Supremo para que revisara
su caso. El Tribunal entendi que a Gideon se le haba
denegado un juicio imparcial y resolvi que todos los estados
deban proporcionar asistencia letrada a todos los reos
indigentes. Cuando Gideon fue juzgado de nuevo dispona de
abogado defensor y fue absuelto.

Tres aos ms tarde, el Tribunal Supremo dictamin que el reo
deba tener derecho a la asistencia letrada mucho antes de
presentarse ante un tribunal de justicia.

Ernesto Miranda fue condenado en un tribunal estatal de
Arizona por secuestro y violacin. Su condena se basaba en su
propia confesin ante agentes de la polica, despus de dos
horas de interrogatorio sin haber sido informado de que tena
derecho a la presencia de un abogado. En su decisin, el
Tribunal Supremo orden que los agentes de polica, al efectuar
arrestos, facilitasen la informacin que ahora conocemos como
la informacin de Miranda, a saber, que los sospechosos tienen
derecho a permanecer callados; que cualquier cosa que digan
podr usarse contra ellos; que pueden contar con la presencia
de un abogado durante el interrogatorio y que se les facilitar
un abogado si no pueden costearse sus servicios.

Miranda contra Arizona es una de las decisiones ms famosas
del Tribunal Supremo, a la que se hace alusin repetidamente
en pelculas y programas de televisin de los Estados Unidos.
No obstante, en 1999, un tribunal federal de apelaciones la
impugn en el caso Dickerson contra los Estados Unidos, en el
9

Nattan Nisimblat
que una persona condenada por robo a un banco alegaba que no
le haban ledo debidamente sus derechos. En junio de 2000, el
Tribunal Supremo anul Dickerson por 7 votos contra 2, en un
fallo que reafirm rotundamente la validez de Miranda.

4.2.2. Tratamiento constitucional de la no autoincriminacin en
Colombia

La Corte ha distinguido el foro donde debe y puede invocarse el principio,
pues no en todos los casos es procedente acusar violaciones por
desconocimiento de la regla.

4.2.3. El principio como valor absoluto.

Tratndose de derecho criminal, disciplinario, policivo y en general
sancionatorio, el principio de la no autoincriminacin tiene un valor absoluto.
Es decir, cuando se trate de un proceso en que la persona sea investigada,
imputada, acusada, sindicada o an condenada, el derecho a guardar silencio
implica una doble connotacin: 1. El derecho a no confesar, es decir, a
permanecer callado y; 2. El derecho a que el silencio no sea usado en su
contra.

El derecho a permanecer callado, indica la Constitucin, se extiende hasta los
grados cuarto de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, e
implica para el interrogado la facultad de participar abiertamente de un
interrogatorio en el que se le formulen preguntas sobre su responsabilidad, o
bien asumir una conducta pasiva, eligiendo no contestar o no asistir.

Es necesario distinguir las dos situaciones, pues cada una de ellas tiene
regulacin especial en nuestro sistema jurdico.

Bajo el sistema inquisitivo contemplado en la ley de enjuiciamiento criminal
del ao 2000 (ley 600), es deber del Fiscal y del Juez citar y hacer comparecer
al imputado o al sindicado para que absuelvan interrogatorio sobre los hechos
materia del proceso. Este interrogatorio, por expreso mandato de la ley, es
libre, es espontneo, es desprovisto de juramento y, dada su naturaleza, no
contiene preguntas asertivas
15
.

Siendo imperativa la citacin, es igualmente obligatoria la comparecencia, y es
all donde el imputado (versin libre) o el sindicado (indagatoria), pueden
hacer uso del derecho a no contestar, es decir, a guardar silencio.

Ya en la regulacin del sistema de corte acusatorio, implementado por la ley
procesal penal de 2004 (ley 906 que implement el juicio oral y adversarial), al
sindicado le asiste el derecho de no comparecer ante el juez, quien tampoco
podr citarlo, ni an en uso de su facultad inquisitiva
16
.

Aunque es claro que del silencio no se podrn derivar consecuencias, resulta
comn que en algunas indagatorias y an en sentencias de la propia Corte
Constitucional, bajo el efugio de que la indagatoria es un derecho y una
oportunidad, se invita al declarante, quien ha decidido legtimamente guardar
silencio, a recitar todo aquello que le conste sobre el hecho investigado y para
ello, amparados en frases como si no declara es peor o esta es la ltima
oportunidad que tiene para hacerlo, o de su declaracin depende la

15
La pregunta asertiva es aquella que solo busca una respuesta derivada de la afirmacin
implcita en ella, es de decir, un s o un no. Por ello, es comn que al formularse una pregunta
asertiva, la frase comience con las expresiones diga usted si es cierto.
16
Recientemente reconocida por la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, a
pesar de la prohibicin legal contenida en la ley acerca del principio eminentemente
dispositivo que rige el nuevo proceso penal (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin
Penal, Radicacin 24468, Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo.)
10

Nattan Nisimblat
resolucin que debe tomar el juez, inducen al interrogado a confesar contra s
mismo. Si este es el caso, tal declaracin no tiene validez, aunque tenga un
mnimo viso de libertad.

4.2.4. El principio en el derecho procesal civil

Ya en el derecho procesal civil
17
, el tratamiento es distinto y por lo tanto el
principio de la no autoincriminacin no tendr la misma regulacin.

Aunque la Constitucin no distingui en la redaccin del artculo 33, la Corte
Constitucional, bajo una interpretacin histrica, con motivo del anlisis del
artculo 194 del Cdigo de Procedimiento Civil, puntualiz:

Para la Corte es claro que conforme a lo expuesto en la
sentencia C-422 de 2002, ya citada, la garanta constitucional a
la no autoincriminacin no se opone en ningn caso a la
confesin como medio de prueba, siempre que sta sea libre, es
decir, sin que de manera alguna exista coaccin que afecte la
voluntad del confesante, requisito igualmente exigible en toda
clase de procesos. La confesin, esto es la aceptacin de hechos
personales de los cuales pueda derivarse una consecuencia
jurdica desfavorable, como medio de prueba no implica por s
misma una autoincriminacin en procesos civiles, laborales o
administrativos. De la misma manera, ese medio de prueba es
admisible en el proceso penal, pero en todo caso, en ninguna
clase de procesos puede ser compelida la persona a la
aceptacin de un hecho delictuoso, que es en lo que consiste la
autoincriminacin, que la Constitucin repudia.
18

17
Del cual se nutren el laboral, el contencioso administrativo y el constitucional.
18
Corte Constitucional. Sentencia C-102 de 2005.

Autoincriminarse es, entonces, confesar la comisin de un delito. En tal virtud,
por no versar los procesos civiles, laborales, contenciosos y an los
constitucionales subjetivos (tutela) sobre aspectos relativos al delito, es
perfectamente admisible que una persona que es sometida a interrogatorio
pueda confesar.

Es ms, del estudio de las normas que la Corte declara exequibles se desprende
una conclusin: La confesin puede ser provocada y para ello se admiten las
preguntas asertivas, desterradas del proceso penal inquisitivo
19
, pero tiles en
el proceso civil, ya que de all es que se derivar, inclusive, el derecho de
quien pretende incoar accin contra el declarante (ej. La confesin obtenida
anticipadamente al proceso. Art. 488 C.P.C. in fine).

4.2.5. Infirmacin de la confesin

Finalmente, sea en el proceso penal, sea en el proceso civil, an en el evento
de haberse producido la confesin autoincriminativa o no, segn la
naturaleza del proceso-, tanto la constitucin como la ley admiten infirmacin,
es decir, el derecho a retractarse de lo confesado (C.P.C. Art. 201, C.P.P.
L.906/04 Art. 233).

Pero, como quiera que las consecuencias en uno y otro caso son distintas, es
menester aclarar dos puntos fundamentales.

El primero y respecto del proceso penal, segn el cual quien se retracta,
infirma. Es decir, que quien ha confesado la comisin de un hecho es libre de
desconocer su propio dicho, caso en el cual, como anotamos antes, tal

19
Admitidas en el acusatorio. Art. 394 Ley 906 de 2004.
11

Nattan Nisimblat
conducta no podr ser utilizada en su contra como indicio de la ocurrencia del
hecho confesado o de algn otro.

En otras palabras, si la retractacin se realiza en proceso penal o sancionatorio
en general, como quiera que la carga de la prueba de la comisin del delito la
tiene el Estado, no generar deber para el infirmante de aportar prueba alguna
sobre su inocencia, pues, se insiste, en el proceso penal, el sindicado est
relevado de prueba, en virtud de otro principio, tambin constitucional pero de
orden sustancial, como lo es el de inocencia.

El segundo, atae al proceso civil y por ende al contencioso, el laboral y el
constitucional, ya que all lo que se discute no es la responsabilidad penal o
disciplinaria, sino la ocurrencia o no de un hecho al cual la ley sustancial le
asigna consecuencias jurdicas de orden personal o patrimonial, y es por ello
que la regulacin adjetiva prev soluciones de orden procesal frente a la
confesin, an obtenida por la mera conducta pasiva de la parte (confesin
ficta e indicios), pudiendo el confeso desvirtuarla, pero con carga de probar,
descontando por supuesto, el hecho inconfesable, esto es, el hecho que no
admite presuncin, como lo es aquel sobre el cual no se tiene libre disposicin,
el hecho imposible fsica o jurdicamente, el objeto ilcito o la causa ilcita,
pues no admitiendo prueba de confesin, tampoco requieren infirmacin.

Sobre el principio de la no autoincriminacin, pueden consultarse, entre otras,
las sentencias C-622 de 1998, C-431 de 2004, C-102 de 2005, C-822 de
2005
20
, todas emitidas por la Corte Constitucional.

4.3.Audiencias

20
De especial importancia, ya que regula los procedimientos de registro personal e inspeccin
personal del imputado en el proceso penal. Magistrado Ponente Dr. Manuel Jos Cepeda
Espinoza.

Consiste este principio en la facultad que tiene toda persona de ser escuchada
antes de ser vencida en juicio, y se materializa a lo largo y ancho del proceso
judicial, como garanta de imparcialidad y de alteridad, en la medida en que
permite a la parte exponer al juez las razones de sus alegatos y las
conclusiones de sus actuaciones y exige a este pronunciarse sobre aquellas
21
.
Es, como afirma Morales, expresin de democracia.
22

Pero tambin es, como el derecho de peticin
23
, un derecho de control, y se
ejercita en todo tiempo y momento, siempre y cuando la actividad procesal
exija pronunciamiento judicial; pero no deriva, ni es especie tampoco, del
derecho de peticin, sino del de accin, lo que le reviste de especial
importancia, requiriendo por ello de proteccin por parte del operador judicial,
pues es precisamente el camino para hacerlo efectivo, bien como requisito para
iniciar el proceso, bien como mecanismo para impulsarlo o enderezarlo.

Se ejercita y se protege el derecho de audiencia (o de audiencias) al realizar los
siguientes actos procesales: Al presentar la demanda, al correr traslado de ella,
al formular recursos, al correr y descorrer traslado de ellos, al participar en la
produccin de la prueba cuando es el juez quien la practica, al formular
alegatos de conclusin, bien como parte del trmite de la primera o nica
instancia, bien como parte del recurso de apelacin cuando se surte ante jueces
colegiados, al controvertir un dictamen pericial, al solicitar el levantamiento de
medidas cautelares, al solicitar intervenciones adhesivas, excluyentes o
coadyuvantes, al citar a terceros y al poseedor, al citar al Ministerio Pblico

21
Lieble afirma: Exige ms bien y adems, que el tribunal tome conocimiento de lo expuesto
y lo incorpore a sus consideraciones. Op. Cit. Pg. 155.
22
MORALES Molina, Hernando, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte General, Undcima
Edicin, Ed. ABC, Bogot, 1991.
23
Que se ejercita ante las autoridades administrativas.
12

Nattan Nisimblat
cuando lo exija la ley, al citar a las partes para concurrir a la prctica de
audiencias y diligencias y, en general, al permitir a la parte expresar sus
opiniones antes de adoptar cualquier decisin en el proceso.

Admite, como es apenas natural, excepciones de carcter procesal y son estas
las actuaciones que por su naturaleza no requieren de controversia, bien por
estar de acuerdo las partes, estar precedidas de una peticin abiertamente
improcedente, o bien porque resuelven asuntos sobre procesos legalmente
terminados. Se trata de las decisiones que se adoptan de plano o in limine, lo
que en estricto sentido significa sin correr traslado a la contraparte.

Son ejemplos de actuaciones que se realizan de plano, el rechazo de la
demanda cuando el juez carece de jurisdiccin o de competencia, el rechazo de
incidentes cuando no estn previstos en la ley procesal, la resolucin sobre las
recusaciones planteadas por las partes o los impedimentos manifestados por
los funcionarios, el decreto de pruebas de oficio y la resolucin de los recursos
que contra tales decisiones se interpongan, la sentencia que se dicta cuando el
demandado en procesos ejecutivos o abreviados de restitucin no ha
contestado la demanda o no ha pagado lo que el demandante afirma debrsele,
la sentencia que se dicta en procesos de divorcio cuando los cnyuges deciden
continuar la vida marital, la designacin de curador ad litem cuando los
representantes no llegan a un acuerdo sobre la representacin del menor en
juicio, la sentencia aprobatoria de la particin cuando los litigantes han dado
su consentimiento, el auto que decide sobre la extralimitacin de las facultades
del comisionado, el auto que decide sobre la apelacin del que decreta la
suspensin provisional de los actos administrativos y el auto que decide sobre
la procedencia del recurso de apelacin, cuando este se invoca por medio del
de queja; en el juicio oral, son ejemplos de tales actuaciones, la decisin sobre
la captura cuando es solicitada al juez de control de garantas, la decisin sobre
la legalidad de la aplicacin del principio de oportunidad, la decisin sobre el
cambio de radicacin, la definicin de competencia, la prohibicin de enajenar
bienes para el imputado, el rechazo de actos que sean manifiestamente
inconducentes, impertinentes o superfluos, la inadmisin de la demanda de
revisin y el control de legalidad de las diligencias de registro, allanamiento,
retencin de correspondencia, interceptacin de comunicaciones, recuperacin
de informacin dejada al navegar por Internet u otros medios similares.

Tambin existirn casos en que el derecho de audiencias se suspenda
temporalmente (inaudita altera pars), tal y como ocurre en el proceso laboral,
donde por previsin de la Ley 712 de 2001, cuando el demandado se
insolvente con el objeto de defraudar el cumplimiento de la sentencia no ser
odo hasta tanto preste caucin suficiente, o, como en el caso analizado en
lneas anteriores, el demandado en proceso de restitucin de inmueble
arrendado no consigna lo que del demandado afirma debrsele al momento de
la presentacin de la demanda o deja de consignar los cnones que se causen
durante el proceso. Ambas restricciones han encontrado eco en la Corte
Constitucional, por no vulnerar el ncleo esencial del derecho de acceso a la
administracin de justicia, otro de los derechos que se materializa a travs del
principio de audiencias.

En sentencia C-379 de 2004, a propsito de la revisin constitucional del
artculo 85A del Cdigo Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social,
introducido por la Ley 712 de 2001, la Corte adoctrin:

Ahora bien, no or al demandado a quien se le solicit que
prestar caucin y no lo ha hecho, tampoco vulnera ningn
derecho fundamental, pues precisamente lo que la norma quiere
asegurar es que quien es demandado, cumpla a cabalidad con las
resultas del proceso, y si, despus de valorar las pruebas, el juez
estima procedente decretar la medida cautelar, necesario es, que
13

Nattan Nisimblat
efectivamente se preste, pues de lo contrario, la sentencia podra
quedar en el vaci, y no tiene sentido que quien se somete a un
largo procedimiento con el fin de que se le reconozcan sus
derechos prestacionales, no pueda finalmente ver materializada
su pretensin, pues quien tiene que cumplir con la sentencia
realiza actos tendientes a insolventarse, de manera tal, que
simplemente si es ejecutado no tendr con qu acatar el fallo
proferido en su contra. Adems, debe tenerse en cuenta que el
mismo artculo le da al demandado la posibilidad de apelar la
decisin del juez de imponer o no la medida cautelar, en caso de
que la considere injusta.

Finalmente, aunque la lista que aqu se presenta no es comprensiva, es
menester aclarar que la regla s es taxativa, es decir, que por comportar el
ejercicio de un derecho de rango constitucional, cuando la decisin que se
adopte lo sea con prescindencia del derecho de audiencias, la ley deber
haberlo previamente autorizado.

4.4.Publicidad

El principio de publicidad apunta en dos senderos de igual relevancia
constitucional. Pacficamente la doctrina ha reconocido en este principio el
pilar de la actividad estatal, cuando ordena dar a conocer cualquier decisin
que se adopte en un proceso, salvo las excepciones legales
24
.

Se materializa a travs de las notificaciones y de los traslados, que no siendo lo
mismo, garantizan la contradiccin y la defensa y, por ende, el debido proceso.

24
Corte Constitucional, Sentencia C-641 de 2002.
Se notifican los actos de juez. Se corre traslado de los actos de parte y de los
terceros. Son actos de juez los autos y las sentencias. Tambin son actos
judiciales las resoluciones y las rdenes, siguiendo una clasificacin orgnica,
es decir, segn el funcionario que expide la providencia, siendo auto el que
dicta un juez y resolucin la que dicta un fiscal.

En desarrollo del principio, una decisin no surtir efectos jurdicos hasta tanto
no le haya sido notificada (noticiada, publicada) a las partes. Es requisito de
validez del acto y de legitimidad del sistema. Por ello, an cuando una
providencia ha sido legalmente proferida, no podr oponerse a las partes ni
habr nacido a la vida jurdica, sino en la medida en que se haya garantizado,
mediante el procedimiento establecido para cada proceso, el derecho a
conocerla, pues de all surgir el derecho a controvertirla.

Distintos medios ha establecido el legislador para dar publicidad a una
providencia. Son ejemplo de ellos las notificaciones en el proceso civil, donde
segn la naturaleza del acto y la oportunidad procesal, debern surtirse una
serie de actos sucesivos y conexos para lograr efectivamente comunicar al
interesado acerca de la existencia de una decisin. La ms exigente de ellas es
la notificacin personal, cuando la parte que no tiene conocimiento de la
existencia del proceso no comparece personalmente al despacho del juez, pero
tambin existen en el proceso diversos medios de comunicacin, an
innominados como en el caso del proceso constitucional de tutela, o el proceso
administrativo de conciliacin extrajudicial, donde la ley autoriza la
notificacin por cualquier medio.

Tratndose de notificaciones atpicas o innominadas, se hace necesario acudir
a dos principios que trataremos ms adelante en este mismo trabajo como son
la eficacia y la eficiencia, pues tanto la Constitucin como la Ley, han dado
tratamientos distintos a estas formas de notificacin, en virtud de la necesidad
14

Nattan Nisimblat
de proveer justicia pronta, aspecto este ltimo que tambin trataremos ms
adelante.

4.4.1. Limitaciones al principio

Tanto la Constitucin como la ley admiten, por principio de utilidad e
inmaculacin, que algunas actuaciones o decisiones le sean ocultas a las
partes, bien por necesidad de preservar la integridad de una prueba o bien por
asegurar el cumplimiento de una sentencia.

En el primero de los casos, se trata del decreto y la prctica de pruebas que, de
ser conocidas por la parte, perderan toda su eficacia procesal. As, la ley
procesal penal admite que diligencias como el allanamiento o el registro y que
pruebas como la interceptacin de comunicaciones o de correspondencia le
sean reservadas a la parte contra quien se aducen.

En el segundo plano se encuentran las medidas cautelares, las cuales tienen por
objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia
25
. Como ejemplo de medidas
cautelares reservadas a la parte, encontramos la detencin preventiva en el
proceso penal, el embargo y el secuestro en el proceso civil cuando se decretan
como previos a la notificacin del mandamiento de pago (Art. 513 CPC) o en
el proceso penal como resultado de la demanda de constitucin de parte civil,
cuando al demandado se le ha resuelto la situacin jurdica (L. 600/00), la
guarda y aposicin de sellos en el trmite de la liquidacin de la herencia (art.
575 CPC), la restriccin de salir del pas para el alimentante incumplido (L.
1098/06), la suspensin provisional de los actos administrativos (D. 01/84) y

25
Las medidas cautelares no tienen por objeto garantizar el pago de obligaciones, como s, por
ejemplo, las cauciones procesales o las garantas reales. Las cautelas cumplen un fin ms
elevado, como lo es asegurar el cumplimiento de una sentencia que ha de dictarse en cualquier
proceso judicial.
otras, que dada su naturaleza, admiten la prctica sin el conocimiento de la
contraparte.

Lo anterior no obsta, por supuesto, para que la parte contra quien se ha
decretado, o bien una prueba o bien una medida cautelar, que en un comienzo
tuvo el carcter de reservada, una vez practicada y asegurada, pueda conocerla
y con ello ejercer el derecho de contradiccin, pues si bien la ley autoriza el
decreto y la prctica bajo reserva, no as la valoracin, pues, en el caso de las
pruebas, de no socializarse antes de proferir sentencia o cualquier decisin que
se funde en ellas, jams harn trnsito a plenas, es decir, permanecern por
siempre sumarias, incontrovertidas y, por lo tanto, ilegales.

4.4.2. La publicidad como mecanismo para socializar el fundamento
de la decisin

De menor divulgacin, pero no por ello de menor importancia, se maneja el
principio como instrumento de control de la actividad volitiva del juez, es
decir, de su raciocinio como parte de la decisin que atae a la parte.

En la sentencia T-066 de 2006, la Corte explic cmo una decisin judicial
puede violar el debido proceso cuando el servidor incumple con el deber
constitucional de dar cuenta de los fundamentos fcticos y jurdicos de sus
decisiones, en el entendido de que en esa motivacin reposa la legitimidad de
su rbita funcional.

Si bien la Constitucin de 1991 no contiene una disposicin ex profeso, como
s la tena la derogada Constitucin de 1886, acerca de la obligacin de
motivar las sentencias judiciales, el amparo superior del artculo 29 de la
actual Carta ha permitido desglosar algunos principios fundamentales del
15

Nattan Nisimblat
procedimiento que desarrollan a plenitud la garanta fundamental de la
proteccin constitucional.

Uno de esos principios es, precisamente, el de publicidad, el cual
tradicionalmente ha sido descrito como la obligacin que tienen los jueces de
dar conocer sus providencias y el derecho correlativo de las partes a enterarse
de ellas y de las pruebas que se alleguen en su contra, pero que, analizado con
mayor detenimiento, comporta un segundo deber, tambin para el juez, de dar
a conocer las razones de su decisin, pues es de all de donde deriva la facultad
de los dems sujetos procesales de impugnarla, bajo el supuesto de que una
resolucin sin motivacin ni siquiera alcanza el carcter de providencia, pues
desconoce por consecuencia el principio fundamental de contradiccin sobre el
cual descansa nuestro sistema democrtico y jurisdiccional; de ah que
doctrinas internacionales, como la argentina, hayan reconocido el valor
intrnseco que tiene la motivacin, para determinar que la violacin a este
precepto origina la no sentencia, es decir, la sentencia inexistente.

El profesor Jairo Parra Quijano ensea cmo el operador judicial debe
socializar su fallo; debe, adems de darlo a conocer, ser claro en sus
motivaciones, en sus exposiciones, en sus argumentaciones. Una sentencia que
no da a conocer sus motivaciones es una sentencia inexistente, es una
sentencia dictada bajo el precepto verdad sabida, buena fe guardada,
situacin que al amparo de nuestra legislacin constitucional est estrictamente
prohibida, an en los casos en que se dicte un fallo en equidad, porque
inclusive en dicho evento el juez debe dar a conocer la valoracin que le
otorga a las pruebas obrantes en el proceso.

Por ello, para la Corte Constitucional ni an la sentencia que se dicta en
equidad puede vulnerar este principio, en la medida en que restringe la
potestad de las partes de conocer el fundamento de la decisin y con ello
impide la formulacin de recursos, lo cual viola defensa, publicidad y
contradiccin. En la sentencia C-641 de 2002 la Corte Constitucional
manifest:

El principio de publicidad como instrumento indispensable
para la realizacin del debido proceso, impone a los jueces la
exigencia de proferir providencias debidamente motivadas en
los aspectos de hecho y de derecho, y el deber de ponerlas en
conocimiento de los distintos sujetos procesales con inters
jurdico en actuar, lo que se opone a aquellas decisiones
secretas u ocultas contrarias a los postulados de la democracia
participativa
26
.

En igual sentido, la sentencia SU-837 de 2002 analiz el contenido de los
fallos, segn la naturaleza de la decisin, respecto de aquellos procesos donde
se faculta al juez para no decidir conforme al derecho positivo:

Es necesario distinguir entre las decisiones en derecho, en
equidad, en conciencia y verdad sabida y buena fe
guardada El fallo en equidad, aunque mucho menos
exigente que el fallo en derecho, como ya se ha sostenido
anteriormente, no puede desatender las particularidades
concretas del caso, vgr. las circunstancias fcticas del contexto
en el que decide, ya que su sentido mismo es buscar el
equilibrio en la decisin evitando cargas y efectos
excesivamente gravosos para las partes y asignando beneficios
a quien los necesita o merece. Es por ello que las motivaciones
del fallo en equidad resultan importantes. Por el contrario, la

26
Sobre el alcance del deber de motivar se puede consultar la sentencia C-836 de 2001 (M.P.
Rodrigo Escobar Gil).
16

Nattan Nisimblat
decisin en conciencia y la decisin verdad sabida y buena fe
guardada remiten a la esfera interna del fallador quien adopta
una decisin cuya finalidad no es necesariamente la justicia o la
equidad. No es posible, por lo tanto, equiparar ambas
instituciones. Quien falla verdad sabida y buena fe guardada no
tiene que hacer explcitos los hechos en que se funda ni
justificar con razones sus conclusiones. En cambio quien
decide en equidad debe considerar las particularidades fcticas
de la situacin, apreciar su valor para que sus conclusiones sean
justificadas, no a partir de su conciencia subjetiva, sino del
concepto indeterminado pero objetivo de equidad. La
flexibilidad asociada a la equidad, inclusive en la definicin
ms restrictiva de la misma, estriba en que es posible apartarse
de una aplicacin estricta de las reglas jurdicas precisamente
cuando los hechos especiales del caso - las particularidades del
mismo - as lo requieren para que la decisin sea justa. De tal
manera que las razones de equidad son las que parten de los
hechos y justifican una decisin que consulta las
especificidades de un conflicto determinado, sin depender de la
aplicacin estricta de cierta regla. Finalmente, la Corte subraya
que ni aun la decisin en simple conciencia puede ser arbitraria.
Si bien el que decide en conciencia no tiene que hacer expresas
sus razones, el contenido de lo decidido tambin tiene que
respetar unos lmites mnimos externos, como los hechos
bsicos del caso. De ah que la decisin de los jurados de
conciencia est sometida a control judicial y pueda ser anulada
por contraevidente.
27

27
Sobre la contraevidencia de un veredicto, ha dicho la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia en sentencia del 16 de septiembre de 1988, M.P. Rodolfo Mantilla
Jcome: El veredicto es contraevidente cuando niega la verdad de los hechos, no tiene por

4.5.Contradiccin o audiencia bilateral

Toda persona tiene el derecho a controvertir los hechos y las alegaciones que
se formulen en su contra. Se tiene el derecho a controvertir, tambin, las
decisiones judiciales, las opiniones de terceros, los dictmenes especializados,
los procedimientos y en general toda actuacin que redunde en perjuicio de la
parte.

Se garantiza contradiccin mediante la realizacin de determinados actos
procesales, dentro de los que se cuentan los traslados de la demanda, de los
recursos, de los peritajes, de las peticiones, de las pruebas aportadas, de las
alegaciones, de los escritos, de las peticiones. Se garantiza contradiccin
mediante la permisin a las partes de participar en la prctica de pruebas y
tambin mediante el aviso en tiempo de la realizacin de audiencias y
diligencias (contradiccin concentrada).

De rango constitucional, la contradiccin hace parte inescindible del debido
proceso. Un alegato incontrovertido, una prueba no conocida, un dictamen no
socializado, impiden la realizacin efectiva del derecho al debido proceso. Lo
no controvertido no es pleno y solo aquello que sea pleno ser objeto de
debate.

4.6.Inmediacin

El juez debe estar en permanente contacto con el proceso y con las partes. Lo
inmediato es lo opuesto a lo mediato. En virtud de este principio, al juez le
corresponde socializar, en sentido subjetivo, con todo aquello que hace parte

ello sustento probatorio, por el contrario se expresa en sentido inverso a la contundencia de la
realidad probatoria.
17

Nattan Nisimblat
de la actividad judicial. Ello no significa, por supuesto, que al juez le
corresponda realizar ciertas actividades propias de la parte o designadas al
secretario, pero s comporta un deber de conocimiento, de permeabilizacin y
de sensibilizacin, en la medida en que es el juez quien tendr la facultad de
dirimir a favor de una parte o de otra, aquello que no ha sido resuelto por un
medio pacfico y alternativo.

De all que la doctrina procesal propugne por la audiencia con inmediacin,
cada vez ms til en los sistemas procesales modernos, donde, nuevamente, en
abierto respeto por la dignidad humana, aparece el juez como rector y
conductor de la actividad procesal. El juez que no conoce el proceso ni a las
partes que en l intervienen, no tiene las herramientas necesarias para fallar
28
.

Ms adelante, al abordar el captulo sobre el principio de concentracin,
expondremos cmo el proceso se presenta ante el juez como una funcin,
como una representacin, buena o mala, en que los actores dan lo mucho o lo
poco que tienen para narrarle un hecho al cual l, y solo l, asignar una
consecuencia jurdica, que bien puede ser el resultado del correcto
entendimiento de lo ocurrido en el proceso, la simple conjetura acerca de lo
que pudo percibir durante el debate procesal.

Si el juez no ha presenciado la funcin y tan solo se la han contado o resumido
en unas lneas (el expediente), poco o nada podr aportar a la discusin, ya que
poco o nada conoce el hecho debatido.

4.7.Concentracin

Cuando fueren previsibles varias audiencias o diligencias, el juez sealar de
una vez fechas continuas para realizarlas. Salvo que exista causa justificativa,

28
AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derecho Probatorio. Ed. Temis. Bogot, 1998.
ninguna audiencia ni diligencia podr aplazarse o diferirse o suspenderse por
ms de una vez para da diferente de aqul que fue inicialmente sealado. Tal
es la previsin del artculo 33 de Decreto 2303 de 1989, que regula el principio
de concentracin.

Dijimos antes que el proceso se presenta ante los sentidos del juez como una
obra teatral. En toda obra existe una trama, un argumento, un desarrollo, una
historia y un desenlace. El proceso judicial, sea escrito, sea oral, no es cosa
distinta que la representacin histrica de algo que ocurri, visto desde el
mundo de quien lo narra
29
.

Esta percepcin constructivista subjetiva por naturaleza-, impone al juez el
deber de recibir la informacin en el mismo orden en que las partes le han
informado a travs de sus alegatos y sus relatos, en el menor tiempo posible.

Imaginemos, a ttulo de ejemplo, la siguiente situacin: El demandante
pretende probar que el demandado le debe dinero. Para ello, invoca la
siguiente secuencia de eventos: 1. Demandante y demandado son amigos. 2. El
da 1 de enero el demandado llam por telfono al demandante y le solicit
dinero prestado. Habiendo este aceptado, convienen en encontrarse en una
cafetera cercana. 3. El demandante sale de su casa a medio da y en el camino
se encuentra con su vecino, a quien le cuenta que se dirige al caf, donde
prestar dinero a su amigo. 4. En la cafetera, demandante y demandado se
sientan en una mesa, junto con otros dos amigos, X y Y. 5. El demandante
hace entrega del dinero, y para ello le pide al demandado devolvrselo en 10
das. 6. El demandado acepta, pero en ese instante, los amigos X y Y ya no

29
Von Glasersfeld, reputado creador del constructivismo radical, afirma que el
conocimiento es el producto de lo que est en la mente de la persona y se construye a travs de
experiencias individuales, nunca colectivas, de modo que la realidad es lo que la mente
construye.
18

Nattan Nisimblat
estn en la mesa. 7. Sin embargo, el mesero, que serva las bebidas, escucha la
conversacin.

Para probar los hechos anteriores, el demandante cita a declarar a su esposa, a
quien le constan los hechos 1 y 2; al vecino, a quien le consta el hecho 3; a X y
a Y, a quienes les constan los hechos 4 y 5 parcialmente, y; al mesero, a quien
le consta el hecho 6.

Al contestar la demanda, el demandado afirma: a los hechos 1, 2, 3, 4, 5 y 6,
contesto que no es cierto, ya que ese da estaba enfermo y no sal de mi casa.
Para ello cita a dos testigos.

El juez decreta todas las pruebas, pero, para practicarlas seala un nico da
dentro del perodo probatorio. Llegado el da del interrogatorio, acuden todos
los testigos. Como es natural, la esposa debe declarar primero, pero, por
encontrarse en el colegio con los nios, no alcanza a llegar al juzgado, por lo
que el secretario pregunta quin se encuentra presente.

El mesero, que s compareci, declara primero y luego el testigo Y. Al
finalizar su declaracin, son las 4 de la tarde y el juzgado debe cerrar. El juez
pregunta al secretario cul es la fecha ms prxima para continuar la prctica
de los dems testimonios, a lo cual el secretario contestar: seor juez, el
prximo ao.

Al culminar el proceso, el juez debe valorar las pruebas, pero se encuentra con
que le han contado la historia al revs: primero el final y luego el comienzo,
puesto que en la oportunidad probatoria, primero declar quien conoci del
convenio sobre la fecha del pago, despus a quien le consta sobre la entrega
del dinero y as sucesivamente. El juez, que tal vez, no tuvo contacto directo
con las partes ni con las pruebas, debe decidir, y para ello, procede a rearmar la
obra. De haber respetado el principio de concentracin, su labor sera, en
efecto, menos dispendiosa.

4.8.Juez natural o juez competente

El juez natural es aqul a quien la Constitucin o la ley le han asignado el
conocimiento de ciertos asuntos para su resolucin
30
.

Este principio afirma la Corte-, constituye elemento medular del debido
proceso, en la medida en que desarrolla y estructura el postulado constitucional
establecido en el artculo 29 superior que seala que "Nadie podr ser juzgado
sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de
cada juicio
31
, principio que figura igualmente en el artculo 8 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San Jos de Costa
Rica", entre las garantas judiciales reconocidas a toda persona
32
. Al respecto
debe sealarse que la competencia de una autoridad judicial ha sido entendida
como la porcin, la cantidad, la medida o el grado de la jurisdiccin que
corresponde a cada juez o tribunal, mediante la determinacin de los asuntos
que le corresponde conocer, atendidos determinados factores (materia, cuanta,
lugar, etc.)
33
.

30
Ver, entre otras las sentencias C-444/95 M.P. Carlos Gaviria Daz, C-110/00 M.P. lvaro
Tafur Galvis, C- 429/01 M.P. Jaime Araujo Rentera.
31
Subraya la Corte.
32
"8. Garantas judiciales. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal
formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, o de cualquier otro carcter." (Destaca la Corte)
33
Sentencia C-040/97, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell.
19

Nattan Nisimblat
4.8.1. Prrroga de competencia o Perpetuatio jurisdictionis

De acuerdo con este principio, cuando un juez adquiere competencia en
consideracin a situaciones objetivas o subjetivas, tal competencia se mantiene
hasta la culminacin del proceso, salvo que la ley determine lo contrario, tal y
como ocurre en ciertos procesos donde por razn de las partes (factor
subjetivo) o por razn de la cuanta, el juez que inicialmente adquiri
competencia la pierde, cedindola a otro de mayor jerarqua, quien es el
llamado a resolver el asunto de fondo.

Ejemplo de ello citamos la acumulacin de una pretensin de mayor cuanta a
una de menor, cuando el proceso haba sido radicado ante juez municipal, caso
en el cual pasar al juez del circuito, quien continuar la actuacin. En el
proceso penal, la alteracin de competencia se presenta cuando en una misma
actuacin intervienen personas aforadas y no aforadas, caso en el cual se
presenta la ruptura de la unidad procesal (art. 53-1 Ley 906 de 2004), o cuando
deban juzgarse delitos conexos, caso en el cual conocer de ellos el juez de
mayor jerarqua de acuerdo con la competencia por razn del fuero legal o la
naturaleza del asunto (art. 52 ibidem).

En materia constitucional, el principio de la perpetuatio jurisdiccionis ha sido
desarrollado por la Corte desde dos perspectivas distintas, la primera desde el
control abstracto y la segunda desde el concreto.

As, en materia de control de constitucionalidad, la Corte ha afirmado que
para garantizar el acceso a la justicia constitucional, cabe hacer un
pronunciamiento de fondo, en desarrollo del principio de la perpetuatio
jurisdictionis, cuando, no obstante que la norma acusada ha perdido su
vigencia, las disposiciones que ella contiene, dada su vigencia limitada en el
tiempo, escaparan a la posibilidad del control de constitucionalidad y pueda
observarse, prima facie, que ellas son violatorias de la Carta, segn lo que en
asuntos relevantes se haya expresado en la jurisprudencia constitucional.

Ya en ejercicio del control concreto, al resolver la Corte un conflicto de
competencias suscitado entre el Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Manizales, y los Juzgados Segundo Penal del Circuito Especializado y el
Primero Administrativo del Circuito, ambos de Manizales, determin:

La controversia procesal que se analiza, se origin porque el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala Civil-Familia consider que
en virtud de la aplicacin de las reglas fijadas por el artculo 1 del Decreto
1382 de 2000 era posible variar la competencia, concretamente porque a juicio
de la mencionada colegiatura, en este caso, quien tiene la legitimacin por
pasiva es la Unidad de Trnsito de Caldas, Sede Operativa de Villamara, toda
vez que es la encargada de reportar al Ministerio de Transporte las licencias de
conduccin.

Esta Corporacin, en Auto de Sala Plena del 20 de mayo de 2003
34
, al resolver
un conflicto de competencia similar al que ahora se plantea, consider:

Coincide la Corte Constitucional con el criterio expuesto por el Tribunal
Administrativo de Caldas. El Decreto 1382 de 2000 no contempla reglas para
definir la competencia de un despacho judicial, sino que establece reglas para
llevar a cabo el trmite administrativo de reparto. Por lo tanto, mal puede un
despacho judicial que ha asumido la competencia de un proceso de accin de
tutela de forma adecuada, considerar que sta se afecta en virtud del Decreto
citado.

34
Auto 099 de 2003.
20

Nattan Nisimblat
En otras palabras, el artculo 1 del Decreto 1382 de 2000, entre otras cosas,
ordena que las acciones de tutela dirigidas contra entidades del orden nacional
sean repartidas a los Tribunales. La norma en cuestin ni determina
competencia, ni mucho menos establece reglas para cambios de competencia
una vez esta ha sido fijada.

En esta medida, siguiendo el criterio de interpretacin sostenido por la Corte
Constitucional, en este caso se dar aplicacin al principio de la perpetuatio
jurisdictionis, de donde se deriva la regla, conforme a la cual, una vez radicado
el conocimiento de un proceso de tutela en determinado despacho judicial, si el
juez considera necesario vincular a otros sujetos para la debida proteccin de
los derechos fundamentales, resulta inadmisible trasladarlo a otro en razn del
cambio de naturaleza de las entidades demandadas.

4.8.2. Garantas del principio al juez natural

En su salvamento de voto a la sentencia c-1064 de 2002, el Magistrado
Alfredo Beltrn Sierra se cuestiona:

Muchas de las instituciones del estado liberal nacido como consecuencia de
las revoluciones burguesas (francesa, americana, inglesa) no pueden
entenderse sino como una reaccin, contra el antiguo rgimen y contra los
abusos de la monarqua o del rey. En el antiguo rgimen, la justicia no era
slo del rey sino que adems el rey intervena en el sealamiento del juez lo
que permita que cuando el rey quera favorecer a un amigo le asignaba un
cierto juez y cuando quera perjudicar a un enemigo, lo sustraa del juez y le
asignaba otro diverso.
()
La primera ley que positivis el principio del juez natural fue la ley de la
revolucin francesa sobre el ordenamiento judicial del 16-24 de agosto de
1790 (art. 17) segn la cual el orden constitucional de la jurisdiccin no puede
ser variado, ni los justiciables distrados de sus jueces naturales por alguna
comisin, ni por otras atribuciones o evocaciones.

Este mismo principio del juez natural se plasm en el artculo 4 del captulo 5
dedicado al poder judicial en la Constitucin Francesa de 1791, que como
sabemos es la primera Constitucin del periodo revolucionario.

La distraccin del ciudadano de su juez natural poda realizarse, por tres vas:
De comisin, de atribucin y de evocacin. Al oponerse a estos poderes, los
revolucionarios franceses buscaban excluir el poder de establecer ex novo (ex
post facto) un juez extraordinario creado para juzgar ciertos hechos o personas,
despus de cometido el hecho.

Al prohibir los poderes de atribucin, los revolucionarios queran prohibir la
constitucin de jueces especiales creados para conocer de una generalidad de
controversias referidas a cierta materia las cuales deban caer en la
competencia de la autoridad judiciaria ordinaria.

Aclaramos inmediatamente que un juez es especial cuando la composicin del
tribunal o la designacin del juez es diferente a la del juez ordinario y segundo
cuando el procedimiento que aplica ese juez es diverso del que aplica el juez
ordinario.

El poder de evocacin consista en el traslado de un justiciable del juez
competente a otro que no lo era al verificarse el hecho que se juzgaba, aunque
este segundo juez hiciera parte del orden judicial ordinario. Este fenmeno
apunta a que una persona comienza siendo juzgada por su juez natural
ordinario y estando el proceso en curso se le asigna la competencia a otro juez
que no era el competente al momento de producirse el hecho.
21

Nattan Nisimblat

Para definirlo con exactitud el principio del juez natural, debemos denominarlo
juez natural u ordinario, por oposicin al juez especial y al juez exposfacto.

El concepto de juez natural ordinario prohbe modificar, aun por medio de la
ley la competencia del juez competente preconstituido a otro juez tambin
preconstituido (y aunque sea otro juez ordinario, pero incompetente al
momento de la comisin del hecho que se juzga).

Se prohben, entonces, los tribunales Ad Hoc y Ex Post. Un tribunal Ad
Hoc, es aquel que es creado para el caso concreto (Ej. Juicios de Nremberg e
Irak), es decir, que tiene por fin exclusivo el enjuiciamiento de una persona o
un grupo de personas determinadas.

El tribunal ex post, es aquel que es creado con posterioridad a la ocurrencia del
hecho y que tambin tiene por misin juzgar conductas que por virtud de la
inexistencia de una ley o de un rgimen preestablecido, eran de imposible
persecucin.

En aplicacin de estas garantas, los estados signatarios de tratados
internacionales que crean cortes y tribunales del mismo orden, se reservan
para s el enjuiciamiento de casos ocurridos con anterioridad a la firma,
adhesin o ratificacin del tratado. Tal es el caso de la Corte Penal
Internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos o la Corte
Internacional de La Haya.

En reciente caso, el Estado colombiano invoc ante la Corte Internacional de
La Haya el principio de no retroactividad de la jurisdiccin y para ello record
que al momento de adherir al tratado, el convenio que se estaba disputando
ante dicho tribunal ya haba sido suscrito, lo cual impeda que la Corte
asumiera competencia.
35

4.9.Eventualidad

El proceso se compone de etapas, estancos o estadios, que deben agotarse uno
a uno, en orden sucesivo y lineal, para llegar a un resultado, que es la
sentencia.

Si una etapa no ha surtido su trmite, no podr dar inicio a la siguiente. Por
ello se afirma que el proceso, como el aluvin, es el lento transcurrir del
tiempo
36
.

La eventualidad, como principio, garantiza el ejercicio de otros como el de
contradiccin o de audiencias, en la medida en que impide que el proceso
contine hasta tanto se han evacuado las oportunidades que la ley da a las
partes para el pleno goce de sus derechos.

Por ello, la ley ha creado mecanismos que aseguran su respeto. La doctrina
procesal los denomina impedimentos procesales, en la medida en que
impiden la continuidad del proceso; Son ellos la suspensin, la interrupcin,
la ejecutoria, las peticiones de aclaracin, correccin, adicin o
complementacin, el recurso de reposicin, el recurso de apelacin cuando se
tramita en el efecto suspensivo o en el diferido y los trminos procesales.

35
Tratado Esguerra - Brcenas suscrito en 1928 y demandado por el Estado de Nicaragua, en
disputa por la soberana sobre el meridiano 82, donde se encuentra ubicado el archipilago de
San Andrs, Providencia y Santa Catalina, integrado en 1803 al Virreinato de la Nueva
Granada y en 1822 a la Gran Colombia.
36
De las races pro para adelante y cedere caminar o seguir. Morales Molina. Ibid. Pgina
175.
22

Nattan Nisimblat
Ocurrido uno cualquiera de estos eventos, el proceso deber paralizarse hasta
tanto no se resuelva la situacin de hecho o de derecho que comporta el
impedimento.

4.10. Preclusin

El vocablo preclusin proviene del latn ocludere, que significa cerrar. De all
que cuando se habla de oclusin (abrir y cerrar) se habla tambin de clausura.
Si, por una parte la eventualidad impide que el proceso contine hasta tanto no
se ha agotado la etapa procesal, la preclusin impide que una vez agotada la
etapa se pueda volver sobre ella, pues est ntimamente ligada a otros dos
principios de rango legal, como son la seguridad jurdica y la celeridad.

Seguridad jurdica, en la medida en que se impide que una situacin pueda ser
debatida dos veces o ms (non bis in idem), y celeridad, en la medida en que
garantiza que ninguna persona permanezca ms del tiempo necesario en estado
de indefinicin jurdica o afecto a un proceso judicial (sub judice).

Tanto la Constitucin como la ley admiten excepciones, fundadas en la falta de
requisitos intrnsecos y extrnsecos de ciertos actos procesales, cuando afectan
el ncleo esencial del debido proceso.

Cuando un acto no ha cumplido el fin para el cual ha sido creado, o cuando
viola garantas fundamentales, debe ser declarado nulo o inexistente. La
nulidad y la inexistencia tienen distintos tratamientos en el proceso, pues de
antao se reconoce que la primera requiere de pronunciamiento judicial,
mientras que la segunda opera de pleno de derecho.

Son ejemplos de situaciones que conllevan la declaratoria de nulidad, la falta
de jurisdiccin, la falta de notificacin, la violacin del derecho de audiencias
(materializado en el derecho a formular alegatos) y la indebida representacin.
Es ejemplo de inexistencia, el interrogatorio que se le formula al sindicado
cuando no est presente su defensor.

Ante la ocurrencia de una de estas situaciones, que el legislador ha definido
previamente, el proceso debe retrotraerse al estado en que debi surtirse el acto
que gener la nulidad y con ello garantizar el efectivo cumplimiento del fin
para el cual se estableci el acto o la respectiva etapa.

4.11. Preclusin elstica de las deducciones

El principio de la preclusin impide que una vez cerrada una etapa puedan
volver el juez o las partes sobre ella. Sin embargo, los sistemas procesales
modernos admiten traer a colacin en la sentencia aspectos no debatidos en la
respectiva instancia dentro del trmino probatorio.
37

En sistemas mixtos como el nuestro, tanto en la oralidad como en la escritura,
se permite que el juez, an no convencido de la ocurrencia de los hechos,
analice cuestiones no debatidas ntegramente en la etapa instructiva del
proceso, sin perjuicio de su facultad oficiosa de decretar nuevas pruebas.

La tendencia moderna de separar la etapa instructiva de la decisoria,
atribuyendo su estudio a dos rganos distintos, ha llevado a concluir que lo que
al primero compete, le est vedado al segundo, en la medida en que las
alegaciones de parte deben ingresar al proceso en la fase instructiva para con
ello asegurar el conocimiento de los dems sujetos procesales de los
fundamentos de hecho las sustentan, para, una vez determinados, remitirlos al
juez de conocimiento, quien evaluar el mrito de conviccin de cada prueba y
as, cotejando lo descubierto con el respectivo alegato de parte, dictar

37
CALAMENDREI. Op. Cit. Pg. 388.
23

Nattan Nisimblat
sentencia, sin que le sea permitido aceptar o permear en su decisin
situaciones de hecho o de derecho no alegadas en la etapa instructiva.

La tendencia, como decimos, ha quedado relegada por la concepcin
tradicional inquisitiva, segn la cual, al juez le corresponde juzgar conforme a
lo ocurrido y no conforme a lo alegado, pues si bien el principio dispositivo
que impera en las corrientes doctrinarias iberoamericanas propone la
separacin total del juez de conocimiento del juez de instruccin, no as el
principio elstico que impera en la legislacin vigente, que habilita al juez
para analizar nuevos puntos no debatidos en la instancia y an nuevas pruebas,
sin con ello se asegura la justicia material.

4.12. Seguridad jurdica y Cosa Juzgada

En desarrollo del principio de seguridad jurdica, ninguna persona podr ser
juzgada o an investigada dos veces por el mismo hecho, siempre que en el
nuevo proceso concurran ciertos elementos que la jurisprudencia y la doctrina
califican de concurrentes para determinar si frente a un mismo hecho se
pueden ventilar dos o ms procesos sucesivos.

Non bis in idem, no dos veces por lo mismo. Al respecto ha dicho la Corte:

El fundamento del principio de la cosa juzgada est, segn
Couture, en la eficacia de la jurisdiccin, pues "donde hay cosa
juzgada hay jurisdiccin y donde no hay cosa juzgada no hay
jurisdiccin". La eficacia de la jurisdiccin es una exigencia de
todo orden jurdico.
()
El concepto orden supone la armona, y sta es imposible en
plano socio-jurdico sin la existencia de un respeto real a la
certeza judicial. A la certeza judicial se llega a travs del
debido proceso, pues la sentencia encierra ese principio de
certeza como culminacin lgica del proceso.
38

4.12.1. Alcance de la cosa juzgada

Los vocablos insertos en el artculo 29, acerca de la prohibicin de no ser
juzgado dos veces, implican una doble prohibicin: 1. No ser sancionado dos
veces y; 2. No ser investigado dos veces.

La trascendencia de la distincin radica en el momento procesal a partir del
cual se puede invocar el principio, en la medida en que permite al sindicado,
que es sometido a una nueva investigacin, pedir al Fiscal (o bien al juez,
segn el sistema), que se abstenga de continuar el trmite, si demuestra que se
han reunido los requisitos que tanto jurisprudencia como doctrina, exigen para
demostrar la cosa juzgada, como son: identidad de partes, identidad de objeto e
identidad de causa. As lo defini la Corte en sentencia C-870 de 2002, con
ponencia del Magistrado Manuel Jos Cepeda Espinoza:

La Corte constata que el constituyente colombiano prefiri
una consagracin del principio non bis in idem segn la cual la
prohibicin no est dirigida exclusivamente a una doble
sancin. La prohibicin se dirige a ser juzgado dos veces.
39

Considera la Corte, que lo anterior se ajusta a los fundamentos
del principio non bis in idem ya que la seguridad jurdica y la

38
Corte Constitucional, sentencia T-368 de 2003.
39
A diferencia de la disposicin colombiana, la constitucin en Alemania prohibe la doble
condena: Nadie puede ser condenado dos veces por un mismo acto en virtud del derecho
penal comn
24

Nattan Nisimblat
justicia material se veran afectadas, no slo en razn de una
doble sancin, sino por el hecho de tener una persona que
soportar juicios sucesivos por el mismo hecho. El principio non
bis in idem prohbe que despus de que ha terminado conforme
a derecho un juicio, posteriormente se abra investigacin por el
mismo hecho dentro de la misma jurisdiccin. De tal manera
que la expresin juzgado comprende las diferentes etapas del
proceso de juzgamiento, no slo la final.
40

4.12.2. Elementos de la cosa juzgada

Para que pueda invocarse el principio de la cosa juzgada (res iudicata), y por
lo tanto el derecho al non bis in idem, debern reunirse en un mismo proceso,
cuatro elementos esenciales de identidad, concurrentes todos, sin los cuales no
se est ante el mismo proceso, sino ante uno ntegramente nuevo, pero con
elementos de otro que ya fue decidido, a saber: 1. Identidad de partes; 2.
Identidad de objeto; 3. Identidad de Causa y; 4. Identidad de jurisdiccin
(fundamento normativo de la sancin).

En sentencia C-244 de 1996, la Corte defini los tres primeros supuestos, as:

Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la
doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de
sanciones, slo tiene operancia en los casos en que exista

40
El nuevo Cdigo nico Disciplinario dice al respecto que el destinatario de la ley
disciplinaria cuya situacin se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisin que tenga
la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no ser sometido a nueva
investigacin y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le d una
denominacin distinta Ley 734 de 2002, artculo 11.
identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la
persona a la cual se le hace la imputacin.

"La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado
debe ser la misma persona fsica en dos procesos de la misma
ndole.

"La identidad del objeto est construida por la del hecho
respecto del cual se solicita la aplicacin del correctivo penal.
Se exige entonces la correspondencia en la especie fctica de la
conducta en dos procesos de igual naturaleza.

"La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la
iniciacin del proceso sea el mismo en ambos casos."
41

41
Sentencia C-244 de 1996 Magistrado Ponente Carlos Gaviria Daz, en la cual se cita la
posicin tomada originalmente, en la Sentencia de noviembre 22 de 1990, Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia. En la sentencia C-244 de 1996, la Corte declar exequible una
expresin del artculo 2 de la ley 200 de 1995 (Cdigo Disciplinario nico anterior a la Ley
734 de 2002), en la cual se dispona que "la accin disciplinaria es independiente de la accin
penal". Con anterioridad a la sentencia C-244 de 1996, varias sentencias haban solucionado el
mismo problema jurdico, de acuerdo a los mismos criterios. Por ejemplo, ver la Sentencia C-
427/94 Magistrado Ponente Fabio Morn Daz. Tanto el Consejo de Estado como la Corte
Suprema de Justicia han tenido una posicin similar a la de la Corte Constitucional
resolviendo que no es aplicable el principio non bis in idem en casos de concurrencia de
juicios disciplinarios y penales. Ver por ejemplo las sentencias de la Corte Suprema de
Justicia, Sala de Casacin Penal del 26 de Octubre de 2000, 16 de Octubre de 1992 y 4 de
Diciembre de 1991. Del Consejo de Estado, se pueden observar las sentencias de la Seccin
Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de fechas 23 de Septiembre de 1993, 18
de Diciembre de 1990, y 26 de Febrero de 1992. Por ltimo, el Consejo Superior de la
Judicatura ha establecido que la conducta tpica, tanto en el derecho penal como en el
derecho disciplinario, queda sujeta a la competencia autnoma e independiente que tienen el
juez penal y el juez disciplinario, y por su naturaleza, separadamente deben investigarse para
25

Nattan Nisimblat

La identidad en la persona tambin se predica del componente jurdico o
elemento de sucesin, pues tal y como lo establece el Cdigo de
Procedimiento Civil en su artculo 332, se entiende que hay identidad jurdica
de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis causa de las
que figuraron en el primero o adquirentes por acto entre vivos celebrado con
posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos sujetos a
registro y al secuestro en los dems casos.

El cuarto elemento de identidad tambin viene definido por la jurisprudencia
constitucional, y es el relativo al fundamento normativo de la sancin, pues
si bien un hecho no puede dar lugar a multiplicidad de sanciones dentro de la
misma jurisdiccin, cuando concurran los elementos de identidad, no as
cuando una conducta lesione distintos bienes jurdicos y por lo tanto sea viable
imponer, ya no una doble sancin, sino la prevista en el rgimen legal especial.

En la misma sentencia C-244, el alto tribunal afirm:

La prohibicin del doble enjuiciamiento no excluye que un
mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas
investigaciones y sanciones, siempre y cuando stas tengan
distintos fundamentos normativos y diversas finalidades. Esta
Corte ha precisado que el non bis in dem veda es que exista
una doble sancin, cuando hay identidad de sujetos, acciones,
fundamentos normativos y finalidad y alcances de la
sancin.
42

determinar si realmente la conducta se cometi o tuvo ocurrencia Sala Jurisdiccional
Disciplinaria, Sentencia del 28 de Mayo de 1998, MP Edgardo Jos Maya.
42
Sentencia C-088 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett) en la cual la Corte sostiene que
el artculo 37 de la Ley 446 de 1998, que dispone como causal de retiro del servicio de carrera

4.12.3. Influencia de la cosa juzgada penal en materia civil

En materia civil, las obligaciones nacen de hechos a los cuales la ley asigna
consecuencias. El artculo 34 de la Ley 57 de 1887, que corresponde al actual
artculo 2302 del Cdigo Civil, define la obligacin nacida del hecho
extracontractual, as: Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen
o de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley se
expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un
cuasicontrato. Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar,
constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de
daar, constituye un cuasidelito o culpa.

El artculo 2341 determina que quien ha cometido un delito o culpa, que ha
inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena
principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido, y a
continuacin el artculo 2342 faculta para pedir la indemnizacin por el hecho
ilcito no solo a quien es dueo o poseedor de la cosa sobre la cual ha recado
el dao o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el

administrativa el abandono del cargo, no es violatorio del principio non bis in idem, a pesar de
existir el juicio disciplinario por abandono. Para la Corte, existe una distincin entre la sancin
disciplinaria y el efecto administrativo del comportamiento del funcionario. Ver tambin la
sentencia T-162 de 1998 (Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz): Como quiera que
el significado primigenio de los principios de non bis in idem y de cosa juzgada consiste en
impedir que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial
vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior, esta Corporacin ha
considerado que la relacin que debe existir entre los hechos, el objeto y la causa de esos dos
procesos debe ser de identidad. En efecto, la jurisprudencia seala que debe tratarse de
motivos idnticos, de juicios idnticos, del mismo hecho, del mismo asunto o de identidad de
objeto y causa. As, por ejemplo, la Corte ha estimado que no se violan los principios
constitucionales en comento cuando una misma conducta es juzgada por dos jurisdicciones
diferentes con base en normas de categora, contenido y alcance distintos.
26

Nattan Nisimblat
dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitacin o uso, as como el
que tiene la cosa, con obligacin de responder de ella; pero slo en ausencia
del dueo.

Con base en lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia han fijado las siguientes
reglas, a fin de ser consideradas en un juicio civil, cuando lo que se juzgue sea
la responsabilidad derivada del hecho que ha sido previamente estudiado en
juicio penal:

Primera. Si la sentencia penal es condenatoria, no podr en juicio civil ponerse
en duda la existencia del hecho que constituya el delito, ni sostenerse la
inculpabilidad del condenado.

Segunda. Si la sentencia penal es absolutoria y la absolucin resulta de la
inexistencia del hecho o de la no participacin del inculpado, la cosa juzgada
penal deber respetarse en el proceso civil, ya que el sustento de ambos
procesos, como lo es el hecho o la participacin que el demandado tuvo en l,
sern el mismo.

Tercera. Si la sentencia penal es absolutoria, pero la absolucin no es el
resultado de la declaratoria de inexistencia del hecho o de la demostracin de
la no participacin del sindicado o imputado, podr en el proceso civil
discutirse acerca de la responsabilidad derivada del hecho extracontractual.

Lo anterior encuentra fundamento en elemento tripartito en que se funda la
cosa juzgada (persona, objeto, causa), ya que, como se ha dicho, bien puede
ocurrir que en el proceso penal el sustento de la absolucin est determinado
no por ausencia del hecho o de participacin, sino por circunstancias y
causales que la ley penal regula como eximentes de responsabilidad, ante un
hecho probado, como lo son la atipicidad, la duda (in dubio), el error de tipo,
la legtima defensa, la inimputabilidad, el cumplimiento de un deber, el
legtimo ejercicio de un derecho, la ausencia de dolo o de culpa y la inmunidad
jurisdiccional, entre otros.

Teniendo en cuenta que en el proceso civil la identidad de partes y de causa
vara, conforme a lo aqu expresado, podr el juez analizar, a la luz de la
normatividad vigente sobre responsabilidad extracontractual, las
consecuencias derivadas del hecho que fue objeto de estudio en el proceso
penal, ya que, en suma, se tratar de un proceso nuevo, y no del mismo que ha
reiniciado, de modo que no ser posible invocar vlidamente como excepcin
la cosa juzgada derivada de la sentencia absolutoria penal.

4.12.4. Efectos de la cosa juzgada frente a las partes y el hecho juzgado

La ley procesal y la jurisprudencia han definido que los efectos de la cosa
juzgada, en principio, solo se extienden a las personas que hubieren
participado del proceso (inter partes) y tan solo a partir del momento en que se
decide el proceso (ex nunc).

Sin embargo, de acuerdo con la naturaleza del derecho debatido y de las partes
que participen del debate, los efectos de la sentencia se podrn extender an a
quienes no participaron en el proceso (erga omnes, inter pares o inter
comunis), o a situaciones anteriores a la ejecutoria de la sentencia (ex tunc), tal
y como pasamos a explicar.

4.12.4.1. Efecto general inter partes (entre las partes). Los efectos de la
sentencia solo se extendern a quienes participaron del proceso.

4.12.4.2. Efecto erga omnes (frente a todos y contra todos). Los efectos
de la sentencia se extienden a quienes no participaron del proceso.
27

Nattan Nisimblat
Se presenta, o bien cuando se discuten derechos que involucran esta
caracterstica, como el real de dominio, o cuando se discute sobre la
validez o constitucionalidad de la ley en procesos contenciosos
objetivos surtidos ante la Corte Constitucional o el Consejo de
Estado.

4.12.4.3. Efecto excepcional inter pares (respecto de todos los
semejantes). Se presenta en casos en que una norma es
abiertamente inconstitucional, pero por razn de la incompetencia
para declararla inexequible de manera definitiva (erga omnes), por
haber sido declarada en un proceso contencioso subjetivo de tutela,
donde los efectos de la decisin son por naturaleza inter partes, es
necesario extender la decisin a todos los casos en que deba ser
invocada por otro juez
43
. En este caso, la competencia para
modular el efecto de la sentencia y de la cosa juzgada es la Corte
Constitucional.
44

4.12.4.4. Efecto excepcional inter comunis (entre los miembros de una
comunidad). Se presenta cuando en un proceso de tutela se discuten
derechos de personas que se encuentran en una misma situacin de
hecho, pero que no han participado del debate procesal, caso en el

43
Corte Constitucional. Auto 071 del 27 de febrero de 2001
44
Corte Constitucional, sentencia SU-783-03, Magistrado Ponente Dr. Marco Gerardo Monroy
Cabra: En uno de los casos que motiva la presente sentencia, se quiso, por el juez de segunda
instancia, en un pronunciamiento cuestionable, como ya se indic antes, darle efectos inter
comunis a su decisin. La Corte advierte que no corresponde al ad-quem tomar esta clase de
decisiones. Puede ser atribucin de la Corte, ya que ella puede sealar el alcance de sus
sentencias y lo har para evitar proliferacin de decisiones encontradas, o equivocadas. Por
consiguiente, determinar que la jurisprudencia que sustenta el presente fallo y la decisin que
se tomar, produce efecto inter pares y, por tanto, debe ser aplicada a todos los casos que
renan los supuestos legales analizados en esta sentencia.
cual la sentencia cobija en sus efectos an a quien no estuvo
presente en el trmite de la tutela. En la sentencia SU-1023 de
2001, la Corte Constitucional defini el concepto as:
Generalmente, los efectos de las providencias de la Corte
Constitucional son diversos en cada tipo de control constitucional.
Usualmente, los efectos son erga omnes y pro - futuro cuando
controla normas en abstracto; son inter partes cuando decide sobre
una tutela; son inter partes cuando aplica de manera preferente la
Constitucin en el curso de un proceso concreto; y son erga omnes
cuando controla el ejercicio de los mecanismos de participacin
ciudadana. Sin embargo, no siempre el efecto de las providencias
de la Corte han de ser los anteriormente sealados En materia de
tutela, la Corte ha proferido numerosas sentencias en las cuales los
efectos de las rdenes impartidas tienen un alcance mayor al
meramente inter partes. Por ejemplo, la corte ha ordenado la
adopcin de programas, planes o polticas llamadas a beneficiar a
personas diferentes a los accionantes y declarado estados de cosas
inconstitucionales, lo cual conlleva rdenes que rebasan las partes
en el caso concreto.

4.12.4.5. Efecto general a futuro ex nunc (desde ahora). Por regla
general, los efectos de las sentencias solo cobijan situaciones
posteriores a ella, en virtud de que es precisamente con la sentencia
que se tiene certeza acerca de la existencia del derecho o de la
forma como debe ser aplicado (principio de seguridad ya tratado en
este mismo captulo).

4.12.4.6. Efecto excepcional retroactivo ex tunc (desde entonces). En
determinados casos, la sentencia debe retrotraer sus efectos a
situaciones ocurridas con anterioridad a su expedicin, bien porque
28

Nattan Nisimblat
el derecho debatido lo exige, bien porque la naturaleza del conflicto
lo amerita. En uno y otro caso, el juez deber siempre sealar de
manera expresa cules situaciones quedan cobijadas por la
sentencia y cules no.

El efecto excepcional ex tunc, por cobijar situaciones anteriores,
obliga al fallador a determinar con exactitud la fecha a partir de la
cual tiene efectos la sentencia, pues se entender que todo lo
ocurrido a partir de all tambin debe ser declarado nulo o bien
inconstitucional.

Para ilustrar el efecto, citamos el siguiente ejemplo: Una persona es
condenada por el delito de bigamia, y por tal hecho es privada de su
libertad. Al cabo de unos aos, la Corte Constitucional declara
inexequible el tipo penal, lo que producir, de inmediato, por el
fenmeno de la favorabilidad, su liberacin.

El condenado, que ha sido liberado, se pregunta: Tengo derecho a
que me indemnice el Estado por haberme privado de la libertad por
un tipo penal que a la postre result inconstitucional? La respuesta
depender del efecto que la Corte hubiere asignado a la sentencia,
as: 1. Si nada se dice en la parte resolutiva, respecto del efecto de
la cosa juzgada, el fallo tendr efectos ex nunc, y por lo tanto solo
se proyectar hacia el futuro, lo que excluye toda reclamacin. 2.
Pero, si en el fallo se declara que la inexequibilidad surte efectos a
partir de la expedicin de la ley que incorpor el tipo penal (ex
tunc, desde entonces), se entiende que la sentencia tambin pierde
sustento jurdico, tornando la decisin en injusta, caso en el cual,
tambin habr sido injusta la privacin de la libertad.

4.12.4.7. Cosa Juzgada Absoluta. En los procesos de revisin de las
normas por parte de la Corte Constitucional, cuando la sentencia
cobija todos los posibles aspectos de constitucionalidad, la Corte no
admitir que con posterioridad las mismas normas vuelvan a ser
demandadas por los mismos cargos que los tratados en sentencia
anterior.

4.12.4.8. Cosa Juzgada relativa. Sin embargo, la Corte ha admitido que
una sentencia a veces no comprende todas las posibles situaciones o
violaciones en que una norma pueda incurrir frente a la
constitucin, tal y como ocurre en aquellos casos en que la revisin
constitucional es automtica y previa (leyes estatutarias, leyes
aprobatorias de tratados internacionales), situaciones que admiten
una nueva revisin, siempre y cuando el demandante acredite que
se trata de cargos que no han sido previamente formulados y
analizados, y que, por lo tanto, ameritan un pronunciamiento, que
no siendo nuevo, s se contrae a una ley que haba sido estudiada
por la Corte en sentencia precedente
45
.

4.12.4.9. Cosa Juzgada Material. La proteccin del principio de
seguridad, implica la imposibilidad de volver sobre un hecho que
ha sido controvertido en juicio, an frente a la alteracin del
supuesto de hecho. Lo anterior encuentra fundamento en la
necesidad de clausurar los debates jurdicos frente a determinadas
situaciones, en la medida en que se busca evitar la perpetuidad en el
conflicto y la innecesaria afectacin de derechos como la libertad,
la intimidad y la dignidad.

45
FIERRO-MENDEZ, Heliodoro. Manual de Derecho Procesal Penal, Sistema Acusatorio y
Juicio Oral y Pblico. Editorial Leyer. Tercera Edicin. Bogot, 2006. Pgina 271.
29

Nattan Nisimblat
La alteracin en el supuesto fctico, supone el hallazgo de nuevas
pruebas que no fueron aportadas durante el proceso, pero que, por
razones de lealtad, no son admitidas en debate posterior, salvo que
se demuestre que la imposibilidad de revelarlas en el primero fue el
producto del fraude, el dolo, o el ocultamiento de la contraparte o
de terceros, caso en el cual ya no se estar frente a un nuevo
proceso, sino frente al mismo, que debe anularse para decidir con
el verdadero sustento de hecho.

Esta previsin emana del principio general sustancial, segn el cual
el fraude no crea derecho, caso en el cual la legislacin prev un
recurso exgeno denominado Revisin, que tiene por objeto
quebrar la cosa juzgada material, cuando se demuestra que la
sentencia no fue producto del debate leal y justo, sino del
ocultamiento, de la colusin, del dolo o del fraude, caso en el cual,
insistimos, no se estar ante un nuevo proceso, sino ante el mismo,
que, por haber sido anulado, debe ser resuelto mediante una nueva
sentencia.

Como ejemplos de sentencias que hacen trnsito a cosa juzgada
material, encontramos la que se dicta en proceso penal, cuando se
demuestra la irresponsabilidad del sindicado (absolutoria), la que se
dicta en proceso declarativo o contencioso, cuando lo debatido es
de libre disposicin y la que resuelve el conflicto laboral, entre
otras.

4.12.4.10. Cosa Juzgada formal. En oposicin a la cosa juzgada material,
la regulacin procesal admite que un debate no sufra clausura
definitiva, cuando lo que se ha discutido envuelve situaciones
susceptibles de mutacin o alteracin en el supuesto de hecho, y
que por ello exigen ulterior debate procesal. Como ejemplo de estas
sentencias citamos las que se dictan en el procesos penales
condenatorios, las que resuelven sobre el monto de la cuota
alimentaria, las que decretan una interdiccin por demencia,
disipacin o sordomudez, las dictadas en procesos ejecutivos,
cuando prospera una excepcin que no ataca directamente el ttulo
sino su exigibilidad
46
, las que se emiten en procesos disciplinarios y
en general las proferidas en procesos sancionatorios.

Especial mencin merece el artculo 21 de la ley 906 de 2004, pues
recoge las tendencias del derecho internacional en materia de
juzgamiento por parte de los tribunales extranjeros sobre
situaciones que ya han sido estudiadas por los jueces internos.

Establece el citado artculo. La persona cuya situacin jurdica
haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que
tenga la misma fuerza vinculante, no ser sometida a nueva
investigacin o juzgamiento por los mismos hechos, salvo que la
decisin haya sido obtenida mediante fraude o violencia, o en casos
de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al
Derecho Internacional Humanitario, que se establezcan mediante
decisin de una instancia internacional de supervisin y control de
derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha
aceptado formalmente la competencia.

4.12.4.11. Reglas comunes a los efectos anteriores. Los efectos en que se
profiere una sentencia, pueden ser o bien el resultado del derecho
debatido, o bien de la naturaleza del conflicto, motivo por el cual se

46
VELASQUEZ, Juan Guillermo. Los Procesos Ejecutivos. Seal Editora. 9 Ed. 1997. Pg.
35.
30

Nattan Nisimblat
debe determinar con claridad la motivacin del juez para extender
hacia el pasado una decisin que, en principio, solo cobijaba
situaciones futuras, o bien hacia quienes no participaron, lo que por
regla general solo afectaba a demandante y demandado. Tambin
puede ocurrir que en una sentencia se combinen varios efectos, por
necesidad de proteger distintos derechos, o bien porque el conflicto
amerita modular expresamente el efecto del fallo.

As, una sentencia puede tener, al mismo, tiempo, efectos inter
pares (se ha aplicado una excepcin de inconstitucionalidad),
efectos inter comunis (se ha protegido a una comunidad) y al
mismo tiempo efectos ex tunc (la proteccin se extiende an a
situaciones ocurridas con anterioridad a su expedicin). Por
supuesto, todo ello ocurrir, necesariamente, donde la sentencia en
principio haca trnsito a cosa juzgada con efectos inter partes y
hacia el futuro, ex nunc, es decir, en el trmite de una accin de
tutela y requerir expreso pronunciamiento del juez en la parte
resolutiva.

Tambin puede ocurrir, no obstante, que la modulacin se de en
procesos contenciosos objetivos, donde la sentencia, en principio,
deba tener efectos erga omnes y por lo tanto ex nunc, pero que al
modularla, puede resultar cobijando aspectos anteriores ex tunc, tal
y como ocurre cuando, por ejemplo, la Corte Constitucional, en
ejercicio del control abstracto, declara una norma inconstitucional
desde la fecha de su expedicin, caso en el cual, todo aquello que
hubiere ocurrido en su vigencia tambin se considerar nulo.
47

47
Citamos como ejemplo la sentencia C-1033 de 2006, que declar inexequible con efectos
retroactivos el artculo 531 de la Ley 906 de 2004.
4.12.3. Sentencias que no hacen trnsito a cosa juzgada

Conforme a lo previsto en el artculo 333 del Cdigo de Procedimiento Civil,
no constituyen cosa juzgada las sentencias que se dicten en procesos de
jurisdiccin voluntaria, las que decidan situaciones susceptibles de
modificacin mediante proceso posterior, por autorizacin expresa de la ley,
las que declaren probada una excepcin de carcter temporal, que no impida
iniciar otro proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento
y las que contengan decisin inhibitoria sobre el mrito del litigio.

4.12. Gratuidad

La administracin de justicia es un servicio pblico esencial a cargo del
Estado. En virtud del principio del principio de exclusividad, segn el cual el
monopolio del poder jurisdiccional lo tiene el propio Estado, la garanta de
acceso se materializa a travs de la gratuidad.

Por lo tanto, cualquier persona podr pedir proteccin del estado o resolucin
de sus conflictos, sin que para ello sea necesario incurrir en erogaciones
dinerarias.

Pese a lo anterior, la propia Constitucin y la Ley han autorizado
expresamente el cobro de algunos rubros que son requeridos para solventar la
actividad procesal. Tal previsin encuentra sustento en los artculos 1 y 95 de
la Constitucin, que desarrollan el principio de solidaridad, as como en el
principio dispositivo que rige ciertas actuaciones.

Son ejemplos de ello el pago de notificaciones, las copias para surtir traslados
y recursos, los honorarios de auxiliares de la justicia, las cauciones judiciales y
las expensas en general.
31

Nattan Nisimblat

Tambin han previsto la Ley y la Constitucin, que en determinados asuntos
las partes sufraguen el costo de la actividad del fallador o del colaborador,
como es el caso del arbitraje y la conciliacin.

No sern ejemplos de esta previsin, sin embargo, los pagos por concepto de
costas, agencias en derecho e indemnizaciones, ya que hacen parte de otra
cuenta que corresponde a la justa retribucin que se realiza a la contraparte
vencedora en el proceso, quien se entiende perjudicada por haberlo tenido que
afrontar y soportar.

Con todo, la ley procesal tiene prevista la posibilidad para quien no pueda
sufragar los gastos del proceso, de pedirle al juez que lo releve de ciertos
pagos por el tiempo que dure la controversia y hasta tanto no mejore su
situacin econmica, mediante el amparo de pobreza, institucin del derecho
procesal que tiene arraigo en el principio de solidaridad que define el artculo
1 de la Constitucin, segn el cual todos debemos colaborar con las cargas de
quien no pueda solventar el gasto que ocasiona un proceso judicial.

Por supuesto, el amparo de pobreza no se conceder exclusivamente a quien
tiene la calidad de pobre, en la medida en que la regla no busca proteger a
quien ostenta tal condicin, sino a quien no tiene con qu sufragar los gastos
del proceso, situacin que favorece al litigante que, a pesar de tener ingresos
sostenibles, los ha destinado con anterioridad al cumplimiento de otras
obligaciones anteriores, las cuales, por expreso mandato de la ley, tampoco
puede incumplir.

4.13. Alteridad o intersubjetividad

El proceso es el resultado del intercambio de alegatos, de opiniones, de
expresiones, de peticiones, de pretensiones y de excepciones. La naturaleza
humana es eminentemente intersubjetiva. Diariamente nos relacionamos,
hablamos, conversamos, intercambiamos ideas, proponemos, omos,
escuchamos, procesamos, contestamos, dialogamos.

El proceso, entonces, es eminentemente dialctico y en tal medida se busca
alternar entre el conocimiento y las opiniones de unos y el conocimiento las
opiniones de otros, para as llegar a un convencimiento, producto de la
combinacin de varios elementos trados por las partes al juez, quien escucha,
procesa y decide.

Se garantiza alteridad mediante la socializacin de pruebas, el traslado de la
demanda, el ejercicio de recursos, en especial aquellos de tramitacin vertical,
es decir, aquellos que permiten que otro funcionario que no ha conocido del
debate, adopte una decisin imparcial, libre de apreciaciones subjetivas.

Existen procesos que garantizan este principio de manera ms clara. Como
ejemplo citamos el proceso penal, en cualquiera de sus versiones, pues en
dicha actuacin, adems de ser procedentes los recursos verticales, el proceso
alterna para ser decidido por otro funcionario que calificar la actuacin y
dictar sentencia.

En efecto, bajo el sistema inquisitivo, corresponde al Fiscal instruir el proceso,
indagar, buscar, encontrar, pero corresponde al juez valorar las pruebas que le
aporte el fiscal, de modo tal que si el primero ha cometido errores, estos
podrn ser vistos por quien no los cometi y por lo tanto se encuentra libre de
apreciaciones que le impidan adoptar una decisin imparcial.

32

Nattan Nisimblat
Bajo el sistema acusatorio, el principio de intersubjetividad cobra una nueva
dimensin, en la medida en que se establece una comunicacin directa entre el
juez y el fiscal, donde ciertas decisiones se le reservan al primero, previa
peticin del segundo, para as garantizar tanto imparcialidad como igualdad.

El proceso civil es, tal vez, el menos intersubjetivo de todos, ya que las
actuaciones estn conducidas siempre por un mismo funcionario, quien se
encarga de instruir y juzgar.

Nadie puede ser juez y perito al mismo tiempo, nadie puede ser juez de su
propia causa, rezan al mismo tiempo este principio y el de imparcialidad, pero
es precisamente en el proceso civil y an en el penal inquisitivo, que
encontramos las mayores violaciones.

Imaginemos un juez omnmodo, supremo, que recibe la demanda y la califica,
que decreta las pruebas y las practica y que, adems de practicarlas, las valora,
y al valorarlas dicta sentencia. Un juez que cita a las partes y resuelve, que
escucha sus alegatos y resuelve, que practica inspecciones y resuelve, que
produce las pruebas y resuelve. Un juez que transita sobre su propia
equivocacin, una y otra vez, lenta y progresiva y quien, al ser requerido para
corregirla contesta: Yo soy el juez, si me he equivocado, yo aceptar mi error!

Errares humanum est.

4.14. Verdad procesal

Es este, tal vez, el concepto de mayor controversia en el derecho procesal
moderno. El objeto del proceso es encontrar la verdad, La verdad verdadera!,
afirman algunos. Es el nico fin, afirman otros.

Pero, al tiempo que sostienen esta verdad, afirman tambin: toda decisin
deber fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Entonces, si lo que se busca en el proceso es la verdad verdadera, cmo
hacer compatible el concepto con el de necesidad de la prueba?

En efecto, toda decisin deber fundarse en pruebas regular y oportunamente
allegadas al proceso. Bajo este imperio, conceptos como la conducencia, la
pertinencia, la utilidad, la licitud, la oportunidad, adquieren relevancia
constitucional.

La conducencia no es nada distinto que el ltimo rezago de tarifa legal
probatoria.
48
Segn este precepto legal, si la prueba no es idnea, el hecho no
puede ser probado.

Nuevamente supongamos: Dos personas contraen matrimonio. A la fiesta
concurren ms de mil invitados, dentro de los cuales se encuentran altas
dignidades de la Repblica y del Clero Eclesistico. Tambin asiste el Notario,
quien imparte el rito escritural. Del matrimonio nacen tres hijos, a quienes sus
padres inscriben en el registro civil.

Transcurridos los aos, un incendio arrasa la Notara y la Oficina de Registro
de instrumentos civiles. Los esposos, que desean separarse de bienes, acuden
al juez para que les tramite su peticin, la cual es formulada de comn
acuerdo. Para ello manifiestan: Seor juez, estamos casados y queremos
divorciarnos. El juez pedir la prueba del matrimonio, pero los cnyuges a
cambio le presentan testigos, -incluido el notario-, el arzobispo, fotos del
matrimonio y los registros civiles de nacimiento de sus hijos. El juez
contestar: nada de eso prueba que ustedes estn casados. Nuevamente los

48
Jimmy Rojas. Conferencias Universidad del Rosario. Bogot, 2007.
33

Nattan Nisimblat
esposos insisten: tenemos todas las pruebas, a lo que el juez dir: ninguna
de ellas conducente, necesito el acta de matrimonio y, adems, autntica. Se
casaron?

La verdad, dicen los constructivistas, es relativa a quien la observa. La verdad
no es nada distinto que lo que vemos, ms lo que creemos que vemos.

Para muestra, otro ejemplo: Una pareja que se encuentra descansando en un
parque, observa pasar un carruaje tirado por un caballo perchern. Dentro del
carruaje viajan un hombre y una mujer.

El hombre, vestido de novio, la mujer vestida de novia. El hombre, portador de
una mirada profunda, observa con preocupacin el movimiento del carruaje,
como si contara cada frecuencia de las ruedas, mientras mira a la mujer,
momento en el cual arroja un suspiro; vuelve la mirada hacia un punto fijo, -
que parece ser destino-, y vuelve a suspirar. La mujer, frente a l, lo mira en
contemplacin profunda, su mirada radiante, su sonrisa plena, irradian la
sensacin de futuro y satisfaccin. Se casaron?

Escuchamos alguna vez, que la expresin hecho pasado es una mera
tautologa. Todo hecho es pasado.

Ahora, encontrar la verdad verdadera es tanto como encontrarnos a nosotros
mismos. Ni siquiera hemos logrado eso. Lo que buscamos es, entonces,
certeza.
49

En el rgimen procesal existen previsiones que nos llevan a pensar que tal
principio el de verdad verdadera, no existe. Son ejemplos de ellas, los

49
Dellepiane. Op. Cit.
indicios, las presunciones, la confesin ficta, los sucedneos de prueba y la
carga de la prueba.

Taruffo
50
afirma que la discusin sobre si en el proceso se busca la verdad
acerca de los hechos es absolutamente irrelevante, y para ello analiza las dos
variantes de esta orientacin. La primera, dentro de la que ubica a autores
como Wetlaufer, Danet, Eberle, Bennet y Feldman, se fundamenta en una
interpretacin del proceso y de las actividades que en l se realizan, en clave
exclusivamente retrica, que tiende a presentarse como una concepcin global
y omnicomprensiva del proceso, donde todo lo que all sucede no es ms que
un juego retrico persuasivo, dentro del cual se distinguen retricas como la
del abogado, que pretende persuadir al juez que tiene la razn, y la del juez,
que al motivar la sentencia pretende persuadir a la sociedad de la bondad de la
decisin que ha tomado.

La segunda variante de la posicin que sostiene que la verdad de los hechos es
irrelevante, se funda en la aplicacin de mtodos y modelos semiticos a los
problemas jurdicos, es decir, que su estudio se aborda desde el punto de vista
de las estructuras lingsticas.

La discusin an no ha sido del todo clausurada, pues las nuevas tecnologas
nos acercan cada da ms al descubrimiento de los hechos; sin embargo,
mientras contemplemos el proceso como un debate dialctico, persistiremos en
la idea de la verdad probada, que en suma, ser la verdad alegada.

50
TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos. Coleccin de Estructuras y Procesos, serie
derecho. Traducida por Jordi Ferrer Beltrn. Pgina 53.
34

Nattan Nisimblat
En la literatura jurdica romana, encontramos adagios y expresiones relativas a
la verdad, o su bsqueda incesante. Aqu citamos algunas
51
:

Veritas de terra orta est, et iustitia de caelo prospexit: Brota de la tierra la
fidelidad y la justicia mira desde el cielo.

Veritas filia temporis: La verdad es hija del tiempo.

Veritas in omnem partem sui eadem est: La verdad es la misma en cada una de
sus partes.

Veritas laborare potest, extingui no potest: La verdad puede eclipsarse, pero
no se la puede apagar.

Veritas liberabit vos: La verdad os har libres.

Veritas numcuam perit: La verdad jams perece.

Veritas vincit: La verdad vence.

Veritatem dies aperit: El tiempo descubre la verdad.

Veritatis simplex oratio est: El lenguaje de la verdad es sencillo.

Verum est id quod est: La verdad es lo que es.

Verum est quod pro salute fit mendacium: La mentira que se profiere para
salvar la vida es una verdad.

51
HERRERO LLORENTE, Vctor-Jos. Diccionario de Frases y Expresiones Latinas. Ed.
Gredos. 3. Edicin, Madrid, 1992. Pg. 481

Verum sequitur ex quolibet: Lo verdadero se sigue de cualquier cosa.

Verum, iustum, pulchrum:
Verdadero, justo, hermoso.

4.15. Dignidad

El hombre es un fin en s mismo. En todas las actuaciones se deber respetar la
dignidad humana. El artculo 1 de la Constitucin as lo prev:

Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de Repblica
unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales,
democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del inters general.

Es un deber del juez y un derecho de las partes. Cualquiera sea la actuacin,
cualquiera sea el fin procesal que se busque, la realizacin de cualquier acto
estar siempre atada al respeto por el ser humano.

De la violacin de este principio se desprenden conceptos como la ilicitud de
la prueba, en la medida en que una prueba que es recaudada en contrava de
principios fundamentales y en especial la dignidad, rie con el ordenamiento
procesal y debe ser rechazada, expulsada y hasta excluida
52
.

52
Fierro-Mendez desarrolla en extenso el principio de dignidad, al amparo del derecho
procesal penal, por lo que recomendamos el estudio que el autor realiza en su Manual de
Derecho Procesal Penal, anteriormente citado en este trabajo.
35

Nattan Nisimblat
La dignidad, explica Calamandrei, implica un concepto de humanidad. En su
comentario a la reforma procesal italiana de 1942 afirma: El problema de la
reforma de las leyes es, ante todo, un problema de hombres.
53
As, a este
respecto, se cierra la Rel. Grandi (no. 33): Este Cdigo, que ha sido redactado
con la constante intencin de valorizar las aptitudes individuales de las
personas que habran de dar vida en la realidad a la nueva ley, est
encomendado a su comprensin y a su celo; y en especial a la inteligencia y a
la buena voluntad de las dos categoras de personas, los magistrados y los
defensores, que debern ser, no slo los custodios, sino los animadores, y, casi
podramos decir, los creadores, del nuevo proceso civil.

Y finaliza, en esta fundamental orientacin humana, deber, en nuestro
concepto, inspirarse la obra cientfica de los comentadores del nuevo Cdigo:
como procuraremos hacer, por nuestra parte, del mejor modo que nos sea
posible, en los volmenes siguientes de este Curso.

4.16. Prevalencia del derecho sustancial

En las actuaciones judiciales se deber siempre atender el derecho sustancial
reclamado. El fin de todo proceso es la realizacin del derecho subjetivo. No
existe proceso sin pretensin y por ello, en caso de contradiccin entre una
norma sustancial y una procesal, prevalecer aquella.

As lo regula el artculo 228 de la Constitucin Nacional, segn el cual la
Administracin de Justicia es funcin pblica. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial.

53
CALAMANDREI. Op. Cit. Pg. 421.
En la sentencia C-131 de 2002, a propsito de la revisin constitucional de la
Ley 610 de 2002, la Corte Constitucional record que uno de los espacios en
los que mayor incidencia ha tenido el constitucionalismo es el derecho
procesal. En la tradicin del positivismo formalista el derecho procesal estaba
desprovisto de una vinculacin sustancial con lo que era materia de litigio; se
agotaba en una ritualidad cuya configuracin se realizaba fundamentalmente
en la instancia legislativa; era ajeno a propsitos que lo conectaran con los
fines estatales y la proteccin de las garantas que lo integraban slo se
brindaba en esas actuaciones y bajo los estrechos parmetros de proteccin
establecidos por el legislador. As, no llamaba a inters el hecho de que, en
materia de derechos, la sustancia que se tena entre manos se desvaneciera ante
las ritualidades y formalidades de unos procedimientos que las ms de las
veces se explicaban por s mismos y que perdan puntos de contacto con lo que
era objeto de controversia
54
.

Sin embargo, ha sido la propia Corte la que, a veces, apoyada en conceptos
como defecto procedimental absoluto, defecto fctico, error inducido
55
y
otros, rotulados como vas de hecho o causales genricas de

54
Ya en varios pronunciamientos la Corte ha destacado la importancia que el derecho
procesal asume en el constitucionalismo. As, en la Sentencia C-029-95, M. P. Jorge
Arango Meja, al declarar la exequibilidad del artculo 4 del Cdigo de Procedimiento
Civil expuso: Las normas procesales tienen una funcin instrumental. Pero es un error
pensar que esta circunstancia les reste importancia o pueda llevar a descuidar su
aplicacin. Por el contrario, el derecho procesal es la mejor garanta del cumplimiento
del principio de la igualdad ante la ley. Es, adems, un freno eficaz contra la
arbitrariedad. Yerra, en consecuencia, quien pretenda que en un Estado de derecho se
puede administrar justicia con olvido de las formas procesales. Pretensin que slo
tendra cabida en un concepto paternalista de la organizacin social, incompatible con el
Estado de derecho.
55
Fundamentos todos de procedibilidad de la Accin de Tutela contra providencias judiciales,
segn sentencia C-590 de 2005.
36

Nattan Nisimblat
procedibilidad, defiende la instrumentalidad y el rito, como contenidos
esenciales de la actividad estatal.

4.17. Primaca constitucional

La Constitucin de 1991 cre un nuevo y entero sistema de jurisdiccin
constitucional
56
, en el que se ha adoptado un rgimen de garantas para la
salvaguarda de la Carta Fundamental.

El sistema mixto de control inserto en la codificacin de 1991 ha hecho de
Colombia uno de los regmenes constitucionales de mayor representatividad.

Cappelletti, en su momento, la llam la jurisdiccin de la libertad
57
, en el que
el sistema jurisdiccional en torno de la Constitucin ha optado por la solucin,
cada vez ms cercana a los ciudadanos, de los problemas sociales
fundamentales que aquejan al pas, como producto de los cambios jurdico-
polticos sufridos en el siglo pasado y que abrieron el paso a las tendencias del
nuevo milenio.

La Constitucin dej de ser una frmula poltica inerte, lejana, para afirmarse
as misma como una norma jurdica
58
, que ejerce supremaca sobre el orden

56
Corte Constitucional, Sentencia T-006, mayo 12 de 1992. Magistrado Ponente Eduardo
Cifuentes Muoz.
57
CAPPELLETTI, Mauro. La Giurisdizione costituzionale della libert. Miln, 1976. En La
Cuestin de Inconstitucionalidad en el Proceso Civil.
58
Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez. Curso de Derecho
Administrativo. Ed. Civitas. Tomo I. Madrid 1995. Pg. 161.
jurdico, tanto material como formal
59
, dotando por una parte de competencias
a los rganos del Estado para ejercer sus funciones, y legitimando, por la otra,
las actuaciones de los poderes constituidos, con base en la representacin
popular que comporta su articulado, para convalidar o anular las normas que se
opongan a ella.

La idea de establecer una norma como lex superior, proviene desde las teoras
del pacto social y en especial la doctrina de John Locke
60
, que propende por el
establecimiento de un pacto bsico y superior, que constituya el fundamento de
todo el sistema jurdico, as como en la declaracin de independencia de los
Estados Unidos en el siglo XVIII, en la que se sentaron las bases de obediencia
a una Ley Fundamental, que previniera a los poderes soberanos de imponer
reglas contrarias a la voluntad general, soberana y popular radicada en los
habitantes del nuevo Estado.

La Supreme Law of the Land, libraba a los colonos del mandato ingls y
declaraba la independencia absoluta de su reinado. Para ello, en la seccin 2a.
del artculo VI se determin:

This Constitution, and the laws of the United States which shall be made, in
persuance thereof; and all treaties made, or which shall be made, under the
authority of the United States, shall be the supreme law of the land; and the
judges in every state shall be bound thereby anything in the Constitution or
laws of any state to the contrary notwithstanding.

59
NARANJO Mesa, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Ed. Temis.
4a. Edicin. Bogot. 1991.
60
Op. Cit. Pg. 96
37

Nattan Nisimblat
La doctrina constitucional ha coincidido en sealar este artculo como la
gnesis normativa del concepto de valor superior de la Constitucin,
61
de
donde posteriormente se derivara la Doctrina de la Revisin Judicial
(Judicial Review).

En Francia, las ideas revolucionarias provocaron movimientos de
constitucionalismo como expresin de la voluntad soberana popular, obra de
un poder constituyente superior y protector de los recin proclamados
Derechos del Hombre; Sin embargo, fuerzas contrarias llevaron a fenecer el
intento, reemplazndolo por la idea post-napolenica del movimiento de
restauracin, que posicionaba a la Constitucin como una expresin de la
voluntad divina del Rey, en la cual se otorga plena legitimidad al poder
legislativo, como representante directo del pueblo.

En 1920, con la trascendental obra jurdica de Hans Kelsen, plasmada en la
Constitucin austraca, se establecera el control constitucional sobre los actos
del legislativo, con una variante sobre el sistema americano adoptado por la
doctrina Marshall: Se optaba por la introduccin de un sistema de control
concentrado en un Tribunal Constitucional, el cual sera el encargado de velar
por la guarda de la supremaca de la Constitucin y conocer de los recursos
incidentales que formularan prejudicialmente los funcionarios de
administracin de justicia. Los fallos que dictara el Tribunal Constitucional en
el evento de formularse la cuestin prejudicial, tendran efectos generales.

Esta particularidad del sistema propuesto por Kelsen y adoptado por la
Constitucin austraca daba un nuevo giro al mecanismo de control de los
actos legislativos. Cuando se planteara una cuestin prejudicial ante el
Tribunal, el resultado, si este era negativo, era remover la norma del
ordenamiento y no como se habra planteado en Estados Unidos, donde el fallo

61
Encarnacin Marn Pageo. Op. Cit. Pg. 30
invalidaba la norma incompatible pero en el caso concreto y con efectos
particulares. La revolucin era pues, evidente. El mtodo de control planteado
por Kelsen, revesta nuevo poder legislativo, en este caso negativo, que
revisaba la validez de las normas del ordenamiento en funcin de la
Constitucin.

Desde el punto de vista organicista, la concepcin de Constitucin como
norma jurdica, implica una revisin general de la teora de la divisin de
poderes.

Tradicionalmente, la funcin judicial se ha entendido como una labor
silogstica, en la que los jueces estn llamados a establecer una tipicidad de los
casos sujetos a su decisin, frente a las normas previamente establecidas, sin
ningn poder interpretativo ni creativo.

Ihering por el contario seala
62
que uno de los errores en la aplicacin del
derecho consiste en suponer que deba considerarse un orden jurdico positivo
como emanacin deductiva de una idea o de un plan, olvidando que el hecho
de que las ideas se presenten compuestas de tal o cual modo no depende de
exigencias lgicas, sino que depende precisamente del hecho de que en el
modo como se presentan pueden satisfacer las necesidades de la vida
social
63
.

62
VON IHERING, Rudolf. La Dogmtica Jurdica. Ed. Losada. Buenos Aires, 1946.
63
RECASENS Siches, Luis. Nueva Filosofa de la Interpretacin del Derecho. Ed. Porra.
Mxico. 1980. Pg. 40.
38

Nattan Nisimblat
El Juez es, entonces, creador, y a la vez controlador de los actos de los dems
poderes; su funcin ya no se repliega a su concha lgico- jurdica, sino que
emerge para erigirse en adecuador de la Ley para el propsito de la justicia.
64

El caso Marbury vs. Madison, es, sin lugar a dudas, la gnesis de la
construccin de la doctrina de la revisin judicial, de donde surgieron los
procesos de judicializacin de los actos emitidos por los poderes del Estado
por vicios de inconstitucionalidad y es por ello que ha sido tomado como
referencia para la elaboracin terica y jurdica de las instituciones de control
que vendran a reforzar los regmenes constitucionales en Europa, y
posteriormente en los estados latinoamericanos a partir del siglo XIX.

A partir de la doctrina de la revisin judicial o judicial review, que tuvo
sus orgenes en el caso Marbury vs. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), la
Corte Suprema de Justicia se arrog el poder de revisar los actos legislativos y
ejecutivos con base en la Seccin 2 del artculo III y en la clusula de
supremaca contenida en el artculo V de la Constitucin, competencia que
fuera extendida a todos los Tribunales en 1816 en sentencia dictada en el caso
Martin vs. Hunters Leese, 14 U.S. (1 Wheat.) 304.

4.18. Libertad o principio pro libertatis

El principio de libertad o pro libertatis encuentra su fuente directa en la
nocin del Estado Social de Derecho
65
y se erige como solucin a los casos
dudosos, pues ha de tener presente que la restriccin es lo excepcional, y lo

64
CALAMANDREI, Piero "Derecho procesal Civil", Vol. I, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, Buenos Aires, 1973.
65
Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992.
excepcional (la pena es un claro ejemplo) debe justificarse sin dejar margen a
la duda
66
.

En materia penal o sancionatoria, an civil o contenciosa, cuando una
interpretacin restrinja el derecho de la persona, deber desecharse de plano,
para encontrar la que mejor proteja su libertad, la cual, para los efectos del
derecho procesal y, por supuesto, para el proceso, debe entenderse
ampliamente, como un criterio de interpretacin frente a la aplicacin de las
normas que consagran derechos tanto subjetivos como adjetivos y no
solamente bajo el supuesto de la realizacin del derecho subjetivo a la
libertad personal.

4.18.1. Dimensin en el proceso penal

Segn lo previsto en el sistema penal acusatorio, nadie podr ser molestado en
su persona ni privado de su libertad sino en virtud de mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por
motivos previamente definidos en la ley.

4.19. Igualdad

En el trato, en el proceso, en la sentencia y en el uso del precedente.

No es objeto de este trabajo definir lo que en el derecho constitucional se
conoce como igualdad, pero s enmarcarlo dentro de la actividad procesal y
para ello, formulamos las siguientes propuestas:

4.19.1. Igualdad en el trato y en el proceso

66
Corte Constitucional, sentencia 179 de 1994.
39

Nattan Nisimblat
Salvo norma en contrario, en la tramitacin de los procesos el juez velar por
el trato igual a las partes, sin consideracin a su condicin social, econmica,
cultural o tnica
67
. Esta igualdad, entendida como la posibilidad real de
acceder a los medios de defensa, se traduce en la efectiva proteccin del
derecho que tiene cada parte de conocer previamente el procedimiento que le
es aplicable, conforme a normas procesales preestablecidas.

Si bien la Constitucin establece un rgimen de igualdad material, tal
previsin debe entenderse en trminos de justicia y realizacin del derecho y
no como prebenda para el logro de objetivos procesales en el transcurso de las
actuaciones judiciales.

As, en la actividad procesal deber respetarse el principio de igualdad
formal, es decir, igualdad sin consideraciones, ya que durante las etapas del
proceso, no ser viable invocar una desigualdad sustantiva, para lograr el
desequilibrio de las cargas procesales.

4.19.2. Igualdad en la sentencia

Ya en la sentencia, el juez, vetado en su mirada desde el inicio del proceso, se
despoja de la venda y mira a las partes por primera vez, las escruta, las valora
y las critica.

67
No incluimos el vocablo raza, por considerar que tal distincin no se acompasa con la
realidad y la dignidad humana. En la edicin digital del diario El Pais,
(http://www.ub.es/penal/docs/geneticayraza.html) aparece la siguiente explicacin: Los
cientficos sospechan desde hace tiempo que las categoras raciales reconocidas por la
sociedad no se reflejan en el plano gentico. Cuanto ms de cerca examinan los investigadores
el genoma humano -el material gentico incluido en casi todas las clulas del cuerpo- ms se
convence la mayora de ellos de que las etiquetas habituales utilizadas para distinguir a las
personas por su raza tienen muy poco o ningn significado biolgico.
Ahora s, al momento de decidir, podr el juez permear en su fallo cuestiones
subjetivas que no derivan directamente de la solucin que la ley sustancial da
al hecho probado, pues es claro que es en la sentencia que el juez, desposedo
del lienzo que antes cubra su mirada, determina si la justicia y la equidad
deben imperar sobre la ley.

Es all, pues, en la sentencia, que el juez determinar si la respuesta que la ley
le brinda al caso, se ajusta a las previsiones constitucionales, pudiendo an
separarse de ellas en consideracin a la situacin de las partes, en
cumplimiento directo de los mandatos perentorios contenidos en los artculos
2, 4, 6 y 13 de la Constitucin.

4.19.3. Principio de la confianza legtima y de la Buena Fe como
desarrollo del principio de igualdad

Para la Corte Constitucional, la expectativa que ampara el principio de la
buena fe () est indisolublemente ligada a la legtima pretensin de que las
autoridades pblicas orienten su quehacer de modo tal que las prestaciones que
constituyen la esencia de los diferentes servicios, en lo posible, se realicen
como conviene a la razn de ser de las autoridades, que no es otra que la de
proteger efectivamente a todas las personas en su vida, honra, bienes,
creencias, derechos y libertades y para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares (CP art. 2).
68

En sentencia T-321 de 1998, la Corte fij el alcance del principio de igualdad
frente a las decisiones de los jueces colegiados, as:

El mandato del artculo 13 de la Constitucin, segn el cual
...las personas deben recibir la misma proteccin y trato de las

68
Corte Constitucional, sentencia T-538 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muz
40

Nattan Nisimblat
autoridades, aplicable por igual a los jueces, requiere ser
conciliado en este esquema de administrar justicia.

Por tanto, en tratndose de las autoridades judiciales, este
precepto debe interpretarse as: al juez, individual o colegiado,
no le es dado apartarse de sus pronunciamientos (precedentes),
cuando el asunto a resolver presente caractersticas iguales o
similares a los que ha fallado con anterioridad (principio de
igualdad).

4.19.4. Principio de confianza legtima

La misma Corte ha fijado el lmite dentro del cual el juez puede actuar frente a
una situacin de hecho, que en ocasin anterior y en caso similar, haba
resuelto de una forma determinada, quedando sujeto a su propio precedente, so
pena de vulnerar la legtima confianza que tiene el asociado de que su caso
ser tratado en la misma forma que otros anteriores. As lo expres en
sentencia T-169 de 2005, en la cual adoctrin:

en el Estado social de derecho a los asociados los debe
acompaar la certidumbre (1) que las mutaciones
jurisprudenciales no sern arbitrarias, (2) que la modificacin
en el entendimiento de las normas no podr obedecer a un
hecho propio del fallador, (3) que de presentarse un cambio
intempestivo en la interpretacin de las normas tendr derecho
a invocar en su favor el principio de la confianza legtima, que
lo impuls a obrar en el anterior sentido
69
, y (4) que si su

69
Sobre la confianza legtima como principio protector de los administrados contra las
modificaciones bruscas e intempestivas de las autoridades jurisdiccionales se pueden consultar
las sentencias T-538 de 1994, T-321 y C-321 de 1998.
derecho a exigir total respeto por sus garantas
constitucionales llegare a ser quebrantado por el juez
ordinario, podr invocar la proteccin del juez constitucional.

Es que los asociados requieren confiar en el ordenamiento
para proyectar sus actuaciones, de manera que tanto las
modificaciones legales, como las mutaciones en las
interpretaciones judiciales deben estar acompaadas de un
mnimo de seguridad.

Y es que la igualdad, como principio, rige la actividad unificadora del juez
supremo, es decir, de quien tiene la facultad constitucional de cerrar la
jurisdiccin.

Por ello, la funcin encomendada a las Cortes, tanto la Constitucional como la
Suprema y el Consejo de Estado, en estricto sentido, es la de unificar criterios
de interpretacin y tal encargo, en suma, lo nico que busca, es asegurar el
principio de igualdad.

4.20. Imparcialidad

El principio de imparcialidad se rige por varios postulados fundamentales,
todos limitantes de la actividad judicial, como son: 1. Nadie puede ser juez de
su propia causa. 2. Nadie puede ser juez y perito al mismo tiempo. 3. Nadie
puede aplicar a un proceso su propio conocimiento. 4. Nadie puede juzgar
sobre aquello en lo que tenga inters. 5. Nadie puede juzgar a quien quiere o a
quien tiene por su enemigo.

41

Nattan Nisimblat
En el proceso civil, varias son las previsiones que desarrollan los anteriores
postulados. As, quien ha conocido el proceso en calidad de asesor o en calidad
de parte, no puede a la vez fungir como juez; Quien ha dado consejo sobre lo
debatido no puede dictar sentencia; Quien tiene conocimiento directo del
hecho investigado, tendr la calidad de testigo; Quien tiene inters directo o
indirecto en el resultado del proceso, tendr la calidad de parte y; Finalmente,
quien tiene relacin directa de consanguinidad, afinidad, amistad o enemistad,
tendr la calidad de tercero.

Un ejemplo nos lo trae el artculo 179 Cdigo de Procedimiento Civil, que
regula las pruebas de oficio, segn el cual para decretar de oficio la
declaracin de testigos, ser necesario que stos aparezcan mencionados en
otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes.

Vale la pena, empero, recordar las palabras de Stein, quien formul su teora
del conocimiento privado en torno al estudio de las mximas de la experiencia,
cuando dijo: Solo puede tener importancia a la hora de establecer la distincin
el modo en que el juez ha adquirido su saber, esto es, que la mxima de la
experiencia le haya sido comunicada, ya elaborada, por peritos y otras
personas, o que la haya formado l mismo por su propia experiencia.
70

4.21. Legalidad y tipicidad

En desarrollo de los principios de seguridad jurdica y confianza legtima, el
proceso debe ser el resultado de la aplicacin de normas preestablecidas.

El principio de legalidad protege a las partes de no sufrir sanciones o
limitaciones que no se encuentren plenamente establecidas en normas
procesales o sustanciales.

70
STEIN. Friedrich. El conocimiento privado del juez. Ed. Temis. Bogot. 1988. Pg. 93.

Actividades como la probatoria, la cautelar, la sancionatoria, se encuentran
reguladas por el principio, como lmite tanto de la aplicacin como de la
interpretacin.

En materia probatoria, el principio de legalidad impide que en determinados
procesos se practiquen pruebas distintas de aquellas a las que la naturaleza del
acto debatido permite, como lo sera, por ejemplo, la orden de interceptar las
comunicaciones del esposo que ha sido demandado por infidelidad
71
, o la
aplicacin de las reglas del interrogatorio de parte como medio para obtener
confesin en el proceso contencioso administrativo donde es demandada la
Nacin
72
.

En tratndose de la actividad cautelar, la legalidad impide practicar medidas no
contempladas para ciertos procesos. Ejemplo de ello son la detencin
preventiva en procesos civiles, el embargo y secuestro en procesos
declarativos antes de dictar sentencia de primera instancia
73
o la prohibicin de

71
Propia del proceso penal, que es eminentemente constructivo, a diferencia del civil
contencioso de divorcio-, que es por naturaleza reconstructivo.
72
Los representantes legales de las entidades pblicas no tienen facultad para confesar,
conforme a lo previsto en el artculo 199 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual No
vale la confesin espontnea de los representantes judiciales de la nacin, los departamentos,
las intendencias, las comisaras, los distritos especiales, los municipios y los establecimiento
pblicos. Tampoco podr provocarse confesin mediante interrogatorio de dichos
representantes, ni de las personas que lleven la representacin administrativa de tales
entidades. Sin embargo, podr pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda
informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan,
determinados en la solicitud. El juez ordenar rendir el informe dentro del trmino que seale,
con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en
forma explcita, se impondr al responsable una multa de cinco a diez salarios mnimos
mensuales.
73
Artculo 690 del CPC, numeral sexto.
42

Nattan Nisimblat
salir del pas en procesos laborales
74
, medidas todas que se justifican para
asegurar el cumplimiento de la sentencia en aquellos procesos en los cuales se
discuten derechos sustanciales de naturaleza e ndole distintas.

En materia de sanciones, las legislaciones adjetivas castigan determinadas
conductas de las partes durante el proceso. Ejemplo de ello podemos citar la
confesin ficta, los indicios derivados de las conductas procesales de las
partes, tales como la no contestacin de la demanda y la no comparecencia a
las audiencias, interrogatorios o diligencias (CPC, arts. 202, 249), la
imposicin de multas por temeridad o mala fe (Arts., 38, 39, 72, 73, 74 del
CPC) y la expulsin de las audiencias en caso de rebelda o indebida conducta
(Art. 39 ibidem).

Cualquiera sea la consecuencia, bien de orden procesal
75
, bien de orden
pecuniario
76
o an personal
77
, el juez debe siempre ajustar su decisin a los
parmetros restrictivos de interpretacin de la sancin, como son tipicidad,
libertad, no retroactividad e interdiccin de la analoga negativa.

4.21.1. Dimensin en el proceso penal

Tratndose del proceso penal, la proteccin al principio es absoluta, ya que por
tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio, debe preservarse la
confianza en el procedimiento y el conocimiento que de l tienen las personas
al momento de ser juzgadas.

74
Reservada para los procesos penales o contenciosos de menores (L. 1098/06).
75
Como la regulada en el artculo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil, que sanciona con la
presuncin de veracidad de los hechos alegados por la contraparte en caso de inasistencia
injustificada o la declaratoria de desiertas de las excepciones de nulidad sustancial relativa,
compensacin y prescripcin.
76
Ibidem. Art. 101. Hasta de 10 S.M.L.M.v.
77
Expulsin de la audiencia, arresto y hasta sancin disciplinaria.

Por ello en materia penal, nadie podr ser investigado ni juzgado sino
conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia
de las formas propias de cada juicio. Cuando el legislador implemente una
nueva ley procesal penal, sus disposiciones se aplicarn nica y
exclusivamente para la investigacin y el juzgamiento de los delitos cometidos
con posterioridad a su vigencia.

4.21.2. Dimensin en los procesos civil, laboral y contencioso
administrativo

Ya en el proceso civil, el principio sufre restricciones, en virtud de la
aplicabilidad inmediata de la ley procesal, segn el mandato contenido en el
artculo 40 de la ley 153 de 1887, el cual conserva plena vigencia.

Reza el citado artculo: Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad
de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben
empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las
actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley
vigente al tiempo de su iniciacin.

Mediante auto del 19 de octubre de 2006, el Consejo de Estado aclar el
alcance de la vigencia de la ley 446 de 1998, mediante la cual se crearon, entre
otros, los juzgados administrativos, con lo cual la competencia funcional sufri
una alteracin, pues con la puesta en funcionamiento de dichos estrados, los
procesos de nica o doble instancia, segn su cuanta, deben tramitarse ante los
jueces de esta jurisdiccin y no ante los tribunales, lo cual excluye la
posibilidad, por ejemplo de interponer el recurso de apelacin contra algunas
sentencias, incluidas aquellas dictadas en procesos iniciados antes de la
entrada en vigencia de la ley. As lo expres el alto tribunal:
43

Nattan Nisimblat

Mediante la Ley 446 de 1998 se dictaron algunas disposiciones sobre
descongestin, eficiencia y acceso a la justicia en materia Contencioso
Administrativa; igualmente, se distribuy la competencia por el factor
funcional entre Juzgados Administrativos, Tribunales Administrativos y
Consejo de Estado. Sin embargo, las aludidas disposiciones no pudieron
aplicarse, debido a que los juzgados administrativos no entraron en
funcionamiento, por lo cual, en cumplimiento del pargrafo del artculo 164 de
la mencionada ley, se continuaron aplicando las normas vigentes al tiempo de
su sancin.

Posteriormente, ante la necesidad de hacer operante la medida de
descongestin en la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa, pretendida por la
Ley 446 de 1998, el legislador expidi la Ley 954 de 2005, mediante la cual,
readecu temporalmente las competencias previstas en la 446 de 1998 y en su
artculo 1 estableci las nuevas cuantas para que los procesos tuvieran
vocacin de nica o doble instancia
78
.

Con la expedicin de la Ley 954, publicada el 28 de abril de 2005, las reglas
de competencia de la Ley 446 de 1998 que no haban podido aplicarse,

78
ART. 1Readecuacin temporal de competencias previstas en la Ley
446 de 1998. El pargrafo del artculo 164 de la Ley 446 de 1998, quedar as:
PAR.Las normas de competencia previstas en esta ley se aplicarn,
mientras entran a operar los juzgados administrativos, as:
Los tribunales administrativos conocern en nica instancia de los procesos cuyas
cuantas sean hasta de 100, 300, 500 y 1.500 salarios mnimos legales mensuales
vigentes previstas en el artculo 42, segn el caso, y en primera instancia cuando la
cuanta exceda de los montos (...)
(...) Las competencias por razn del territorio y por razn de la cuanta, previstas en
el artculo 43 de la Ley 446 de 1998, regirn a partir de la vigencia de la presente
ley. (lo subrayado fuera del texto)
entraron en vigencia de inmediato, pues slo de esta manera, se cumpla la
finalidad de la descongestin en la Jurisdiccin de lo Contencioso
Administrativo.

Lo anterior, porque es el legislador quien seala las formas propias de cada
juicio, dentro de las cuales se incluye la competencia funcional, y quien puede
fijar los efectos de las nuevas disposiciones, en atencin a diferentes factores,
entre ellos, la finalidad misma de la nueva ley.

As las cosas, los recursos de apelacin interpuestos con anterioridad a la Ley
954 de 2005, deben regirse por las reglas de competencia y cuanta
establecidas por el Cdigo Contencioso Administrativo y los interpuestos con
posterioridad a la misma, es decir, despus del 28 de abril de 2005, debern
tener en cuenta las nuevas reglas de competencia y cuanta all establecidas.

Ahora bien, en lo que toca con el recurso de queja que se instaur contra el
auto que neg el de apelacin, se tiene que sta fue interpuesta el 9 de marzo
de 2006, es decir, en vigencia de la Ley 954 de 2005, por lo que dicha norma
es la aplicable al asunto sub judice.

4.21.3. Distincin con la ley sustancial en materia civil

El Consejo de Estado explic en sentencia del 30 de octubre de 2003 (rad.
17213), la diferencia en el trato respecto de las leyes sustanciales, cuando su
derogatoria sobreviniere a la suscripcin de los contratos:

La ley 153 de 1887 determina que las leyes procesales (de sustanciacin y
ritualidad de los juicios) rigen desde su vigencia y por tanto prevalecen sobre
las anteriores, es decir que son de aplicacin inmediata excepto cuando se trate
de trminos que hubieren empezado a correr, actuaciones y diligencias que ya
44

Nattan Nisimblat
estuvieren iniciadas, pues se rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciacin
(art. 40).

Tal previsin ha permitido concluir que a las situaciones reguladas en leyes no
procedimentales (sustanciales) debe aplicrseles la ley vigente al momento del
acaecimiento del hecho que la ley sanciona, coligindose entonces que la regla
general predominante es la de irretroactividad de la ley y que la excepcin
nace de la indicacin expresa del legislador sobre retroactividad o cuando en
materia penal y disciplinaria aparece el principio de favorabilidad. As lo
reiter la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 3 de
junio de 2003, en la cual tambin se reiteraron los antecedentes
jurisprudenciales de la Corte Constitucional (C-922 de 2001, T-438 de 1992,
C-769 de 1998 y C-214 de 1994) y del Consejo de Estado, estos ltimos que
fueron mencionados en concepto dictado por la Sala de Consulta y Servicio
Civil el da 16 de octubre de 2002, para concluir igualmente sobre el principio
de irretroactividad de la ley sustancial.

Dicho principio general de irretroactividad de las leyes no procedimentales,
como regla general, permite hacer efectivos otros principios como son los de la
seguridad jurdica y del juzgamiento con base en la legalidad preexistente al
hecho que se imputa (art. 29 Constitucin Poltica).

Adems en la materia particular del caso debe tenerse en cuenta que la Ley
153 de 1887 establece que en todo contrato se entienden incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebracin salvo aquellas referidas al modo de
reclamar los derechos contractuales y las penas en caso de infraccin de las
estipulaciones, pues ambas excepciones se rigen con arreglo a las leyes
vigentes para ese momento; y que los actos y contratos celebrados en vigencia
de la norma antigua podrn demostrarse con los medios probatorios que esa
norma dispona pero aplicando la nueva ley respecto de la forma de rendirse la
prueba (arts. 38 y 39).

4.22. Favorabilidad

La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior a la actuacin, se aplicar de preferencia a la restrictiva o
desfavorable.

4.23. Oralidad

Tradicionalmente se ha atado la celeridad a la oralidad. Los intentos por
desmaterializar el documento en el proceso, han llevado a implementar
distintos sistemas (el ltimo de ellos el laboral), en el cual las actuaciones se
adelantan verbalmente, sin que sea posible realizar transcripciones o presentar
alegaciones escritas.

Cuando una actuacin sea oral, estarn vedadas ciertas conductas de las partes
y del juez, quienes no podrn expresar sus alegaciones, ni elevar sus peticiones
de otro modo, a menos que el alegado o la peticin se encuentre soportada en
pruebas documentales, tales como contratos, recibos, talones, fotografas, etc.

4.24. Adaptabilidad del procedimiento a las exigencias de la
causa

Citado por Calamandrei en sus Instituciones del Derecho Procesal Civil
79
, este
principio, si bien no se opone al de legalidad, lo complementa en los sistemas

79
CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil Segn el nuevo cdigo.
Traduccin del oridiginal istituzioni di Diritto Procesuale Civile, secondo il nuovo cdice,
45

Nattan Nisimblat
orales. Consiste en la libertad de adaptar el procedimiento a las necesidades
del proceso, siempre que con ello se logre su finalidad y no se viole el derecho
de defensa o de audiencias.

4.25. Escritura

En un sistema escrito, las partes se comunican con el juez mediante
memoriales y el juez con ellas mediante autos y sentencias, sin que por ello se
prohba la inmediacin.

Bajo este esquema, el protagonista central del proceso es el expediente y
dentro de l, el alegato.

Tradicionalmente, los sistemas romano germnicos admiten los alegatos
extensos, enciclopdicos, donde el litigante presenta al juez, adems del
recuento de su posicin, narraciones, citas y transcripciones que, a veces fieles,
ayudan al juez a conocer el derecho.

Por ello, es comn que en un proceso donde litiguen de una parte un
anglosajn y de la otra un romano germnico, la relacin proceso alegato,
sea de relacin inversa: A ms pruebas, menos alegatos (demanda
anglosajona) o bien a ms alegatos, menos pruebas (sistema romano
germnico).

4.26. Funcionalidad del procedimiento

segunda edicin actualizada. Traducido por Santiago Sents Melendo. Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica. Buenos Aires 1973. Pg. 376.
Sea el proceso oral o escrito, el proceso debe responder a las necesidades
inmediatas de las partes. En tal medida, an siendo el proceso ntegramente
oral, cuando la actuacin deba reducirse a escrito as lo determinar el juez,
bien ordenando la trascripcin de lo actuado, bien incorporando el elemento
fsico o escrito al expediente.

4.27. Economa

En los procesos se procurar por que las actuaciones se surtan en el menor
tiempo, con el menor esfuerzo y con el menor gasto posible.

La economa, entonces, no se expresa tan solo en trminos de dinero, sino de
esfuerzo, tiempo y espacio. Esfuerzo, en la medida en que no se podr exigir a
las partes el cumplimiento de obligaciones o de cargas adicionales a las
establecidas en la ley; tiempo, en la medida en que una actuacin lenta o
paralizada, viola el derecho de acceso a la administracin de justicia y;
espacio, en el entendido en que los avances tecnolgicos permiten archivar
cada vez mayor informacin en medios compactos, como ordenadores y
equipos de almacenamiento masivo.

4.28. Celeridad e Impulsin

Iustitiae dilatio est quaedam negatio

Afirma Carnelutti
80
: Cuando omos decir que la justicia debe ser rpida,
tenemos ah una frmula que se debe tomar con beneficio de inventario; el

80
CARNELUTTI, Francesco. Cmo se hace un proceso. Ed. Temis S.A., 3 Edicin. Bogot,
2007. Pg. 14.
46

Nattan Nisimblat
clis de los llamados hombres de Estado que prometen a toda discusin del
balance de la justicia que esta tendr un desenvolvimiento rpido y seguro,
plantea un problema anlogo al de la cuadratura del crculo. Por desgracia, la
justicia, si es segura no es rpida, y si es rpida no es segura. Preciso es tener
el valor de decir, en cambio, tambin del proceso: quien va despacio, va bien y
va lejos. Esta verdad trasciende, incluso, de la palabra misma proceso, la
cual alude a un desenvolvimiento gradual en el tiempo: proceder quiere decir,
aproximadamente, dar un paso despus del otro.

Y prosigue: El delito, despus de todo, puede hacerse de prisa precisamente
porque a menudo es sin juicio; si quien lo comete tuviese juicio, no lo
cometera; pero un castigo sin juicio sera, en vez de castigo, un nuevo delito.
Al respecto reza la mxima romana: in iudicando criminosa est celeritas: el
apuro al sentenciar es delictivo.

Al juez le corresponde impedir que el proceso se paralice, pero esa a la parte a
quien le corresponde impulsar las actuaciones del juez, en una relacin cclica
y constante, que puede llevar, o no, a una sentencia
81
.

En el derecho alemn, el principio del impulsin tambin se reconoce en el
principio de deliberacin (verhandlunggsmaxime), segn el cual no existe un
inters pblico en introducir los hechos y averiguar su verdad.
82

81
Segn el debate que se presente, un proceso puede terminar con sentencia. A veces, sin
embargo, la naturaleza de la pretensin impide que sea la sentencia la que lo de por
clausurado, tal y como ocurre con el proceso ejecutivo, que termina con el pago, el proceso
penal condenatorio, que termina con el cumplimiento de la pena, o el proceso divisorio, que
termina con la divisin material.
82
LEIBLE. Stefan. Proceso Civil Aleman. Biblioteca Jurdica Dike. Segunda Edicin. Pg.
130.
82
ARAZI, Roland. La prueba en el proceso civil. Ediciones La Roca. Buenos Aires. 2001.
Pg. 134.

Al margen de la discusin acerca de si un proceso debe ser largo o corto,
clere o eventual, eficaz o eficiente, nuestra legislacin constitucional y
procesal ha reconocido en la celeridad e impulsin, que aunque no iguales,
principios que protegen derechos inherentes a la persona que se encuentra sub
judice, en la medida en que debe respetarse su derecho a no permanecer en
estado de indefinicin jurdica.

As, las sanciones por violacin al principio se establecen en consideracin a
quien lo vulnere. Cuando la parlisis proviene del juez, la ley lo sancionar
hasta con la separacin del proceso, tal y como ocurre en el juicio penal, donde
es causal de recusacin demorar los asuntos a l encomendados
83
; si, por el
contrario, proviene de la parte, la sancionar, segn la naturaleza del proceso y
su posicin jurdico procesal, hasta con la prdida del derecho a obtener
sentencia (perencin y desistimiento tcito)
84
.

En materia penal y disciplinaria, la inactividad procesal del demandante (que
en nuestro sistema procesal es el Estado), se sanciona con la prdida de la
capacidad para continuar con la persecucin del delito o de la falta, cuando
transcurrido cierto tiempo despus de cometido el hecho, an no se ha
ejercitado el derecho a sancionar (prescripcin). Las reglas en uno y otro caso
varan, segn el hecho sea activo u omisivo, de ejecucin instantnea o

83
Artculo 99, numeral 7 de la ley 600 de 2000: Son causales de impedimento: .7. Que el
funcionario judicial haya dejado vencer, sin actuar, los trminos que la ley seale al efecto, a
menos que la demora sea debidamente justificada. Con la misma redaccin, el numeral 7 del
artculo 56 de la Ley 906 de 2004.
84
La perencin en materia procesal civil se encuentra actualmente derogada por la Ley 793 de
2004, siendo reemplazada por el desistimiento tcito contemplado en la ley 1194 de 2008, e
incorporado en el actual artculo 346 del Cdigo de Procedimiento Civil. En materia
contencioso administrativa conserva plena vigencia, en virtud del principio de especialidad
que regula dicho proceso.
47

Nattan Nisimblat
continuada, de realizacin en un determinado territorio (vigencia de la ley en
el espacio), o en un determinado momento (vigencia en el tiempo).

A ttulo de ejemplo, nos permitimos citar el siguiente caso del derecho penal:
A una persona se le imputa la comisin del delito de hurto simple por hechos
ocurridos el da 31 de diciembre de 2002. La denuncia se formula el mismo da
en que ocurri el hecho.

La regla de prescripcin en este caso es la siguiente: La accin penal prescribe
un plazo igual al mximo de la pena establecida para el delito. Entonces, segn
el cmputo de trminos, si para el delito de hurto simple la pena mxima en la
fecha en que se cometi el hecho era de 6 aos, ser este el lapso en el cual el
Estado puede ejercitar la accin penal. Ahora, segn la regla procesal vigente
al momento de la ocurrencia del hecho (ley 600 de 2000), el trmino de
prescripcin comienza a correr al momento de su ocurrencia (por ser de
ejecucin instantnea), y se interrumpe con la ejecutoria de la resolucin de
acusacin (accin penal).

Entonces, si para el da 31 de diciembre de 2008 el Estado no ha proferido
resolucin de acusacin, o habindola proferido no se encuentra ejecutoriada,
la facultad sancionatoria habr desaparecido en favor del investigado.

Ahora supongamos que el mismo hecho se le impute a otra persona, pero esta
vez ha sido cometido el 31 de diciembre de 2005. Al igual que en el caso
anterior, la denuncia se formula el mismo da en que ocurri.

En este caso, la regla de prescripcin ser distinta: Se computar, igualmente,
el trmino desde la ocurrencia del hecho y por el tiempo mximo de la pena,
pero, por haber sido cometido el 31 de diciembre de 2005, las reglas de
interrupcin de la prescripcin del plazo para accionar, as como la sancin,
habrn variado, pues a partir del 1 de enero de 2005, entr en vigencia la Ley
906 de 2004, segn la cual: 1. El trmino de prescripcin se interrumpe con la
denuncia y 2. Se aplican los nuevos mximos establecidos para la pena, segn
lo previsto en la ley 890 de 2004, que, en criterio de la Corte Suprema de
Justicia entr en vigencia igualmente el 1 de enero de 2005 en aquellas partes
del territorio nacional donde hubiere igualmente entrado en vigencia el sistema
penal acusatorio.

Entonces, segn las nuevas reglas procesales, por haberse formulado la
denuncia el 31 de diciembre de 2005, la prescripcin se interrumpe de manera
inmediata, lo cual impedir que el Estado pierda su facultad sancionatoria, sin
importar cuan largo sea el proceso penal.

4.29. Eficacia y Eficiencia

La eficiencia es la capacidad de disponer de alguien o de algo para conseguir
un efecto determinado, dice el diccionario de la Real Academia
85
. La eficacia,
dice el mismo diccionario, es la capacidad de lograr el efecto que se desea o se
espera
86
. Afirma Nstor Ral Correa Henao, que mientras que la eficacia es
obtener el resultado, la eficiencia buscar lograr, en palabras de Jimnez
Asenjo, mximo resultado y mnimo gasto
87
.

Segn las definiciones anteriores, se regirn por el principio de eficiencia las
notificaciones en el proceso civil y, por el de eficacia, las notificaciones en el

85
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=eficiencia. Real Academia
de la Lengua. Consultado el 13 de abril de 2008.
86
Ibid. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=eficacia. Consultado
el 13 de abril de 2008.
87
CORREA HENAO, Nstor Ral, Derecho Procesal de la Accin de Tutela. Pontificia
Universidad Javeriana. 2 edicin. 2005.
48

Nattan Nisimblat
proceso constitucional de tutela
88
y el administrativo de conciliacin
89
, pues,
en efecto, analizados los requisitos sustanciales de la notificacin en el sistema
adjetivo civil, para que la parte se entienda notificada de un acto, deben
cumplirse todas y cada una de las etapas procesales previstas para la
consecucin del acto, al punto de que, en determinados casos, se debe designar
un curador ad litem para que concurra al proceso y en representacin de la
parte a quien no se le pudo notificar, se entere de la decisin adoptada
90
.

Por el contrario, en el trmite de la Accin de Tutela, no ser menester lograr
la notificacin efectiva del tutelado, puesto que por mandato constitucional la
sentencia debe dictarse a ms tardar dentro de los 10 das hbiles siguientes al
recibo de la solicitud, motivo por el cual no es, en palabras de Correa
91
, del
ncleo esencial lograr la notificacin, pero s intentarla.

4.30. Lealtad y buena fe

En las actuaciones procesales, las partes debern obrar con rectitud,
honestidad, probidad, publicidad y responsabilidad.

En virtud de este principio, a las partes no se les permitirn conductas que
tiendan a entorpecer el normal curso del proceso, la formulacin de recursos
abiertamente improcedentes, la presentacin de pruebas tardas o el retiro de
las presentadas oportunamente, las afirmaciones o negaciones maliciosas o

88
Decreto 2591 de 1991, art. 16: Las providencias que se dicten se notificarn a las partes o
intervinientes, por el medio que el juez considere ms expedito y eficaz.
89
Ley 640 de 2001, art. 20: La citacin a la audiencia deber comunicarse a las partes por el
medio que el conciliador considere ms expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de
la conciliacin e incluyendo la mencin a las consecuencias jurdicas de la no comparecencia.
90
Art. 315 del Cdigo de Procedimiento Civil.
91
Ibid.
impertinentes, las imputaciones deshonrosas y las citas inexactas o
descontextualizadas, entre otras.

As, a la parte se le prohbe pedir o presentar pruebas despus de cerrada la
oportunidad probatoria, o bien retirar las que le desfavorecen despus de
haberlas socializado; tambin se prohben y se sancionan las citas inexactas o
descontextualizadas, siendo inexacta la que supone o cercena lo dicho por
autor o juez y descontextualizada, la que afirma para el caso lo que en realidad
se dijo para resolver uno enteramente distinto en sentencia anterior o en texto
cientfico
92
.

La buena fe, sin embargo, se presume, teniendo carga siempre quien alega su
vulneracin de probar el sustento de la acusacin.

4.31. Doble instancia y no reforma en perjuicio (no reformatio in
pejus)

Reza el artculo 31 de la Constitucin Nacional: Toda sentencia judicial podr
ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior
no podr agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante nico.

La posibilidad de apelar la sentencia y en general la decisin judicial, proviene
del derecho romano, y encuentra su antecedente en la intercessio, que era un
recurso concedido contra las decisiones del pretor para que un magistrado
revisara su legalidad.

El principio de la doble instancia protege as mismo el principio de alteridad,
sobre el cual descansa el sistema democrtico moderno de pesos y contrapesos,
donde las decisiones que van a afectar los derechos y los intereses de los

92
Ley 1123 de 2007, Cdigo Disciplinario del Abogado.
49

Nattan Nisimblat
asociados, y es precisamente bajo este concepto de control, es que se enmarca
el derecho a no recibir una sentencia ms gravosa por parte del superior,
cuando el condenado sea apelante nico.

4.32. Independencia

Los jueces, en sus decisiones, son autnomos. La autonoma (independencia)
se enmarca dentro de los conceptos de libertad y de orden que rigen, de antao,
nuestros smbolos republicanos.

La independencia se predica, entonces, de los jueces de igual o superior
categora, de otras ramas del poder pblico y de cualquier agente externo al
proceso, que pueda influir en la imparcialidad del juez.

Bajo el imperio del principio de independencia, el juez deber acatar
exclusivamente la Constitucin y la interpretacin que de ella hace la Corte
Constitucional (precedente), la ley, y la interpretacin que de ella hacen la
Corte Constitucional (Doctrina constitucional
93
) y la Suprema de Justicia
(antecedente)
94
.

93
Sentencia C-083 de 2005.
94
Corte Constitucional, sentencia SU-120 de 2003: Toda aplicacin de la ley, como viene a
ser la misma ley, pero para el caso concreto, debe ser general y uniforme de manera que
infunda a sus destinatarios la seguridad de que pueden actuar de la manera prevista en la
jurisprudencia, porque los asuntos por venir sern resueltos de la misma manera, como quiera
que de nada vale sostener que en aras del principio de igualdad las leyes deban ser
impersonales y generales, de permitirse al fallador de turno aplicarlas a su arbitrio,

5. Principios rectores de la prueba

5.12. Necesidad

El principio de necesidad es el resultado de la prohibicin constitucional del
fallo sin pruebas. Tambin es el resultado de la prohibicin internacional de la
decisin por sospecha, en oposicin a la decisin por indicio.

De acuerdo con la legislacin procesal, toda decisin deber fundarse en
pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Este concepto, que
encierra varias previsiones de contenido sustancial, obligan al intrprete y por
lo tanto al operador judicial a distinguir los momentos procesales de la
prueba, tambin conocidos como el iter o el sendero probatorio.

El iter o camino, es el sendero que debe recorrer la prueba para que pueda ser
valorada en la sentencia o en la providencia, pues si bien se admite que la
decisin debe fundarse en medio de prueba, tambin se admite que la
valoracin no es el resultado del capricho del juez.

Del principio de necesidad podemos citar las siguientes reglas: 1. No podr
valorarse la prueba que no fue pedida en tiempo, decretada legalmente y
practicada en debida forma; 2. No podr practicarse la prueba que no fue
legalmente decretada; 3. No podr decretarse la prueba que no fue
oportunamente pedida o aportada o que, adems, sea inconducente,
impertinente o intil, y; 4. No podr pedirse o aportarse la prueba en
oportunidad distinta que la prevista en la ley.

modificando su entendimiento en cualquier momento y sin mayor explicacin artculo 13
C.P. En igual sentido, las sentencias C-836 de 2001
50

Nattan Nisimblat
5.12.1. Peticin y aporte. Le corresponde a las partes pedir al juez que
decrete las pruebas que apoyen sus alegaciones. Tal peticin debe
respetar momentos procesales en los cuales se permita la
socializacin del medio probatorio, en cumplimiento del deber de
lealtad que rige el sistema procesal vigente. Se aporta lo que se
tiene, se pide lo que debe producirse. Son ejemplos de pruebas que
se aportan los documentos y las cosas que estn en poder del
demandante o del demandado. Son ejemplos de lo que se pide,
aquello que debe ser producido por el juez o con su permiso, como
son los testimonios, los interrogatorios, la interceptacin de
comunicaciones, los registros o los peritajes.

5.12.2. Decreto. El decreto es, en suma, la autorizacin que imparte el juez
a una prueba, que bien ha sido pedida o aportada, para que ingrese
al debate procesal. Sin el decreto, la prueba es ineficaz y an nula,
pues hace parte del proceso de socializacin, mediante el cual se da
publicidad y por supuesto se garantiza contradiccin, la cual podr
ser concentrada o difusa como ms adelante se explicar. Para
decretar una prueba, sin embargo, no basta con que la parte la haya
aportado o pedido en tiempo; se requerir adems, que cumpla con
unos requisitos que la doctrina ha denominado intrnsecos que
garantizan su posterior eficacia, como son la conducencia, la
pertinencia y la utilidad.

5.12.3. Conducencia. La conducencia es la idoneidad del medio de prueba
para demostrar lo que se quiere probar y se encuentra determinada
por la legislacin sustantiva o adjetiva que impone restricciones a la
forma como debe celebrarse o probarse un determinado acto
jurdico (elementos ad substatiam actus y ad probationem). As,
por estar regulada la compraventa como un contrato solemne y la
tradicin como el modo de adquirir dominio, no podr demostrarse
el derecho real que se tiene sobre la cosa inmueble sino mediante la
exhibicin de la escritura pblica (ttulo), debidamente registrada
(modo). Tampoco podr demostrarse el testamento por documento
distinto de la escritura, ni el matrimonio por instrumento diferente
al acta o la partida eclesistica, o la unin marital de hecho por
medio distinto que la sentencia, el acta de conciliacin o la escritura
pblica
95
. La conducencia, en palabras de Rojas
96
, es un rezago de
tarifa legal probatoria, pues limita la posibilidad de aportar al
proceso cualquier medio que sirva para demostrar la ocurrencia de
un hecho.

5.12.4. Pertinencia. Bien puede ocurrir que una prueba sea conducente para
demostrar un hecho determinado, pero que, sin embargo, no guarde
ninguna relacin con el tema probatorio. Son ejemplos de
pruebas inconducentes las que tienden a demostrar lo que no est
en debate, como el padre que alega no pagar alimentos a su hijo
porque la madre sostiene relaciones con otro, y para ello pide
testimonios que acreditan su afirmacin. Como lo debatido no es la
relacin entre padre y madre, sino el deber de pagar alimentos, la
prueba, aunque conducente para demostrar una relacin sentimental
entre la madre y un tercero, resulta impertinente para demostrar
inculpabilidad frente al deber de pagar alimentos.

5.12.5. Utilidad. En desarrollo del principio de economa, una prueba ser
intil cuando el hecho que se quiere probar con ella se encuentra
plenamente demostrado en el proceso, de modo que se torna en
innecesaria y an costosa para el debate procesal. Para que una

95
Ley 979 de 2005, que modific la Ley 54 de 1990.
96
ROJAS, Jimmy. Conferencias dictadas en la Universidad del Rosario. Junio de 2007.
51

Nattan Nisimblat
prueba pueda ser considerada intil, primero se debe haber
establecido su conducencia y pertinencia.

Como ejemplo podemos citar el siguiente: En un proceso el
demandante quiere probar que ha comprado un par de zapatos.
Como la compraventa de bien mueble admite cualquier medio
probatorio, aporta la factura cambiaria de compraventa, la copia del
comprobante del pago electrnico y, adems, pide cinco testigos
que lo acompaaron el da de la compra al centro comercial. Todas
las pruebas son conducentes, todas pertinentes, pero, por estar el
hecho suficientemente demostrado con la factura y an con el
comprobante de pago, pues en ambos consta la fecha, el nombre del
demandado y el bien adquirido, que la compra se realiz, sern
intiles los testimonios solicitados.

Sin embargo, aunque el ejemplo anterior ofrece alguna claridad
sobre el asunto, no siempre la prueba solicitada deviene en intil,
siempre que en la solicitud se acredite, siquiera someramente, que
el objeto de la prueba es la demostracin de hechos distintos al
aparentemente alegado (en este caso la compraventa), pues puede
bien ocurrir, en virtud del principio de contradiccin y de alteridad,
que el demandado alegue circunstancias, tales como la oferta, la
negociacin o el acuerdo, las cuales evidentemente no aparecen
expresadas en la factura de compraventa.

Tambin puede resultar que una prueba inicialmente til, resulte
eventualmente innecesaria. Imaginemos un proceso declarativo
laboral, en el que el demandante alega haber sido despedido sin
justa causa y para ello afirma en su demanda, como hechos ciertos,
la fecha de su ingreso, la de su salida, el monto de su salario y de
sus comisiones y el motivo del despido. El demandado, al contestar
la demanda, controvierte todas las afirmaciones del demandado y
para ello pide pruebas. El juez, que debe determinar los extremos
de la relacin laboral (fechas y salario), pregunta a las partes en su
primera audiencia de conciliacin: Existe acuerdo sobre alguno
de los hechos a que hace referencia la demanda y la contestacin?
Las partes, que han negociado previamente algunos aspectos, le
contestan: S, seor juez, estamos de acuerdo en que la fecha de
inicio fue el primero de enero, en lo dems queremos que usted
decida.

El juez, quien haba ledo tanto la demanda como la contestacin,
haba determinado como conducentes, pertinentes y tiles, cuatro
testimonios pedidos por las partes, dos por cada una de ellas, de
personas a quienes consta la fecha en la cual se inici el contrato,
los negar, a pesar de haber sido pedidos, por estar probado con la
confesin de las partes el hecho que con aquellos se quera
demostrar. En este caso, entonces, la inutilidad es sobreviniente.

5.12.6. Prctica. Se practica lo que no se tiene. La prctica, como se dijo,
es el resultado del decreto y por lo tanto no se podr practicar lo
que no ha sido autorizado por el juez. En la prctica se asegurar
siempre publicidad y contradiccin, aspectos ambos que
explicaremos ms adelante en este mismo captulo.

5.12.7. Valoracin. Por regla general, la valoracin se realizar en la
sentencia o en el auto que le ponga fin a una determinada
actuacin. La valoracin es anlisis que el juez realiza sobre el
mrito de conviccin de la prueba, pero, como afirmamos, el
proceso de valoracin comprende dos aspectos igualmente
52

Nattan Nisimblat
importantes para la formacin del convencimiento y son: 1. La
legalidad de la prueba, en la medida en que haya sido debidamente
rituada en el proceso, y; 2. Eficacia. El mrito de conviccin que
ofrezca la prueba sobre la ocurrencia del hecho. La eficacia puede
derivar de la imposibilidad de desconocer el valor probatorio de
ciertos actos, como lo dicho en documento autntico o pblico.

Devis afirma que son enemigos de la valoracin probatoria la
ignorancia, la pereza intelectual, el desconocimiento de la
jurisprudencia y la doctrina, la falta de asesora de expertos, la
simpata o antipata, la suficiencia de la primera impresin, la
ausencia de clasificacin, la omisin u olvido en el examen de cada
una de ellas y el estudio individual por sobre el estudio en
conjunto
97
.

5.13. Autorresponsabilidad

Citado por Parra
98
, el principio de autorresponsabilidad se encuentra
consagrado en el artculo 177 del actual Cdigo de Procedimiento Civil, segn
el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurdico que aquellas persiguen.

Segn este principio, es a la parte a quien incumbe aportar al proceso las
pruebas de sus alegaciones y de las normas que establecen los efectos
perseguidos, y, por lo tanto, es a la parte a quien le corresponde sufrir las
consecuencias de su propia inactividad.

97
DEVIS, Echanda, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Pruebas Judiciales, Tomo
II. Biblioteca Jurdica Dike. Dcima Edicin. 1994. Pg. 111.
98
PARRA QUIJANO. Jairo. Manual de Derecho Probatorio. Ediciones Librera del
Profesional. 14 Edicin. 2004. Pg. 5.

5.14. Contradiccin

El principio de contradiccin tiene soporte constitucional directo en el artculo
29. En l descansa la legitimidad de toda la actuacin judicial y, en general,
estatal. Una prueba no controvertida es una prueba incompleta; una prueba no
controvertida es una prueba rrita; por lo tanto, una prueba no controvertida, es
una prueba nula.

5.14.1. Aspectos procesales de la contradiccin

El ejercicio del derecho a controvertir se materializa a lo largo del proceso y en
todas sus etapas, para lo cual las partes tienen derechos y deberes frente a la
prueba y frente a los dems sujetos procesales, en la medida en que respeta
otros principios de igual jerarqua, como son el de publicidad, eventualidad,
preclusin e igualdad. Dos, son pues, las alternativas ofrecidas a la parte contra
quien se aduce una prueba para controvertirla, segn la naturaleza de la prueba
y segn el momento procesal en que esta produzca, aduzca o asuma, y son: 1.
La contradiccin concentrada y; 2. La contradiccin difusa.

5.14.2. Contradiccin concentrada

Por concentrado entendemos lo que se realiza en una misma audiencia o
diligencia. El ejercicio concentrado de contradiccin es, entonces, aquel que se
realiza en el momento mismo en que la prueba se est produciendo,
practicando, es decir, una contradiccin directa, in situ, coetnea a la recepcin
o produccin. Son ejemplos de contradiccin concentrada la que se realiza al
participar del interrogatorio al testigo, la participacin en la inspeccin
judicial, la intervencin en la elaboracin del dictamen pericial, presenciando
la recoleccin de muestras, evidencias o informacin por parte del perito y el
53

Nattan Nisimblat
interrogatorio a este en el proceso oral y, en general, la asistencia personal a
las audiencias y diligencias en las cuales se practican pruebas o se adoptan
decisiones.

5.14.3. Contradiccin difusa

Es aquella que se realiza en las dems etapas del proceso judicial, desde la
demanda y hasta en la formulacin de los recursos extraordinarios de casacin
y revisin. Son ejemplos de este ejercicio la oposicin que se hace en la
contestacin de la demanda al decreto de las pruebas solicitadas por el
demandante, el recurso de reposicin que se interpone contra el auto que
decreta pruebas o el de apelacin contra el que las niega, la tacha de falsedad
material de documentos cuando estos son aportados en la demanda, en las
audiencias o en las diligencias, la contradiccin al dictamen pericial en todas
sus formas, cuando este es presentado en proceso escrito
99
, los alegatos
formulados en la instancia o en el trmite del recurso de apelacin, y en
general, toda controversia que se realice frente a las pruebas, en oportunidad
distinta a la prctica o la asuncin.

5.15. Publicidad

Una prueba no conocida es una prueba inexistente. La publicidad, como
garanta del derecho de defensa, exige que las pruebas, tanto las aducidas
como las practicadas, sean conocidas por las partes, quienes tienen derecho a
controvertirlas mediante mecanismos legales y oportunos.

99
El dictamen pericial en el proceso oral se contradice de manera concentrada, en la medida en
que el perito asiste personalmente al proceso y declara sobre sus conclusiones verbalmente. L.
906 de 2004 y Ley

En desarrollo de ciertos procesos, no obstante, se legitima el decreto y prctica
de ciertas pruebas que tienden a verificar hechos que son materia de actual
investigacin, tales como la interceptacin de correspondencia y de
comunicaciones o el allanamiento con fines de registro y recoleccin de
evidencias.

Estas pruebas, aunque en principio reservadas a la parte, lo sern
exclusivamente en cuanto a su decreto y a su prctica, pero no en cuanto a su
valoracin, pues es claro que una vez el fin de la reserva ha cumplido su
cometido, esto es, preservar la materialidad (inmaculacin) de la evidencia, de
manera inmediata se debe proceder a socializarla, a fin de que la parte contra
quien se aduce pueda ejercer su derecho de contradiccin.

As, pues, en aquellos casos en que la prueba sea reservada para alguna de las
partes o para todas en el proceso, deber el juez o el fiscal determinar a partir
de qu momento el resultado debe ser pblico, ya que si se mantiene la
reserva, an despus de haber sido practicada, perder toda su eficacia y no
podr ser valorada posteriormente, ya que se entiende que no se ha garantizado
contradiccin cuando el juez o el fiscal permiten a las partes conocer el
resultado de algunas diligencias donde se recaudaron evidencias, tan solo en la
decisin, en espera de que ellas las controviertan mediante la interposicin de
recursos (contradiccin difusa).

Es claro, que no garantizar a las partes el uso de mecanismos de defensa frente
a la prueba que ya ha sido practicada, mediante el ocultamiento hasta la
finalizacin de la respectiva etapa del proceso o peor an hasta el final, para
hacerla pblica en sentencia, desconoce el ncleo esencial del debido proceso
e impide que en adelante la prueba pueda ser convalidada, pues la nulidad que
recae sobre ella ser de carcter constitucional, al amparo del inciso final del
54

Nattan Nisimblat
artculo 29 de la Constitucin, segn el cual ser nula la prueba obtenida con
violacin del debido proceso.

5.16. Inmediacin

El principio de inmediacin obliga al juez a estar en permanente contacto con
la prueba, a recaudarla personalmente, a presenciarla, a controlarla. La
inmediacin, como decamos antes, garantiza que el juez se familiarice con el
medio, que se permee del hecho que antes le era desconocido, para as poder
valorarlo.

La inmediacin garantiza otros principios como son la originalidad y la
inmaculacin, en la medida en que permite al juez percibir directamente
(originalidad) aquello que le desvela la verdadera ocurrencia de un hecho y a
la vez impide que lo recaudado o producido se altere (inmaculacin).

Leible afirma: El hoy vigente principio de inmediacin en el procedimiento
procesal civil no es un sobreentendido. Hubo ordenanzas de procedimiento, en
que la reunin del material fctico estaba encomendada a otro tribunal
diferente del de la decisin. Tal regulacin priva al tribunal interviniente de
impresiones esenciales, que se derivan del contacto inmediato con las partes y
los medios de prueba, como en la declaracin de testigos. El mejor servicio
para el descubrimiento de la verdad se logra primordialmente, cuando el
tribunal interviniente recoge por s mismo las informaciones que necesita para
su decisin.
100

100
Op. Cit. Pg. 150.
5.17. Concentracin

Reza el artculo 110 del Cdigo de Procedimiento Civil, tal y como qued
modificado por el artculo 13 de la Ley 794 de 2003: Cuando su nmero,
naturaleza o complejidad lo hagan necesario, el juez sealar de una vez
fechas continuas e inmediatas para las audiencias y diligencias que deban
practicarse, con el fin de que haya mayor concentracin de ellas. En los casos
indicados, cada audiencia o diligencia tendr una duracin mnima de tres
horas, salvo que antes se agote el objeto de la misma. Cuando no sea posible
concluir la diligencia o audiencia el mismo da de su iniciacin, el juez deber,
antes de cerrar la audiencia, sealar la fecha ms prxima para continuarla.

En igual sentido se pronuncia el artculo 424 de la Ley 906 de 2004, que
determina: La audiencia del juicio oral deber ser continua salvo que se trate
de situaciones sobrevinientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra
alternativa viable, en cuyo caso podr suspenderse por el tiempo que dure el
fenmeno que ha motivado la suspensin. El juez podr decretar recesos,
mximo por dos (2) horas cuando no comparezca un testigo y deba hacrsele
comparecer coactivamente. Si el trmino de suspensin incide por el
transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre
todo de los resultados de las pruebas practicadas, esta se repetir. Igual
procedimiento se realizar si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar
al juez.

5.18. Comunidad

El proceso se estructura como un colectivo de sujetos que acuden al debate en
procura de la solucin de un conflicto. Por ello, cuando la prueba se socializa,
55

Nattan Nisimblat
ya no pertenece a quien la aporta sino a toda la comunidad
101
, an en el evento
en que lo aportado no le favorezca a quien lo aport.

El principio de comunidad impide, entonces, que una vez la prueba haya
entrado vlidamente al proceso pueda ser retirada por las partes, salvo que su
eficacia o poder de conviccin estn garantizados. Por ello, al estudiar las
reglas relativas al retiro fsico de documentos que obran en el expediente
(desglose), encontramos que el estatuto procesal civil trae algunas previsiones
que garantizan el principio, tales como la exigencia de la preclusin de la
oportunidad para tacharlos de falsos, la imposibilidad de hacer entrega del
ttulo de cobro al deudor, cuando no ha pagado la obligacin (art. 117-1) o al
acreedor cuando ya se hubiere cancelado (117-3) y la imposibilidad de
renunciar al testigo cuando ya hubiere iniciado el interrogatorio.
102

5.19. Mismidad o inmaculacin

Non nisi parendo vincitur natura. A la naturaleza no se le vence ms que
obedecindola.

La prueba debe llegar al proceso en su estado original, pura, inmaculada. Por
ello, las legislaciones modernas se han preocupado por regular los procesos de
identificacin, recoleccin, embalaje, transporte y manipulacin de aquellos
elementos que sirven de sustento a la actividad judicial.

El derecho procesal moderno, admite en este principio el mayor avance de la
ciencia jurdica probatoria, en la medida en que incorpora los adelantos

101
FRAMARINO DEI MALATESTA. Lgica de las pruebas en materia criminal. Bogot,
1964, T I, citado por Devis. Op cit.
102
DEVIS, Echanda, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Pruebas Judiciales, Tomo
II. Biblioteca Jurdica Dike. Dcima Edicin. 1994. Pg. 17.
tecnolgicos a las reglas de valoracin que tradicionalmente han servido a los
jueces para determinar con mayor o menor grado de certeza la ocurrencia de
un hecho.

Los hechos, afirma Dellepiane, dejan huellas, rastros y vestigios, que nosotros
llamamos evidencias. De la recoleccin de tales evidencias es que se obtiene
la prueba, y es entonces cuando adquiere especial relevancia el proceso
mediante el cual tales huellas y vestigios han de ser manipulados para ser
ofrecidos al juez y admitidos por este en un proceso judicial.

Son enemigos de la prueba la naturaleza, el tiempo y el hombre. Hasta ahora,
el mayor enemigo de la prueba es el hombre, por infortunado que parezca. Es
el hombre, quien por su inexperiencia o bien por su curiosidad, o ambas,
destruye la integridad de la prueba.

A veces el impedimento de conservacin proviene de la propia ley, que limita
su produccin inmediata, tal y como ocurre con la regulacin que sobre la
declaracin de terceros trae el Cdigo de Procedimiento Civil, el cual prohbe
que los testimonios de quienes les consta o pueda constarle un hecho
determinado, sean recepcionados antes del proceso como prueba extrajudicial
y anticipada (CPC, art. 298, segn el cual podr pedirse que se reciban
testimonios anticipados nicamente a personas que estn gravemente
enfermas).

5.20. Originalidad

En el proceso judicial se debe procurar porque la prueba que se ofrezca sea
aquella que tenga una relacin directa con el hecho y no la que lo indique. Por
lo tanto, en desarrollo de este principio se preferir el documento original que
56

Nattan Nisimblat
el autenticado, el testigo a quien le consta, que el testigo de referencia (ex
auditur), el archivo digital que la impresin de su contenido.

A veces, por razn de las nuevas tecnologas, al juez se le dificulta la labor de
identificar lo que es original de lo que no lo es. Tal es el caso de la evidencia
digital o electrnica, regulada en Colombia desde 1999 con la ley 527, que de
poco o ningn entendimiento ha gozado por los operadores judiciales y sus
auxiliares, quienes a veces confunden lo que es un archivo digital, una firma
digital, una firma electrnica, una mecnica o la simple impresin que de ellos
se realice.

Supongamos lo siguiente: Dos personas estn negociando un contrato de
arrendamiento telefnicamente. Ms tarde, una de ellas, quien va a tener la
calidad de arrendataria, enva a la otra un correo electrnico (mensaje de
datos), en el que le dice: de acuerdo con nuestra conversacin de esta
maana, le manifiesto que estoy de acuerdo en los trminos del contrato; sin
embargo, me gustara que aclarramos dos puntos esenciales, como son, el
canon y las fechas de inicio y terminacin. El futuro arrendador, responde por
el mismo medio: Entonces, estamos de acuerdo en lo siguiente: El local es el
201 del Centro Comercial Los Robles de Pereira, el canon de arrendamiento es
la suma de $1.000.000, pagaderos los primeros cinco das de cada mes a mi
favor, la entrega ser el 1 de junio de este ao y la duracin del contrato ser
por un ao. Est usted de acuerdo? El arrendatario replica nuevamente:
Estoy de acuerdo.

Transcurrido un ao, el arrendador pide al juez que decrete la terminacin del
contrato y ordene la entrega y para ello adjunta a su demanda una copia
impresa de cada uno de los tres correos electrnicos donde constan las
condiciones del arrendamiento.

En este caso, se entiende que el arrendador no ha cumplido con su carga de
aportar el documento original donde consta el contrato, pues hasta ahora lo
nico que ha hecho es traer tres documentos impresos que, a lo sumo, sern
indicio de la conversacin, pero no el convenio en s. Lo adecuado, entonces,
para cumplir con la carga probatoria, es aportar al proceso la prueba de los
correos en su estado original, y para ello el nico medio admisible es aquel que
permita transportar el documento electrnico tal y como fue creado y
recepcionado, es decir, en medio igualmente digital, tal como un disco
compacto o sistema de almacenamiento porttil.

5.20.1. La prueba indirecta o de referencia.

En sentencia del 30 de marzo de 2006
103
, la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Justicia, analiz la regulacin en Colombia de la prueba de
referencia en materia testimonial, enmarcada dentro de los principios que rigen
en el nuevo sistema penal de corte acusatorio, implementado mediante la Ley
906 de 2004. En la referida sentencia, la Corte determin:

Acreditar en modo razonable la imposibilidad de que el testigo directo
comparezca, forma parte de las exigencias legales que condicionan la
pertinencia, el decreto y la prctica excepcional del testimonio de referencia.
Similar tipo de condicionamientos, mutatis mutandi, se predica en general de
todas las pruebas de referencia.

En el anterior sentido el artculo 375 del Cdigo de Procedimiento Penal (Ley
906 de 2004), seala que el elemento material probatorio, la evidencia fsica y
el medio de prueba sern pertinentes cuando se refieran directa o
indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisin de la
conducta delictiva y a sus consecuencias, as como a la identidad o a la

103
Radicacin 24468, Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo.
57

Nattan Nisimblat
responsabilidad penal del acusado; y cuando solo sirvan para hacer ms o
menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiera a
la credibilidad de un testigo o de un perito. Y en el mismo orden de ideas, el
artculo 379 dice una vez ms que es excepcional la admisibilidad de las
pruebas de referencia, porque la regla general es el acatamiento del principio
de inmediacin. ()

Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad prctica de
controvertir los contenidos referidos determinan que a ese gnero de pruebas la
legislacin reconozca un poder suasorio restringido, al estipular en el artculo
381 que la sentencia condenatoria no podr fundamentarse exclusivamente en
pruebas de referencia, consagrando as una tarifa legal negativa, cuyo
desacatamiento podra configurar un falso juicio de conviccin
104
. ()

Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fiscala, la defensa o
el Ministerio Pblico (por excepcin), y que en su desarrollo el testigo directo
relate adems de sus percepciones personales, algunos contenidos referidos o
escuchados a otros. ()

A manera de ejemplo del estudio del tema en el derecho comparado, se trae la
Sentencia del 31 de octubre de 2000, proferida por el Tribunal Superior de
Justicia de Madrid
105
:

Es cierto que la regulacin de la ley responde, como tendencia, al principio
de inmediacin de la prueba, entendindose por tal la utilizacin del medio de
prueba ms directo y no los simples relatos sobre ste, pero ello no significa
que deba rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencias u odas,

104
Cfr. Sala de Casacin Penal, Sentencia del 24 de noviembre de 2005, radicacin 24.323.
105
http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/Jurisprudencia/Tribunal%20del%20Jurado/Juri
sprudencia%20-%20Jurado%20-%20ad%20quem%20-%2083.htm)
porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa,
que en muchos supuestos puede devenir imposible, y, en definitiva, la
problemtica que plantea la prueba de referencia es, como en cualquier otra
prueba, el relativo a su veracidad y credibilidad.
...
El Tribunal Constitucional Espaol sigue la tesis jurisprudencial del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, exigiendo para desplazar o sustituir
totalmente la prueba testifical directa, que se trate de casos de prueba sumarial
anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial
a la llamada al juicio oral (Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93). En
este punto la doctrina de este Tribunal sigue el canon hermenutico
proporcionado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (artculo 10.2
CE en relacin con el artculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso Delta, de 19
diciembre 1990 caso Isgro, de 19 de febrero 1991 caso Asch, de 26 abril 1991,
entre otras).
...
El Tribunal Constitucional Espaol reconoce que su doctrina sobre la prueba
sumarial anticipada o la imposibilidad material de comparecencia del testigo
presencial en el juicio oral tiene su base y precedente en la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que haba declarado como contraria
a lo dispuesto en el artculo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la
sustitucin del testigo directo por el indirecto sin causa legtima que justifique
la inasistencia de aqul al juicio oral (entre otras, Delta c. Franci Elena, 19
diciembre Isgro c. Italia, 19 febrero 1991 Asch c. Austria, 26 abril 1919 en
particular, sobre la prohibicin de testigos annimos Windisch c. Austria de 27
septiembre 1990 y Ludl c. Suiza de 15 junio 1992).

5.21. Libertad

58

Nattan Nisimblat
El principio de libertad, en oposicin al tarifario legal, permite al juez formar
su convencimiento con el recurso de cualquier medio de prueba, siempre que
no se oponga a la naturaleza del proceso, que no est prohibido por la ley o la
Constitucin y que sea idneo para demostrar el hecho alegado.

En cuando a la naturaleza del juicio, podemos afirmar que, en trminos
generales, existen dos tipos de procesos, segn lo que en ellos se pretenda
demostrar y son el constructivo y el reconstructivo. El primero es comn en la
averiguacin penal, pues con l se busca encontrar tanto lo que pas como lo
que an est sucediendo, en virtud de la necesidad, tanto de sancionar, como
de evitar la continuidad del delito. El segundo es propio de los conflictos
civiles, laborales y contenciosos, donde lo que se busca no es prevenir, sino
reconstruir unos hechos que fundamentan las pretensiones de las partes.

En tal virtud, lo que es libre en un proceso no lo ser para otro, tal y como
ocurre, por ejemplo, con ciertos medios probatorios que, siendo admisibles en
el proceso penal, no lo son en el proceso civil, tales como el allanamiento con
fines de registro, la interceptacin de comunicaciones y la interceptacin de
correspondencia.

5.22. Dispositivo, de deliberacin o principio de parte

El principio dispositivo, denominado en el derecho alemn como la mxima de
disposicin o dispositionsmaxime
106
de la prueba predomina en el proceso civil
y ahora en el penal. Son reglas que definen este sistema: a) El juez no puede
iniciar las actuaciones de oficio
107
; b) Las partes aportan y piden las pruebas,

106
LEIBLE. Stefan. Proceso Civil Aleman. Biblioteca Jurdica Dike. Segunda Edicin. Pg.
130.
107
Ibid. Pgina 134. Leible afirma: El principio de deliberacin, tambin denominado
principio fundamental de deliberacin o de aporte o principio de parte, por ello expresa, que
no pudiendo hacerlo el juez, ni an en caso de duda (iudex iudicet secundum
allegata et probata partium); c) Los hechos confesados por las partes se deben
tener por ciertos, y; d) La sentencia debe estar en consonancia con los hechos,
las pretensiones y las excepciones (congruencia)
108
.

5.22.1. Carcter rogado de la jurisdiccin

Da mihi factum et dabo tibi ius, dadme los hechos y yo te dar el derecho,
pero, qu derecho? solo el que me habis pedido. Es el principio de la
congruencia, que limita al juez a pronunciarse exclusivamente sobre lo que se
le ha llamado a resolver y para lo cual ha sido investido de jurisdiccin.

5.22.2. Jurisdiccin Contencioso Administrativa
109

las partes deben aportar los hechos e inclusive sus medios de prueba, con base en los que el
tribunal debe sentencias sobre el objeto litigioso sometido a decisin el Tribunal slo puede
basar su sentencia en aquellos hechos propuestos por las partes en el proceso, de decir,
fundamentalmente en la audiencia oral y probados, en tanto fueran cuestionados.
108
ARAZI, Roland. La prueba en el proceso civil. Ediciones La Roca. Buenos Aires. 2001.
Pg. 130.
109
No proviniendo de la ley en forma expresa, esta definicin ha sido elaborada por la
jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjeras, como producto de la interpretacin de las
normas procedimentales del Cdigo Contencioso Administrativo y de aquellas disposiciones
constitucionales que otorgan competencia a los tribunales administrativos. Para mayor
referencia, consltese las obras de Jaime Vidal Perdomo "Derecho Administrativo". Ed.
Temis. 10a. Edicin. Bogot 1994; Libardo Rodrguez R. "Derecho Administrativo general y
Colombiano". Ed. Temis. Novena Edicin. Santaf de Bogot 1996. Pg. 222; Carlos Betancur
Jaramillo "Derecho Procesal Administrativo". Seal Editora. Medelln. 1994"; Gustavo
Humberto Rodrguez "Derecho Administrativo General". Ediciones Ciencia y Derecho.
Segunda Edicin. Bogot. 1995; Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez
"Curso de Derecho Administrativo". Op. Cit. Ed. Civitas. Tomo II. Madrid. 1993. Pgs. 432 a
470.
59

Nattan Nisimblat
La competencia de la jurisdiccin contencioso administrativa est definida en
los artculos 82 y 83, modificados por el Decreto-Ley 2304 de 1989 y los
artculos 12 y 13 respectivamente, del Cdigo Contencioso Administrativo,
con las modificaciones introducidas por la ley 446 de 1998 y la ley 954 de
2005. Tales artculos definen las materias sobre las que recaen las decisiones
tanto de los Juzgados, los Tribunales Administrativos, como del Consejo de
Estado.

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado en innumerables fallos el
carcter de rogado que tiene la jurisdiccin contencioso administrativa y para
ello se ha fundado en varios conceptos. El primero de ellos consiste en la va
procesal que corresponde a los ciudadanos y a la misma administracin para
acceder al control de legalidad de los actos emanados de la actividad estatal, la
cual, por su naturaleza, es de ndole activa, lo que quiere decir, en primer
trmino, que se accede a la jurisdiccin con el objeto de anular un acto de la
administracin por contrariar normas superiores de tipo constitucional o legal
(atendiendo siempre al orden jerrquico que observan las normas dentro del
ordenamiento jurdico constitucional) por la va de la accin, bien sea esta
pblica o particular. El segundo de ellos se funda en un concepto meramente
formal, contenido en el artculo 137 del Cdigo Contencioso Administrativo.

Este argumento esbozado por el Consejo de Estado lo encontramos a lo largo
de su doctrina en torno de las acciones contenidas en el Cdigo Contencioso
Administrativo en sus artculos 84, 85, 86, 87 y 88. El Consejo de Estado se ha
pronunciado en los siguientes trminos, con motivo del anlisis de los
requisitos del citado artculo 137 C.C.A., y las acciones frente a la jurisdiccin:

Normas violadas y concepto de la violacin. 1. Primeramente la sala debe
estudiar si es posible analizar los aspectos de la controversia que no fueron
directamente presentados en el tenor mismo del libelo. En otros trminos cabe
o no estudiar los motivos de inconformidad alegados por el actor en la va
gubernativa? Hasta qu punto ese anlisis implica trascender el estricto rigor
procesal, dictando un fallo extra petita y tomando atribuciones oficiosas que le
estn vedadas al juzgador?

El proceso contencioso administrativo hace parte de la justicia rogada. As lo
sostiene con mucha claridad el profesor Betancur cuando dice:

La falta de iniciativa del juez administrativo se refleja en su decisin, ya que
sta no puede resolver cuestiones no planteadas en el libelo, salvo que se trate
de excepciones, porque stas por expreso mandato del legislador (art. 111)
pueden por regla general ser declaradas oficiosamente.

El juez administrativo no puede de modo alguno resolver sobre cuestiones no
presentadas en el libelo, ni estudiar la violacin posible de disposiciones que
no han sido citadas en el texto de la demanda. La decisin oficiosa de puntos
extraos a la demanda en esta materia, contrara el tenor mismo de la ley
(CPC, art. 305). La sentencia deber estar en consonancia con las pretensiones
aducidas en la demanda y con los argumentos incorporados en sta. A pesar de
los enjundiosos argumentos que trae el recurrente en su memorial de
apelacin, no cree la Sala que sea posible estudiar los puntos que fueron objeto
del debate administrativo pero que no fueron presentados en el libelo.

Bien sostiene el doctor Betancur Jaramillo:

La expresin de las disposiciones violadas y el concepto de la violacin. Es
esta la parte de la demanda que requiere mayor esmero en su elaboracin no
slo por su significacin sustantiva, sino por las consecuencias que para la
suerte de la accin tiene; y corresponde a los fundamentos de derecho de las
que se formulan ante la justicia ordinaria.
60

Nattan Nisimblat
[]
Cuando la ley habla de la expresin de las disposiciones violadas no se cumple
el requisito con la simple cita del ordenamiento a que pertenece la norma o
normas infringidas, sino que deben sealarse stas con toda precisin. Por
tanto no se llena dicho requisito con afirmaciones como stas: Normas
violadas: el Cdigo Civil, la Ley 135 de 1961, y el Decreto 3135 de 1968; sino
que tendr que expresarse, por ejemplo: estimo como violados los artculos
672 y 1546 del Cdigo Civil; el 24 de la Ley 135 de 1961 y el 41 del Decreto
3135 de 1968.

Pero no slo deber expresarse la norma que se estima infringida con el acto,
sino que tendr que explicarse el alcance y el sentido de la infraccin, o sea, el
concepto de la violacin.
[]
La proteccin jurdica del administrado no es oficiosa y, en esta jurisdiccin,
opera el principio dispositivo que el juez no puede ignorar. (Consejo de
Estado. Seccin Cuarta. Sentencia de marzo 26 de 1982).

5.22.3. Jurisdiccin Ordinaria
110

110
El aspecto primordial a tratar en esta seccin gira entorno al principio de la congruencia de
las sentencias judiciales, por lo tanto haremos un anlisis integral que comprenda las
jurisdicciones Civil y Laboral, tomando como referencia para ambas el artculo 305 del
Cdigo de Procedimiento Civil. Para mayor referencia consltese las obras de Hernan Fabio
Lpez Blanco "Instituciones del Derecho Procesal Civil", parte general, Tomo I; Hernando
Devis Echanda "Compendio de Derecho Procesal" Tomo I; Hugo Rocco "Tratado de Derecho
Procesal Civil", Vol. I, Ed. Temis, Bogot, 1979 ; Jairo Parra Quijano; Francesco Carnelutti
"Sistema de Derecho Procesal Civil" "Coleccin Ciencias del Proceso", Tratado de Santiago
Sents Melendo, Buenos Aires, Ed. Ejea, 1971; Marco Gerardo Monroy Cabra "Derecho
Procesal Civil" Parte General, Biblioteca Jurdica Dike, 4a. Edicin, Medelln, 1996. Pg. 464;
Hernando Morales Molina "Curso de Derecho Procesal Civil", Ed. ABC, 4a. Edicin, Bogot,

"La finalidad del proceso no es solamente la bsqueda de la verdad; la
finalidad del proceso es algo ms: es la justicia, de la cual la determinacin
de la verdad es solamente una premisa."
111

Del artculo 2 del Cdigo de Procedimiento Civil se extrae un concepto ms
flexible de la jurisdiccin que el analizado en la seccin anterior entorno a los
procesos ante los jueces y los tribunales administrativos; en efecto, dispone el
citado artculo: "Los procesos slo podrn iniciarse por demanda de parte,
salvo los que la ley autoriza promover de oficio".

Este carcter dispositivo de la jurisdiccin, como regla general, es el que ha
servido a la jurisprudencia y la doctrina para afirmar que la iniciacin de la
actuacin judicial, en materia civil y laboral, slo puede darse a travs de una
demanda de parte, principio este derivado del romano nemo jure sine actore.

Sin embargo la ley procesal ha admitido la intervencin del juez para lograr el
alcance de esa justicia material que atiende al fin mismo del proceso,
incorporando en el sistema el principio inquisitivo, creando con esto as, una
dualidad o mixtura que permite al fallador participar del thema decidendum y
decretar oficiosamente las pruebas que considere necesarias para llegar a su
convencimiento y en ciertos casos, definidos por el legislador, podr tambin
promover la actuacin por su propia iniciativa.

Contina el estatuto procesal con su artculo cuarto donde se establece la
finalidad del proceso y la prevalencia del derecho sustancial, consagracin que

1973; Piero Calamandrei "Derecho procesal Civil", Vol. I, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, Buenos Aires, 1973.
111
CALAMANDREI, Piero "Derecho procesal Civil", Vol. I, Ediciones Jurdicas Europa
Amrica, Buenos Aires, 1973. Pg. 21
61

Nattan Nisimblat
encontr eco en la redaccin actual del artculo 228 de la Constitucin Poltica
siendo un complemento valioso para la disposicin del artculo 4 superior en
materia de procedimiento y del mismo artculo 29 que eleva a rango
constitucional el derecho fundamental al debido proceso.

Dicho esto, viene a estudio el artculo 305 del Cdigo de Procedimiento Civil
que ordena al juez emitir su sentencia en consonancia con las pretensiones de
la demanda y en donde se le prohbe condenar por cantidad superior (ultra
petita) o por objeto distinto del pretendido en esta, ni por causa diferente a la
invocada en ella (extra petita), o por monto o concepto inferior al probado
(citra, infra o minima petita). Es lo que se conoce como el fallo inconsonante,
que consiste bsicamente en otorgar ms de lo pedido en el primer caso, o
hacer pronunciamiento sobre objeto distinto al ventilado en el proceso, en el
segundo, o no conceder lo pedido a pesar de haberlo probado, en el ltimo.

La norma contina instruyendo al fallador para que declare las excepciones
que sean alegadas por las partes y las que aparezcan probadas en el proceso,
consagrndose as un poder para el Juez de declarar excepciones de manera
oficiosa, con exclusin de tres de ellas que son, la nulidad relativa, la
prescripcin y la compensacin, que deben ser alegadas en la contestacin de
la demanda (Art. 306 del C. de P. C.).

5.23. Inquisitivo

Bajo este sistema, el juez tiene la carga de investigar, de averiguar, de producir
la prueba y de encontrar el hecho, pues lo que se busca es la verdad material, y
para ello utiliza sus poderes oficiosos. La oficiosidad, es, sin duda, la
protagonista de este sistema, pues permite al juez iniciar el proceso e
impulsarlo, convocar a las partes e interrogarlas, decretar pruebas y
practicarlas y dictar la sentencia conforme a lo probado, sin consideracin a lo
pedido o alegado.

5.24. Duda: in dubio

La duda, como principio del derecho probatorio, que no del procesal ni del
sustancial, hace parte del rgimen de la decisin, segn el cual, el juez no
podr abstenerse de dictar sentencia ni an en caso de incertidumbre. No hay
lugar a discusin frente a ello.

Se acude a la duda nicamente cuando el juez no tiene certeza sobre lo
ocurrido, bien porque las partes no le han ofrecido suficiente material
probatorio, bien porque dicho material es tan rico y extenso que no permite
fallar a favor de una o de otra.

La aplicacin de la regla de duda escapa al derecho sustancial, en la medida en
que solo surge cuando el juez se encuentra frente a dos caminos, esencialmente
opuestos, que lo llevan a acudir a reglas de reemplazo, las cuales la doctrina ha
denominado sucedneos.

Por sucedneo se entiende aquello a lo cual se acude en caso de incertidumbre
o, precisamente, de duda. Son otros ejemplos de sucedneos, los indicios y la
carga probatoria, en la medida en que resuelven un debate que aparentemente
debe terminar, como en los juegos de ajedrez, en tablas. Aunque en el derecho
procesal, civil o penal, contencioso o laboral, existe la posibilidad de
abstenerse de dictar sentencia (non liquet), tal circunstancia solo se presenta
cuando no concurren en el proceso los presupuestos de jurisdiccin, capacidad
y claridad en la demanda, situaciones todas que excluyen la posibilidad de
fallar de fondo, pero sin decretar un vencedor.

62

Nattan Nisimblat
No existiendo esta posibilidad para el juez, la de resolver sin dar la razn a
alguno de los litigantes (que es distinta de la posibilidad de dictar un fallo
inhibitorio), la ley procesal lo faculta para acudir al sucedneo, para inclinar su
decisin a favor de una u otra parte, conforme se trate de derechos ciertos e
indiscutibles o bien, inciertos y discutibles.

Al efecto citamos el siguiente ejemplo: En un proceso penal, el fiscal ha
aportado suficientes pruebas que demuestran la ocurrencia del hecho y la
participacin del sindicado. Al mismo tiempo, la defensa ha aportado el mismo
nmero de pruebas que demuestran que el hecho no ocurri. Es evidente que el
juez debe proferir sentencia de mrito en la cual condenar o absolver al
sindicado y para ello tiene igual nmero de plenas pruebas que le indican, por
una parte, que el hecho ocurri y que el sindicado lo cometi, y, de la otra, que
el hecho ocurri y que por lo tanto, por sustraccin de materia, el sindicado no
pudo haberlo cometido, caso en el cual tendr una verdadera duda.

En este caso, no pudiendo acudir a nuevas pruebas, bien porque se han agotado
los medios o bien porque el trmino probatorio se encuentra vencido, debe
resolver acudiendo a la regla de desempate, esto es, al in dubio, el cual, por
tratarse de derecho penal, favorece al sindicado: pro reo.

No ocurrir lo mismo en el proceso laboral, pues en caso de duda sobre la
ocurrencia de un hecho, como puede ser la existencia de contrato de trabajo y
las condiciones de su ejecucin, se estar a lo que el demandante afirma, en
virtud de la regla del in dubio, la cual, en este caso, favorece al demandante,
esto es al trabajador: pro operario.

Otros casos en lo que la duda reina en el proceso, se resuelven, por mandato de
la ley, a favor o en contra de una de las partes, como ocurre en el caso del
Estado, cuando opera como agente Fiscal, in dubio contra fiscum, o bien como
agente legislador, in dubio pro legislatoris, o bien en el caso del sujeto
disciplinado in dubio pro disciplinado, por citar solo algunos ejemplos.

Aclaramos, eso s, que en materia penal jams podrn confundirse, ni tenerse
por iguales, los principios de in dubio pro reo y presuncin de inocencia,
pues si bien ambos protegen al sindicado, no hacen parte de la misma
construccin lgico procesal dentro del debate jurdico, pues la primera, el in
dubio, resulta de la imposibilidad de lograr conviccin frente a las pruebas
recaudadas, cuando unas y otras entran en abierta contradiccin y la segunda,
la inocencia, es una presuncin que cobija a toda persona que es objeto de una
imputacin delictual, amparndola en todo momento de ser tenida por
infractora hasta tanto una sentencia ejecutoriada demuestre lo contrario.

La presuncin de inocencia, a diferencia del in dubio, no es una regla de
desempate, ni de solucin al estudio de la prueba en el proceso penal, sino una
proteccin al ciudadano en su honra, en su libertad, en su dignidad, en la
medida en que solo podr ser sometida a pena o prisin, despus de un proceso
justo, en el cual se haya demostrado plenamente su responsabilidad, situacin
que, se insiste, solo ocurre con la ejecutoria de la sentencia condenatoria.

6. Principios rectores de las nulidades

La Corte Suprema de Justicia
112
ha determinado que si la nulidad se vincula a
la vulneracin del derecho de defensa, para la correcta formulacin de la
censura corresponde al demandante identificar cada uno de los obstculos que
hubiesen conspirado contra esa prerrogativa y explicar por qu motivos no
pudieron ser removidos o evitados durante el curso procesal, demostrando su
trascendencia como causa invalidante, despus de analizar el influjo de los

112
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 16 de junio de 2006,
Magistrado Ponente Dr. Edgar Lombana Trujillo, Rad. 22989.
63

Nattan Nisimblat
principios de oportunidad, lealtad, taxatividad, proteccin, convalidacin,
trascendencia y residualidad que gravitan en el espectro de las nulidades.

6.12. Taxatividad

La regla de Taxatividad apunta a la imposibilidad de invocar causal de nulidad
distinta a la prevista en la ley.

El principio de Taxatividad ha sido objeto de debate a lo largo de la historia
constitucional colombiana, pues, tal y como lo hemos expresado a lo largo de
este estudio, si de la lectura extensa y sistemtica de la Constitucin y de la ley
se extraen principios que, como su nombre lo indica, son de directa aplicacin,
no se entendera cmo, pese a ello, no se incluya su violacin como causal de
anulacin de los actos procesales.

En sentencia de 7 de diciembre de 1999 (Exp. C-5037), la Corte Suprema de
Justicia manifest que no es la nominacin de la causal de nulidad lo que
habilita su estudio, sino la sustentacin fctica que de ella se haga, porque
siempre debe propenderse porque el problema propuesto para la composicin
judicial se decida en el fondo, en el sentido ms acorde con el derecho y la
justicia.

6.13. Trascendencia

La sola verificacin de una irregularidad en la actuacin procesal no bastar
para declarar la nulidad. Es necesario que la actuacin defectuosa cause
perjuicio al litigante, de modo que le impida el ejercicio de su derecho de
defensa o de contradiccin.

6.14. Finalidad

Solo se podr declarar la nulidad en la medida en que con ella se altere
efectivamente la situacin de quien la alega.

6.15. Legitimacin o proteccin

En virtud del principio de legitimacin: a) Solo podr alegar la nulidad quien
resulte afectado con el acto procesal defectuoso; b) No podr alegar la nulidad
quien hubiere dado lugar a ella (Nemo auditur), y; c) No podr alegar la
nulidad quien la hubiere consentido expresa o tcitamente.

6.16. Oportunidad

Salvo norma en contrario, toda nulidad debe alegarse en la primera
oportunidad que tenga el afectado, so pena de convalidarla.

6.17. Convalidacin

La parte en cuyo favor se instituye una nulidad puede convalidarla
expresamente. La convalidacin puede ser expresa o tcita, como quien
manifiesta su conformidad con el acto procesal o quien, a pesar de conocerlo,
elige guardar silencio, pudiendo alegar la nulidad.

6.18. Residualidad

Las nulidades solo podrn decretarse en ausencia de otros mecanismos
procesales de defensa, pues no basta con la sola verificacin de la causal para
que sea procedente el decreto, sino que no exista otro medio en el proceso que
permita invocarla.

64

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7. Principios rectores de los recursos

Los recursos son medios de impugnacin que tienen las partes contra las
decisiones de los jueces. Sin embargo, el uso de tales mecanismos se encuentra
tambin enmarcado dentro de los lmites establecidos por el legislador, tanto a
las partes como al juez, en la medida en que se busca hacer efectivo tanto el
goce de los derechos sustanciales, como aquellos de orden procesal.

La limitacin de los recursos, o la delimitacin de su uso, deriva en un sano y
leal uso de la administracin de justicia.

7.12. Taxatividad

Por regla general, contra toda decisin proceden recursos de orden horizontal
(reposicin y reconsideracin). Sin embargo, el legislador ha impuesto una
restriccin general en materia de recursos verticales, que consiste en la
limitacin a situaciones que realmente ameriten el pronunciamiento de un juez
superior.

As, en materia del recurso de apelacin (tambin denominado impugnacin en
la accin de tutela), la ley prev que sern apelables, tan solo las providencias
para las cuales se destine el recurso y en procesos de doble instancia.

Igual situacin se prev del recurso de casacin, el cual solo procede, por regla
general, contra las sentencias dictadas en segunda instancia por los tribunales
superiores de distrito judicial o el extraordinario de Revisin, reservado para
las sentencias dictadas en procesos contenciosos que han transitado por la cosa
juzgada material.

7.13. Legitimacin

La legitimacin se encuentra determinada por la situacin procesal del
recurrente, tanto en la parte en que acta, como frente a su opositor. Bien
puede suceder que quien formula el recurso no es el llamado a interponerlo,
como cuando en la relacin procesal intervienen terceros que defienden su
propia pretensin, pero tambin existen casos en que la legitimacin se le
otorga a cualquiera de los intervinientes procesales, tal y como ocurre en el
litisconsorcio necesario, que faculta a cualquiera de los litisconsortes para
recurrir los actos procesales, sin necesidad de obtener autorizacin de los
dems.

7.14. Oportunidad

En virtud del principio de la preclusin, los recursos deben interponerse en las
oportunidades que la ley otorga para ello. Por regla general, la oportunidad
para interponer un recurso se entiende otorgada a partir del conocimiento de la
providencia y no de la expedicin del acto procesal, pues es requisito de
existencia la notificacin que del acto se realice.

7.15. Finalidad

El principio de finalidad atiende a la posicin jurdica del recurrente, pues solo
aquel que busque la efectiva alteracin de su situacin procesal, podr invocar
exitosamente el recurso.

8. Principios rectores de la decisin judicial y la sentencia

8.12. Motivacin

65

Nattan Nisimblat
La motivacin es requisito de existencia del acto jurdico procesal cuando
emana del juez. Una providencia no motivada viola principios tan o ms caros
de la actividad procesal como son la publicidad, la contradiccin, la defensa y
por ende el debido proceso.

En acpite anterior tratamos el aspecto de la motivacin, razn por la cual nos
remitimos a lo all expresado.

8.13. Celeridad.

La Corte Constitucional ha determinado que el derecho al debido proceso
implica la ausencia de dilaciones injustificadas. En sentencia T-320 de 1993,
ratificada en la sentencia T-1068 de 2004, la Corte defini el concepto de
dilacin en los siguientes trminos:

Por disposicin del artculo 29 de la Constitucin toda persona tiene derecho
a un debido proceso sin dilaciones injustificadas. Por su parte, el artculo 228
superior, afirma que los trminos deben ser observados con diligencia, tanto
por los funcionarios judiciales como por las partes involucradas. En esa
medida, si bien para que la dilacin que se presente en el proceso vulnere el
debido proceso, debe ser injustificada teniendo en cuenta que existe la
obligacin de la observancia diligente de los trminos, se puede afirmar que no
cualquier argumento puede considerarse como justificacin, sino que la
dificultad que se haya presentado en el proceso debe ser realmente impeditiva
de la labor judicial
113
.

113
Para corroborar el argumento sealado, ver sentencia T-190 de 1995, Magistrado Ponente
Jos Gregorio Hernndez, se concedi la tutela al debido proceso a una procesada contra la
cual se haba radicado denuncia en 1993, y hasta el da 15 de junio de mil novecientos noventa
y cuatro 1994, fecha en que se instaur la accin de tutela, no se haba proferido ninguna de la
resoluciones que jurdicamente procedan (En los procesos penales en los cuales est

8.14. Economa

El principio de economa tambin rige la actividad decisoria del juez. Se
respeta el principio cuando, para resolver varias situaciones planteadas en el
proceso se dicta una sola sentencia. En desarrollo de esta previsin, en la
sentencia el juez no podr trascribir alegatos que se encuentren en el
expediente, a menos que sea necesario para sustentar una posicin o para negar
una peticin. Tampoco podr mencionar los nombres de los abogados, ni
trascribir hechos que ya estn en el proceso o descripcin de bienes que ya se
encuentran plenamente identificados.

Infortunadamente, la formacin judicial en nuestros pases, bien por la
imperiosa necesidad de educar en la sentencia, o bien por la vanidad que cobija
al funcionario, impide la concrecin y la sumariedad en la decisin. Con
desaliento encontramos sentencias de inconmensurable extensin, en las que
priman las construcciones tautolgicas, pleonsticas y redundantes.
114

8.15. Congruencia

La sentencia deber estar en consonancia con las pretensiones y las
excepciones al tiempo de la demanda. No podr condenarse por causa u objeto
distintos, ni por ms de lo pedido.

Son vicios de incongruencia: a) Condenar por ms de lo pedido (ultra petita);
b) condenar por fuera de lo pedido (extra petita) y; c) condenar por menos de
lo probado, habiendo sido pedido.

implicado un valor tan fundamental como la libertad el respeto a los trminos procesales debe
ser estricto. Por tanto, las causales para justificar la tardanza son mucho ms restringidas).
114
Palabras todas, que, en suma, tienen el mismo significado.
66

Nattan Nisimblat

La congruencia, aunque rectora de la sentencia, puede no gobernar en algunos
procesos, donde se discuten derechos ciertos e indiscutibles o de origen y
rango constitucional. Como ejemplos de ello citamos el proceso agrario,
cuando el juez ha concedido el amparo de pobreza (D. 2303 de 1989, art. 15),
el proceso laboral, cuando el empleador es demandado, el proceso de familia,
cuando se discuten derechos de menores (nios y nias) y el proceso
constitucional de tutela, caso en este ltimo en el que consideramos que solo se
admite la facultad extra petita, en la medida en que dicho trmite no admite
pretensiones, sino peticiones de amparo de derechos fundamentales
115
.

9. Principios rectores de la sancin judicial como resultado de las
potestades disciplinarias y de ordenacin

Tal y como expresamos en captulo anterior, el juez, como garante y rector del
proceso, goza de especiales facultades disciplinarias frente a las partes,
terceros y en general todo aquel que intervenga en el trmite judicial
116
.

Son ejemplos de estas atribuciones los contenidos en los artculos 38 y 39 del
Cdigo de Procedimiento Civil, tal y como qued reformado por el numeral 14
del artculo primero del decreto 2282 de 1989, y las sealadas en el artculo
143 de la Ley 906 de 2004, que corresponde al artculo 144 de la Ley 600 de
2000.

9.12. Legalidad

115
Constitucin Nacional, artculo 86.
116
Calamandrei, antes citado, invoca el principio de autoridad en el proceso, como resultado
del reforzamiento de los poderes del juez.
La sancin debe estar sealada expresamente en el ordenamiento jurdico. El
juez, aunque facultado para ejercer su poder de instruccin, de ordenacin y de
disciplina, tan solo puede aplicar la sancin que prev la ley procesal o
sustancial, estando siempre limitado a su interpretacin positiva, nunca
analgica o extensiva.

Advertimos, tal como lo hicimos en captulo anterior, que no podemos
confundir legalidad con licitud, pues uno y otro concepto llevan a conclusiones
y soluciones distintas en el proceso.

9.13. Tipicidad

La sancin debe ser preexistente al hecho procesal que la produce. No podrn
imponerse sanciones que no hubieren estado previamente reguladas en el
ordenamiento procesal, pues si bien se entiende que la legislacin procesal, por
ser de orden pblico, rige a partir de su expedicin y cobija los procesos que
estn cursando, no por ello se autorizar la aplicacin de una sancin que al
momento de la ocurrencia del hecho no se encontraba tipificada en el estatuto
procesal correspondiente.

9.14. Proporcionalidad

La sancin debe ser impuesta en consideracin a la gravedad del hecho. En
materia procesal, al igual que en materia penal, la aplicacin de mximos y
mnimos en la imposicin, debe siempre obedecer a criterios objetivos de
graduacin y dosificacin, en la medida en que la ley los prevea.

9.15. Reserva legal

67

Nattan Nisimblat
Finalmente, la creacin y regulacin de la sancin se encuentra reservada para
quien tiene la facultad de expedir la ley, esto es, al Congreso de la Repblica.
Por ello no se permite que el juez, al interpretar la ley, cree, modifique o
extienda la sancin a situaciones no previstas en ella.

Consideramos pertinente recordar, que la potestad creadora no les est ni
siquiera otorgada a los jueces que integran los tribunales de cierre de
jurisdiccin, tales como la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional,
el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura.

9.16. Objetividad

El juez adecuar su actuacin a un criterio objetivo y transparente, ajustado
jurdicamente para la correcta aplicacin de la Constitucin Poltica y la ley.
(L. 906-04 art. 115).

68

Nattan Nisimblat
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LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL PROCEDIMIENTO Y DEL PROCESO

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