Derecho Administrativo Completo

Materia: Derecho Administrativo
Profesores: Ab.Francisco Casanegra. Ab. Ignacio Vlez Funes h

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DERECHO ADMINISTRATIVO

1. LA FUNCIN ADMINISTRATIVAS DEL ESTADO

1.1. El principio de divisin de poderes y su valor:

El principio de divisin de poderes fue una creacin que surgi como una propuesta para poner
lmite al poder absoluto. Autores como Locke y Montesquieu introdujeron esta teora aos antes
de la creacin del estado de derecho.
La teora constituye un alegato contra la concentracin del poder en favor de los derechos
individuales, hallndose fundamentalmente orientada a la separacin entre los rganos Ejecutivo
y Legislativo. Parte del reconocimiento de que todo rgano que ejerce poder tiende naturalmente
a abusar de l, por lo cual se hace necesario instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre
la base de la asignacin de porciones de poder estatal (que siempre es nico) a diferentes
rganos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas
antitticas debe asegurar naturalmente la libertad del hombre.
La formulacin de esta teora ha sido objeto de diferentes aplicaciones; mientras que en
Inglaterra ella se interpret en el sentido de reservar el juzgamiento de los actos del Ejecutivo a
los rganos Judiciales, en Francia se sostuvo, desde los comienzos de la Revolucin de 1789,
que esa funcin corresponda a la Administracin y, luego, a tribunales administrativos.
En nuestro pas, como en la mayora de los estados, se adopt la teora de los tres poderes y se
la incorpor en la parte orgnica de la Constitucin. Al crear su constitucin las provincias y los
municipios argentinos, tomaron la misma forma de organizacin estatal, aunque en los estados
municipales slo el Poder Ejecutivo y el Legislativo estn constituidos como poderes, mientras
que el rgano judicial slo cumple funciones administrativas.
Un caso de excepcin es el de la ciudad autnoma de Buenos Aires, porque al poder estatal en
esta organizacin lo ejercen los tres poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, debido a que este
estado tiene un status ms elevado que el de un estado municipal como consecuencia de la
creacin de la categora de ciudad autnoma por la constitucin en el ao 1994, que cre un
cuarto orden de gobierno que se sita entre un municipio y una provincia.

Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial:

Poder Ejecutivo: Es unipersonal esta integrado por el Presidente en la Nacin, en la Provincias
por el Gobernador, en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires por el Jefe de Gobierno y en los
Municipios por el Intendente.

Poder Legislativo: En la nacin por Diputados, Senadores y el Vicepresidente, mientras que en
las Provincias que tienen un sistema bicameral por Diputados, Senadores y el Vicegobernador.
En las provincias como Crdoba que tienen un Cmara est integrado por legisladores y el
Vicegobernador.

En la Ciudad de Buenos Aires el Poder Legislativo se denomina Legislatura y est integrado por
los diputados y la Vicejefe de Gobierno, mientras que en los municipios se lo denomina Concejo
Deliberante y est integrado por Concejales y el Viceintendente en su gran mayora.

El Poder Judicial: Est integrado a nivel Nacional por Los Miembros de la Corte Suprema de la
Nacin, a nivel Provincial por los miembros de las Cortes Supremas o Tribunales Superiores.
motivos de la
organizacion del
estado
separacion de
poderes
la ciudad
autonoma de
buenos aires
Organos del
estado

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En la Ciudad de Buenos Aires al poder ejecutivo lo ejerce el Tribunal Superior de Justicia de la
Ciudad de Buenos Aires, mientras que en los municipios no existe poder judicial, slo Tribunales
administrativos.

Funciones que ejercen estos rganos:

Los rganos mencionados ejercen distintas funciones:

Ejecutivo: Funcin Administrativa, Ejecutiva, Legislativa y de Gobierno.
Legislativo: Legislativa, Administrativa, Judicial y De Gobierno.
Judicial: Judicial, Administrativa, De Gobierno.

Sistema de frenos y contrapesos en nuestra Constitucin Nacional:

Con la finalidad de que el poder sea ejercido de manera equilibrada:

A) El Poder Judicial controla que las normas dictadas por El Poder Ejecutivo y Legislativo
sean conformes al derecho, es decir conformes al ordenamiento jurdico de nuestro pas.
B) El Poder Legislativo controla al Poder Ejecutivo y al Poder Judicial, porque ambas
cmaras son las encargadas de llevar a cabo el proceso de Juicio Poltico, en el que
pueden ser juzgados el Presidente, Ministros , Jefe de Gabinete y Miembros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin. Tambin puede el rgano legisferante someter a juicio
poltico al Vicepresidente que integra en Poder Legislativo, siendo el Presidente del
Senado.
Pone lmites al Ejecutivo porque en ejercicio conjunto de la funcin de Gobierno puede
oponerse al dictado de leyes que necesite el Poder Ejecutivo para poder llevar a cabo una
determinada poltica de gobierno.
Limita tambin a los dems poderes en materia presupuestaria porque es el encargado de
dictar la ley de presupuesto en donde se le asignan recursos a todo los rganos que
integran el estado.
C) El Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo tienen un papel importante frente al Poder
Judicial porque el Presidente con acuerdo del Senado elige a los miembros de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin.

1.2. LAS FUNCIONES DEL ESTADO EN GENERAL.

FUNCIN LEGISLATIVA:

La funcin Legislativa, consiste en el desarrollo del procedimiento constitucional para el dictado
de leyes que realiza el rgano Legislativo, pudiendo incluir dentro del concepto de leyes a los
decretos de necesidad y urgencia que dicta el rgano Ejecutivo, porque como sostiene un sector
de la doctrina tienen cuerpo de decreto y alma de ley.

FUNCIN ADMINISTRATIVA:

La gnesis de la Administracin Pblica contempornea (en sentido estrictamente orgnico o
subjetivo) encuentra su ubicacin histrica en la poca napolenica donde se opera una
mutacin fundamental del papel o de la gravitacin que hasta entonces haba tenido poder
administrador.

judicial
sistema de control
para mi
INCOMPATIBLE

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Se produce a partir de ese instante el fenmeno de ampliacin progresiva de sus competencias,
el cual ha continuado desarrollndose en forma incesante hasta nuestros das. Se abandona, por
parte de la Administracin, la funcin abstracta de sostener la ley (Locke y Montesquieu) para
convertirse en un complejo orgnico que cumple mltiples actividades.

La funcin administrativa es la actividad que desarrollan tanto el Poder Ejecutivo, Poder Judicial o
Poder Legislativo destinada a la gestin de asuntos administrativos del estado, como lo realiza
cualquier empresa privada en su gerencia de administracin, como la contratacin de
proveedores y de empleados, la aprobacin de gastos a realizar, etc.

Conforme sostiene Gordillo la Funcin Administrativa abarca el estudio del sujeto que ejerce
dicha funcin o sea la administracin pblica centralizada y descentralizada, a travs de sus
rganos jurdicos, de los agentes que se desempean en esos rganos y estructurada en forma
de administracin central (centralizada o desconcentrada), o descentralizada (entes autrquicos
empresas del Estado, sociedades annimas con participacin parcial o total del Estado, etc.), con
ms la figura del ente independiente regulador de servicios pblicos que dimana del art. 42 de la
Constitucin.

Tambin puede a veces la funcin pblica ser delegada o atribuida a personas no estatales y
aparece en ese caso el fenmeno de las personas pblicas no estatales (algunas sociedades de
economa mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen un monopolio o
privilegio para la explotacin de un servicio pblico, aspectos que entran tambin dentro del
objeto del estudio del derecho administrativo.

Forman parte del ejercicio de la funcin administrativa el estudio de las formas jurdicas que
dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos, el
procedimiento administrativo, la licitacin pblica, las audiencias pblicas, los servicios pblicos;
el anlisis de algunas falsas facultades, potestades, o seudo poderes que se le atribuyen por
parte de la doctrina: potestad jurisdiccional de la administracin, poder de polica, zona de
reserva de la administracin, actos de gobierno, etc.

Es indispensable el estudio de los lmites sustantivos y adjetivos de tales facultades, como
contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de Derecho.

Entre los lmites sustantivos cabe mencionar los principios jurdicos superiores del orden
constitucional y supraconstitucional: razonabilidad, no desviacin de poder, imparcialidad, buena
fe, no autocontradiccin, adecuacin de medio a fin, sustento fctico suficiente, motivacin
adecuada, procedimiento regular previo a la emisin del acto, etc.

Entre los lmites adjetivos o procedimentales encontramos los recursos y remedios del
procedimiento administrativo (recursos de reconsideracin o revocatoria, jerrquico, jerrquico
menor, alzada, reclamacin administrativa previa, denuncias, etc.) y las acciones y recursos del
proceso judicial (accin ordinaria, accin de amparo, amparo por derechos de incidencia
colectiva, amparo por mora de la administracin, habeas data, interdictos, recursos especiales de
apelacin; en el orden provincial, acciones de plena jurisdiccin, de anulacin, de interpretacin,
etc.); por ltimo, la sancin por el agravio causado, a travs de la responsabilidad de los
funcionarios pblicos (civil, penal, administrativa, poltica) y del Estado (responsabilidad
extracontractual por hechos y actos ilcitos de sus agentes)

A ello cabe agregar la intervencin que pueda tomar el Defensor del Pueblo en virtud de la
legitimacin constitucional que le otorga el art. 86 para actuar en justicia, sin perjuicio de sus

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funciones como mediador o persuasor ante las autoridades pblicas y los particulares que
ejercen funciones administrativas pblicas.

Es tambin de inters el estudio de los medios materiales puestos a disposicin de esa actividad,
a travs del crdito pblico, el dominio pblico y privado del Estado: en general, el estudio de la
propiedad en su relacin con la funcin administrativa, sea a travs de la propiedad pblica, sea
a travs de las limitaciones que el Estado, impone a la propiedad privada (meras restricciones,
servidumbres administrativas, ocupacin tempornea, expropiacin, etc.), sea travs de
vinculaciones contractuales de contenido econmico (los contratos administrativos).

Sin desconocer la importancia de un anlisis integral de las diferentes y variadas nociones que se
han formulado histricamente sobre la Administracin Pblica o sobre la funcin administrativa,
examinaremos seguidamente las doctrinas que actualmente tratan de alcanzar el predominio en
la materia y que giran alrededor del criterio de "actividad" a que antes hiciramos referencia.

A) Concepciones subjetivas u orgnicas

Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la funcin administrativa como
toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los rganos y sujetos que
actan en su esfera.

Si bien hubo quienes en un principio sostuvieron que Administracin era toda la actividad que
desarrollaba el Poder Ejecutivo u, la doctrina actualmente partidaria de la concepcin subjetiva
considera que aqulla constituye un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder
Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de Administracin actividades
que materialmente no son administrativas (actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun
cuando reconocen, al propio tiempo, que la Administracin no constituye la nica actividad que
ejerce el Poder Ejecutivo, pues tambin tiene atribuida la funcin de gobierno.

Se ha sostenido que el fenmeno de la personalidad jurdica del Estado slo se da en la
Administracin Pblica, que es como una constelacin de entes personificados. Por consiguiente,
esta categora de persona jurdica separa y distingue a la Administracin de otras actividades del
Estado. Esta Administracin Pblica (persona jurdica) aparece regulada as por un derecho
propio de naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que nace as para explicar las
relaciones "de las singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de
Administraciones Pblicas, aislndolos de la regulacin propia de los Derechos Generales"

B) El criterio objetivo o material

Las concepciones que fundan la nocin de funcin administrativa en el criterio material tienen en
comn el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no slo del Poder
Ejecutivo, sino tambin de los rganos Legislativo y Judicial.

Las notas que caracterizan a la Administracin y que permiten diferenciarla de la legislacin y de
la jurisdiccin son principalmente su carcter concreto, la inmediatez y la continuidad. Algunos
autores aaden tambin la caracterstica de constituir una actividad prctica y normalmente
espontnea.

Los partidarios de la concepcin objetiva completan la nocin con la referencia al aspecto
teleolgico que debe perseguir la funcin administrativa: segn algunos, la atencin de los

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intereses pblicos que asume en los propios fines, y, segn otros, la satisfaccin de las
"necesidades" colectivas o de inters pblico.

C) Otras teoras

Existen posturas que se apoyan en otras fundamentaciones para proporcionar la definicin de
Administracin. Dentro de este conjunto de teoras no puede dejar de hacerse una referencia
sucinta a las concepciones expuestas en la doctrina alemana, vinculadas casi todas al
positivismo jurdico.

Para la concepcin llamada "residual", la Administracin era toda aquella actividad que restaba
luego de excluir a la legislacin y a la funcin jurisdiccional.

Para cerrar el cuadro de este grupo de doctrinas se ha procurado tambin ensayar un criterio
mixto, que en el fondo aparece basado en la antigua teora residual de la Administracin. Se
sostiene que como la funcin administrativa no se realiza por ningn rgano en forma excluyente
y dado que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda
la actividad que desarrollan los rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos
legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos materialmente
legislativos y jurisdiccionales.

Si se parte de la adopcin el criterio material para realizar el deslinde de las funciones estatales y
se abandona correlativamente el elemento orgnico o formal como nota distintiva de la pertinente
actividad, el reconocimiento del ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional (en sentido
material) por rganos de la Administracin Pblica, resulta una obligada consecuencia.

FUNCION EJECUTIVA:

La funcin ejecutiva reside en la ejecucin de todas las decisiones tomadas por el rgano
Ejecutivo o Legislativo, es decir la puesta en prctica de la funcin Administrativa y Legislativa.

FUNCION DE GOBIERNO:

En un plano distinto al de los comportamientos que trasuntan el ejercicio de las funciones
administrativa, legislativa y jurisdiccional se encuentra la denominada funcin poltica o de
gobierno, referida a la actividad de los rganos superiores del Estado en las relaciones que
hacen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitucin, y a la actuacin de
dichos rganos como representantes de la Nacin en el mbito internacional.

La teora de la funcin de gobierno, si bien se ha conservado como resabio del absolutismo y de
"la razn de Estado", resulta necesaria al sistema republicano que "parece no poder subsistir sin
ese recurso", por el cual se excluyen determinados actos de la revisin judicial, y es as que ella
tiene vigencia en la mayor parte de los pases de Europa continental.

En nuestro pas, la aceptacin de la funcin gubernativa, en un plano opuesto a las restantes
funciones estatales (administrativa, legislativa y judicial) tiene el efecto fundamental, por
aplicacin de la doctrina que emerge de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
de excluir a determinados actos de la revisin judicial, los que para un sector de tratadistas
reciben el nombre de actos de gobierno o polticos y para otro, el de "actos institucionales"
excusas de
abuso de poder

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Radica en la toma de decisin y puesta en prctica de las cuestiones ms relevantes para el
estado. Intervienen en su ejercicio en primera medida el Poder Ejecutivo porque es el Jefe de
Gobierno del Estado y lo secundan El Poder Legislativo con la aprobacin o no de las leyes que
el Ejecutivo necesita y la Corte Suprema o Tribunales Superiores con las decisiones judiciales
que avalan o no las decisiones del Poder Ejecutivo o Legislativo.

Es en el ejercicio de esta funcin donde podemos advertir la utilidad de la teora tradicional de la
divisin de poderes, porque tanto el Poder Legislativo como el Judicial pueden ponerle freno a las
decisiones del Poder Ejecutivo que no sean convenientes para la Nacin, sean contrarias al
Inters Pblico o el Bienestar General o que sean an peor, antijurdicas.

FUNCIN JUDICIAL:

Esta funcin no es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la competencia originaria y
derivada de los mximos tribunales de la Nacin, de las Provincias y de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires.

Se dice que el poder Legislativo tambin ejerce esta funcin cuando se lleva a cabo un juicio
poltico en contra del Presidente, Ministros, Jefe de Gabinete de Ministros y miembro o miembros
del Poder Legislativo.

2. SUJETOS DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA: LA ADMINISTRACIN
PBLICA.

2.1. Administracin Pblica. Definicin y clasificacin.

Administrar significa gestionar y la Administracin Pblica se encarga de gestionar sus propios
bienes para la consecucin del bien comn de toda la sociedad, es decir que la Administracin
Pblica directa o indirectamente gestiona a favor o en beneficio de terceros.

Para Mosher, Frederick y Cimmino en la obra Elementi di ciencia dellamministrazione, Giuffre,
Milano 1959, la definicin de administracin pblica absorbe a toda institucin concebida para la
realizacin de intereses pblicos mediante el ejercicio de funciones administrativas, (lo que
denota) una actividad desarrollada por cuenta de otros, en sustitucin de la actividad que esos
otro no quieren o no pueden llevar a cabo (pg. 10)

En definitiva siguiendo a Barra en su Tratado de Derecho Administrativo, podemos sealar que la
Administracin Pblica como parte de la organizacin del Estado, es el conjunto de personas y
rganos que se estructuran centralizada o descentralizadamente en el complejo orgnico
dependiente del Poder Ejecutivo, para gestionar o administrar en beneficio de terceros y con el
objeto de alcanzar el bien comn.

Corresponde sealar que ese bien pblico que pretende alcanzar la Administracin, ya se
encuentra dado por el ordenamiento legal, pero dependiendo de cules sean las ideas o
concepciones polticas que detentan las personas que en un momento dado han sido designadas
por el pueblo para gestionar, el mtodo o forma del alcanzar ese objetivo ser diferente.

2.2. La organizacin Administrativa.

2.2.1. Definicin.
frenos al poder
ejecutivo

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La organizacin del Estado resulta fundamental para su funcionamiento y desarrollo, por ello es
que se han establecidos diversos criterios que permitan la organizacin de la Administracin
Pblica en distintos estratos y esferas que se encuentran unidas por relaciones interorgnicas e
interadministrativas que permiten el desarrollo normal y armnico de las funciones del Estado.

En nuestro pas la organizacin administrativa se encuentra establecida en forma vertical siendo
su mximo exponente el Presidente de la Nacin, derivando de all un sinnmero de rganos que
dependen jerrquicamente de ste, a quienes la ley les ha atribuido distintas funciones o
competencias para lograr alcanzar el fin ltimo de la Administracin Pblica que es el bien
comn.

2.2.2.- rgano: Definicin, elementos, clasificacin.

La Administracin Pblica se encuentra conformada por un gran nmero de rganos que la
integran. El rgano, si bien forma parte de la persona jurdica pblica estatal, no es un sujeto de
derecho, pero ello no impide que el ordenamiento jurdico le otorgue facultades y potestades para
actuar en el mundo jurdico.

La existencia del rgano supone la existencia de dos elementos que constituyen la unidad, estos
son, el elemento objetivo, integrado por poderes, atribuciones, facultades o potestades tanto en
sentido tcnico como obligaciones o funciones y el elemento subjetivo que se encuentra
representado por la voluntad y capacidad necesaria de la persona fsica que desempea la
titularidad del rgano y cuya voluntad se le imputa a ste, por aplicacin de la teora del rgano.

La persona fsica que ocupa una posicin en el rgano de una persona jurdica estatal,
recibe el nombre de cargo.

Segn Cassagne los rganos se clasifican, segn su origen en: rganos constitucionales, que
son aquellos que surgen de la Constitucin y rganos meramente administrativos, que nacen de
normas inferiores.

Teniendo en cuenta su integracin, los rganos se clasifican en unipersonales o pluripersonales,
en donde las decisiones que se adoptan deben verificar para su validez con una serie de
requisitos como son, el qurum, orden de da, mayora, etc...
De acuerdo a la funcin que cumple el rgano, se lo designa como rganos activos, que son
aquellos que emiten o ejecutan actos administrativos; rganos consultivos, son aquellos que
mediante su opiniones asesoran a los rganos activos y rganos de contralor, que son los que
fiscalizan y vigilan la actuacin de los rganos activos, este control puede ser tanto anterior como
posterior.

2.3.- Principios de la organizacin.

Ya dijimos que la organizacin tiene por objetivo gestionar y administrar sus propios bienes en
beneficio de terceros, ahora, en su funcionamiento la organizacin administrativa se encuentra
regida por principios, stos son los que permiten que una estructura sumamente importante y
burocrtica como la del Estado pueda funcionar en forma correcta y ordenada y la inobservancia
de estos principios en muchos casos determina una accionar ilegtimo de la Administracin que
se encuentra sancionado por la ley.

2.3.1.- Competencia: avocacin y delegacin.
propenso al
abuso de
derecho o poder
precisiones
respecto de
los organos
del estado

diferencia entre
el objeto y
el sujeto que
ejerce la funcion

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La competencia es uno de los principios fundamentales de toda organizacin administrativa,
segn Cassagne es la que predetermina, articula y delimita la actuacin o funcin administrativa
que realizan los distintos rganos que integran la organizacin de la persona jurdica estatal, es
decir que la competencia es la que define el mbito de actuacin del rgano.

A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el rgano no tiene permitido
hacer todo aquello que no esta prohibido, sino que slo puede realizar lo que tiene permitido por
la ley, lo que exceda ello carecer de legalidad por incompetencia. Es decir, que la competencia
slo proviene de la ley, siendo la incompetencia la regla y la competencia la excepcin.

El ejercicio de la competencia por parte del rgano, es objetiva, por cuanto surge de una norma
que determina el campo de accin del rgano, es obligatoria cuando el rgano tiene que actuar,
debe hacerlo, es improrrogable por cuanto en principio no puede ser transferida, y es
irrenunciable por pertenecer al rgano y no a la persona fsica que ocupa el cargo.

La competencia puede ser clasificada de la siguiente manera, a) En razn de la materia por la
naturaleza del acto conforme al derecho objetivo al que se encuentra autorizado a realizar el
rgano; b) en razn del territorio, que es el mbito geogrfico dentro del cual el rgano puede
actuar; c) en razn del grado o jerarqua, ya hemos dicho que la organizacin administrativa se
estructura en un jerarqua piramidal, en consecuencia la jerarqua es la posicin en la pirmide
que ocupa el rgano en la estructura pudiendo ejercer slo las funciones que corresponden a su
jerarqua y no superiores salvo delegacin y d) por ltimo la competencia se clasifica en razn del
tiempo, que es el espacio temporal durante el cual el rgano puede actuar teniendo en cuenta
plazo de su designacin.

Hemos dicho que una de las caractersticas de la competencia es su improrrogabilidad y
obligatoriedad, pero existen dos institutos en el derecho administrativo que de alguna forma
atenan y constituyen la excepcin a stos principios, ellos son la avocacin y la delegacin.

El primero de ellos es la avocacin que consiste en la asuncin por parte de un rgano superior
de las funciones y decisiones - competencias - correspondientes a un rgano inferior, esta
avocacin tiene su fundamente en el principio de jerarqua, debe ser necesariamente transitoria y
para actuaciones determinadas y su puesta en prctica permite dinamizar la actuacin de la
Administracin, por ejemplo la resolucin de un recurso administrativo.

En principio la avocacin se encuentra autorizada salvo que una norma expresa lo impida, o
cuando la competencia del rgano inferior le ha sido otorgada en virtud de una idoneidad
especial.

El segundo instituto es la delegacin que es lo opuesto a la avocacin, aqu el rgano superior
delega o transfiere a uno inferior la resolucin de un asunto de su competencia aumentando de
esta forma las atribuciones del inferior. Esta delegacin, por el carcter improrrogable de la
competencia, debe surgir necesariamente de una ley que la autorice y la transferencia de estas
facultades no es transitoria como en la avocacin- sino definitiva.

Existen diversas especies de delegacin, la legislativa que es la que el Congreso autoriza al
Poder Ejecutivo y que no corresponde analizar en esta obra y la delegacin administrativa que es
la que aqu nos interesa y que puede darse en forma interorgnica (entre dos rganos de
diferente jerarqua de la Administracin).

nulidad de actos
es decir que si no
se esta legalmente
permitido
el acto carece de
validez o puede
ser nulo de nulidad
absoluta
un rgano
SUPERIOR se
AVOCA a un
organo inferir

al contrario se
trata de una
DELEGACIO
N

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2.3.2 Jerarqua. Definicin.

Otro de los principios fundamentales de la organizacin administrativa es el de jerarqua, sta
surge de la relacin piramidal que existe entre rganos de una misma persona jurdica, en donde
el rgano de mayor jerarqua se encuentra en la cspide de esta pirmide y el de inferior
jerarqua en su base, esto es lo que denominamos la lnea jerrquica, en tanto que el grado es la
posicin que cada uno de los rganos ocupa en esa lnea.
Esta jerarqua esta dada a fin de establecer una ordenacin de todos los rganos integrantes de
la persona jurdica estatal, con el objeto que a travs de relaciones de subordinacin y
supremaca pueda funcionar correctamente el complejo aparato del Estado en su conjunto, en
estas relaciones los rganos superiores disponen del poder jerrquico para dirigir, ordenar e
inspeccionar la conducta de sus inferiores. En definitiva como dice Diez en su obra, la Jerarqua
es poder y la funcin jerrquica es el ejercicio efectivo de dicho poder.

2.4 Relaciones interorgnicas.

Si bien los rganos como tales no cuentan con personalidad jurdica propia, ello no importa que
no existan relaciones entre los distintos rganos que integran la Administracin Pblica, estas
relaciones se llaman interorgnicas y se clasifican segn su contenido en a) de colaboracin
(v.gr. propuestas); b) de jerarqua ( rdenes); c) consultivas (dictmenes emitidos por los distintos
servicios jurdicos); d) de control ( que pueden ser tanto dentro del mismo rgano a travs de las
unidades de auditoria interna o en forma externa por otro rgano como pueden ser la SIGEN o la
Auditoria General de la Nacin.).

2.5.- Concentracin y desconcentracin.

La concentracin y desconcentracin son conceptos que se relacionan con el ejercicio del poder
del Estado, son tcnicas de agrupamiento o distribucin de competencias entre los rganos de la
Administracin Pblica. Ambos constituyen principios organizativos que se verifican en el marco
de una misma persona jurdica pblica estatal.

De este modo, tendremos concentracin siempre que las facultades decisorias se encuentren
reunidas en los rganos superiores de la organizacin, as podemos decir que existe
concentracin de poder, de toma de decisiones, etc... Esta concentracin de funciones por
supuesto que importa sobre carga de tareas de parte de la Autoridad que genera importantes
dificultades fundamentalmente en cuanto a inmediatez, celeridad, eficacia y eficiencia.

En contrapartida, cuando las competencias decisorias del superior se asignan a rganos
inferiores de la organizacin centralizada o descentralizada, ello recibe el nombre de
desconcentracin, lo que facilita la descongestin del poder central y permite optimizar el trabajo.
Corresponde aclarar que la desconcentracin no supone la creacin de una nueva entidad con
personalidad jurdica propia sino que es una relacin interognica en donde sigue existiendo
subordinacin jerrquica.

Finalmente, quisiera sealar que no debemos confundir los conceptos desconcentracin y
descentralizacin, pues son nociones con caractersticas distintas tal como lo veremos en el
punto siguiente.

Un ejemplo de desconcentracin es la figura de los CPC que existen en distintos barrios de la
ciudad, all el Intendente Municipal con el objeto de lograr mayor inmediatez con los problemas
de los vecinos cuenta con funcionarios a quienes por el mayor conocimiento de la situacin

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particular del lugar, se le ha delegado atribuciones a fin de obtener soluciones a los distintos
problemas con mayor rapidez, eficacia y eficiencia, aunque no podemos desconocer que sus
competencias se encuentran an muy limitadas.

2.6.-Centralizacin y descentralizacin

Centralizar importa asumir la totalidad de las decisiones en los rganos superiores de la
organizacin, en tanto que la atribucin de personalidad jurdica a un organismo estatal al cual se
le asignan funciones y competencias ya existentes, constituye un presupuesto de la
descentralizacin administrativa.

Al crearse una nueva persona jurdica, la descentralizacin importa la existencia de relaciones
interadministrativas entre los rganos de la administracin, sin perder por supuesto el control de
tutela sobre el nuevo rgano.

El ente descentralizado no integra la Administracin central, posee autoridades y presupuesto
propio y un estatuto que le da origen, funciones y competencias.

Un tema no menor es el atinente a la creacin de la entidad descentralizada y fundamentalmente
cual es el rgano competente para ello. Antiguamente existieron posturas que sealaban que la
creacin deba ser por ley del Congreso y otras que consideraban que deba ser por Decreto del
ejecutivo por cuanto este como mximo responsable de la Administracin Pblica deba ser quien
las creara, pero en la actualidad la doctrina nacional ha receptado en forma pacfica la teora
concurrente que postula que la creacin de la entidad descentralizada puede ser realizada tanto
por ley del Congreso o por Decreto del Poder Ejecutivo, pero en ambos casos las decisiones o
actuacin del ente descentralizado van a estar sujetas al control de legalidad de la Administracin
Central a travs de los recursos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo, pero reitero
que dicho control ser slo de legalidad y no de mrito, oportunidad y conveniencia del acto
administrativo que se dicte.

Podemos encontrar distintos tipos de descentralizacin, ellos son la descentralizacin funcional
que comprende no slo los rganos a los que se les ha atribuido aun personalidad jurdica
distinta de la administracin central, sino que tambin se le ha asignado cometidos o funciones
que anteriormente no se encontraban reconocidos a los rganos de la organizacin central.

El caso tpico de la descentralizacin territorial lo constituye en nuestro sistema los Municipios,
donde su competencia no se extiende ms all del mbito geogrfico de validez de sus actos
administrativos y reglamentos generales.

Dentro de la descentralizacin funcional encontramos diversos subtipos que corresponde
sealar, ellos son: las entidades autrquicas, que son aquellas personas jurdicas pblicas
estatales que cuentan con personalidad jurdica propia, se rigen por una norma que les es
impuesta, se administran asimismo conforme la norma que las creo, siempre es creada por el
Estado, el ejemplo tpico es el de la Universidades Nacionales.

Un tema muy importante es que en las entidades autrquicas no existe relacin de jerarqua con
el poder central, aunque si persiste el control administrativo o de tutela, pero este control va a
alcanzar slo la legitimidad o legalidad del acto dictado, en tanto que el control de oportunidad,
mrito o conveniencia no puede realizarse por parte del rgano central.

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Tambin tenemos las empresas del Estado, que cuentan con una conformacin particular, en la
que el Estado realiza actividad comercial normalmente tendiente a la prestacin de un servicio
pblico. La caracterstica de estas empresas pblicas en que en su actuacin puede ser en
relacin a sus clientes, de derecho privado y en relacin a los distintos rganos de la
Administracin e incluso de sus empleados, encontrarse regido por el derecho pblico.

2.7.- Organizacin Federal, Provincial y Municipal

Nuestro Estado se encuentra dividido en distintas esferas de poder, que podemos denominar
federal, provincial y Municipal cada uno de los cuales cuenta con un mbito de facultades,
atribuciones o competencias que les son propias para poder alcanzar sus fines, como ya
sabemos quienes detentaban originariamente el poder eran las Provincias, quienes han
transferido parte sus facultades a la Nacin, se han reservado otras en forma exclusiva y
finalmente existen tambin facultades concurrentes, todo lo que se encuentra plasmado en la
Constitucin Nacional fundamentalmente en el art. 121, 122, 125 y 75 inc. 18 de la ley
fundamental.

En definitiva, la configuracin de las Provincias como entidades autnomas que actan en un
mbito de gobierno distinto del poder central constituye un rasgo tpico del sistema federal que
rige en nuestro pas.

La Constitucin Nacional, establece en sus artculos 5, 121; 122 y 123 los principios
fundamentales que rigen la organizacin de las Provincias, quienes como entes autnomos
pueden dictarse sus propias leyes, darse sus propias instituciones, elegir sus propias autoridades
y administrar sus recursos. La nica limitacin que exige la Constitucin Nacional es que
necesariamente deben garantizar la forma representativa y republicana de gobierno.

A su vez los Municipios tambin se encuentran reconocidos en la Constitucin Nacional, ya que
las Provincias al dictar sus propias Constituciones deben garantizar las autonoma Municipal
conforme lo establece el art. 123 del C.N, del mismo modo la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin ha reconocido a partir del caso Rivademar c/ Municipalidad de Rosario que las
Municipalidades son organismos de gobierno con carcter esencial, que tiene un mbito propio a
administrar.

2.7.2 Las Regiones.

A partir de la reforma Constitucional del ao 1994 en nuestro pas se reconoce la existencia de la
regin, as el art. 124 de la Constitucin Nacional convalida la existencia de las regiones y
autoriza su creacin entre las Provincias para facilitar el desarrollo econmico y social de stas.

Sin embargo es conveniente remarcar que las regiones que reconoce la Constitucin en modo
alguno constituyen un nuevo rgano de poder o de toma de decisiones, ni mucho menos podrn
ejercer por si los poderes que las Provincias no han delegado a la Nacin. Por el contrario las
regiones conforman un puente para que las Provincias cuenten con un rgano por el cual puedan
conseguir los objetivos comunes que van a permitir el desarrollo de la regin en su conjunto.
Estas regiones pueden contar con autoridades que sern quienes establezcan los lineamientos
para la consecucin de los fines de la regin, que sern elegidas por las Provincias que la
integren, e incluso las Provincias podrn darle atribuciones a estos rganos.

Sin embargo debe quedar claro que la regin, no constituye una forma de descentralizacin del
poder de las Provincias, sino como dice el Dr. Barrera Buteler en su obra Provincias y Nacin,

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son una instancia de concertacin de polticas entre las Provincias con caracteres e intereses
comunes que les permita coordinar entre si el ejercicio de sus poderes conservados y
concurrentes y stos con los que ejerce el gobierno federal en las materias que les afectan.

3.- Sujetos de la funcin administrativa (continuacin): Los agentes
pblicos.

3.1- Agentes pblicos. Definicin.

El agente o empleado pblico es toda persona que con su tarea contribuye o permite que se
lleven a cabo los fines o funciones del Estado; estos agentes para poder acceder a la funcin
pblica deben cumplir con los requisitos exigidos por la normativa (vgr. Nacionalidad, edad, etc.).
Debemos aclarar que en el concepto del trmino agentes pblicos, no realizamos la distincin
entre empleados en general y funcionarios de la Administracin pblica, por cuanto el de agentes
pblicos es un concepto ms amplio que incluye a ambos y evita complicaciones que exceden el
marco del presente trabajo.

3.1.1. Principios constitucionales.

Los principios constitucionales que rigen el empleo pblico, se encuentran insertos
fundamentalmente en el art. 14 Bis de la C.N., sin duda alguna el ms importante es el derecho a
la estabilidad en el cargo de que gozan empleados del Estado.

La estabilidad de que gozan los agentes pblicos ha sido definida por la doctrina como propio o
absoluta, es decir que no procede la desvinculacin con pago de una indemnizacin, es decir,
esta estabilidad slo se pierde como sancin por alguna de las causales establecidas en forma
expresa y explicita por la ley objetiva y previa sustanciacin de un sumario administrativo en
donde deben respetarse la totalidad de las garantas de defensa, esta es una de las principales
diferencias con los empleados privados.

Este derecho a la estabilidad tiene por objeto evitar la arbitrariedad del Estado, pero sta no se
extiende de manera indefinida, ya que cesa por ejemplo al producirse la jubilacin del agente o
como dijimos anteriormente como sancin por la comisin de alguna falta grave.

Este derecho a la estabilidad propia resulta plenamente operativo en nuestro ordenamiento y as
ha sido receptado por la jurisprudencia de los Tribunales, en este sentido podemos sealar que
recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los casos Ruiz y Madorrn ha
ratificado este derecho y declarado la inconstitucionalidad de convenios colectivos de trabajo de
los agentes de distintos organismos del Estado, que autorizaban el despido de los trabajadores
por las causales previstas en la Ley de Contrato de Trabajo por entender que ello violentaba la
estabilidad propia del empleado pblico que pregona el art. 14 bis de la CN.

Otros de los principios constitucionales que tambin rigen la relacin de empleo pblico, son el
acceso a los cargos pblicos por concurso, el de igual remuneracin por igual tarea, etc.

3.2 Naturaleza de la relacin de empleo pblico.

A lo largo de la historia podemos decir que la doctrina no ha sido uniforme al respecto, as en un
primer momento la discusin se planteo en si la relacin existente era de derecho pblico o de

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derecho privado y superado este conflicto las dos teoras principales discurren en si se trata de
una relacin estatutaria o contractual.

Como breve sntesis de lo ocurrido, podemos decir que primeramente se consideraba que el
empleo pblico se encontraba regido por el derecho privado, de este modo surgieron las teoras
del mandato, la que fue criticada porque la misma slo poda ser aplicada a un nmero muy
reducido de personas las que podan representar u obligar a la Administracin y por cuanto el
mandato puede ser revocado en cualquier momento por el mandante y ello no ocurra con los
cargos de los funcionarios que haban sido elegidos por voluntad popular por el plazo
determinado.

Tambin encontramos la teora de la locacin de servicios, sta posicin fue criticada por cuanto
si bien poda darse esta situacin al contratar a una persona particular para que prestara un
servicio por un tema especfico y por un tiempo determinado v.gr. asesoramiento ello no
ocurra con la inmensa mayora de los agentes, adems los principios de este contrato tampoco
se compadecen con los de la funcin administrativa, en tanto quien presta un servicio no tiene
acceso a muchos de los derechos de los agentes pblicos, como podra ser la licencia anual.

Luego podemos citar la locacin de obra pero la naturaleza de este contrato exige que una
persona sea contratada para la realizacin de una obra determinada y concluida la misma cesa
su vinculacin con el contratante, por lo que tampoco representa la situacin de los agentes
pblicos.

Finalmente dentro de las teoras ius privatistas, existieron quienes consideraron a esta relacin
como un contrato de adhesin, por cuanto el agente no contaba con posibilidad de modificar
ninguna de las clusulas del contrato y que en todo caso slo podan modificarlas la
Administracin.

Superadas las concepciones que situaban la relacin en el derecho privado, pasaremos ahora a
conocer cuales han sido las posiciones ius publicitas de mayor importancia, en primer lugar y
como consecuencia de las ideas de Estado Polica, aparece la teora segn la que ste el
Estado - poda exigirle a sus sbditos todo lo necesario para el cumplimiento de sus fines. De
este modo se consider que la relacin existente entre la Administracin y sus agentes importaba
un acto unilateral del Estado y que el consentimiento del agente slo era un reconocimiento de su
deber preexistente de servir.

Luego encontramos la teora de la relacin estatutaria, para la que la aceptacin del cargo por
parte del agente no agregaba nada a la relacin ya que la designacin es un acto unilateral del
Estado, es decir que lo importante para esta teora era la designacin, esta teora ha tenido su
nacimiento y aceptacin fundamentalmente en Italia.

Por ltimo con el avenimiento del Estado de Derecho apareci la teora que consideraba la
relacin como contractual que es la actualmente predomina entre los tratadistas y es la que
aceptamos aqu tambin. Para esta teora lo importante no slo es el acto de designacin del
agente, sino tambin el de aceptacin por el cual este se compromete a cumplir la funcin legal y
fielmente. Con lo que aqu existe una clara relacin bilateral que es lo que da inicio al contrato de
empleo pblico.

Ahora, esta relacin contractual es innegablemente de derecho pblico, y el contrato celebrado
es un contrato administrativo, pues rene todas sus caractersticas propias, en tanto uno de los
sujetos es el Estado, su fin es pblico y tiene por objeto la satisfaccin del intereses pblicos y el

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cumplimiento de las funciones de la Administracin pblica y adems existen clusulas
exorbitantes al derecho privado a favor del Estado.

3.3 Formacin de la relacin de empleo pblico.

3.3.1 Nacimiento.

Segn Marienhoff el ingreso a la funcin pblica puede ser en forma voluntaria o forzosa y dentro
de la primera a su vez regular o irregular.

El ingreso voluntario es el que se realiza con el consentimiento del agente o administrado que
ocupar el cargo o la funcin correspondiente, el ingreso regular es el que comnmente se
denomina funcionario o empleado de jure y el irregular es normalmente, aunque no siempre, el
de facto. Por su parte el ingreso forzoso es aquel que regularmente se encuentra dado por la ley
y que no puede ser eludido por el ciudadano, como por ejemplo la designacin como Presidente
de Mesa en una eleccin popular.

3.3.2 Formas: concurso, seleccin, sorteo, eleccin.

El ingreso regular que dijimos que es aquel que rene todas las exigencias de la ley, puede
verificarse de diversas formas entre las que podemos citar el concurso, que es el procedimiento
de seleccin generalmente abierto a todos aquellas personas que renan las exigencias de la
convocatoria, en donde el elegido ser aquel que demuestre las mejores aptitudes para el cargo,
si bien es la forma de ingreso a la Administracin pblica que establece la Constitucin Nacional,
lamentablemente no es la ms difundida o utilizada.

En segundo trmino podemos citar la seleccin, que tiene caractersticas similares al concurso,
slo que se realiza en forma interna entre los agentes de una determinada dependencia del
Estado, a fin de acceder a un cargo superior que se encuentra vacante.
El sorteo tambin es mencionado por los tratadistas como una de las formas de ingreso a la
funcin pblica, pero segn Marienhoff este no es un mtodo sino un medio de seleccin de una
persona.

Finalmente encontramos la eleccin, que puede ser popular directa, y es el mtodo por el cual es
el pueblo quien mediante su voto designa a la persona que deber ocupar cierto cargo pblico
por el tiempo que establezca la ley, vgr. El Presidente de la Nacin y popular indirecto cuando la
designacin se hace a travs de una asamblea que es elegida por el pueblo.

Tambin existen otros sistemas como el de herencia, compraventa, arriendo, etc pero
mayormente no resultan aplicables en nuestro ordenamiento o han cado en desuso.

3.4 Deberes de los agentes pblicos.

Al igual que cualquier cocontratante de la Administracin los agentes pblicos en el ejercicio de
su tarea o funciones tienen deberes que observar, los que estn ntimamente relacionados con el
objeto o contenido del contrato de empleo pblico.

Estos deberes se encuentran establecidos estatutariamente y su inobservancia acarrea
sanciones de diversa gravedad que les son aplicadas a los agentes luego de cumplir el
procedimiento fijado por la norma para ello.

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El principal deber es el de cumplir la funcin, esto es dedicarse al cargo que se le ha
encomendado, verificando en su cumplimiento la totalidad de las pautas y exigencias del cargo.
Una derivacin de este deber es que, en caso de renuncia del agente, ste debe continuar
prestando tareas hasta tanto le sea aceptada su dimisin, ya que si no lo hace incurre en
responsabilidad administrativa, patrimonial y penal.

En el mismo sentido debe hacer su tarea en el lugar en el que ha sido designado y no en otro,
salvo que su empleador en forma expresa le notifique que debe concurrir a un nuevo lugar de
trabajo.

Otro importante deber que tiene el agente pblico es del respeto a la jerarqua, ya que como
hemos dicho anteriormente no todos los agentes se encuentran ubicados en un mismo nivel
dentro de la pirmide, sino que se encuentran subordinados a la jerarqua, y en relacin a esta
podemos sealar que se debe respetar esa jerarqua tanto en cuanto a su obligacin de aceptar
las indicaciones que se le formulen por sus superiores, lo que podramos denominar obediencia y
que es considerado por la doctrina como un deber esencial del agente pblico, en este sentido la
jerarqua tambin debe respetarse al dirigirse a sus superiores, ya que su inobservancia lo hace
pasible de sanciones administrativas.

Corresponde detenernos algunos instantes en el deber de obediencia, ya que cuenta con
algunas particularidades, por que si bien la obediencia de las rdenes de sus superiores por
parte de los agentes es la regla, existen excepciones que no generan responsabilidad
administrativa pasible de sancin para el trabajador.

As, cuando el agente considere que una orden que se le ha impartido podra resultar ilegtima
tiene la obligacin de comunicarle ello a su superior, y en caso de que este insista con su
ejecucin debe cumplirla, esta corriente ha sido denominada teora de la reiteracin.

Luego tenemos la teora de la legalidad formal, por la que el trabajador debe cumplir las rdenes
que emita su superior, salvo aquellas que no renan los requisitos formales de validez, en caso
de que se le insista en su cumplimiento, debe obedecerla y la responsabilidad recaer sobre
quien la ha impartido y no sobre el empleado.

Por ltimo, tenemos la teora de la invalidez manifiesta, que seran las rdenes impartidas por
quien no tenga competencia o las manifiestamente ilegales, en estos supuestos el agente no
tiene que cumplirlas y por supuesto ello no genera ningn tipo de reproche administrativo a su
persona.

Podramos sealar tambin como deberes de los agentes el de urbanidad, fidelidad y
observancia de secreto, dignidad de conducta tanto dentro como fuera de su lugar de trabajo,
respetar el rgimen de incompatibilidades que determine la normativa para cada caso, el deber
de declarar sus actividades de carcter lucrativo, la obligacin de denunciar en caso de que por
sus funciones tenga conocimiento de la supuesta comisin de un hecho ilcito, es decir que estos
son los deberes en general de la totalidad de los empleados pero pueden existir otros especficos
que surjan de los convenios colectivos de trabajo que existan en cada dependencia
Administrativa.

3.5 Derechos de los agentes pblicos.

Del mismo modo que tienen deberes, los agentes pblicos cuentan con un gran nmero de
derechos en el ejercicio de su funcin, estos derivan de diferentes fuentes normativas, as
relacion entre
superior y
subalterno

-obediencia
-reiteracion
-legalidad formal
-invalidez
manifiesta

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tenemos derechos que emanan directamente de la Constitucin Nacional, de las leyes como por
ejemplo la Ley de Empleo Pblico y tambin de las Convenciones Colectivas de Trabajo que
existen en los distintos entes u organismos de la Administracin Pblica.

Estos derechos comienzan a gozarse desde el momento mismo en que el agente inicia el
ejercicio de sus funciones y permanecen con l hasta su desvinculacin de la Administracin
Pblica.

Entre los derechos constitucionales, anteriormente ya nos hemos referido a la mayora de ellos,
siendo el ms importante aquel que garantiza la estabilidad propia del agente, impidiendo que el
agente pueda ser privado de su empleo en forma discrecional.

Este derecho a la estabilidad podramos decir que es el derecho fundamental de los agentes
pblicos, aunque entendemos que este derecho debera ser atenuado del alguna forma ya que
los supuestos de cesanta y exoneracin existentes no resultan suficientes y permiten que se
generen abusos de este derecho de parte de los empleados que se evidencian
fundamentalmente en un incorrecto ejercicio de sus funciones.

Sin embargo no podemos desconocer que esta atenuacin del derecho a la estabilidad que
proponemos, no resulta de fcil aplicacin y hasta podra ser peligrosa en un pas como el
nuestro, ya que tampoco sera saludable que bajo esta bandera, los gobernantes de turno
comenzaran a cesantear agentes en forma arbitraria e ilegtima para poder designar a aquellos
afines a los funcionarios; pero creemos que debera encontrase algn mtodo objetivo que
permita merituar y controlar debidamente el correcto desempeo de la tarea del agente exigiendo
estndares de calidad, eficiencia, eficacia y capacidad para continuar en la funcin, ya que no
podemos ignorar que en el estado actual el mal uso que se da de este derecho, genera a
nuestro entender una grave situacin de desigualdad o injusticia frente el resto de la sociedad y
de los trabajadores en particular, quienes conservar sus empleos debe constantemente
demostrar condiciones y capacidades para el puesto.

Continuando con los derechos, podemos sealar el sueldo, que como ya sabemos es la suma
dineraria que recibe como contraprestacin por sus tareas y tiene como objeto la satisfaccin de
las necesidades esenciales de la existencia del trabajador y su familia, de all que el carcter
alimentario que se le ha dado al sueldo, y la inembargabilidad hasta el porcentaje de ley. Dentro
de este derecho debemos incluir a la retribucin justa, que garantiza la ley y que consiste en que
el trabajador debe ser remunerado de acuerdo a la ubicacin que ostenta en el escalafn y de
acuerdo a las funciones que efectivamente desarrolla.

Otro importante derecho es el de la carrera administrativa, que es la posibilidad que tiene el
agente de ascender y progresar dentro de los distintas clases, grupos y categoras del escalafn,
en la medida en que verifique los requisitos estatutarios, lo que le va a permitir incrementar sus
responsabilidades, haberes, funciones, etc. y que de alguna forma contribuye a mantener la
motivacin del agente. Si bien el empleado privado tambin tiene derecho a ascender, no debe
confundirse ello con la carrera administrativa, ya que el operario de una fbrica puede haber sido
contratado para realizar una funcin especfica que realizar durante toda su vida laboral, en
tanto que la carrera administrativa permite a los agentes pblicos ir escalando en su posicin
siempre que verifique el cumplimiento de las condiciones requeridas para ello.

Por supuesto, los agentes pblicos tambin tienen derecho al descanso, esto es la serie de
licencias o vacaciones que se encuentran previstas en el ordenamiento, del mismo modo el
agente pblico, tambin tiene derecho a agruparse en una asociacin gremial que ser la

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encargada de velar por los derechos del trabajador ante las autoridades de la Administracin,
pudiendo ejercer incluso el derecho de huelga que en nuestro pas ha sido reconocido
constitucionalmente.

Finalmente tambin tiene derecho a la jubilacin, que es la prestacin peridica y vitalicia que
brinda el Estado a quienes han prestado servicios en la Administracin pblica.

3.6.- Responsabilidad de los agentes Pblicos. Definicin.

Dentro del ejercicio de la funcin pblica es necesario que para el correcto desempeo de la
Administracin los agentes deban responder por los hechos u omisiones de su accionar que se
encuentran reidos con los estatutos o normas en general. Ello permite que exista orden y evita
que los agentes puedan con sus inconductas afectar los intereses pblicos e inobservar los
deberes que les corresponden.

3.6.1 Clases.

Dependiendo del tipo de conducta contraria al derecho que haya desplegado el agente, el
ordenamiento reconoce distintos tipos de responsabilidades y sanciones.

Tenemos la responsabilidad penal, que se genera cuando el acto del agente es un hecho ilcito
tpico, sancionado por la ley penal.

La responsabilidad civil, es aquella que se deriva de la inobservancia de las normas civiles por la
comisin de delitos o cuasidelitos. Aqu corresponde sealar que si bien el agente en su obrar
puede generar responsabilidad civil de la Administracin ello no obsta que tambin pueda surgir
su propia responsabilidad civil al producir un dao a la Administracin o a un tercero, debiendo
en ambos casos responder civilmente por su conducta.

La responsabilidad poltica, solamente resulta aplicable a aquellos funcionarios polticos, en lo
supuestos en que su conducta pudiera, luego de la sustanciacin de los procedimientos
correspondientes v.gr. juicio poltico de los magistrados, afectar la permanencia en el cargo.
La responsabilidad administrativa, que es la que nos interesa en esta obra, es la que tiene por
objeto sancionar las conductas del agente que lesionan el buen funcionamiento de la
Administracin y que se originan en la inobservancia de los deberes de los agentes pblicos en el
ejercicio de su funcin.

3.6.3.- Sanciones: Definicin y clasificacin.

Las sanciones son los castigos que prev la normativa para los supuestos en que los agentes
pblicos no cumplan o verifiquen en su conducta dentro de la Administracin los deberes que les
impone el ordenamiento jurdico como empleados o funcionarios pblicos.

Estas sanciones se encuentran previstas en los estatutos y el sistema general en el orden
nacional surge del Rgimen de Investigaciones Administrativas, Decreto N 467/99, donde se
encuentran establecidas las potestades sancionadoras del Estado y los procedimientos
correspondientes para la aplicacin de las sanciones para los distintos tipos de faltas all
previstos.

Las sanciones que puede aplicar la Administracin difieren de la gravedad de la falta que se
hubiere cometido, as encontramos, a) El apercibimiento, que es un llamado de atencin al
los distintos
tipos de
responsabilidad

que podemos
utilizar para
accionar contra
funcionarios o
empleados
publicos.

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agente por una falta leve; b) la suspensin, que importa la no presentacin al lugar de trabajo y la
prdida de la remuneracin durante el plazo de la sancin, que puede llegar a extenderse hasta
90 das; c) la multa que es una sancin de carcter pecuniario y que no importa la imposibilidad
de concurrir a prestar servicios; d) la cesanta, es una de las dos sanciones que importan la
prdida de la estabilidad del empleo pblico y determinan la extincin del contrato, slo puede
ser aplicada despus de la sustanciacin de un sumario administrativo en el que se garantice el
debido ejercicio del derecho de defensa. Su aplicacin inhabilita al agente por un nmero
determinado de aos para ingresar a la funcin pblica; e) la exoneracin, es la sancin ms
grave que prev el ordenamiento y se aplica cuando la sancin no slo constituye una falta grave
sino tambin cuando existe un ilcito penal, por cuanto para su aplicacin previamente deber
existir una sentencia penal condenatoria, normalmente importa la inhabilitacin perpetua para
ejercer cargos pblicos.

3.7.- Cargo, categora y escalafn: definiciones.

Cargo: es la posicin que una persona fsica ocupa dentro del escalafn, est tendr mayor o
menor entidad de acuerdo al lugar en que se encuentre en la pirmide de jerarqua.
Categora: son los sucesivos grados en que se subdividen los grupos o clases que integran el
escalafn
Escalafn, podramos decir que es una norma emitida por el Estado y/o que surge de un CCT
que tiene por objeto regular los cargos, categoras, clases, funciones, sueldos, condiciones para
el ascenso, la forma de encasillar al personal, etc.

3.8 Extincin de la relacin de empleo pblico.

Como todo contrato, el de empleo pblico puede extinguirse por diversos motivos algunos de
ellas que podramos denominar normales o tambin por circunstancias excepcionales, podramos
citar las siguientes:

Renuncia, cuando el agente realiza una manifestacin de voluntad por la que pretende
poner fin a la relacin. Hemos dicho anteriormente que en este supuesto no puede dejar
de prestar funciones hasta tanto esta le sea aceptada, ya que en caso contrario har
abandone de funciones pudiendo generarse en su perjuicio responsabilidad disciplinaria,
patrimonial y penal.
Vencimiento del plazo, que es la forma de extinguir aquellos cargos electivos que cuenta
con un plazo legal de duracin.

Inhabilitacin penal, en aquellos casos en que un agente pblico sea condenado
penalmente por un hecho ilcito cometidos por su funcin o con motivo de la misma, el
juez puede condenarlo adems de la pena privativa de la libertad a la inhabilitacin para
ejercer cargos pblicos lo que genera en forma automtica la extincin de la relacin.

Jubilacin del agente, que es la forma normal de concluir la relacin al verificarse los
requisitos de edad y prestacin de servicios durante un plazo determinado que requiere la
ley para el acceso a este beneficio.

Como hemos sealado anteriormente el contrato de empleo pblico tambin se puede extinguir
por la aplicacin de las sanciones disciplinarias de cesanta y exoneracin y por supuesto por
fallecimiento del agente.

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3.9.- El funcionario de facto y el usurpador.

El funcionario de facto es aquel que ha ingresado a la Administracin en forma irregular por no
reunir la totalidad de los requisitos que exige el ordenamiento para la designacin, v.gr. no reunir
las condiciones legales, designado mediante acto invlido, etc. es decir que es lo contrario a lo
que anteriormente dijimos que es el funcionario o agente ingresado regularmente a la
Administracin.
En tanto que el usurpador, es aquel que llega al cargo por voluntad propia, generalmente
ejerciendo dolo o violencia, y que en consecuencia su objeto no es la satisfaccin del inters
general sino el suyo propio.

4. SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS.

4.1. Derecho subjetivo, inters legtimo e inters simple:

Escapa al objeto de este trabajo el estudio particularizado del tema de la capacidad del
administrado en la relacin jurdica administrativa. Sin embargo, vinculado no ya con la
capacidad sino con la situacin que ostenta o puede ostentar el administrado en dicha relacin.
La distincin entre los conceptos de derecho subjetivo e inters legitimo e incluso, una tercera
categora, el inters simple, sobre cuya dilucidacin ha debatido muchsimo la doctrina
administrativa sin arribar a una conformidad y claridad plena con relacin a estos conceptos.

La situacin es un concepto dinmico, que da idea de actividad, actual o potencial. Se trata de la
posibilidad de actuacin, o esta actuacin concreta, que tiene el administrado, capaz para ser
sujeto de la relacin jurdica administrativa, en el seno de esta relacin. Mientras que la
capacidad regula las condiciones necesarias para ser admitido como sujeto en la relacin
administrativa, la situacin contempla el estado en que se encuentra el sujeto dentro de esa
relacin.

La situacin jurdica del administrado en el seno de la relacin ius administrativa, presenta segn
la doctrina dominante, dos categoras: el administrado titular de un derecho subjetivo o titular de
un inters legtimo.

Linares sostiene que derecho subjetivo es "la libertad o facultad jurdica de seoro de un sujeto,
de exigir o no exigir, administrar y disponer, como titular, acerca de la prestacin puesta a cargo
del sujeto obligado, por una norma jurdica". Caracteriza a esta "facultad de seoro" constituir
una "facultad de un titular diferenciado, de exigir o no a alguien, como sujeto obligado
diferenciado, una prestacin diferenciada". En estas condiciones nos encontramos frente a un
derecho subjetivo.

A diferencia del derecho subjetivo, el inters legtimo "es la facultad de seoro de un titular no
particularizado, sino como integrante de un grupo de sujetos, diferenciables dentro de la
comunidad, que como titulares pueden exigir a un sujeto obligado, que es el Estado, ciertas
calidades de legitimidad de los actos administrativos, de sus rganos, incluso por acciones o
recursos judiciales".

Fiorini destaca como fundamento del derecho subjetivo al orden normativo y la situacin jurdica:
"el derecho subjetivo existe donde el derecho crea la posibilidad de que ste exista como norma
y como situacin jurdica".

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As, el derecho subjetivo responde a una situacin normativa, pudiendo distinguirse "como una
imputacin normativa o una situacin particular dentro del orden jurdico".

Por consiguiente, el derecho subjetivo se presenta siempre. .. "como una imputacin a favor de
una situacin jurdica determinada, creadora de relaciones jurdica es "una pertenencia a favor
exclusivamente del titular". Segn Fiorini, "esta exclusividad es la nota determinante que
individualiza el derecho subjetivo".

Esta es la diferencia con el inters legtimo. Aqu "desaparece el dato de exclusividad", de la
situacin jurdica excluyente, que queda "sustituida por otra distinta que se manifiesta
concurrente y coincidente".

Dice Fiorini: "Lo exclusivo e individual de la situacin subjetiva se cambia por lo concurrente y
colectivo del denominado inters legtimo. No hay en ste un titular personal ni tampoco un nico
beneficiario, sino hay varios y dispersos. El beneficiario en el inters legtimo tiene la exigencia
de que se cumpla la normna general, pues en forma indirecta, satisface su inters, aunque al
mismo tiempo puedan beneficiarse calificamos de legtimo "porque se reconoce a un sujeto la
posibilidad de exigir el cumplimiento de la norma que amparaba una disponibilidad colectiva".

La distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo tienen importantsimos efectos prcticos,
fundamentalmente en orden a la proteccin jurdica del administrado, tanto en lo que hace a las
pretensiones que puede esgrimir contra la Administracin, como en cuanto a la va Judicial y/o
administrativa) y especie de procedimiento que puede emplear para hacer valer dicha pretensin.
Los criterios de distincin desarrollados por los autores enumerados en los prrafos a legtimo
recibe una consideracin o un rango de inferior jerarqua que el derecho subjetivo.

En definitiva, si el derecho subjetivo se tiene en exclusivo inters de su titular y el inters legtimo,
por el contrario, en beneficio de la comunidad, o del inters pblico y adems (slo adems) en
beneficio concurrente del titular, es lgico que desde la perspectiva del administrado y dentro de
una consideracin individualista del Derecho Administrativo, el primero reciba un grado de
proteccin jurdica ms perfecta e intensa que el segundo.

En general se admite que el titular de un derecho subjetivo "puede reclamar el reconocimiento de
el tanto ante la propia; Administracin como ante la Justicia; si la Administracin no le reconoce
su derecho, l puede demandada judicialmente al efecto (reclamando en cualquiera de las dos
vas) no slo la extincin del acto sino tambin el otorgamiento de las indemnizaciones
pertinentes por los daos que tal acto le haya ocasionado".

A diferencia de lo que ocurre con el titular de un derecho subjetivo, el titular de un inters legtimo
slo puede reclamar "ante la propia administracin, en el orden nacional, y slo puede pedido
ante la justicia en algunos casos limitados en aquellas provincias, como la de Crdoba, que han
instituido un recurso especial al efecto, el llamado" recurso de ilegitimidad", de "anulacin", o "por
exceso de poder". Por la anulacin del acto segn sea el caso, no puede pedir que se le
indemnicen daos y perjuicios; por fin, cuando existe proteccin judicial del inters legtimo, el
procedimiento es generalmente diverso del que se sigue para la proteccin del derecho
subjetivo".

Fcil es advertir las perjudiciales consecuencias que esta doctrina -basada en la distincin entre
derecho subjetivo e inters legtimo- acarrea para la proteccin jurdica del administrado. En este
sentido, puede analizarse lo que ocurre en los procedimientos de seleccin del contratista estatal.

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En estos casos se sostiene que el oferente slo goza de un inters legtimo -en trminos
generales, a que el procedimiento se desarrolle de conformidad con las normas que lo regulan-
mientras que slo el adjudicatario es titular de un derecho subjetivo.

En estas condiciones no slo el oferente se encontrar con una distinta va procesal para
accionar ante la justicia o an, sin posibilidad de accionar ante el Poder Judicial, como se
sostiene, creo que errneamente, que ocurre en jurisdiccin nacional- sino que podr verse
sometido a un verdadero estado de indefensin frente a un actuar irregular de la Administracin
Pblica, cuando sta vulnere su "inters legtimo" durante la sustanciacin de un determinado
procedimiento de seleccin.

Imaginemos que en una licitacin pblica las ofertas de dos licitadores se encuentran en exacta
paridad de condiciones, difiriendo slo en que la oferta A es ms barata que la oferta B. En estas
condiciones no cabe duda que la adjudicacin debera beneficiar al oferente A. Sin embargo, ya
producida la apertura de las ofertas e incluso evacuado el dictamen de la comisin de
adjudicacin, la licitante autoriza exclusivamente al oferente B a mejorar su precio permitiendo
que ste modifique su oferta, rebajando el valor de esta y otorgando condiciones financieras que
la conviertan en ms conveniente que la oferta A. En estas condiciones, la oferta B es la que
resulta beneficiada con la adjudicacin.

Evidentemente, la Administracin licitante viol, en ese caso hipottico, el principio de igualdad o
concurrencia en el procedimiento licitario y, sin duda, las normas concretas que regulaban esa
determinada licitacin, por tal motivo, el oferente A, afectado en su inters legtimo plantea un
recurso administrativo reclamando la revocacin del acto que autoriz a la mejora de oferta y del
que decidi la posterior adjudicacin, pero este recurso es rechazado.

Habilitada la instancia procesal administrativa (suponiendo que se admita la accin judicial de
quien slo puede alegar agravio en un inters legtimo) el oferente A promueve la accin de
anulacin, en la que resulta vencedor, declarando el rgano judicial la nulidad de aquellos actos
administrativos.

Pero desde la interposicin del recurso administrativo hasta la sentencia definitiva transcurrieron
(suponiendo una celeridad espacialsima en ambas sedes) 18 meses. En el nterin, el oferente B,
ya contratista, ejecut su contrato y cobr su precio.

Lgicamente nadie puede pretender que la Administracin demuela la obra pblica o se deshaga
de las cosas suministradas (que seguramente ya estarn consumidas) para brindarle la
oportunidad al administrado agraviado de resultar adjudicatario en un nuevo procedimiento de
seleccin, para celebrar un contrato que, en ese momento, carece de objeto.

Por .consiguiente, de acuerdo con los principios generales en materia de responsabilidad del
Estado por actos administrativos, la Administracin debera indemnizar a quien hemos
identificado como el oferente A por los daos y perjuicios sufridos. Pero el oferente A slo es
titular de un inters legtimo, lo que no da lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios, sino
slo a la anulacin del acto viciado.

Al oferente A slo le quedar el consuelo de leer la sentencia que le ha reconocido su razn. En
realidad, es el desconsuelo, ya que este resultado es una inmoralidad y no una satisfaccin
moral; una derrota del derecho, y no su victoria.

4.2. Crtica a la distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo
un ejemplo de

acto de corrupcion
e impunidad
material

competencia
desleal

inmoralidad del
acto pblico.

muy frecuente en
nuestro estado.

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De acuerdo a lo detallado en prrafos anteriores las distintas doctrinas que pretenden explicar la
distincin entre derecho subjetivo e inters legtimo, giran alrededor de dos ideas bsicas y
complementarias: el inters -pblico o privado que se busca proteger y la situacin de
exclusividad o concurrencia del administrado que se encuentra facultado para invocar en su
beneficio tal inters.

Alguna posicin doctrinaria analizar lo antes expuesto desde la perspectiva de la utilidad
garantizada; otra, segn la categora de las normas que garantizan ese inters o utilidad (normas
de accin y normas de relacin); finalmente, y con distintos matices, muchos autores centran su
anlisis en si el inters protegido, o la facultad de seoro, o el poder confiado al particular, es
exclusivo o contempla una situacin de concurrencia con otros administrados, siendo esto
consecuencia del carcter privado o pblico del inters en cuestin.

Sin embargo, en el campo del Derecho Administrativo, la utilidad garantizada, o bien, el inters
que se busca realizar- es siempre el inters pblico, de tal manera que los intereses privados
slo recibirn tutela jurdica en la medida que no contradigan las exigencias del Bien Comn,
siempre con sumisin a los postulados del llamado Estado de Derecho

4.3. El inters simple, intereses difusos y derechos de incidencia
colectiva:

En el inters simple, el administrado en cuestin no sufre ningn perjuicio sobre su derecho a la
justa distribucin del Bien Comn, en la parte que a l le corresponde. Precisamente, en este
caso, entre este concreto administrado y la Administracin Pblica no se ha entablado ningn
vnculo jurdico; no existe relacin de justicia distributiva que haya sido quebrantada.

La incorrecta conducta de la Administracin Pblica (que bien puede ser un proceder contrario al
orden jurdico) sin perjuicio de -quizs- perjudicar concretamente a otro u otros administrados, no
se dirige contra el simple denunciante, ni siquiera de manera indirecta.

Por ello, quien no pueda alegar un perjuicio actual o potencial, derivado de la conducta
administrativa, no se encontrar habilitado para ser parte de un recurso administrativo o en una
accin judicial. Sin embargo, como es de inters de la parte de la salud del todo, es decir, como
interesa a todo ciudadano consciente el correcto cumplimiento de las obligaciones de quien
administra al cuerpo social, la costumbre o bien la legislacin administrativa, acuerdan al
administrado el derecho de denunciar esa conducta perjudicial para el Bien Comn. En este caso
se afirma que el administrado es titular de un "inters simple" que lo habilita a efectuar tal
denuncia, llamada "mera denuncia".

Es posible afirmar que el administrado tiene el derecho de efectuar la mera denuncia (por eso
corresponde utilizar la expresin "titular" de un inters simple) ya que existe la correlativa
obligacin de la Administracin Pblica de recibida, aunque no necesariamente de tramitada ya
que como el Administrado no adquiere la condicin de "parte" en el procedimiento administrativo,
la Administracin no se encuentra obligada a otorga de vista de las actuaciones, ni a dictar el
acto administrativo definitivo, ni, en su caso, notificado al denunciante.

No slo porque el denunciante no adquiere la calidad de parte, sino que la falta de obligacin de
tramitar tal denuncia surge de la propia naturaleza del instituto. En definitiva, sern los propios
mecanismos de control de la Administracin Pblica los que examinarn y valorarn la conducta
denunciada, independientemente de la existencia de dicha denuncia. Por ello corresponde

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distinguir el supuesto analizado -"mera denuncia" - de la "denuncia de ilegitimidad" contemplada
en el art. 1, inc. e) apartado.6) de la ley de Procedimientos Administrativos N 19.549: "Una vez
vencidos los plazos establecidos para interponer recursos se perder el derecho para articulados;
ello no obstante a rgano que hubiera debido resolver el recurso, salvo que ste dispusiere lo
perjuicio del problema que presenta la interpretacin de esta norma en cuanto a si la
Administracin debe recibir el recurso presentado fuera de plazo, como denuncia de ilegitimidad,
cuando no existan en contrario motivos de seguridad jurdica o que no se hayan excedido
"razonables pautas temporales", lo cierto es que el administrado, en este caso, precisa ser titular
(continuando con la terminologa tradicional) de un derecho subjetivo o inters legtimo, ya que
deba encontrarse habilitado para ser recurrente (arg. art. 74 del decreto 175.9/72).

Adems, una vez admitida por la Administracin la denuncia de ilegitimidad, no cabe duda que
debe otorgarle a sta el trmite del recurso que hubiere correspondido de haber sido presentado
en trmino. De lo contrario, la norma antes transcripta carecera de sentido prctico.
Hay casos excepcionales en los que se autoriza la accin y el recurso por parte del titular de un
inters simple. En estos casos la accin y el recurso son "pblicos", ya que se "legitima a
cualquier administrado para impugnar un acto administrativo". Son casos de excepcin,
justificados por razones muy especiales que no contradicen lo afirmado.

En cuanto a intereses difusos y derecho de incidencia colectiva se encuentran reconocidos en el
texto constitucional, mencionando a ttulo ejemplificativo en la primera parte del segundo
prrafo del art. 43: derecho a la no discriminacin, al medio ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor. En efecto, la clusula final que incluye a los derechos de incidencia
colectiva en general es, a texto expreso e inequvoco, genrica. En otras palabras, lo principal y
ms general del segundo prrafo es el final de la frase, no su comienzo.

La lectura del segundo prrafo del art. 43 es entonces Podrn interponer esta accin en lo
relativo a los derechos de incidencia colectiva en general, [tales como, a ttulo enunciativo] [a]
cualquier forma de discriminacin, a los derechos que protegen al ambiente, al usuario y al
consumidor. Por lo tanto comprende todo el captulo segundo dedicado a Nuevos derechos y
garantas, pues de ello se trata: de derechos de este alcance genrico, ms los que surgen de
los tratados de derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22.
Tenemos con ellos una doble remisin e inclusin en el art. 43: todos los derechos de incidencia
colectiva de los Art. establece que todas las autoridades (por ende tanto legislativas como
administrativas y en su defecto judiciales), deben proveer lo necesario al control de los
monopolios naturales y legales.

En esto la Constitucin est a tono con los nuevos supranacionales del derecho administrativo
europeo, que son precisamente el derecho de la competencia o competition law, dentro del cual
se encuadran el control de los monopolios, la prohibicin de abuso de posicin dominante, la
prohibicin de determinadas ayudas estatales, etc.

Ya no se trata de la vieja legislacin antimonoplica ni de la nueva legislacin de abuso de poder
dominante en el mercado. Aunque no haya abuso de poder dominante, el monopolio vuelve a ser
una figura que genera por s, constitucionalmente, la defensa de los usuarios y consumidores.
Este es el derecho constitucional que debe aplicarse, ms all de las opiniones personales que
puedan sustentarse; no parece sin embargo una solucin prima facie irrazonable, habida cuenta
que la internacionalizacin de la economa est produciendo una progresiva concentracin de
capitales ello se traslada a la sociedad.

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Otra variante del mismo principio es la excesiva onerosidad del contrato en relacin a los
usuarios y tambin el principio de la ecuacin econmico financiera del contrato: esa
equivalencia honesta o relacin razonable no solamente puede verse afectada en perjuicio del
contratante, con el consiguiente reajuste en ms del contrato, sino tambin en perjuicio del
Estado o la sociedad, como ocurre precisamente cuando las ganancias son irrazonables o
excesivas, caso en el cual corresponde el reajuste en menos.

Ambas situaciones repercuten directamente sobre la sociedad de usuarios y contribuyentes,
creando el interrogante de la legitimacin para impugnarlos cuando son ilegales o
inconstitucionales.

Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente rebajarse la tarifa sino sobre
todo devolverse a los usuarios lo cobrado de ms.

En Espaa, en lugar de extender el concepto de inters legtimo a los supuestos de intereses
difusos, como es el caso del medio ambiente y la reparacin del dao ambiental, recurren a la
figura de la accin pblica, obteniendo el mismo resultado a travs de una accin diferenciada.
De todas maneras la tutela judicial que garantiza la Constitucin espaola lo es tanto del derecho
subjetivo como del inters legtimo. En nuestro derecho, antes de la reforma constitucional, se
alzaban algunas voces contra la ampliacin de la tutela judicial, pero es una posicin
insusceptible de ser mantenida luego de la reforma constitucional de 1994.

Las normas administrativas han comenzado a reconocer, indistintamente, a los particulares,
grupos de ellos..., lo cual tambin reconoce en ese nivel normativo, dicha legitimacin colectiva,
mxime que la norma dice procurar sinergias positivas. Incluso cuando el ordenamiento
constitucional reconoce en forma amplia la legitimacin por los derechos de incidencia colectiva,
en los primeros aos de la reforma constitucional su aplicacin fue limitada.

El detonante fueron las mltiples lesiones a los millones de usuarios telefnicos, que llevaron a
miles de amparos iguales y por ende al convencimiento material de que eso careca de sentido y
de utilidad prctica no solamente para los justiciables sino tambin para la justicia.

La CSJN rechaz algunos de esos planteos, que en consecuencia tramitaron por ante la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, por privacin de justicia. En cualquier caso, la
jurisprudencia federal de los dems tribunales fue afirmando cada vez con ms fuerza esa
legitimacin, llegando en un crculo completo virtualmente al principio del pretor romano,
enunciado al comienzo de este captulo y ahora consagrado en la Constitucin.

5. EL DERECHO ADMINISTRATIVO:

5.1. Definicin de Derecho Administrativo

Sostenemos que el derecho Administrativo, como regulacin jurdica aplicable a la relacin entre
el estado y la Administracin del estado y el ciudadano sin lmite alguno para la Administracin
del Estado, existe desde la creacin del primer estado antiguo, creciendo la regulacin de esta
materia en estados con una importante organizacin estatal como el romano.

A diferencia de lo que manifestamos en el prrafo anterior Garca de Entrerra y Toms Ramn
Fernndez entienden que el nacimiento del derecho Administrativo tuvo lugar con el
Advenimiento de la revolucin Francesa. Estos autores reconocen el alumbramiento del derecho
administrativo con el advenimiento del estado de derecho.

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Una concepcin diferente ha aportado Santamara Pastor, quien seala que el primer dato de su
existencia puede hallarse antes de la revolucin francesa, y su nacimiento tiene como causa el
conflicto mantenido entre el emperador alemn y los prncipes territoriales.

5.2. CONCEPCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

En la primera etapa de desarrollo que tuvo el derecho administrativo se pudo observar
importantes diferencias entre el rgimen aplicable en Inglaterra y el utilizado en Francia,
principalmente en materia de divisin de poderes y en el tipo de relacin entre el derecho
administrativo y el derecho privado.

En materia de divisin de poderes la concepcin inglesa permiti al Poder Judicial controlar al
Poder Ejecutivo, mientras que en Francia se prohibi. Como en Francia en virtud del principio
de separacin de poderes- no estaba permitido que el poder judicial controlara al ejecutivo,
fueron creados los tribunales administrativos ubicados dentro del poder ejecutivo, para juzgarlo.

En referencia a la relacin entre el derecho administrativo y el derecho privado el modelo
anglosajn reconoci igualdad jurdica entre la Administracin del Estado y el administrado, en
consecuencia el derecho administrativo y el derecho privado se rigen por principios iguales,
mientras que en el modelo francs el derecho administrativo reconoce a la Administracin del
estado un conjunto de privilegios llamados prerrogativas-que conforman un rgimen exorbitante
al derecho privado porque de ser reconocidas las prerrogativas en el derecho privado a un sujeto
de derecho se consideraran nulas o ilegales.

Entre las prerrogativas mencionadas podemos, el carcter ejecutorio de los actos, reglamentos y
contratos; el rgimen especial de los bienes del dominio pblico; el agotamiento de la va
administrativa; la creacin de tribunales especializados y su carcter revisor, etc.

Concepcin adoptada por nuestro pas:

El derecho Administrativo de nuestro pas tom claramente la concepcin francesa en cuanto al
rgimen exorbitante, aunque en materia de divisin de poderes no pudo aplicarse esta
construccin jurdica como consecuencia de las limitaciones preestablecidas en la organizacin
constitucional de nuestro pas.
Otra diferencia entre nuestro rgimen derecho pblico y el francs es que en nuestro pas no
existe la imposibilidad de juzgamiento del poder ejecutivo, como consecuencia de lo establecido
en nuestra Constitucin Nacional sancionada en 1853.
Como consecuencia de lo establecido en el prrafo anterior el control de los actos del Poder
Ejecutivo no queda reservado a tribunales radicados en el propio poder ejecutivo -como ocurra
en Francia con el Consejo de Estado- sino que es competencia exclusiva de los tribunales
judiciales.
A pesar de las limitaciones sealadas nuestro derecho administrativo como dijimos- es muy
similar al francs, ya que hay cuestiones que por jurisprudencia de nuestro mximo tribunal no
son justiciables y la funcin de los tribunales a la hora de controlar los actos del Poder Ejecutivo
es slo revisora.

DEFINICIN DE DERECHO ADMINISTRATIVO:

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Segn Gordillo el derecho administrativo se define pues, en primer lugar, como una disciplina o
una rama de la ciencia del derecho. No son convenientes, en consecuencia, las definiciones que
conceptan al derecho administrativo como un conjunto de normas y de principios de derecho
pblico, pues hacen prevalecer el carcter normativo antes que el aspecto cognoscitivo.
Definir al derecho administrativo como rama del conocimiento no significa que deje de usarse la
segunda acepcin como conjunto de normas positivas, pues la nocin de derecho recibe casi
siempre esa doble significacin; ello no quita que al darse la definicin metodolgica deba
efectuarse una opcin semntica. As como nadie definira al derecho civil como el conjunto del
Cdigo Civil y sus leyes complementarias, as tampoco es adecuado definir al derecho
administrativo como un conjunto de normas y de principios de derecho pblico.

El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho pblico que regula el
ejercicio de la funcin administrativa y su control judicial posterior. La funcin administrativa se
ejerce teniendo como fin el bienestar general o el inters pblico, pero el inters pblico no es el
inters del estado, sino el de la sociedad.

Es importante entender que el derecho administrativo regula a la funcin administrativa con el
objeto de que esta se realice conforme al principio de juridicidad, correspondiendo en caso
contrario el control judicial como remedio ulterior extra-administracin.

PRINCIPIOS GENERALES:

Los principios generales del derecho cumplen una funcin fundamental para el ordenamiento
jurdico, ya que cumplen una funcin orientadora. Conforman los elementos fundadores de toda
regulacin jurdica, porque para el dictado toda ley, reglamento, acto administrativo se deben
analizar de manera previa los principios generales del derecho que tienen aplicacin sobre la
materia que se pretende regular, siendo a veces necesario elegir entre la preeminencia de uno u
otro.

Estos principios en su mayora tienen origen en la filosofa o el derecho natural. Podemos
mencionar a modo ejemplificativo alguno de ellos: No daar al otro, buena fe, no alegar la propia
torpeza, no contradiccin, etc.

El papel de estos principios en el derecho administrativo es muy importante porque a diferencia
del derecho civil y el derecho comercial esta rama del derecho carece de las regulaciones
normativas necesarias que permitan una importante aproximacin previa a la solucin de casos,
se debe apoyar obligatoriamente en la jurisprudencia administrativa y judicial, doctrina y estos
principios generales.

5.5. RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO

DERECHO PBLICO Y PRIVADO

El derecho pblico (penal, tributario o fiscal, constitucional, etc.) se distingue del derecho privado
(civil obligaciones, contratos, sucesiones, familia, comercial) en que en el primero se trata de
relaciones jurdicas entre el Estado y los particulares, o entre entes estatales entre s. Esto es as
al menos en el derecho argentino, donde no hay actividad estatal que se halle sometida nica y
exclusivamente a normas de derecho comn: cuando tales normas se aplican al Estado, estn
siempre modificadas o interconectadas con normas de derecho pblico, de forma tal que se
integran al complejo normativo del derecho pblico.

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Ello ha llegado a ser as debido a que, generalmente, toda vez que el legislador o el juez han
considerado una relacin jurdica establecida entre el Estado y otro sujeto de derecho, se han
inclinado a dar soluciones particulares antes que aplicar al pie de la letra la legislacin comn.
Una consecuencia de esto es que en el derecho pblico hay a menudo una relacin de
subordinacin (porque se le confiere al Estado una cierta superioridad jurdica sobre el particular,
un nmero de atribuciones superiores a los derechos individuales del habitante), a diferencia del
derecho privado, en que es ms frecuente la coordinacin: en los sujetos se encuentran all en un
plano de ms igualdad. Esa diferencia de rgimen tiene en parte por raz sociolgica que por lo
general tales relaciones afectan el inters pblico, (bien comn), o el inters privado,
individual, respectivamente. Pero la distincin entre derecho pblico y privado no es a priori; no
se trata de que las normas de derecho pblico tengan una estructura diferente de las del derecho
privado, ni que matemticamente unas y otras contemplen situaciones de inters general y de
inters individual, sino tan slo que las leyes que rigen las relaciones del Estado con los
particulares van acumulando prerrogativas y privilegios para el Estado. Adems, algunos de los
principios de tales leyes deben regular situaciones que no se dan sino en el caso del Estado:
todo lo relativo a la organizacin, funcionamiento y actividad de los poderes pblicos y el control
de los servicios pblicos monopolizados emplea principios diversos de los del derecho comn.

Esas prerrogativas y disposiciones peculiares constituyen un todo estructurado y regido por
principios propios: las que empiezan siendo excepciones se tornan norma general y as las reglas
del derecho privado se ven desplazadas por aqullas. Es lgico independizar metodolgicamente
a ese conjunto de principios correlativos y concordantes entre s, que resultan discordantes y
extraos al derecho privado.

RELACIONES CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL

El derecho constitucional se refiere a la estructura fundamental del Estado, constituyendo la base
del ordenamiento administrativo y de las dems ramas del derecho.

RELACIONES CON EL DERECHO PENAL

El derecho administrativo guarda una estrecha vinculacin con el llamado derecho penal
sustantivo en cuanto la Administracin requiere de la tutela represiva para asegurar su eficaz y
normal funcionamiento. El denominado derecho penal disciplinario se fundamenta en la relacin
de subordinacin que impone el principio de la jerarqua administrativa, es evidente que la
potestad disciplinaria pertenece al derecho pblico y, no obstante su contenido sancionatorio y
represivo, corresponde al derecho administrativo.

EL DERECHO FINANCIERO Y TRIBUTARIO

Es un derecho administrativo especial, que estudia esencialmente el derecho presupuestario, el
rgimen jurdico de las inversiones y gastos pblicos y su respectivo control, y las normas
atinentes a la moneda como instrumento de cambio sin perjuicio del tratamiento conjunto de
estos problemas con aquellos propios de la Ciencia de las Finanzas, que no revisten carcter
jurdico.

Con respeto al derecho tributario no pierde por ello el carcter de derecho administrativo
especial, cuya autonoma en la enseanza halla su fundamento en razones didcticas y
prcticas, debido a la complejidad tcnica y extensin que ha asumido actualmente.

RELACIONES CON EL DERECHO PROCESAL

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Las relaciones entre el derecho procesal y el derecho administrativo se manifiestan en tres
campos diferentes: a) en el ejercicio de la actividad jurisdiccional de la Administracin donde se
aplican numerosas normas y principios del derecho procesal; b) respecto del procedimiento
administrativo, c) con el derecho procesal administrativo o "contencioso-administrativo" que es la
parte del derecho procesal que regula la actuacin de la Administracin en el proceso judicial, es
decir, ante rganos separados e independientes de aqulla, que resuelven controversias con
fuerza de verdad legal.

La conexin existente entre este derecho adjetivo y el derecho administrativo de fondo o
sustantivo es tan grande que ha provocado que el estudio de su temtica y de sus principales
instituciones hayan sido realizados predominantemente por administrativistas, que en su gran
mayora han integrado tambin las distintas comisiones que, en el orden nacional, elaboraron
proyectos de cdigos en lo contencioso administrativo.

Por lo comn, la aplicacin de las normas del derecho procesal al derecho administrativo ha de
realizarse utilizando la tcnica de la analoga, que presupone la adaptacin previa de las mismas
a los principios que gobiernan las instituciones del derecho administrativo.

RELACIONES CON EL DERECHO PRIVADO

Ahora bien, como el derecho administrativo posee autonoma, la aplicacin al mismo de las
normas del derecho civil se realiza a travs del procedimiento de la analoga que exige realizar
una tarea previa de adaptacin a las normas y principios del derecho pblico.
As lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en materia de
nulidades al establecer que la aplicacin del derecho civil a situaciones regladas por el derecho
administrativo debe efectuarse "con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo
que constituye la sustancia de esta ltima disciplina". Lo expuesto es vlido tanto para la
analoga en sentido estricto como para la llamada analoga iuris.
Entre las principales instituciones del derecho civil con las que el derecho administrativo tiene
relaciones de contacto e interferencia pueden mencionarse: 1) Capacidad de las personas
fsicas; 2) Personas jurdicas; 3) Locacin de cosas; 4) Dominio privado; 5) Instrumentos
pblicos; 6) Prescripcin, etctera.

En lo que concierne a las vinculaciones con el derecho comercial se aplican los mismos
principios enunciados precedentemente, advirtindose tanto una tendencia hacia la intromisin
del derecho pblico en el derecho comercial (v.gr. en materia de sociedades de participacin
estatal mayoritaria) como la utilizacin de las formas jurdicas mercantiles para crear entidades
de propiedad estatal (ej.: sociedades annimas.

DERECHO ADMINISTRATIVO Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACIN

El Derecho Administrativo y la llamada Ciencia de la Administracin tienen en comn el estudio
de la actividad que se desarrolla en los entes y rganos del Estado que realizan, en forma
predominante, actividades que, desde un punto de vista material, pueden calificarse como
administrativas.
Pero mientras se estima como propio al derecho administrativo el estudio de los aspectos
jurdicos de la Administracin Pblica (organizacin, de sus actos y contratos, dominio pblico,
etc.), pertenece al mbito de la Ciencia de la Administracin el anlisis no jurdico de dicho
fenmeno. No hay an acuerdo en la doctrina con respecto a la autonoma e importancia que
caracteriza a la Ciencia de la Administracin, particularmente en lo relativo a la posicin jurdica
con las dems ciencias y a los lmites que la separan del derecho administrativo.

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En realidad, en cuanto postula el estudio de la eficacia y fines de la actividad de la Administracin
Pblica, el contenido de la Ciencia de la Administracin no puede dejar de corresponder a la
Ciencia Poltica.

Las normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho administrativo no
forman, segn ya hemos dicho, un verdadero sistema coherente, sino tan solo un conjunto de
normas jurdicas positivas, de principios de derecho pblico y de reglas jurisprudenciales,
frecuentemente asistemticas. En ello juega un papel preponderante la doctrina, que en nuestro
pas arrastra una inexplicable tendencia a favorecer las teoras cesaristas y no las que enfatizan
el control judicial, parlamentario o por entes o autoridades independientes.

A diferencia de otras ramas del derecho positivo, no se halla sta completamente legislada y por
ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a principios
constitucionales o de derecho supranacional para configurar una institucin de derecho
administrativo: eso lo torna bastante impreciso, muy librado a disquisiciones, contradicciones y
oscuridades doctrinarias, arbitrariedades de los rganos administrativos cuando los jueces no
imponen en tiempo oportuno la proteccin de la persona humana; a evoluciones e involuciones.

5.7. Fuentes del Derecho Administrativo
Por que por "fuentes" del derecho, y en particular del derecho administrativo, deben entenderse
los diversos orgenes posibles de las normas y principios que interesan al derecho administrativo,
tengan o no eficacia normativa expresamente establecida.
En materia de "fuentes", todas las ramas del derecho tienen un fondo comn: constitucin, ley,
doctrina cientfica, etctera; es decir, las fuentes de todas esas ramas son, por principio, las
fuentes generales del derecho. Eso mismo ocurre con el derecho administrativo. Pero ste,
aparte de las fuentes generales o comunes, tiene algunas fuentes especficas, como los
reglamentos administrativos, de gran importancia cuantitativa, o como los actos y contratos
administrativos, etctera. Los lugares de donde brota la regla jurdica administrativa, constituyen,
pues, las fuentes del derecho administrativo, que, segn qued expresado, pueden ser generales
o especficas.
De manera que cuando se estudian las fuentes del derecho administrativo, todo se reduce a
deducir de las reglas generales de las fuentes del derecho lo que tenga importancia especial en
derecho administrativo.
La clasificacin de las fuentes del derecho, en general, y del derecho administrativo, en
particular, ha sido objeto de los ms variados y extraos criterios. Muchos de stos son
simplemente caprichosos o arbitrarios.
La clasificacin que tiene ms aceptacin, por su sencillez y claridad, es la que divide las fuentes
en directas e indirectas, inmediatas y mediatas. Las mediatas tambin pueden llamarse
"subsidiarias". Es la clasificacin que adoptar en la presente obra. Pero las dificultades
aparecen cuando las distintas especies de fuentes deben ser referidas a esa clasificacin y
encuadradas en ella. Cules de dichas fuentes especficas son "directas" o "indirectas"; cules
"inmediatas" o "mediatas"? He ah la cuestin. Entre los autores hay grandes discrepancias al
respecto.
Al referirme a cada una de las distintas fuentes en particular, indicar su carcter como tal,
expresando el motivo de ello.

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Son fuentes directas las basadas en normas jurdicas positivas; verbigracia: Constitucin, leyes
(formales y materiales, incluidos los "reglamentos" administrativos), los tratados, la analoga y,
adems, los principios generales del derecho, pues gran parte de estos ltimos surgen del
ordenamiento jurdico general del Estado. Tambin corresponde incluir a la "jurisprudencia"
judicial (se forma mediante sentencia de los tribunales) y administrativa (se forma mediante los
dictmenes que emite la Procuracin del Tesoro o Fiscala de Estado, segn como est
organizado en cada estado), ya que, como lo advertir en el lugar respectivo, debe colocrsele
en el mismo plano jurdico que a los reglamentos de ejecucin.
Son fuentes indirectas las que no se basan en normas o textos positivos; por ejemplo, la doctrina,
que acta como elemento primordial en la elaboracin de la jurisprudencia e incluso de la ley. En
cuanto a los "contratos" y a los "actos administrativos individuales".
Entre las fuentes directas algunas son "inmediatas": Constitucin, leyes (formales y materiales),
tratados; otras son "mediatas" o "subsidiarias": analoga, principios generales del derecho y
jurisprudencia, pues slo ha de recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso.
El sistema jurdico est constituido por una serie de grados. Ello determina entre las normas
jurdicas una verdadera jerarqua o un sistema de prelacin entre las diversas fuentes del
derecho.
Hablar de jerarqua de las fuentes implica "establecer el orden de aplicabilidad de las normas
jurdicas al caso concreto y el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones que se
encuentren en normas de distinto rango". Tambin se ha dicho que el orden de prelacin de las
fuentes del derecho administrativo, implica establecer la preferencia con que corresponder
aplicar unas fuentes respecto de otras, o, en otras palabras, el mayor o menor valor que jurdica y
legalmente es posible asignar a unas en relacin con las dems.
Los autores, en general, suelen establecer el orden jerrquico entre las diversas fuentes del
derecho. En concreto, ese orden jerrquico depende de cada ordenamiento jurdico.
En su mrito, entre nosotros el orden jerrquico de las fuentes del derecho administrativo es el
siguiente:
a) Constitucin Nacional.
b) Leyes dictadas en consecuencia de la Constitucin.
c) Tratados con potencias extranjeras.
d) Reglamentos administrativos.
e) Analoga.
f) Principios generales del derecho.
g) Jurisprudencia.
h) Doctrina cientfica.
En cuanto al orden jerrquico que, como fuentes jurdicas, les corresponda al "contrato" y al "acto
administrativo individual", en el pargrafo pertinente me referir a ello.
Es comn decir que, en el orden jurdico, la ley est siempre en un plano superior al reglamento.
Sin embargo, un reglamento del Ejecutivo puede ser superior a la ley. Ello ocurrir cuando se

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trate de un reglamento "autnomo", es decir, dictado en ejecucin directa de potestades
constitucionales del Ejecutivo, y cuando la ley en cuestin haya estatuido sobre materias que la
Constitucin le atribuye exclusivamente al Ejecutivo, con lo cual la ley formal habra penetrado
indebidamente en la zona de "reserva de la administracin". Verbigracia: creacin por "ley" de
una entidad autrquica institucional, referente a una materia administrativa puesta
exclusivamente por la Constitucin a cargo del Ejecutivo; si en tales supuestos el Ejecutivo dicta
un "reglamento" contrario a esa ley, la primaca jerrquica o la preferente aplicacin le
corresponder al reglamento y no a la ley.

Profesores: Ab. Leticia Aguirre , Ab.Juan Carlos Chiapero. Ab. Mariano Oscar Derlindati
- 1 -

UNIDAD: 6

LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN.

Conforme al principio de separacin de poderes tal cual lo plasmado por la teora de
Montesquieu, debemos distinguir el Poder Legislativo, del Ejecutivo y del Judicial. No obstante lo
cual, como es sabido, tal divisin de poderes no es tajante sino que estamos ante un solo poder
con distribucin de funciones en diversos rganos del Estado.

En la actualidad se acepta entonces que la actividad de la administracin o actividad
administrativa concebida desde el punto de vista material u objetivo, y no desde un criterio
subjetivo, puede ser ejercida por los distintos poderes u rganos del Estado no siendo de
ejercicio exclusivo por parte del Poder Ejecutivo.

Siguiendo a Villegas Basavilbaso se puede definir a la funcin administrativa como una de las
funciones del Estado que tiene por objeto la satisfaccin directa e inmediata de las necesidades
colectivas por actos concretos, dentro del orden jurdico y de acuerdo con los fines de la ley.
La actividad administrativa del Estado se exterioriza de diversas maneras, dicha actividad puede
diferenciarse entre otros criterios por el mbito de vigencia de los actos que emanan de la misma
diferencindose as los actos administrativos de los actos de la administracin.

Son administrativos aquellos cuyos efectos trascienden el mbito de la administracin pblica y
repercuten o pueden tener incidencia respecto de los administrados, por el contrario se
consideran actos de la administracin aquellos cuyos efectos se agotan en el orden interno de la
administracin resaltndose entre otros las circulares, instrucciones y reglamentos internos.
A su vez la actividad administrativa puede diferenciarse segn nos encontremos frente a actos de
gobierno o polticos o de actos denominados institucionales. Radicando la importancia de esta
ltima distincin en el alcance o grado de control judicial que podr ejercerse sobre tales actos.
Tambin se distingue la actividad de la administracin segn la naturaleza de la funcin que la
administracin est ejerciendo clasificndose la actividad segn este criterio en activa, consultiva,
de control o jurisdiccional.

Por otra parte la actividad de la administracin puede exteriorizarse por medio de actos o de
hechos. Los hechos constituyen un evento, un acontecimiento, un suceso, una situacin.
Cuando al hecho se atribuye una consecuencia jurdica se constituyen en hechos jurdicos.
As el Cdigo Civil define en el Art. 896 al hecho jurdico como todos los acontecimientos
susceptibles de producir alguna adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de derechos
u obligaciones.

Hecho jurdico es, por tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna una consecuencia
jurdica.

As puede resaltarse como una diferencia fundamental entre hecho y acto a la circunstancia de
que mientras el primero es un simple acontecimiento, el segundo consiste en una declaracin de
voluntad.

El hecho administrativo es un comportamiento mientras que el acto implica una declaracin de
voluntad que va a producir efectos jurdicos directos.
relacion con
el C.Civil
art-896

Acto juridico

Diferencia
entre

HECHO Y
ACTO

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Los hechos son operaciones materiales ejecutadas en ejercicio de la funcin administrativa y
pueden ser jurdicos o no jurdicos.

Son hechos jurdicos cuando se les atribuye una consecuencia jurdica, cuando producindose
traen aparejado el nacimiento de efectos jurdicos. Un hecho no contemplado por el derecho no
es un hecho jurdico.
1

Los hechos jurdicos pueden clasificarse en naturales y humanos, segn el acontecimiento se
produzca conforme a las leyes de la naturaleza o consista en la conducta de cierta persona.
Resaltando que para el derecho administrativo tienen importancia tanto los hechos naturales
como los humanos con relevancia jurdica.

Los hechos humanos con relevancia jurdica pueden ser administrativos, corresponden al
comportamiento material de la administracin. El ejemplo clsico de hecho humano con
relevancia jurdica es el silencio de la administracin, silencio al que se atribuye un efecto jurdico
determinado.

Por otra parte dentro de los hechos humanos es necesario hacer referencia a las Vas de Hecho,
resaltando que estas se diferencian del hecho jurdico en tanto son esencialmente ilcitas, se
oponen a las vas de derecho y requieren la intervencin de un funcionario o agente pblico cuyo
comportamiento se opone al orden jurdico vigente.

Conforme a lo sealado por Marienhoff puede definirse a las vas de hecho administrativas como
la violacin al principio de legalidad por la accin material de un funcionario o empleado de la
administracin pblica.

Dentro de los hechos naturales con trascendencia para el derecho administrativo se ubican
principalmente el tiempo, el espacio, el peso, la medida etc.

Centraremos el anlisis ahora en el acto administrativo, una de las modalidades por las que la
administracin exterioriza su voluntad teniendo como caracterstica principal el hecho de que
tales actos tienen la capacidad de producir efectos jurdicos respecto de los terceros particulares
o administrados. Tal exteriorizacin o manifestacin de voluntad y los efectos jurdicos hacia el
exterior de la administracin es lo que caracteriza al acto administrativo como acto jurdico
diferencindolo del acto de administracin cuya eficacia se agota en lo interno.

Existen numerosas definiciones de acto administrativo pudiendo sealarse entre otras la
definicin desarrollada por Marienhoff, quien seala que por acto administrativo ha de entenderse
a la declaracin, disposicin o decisin de la autoridad estatal en ejercicio de sus propias
funciones administrativas, productora de un efecto jurdico.

Por otra parte seala Manuel Mara Diez: Es una declaracin unilateral y concreta del rgano
ejecutivo que produce efectos jurdicos directos e inmediatos.

De las conceptualizaciones de acto administrativo otorgadas por estos autores pueden
rescatarse diferencias que nos permitirn advertir algunas disquisiciones doctrinarias respecto
del instituto en estudio.

1
Marienhoff: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II. Pag. 204.

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As se ha discutido arduamente respecto del sujeto que emite la declaracin, respecto de si tal
declaracin solo proviene de la autoridad estatal genrica o ampliamente considerada o si
proviene nicamente del rgano ejecutivo. Y yendo mas all, si pueden emitir actos
administrativos todos aquellos sujetos que ejerzan funciones administrativas, incluidos los entes
privados, administracin pblica en sentido material o si solo deben considerarse como
administrativos a los actos emitidos por la administracin pblica en sentido orgnico, es decir
como el conjunto de rganos que integran los distintos poderes del estado.

Se discute tambin si la declaracin o acto es solo unilateral o si existen actos administrativos
bilaterales. Si el acto administrativo es solamente concreto o puede serlo tambin en general
incluyendo dentro de estos ltimos a los reglamentos.

Existe consenso respecto de que acto administrativo constituye una declaracin de voluntad
productora de efectos jurdicos directos e inmediatos y que como tal debe encuadrarse dentro del
concepto de acto jurdico diferencindose as del hecho jurdico como operacin material de la
administracin.

Tambin pueden considerarse superadas las tendencias que limitan como sujeto emisor del acto
administrativo a la administracin pblica y mas aun slo al Poder Ejecutivo; en la actualidad se
considera acto administrativo a todo aquel emanado de sujetos en uso de funciones
administrativas, tomando la definicin de administracin pblica desde el punto de vista material
u objetivo y de ningn modo en su aspecto subjetivo u orgnico.

De este modo se admite que no solo puede haber funcin administrativa y en consecuencia actos
administrativos en la actividad del Poder Ejecutivo sino tambin en el Legislativo y Judicial.
Ms an se admite la emisin de actos administrativos por personas jurdicas pblicas no
estatales tales como colegios profesionales y por personas jurdicas privadas en ejercicio de
potestades pblicas tales como los concesionarios de servicios pblicos.

As se enrola en esta tendencia la Ley Provincial de Procedimiento Administrativo N 5350 (t.o.
L.6658) que en su artculo 1 seala: Se regular por las normas de esta Ley, el procedimiento
para obtener una decisin o una prestacin de la Administracin en la Provincia de Crdoba, y el
de produccin de sus actos administrativos. Ser, en consecuencia, aplicable con relacin a la
actividad jurdico-pblica de los Poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial del Estado
Provincial, del Tribunal de Cuentas de la Provincia; de las entidades descentralizadas
autrquicas y de cualquier otro rgano o ente dotado de potestad pblica y que acte en
ejercicio de la funcin administrativa, incluso los entes de carcter pblico o privado
cuando ejerzan por delegacin legal aquella potestad, con excepcin de las normas,
procedimientos y organismos previstos en materia tributaria para los que sern de aplicacin
supletoria.

Continuando con la conceptualizacin del Acto administrativo entraremos al anlisis de la
cuestin respecto de si el acto administrativo solo puede ser unilateral o si puede aceptarse la
existencia de actos administrativos bilaterales. As parte de la doctrina entiende que el acto
administrativo solo puede ser unilateral, que su emanacin y contenido se deben a una sola
voluntad, la voluntad de la administracin pblica. Siendo que el acto administrativo bilateral es
aquel cuya emanacin o contenido se deben a dos voluntades coincidentes la de la
administracin pblica y del administrado. En este marco el acto administrativo puede
considerarse bilateral sea porque la manifestacin de voluntad del particular administrado se
hace necesaria en el proceso de formacin del acto administrativo, a travs de una peticin por

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ejemplo, o porque son bilaterales en cuanto al alcance de los efectos jurdicos o consecuencias
del acto, siendo el caso por ejemplo de los contratos administrativos.

Seala Marienhoff, que quienes no reconocen la existencia del acto administrativo bilateral lo
hacen porque le quitan valor o trascendencia a la voluntad del administrado, a la que en ciertos
casos, consideran causa del acto, pero no presupuesto del mismo para su formacin; o sostienen
que la voluntad del administrado solo vale como requisito de eficacia pero sin integrar el acto. Sin
embargo, la voluntad no es un elemento del acto sino un presupuesto bsico de su existencia.

Por el contrario cuando el acto puede ser emitido sin el pedido, consentimiento o manifestacin
alguna del particular administrado, dicho acto es unilateral. Como ejemplo de tales actos pueden
mencionarse la imposicin de una multa, un llamado a licitacin, la declaracin de emergencia en
una determinada zona etc.

Dentro de los actos administrativos bilaterales, en los que voluntad del particular administrado se
hace necesaria tanto en el proceso de formacin del acto como en cuanto a los efectos o
consecuencias del acto, podemos conceptualizar al contrato administrativo.

Conforme a nuestro cdigo civil, artculo 1137: Hay contrato cuando varias personas se ponen
de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos.

A su vez, el artculo 1197 dispone que las convenciones hechas en los contratos forman para las
partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.

Sabemos que la administracin pblica es la funcin del estado que consiste en una actividad
concreta y continuada, que tiene por objeto satisfacer en forma directa e inmediata las
necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, dentro del orden jurdico establecido y
con arreglo a ste.

En cumplimiento de esta actividad la administracin pblica dicta actos unilaterales, actos
generados exclusivamente por la actuacin de la voluntad administrativa y actos administrativos.
Pero para alcanzar la ms alta y eficaz gestin la administracin debe participar en la celebracin
de actos plurilaterales, originndose as verdaderas convenciones, en la cuales participan
distintos rganos de la administracin, o en las que sta se vincula directamente con los
particulares.

Los contratos administrativos se generan cuando la administracin llama al acuerdo a los
particulares, dndose lugar as a un acto de voluntad comn por el cual ambas partes reglan sus
derechos y obligaciones.

Sin nimo de agotar el tema y solo a efectos de arribar a la conceptualizacin de los contratos
administrativos como actos administrativos bilaterales haremos referencia a que es la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin a travs de diversos fallos la que ha otorgado las bases o
presupuestos para definir al contrato administrativo.

La Corte ha sealado cuales son los distintos elementos que nos permiten advertir que estamos
ante un contrato administrativo, sostiene que los elementos especiales del contrato administrativo
son: Una de las partes es una persona jurdica estatal, su objeto est constituido por un fin
pblico o propio de la administracin y que llevan insertas explcita o implcitamente clusulas
exorbitantes de derecho privado. (Conforme lo sealado en Dulcamara La Ley, 1990-E,311).

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Con posterioridad la Corte tambin admite que la finalidad pblica puede actuar como elemento
caracterstico autnomo del contrato administrativo en el caso OCA c. Secretara de inteligencia
del Estado de la Presidencia de la Nacin.

Analizaremos ahora la discusin doctrinaria respecto de si debe considerarse acto administrativo
solo al acto concreto o particular o si puede serlo tambin el dictado en general. Si puede
considerarse acto administrativo a aquel de contenido general, dictado para regir situaciones de
hecho indeterminadas y repetibles o si solo debe entenderse por acto administrativo al emitido
con efectos jurdicos respecto de una situacin de hecho nico e individualizada.

Para una parte de la doctrina el acto administrativo solo puede ser concreto, encuadrando dentro
de esta categora a todos aquellos que tengan alcance sobre situacin particular o individual
como as tambin a los que se refieran a un grupo determinado de personas. Se denominan as a
los actos que no se incorporan con vocacin de permanencia al ordenamiento jurdico sino que
se agotan en su cumplimiento inmediato. Puede citarse como ejemplo a un acto administrativo
que pase a retiro obligatorio a una o varias personas, a un acto que tenga por objeto el llamado a
una licitacin pblica etc.

Para otra parte de la doctrina el acto administrativo puede ser de alcance general destinado a
regular conductas no solo del administrado sino tambin de la administracin, dictados para regir
situaciones de hecho indeterminadas y repetibles y en este marco se encuadran los
reglamentos.

Seala Marienhoff, Se entiende que acto administrativo es general cuando la declaracin que lo
constituye mira abstractamente a una pluralidad de personas o casos indeterminados o
indeterminables. Se entiende que es especial o individual si la declaracin mira a una o ms
personas o casos individualmente determinados o determinables.

Si se admite que el acto administrativo puede surgir como consecuencia tanto de una declaracin
concreta como general hay que remarcar que conforme al rgimen normativo vigente existen
diferencias en cuanto a distintos aspectos que rigen a ambas modalidades de expresin de la
voluntad administrativa.

En este sentido el art. 11 del Decreto Ley 19549 establece que los actos administrativos de
alcance particular adquieren eficacia a partir de su notificacin a diferencia del reglamento que la
adquiere a partir de su publicacin. Por lo cual para que el acto administrativo adquiera uno de
los caracteres que hacen que el mismo pueda considerarse perfecto, esto es el de la eficacia, se
hace necesario el conocimiento cierto para los actos de alcance particular, bastando del presunto
o ficto para los de alcance general.

Otro de los aspectos diferenciales se dan respecto a la estabilidad del acto administrativo regular,
que imposibilita su revocacin en sede administrativa sin responsabilidad para la administracin,
cuando del acto han nacido derechos subjetivos para los particulares, no rigiendo dicho principio
de estabilidad para los actos de alcance general o reglamentos que pueden ser derogados y/o
modificados por la administracin, ya que nadie tiene derecho al mantenimiento de las normas.
Por otra parte se sostiene que existe una cuestin de jerarqua normativa del acto administrativo
particular respecto del general, ya que el primero se encuentra subordinado y a los principios y
normas establecidos por el reglamento.

Existen a su vez una serie de diferencias en cuanto al rgimen de impugnacin de ambos tipos
de actos, las que sern analizadas oportunamente.

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Clasificacin de los Actos Administrativos:

Se han efectuado diferentes clasificaciones del acto administrativo, no existiendo un criterio
uniforme.

Sin nimo de agotar el tema podemos clasificarlos conforme:

i) A la estructura del acto o sujetos intervinientes: actos unilaterales y bilaterales o en actos
simples, complejos o colectivos.
En este marco los actos administrativos sern unilaterales o bilaterales segn que para su
formacin sea necesario la voluntad de uno o ms sujetos.
Por otra parte el acto administrativo se considera simple cuando para su formacin es suficiente
la declaracin de voluntad de un rgano administrativo, un solo sujeto de derecho. El Complejo
en tanto es el que surge de la voluntad concurrente de varios rganos o sujetos administrativos,
siendo caracterstica a su vez de esta tipologa el hecho de que las voluntades no permanecen
autnomas sino que se funden en una sola voluntad; cuestin esta ultima que lo diferencia de
los actos colectivos donde las voluntades se unen en una sola declaracin pero permaneciendo
jurdicamente autnomas.

ii) Al alcance del acto en relacin a las personas: actos generales o individuales. Tal como
se analiz supra el acto administrativo general y, dentro de esta categora el reglamento
tiene como objeto la produccin de efectos jurdicos respecto de todas las personas
indeterminadamente, a diferencia del acto administrativo individual que se refiere a una o
varias personas determinadas o determinables.

iii) Al mbito de actuacin del Estado: Actos administrativos o Civiles. Actos de Imperio o de
gestin.

El origen de esta distincin radica en la aptitud o capacidad del Estado para actuar tanto en el
campo del derecho pblico como en el campo del derecho privado, en razn del mbito o esfera
jurdica en que esta acte. As cuando la administracin emite un acto en ejercicio de sus
atribuciones o competencias de derecho pblico estaremos ante un acto administrativo en tanto
cuando la administracin acta en la esfera del derecho privado sus actos sern catalogados
como actos civiles de la administracin.

iv) Por la ndole de la actividad de la administracin: Actos reglados o Discrecionales.
Mas all del hecho de que la actividad de la administracin siempre debe subsumirse al
ordenamiento jurdico la distincin que se analiza parte del margen de libertad que las reglas de
derecho dejan en el caso concreto al rgano administrativo en la emisin de un determinado
acto.

As el acto administrativo se considera reglado cuando la actuacin de la administracin se
encuentra estrictamente vinculada a una norma que regla y predetermina la conducta
administrativa. Por el contrario podemos hablar de actos discrecionales de la administracin
cuando esta acta con mayor libertad, cuando la decisin a adoptar en el caso concreto no se
encuentra predeterminada obligatoriamente para la administracin sino que esta se encuentra
facultada para apreciar y valorar los hechos y realizar un juicio de oportunidad y conveniencia.

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Elementos y requisitos del acto administrativo:

Para que el acto administrativo sea valido debe reunir una serie de elementos o requisitos
establecidos por la ley, la ausencia de alguno de estos elementos ocasionar la existencia de
vicios que afectarn la validez del acto en cuestin.

Pueden distinguirse dos clases de elementos, los esenciales y los accidentales o eventuales, los
primeros no pueden faltar deben presentarse inexcusablemente para que el acto sea perfecto en
tanto los elementos accidentales pueden o no presentarse en un acto administrativo sin que su
ausencia influya en la validez o eficacia del acto.

Doctrinariamente no existe una coincidencia absoluta respecto a cuales son los elementos
esenciales del acto administrativo ni tampoco respecto del alcance que debe otorgarse a cada
uno de ellos, no obstante lo cual habr que atenerse a lo que establezca el rgimen legal
aplicable en el caso concreto sin perder de vista que carcter local del derecho administrativo.

Dentro de los elementos esenciales podemos mencionar: La Competencia -sujeto para algunos
autores-, la causa, el objeto o contenido, la forma, la motivacin y la finalidad.

Al hablar de competencia nos referimos a la atribucin del rgano emisor para dictar el acto
administrativo. Solo el rgano a quien se otorgan legalmente determinadas atribuciones o
facultades sea desde el punto de vista material, territorial o de grado podr emitir vlidamente un
acto administrativo.

Para algunos autores este elemento debe denominarse Sujeto, ya que si estamos ante un acto
administrativo de carcter bilateral es necesario considerar la intervencin del administrado o
particular y no solo de la administracin pblica.

El acto entonces debe ser dictado por un rgano competente caso contrario se encontrar
viciado, esta competencia debe surgir de la constitucin o de ley formal o material.
A su vez debe atenderse al hecho de que la administracin publica expresa su voluntad a travs
de personas fsicas, funcionarios o agentes pblicos los que a su vez deben ser capaces
conforme a las normas del derecho privado.

Este elemento del acto se encuentra regulado por el artculo 3 de la Ley Provincial de
Procedimiento Administrativo el cual establece lo siguiente: La competencia de los rganos
administrativos ser la establecida por la Constitucin de la Provincia, las leyes orgnicas
administrativas y los reglamentos que dicten el Poder Ejecutivo y las Entidades Autrquicas,
cuando estuvieren facultadas. La competencia es irrenunciable e improrrogable y ser ejercida
por los rganos administrativos que la tengan atribuida, salvo los casos de delegacin,
sustitucin o avocacin previstos por las disposiciones normativas pertinentes.
A nivel nacional tambin se encuentra expresamente reglado por el artculo 3 del Decreto Ley
19.549 cuando fija: Competencia del rgano. La competencia de los rganos administrativos ser
la que resulte, segn los casos de la Constitucin Nacional, de las leyes y de los reglamentos
dictados en su consecuencia. Su ejercicio constituye una obligacin de la autoridad o del rgano
correspondiente y es improrrogable, a menos que la delegacin o sustitucin estuvieren
expresamente autorizadas; la avocacin ser procedente a menos que una norma expresa
disponga lo contrario.
Al establecer que la competencia debe surgir de la constitucin, de la ley o de reglamentos se
enrolan ambas normas en la teora que postula que solo se admite la competencia expresa,

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aquella expresamente establecida por las normas y no la permisin amplia en el sentido de que
el rgano sera competente no solo en lo expresamente autorizado sino tambin en lo implcito o
tcito.

El Objeto o contenido, otro de los elementos esenciales del acto, se define como lo que el acto
precepta, lo que el acto dispone o resuelve concretamente.
A su vez como requisitos del objeto el mismo debe ser lcito en virtud del principio de legalidad
que exige a la administracin obrar de conformidad al orden jurdico vigente, cierto lo que
permitir determinar con exactitud los alcances del acto y fsica y jurdicamente posible.
Los caracteres sealados coinciden con los preceptuados por el art. 953 del Cdigo Civil para el
objeto de los actos jurdicos, a su vez se establecen expresamente por el art. 7 inc. c) de la ley
nacional de procedimiento administrativo.

El objeto debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible; debe decidir todas las peticiones
formuladas, .

Otro de los elementos esenciales del acto administrativo lo constituye la Causa, entendida como
los antecedentes de hecho o de derecho que justifican la emisin del acto.
As ha sido definida por la legislacin nacional cuando el artculo 7 inc.) b) de la Ley 19.549
expresa: Deber sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el
derecho aplicable.
Debe diferenciarse de la motivacin o razones manifestadas por la administracin como
justificantes de la emisin del acto, expresin o constancia de que la causa existe que se
encuentran materializados en los considerandos del acto administrativo.
A travs de la motivacin se hace conocer la causa o el fin del acto, las razones por las cuales se
emite una determinada decisin administrativa.
Este requisito surge del artculo 7 inc. e) de la Ley Nacional de Procedimiento administrativo
cuando expresamente establece: Deber ser motivado, expresndose en forma concreta las
razones que inducen a emitir el acto consignando adems los recaudos indicados en el inciso b)
del presente artculo.
Por otra parte la ley provincial (L.N 5350 t.o Ley 6658) en su artculo 98 establece: Todo acto
administrativo final deber ser motivado, y contendr una relacin de hechos y fundamentos de
derecho, cuando: a) decida sobre derechos subjetivos; b) resuelva recursos; c) se separe del
criterio seguido en actuaciones precedentes, o del dictamen de rganos consultivos.
Conforme lo seala Marienhof, La motivacin del acto administrativo consiste en la exposicin
de los motivos que indujeron a la administracin a la emisin del acto. () La motivacin no
consiste en los motivos del acto sino en la expresin de estos.
El autor reseado as como otros administrativistas consideran que la motivacin no constituyen
un elemento autnomo del acto sino que integra algn otro elemento como el contenido u objeto
del acto o el elemento forma.
En relacin al elemento forma puede decirse que la importancia de este elemento del acto
depender de lo que establezca la norma aplicable en cada caso respecto del modo en que debe
exteriorizarse la voluntad de la administracin. Este elemento debe analizarse en relacin a la
validez misma del acto, ya que si el ordenamiento aplicable establece una determinada
formalidad para la existencia del acto, la misma es una forma esencial y no podr ser

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inobservada. En tanto si nos encontramos ante una forma no esencial su inobservancia puede no
viciar el acto.
En el orden local lo atinente a la forma se encuentra regulado por los artculos 94 y siguientes de
la Ley de Procedimiento administrativo.
Estableciendo que: Los actos administrativos se producirn o consignarn por escrito cuando su
naturaleza o circunstancias no exijan o permitan otra forma ms adecuada de expresin y
constancia.
En los casos en que los rganos administrativos ejerzan su competencia en forma verbal, y no se
trate de resoluciones, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuar y firmar
por el rgano inferior que la reciba oralmente, expresando en la comunicacin del mismo la
autoridad de que procede, mediante la frmula "Por orden de...".
Si se tratare de resoluciones, el titular de la competencia deber autorizar con su firma una
relacin de las que haya dictado en forma verbal, con expresin de su contenido.
A su vez establece que formalidades para los actos emanados del Gobernador, fijando que los
actos que emanen del Gobernador de la Provincia adoptarn la frmula de Decreto, cuando
dispongan sobre situaciones particulares o se trate de reglamentos que produzcan efectos
jurdicos dentro y fuera de la Administracin.
En tanto cuando su eficacia sea para la Administracin interna, podrn producirse en forma de
resoluciones, disposiciones circulares, instrucciones u rdenes.
Para los actos emanados de otros rganos establece que se producirn en todos los casos en la
forma de resolucin o disposicin, o la que la ley especial les haya fijado.
Por otra parte la Legislacin Nacional establece en su artculo 8 que: El acto administrativo se
manifestar expresamente y por escrito; indicar el lugar y fecha en que se lo dicta y contendr la
firma de la autoridad que lo emite; slo por excepcin y si las circunstancias lo permitieren podr
utilizarse una forma distinta.
Algunos autores consideran que la publicidad o notificacin a los particulares interesados
constituye un aspecto del elemento forma. En este punto es necesario resaltar que tales
requisitos hacen a la eficacia del acto administrativo, ya que un acto administrativo plenamente
vlido no ser eficaz hasta tanto se publique o comunique a los interesados.
Con respecto a este aspecto las normas aplicables son claras y no son necesarias mayores
consideraciones. En el orden provincial la ley de procedimiento administrativo establece que las
notificaciones ordenadas en actuaciones administrativas debern contener la pertinente
motivacin del acto y el texto ntegro de su parte resolutiva, con la expresin de su cartula y
numeracin correspondiente, y se dirigirn al domicilio constituido o, en su defecto, al domicilio
real (Artculo 54).
Las notificaciones se realizarn: personalmente en el expediente; firmando el interesado ante la
autoridad administrativa, previa justificacin de identidad y con entrega de copia ntegra del acto
notificado; mediante cdula; o por cualquier otro medio que permita tener constancia de la fecha
de recepcin, y de la identidad del acto notificado. Cuando en la localidad donde se domicilia la
persona a notificar no hubiera oficina de correos, la diligencia respectiva se encomendar a la
autoridad policial que corresponda.

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Establece, a su vez, que los actos que deben notificarse son las resoluciones de carcter
definitivo, los emplazamientos, citaciones, apertura a prueba, y las providencias que confieran
vista o traslado o decidan alguna cuestin planteada por el interesado.
Respecto de los Decretos y resoluciones de alcance general, se considerarn conocidos desde
el da de su publicacin, salvo que hubiesen sido comunicados con anterioridad por otro medio.
Establece expresamente respecto de la eficacia del acto administrativo, que su ejecucin
quedar demorada cuando as lo exija el contenido del acto o est supeditado a su notificacin,
publicacin o aprobacin superior. (Art. 100).

Otro elemento esencial del acto administrativo es la finalidad. Es sabido que la actividad de la
administracin debe tender a la satisfaccin del inters pblico, por lo cual la finalidad del acto
administrativo debe estar siempre de conformidad a dicho inters.
La finalidad constituye la razn que justifica la emisin del acto. El acto no puede perseguir una
finalidad individual o distinta del bien comn, en este caso nos encontraramos ante un acto
viciado por desviacin de poder.
El artculo 7 Inc. F) de la ley 19.549 sobre este requisito establece: H abr de cumplirse con la
finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del rgano emisor, sin
poder perseguir encubiertamente otros fines, pblicos o privados, distintos de los que justifican el
acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente
adecuadas a aquella finalidad.
En el orden local el artculo 93 in fine establece: El contenido de los actos se ajustar a lo
dispuesto en el ordenamiento jurdico y ser adecuado a los fines de aquellos.
Tal como se seal precedentemente el acto administrativo adems de los elementos esenciales
para su existencia y configuracin puede incluir elementos accidentales o accesorios. Pueden
definirse como aquellos elementos que sin ser necesarios para la existencia del acto
administrativo, sin los cuales el acto es perfecto (valido y eficaz) son incluidos en el mismo por
decisin de las partes, teniendo por efecto la posibilidad de ampliar o restringir los efectos
jurdicos del acto.
Son elementos accidentales o accesorios, el trmino, la condicin y el modo, siendo aplicable a
estos las nociones conceptuales otorgadas por el derecho privado.

EL silencio como manifestacin de voluntad:
La voluntad de la administracin puede manifestarse expresa o tcitamente. La expresin tacita
de la voluntad administrativa se configura principalmente a travs del silencio de la
administracin.
Para que se configure la manifestacin tacita de la voluntad administrativa por silencio es
necesario que el ordenamiento jurdico aplicable otorgue al silencio una determinada
consecuencia jurdica.

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En principio hay que sealar que el silencio se configura cuando la administracin ante la
existencia de una peticin o situacin en la que tiene el deber de expedirse se mantiene inerte,
en una actitud pasiva sin pronunciarse afirmativa o negativamente.
Ante esta posibilidad el orden jurdico positivo le atribuye al silencio un determinado significado,
el que puede ser positivo o negativo. El silencio valdr como expresin tacita de la voluntad solo
en el supuesto de que una norma jurdica le otorgue un determinado efecto jurdico.
El efecto que la norma atribuye al silencio es una presuncin legal y tiene como principal objetivo
la posibilidad de controlar judicialmente la actividad administrativa.
En general las normas establecen que el silencio debe interpretarse en sentido negativo y solo en
supuestos excepcionales se da la situacin contraria de establecer que ante el silencio de la
administracin debe considerarse una respuesta afirmativa.
Tanto la normativa nacional como la provincial establecen que el silencio de la administracin
frente a una actuacin que requiera de pronunciamiento expreso debe interpretarse en sentido
negativo cumplidos determinados plazos y condiciones.
Surge del artculo 10 de la Ley nacional que: El silencio o la ambigedad de la Administracin
frente a pretensiones que requieran de ella un pronunciamiento concreto, se interpretarn como
negativa.
Slo mediando disposicin expresa podr acordarse al silencio sentido positivo.
Si las normas especiales no previeren un plazo determinado para el pronunciamiento, ste no
podr exceder de 60 das. Vencido el plazo que corresponda, el interesado requerir pronto
despacho y si transcurrieren otros 30 das sin producirse dicha resolucin, se considerar que
hay silencio de la Administracin.
Por su parte la Ley Provincial en el artculo 69 establece la Presuncin de resolucin denegatoria
en los siguientes trminos: Vencido el plazo previsto por el artculo 67 inc. f), se presumir la
existencia de resolucin denegatoria.

Caracteres de los actos administrativos: el principio de legitimidad y la ejecutoriedad del
acto.
El principio de legitimidad del acto administrativo tiene como efecto jurdico el hecho de hacer
presumir que todo acto emanado de la administracin ha sido dictado conforme a las normas
jurdicas vigentes.
Hace a la presuncin del obrar sublegal y conforme al orden jurdico de la administracin pblica,
tiene como principal objetivo el de impedir la obstaculizacin de la actuacin administrativa. El
Estado se vera imposibilitado prcticamente de efectivizar su actuacin, tendiente a la
concrecin de los fines pblicos, si ante una determinada impugnacin se viera obligado a hacer
declarar judicialmente la validez de un determinada decisin como condicin previa para exigir
su cumplimiento.
En consecuencia todo acto dictado en ejercicio de funcin administrativa se presume legtimo
pudiendo ser revisado judicialmente a pedido de parte, por lo cual la nulidad del acto
administrativo no puede ser declarada de oficio sino que la misma debe alegarse y probarse.
PLAZOS
para
pronunciarse
por parte del
ente pblico.

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Esta presuncin se encuentra expresamente prevista por el artculo 12 de la Ley Nacional en los
siguientes trminos: El acto administrativo goza de presuncin de legitimidad .
Por otra parte la Ejecutoriedad como carcter del acto administrativo significa que la propia
administracin tiene la potestad de hacerlo efectivo o ponerlo en prctica por si misma. No debe
confundirse con la ejecutividad entendida como la posibilidad de exigir el cumplimiento.
Este carcter tambin esta previsto tambien por el artculo 12 de la Ley Nacional: su fuerza
ejecutoria faculta a la Administracin a ponerlo en prctica por sus propios medios -a menos que
la ley o la naturaleza del acto exigieren la intervencin judicial- e impide que los recursos que
interpongan los administrados suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa
establezca lo contrario.
Por su parte la legislacin provincial establece: Los actos administrativos tienen la eficacia
obligatoria propia de su ejecutividad, y acuerdan la posibilidad de una accin directa coactiva
como medio de asegurar su cumplimiento. Producirn efectos desde la fecha en que se dicten,
salvo que en ellos se disponga otra cosa.
La ejecucin quedar demorada cuando as lo exija el contenido del acto o est supeditado a su
notificacin, publicacin o aprobacin superior.
La ejecutoriedad del acto ha sido diferenciada en propia e impropia, siendo la primera aquella en
la que la administracin con sus propios medios pone el acto en prctica en tanto la
ejecutoriedad impropia implica la ejecucin a cargo del rgano judicial a instancias de la
administracin.

Facultades revocatorias de la Administracin:
El acto administrativo puede extinguirse por voluntad de la administracin, quien haciendo uso de
sus facultades revocatorias, puede dejar sin efecto un determinado acto administrativo tanto por
razones de oportunidad, mrito o conveniencia como por razones de ilegitimidad.
En consecuencia podemos definir la revocacin como la extincin de un acto administrativo
dispuesta por la administracin pblica, para satisfacer exigencias de inters pblico o para
restablecer la legitimidad.
No caben dudas que la revocacin por razones de inters pblicos siempre es realizada por el
propio Estado, no obstante lo cual la revocacin por ilegitimidad corresponde en algunos casos a
la propia administracin y en otros debe solicitarla al rgano judicial.
La revocacin se efecta a travs de otro acto administrativo que tiene por objeto la extincin del
anterior, siendo este un acto de carcter unilateral ya que solo es necesaria la voluntad de la
autoridad estatal.
Con respecto a los efectos de la revocacin, si la misma se produce por razones de oportunidad
rige solo para el futuro, a partir del acto de revocacin y dar lugar a la indemnizacin de los
daos ocasionados a los particulares.
En tanto cuando la revocacin se produce invocando la ilegitimidad del acto, el acto revocatorio
surte efectos hacia el pasado, desde la emanacin del acto viciado y el administrado que
eventualmente resulte afectado no tendr derecho reclamar indemnizacin alguna .

Unidad: Nro. 7 El procedimiento Administrativo

- 13 -

Nociones generales

Existen numerosos autores que han desarrollado el tema de esta unidad, y en sus diferentes
puntos de vistas se pueden ver todas las aristas del procedimiento administrativo.
Es oportuno al comenzar el planteo del tema, posicionarse en el ttulo para comprender cual es el
objeto de estudio: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

A esta altura de la carrera y de la materia ambas palabras suenan ms que conocidas pero
siempre es conveniente darles un breve repaso.

Procedimiento: se define genricamente como una serie concatenada de actos dispuestos para
la realizacin de una determinada actividad que persigue la consecucin de un fin.
Sobre esta definicin se trabajar para terminar de circunscribirla al mbito del derecho, y ms
especficamente del derecho Administrativo.

El concepto anterior, como se dijo es genrico, de all que pueden quedar incluidos los ms
variados procedimientos, hasta los ms comunes y cotidianos, un ejemplo sera: quien esta
leyendo este escrito seguramente esta cursando la materia derecho administrativo, o alguna
relacionada de la carrera de abogaca, y para poder estar cursando la materia primero debi
inscribirse, y posiblemente aprobar algn curso de nivelacin para el ingreso, y adems deber
cumplir con determinadas tareas (asistencia, prcticos, evaluaciones, monografas, etc.), y luego
de ello, si resulta regularizado, cumplir con la formalidad de inscribirse para rendir un examen
final, de esta manera cada uno de los alumnos desarrolla una serie de actos (inscribirse, trabajos
prcticos, exmenes, etc.) para la realizacin de una actividad (estudio de la carrera) que
persigue un objetivo final (aprobar la materia).

FUNCIONES, RGANOS Y PROCEDIMIENTOS

Dentro del mbito especfico de la actividad estatal, existen tres funciones primordiales que el
estado lleva adelante, estas son: la legislativa, la judicial y la administrativa.
Estas funciones, las ejerce el estado a travs de rganos especficos, que justamente son: el
rgano legislativo, el rgano judicial y el rgano administrativo o ejecutivo. (Todos conocidos
tambin como poderes).

Es as, que el rgano legislativo tiene como funcin primordial, ya veremos porque decimos
primordial, la de legislar, es decir, que su actividad principal ser la de crear la norma en
abstracto, y establecer a travs de ella derechos y obligaciones para todos los ciudadanos.
Por otro lado, el rgano judicial tendr como funcin primordial, la de impartir justicia, esto es,
aplicar al caso concreto la norma creada por el rgano legislativo, y definir en una situacin
jurdica en particular cual es el derecho y de que forma debe aplicarse.

Por ltimo, el rgano ejecutivo o administrativo, es el que tiene como funcin primordial el
ejercicio de la actividad administrativa, es decir, propender en la ejecucin de sus polticas
pblicas la satisfaccin del inters general en definitiva la consecucin del bien comn, siempre
en funcin a lo establecido normativamente.

Mencionamos antes que cada uno de los rganos realiza primordialmente una funcin, pero esto
no quiere decir que sea la nica sino la principal, ya que a su vez cada uno de ellos puede
ejercer, siempre en menor medida, el resto de las funciones, por ejemplo: el rgano legislativo,

- 14 -
cuando constituye un jurado de destitucin de alguno de sus miembros est ejerciendo
indirectamente la funcin judicial, o el rgano judicial cuando sanciona su reglamento interno est
ejerciendo indirectamente la funcin legislativa, o en su caso el rgano administrativo cuando
reglamenta alguna norma est ejerciendo indirectamente la funcin legislativa o cuando sanciona
a un dependiente ejerce indirectamente la funcin judicial.

Vemos entonces que el estado, en la bsqueda de su cometido esencial, ejerce diferentes
funciones (administrativa, legislativa o judicial) a travs de rganos dotados de poder para su
ejercicio, y que a su vez cada uno de ellos podr ejercer indirectamente otras funciones.
Cada uno de los rganos realiza una funcin estatal especfica que tendr tambin su
procedimiento especfico y diferenciado de acuerdo a cual sea su finalidad, anticipando entonces
que existe un procedimiento judicial, un procedimiento legislativo y un procedimiento
administrativo, y que como cuestin preliminar debemos decir que los tres procedimientos tienen
una fuente en comn: la ley.

Todos los procedimientos se encuentran especialmente normados o reglados, cada uno de los
tres procedimientos tendrn su reflejo normativo, y que son: la constitucin en el caso del
legislativo, los cdigos de procedimiento en el caso del judicial, y las leyes u ordenanzas de
procedimientos en el caso del administrativo.

Luego de este breve repaso de la cuestin relacionada con la funcin, el rgano y el
procedimiento, pasemos ahora al procedimiento administrativo objeto de la presente unidad.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Como se desprende de la unidad 6 actuacin administrativa y el acto administrativo, el
procedimiento administrativo constituye uno de los elementos del acto, ya que la ley establece
cuales son los pasos previstos para que la administracin concluya en el dictado de un acto
administrativo.
Este elemento tiene una particular caracterstica, porque al estar presente en el ejercicio de la
funcin administrativa se presenta como una doble garanta, por un lado para el administrado, ya
que la administracin deber respetar el procedimiento definido legalmente para el desarrollo de
su funcin y as se ver imposibilitada de actuar fuera de su competencia, y por el otro es
garanta de eficacia, ya que cumpliendo con el procedimiento establecido por la ley se garantiza
la proteccin del inters pblico receptado en ella.
Para hacer ms comprensible esta doble caracterstica del procedimiento administrativo hay que
regresa al mdulo estudiado anteriormente y repasar la idea de estado y las caractersticas del
estado de derecho. Es sabido que el estado a travs de sus rganos es quien procura la
satisfaccin del inters general, y que en el desarrollo de sus funciones debe respetar la ley
porque es la que establece cuales son sus funciones y competencias.
Esta sujecin a lo establecido en la ley, hoy ampliado a todo el ordenamiento jurdico, es la que
garantiza a todos los que forman parte de un estado, que la administracin en el desempeo de
la funcin administrativa debe respetar el procedimiento establecido.
De esta manera se puede definir al procedimiento administrativo como: Cause formal de la serie
de actos en que se concreta la actuacin administrativa para la realizacin de un fin
2
, tambin es
definido como: Sucesin ordenada de actos y tareas materiales y tcnicas cumplida por o ante
los rganos administrativos, tendientes al ejercicio de la funcin administrativa
3
. Dentro de este

2
Curso de derecho administrativo, Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez con notas de Agustn
Gordillo, Tomo II, 1ra. Edicin, Ed. La Ley, Buenos Aires 2006.
3
Rgimen de procedimientos administrativos, Toms Hutchinson, 7ma. Edicin, Ed. Astrea, Buenos Aires 2003.

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concepto general del procedimiento administrativo se incluyen diferentes clases de
procedimientos que segn el autor que se siga se podrn clasificar de distintos modos, que
pueden ser resumidas en las siguientes:

Clases de Procedimientos Administrativos

Una clasificacin primaria es la de procedimientos generales y especiales, dentro de los
generales se pueden incluir a todas aquellos regidos por leyes nacionales, provinciales o
municipales que establecen de manera genrica un rgimen determinado para la actuacin de la
administracin, en la mayora de los casos estas legislaciones establecen patrones generales de
conducta, como as tambin los principios bsicos del procedimiento administrativo. En cambio
los procedimientos especiales establecen causes de actuacin especficos para determinados
rganos de la administracin, tienen que ver con el permanente crecimiento de la regulacin
normativa en el mbito de actuacin de la administracin pblica, adems de la ampliacin y
concesin de los servicios pblicos, y de la multiplicidad de rganos que ejercen funcin
administrativa, sobre todo a nivel nacional, los cuales exigen la creacin de regmenes
especiales.

Una segunda clasificacin relacionada con la actividad desarrollada por la Administracin es la
de Procedimientos Declarativos que son aquellos mediante los cuales se establece de que forma
se aplica lo prescripto en la ley, y Procedimientos de Ejecucin son aquellos a travs de los
cuales la Administracin, como su nombre lo indica, ejecuta lo declarado, y Procedimientos de
Simple Gestin que son aquellos a travs de los cuales la administracin prepara la elaboracin
de una declaracin o ejecucin.
A su vez dentro de esta categora pueden incluirse otra sub-clasificacin la de Procedimientos
Recursivos que son aquellos mediante los cuales una parte interesada en el procedimiento
impugna una decisin de la administracin porque con ella se ha afectado un derecho subjetivo o
un inters legtimo, y por otro lado estn los Procedimientos Sancionadores que son aquellos a
travs de los cuales la administracin decide la imposicin de una sancin a un particular
relacionado con ella.

Principios del Procedimiento Administrativo

Como se ha visto anteriormente, el procedimiento administrativo tiene una doble finalidad donde
se conjugan principios que tendrn por objeto garantizar a los particulares el actuar legtimo de la
administracin y por el otro aquellos que satisfagan la autotutela de la administracin.
En este punto podrn observar la similitud que existe entre el procedimiento administrativo y el
proceso judicial, comenzando con los principios caractersticos del procedimiento administrativo
que lo distinguen del judicial.

Legalidad objetiva

Este principio establece que el actuar de la administracin deber ser siempre conforme a la ley,
pero no solo respetndola como el deber que tiene cualquier ciudadano, sino obrando conforme
a lo que ella prescribe. Recordemos que el fin de la administracin es la bsqueda del bien
comn y en el ejercicio de la funcin administrativa solo podr actuar como la ley prescribe que lo
haga, de esta forma se protegen los intereses de lo particulares, pero tambin y principalmente el
de todos los ciudadanos que integran la comunidad. En este sentido seala Hutchinson: se ha

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abandonado tambin el concepto de que la ley era un lmite del obrar administrativo, para
concluir que constituye el presupuesto mismo de esa actividad.
4

Este principio de legalidad en los ltimos aos se ha ampliado no solo a lo que la ley especfica
prescribe sino a todo el bloque normativo, debiendo entonces la administracin en el desempeo
de sus funciones respetar todo el orden jurdico.

Informalismo a favor del administrado

Este principio exime a los particulares de cumplir con formalidades innecesarias para la peticin
ante la administracin, as se garantiza el pleno ejercicio de sus pretensiones en el
procedimiento.
Esta dispensa en la formalidades es solo en beneficio de los administrados y solo puede ser
invocada por ellos, el procedimiento es informal solo para el administrado debiendo la
administracin cumplir con todas las formalidades que la ley haya prescripto.
De esta manera se pretende que el procedimiento llegue siempre a su fin, sin interponer
valladares innecesarios para los administrados. As por ejemplo no es necesaria la caratulacin
de las pretensiones o de los recursos, o el patrocinio letrado en sede administrativa.

Impulsin de oficio

En virtud de este principio es la Administracin quien debe llevar adelante el procedimiento, es la
autoridad administrativa quien dirigir y ordenar todo lo necesario para que el procedimiento
llegue a su fin. Existen algunos procedimientos en que tambin el administrado estar interesado
en que la Administracin termine con el procedimiento y dicte una resolucin final, por esta razn
es que tambin el interesado puede impulsar el procedimiento. Por lo dicho anteriormente es que
tambin en el procedimiento administrativo puede operar la caducidad de la instancia, as una
vez vencidos los plazos establecidos por la ley para que el administrado cumpla con determinada
actuacin y no lo hiciese puede decretarse la caducidad y ordenarse el archivo de las
actuaciones, sin perjuicio que el administrado podr volver a iniciar un nuevo procedimiento.

Verdad real

Por este principio la Administracin a lo largo del procedimiento se encuentra obligada a obtener
la verdad material, es decir que debe averiguar lo acontecido realmente, y no puede contentarse
con los hechos relatados por una de las partes, debe necesariamente buscar la verdad de los
hechos acontecidos. Este principio es notablemente diferente a lo que sucede en el proceso civil
donde el juez decidir en derecho lo que las partes hayan probado, es decir que en este proceso
la verdad es la aportada por las partes y sobre ella deber decidir el juez, por el contrario en el
procedimiento administrativo al ser la Administracin juez y parte se encuentra obligada a buscar
la verdad real, en garanta de los administrados parte en el procedimiento y del inters general.

Debido proceso

Este principio, exige el cumplimiento de un determinado procedimiento predispuesto
normativamente para la obtencin de una decisin. As se garantiza que la Administracin
obtendr una decisin siempre atravesando las pautas fijadas por la ley. Sobre este principio
seala el Dr. Claudio Martn Viale La doctrina lo distingue de dos maneras: debido proceso
adjetivo, que es el conjunto de comportamientos de tipo instrumental que se deben tener en
cuenta, y debido proceso sustantivo, en el cual los comportamientos a observar son aquellos que

4
Autor y Obra citada, pag. 41.

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exigen que las decisiones sean valiosas, es decir, que se conformen segn lo que dice el
ordenamiento jurdico de fondo o sustantivo.
5

Derecho de defensa

Este principio constitucional, pilar fundamental del estado de derecho, establece la posibilidad de
participar del procedimiento en todo su desarrollo, aportar las pruebas, acceder a las actuaciones
administrativas, tomar vista de los expedientes, como tambin recurrir las decisiones de la
administracin que afecten derechos o intereses legtimos. Es importante destacar que es posible
ocurrir a cualquiera de los medios de prueba en el procedimiento administrativo.

RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Como vimos anteriormente los recursos administrativos son parte del procedimiento
administrativo, incluso algunos autores los incluyen como una categora dentro de la clasificacin
de los procedimientos administrativos.

Una definicin precisa es el escrito por el Dr. Viale como: El recurso administrativo es el medio
jurdico del que dispone un interesado, dentro de un procedimiento, para impugnar un acto
administrativo en cuanto le afecta una situacin jurdica, ante la propia Administracin que lo
produjo, para hacer valer las razones jurdicas que le asisten.
6

A partir de esta definicin podemos entender que el recurso es la posibilidad con que cuenta el
administrado de impugnar una decisin de la Administracin, pero esta posibilidad esta dada por
la posicin jurdica que ocupa ese administrado, es decir que este sujeto debe verse afectado por
el actuar de la Administracin en un derecho subjetivo o un inters legtimo, esto es lo que se
conoce como legitimacin activa.

Adems hay que distinguir el recurso administrativo de la denuncia o el reclamo, en estos ltimos
el administrado no es parte en un procedimiento administrativo el que posiblemente se inicie a
partir de ese acto jurdico, en cambio en el caso del recurso el administrado forma parte de un
procedimiento administrativo o al menos la medida impugnada, ya que puede verse afectado el
inters legtimo de un particular que no formo parte en el procedimiento administrativo pero que
la decisin de la administracin lo afecta y an en este caso tiene la posibilidad de recurrirla.
La decisin de la administracin que afecte al administrado debe tener el carcter de definitiva,
es decir, debe ser un acto administrativo ya sea de alcance general o particular a travs del cual
la Administracin manifieste su voluntad y de esta manera afecte la situacin jurdica del
administrado, de all que la doctrina y la jurisprudencia sostienen que no son recurribles los actos
preparatorios, como tampoco los dictmenes de los rganos de asesoramiento tcnico o legal.

Por otro lado, hay que sealar que los recursos administrativos, como el concepto lo seala,
tramitan siempre en sede administrativa, es decir que quien resolver la impugnacin ser
siempre un rgano de la Administracin, el mismo que haya dictado el acto administrativo o un
superior dependiendo del recurso interpuesto.

Es importante destacar que el procedimiento recursivo garantiza la posibilidad de discutir una
medida dispuesta por la Administracin que afecte el inters de uno o varios administrados, pero

5
Derecho Constitucional y Administrativo, Ildarraz - Zarza Mensaque Viale, 2da. Edic., Ed. Eudecor, pag. 629,
Crdoba 2001.
6
Autor y obra citada, pag. 654.

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no la obtener un resultado favorable, de esta manera la proteccin al administrado es brindarle la
oportunidad de impugnar una decisin, pero no con ello se garantiza que la cuestin de fondo
introducida en el recurso deba ser acogida por la Administracin.
Habindose introducido al procedimiento recursivo corresponde exponer cuales son los ms
frecuentes en las leyes de procedimiento administrativo, aclarando que existen otros recursos
especiales dispuestos en algunos regmenes muy especficos.

Recurso de Reconsideracin

Mediante esta va recursiva se pretende la impugnacin de un acto administrativo ante la misma
autoridad que lo dict, solicitando la revocacin, la sustitucin o la modificacin del mismo.
Se procura mediante este medio de impugnacin que el rgano administrativo que dict la
medida revea su decisin, y por contrario imperio anule, modifique o sustituya el acto dictado.
Esta es la primera va impugnativa y procede contra actos administrativos definitivos o
asimilables a tal, estos son aquellos que sin ser definitivos ponen fin a determinada etapa o
impiden la continuidad del procedimiento, o en ltima instancia impiden que determinada cuestin
sea revisada con posterioridad, de esta manera esta va impugnativa podr intentarse contra este
tipo de actos cuando vulneren un inters legtimo o un derecho subjetivo.
Es presentado como se dijo ante la misma autoridad que dict el acto administrativo y es ella
quien resolver el recurso, an en aquellos casos en que haya actuado por delegacin.
En el caso de la Ley de Procedimientos Administrativos Nacional (N19549) este recurso es de
uso facultativo, y siempre que se interponga lleva implcito el recurso jerrquico, es decir que el
recurso jerrquico siempre que se propugne el recurso de reconsideracin es interpuesto en
subsidio. En la Ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Crdoba (5330
T.O.6658) el recurso de reconsideracin es de interposicin obligatoria para el agotamiento de la
va administrativa, es decir para la continuidad de las dems vas recursivas necesariamente en
primera medida debe interponer el recurso de reconsideracin. Los plazos de interposicin
varan: a nivel nacional es de 10 das y en la provincia de 5 das, en ambos casos desde que se
notific el acto administrativo de carcter particular o desde su publicacin en el caso de los
actos administrativos de alcance general.
La pretensin objeto del recurso puede variar de acuerdo a cual haya sido el agravio sufrido, de
esta manera puede solicitarse la anulacin total del acto atacado, o puede solicitarse la
modificacin por no estar totalmente contemplada la pretensin inicial si fuere el caso, o tambin
solicitarse la sustitucin del acto.

Recurso J errquico

Es el medio impugnativo a travs del cual se manifiesta la relacin jerrquica que caracteriza a la
organizacin administrativa, ya que mediante este recurso es el superior jerrquico de quien haya
dictado el acto perjudicial quien deber resolver la impugnacin. De esta manera se ejerce el
control de juridicidad de los actos administrativos por toda la estructura jerrquica, y el
administrado podr conocer a travs de la resolucin la opinin de la mxima autoridad
jerrquica del rgano administrativo. El recurrente podr en esa instancia ampliar los
fundamentos expuestos a fin de que el superior jerrquico resuelva en forma fundamentada y de
esta manera quedar expedita la va judicial.
El recurso puede ser interpuesto en forma subsidiaria con el de reconsideracin o directamente
una vez resuelto este, se presenta ante el rgano emisor del acto lesivo y este lo elevar a su
superior para su resolucin, es decir que se presenta ante el emisor pero se sustancia (pruebas,
pericias, etc.) ante el superior quien ser el encargado de resolver.
En el caso de la provincia de Crdoba el recurso debe ser interpuesto dentro del plazo de 10 das
de resuelto el recurso de reconsideracin, recordemos que en esta provincia el recurso de

- 19 -
reconsideracin es de carcter obligatorio por lo cual el jerrquico siempre ser presentado
contra la resolucin de una reconsideracin ya sea expresa o tcita, adems existe la posibilidad
de presentarlo en forma subsidiaria con la reconsideracin de esta manera resuelta la misma se
elevar al superior a los fines de que resuelva el jerrquico, y en plazo de 10 das posterior a la
resolucin de la reconsideracin el administrado podr ampliar fundamentos. En el orden
nacional el recurso jerrquico es de presentacin obligatoria para lograr el agotamiento de la va
administrativa y el plazo para presentarlo es de 15 das, por esta razn siempre que se
interponga un Recurso de Reconsideracin llevar implcito el jerrquico en subsidio sin
necesidad de expresarlo, ya que se interpreta que quien pretende que la medida se revea
mediante un recurso que no es obligatorio con mayor razn pretender que se lo haga mediante
un recurso que si es obligatorio.

Recurso de Alzada

Es un medio administrativo de impugnacin contra las resoluciones de los rganos o entes
administrativos que forman parte de la descentralizacin administrativa.
Las resoluciones de estos entes en ejercicio de la funcin administrativa, es decir cuando las
actuaciones llevadas a cabo estn regidas por normas de derecho administrativo, podrn ser
recurridas mediante este medio.

Estas resoluciones deben tener el carcter de definitivas y provenir de la mxima autoridad del
ente.

Este recurso encuentra ntima relacin con los principios de organizacin administrativa, en virtud
de los cuales la Administracin Central puede descentralizar ciertas funciones administrativas en
rganos o entes autrquicos para en mejor ejercicio, de all que rgano competente para la
resolucin del recurso ser la mxima autoridad administrativa de la Administracin Central
(Presidente, Gobernador, Intendente), independientemente que esta podr estar delegada
legalmente en otro funcionario.

Mediante este recurso el impugnante solicitar que la medida dispuesta por el ente
descentralizado sea revisada por la autoridad de la cual se descentralizo la funcin
administrativa.

El recurso es optativo a opcin del administrado, no ser necesario interponerlo a los fines del
agotamiento de la va administrativa.

En cuanto al fundamento del recurso en el caso de los entes descentralizados de la provincia de
Crdoba y los Nacionales creados por el Congreso solo podrn cuestionarse aspectos
relacionados a la legitimidad del acto, y no a razones de mrito, oportunidad o conveniencia,
motivo por el cual la resolucin del recurso solo dispondr la anulacin o no del acto impugnado
no pudiendo modificarlos o sustituirlo.

Recurso de Revisin

Este medio de impugnacin, a diferencia de los anteriores, se trata de un recurso extraordinario,
debido que el acto que se pretender impugnar tendr el carcter de firme, es decir que el acto
no habr sido impugnado en el tiempo dispuesto para ello, o si lo hubiese sido ya estar resuelto,
razn por la cual no podr volver a ser discutido.

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Solo por va de Revisin el administrado podr pretender impugnar el acto, motivado nicamente
en las causales expresamente establecidas en la ley, que son: a) Cuando resultaren
contradicciones en su parte dispositiva. b) Cuando aparezcan documentos de valor decisivo para
la resolucin del asunto, ignorados al dictarse el acto o en tal momento de imposible aportacin
al expediente. c) Cuando hubiere sido dictado fundndose en documentos o circunstancias
declarados falsos por sentencia judicial firme. d) Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho,
prevaricato, violencia o cualquier otra maquinacin fraudulenta o grave irregularidad comprobada.
Adems de concurrir alguna de estas causales, estas no debern ser imputables a quien
pretende impetrar el recurso.

Deber ser interpuesto ante la misma autoridad que dicto el acto impugnado, invocando
exactamente cual es la causal en la que se encuentra incursa.
En la Nacin el plazo de interposicin es de 30 das desde que se toma conocimiento de la
causal y a nivel provincial el plazo es de 20 das.

SILENCIO DE LA ADMINISTRACION - AMPARO POR MORA

La administracin pblica ante un reclamo fundado en derecho o un recurso administrativo
siempre tendr la obligacin de expedirse en forma expresa y fundada. Esta obligacin en el
caso de la provincia de Crdoba esta impuesta por la Constitucin:
Artculo19: Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio: 9. A peticionar ante las autoridades y obtener respuesta y
acceder a la jurisdiccin y a la defensa de sus derechos.

En el caso de ausencia de pronunciamiento expreso de los organismos pblicos, es decir, una
vez producida la mora de la administracin, el administrado contar con dos remedios
alternativos para obtener de la administracin una respuesta.
Es as que la ley le otorga al administrado dos herramientas distintas, que podrn ser ejercidas
segn cual sea la pretensin y estrategia del administrado, ellas pueden ser:

1.- Denegatoria Tcita:
Esta POSIBILIDAD con la que cuenta el administrado consiste en que una vez vencidos los
plazos establecidos legalmente para que la administracin resuelva la presentacin del
administrado, y no lo hubiese hecho, previa interposicin del pronto despacho, le permitir
atribuirle a la falta de respuesta de la administracin un efecto negativo, es decir, que ese silencio
puede transformarse en una respuesta negativa de la administracin a la pretensin esgrimida.
Se obtiene la denegacin tcita de la pretensin esgrimida quedando de esta manera agotada la
va administrativa.

2.- Amparo por Mora:
El otro remedio jurdico con el que cuenta el administrado ante la falta de decisin expresa de la
administracin pblica, es una accin judicial directa mediante la cual instar la emisin de la
voluntad expresa de la Administracin.

Esta es la accin de amparo por mora consagrada en el orden nacional en el artculo 28 de la
Ley de Procedimiento Administrativo Nacional N 19549:
Art. 28. -- El que fuere parte en un expediente administrativo podr solicitar judicialmente se libre
orden de pronto despacho. Dicha orden ser procedente cuando la autoridad administrativa
hubiere dejado vencer los plazos fijados --y en caso de no existir stos, si hubiere transcurrido un

- 21 -
plazo que excediere de lo razonable-- sin emitir el dictamen o la resolucin de mero trmite o de
fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, si la justicia lo estimare procedente en
atencin a las circunstancias, requerir a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo
que le fije, informe sobre la causa de la demora aducida. Contestado el requerimiento o vencido
el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolver lo pertinente acerca de la mora, librando la
orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las
actuaciones en el plazo prudencial que se le establezca segn la naturaleza y complejidad del
dictamen o trmites pendientes.
En el caso de la provincia de Crdoba esta accin tiene rango constitucional y esta
especficamente dispuesta su artculo 52:

MORA DE LA ADMINISTRACIN AMPARO

Artculo 52.- Para el caso de que esta Constitucin, una ley u otra norma impongan a un
funcionario, reparticin o ente pblico administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo
determinado, toda persona afectada puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar
la ejecucin inmediata de los actos que el funcionario, reparticin o ente pblico administrativo se
hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobacin sumaria de los hechos enunciados, de
la obligacin legal y del inters del reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto
despacho en el plazo que prudencialmente establezca.
Adems de esta disposicin expresa que hace la Constitucin Provincial, este instituto tambin
guarda directa relacin con los artculos:

19.9 (Derecho a peticionar y obtener respuesta),
174 (satisfacer las necesidades de la comunidad con eficacia, eficiencia...),
176 (La Administracin Provincial y Municipal sujeta su actuacin a la determinacin oficiosa de
la verdad, con celeridad, economa, sencillez en su trmite, determinacin de plazos para
expedirse...).
Tambin el Amparo por Mora se encuentra reglamentado especficamente por la ley provincial N
8508.

Definicin de la accin de Amparo por Mora:
Es una accin judicial de brevsimo trmite que tiene como fin ordenar a la administracin a que
resuelva expresamente una peticin administrativa.

Caractersticas

- Accin judicial.
- Breve trmite (plazos de informe, prueba y resolucin muy acotados) Relacin de
subsidiariedad con la ley de Amparo.
- nicamente puede tener como resolucin la orden de pronto despacho para que la
administracin resuelva de forma expresa.
- De nica instancia. (Solo recursos extraordinario Casacin)
- Impulso de oficio.

Objeto

nicamente es objeto de esta accin la obligacin de la administracin de expedirse en forma
expresa sobre determinada pretensin jurdico administrativa. No puede ser objeto de esta accin
obligaciones de hacer o de no hacer.

- 22 -
Plazos

24 hs. para aceptar la demanda.
5 das para producir informe y contestar demanda.
3 das prueba si se abriera.
24 hs. para resolver.

Sentencia:

La sentencia contendr nicamente la intimacin de pronto despacho a la autoridad
administrativa en mora para que un plazo determinado se expida expresamente bajo
apercibimiento.

Unidad: Nro. 8 - La actividad contractual de la Administracin-

8.1-Teora general del contrato administrativo

La expresin contrato de derecho pblico no es sinnima de contrato administrativo.
Hay contratos de derecho pblico internacional (tratados- contratos) y contratos de derecho
pblico interno. Entre estos ltimos figuran los contratos administrativos, que son los celebrados
entre la Administracin Pblica y otras personas, para determinados fines o funciones estatales.
Los contratos administrativos constituyen, pues, una especie dentro de los contratos de derecho
pblico.
La Administracin Pblica puede celebrar dos tipos de contratos: administrativos,
propiamente dichos, y de derecho privado. Ambas categoras integran el gnero contratos de la
Administracin Pblica. Hoy en da nadie pone en duda la capacidad del Estado para contratar.
Pero han existido teoras que negaban la posibilidad de una relacin contractual entre la
Administracin y alguno de sus miembros. Tampoco existe coincidencia en algunos autores y
corrientes doctrinarias en cuanto a la existencia de contratos administrativos, stricto sensu, como
especie o categora de contratos de derecho pblico distinta a los celebrados entre los
particulares entre s.

La primera de las tendencias era encabezada por la doctrina alemana. La misma
sostiene que no existen actos bilaterales sino unilaterales de la Administracin, actos
administrativos, que son o no aceptados por particulares. Esta corriente afirma que jams se
podra equiparar estas aceptaciones unilaterales a una relacin contractual porque, entre otras
razones, no existe un plano de igualdad entre las partes, que es fundamental para poder
considerar a ello un contrato.

La doctrina italiana, mantiene por su parte, esta unilateralidad en la actuacin de la
Administracin y en la distinta naturaleza jurdica de las expresiones de las partes en lo que se
pretende sera un contrato.

Las teoras positivas, encabezados por la doctrina francesa, sostienen la existencia
de un contrato de sustancia distinta al de derecho privado. Sin embargo no han coincidido en los
aspectos que determinan dicha diferencia. As, algunos han puesto el acento en la necesaria
participacin de la Administracin en la celebracin del contrato, otros han hecho hincapi en el
fin pblico de su celebracin, o bien la satisfaccin directa o indirecta de una necesidad pblica.
Otra corriente pone de relieve la existencia de clusulas usualmente inaceptables en un contrato
de derecho privado.

- 23 -

8.1.1-Nociones generales

Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente, un acto administrativo
bilateral. Esto es trascendente, pues de ello resulta que las reglas fundamentales que constituyen
el rgimen de los actos administrativos son, por principio, aplicables a los contratos
administrativos.
As como en derecho privado el acto jurdico bilateral constituye la esencia de todo
contrato (sea ste unilateral o bilateral), as tambin en derecho administrativo el acto
administrativo bilateral es la base de todo contrato administrativo y, en general, de todo contrato
celebrado por la Administracin Pblica.
Ahora bien, el contrato administrativo, propiamente dicho, como dijimos con
anterioridad, es una de las especies de contratos de la Administracin Pblica. Si bien no es
posible establecer un concepto nico de contrato administrativo, en razn de que ello estar
determinado por diversos factores, Bercaitz ha elaborado uno que dice: son, por su naturaleza,
aquellos celebrados por la Administracin Pblica con un fin pblico, circunstancia por la
cual pueden conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en
su ejecucin, pueden afectar la satisfaccin de una necesidad pblica colectiva, razn por
la cual estn sujetos a reglas de derecho pblico, exorbitantes del derecho privado que
colocan al cocontratante de la Administracin Pblica en una situacin de subordinacin
jurdica.
A su vez, los contratos administrativos stricto sensu pueden clasificarse en tres
grandes grupos: 1) Contratos administrativos por razn de su objeto y por contener clusulas
exorbitantes. Los que desarrollar ms adelante. 2) Contratos de atribucin y de colaboracin:
Los contratos de atribucin son aquellos que tienen por objeto conferirles ciertas ventajas a los
administrados; por ejemplo: concesin de uso sobre el dominio pblico. Los contratos de
colaboracin son aquellos en que el cocontratante se obliga hacia el Estado a realizar una
prestacin que, directa e inmediatamente, tiende a facilitar el cumplimiento de las funciones
esenciales o especficas del Estado; por ejemplo: contrato de funcin o empleo pblico;
concesin de servicio pblico; construccin de obra pblica; etc. La prestacin que caracterizar
al contrato como de colaboracin o como de atribucin, es la prestacin principal o fundamental
del contrato, o sea la que traduce o expresa la esencia o substancia de ste; as, en una
concesin de uso del dominio pblico -contrato de atribucin- la prestacin que caracteriza como
de atribucin al contrato es la de la Administracin Pblica que pone el bien o cosa a disposicin
del concesionario, y no la prestacin secundaria consistente en el eventual pago de un canon por
parte del concesionario; en una concesin de servicio pblico -contrato de colaboracin- la
prestacin que caracteriza como de colaboracin a ese acuerdo contractual es la del
concesionario que con su actividad satisface necesidades de inters general; etc. ; y 3) Contratos
nominados e innominados. Los desarrollar ms adelante.

Las tres mencionadas categoras de contratos administrativos son trascendentes:
toman en cuenta la substancia misma del contrato.

Ciertamente, aparte de esas tres clasificaciones fundamentales de los contratos
administrativos, pueden hacerse valer a su respecto las clasificaciones generales de los
contratos auspiciadas por los civilistas (sinalagmticos y unilaterales; onerosos y gratuitos;
conmutativos y aleatorios). Pero, no obstante las particularidades con que han de aplicarse esos
principios en materia de contratos administrativos, dichas clasificaciones generales, por ser tales,
no aparejan un inters especial en esta rama del derecho pblico. Estimo que la distincin de los
contratos administrativos en los tres grupos o categoras mencionados, satisface lo atinente a su
clasificacin.

- 24 -
El contrato administrativo se halla ubicado lgicamente en el campo del derecho
pblico, rigindose por las respectivas normas y principios de ste. Sin embargo, el complejo
jurdico de dicho contrato no est orgnica e integralmente regulado por normas positivas. Es sa
una situacin casi general, que se observa no slo en nuestro pas, sino tambin en otros pases.
Finalmente diremos que la actividad contractual de la Administracin Pblica no se
limita a la celebracin de contratos administrativos, propiamente dichos: se extiende a la
celebracin de contratos de derecho privado, lo que nos introduce en el prximo punto del
programa.

8.1.2-Contratos de derecho pblico o administrativos y contratos de derecho privado de la
Administracin

Son contratos de derecho privado de la Administracin todos aquellos donde la
actividad o la prestacin del cocontratante no se relacionen, en forma directa e inmediata,
a alguna de las funciones esenciales o especficas del Estado, a los fines pblicos propios
de ste -lo que entonces excluye que se trate de contratos administrativos de colaboracin- salvo
que el contrato contuviere alguna o algunas clusulas exorbitantes expresas (cuyo significado
desarrollaremos ms adelante); en este ltimo supuesto el contrato sera administrativo por razn
de tales clusulas exorbitantes, pero no por razn de su objeto. As, por ejemplo, y como
principio general, los contratos que la Administracin Pblica realiza en ejercicio de su actividad
comercial o industrial, son contratos de derecho privado y no contratos administrativos, pues la
actividad comercial y la actividad industrial, si bien pueden ser cumplidas por el Estado, no
constituyen estrictamente funciones estatales.

Asimismo, son contratos de derecho privado de la Administracin Pblica aquellos
que, estando la prestacin a cargo de la misma, dicha prestacin no excluya la posibilidad de ser
materia de un contrato entre particulares, circunstancia sta que entonces aleja la posibilidad de
que se trate de un contrato administrativo de atribucin.

Es fundamental establecer las diferencias entre un contrato administrativo,
propiamente dicho, y un contrato de derecho privado de la Administracin Pblica. Ello es as,
dadas las diferentes consecuencias jurdicas que derivan de cada uno de ellos. As lo reconoce la
doctrina
7
. En lo esencial, tales diferencias se concretan en lo siguiente:

a) Rgimen jurdico substantivo. El contrato de derecho privado de la Administracin
Pblica, por principio, se encuentra sometido a las normas del derecho privado. El contrato
administrativo se rige por las normas y principios del derecho pblico; entre estas ltimas normas
y principios es oportuno recordar que en los contratos administrativos por razn de su objeto, las
clusulas exorbitantes del derecho privado existen en forma implcita, en tanto que en los
contratos que son administrativos por virtud de clusulas exorbitantes, stas deben ser
expresas.
8

7
Entre otros: Pquignot: Des contrats administratifs, extrait du juris-classeur administratif, Fascculo 500, pgina 3, n
5 y pgina 5, n 17, Paris 1953.
8
En los contratos administrativos, propiamente dichos, hay dos tipos de clusulas exorbitantes del derecho privado: las
implcitas y las expresas, especiales o concretas. Las primeras corresponden a todos los contratos que son
administrativos por razn de su propio objeto; (vgr. Lo que ocurre en la concesin de servicio pblico). En toda esta
categora de contratos, las clusulas exorbitantes implcitas constituyen expresiones que aluden a potestades o
prerrogativas que le corresponden a la Administracin Pblica en su carcter de rgano esencial del Estado, en cuanto
ella ejercita su capacidad para actuar en el campo del derecho pblico. Entre tales clusulas implcitas corresponde
mencionar las siguientes: a) aquella en cuyo mrito la Administracin Pblica tiene ejecutoriedad propia respecto a sus
actos, o sea la action doffice o el privilge du pralable de la doctrina francesa; b) la que faculta a la Administracin
Pblica a modificar unilateralmente las obligaciones de su cocontratante, todo esto sin perjuicio de los correlativos

- 25 -
b) No obstante lo dicho en el punto anterior, cabe tener presente que, dado que la
diferencia entre el contrato de derecho privado de la Administracin Pblica y el contrato
administrativo, propiamente dicho, es substancial u objetiva y de ningn modo orgnica o
subjetiva, en ambos tipos de contratos de la Administracin lo relacionado con la competencia del
rgano de la Administracin para emitir el acto se rige por las disposiciones del derecho pblico
(administrativo en la especie). Lo mismo cuadra decir de la expresin de la voluntad por parte de
la Administracin.
c) Jurisdiccin contenciosa. En caso de controversia o contienda, la jurisdiccin ante
la cual debe recurrirse vara: tratndose de un contrato administrativo dicha jurisdiccin es la que
el ordenamiento jurdico imperante haya establecido para entender en lo contencioso-
administrativo; tratndose de un contrato de derecho privado dicha jurisdiccin es la civil o
comercial de los tribunales pertinentes.
d) Medios de impugnacin. El recurso jerrquico no procede respecto a actos
relacionados con contratos de derecho privado de la Administracin, pues tal recurso slo es
admisible con relacin a actos administrativos. Con relacin a contratos de derecho privado de la
Administracin, slo es admisible la demanda judicial ordinaria, que deber promoverse en las
condiciones establecidas por el ordenamiento jurdico. Si la resolucin que recaiga en dicho
recurso jerrquico fuere adversa al administrado, ello surtir efectos de denegacin
administrativa y autoriza la promocin directa de la accin contencioso-administrativa, en tanto lo
permita la cuestin debatida.
Los contratos que celebre la Administracin han de reputarse administrativos salvo
demostracin en contrario, que en cada caso requerir un anlisis de los elementos del
respectivo contrato. En cambio, y por identidad de razn, los contratos que la Administracin
Pblica celebre indubitablemente fuera de sus funciones especficas de rgano estatal, fuera de
sus fines pblicos stricto sensu -por ejemplo, dentro de la actividad industrial o comercial que ella
ejercitare-, por principio han de reputarse contratos de derecho privado, salvo tambin prueba o
demostracin en contrario.
El contrato de la Administracin Pblica, para revestir carcter administrativo,
propiamente dicho, no es indispensable que sea de tracto sucesivo o continuado. Puede revestir
aquel carcter aunque sea de cumplimiento instantneo, es decir, que su duracin no exija
prestaciones sucesivas de parte del cocontratante. Una sola prestacin puede bastar para
atribuirle carcter administrativo a un contrato de la Administracin.
La accin de daos y perjuicios, y, en general, la accin donde se reclame una suma
de dinero, sea que tales acciones respondan a la anulacin o al incumplimiento de un contrato
administrativo, participan de la misma naturaleza del contrato cuya extincin o incumplimiento la
motiva. Lo mismo cuadra decir de la accin de daos y perjuicios, o de devolucin o pago de una

derechos de ste derivados de esa modificacin unilateral; c) la que autoriza a la Administracin Pblica a rescindir -
extinguir- por s y ante s el contrato; d) aquella en cuya virtud la Administracin le confiere a su cocontratante poderes
respecto a terceros (as, por ejemplo, el concesionario de un servicio pblico puede obtener atribuciones de carcter
policial, derecho de expropiar, de imponer servidumbres administrativas, etc.); e) la que faculta a la Administracin
Pblica a dirigir y controlar, en forma constante o acentuada, el cumplimiento o ejecucin del contrato, etc. En todo
contrato administrativo por razn de su objeto, las clusulas exorbitantes, aunque no aparezcan escritas en el texto del
contrato, existen siempre en forma implcita como resultante de la ndole misma del contrato: se trata de una cuestin
de principio que, por tanto, no requiere norma expresa que la establezca.
Las segundas, o sea las clusulas exorbitantes expresas o especiales, son las incluidas concretamente en contratos
que no son administrativos por su objeto mismo, pero que se convierten en administrativos a raz de la clusula
exorbitante. Como consecuencia de esto, las clusulas exorbitantes expresas o especiales pueden surgir o resultar: 1,
del texto mismo del contrato, en el cual la clusula haya sido concretamente incluida; 2, del complejo de textos o
preceptos legales que regulen la actividad del ente de la Administracin Pblica, a cuyo complejo normativo el
cocontratante se adhiere, atenindose a tal complejo, en el cual hllase establecida o comprendida la clusula
exorbitante.

- 26 -
suma de dinero, que se promoviere por anulacin o incumplimiento de un contrato de derecho
comn de la Administracin Pblica.

8.1.3-Los cuasi-contratos administrativos

A pesar de los ataques que en derecho privado recibi la teora del cuasi-contrato -
que se considera como una categora hbrida, desacreditada como fuente de obligaciones- en
derecho administrativo, con acertados argumentos, es propiciada por un calificado sector
doctrinal.
Por cuasicontrato se entiende a todo hecho o acto voluntario lcito que produce
efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de voluntades ni consentimiento
sobre la materia concreta de tal hecho o acto.

De hecho no existe razn para negarle a los cuasi-contratos el carcter de hechos
jurdicos, y precisamente de hechos jurdicos subjetivos; por lo que entonces es de tales hechos,
y no directamente de la ley, de donde derivan las respectivas obligaciones. Por otra parte en
derecho administrativo el concepto de cuasi-contrato podra tener mayor aplicacin que en
derecho civil, dado que la nocin de cuasi-contrato, cuando no existan un acto o un contrato
administrativos, puede comprender cualquier hecho jurdico subjetivo idneo para producir
algunos de los efectos que, normalmente, son propios del acto administrativo o del contrato de
derecho pblico. En tal sentido, esta teora podra tener una aplicacin genrica en cuantos
casos hubiese que buscar explicacin jurdica de las relaciones patrimoniales surgidas, por
ejemplo, como consecuencia de la asuncin en situacin de emergencia por un particular de
funciones o servicios pblicos. As es, en efecto: gran parte de las obligaciones que nacen de
ciertos tipos de colaboracin de los particulares con la Administracin central, y dirase tpica, del
cuasi-contrato administrativo es la gestin de negocios, en sus numerosas o variadas
expresiones. Pero aparte de ella hay otros actos que encuadran en el cuasi-contrato
administrativo. Asimismo, aplicando la teora del cuasi contrato administrativo, se ha resuelto la
situacin del concesionario de servicio pblico que, habiendo vencido el plazo de la concesin,
contina de buena fe prestando a satisfaccin el respectivo servicio.

De modo que el cuasi contrato administrativo existe como fuente de obligaciones en
ese mbito del derecho pblico.

8.1.4-Procedimientos de contratacin

La Administracin Pblica no siempre puede elegir libremente a su cocontratante. Es
muy comn que el orden jurdico positivo la constria a efectuar dicha eleccin observando o
respetando ciertas normas, exigencia que puede aparecer ms acentuada con referencia a unos
contratos que a otros. As, en los contratos de suministro prevalece el criterio de que la seleccin
del cocontratante debe ajustarse a determinados procedimientos; en cambio, tratndose de
contratos donde predomine el carcter intuitu personae, la Administracin Pblica tiene libertad, o
mayor libertad que en otros supuestos, para seleccionar a su cocontratante, pues no toda
persona suele reunir las condiciones especiales requeridas para efectuar determinada
prestacin. Pero aun en este ltimo caso, la Administracin debe darle amplia publicidad a dicha
seleccin, y motivar su decisin, de lo contrario se podra viciar al acto en la eleccin del
cocontratante, e incluso podra configurar una desviacin de poder cuando la eleccin slo
responda al deseo de favorecer a una determinada persona.

- 27 -
Existen varios mtodos de seleccin del cocontratante particular por parte de la
Administracin Pblica. Dichos medios no son exclusivos de un determinado contrato
administrativo, sino que son de posible aplicacin en todos esos contratos o en muchos de ellos.
Se trata de temperamentos de posible vigencia respecto a la generalidad de los contratos
administrativos, cualquiera sea la especie de stos.

Ello justifica que el estudio de esos distintos medios o sistemas se le efecte dentro
de la teora general de los contratos administrativos. La doctrina de los administrativistas
menciona los siguientes medios o sistemas como idneos para la seleccin del cocontratante de
la Administracin Pblica, medios o sistemas a los cuales se recurrir en cada caso en tanto ello
concuerde con el derecho positivo: a) libre eleccin; b) licitacin, en sus dos especies; c)
contratacin directa; d) remate pblico; d) concurso; e) seleccin por iniciativa privada; g)
concurso-estmulo.

Seguidamente relacionar de cada uno de esos sistemas.

A. Libre eleccin: Este sistema consiste en la posibilidad de que la Administracin
Pblica elija directa y discrecionalmente a su cocontratante, sin tener que cumplimentar
previamente para ello algn requisito especial. Desde luego, esa libre eleccin no significa
posibilidad de arbitraria eleccin, pues tambin aqu la actividad de la Administracin Pblica ha
de ajustarse y respetar los criterios generales que delimitan la validez de su actuacin.
Pero la circunstancia de que en el contrato administrativo una de las partes sea la
Administracin Pblica, cuya actividad se encuentra sujeta a diversos tipos de control -no slo de
orden financiero y tcnico, sino tambin tico-, da como resultado que, al celebrar contratos, la
Administracin no disponga de total o absoluta libertad para elegir a su cocontratante, como
ocurre, en cambio, cuando dos personas particulares contratan entre s. Es ello una
consecuencia obvia de la manera como habitualmente se desarrolla la actividad de la
Administracin Pblica. De ah que el sistema de libre eleccin del cocontratante, por ms que
implique el principio al respecto, slo sea de aplicacin en casos que presenten determinados
caracteres. No obstante esto, en materia de celebracin de contratos administrativos, el principio
general consiste, como digo, en que la Administracin Pblica puede elegir libre y directamente la
persona con la cual contratar: slo a texto expreso -genrico o especfico- deja de regir dicho
principio. Tal es el punto de partida en esta materia, donde sigue imperando la libertad formal
propia del acto administrativo.
De acuerdo al derecho positivo, lo comn o habitual es que la Administracin Pblica
deba elegir su cocontratante en base a sistemas o criterios que, o bien implican una eleccin
automtica del mismo -como ocurre, por ejemplo, en la licitacin-, o deba elegirlo de acuerdo a
otros criterios que, por una u otra razn, implican siempre una restriccin -mayor o menor- a esa
libertad de eleccin. El sistema de la libre eleccin se impone en aquellos contratos donde
prevalece el factor personal del cocontratante, la confianza que, desde todo punto de vista
(financiero, tcnico y moral), ste pueda merecerla a la Administracin Pblica; en cambio,
cuando ese factor personal carece de importancia, rigen otros sistemas de eleccin del
cocontratante, incluso algn sistema automtico, tal como ocurre en los supuestos de licitacin,
en cuya virtud el contrato se realiza o debe realizarse con la persona que, de acuerdo al
resultado de aqulla, haya ofrecido mayores ventajas econmicas para la Administracin Pblica.
B. Licitacin: Consiste en un procedimiento de seleccin administrativa del
cocontratante de la Administracin Pblica que, sobre la base de una previa justificacin de
idoneidad moral, tcnica y financiera, tiende a establecer qu persona o entidad es la que ofrece
el precio ms conveniente para la Administracin Pblica.

- 28 -
Las caractersticas concretas de la cosa a construir o a entregar, o del trabajo o
servicio a realizar, como objeto del respectivo contrato, son fijadas de antemano por la
Administracin Pblica en el pliego de condiciones (clusulas particulares).
9

En cuanto a la idoneidad tcnica, moral y financiera de los eventuales oferentes es de
advertir que debe hallarse acreditada a priori. Se parte de la base de que todos los que
intervienen en una licitacin -por haberse admitido su inscripcin en el respectivo registro- tienen
responsabilidad moral, tcnica y financiera; de lo contrario no se les habra inscripto. Es eso lo
que ocurre en ordenamientos jurdicos como el nuestro, donde, como regla general, para
intervenir en licitaciones estatales existe la obligacin de estar inscripto en el registro pertinente
(de Proveedores del Estado, de Constructores de Obras Pblicas, etc.).
La licitacin se concreta fundamentalmente, entonces, a establecer qu persona o
entidad ofrece el precio ms conveniente para realizar la prestacin especificada en el pliego de
condiciones.
10
Por eso se ha dicho que el sistema de la licitacin, como medio para elegir el
cocontratante, al revs de lo que ocurre con el sistema de libre eleccin, es un sistema
automtico, por cuanto el contrato debe adjudicrsele a quien ofreci el mejor precio.
11
En este
orden de ideas la discrecionalidad de la Administracin Pblica tiene poco margen.
La idoneidad tcnica, moral y financiera de los eventuales oferentes o licitadores
queda -o debe quedar- acreditada con anterioridad al acto de licitacin. Ello es as porque, como
dije, slo pueden intervenir en licitaciones las personas o entidades inscriptas en los respectivos
registros, o las que, sin estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la ndole de la negociacin
justifique la exencin de tal requisito. Para ser inscripto en dichos registros el solicitante debe
acreditar su idoneidad en el orden moral, tcnico y financiero. sa es, precisamente, la ratio iuris
de los expresados registros. Sobre tales bases el interesado interviene en la licitacin, la que
entonces queda circunscripta a establecer el mejor precio con relacin al objeto del contrato,
cuyas especificaciones constan detalladamente en el pliego de condiciones. Sera inconcebible
que la Administracin Pblica inscriba en el Registro de Proveedores del Estado o de
Constructores de Obras Pblicas -inscripcin que por s misma implica, o debe implicar, toda una
garanta de moralidad y de eficiencia tcnica y financiera- a personas cuyos antecedentes y
situacin no justifiquen tal reconocimiento. La inscripcin indebida puede hacer pasible de
responsabilidad al funcionario que la dispuso.
Uno de los presupuestos fundamentales de la licitacin es la igualdad de trato para
todos lo que intervienen en ella como licitadores u oferentes; pero esa igualdad no est
supeditada a valoraciones subjetivas realizadas por la Administracin Pblica a travs de sus
decisiones: la referida igualdad exige que la situacin de los distintos oferentes o licitadores sea
valorada esencialmente sobre bases o datos objetivos (constancias de la inscripcin en el
respectivo registro y precio ofrecido). Lo contrario atentara contra la seguridad jurdica, esencia
del derecho. El automatismo de la licitacin no puede llegar hasta el absurdo de desvirtuar la
propia esencia y razn de ser de ella, imponiendo a la Administracin Pblica la obligacin de
contratar, a sabiendas, en condiciones que no son las ms ventajosas para los intereses
pblicos. La resolucin que se dicte en casos as debe ser debidamente motivada, es decir
debidamente fundada. Pero esto, por ser lo excepcional, no desvirta el principio que dejo
expuesto acerca de que la licitacin se circunscribe a establecer quin ofrece el mejor precio o
las mejores condiciones.

9
Conforme lo requieren el Reglamento de las Contrataciones del Estado (reglamentacin al artculo 61 de la ley de
contabilidad, incisos 30, 44, 45, 46, 49, 50, 52, 53, 67, 129, 130, 138, 139 y 148, y al artculo 62, inciso 1 de la misma)
y la ley de obras pblicas 13064 (artculos 4, 11 y 12).
10
En tal sentido: Reglamento de las Contrataciones del Estado, reglamentacin al artculo 61 de la ley de contabilidad,
incisos 70, 76, 139 y 150.
11
En idntico sentido: Garrido Falla: Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, pgina 67, quien se expresa as: La
subasta (licitacin pblica) es un procedimiento automtico mediante el cual una entidad administrativa elige como
contratista al particular que ofrece las condiciones econmicas ms ventajosas, sin tener en cuenta consideraciones de
otro tipo.

- 29 -
Toda persona o entidad inscripta en el correspondiente registro, tericamente es
considerada apta para contratar con el Estado, cuando el precio ofrecido o pedido sea el mejor
con referencia a determinado contrato. Todos los inscriptos en los registros se considera que
renen las condiciones necesarias para ser cocontratantes del Estado, por lo que, en ese orden
de ideas, estn colocados en el mismo plano, vale decir, a todos se les considera igualmente
morales y a todos se les concepta como poseedores de la solvencia financiera y tcnica
necesaria para cumplir satisfactoriamente el contrato. La doctrina y la legislacin reconocen la
existencia de dos especies fundamentales de licitacin: la pblica y la privada. Pero existe,
adems, un tercer tipo de ella: la restringida que, como se ver luego, no es otra cosa que una
subespecie de la licitacin pblica.
La analoga consiste en que todas implican un medio o sistema de que se vale la
Administracin Pblica para seleccionar o elegir a su cocontratante. La diferencia radica en
quines pueden intervenir, como oferentes o licitadores, en cada uno de esos supuestos.
En la licitacin pblica el nmero de oferentes o licitadores no tiene limitacin.
Pueden concurrir como tales todas aquellas personas o entidades que, de acuerdo a las normas
vigentes, estn en condiciones de presentarse a esa licitacin. Esas condiciones varan o pueden
variar de pas a pas, o de lugar a lugar.
En la licitacin privada slo pueden intervenir, como oferentes o licitadores, las
personas o entidades invitadas al efecto por la Administracin Pblica. La procedencia o
admisin de la licitacin privada se basa, primordialmente, en el monto o valor estimado de la
obra u operacin, o cuando, en materia de obras pblicas, se trate de trabajos complementarios,
o urgentes, o que, por referirse a la seguridad del Estado, exijan una garanta especial o gran
reserva, o cuando se trate de trabajos que requieran una especfica capacidad artstica o
cientfica, o cuando una licitacin hubiese resultado desierta o no se hubiere hecho en ella oferta
admisible. Debe tratarse de personas o entidades que acten en el tipo de negocio a que se
refiere el contrato a celebrar; deben estar inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado; el
nmero de personas o entidades que se invitar no debe ser menor de seis; las invitaciones de
referencia deben efectuarse en forma rotativa dentro de las firmas inscriptas en el Registro de
Proveedores del Estado.
12

En cambio, la licitacin restringida es aquella en que nicamente pueden intervenir
personas o entidades que renan ciertas condiciones de idoneidad especialmente requeridas, o
que respondan a especiales requisitos fijados por la Administracin Pblica. As, habra
restriccin (o limitacin) cuando slo se admitan como licitadores a personas de un distrito o
municipio, o a empresarios de cierta capacidad mnima de produccin, o a empresarios de
determinadas obras en curso, etc.

Licitacin Pblica: Debe entenderse el procedimiento administrativo de seleccin del
cocontratante de la Administracin donde el nmero de oferentes o licitadores no tiene
limitaciones, y cuya finalidad es seleccionar la mejor oferta para celebrar un contrato. De manera
que el rasgo tpico de la licitacin pblica es la posibilidad de que concurra a ella un nmero
ilimitado de oferentes o licitadores, en tanto stos se hallen encuadrados en las disposiciones
normativas vigentes.
Como la licitacin implica una excepcin al principio de libre eleccin de su
cocontratante por parte de la Administracin Pblica, ella slo es exigible cuando una norma la
requiere. Si la norma no la exige, la licitacin no es indispensable para la celebracin de
contratos administrativos. Aun cuando el derecho vigente no la exigiere como requisito esencial,
nada obsta a que, en el caso concreto, la Administracin recurra a la licitacin como
procedimiento voluntario de eleccin de su cocontratante.

12
Reglamento de las Contrataciones del Estado, incisos 8 y 9 de la reglamentacin al artculo 62 de la ley de
contabilidad.

- 30 -
Cuando el texto legal exija que se recurra a la licitacin, sin aclarar si sta es pblica
o privada, debe entenderse que se trata de la licitacin pblica: 1 porque en materia de
licitacin, ella constituye el principio, siendo la licitacin privada la excepcin, lo que as resulta
de nuestros textos legales (decreto-ley de contabilidad, 23354/56, artculos 55 y 56, inciso 1; ley
de obras pblicas, 13064, artculo 9; 2 porque pudiendo concurrir a ella un nmero ilimitado de
licitadores u oferentes -en tanto, desde luego, stos se hallen encuadrados en las
reglamentaciones vigentes-, ello est ms de acuerdo con la idea de libertad, de la cual jams
debe prescindirse en un Estado de Derecho.
La licitacin pblica hllase regida por tres principios esenciales o fundamentales que
fluyen de la propia razn de ser de ella. Tales principios son: la oposicin o concurrencia entre
los licitadores u oferentes: La base tico-jurdica de la licitacin pblica radica en que haga oferta
todo aquel que, hallndose en condiciones legales, desee presentarse formulando su
proposicin. Se entiende razonablemente que si varios interesados hacen su ofrecimiento, ello
permitir seleccionar al cocontratante de la Administracin Pblica que ofrezca condiciones ms
ventajosas, sobre la base de una comparacin objetiva entre las diversas ofertas. sa es la razn
que explica y justifica la expresada oposicin o concurrencia. Tericamente, el ideal consiste en
que a una licitacin se presente el mayor nmero de licitadores u oferentes. Por lo dems, la
presentacin de varios interesados y la seleccin pblica del ms conveniente de ellos aleja la
idea de connivencia entre el licitador y la Administracin Pblica; la publicidad del acto: Para que
la oposicin o concurrencia tengan lugar es menester que los posibles licitadores u oferentes
adquieran conocimiento del llamado a licitacin; si as no fuere, no podran comparecer haciendo
sus ofertas, pues ignoraran la existencia de dicho llamado. Con el objeto de que los eventuales
interesados adquieran conocimiento del llamado a licitacin y puedan acudir formulando sus
ofertas, el referido llamado debe hacerse pblico, ostensible, mediante una adecuada
publicacin. Esto es lo que se denomina publicidad, que es uno de los principios fundamentales
que gobiernan la licitacin pblica. Una licitacin pblica realizada a hurtadillas sera un absurdo
jurdico, un contrasentido: de ah la fundamental importancia del adecuado cumplimiento del
requisito de la publicidad; y la igualdad entre los oferentes o licitadores: La referida igualdad
exige que, desde un principio del procedimiento de la licitacin hasta la adjudicacin del contrato,
o hasta la formalizacin de ste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma
situacin, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idnticas.

El mecanismo o curso de la licitacin pblica se traduce en diversos momentos o
etapas que constituyen el procedimiento de la misma. Precisamente, este procedimiento -con sus
etapas o momentos- define substancialmente la naturaleza jurdica de la licitacin pblica. Ellos
son los siguientes: a) pliego de condiciones; b) invitacin o llamado a la licitacin; c) presentacin
de propuestas, que doctrinaria o tericamente pueden ser escritas o verbales; d) apertura de los
sobres, en los sistemas en que las ofertas se hacen por escrito; e) adjudicacin; f)
eventualmente, perfeccionamiento o formalizacin del contrato administrativo.

a) Pliego de condiciones: Se ha dicho que el pliego de condiciones de un contrato
administrativo es el conjunto de documentos escritos que determinan las condiciones del
contrato. Estimo que esta ltima es la nocin aceptable, pues comprende no slo los pliegos
particulares de un determinado contrato o de todos los de la ndole de ste, sino que abarca
todos los documentos que constituyen los pliegos generales, en cuanto stos tengan vigencia en
el caso concreto. El pliego de condiciones es el resultado de un proceso preliminar en el cual,
ante una necesidad que debe ser satisfecha, la Administracin Pblica comienza por estudiar
qu es lo que necesita, cunto, cmo y a qu plazos necesita la provisin, la obra, etc... Aclarado
todo eso, la Administracin se dispone a contratar. Entonces, en base a dichos antecedentes,
redacta el pliego de condiciones determinando las condiciones del contrato.

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Hay dos clases fundamentales de pliegos de condiciones: los generales y los
particulares. Los primeros contienen reglas jurdicas vlidas para todos los contratos de la
Administracin; los segundos fijan las condiciones especficas o particulares de cada contrato,
completando as las disposiciones de los pliegos de condiciones de carcter general.

b) El llamado a licitacin: Es una comunicacin o manifiesto dirigido al pblico, que
contiene las indicaciones principales acerca del objeto y modalidades del contrato; debe
redactrsele en forma clara y precisa para que los interesados puedan resolver acerca de la
conveniencia de presentarse o no a la licitacin. Cada ordenamiento jurdico se preocupa de
sealar los requisitos que deben cumplirse en los llamados a licitacin; as, en el Reglamento de
las Contrataciones del Estado se establece: Los anuncios previstos en la ley y los que a
continuacin se indican, as como las invitaciones prescriptas en los incisos 7 a 10, inclusive, del
presente artculo, debern expresar claramente: el nombre del organismo licitante, el objeto de la
contratacin, el lugar donde pueden retirarse o consultarse las clusulas particulares, el lugar de
presentacin de la oferta y da y hora en que se proceder a su apertura.
c) Presentacin de propuestas u ofertas: Pueden presentar ofertas, es decir pueden
actual como proponentes, oferentes o licitadores, las personas o entidades inscriptas en los
respectivos registros, o las que, sin estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la ndole de la
negociacin justifique la exencin de tal requisito. Las ofertas o propuestas que se formulen
deben estar de acuerdo con las bases de la contratacin; vale decir, su contenido debe ajustarse
al pliego de condiciones. De lo contrario, las ofertas seran rechazadas. La oferta o propuesta,
una vez presentada por el licitador, produce un efecto inmediato: debe ser mantenida durante el
lapso que establezca el sistema legal que rija la licitacin. Nuestro derecho regula concretamente
la expresada obligacin del licitador de mantener su oferta. Si el licitador retirase su oferta antes
del plazo fijado, perder el pertinente depsito de garanta, sin perjuicio de la aplicacin de otras
posibles sanciones; d) Apertura de los sobres que contienen las ofertas o propuestas:
En el lugar, da y hora determinados en los avisos para celebrar el acto, se proceder
a abrir los sobres que contienen las propuestas. Estarn presentes los funcionarios designados
por el organismo licitante y los proponentes que desearen presenciarlo.
Vencido el plazo para la admisin de las propuestas, y antes de iniciarse la apertura
de los sobres, los interesados podrn pedir explicaciones o formular reclamaciones o
aclaraciones relacionadas con el acto; pero iniciada la apertura de los sobres, no se admitir
observacin o explicacin alguna.
Se abrirn los sobres que contienen las propuestas; stas se leern en alta voz por el
actuario ante los funcionarios y personas que presencien el acto. Terminada dicha lectura, del
resultado obtenido se proceder a labrar acta, que deber ser absolutamente objetiva. El acta
ser firmada por los funcionarios intervinientes y por los proponentes que, desendolo hacer,
estuvieren presentes en el momento de redaccin del acta.

Los licitadores podrn dejar constancia en dicha acta de las observaciones que les
merezca el acto o cualquiera de las propuestas presentadas; e) Adjudicacin: Es una de las ms
fundamentales etapas de la licitacin. Todo el procedimiento de esta ltima tiende, precisamente,
a permitir una adecuada adjudicacin, efectundose as la seleccin concreta del cocontratante.
La adjudicacin es, entonces, el acto de la Administracin Pblica en el que sta, previo examen
de las propuestas u ofertas presentadas, decide cul de ellas es la ms conveniente, y la acepta,
quedando con ello simultneamente determinado el cocontratante para ese caso particular. Dicho
cocontratante es el licitador que formul la oferta considerada como ms conveniente. Mientras
que la autoridad competente para efectuar la adjudicacin definitiva, o para aprobar el contrato,
no se haya expedido disponiendo esas medidas, la Administracin Pblica (Estado) no est
obligada a contratar con quien haya sido adjudicado provisionalmente, y correlativamente ste no
puede intimar a la autoridad a que contrate con l, pues se ha dicho que en ese estado del

- 32 -
procedimiento la Administracin Pblica tiene una especie de derecho de veto respecto a la
celebracin del contrato, lo que es consecuencia del carcter discrecional de la actividad de la
Administracin en lo atinente a la aprobacin de la adjudicacin. Recin la adjudicacin definitiva,
o la aprobacin del contrato, crean un derecho en favor del oferente elegido o seleccionado,
quien entonces podr exigir la realizacin o formalizacin del contrato.

Licitacin privada: Es aquella a la que slo pueden presentarse como oferentes las
personas o entidades expresamente invitadas al efecto por la Administracin Pblica. La
procedencia de la licitacin privada depende del ordenamiento legal de cada pas o lugar. Pero,
tericamente, ella procede no slo, como dicen algunos tratadistas, en el caso de un contrato que
requiera una especial capacitacin o competencia, sino tambin cuando el monto del contrato no
supere determinado lmite, o cuando una licitacin pblica anterior haya resultado desierta o haya
fracasado por no haberse presentado ofertas admisibles -concepto ste que incluye el de
rechazo de la oferta por inconveniencia del precio-, o cuando se trate de trabajos suplementarios,
o de asuntos urgentes, o cuando la seguridad del Estado exija garantas especiales o gran
reserva, etctera.
La incomparecencia total de oferentes en la licitacin privada constituye un supuesto
similar al expresamente previsto en la norma respecto a la licitacin pblica, por lo que puede
afirmarse que la ratio legis vale igualmente para uno y otro caso, justificndose entonces la
aplicacin extensiva de la norma por va analgica.

C. Contratacin directa: Tericamente es la que la Administracin Pblica realiza con
una firma, entidad o persona determinada, tratando de llegar con ella a un acuerdo conveniente,
en trato directo, con exclusin de puja o concurrencia. Pero no debe confundirse, y menos
asimilarse, el sistema de contratacin directa con el sistema de libre eleccin. La contratacin
directa no implica lo que en derecho se denomina sistema de libre eleccin. Este ltimo, como
sistema es originario y genrico: comprende todo tipo de contrato; en cambio, la contratacin
directa es un sistema especfico: procede para casos determinados, y adems muchas veces es
subsidiario, pues procede ante el fracaso de una licitacin. Dada su ndole, o sea falta de
concurrencia u oposicin entre varios oferentes, la contratacin directa o trato privado, como
principio, carece del automatismo que caracteriza a la licitacin, y que da como resultado el
deber de adjudicar el contrato al licitador que haya formulado la oferta ms conveniente. Tal es el
principio, que tiene su excepcin. Otro carcter del sistema de contratacin directa o de trato
privado o directo, es el de la libertad de la Administracin Pblica para dirigirse a quien considere
oportuno solicitndole una oferta para contratar y para luego, si al respecto se llegare a un
acuerdo, celebrar con dicha persona o entidad el respectivo contrato. Otro carcter trascendente
de la contratacin directa o privada es el de constituir un procedimiento renunciable por parte de
la Administracin Pblica, ya que para sta no constituye una obligacin o imposicin, sino una
mera atribucin o facultad que puede o no ejercitar, pues para la celebracin del contrato puede
recurrir vlidamente a la licitacin privada que, como sistema de contratacin, ofrece mayores
garantas.
D. Remate pblico: Otro medio de que el Estado suele valerse para realizar sus
contrataciones es el remate pblico, figura sta que, si bien tiene vigencia en derecho pblico
(administrativo, en la especie), tuvo ms desarrollo en el derecho privado, especialmente
comercial, cuyo Cdigo la contempla.
13

El remate -lato sensu- consiste en la venta de bienes, en pblico, al mejor postor. En
ese acto no hay seleccin de concurrentes: concurre quien desee hacerlo; lo contrario acaece en
materia de licitacin, siendo sta una de las fundamentales diferencias entre remate y licitacin.
La Administracin Pblica puede intervenir en un remate pblico vendiendo bienes suyos, o

13
Ver Cdigo de Comercio, artculos 113-122

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comprando bienes (decreto-ley de contabilidad, 23354/56, artculo 56, incisos 2 y 3, apartado
b]).

E. Concurso y Concurso-Estmulo: Diferencias
Es la oposicin que se realiza para determinar la mayor capacidad tcnica, cientfica,
cultural o artstica entre dos o ms personas. Es un concepto especfico que rige en el mbito
jurdico. Es un medio de seleccin de la persona ms autorizada para el cumplimiento de una
tarea, y tiene en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato. El Estado, en
cumplimiento de su alta misin de fomentar las ciencias, las artes, las letras, etc., elevando as la
cultura general del pas, suele instituir concursos para el otorgamiento de premios o distinciones
que se entregarn a los cientficos, artistas, cultores de las letras, etc., cuyos trabajos hayan
merecido la preferencia de las respectivas comisiones asesoras. Se trata de concursos-estmulo,
que traducen una plausible manera de promover el bienestar general y de contribuir al progreso
de la ilustracin, de que habla la Constitucin Nacional en su prembulo y en el artculo 67, inciso
16. Dichos concursos-estmulo son de una naturaleza jurdica totalmente distinta a la del
concurso mencionado anteriormente; ste coloca las relaciones de las partes (Estado y
concurrentes) en el plano contractual, e incluso puede determinar un contrato entre la
Administracin Pblica (Estado) -que llam expresamente a concurso- y el concurrente cuyo
trabajo, obra o esfuerzo fuese aceptado por la Administracin. El concurso-estmulo, en cambio,
no coloca las relaciones de las partes intervinientes (Estado y concurrentes) en el plano
contractual, sino en el exclusivamente legal o reglamentario. De ah que el derecho de los
concurrentes se concrete a exigir que el Estado, en el desarrollo del concurso, cumpla
estrictamente las normas que rigen a ste. Tales concursos-estmulo no constituyen ni
determinan contratos, pues, en ellos, entre el Estado y el concurrente no se produce ni existe
acuerdo alguno de voluntades, generador de obligaciones. El concurso, como procedimiento de
seleccin del cocontratante de la Administracin Pblica, debe sujetarse a determinadas reglas o
criterios. Ante todo, deben tenerse presentes las bases o condiciones del llamado a concurso.
Las que son obligatorias para la Administracin Pblica y para quienes acudan a ese llamado.
Aparte de esas bases, debern tenerse en cuenta las disposiciones concretas que al respecto
contuviere el ordenamiento jurdico vigente en el lugar respectivo. Si el ordenamiento jurdico
nada dispusiere sobre esta materia, debern aplicarse las reglas y principios sobre licitacin
pblica, pues entre sta y el concurso existen analogas en muchos aspectos. Si aun con el
auxilio de esos elementos la cuestin no pudiere ser resuelta, deber recurrirse entonces a otras
normas y principios del derecho administrativo, en cuanto los mismos sean atinentes al punto
controvertido. En ltima instancia corresponder utilizar las normas y principios del derecho
privado, siempre que tales normas y principios no contradigan lo que es substancia propia de
este sector del derecho administrativo.

F. Seleccin por iniciativa privada: No se trata en definitiva de un procedimiento
administrativo de seleccin del contratista de la Administracin, sino un sistema de preferencia a
favor del autor de la iniciativa. Se trata del derecho a participar en una puja final por va de
oportunidad de mejora de precio, cuando el autor de la iniciativa no gan la licitacin. No
constituye un procedimiento de seleccin, sino un privilegio a quien ide y gener un
determinado proyecto de obra o servicio pblico, etc.

8.1.5-Derechos y obligaciones de las partes

El contrato administrativo se ve tipificado por caracteres diferenciados respectos del
contrato del derecho privado. Esas notas especiales hacen que en la ejecucin y cumplimiento
de los contratos pblicos se encuentren algunos elementos especficos que son consecuencia
necesaria de la naturaleza que les es propia:

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A) Las prerrogativas, derechos y obligaciones de la Administracin:
A) 1) Las prerrogativas de la Administracin:
a) Continuidad: La posibilidad de exigir al contratista la ejecucin continuada del
contrato bajo toda circunstancia sin que se pueda ver interrumpido bajo ninguna causa. Es ms,
cuando se trata de un servicio pblico la Administracin podr acudir a las vas de hecho para
garantizar la continuidad en cualquier caso de amenaza.
b) Ius variandi: Es la facultad de introducir cambios en forma unilateral en las
prestaciones de su cocontratante particular. Constituye el principio de mutabilidad aplicable a los
contratos administrativos.
c) Direccin y control: Esta prerrogativa de la Administracin se entiende incluida
en todo contrato administrativo, aunque no se estipule en forma expresa, y deriva tambin de la
superioridad del fin pblico y de a subordinacin jurdica del cocontratante particular. Son
distintos los medios que la Administracin puede emplear para ejercer sus facultades de control,
como as tambin los alcances de los mismos.
d) Sancin, 1) Sanciones pecuniarias; 2) Sanciones coercitivas (Ver: 8.1.7-.
Rgimen sancionatorio: Rescisin de contrato.)
e) Rescisin: (Ver: 8.1.7- Rgimen sancionatorio: Rescisin de contrato.)
f) Interpretacin unilateral del contrato: Cuestionada por algunos autores, consiste
como la facultad de interpretar los textos contractuales frente a un conflicto de intereses con el
contratista particular y, sobre la base de ese anlisis unilateral, continuar inmediatamente la
ejecucin del contrato.

A) 2) Los derechos y obligaciones de la Administracin: En todo contrato la
Administracin comitente tiene el derecho a exigir la debida ejecucin de la prestacin por parte
del contratista y que ese cumplimiento se produzca en el trmino pactado. En virtud de la
presencia de un fin de inters colectivo, la debida ejecucin ser doblemente exigida al particular
atendiendo a su carcter de cocontratante y de colaborador de la Administracin Pblica en la
gestin de los servicios pblicos.
A) 3) La exceptio non adimpleti contractus: El art. 1201 C.C. establece que en los
contratos bilaterales una de las partes no podr exigir el cumplimiento a la otra si no probase
haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo o que su obligacin es a plazo. En consonancia con
respetados autores Bielsa, Bercaitz y Escola- entiendo inaplicable dicha excepcin en el campo
de los contratos de derecho administrativos. La invocacin de la misma podra afectar el principio
de continuidad en la ejecucin (por ejemplo: la suspensin del servicio concesionado de
recaudacin de residuos ante el retardo en el pago del precio acordado generara graves
conflictos de la necesaria higiene urbana, lo que atentara incluso contar la salubridad pblica).
Otra posicin doctrinaria entiende que la exclusin de dicho mecanismo se halla fuera del orden
jurdico.
A) 4) La fuerza mayor: (Ver: 8.1.6-Ejecucin del contrato administrativo.)

B) 1) Los derechos y obligaciones del cocontratante particular: El contratante
particular tiene derecho fundamentalmente a que la Administracin cumpla con sus obligaciones
y, muy especialmente, a percibir el precio. Tiene entre estos primeros derechos, el de
colaboracin por parte de la Administracin a los efectos de poder cumplir con el contrato (por
ejemplo: que le entregue el terreno para la construccin de las obras pblicas).
a) Derecho al precio: El cocontratante tiene derecho al pago del precio de su
prestacin.
b) Derecho a la intangibilidad de la remuneracin: El derecho del contratista es a
un precio ntegro, a un precio que verdaderamente remunere su prestacin guardando una
relacin de equilibrio.

- 35 -
c) Derecho al equilibrio econmico-financiero: Es el derecho a la llamada
equivalencia comercial. c.1. Compensacin por el ejercicio del ius variandi: Es el derecho que
tiene el contratista a que la Administracin le compense integralmente las consecuencias
econmicas originadas en la variacin introducida en el objeto o en la modalidad de cumplimiento
del contrato oportunamente suscrito bajo otras condiciones; c.2. El hecho del prncipe y hecho
de la administracin (Ver: 8.1.6-Ejecucin del contrato administrativo); c.3. La teora de la
imprevisin (Ver: 8.1.6-Ejecucin del contrato administrativo).

8.1.6-Ejecucin del contrato administrativo

Habiendo evaluado en el punto anterior el conjunto de derechos, obligaciones y
prerrogativas que tienen las partes a partir y como consecuencia de la celebracin de un contrato
administrativo, aqu especficamente evaluaremos aquellas situaciones que durante la ejecucin
del contrato administrativo eximen de responsabilidad a las partes. Los supuestos, en lo que se
refiere al cocontratante de la Administracin Pblica, estn dados ya sea por el incumplimiento
(inejecucin) del contrato -total o parcial, definitivo o provisional- o por el retardo en el
cumplimiento del mismo. En tales supuestos el incumplimiento no apareja responsabilidad
alguna.
Los casos de exencin de esa responsabilidad son dos: fuerza mayor y el hecho de la
Administracin Pblica. 1) Fuerza mayor: En derecho, con referencia a ciertos acontecimientos
que eximen de responsabilidad, y que son ajenos a las personas obligadas y a la voluntad de
stas, se habla de fuerza mayor y de caso fortuito. Si bien hay legislaciones y autores que
distinguen entre caso fortuito y fuerza mayor, en el derecho argentino ambas expresiones son
equivalentes.
14

Fundamentalmente, la fuerza mayor se concreta en un acontecimiento ajeno a la
persona que la invoca y ajeno asimismo a la voluntad de tal persona. Dicho acontecimiento
implica un obstculo para que el obligado cumpla sus obligaciones.
A los efectos de liberar de responsabilidad al obligado, el referido acontecimiento
debe reunir ciertos caracteres. Debe ser: a) exterior (ajeno a la persona obligada y a la voluntad
de sta); b) imprevisible (es decir que no pudo razonablemente ser considerado por el
contratante en el momento de celebrar el contrato). Algunos expositores dicen que el suceso en
cuestin debe ser extraordinario, presentndose como anormal; c) inevitable (irresistible, segn
algunos, o insuperable) por el contratante. Tal es la nocin de fuerza mayor en derecho privado.
En derecho administrativo tiene los mismos elementos que en aqul, aunque alguno de esos
elementos ofrece caractersticas particulares en derecho administrativo.
A la inversa, las partes contratantes pueden convenir que no rijan las causas de
exencin previstas por la ley, y se imponga al obligado una responsabilidad ms amplia por la
falta de cumplimiento o ejecucin. Se ha dicho que el orden pblico no aparece comprometido a
raz de esa clusula, la que entonces resulta amparada por el principio de libertad contractual.
15

Las partes contratantes no slo pueden limitar o ampliar su responsabilidad o
irresponsabilidad frente a la fuerza mayor, sino que pueden convenir lo que, en lo atinente a sus
relaciones contractuales, ha de entenderse por fuerza mayor. En tal supuesto, las cuestiones que
se susciten deben resolverse aplicando las disposiciones convenidas por las partes.
Tal como mencion, uno de los caracteres que el respectivo hecho o acontecimiento
debe reunir para considerrsele como fuerza mayor, consiste en que sea inevitable (irresistible)
por el contratante. Es con relacin a este aspecto que la fuerza mayor ofrece una caracterstica

14
Tienen el mismo significado. As se deduce del artculo 513 del Cdigo Civil, que pone a ambas en idntico pie, y de
la nota al artculo 514 del mismo, que tambin habla de ellas como de figuras jurdicamente iguales, tanto ms en lo
atinente a sus consecuencias
15
Lafaille: op. cit., tomo 1, n 198, pgina 185; Busso: op. cit., tomo 3, n 194, pgina 324. Adems: vase a
Guastavino: Notas al Cdigo Civil Argentino, tomo 4, n 355, pginas 265-266, Buenos Aires 1900.

- 36 -
propia en derecho administrativo, que entonces permite diferenciarla de la nocin de ella en
derecho privado. Habr o puede haber fuerza mayor cuando un acontecimiento exterior e
imprevisible trastorne o altere de una manera definitiva el equilibrio del contrato administrativo;
pero sin que sea necesario que dicho acontecimiento torne absolutamente imposible la ejecucin
del contrato. Lo insuperable queda reemplazado por lo definitivo. Esta nocin de fuerza mayor
tendi a evitar que en esos casos entrare en funcionamiento la teora de la imprevisin, que slo
debe aplicarse en supuestos que originen dificultades temporarias. En cambio, cuando la
alteracin del equilibrio contractual se presenta como definitivo, pero sin aparejar una
imposibilidad absoluta de cumplir o ejecutar el contrato, no es aplicable la teora de la
imprevisin, sino la de la fuerza mayor, lo cual permite que el cocontratante solicite la rescisin
del contrato.
Los hechos o acontecimientos que pueden determinar la fuerza mayor tienen
orgenes diferentes: pueden ser hechos de la naturaleza o responder a una accin humana; de
ah la clasificacin de ellos en hechos naturales y en hechos del hombre. Me ocupar de ambas
categoras. a) Hechos naturales: Comprenden numerosas especies posibles: las inundaciones, la
sequa, las lluvias, la neblina, el viento, los temporales, tempestades y tormentas de mar, los
terremotos o temblores de tierra; los aludes o deshielos, las temperaturas extremas (fro y calor),
las epidemias y pestes (enfermedades), las plagas agrcolas, la muerte. b) Hechos del hombre,
por oposicin a los hechos naturales, pueden tambin constituir casos de fuerza mayor en las
relaciones contractuales cuando renan determinados caracteres: han de ser extraos a la
persona y voluntad de las partes contratantes, es decir deben ser hechos exteriores; deben ser
imprevisibles, o sea que no podan razonablemente ser considerados por el contratante en el
momento de celebrar el contrato (suceso extraordinario y anormal); han de ser inevitables
(irresistibles o insuperables) por el contratante. Concurriendo esos requisitos, el hecho del
hombre puede constituir un caso de fuerza mayor, con todas sus consecuencias jurdicas. Entre
tales hechos corresponde mencionar los siguientes: a) Guerra, b) Revolucin, c) Hecho de
tercero, d) Actos del soberano (fait du prince, el hecho del prncipe), e) rdenes o decisiones
judiciales, f) Huelga, g) Lock-out (paro patronal)

La fuerza mayor produce dos tipos de efectos: definitivos y provisionales, que algunos
tratadistas llaman resolutorios y dilatorios, respectivamente. El efecto definitivo se concreta en la
rescisin del contrato. Tiene lugar cuando la imposibilidad de cumplirlo es insuperable para el
contratante que invoca esa circunstancia. El efecto provisional o transitorio consiste en la
paralizacin o suspensin de la ejecucin o cumplimiento del contrato. Tiene lugar cuando el
obstculo constitutivo de la fuerza mayor es transitorio: desaparecido dicho obstculo, renace la
obligacin de ejecutar o cumplir el contrato.
Cualquiera sea el efecto de la fuerza mayor, sus consecuencias consisten en liberar
de responsabilidad al respectivo obligado o deudor. Se trata de un supuesto donde el
incumplimiento no apareja responsabilidad.
2) El hecho del prncipe y hecho de la Administracin Pblica: El hecho del
prncipe surge toda vez que la misma Administracin contratante, o alguna de sus dependencias
o partcipes de la misma jurisdiccin, afectan al contrato en perjuicio del contratista, mediante
resoluciones de tipo general. Esa afectacin al contrato debe ser imprevista, no anunciada o
razonablemente imprevisible.
16
El hecho de la Administracin es en pocas palabras- el mero
incumplimiento por parte de la comitente de sus obligaciones contractuales. Este es susceptible
de excusar la inejecucin del contrato por el cocontratante -o la ejecucin fuera de trmino-, en
condiciones anlogas a la de la fuerza mayor. Por hecho de la Administracin entindese todo
comportamiento o toda conducta de sta que den por resultado la imposibilidad, para el

16
Un ejemplo estara marcado por la creacin de un impuesto que afecte el precio que la Administracin paga al
contratista y ste cobra por la ejecucin del contrato administrativo en cuestin.

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cocontratante, de cumplir el contrato. Ejemplo tpico de esto son los retardos en los pagos en que
incurra la Administracin Pblica, en tanto tales retardos renan ciertas caractersticas. Los
retardos en los pagos por parte de la Administracin Pblica pueden, entonces, justificar la
inejecucin de las obligaciones del cocontratante.
Por tanto, la fuerza mayor y el hecho de la Administracin, en cuanto ste sea
asimilable a aqulla, producen o pueden producir dos efectos distintos:
a) Autorizar al cocontratante a pedir la rescisin del contrato. Se tratara de un efecto
definitivo.
b) Autorizar al cocontratante a suspender o paralizar la ejecucin o cumplimiento del
contrato. Se tratara de un efecto transitorio o provisional.
Esto ltimo nos permite pasar al prximo punto del programa.

8.1.7-. Rgimen sancionatorio: Rescisin de contrato

Al derecho de control que tiene la Administracin Pblica corresponde, como lgica
consecuencia, un derecho de sancin: no basta darle a la Administracin el medio de comprobar
las faltas de su cocontratante; es indispensable darle los medios de reprimir esas faltas, y esto se
logra mediante las distintas sanciones admitidas por la ciencia jurdica. De modo que los
incumplimientos del cocontratante a sus diversas obligaciones dan lugar a la aplicacin de
sanciones. A la Administracin Pblica le compete, pues, el derecho de sancionar a su
cocontratante, pero bien entendido, en ciertos supuestos la aplicacin de la sancin debe
supeditarse a ciertos principios jurdicos fundamentales.
Dichas sanciones tienden, principalmente, a obtener la ejecucin efectiva del
contrato. Slo en los casos de obvia gravedad la sancin debe o puede consistir en la extincin
del contrato.
El poder de aplicar sanciones existe como principio. La posibilidad de su aplicacin
constituye una facultad implcita correspondiente a la Administracin Pblica. El poder de
aplicarlas implica o representa una de las tantas clusulas exorbitantes virtuales del derecho
privado inherentes a los contratos administrativos.
No obstante, las estipulaciones contractuales suelen prever y especificar las
sanciones que la Administracin Pblica podr aplicarle a su cocontratante cuando ste incurra
en faltas; pero aun entonces las sanciones mencionadas en el contrato carecen de carcter
limitativo o exclusivo: aparte de ellas, la Administracin Pblica puede aplicar otras sanciones
requeridas por la ndole de la falta cometida.

Las principales sanciones corresponden a las tres categoras siguientes:
1) Sanciones pecuniarias:
A) Clusula penal: las partes pueden prever y fijar ab initio el monto de los daos y
perjuicios que representar el incumplimiento.
17
Producido ste, y constituido en mora el
cocontratante, se aplica dicha clusula. En lo fundamental tienen vigencia las normas y principios
existentes en el derecho privado, con las salvedades propias requeridas por el derecho
administrativo. Con ello el interesado se libera del cargo de probar los daos sufridos y su valor
en dinero; por su parte, el infractor sabe anticipadamente a cunto ascender la indemnizacin
respectiva, sin exponerse a un cobro exagerado o superior a los recursos de que dispone.
18
;
B) Multas: Adems de la clusula penal, en un contrato administrativo puede
establecerse el derecho de la Administracin Pblica a aplicar una multa o multas al

17
Ada Rosa Kemelmajer de Carlucci; La clusula penal, pgina 485 y siguientes, Buenos Aires 1981, donde la autora
hace referencia a la clusula penal en la contratacin administrativa.
18
Por esas razones se ha sugerido que en lugar de hablar de clusula penal se hable de indemnizacin convencional.
En esta corriente se encuentra Lafaille: Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones, tomo 1, nmeros 236-237,
pginas 219-220.

- 38 -
cocontratante a raz de incumplimientos en que ste incurra. Dichas multa o multas slo tienen
en cuenta el acto mismo del incumplimiento, pero sin tomar en consideracin lo atinente a daos
y perjuicios.
19
;
C) Daos y Perjuicios: stos no son otra cosa que una obvia consecuencia de la
responsabilidad contractual en que habra incurrido el cocontratante.
2) Medidas coercitivas provisionales: Aunque la finalidad a que tienden dichas
medidas es siempre la misma: lograr el efectivo cumplimiento del contrato, el objeto de ellas vara
segn el contrato que las requiera.
20

A) Ejecucin directa, compra o fabricacin por cuenta del proveedor: La terminologa
para designarlas vara de acuerdo al contrato que se considere. Jze, Vedel, Rivero, Laubadre,
Waline, etc., emplean las expresiones squestre para la concesin de construccin de obra
pblica; execution temporaire, para los suministros mltiples o continuados; y achat par dfaut
para los suministros simples. Ello determin que dicha terminologa fuese tildada de imprecisa.
Secuestro es una expresin genrica: comprende la mise en rgie (ejecucin por administracin,
es decir que la Administracin Pblica toma directamente a su cargo la ejecucin del contrato),
que equivale a la ejecucin directa. Todas ellas, como as la execution par dfaut, o achat par
dfaut o excution temporaire (compra o fabricacin por cuenta del proveedor), trasuntan la idea
de medidas necesarias para asegurar provisionalmente el servicio o el cumplimiento del contrato;
3) Medidas represivas definitivas: caducidad, rescisin unilateral.
Otra prerrogativa de la Administracin Pblica es la de rescindir el contrato
administrativo. Desde luego, se trata de la rescisin unilateral, dispuesta por ella, no de la
rescisin bilateral dispuesta por acuerdo entre la Administracin Pblica y el cocontratante. Se
trata, en suma, de la rescisin que puede decretar la Administracin en ejercicio de sus
prerrogativas pblicas, pues esa potestad constituye una clusula exorbitante implcita del
derecho privado. El poder de la Administracin Pblica para rescindir el contrato administrativo,
presenta dos modalidades: a) cuando dicho poder no est expresamente previsto en el contrato;
b) cuando dicho poder est previsto en el contrato. En ambos supuestos la rescisin implicar
una sancin por culpa o falta cometida por el cocontratante en el cumplimiento de sus
obligaciones. La rescisin que disponga la Administracin Pblica es ejecutoria, no produce cosa
juzgada, por cuanto puede ser impugnada por el cocontratante ante el Poder Judicial.
21
La
determinacin de si el incumplimiento u omisin afecta o no a una condicin esencial del acuerdo
contractual, constituye una cuestin de hecho que deber ser resuelta en cada caso concreto. La
rescisin no prevista en el contrato slo procede por causas graves, temperamento aceptable
porque tiende a la conservacin de los valores jurdicos. La determinacin de esa gravedad
implica una cuestin de hecho, que ha de resolverse en cada caso particular, tenindose en
cuenta la ndole del contrato que se considere. Ha de tratarse del incumplimiento de una
obligacin esencial. Por otra parte, la rescisin, sea por causales previstas en el contrato, o por
faltas no previstas en ste, slo corresponde previa intimacin al cocontratante, requisito que se
impone como corolario de la garanta del debido proceso.

19
De manera que las multas, propiamente dichas, sancionan conductas o comportamientos: no tienen en cuenta, en
modo alguno, daos y perjuicios. En un contrato administrativo pueden haber, entonces, dos sanciones: la multa y la
clusula penal, que contemplan supuestos distintos.
20
Por ejemplo, no es lo mismo el objeto de ese tipo de sancin en un contrato de concesin de servicio pblico, que en
uno de suministro.
21
Desde luego, la rescisin unilateral tambin puede proceder a pedido del cocontratante a raz de actos o
comportamientos de la Administracin Pblica; por ejemplo: modificaciones al contrato que excedan de cierto
porcentaje; prolongada tardanza en los pagos al cocontratante por parte de la Administracin; etc. Pero mientras la
rescisin unilateral por culpa del cocontratante la dispone directamente la Administracin Pblica, cuando se trata de la
rescisin unilateral por culpa de esta ltima, dicha rescisin deber ser pedida por el cocontratante a la autoridad
jurisdiccional judicial competente.

- 39 -
8.2-Contratos administrativos en particular

Despus de lo expresado anteriormente, corresponde indicar ahora cules son los
contratos administrativos ms frecuentes. En primer lugar, existen contratos administrativos por
razn misma de su objeto. Se trata de contratos en los que necesariamente deben ser parte en
su celebracin la Administracin Pblica. Los particulares o administrados no pueden
formalizarlos entre s, por cuanto la materia no pertenece a su esfera jurdica. En segundo lugar,
hay contratos que sin ser administrativos por razn de su objeto, lo son a raz de que contienen
clusulas exorbitantes del derecho privado, y tales clusulas estn expresamente incluidas en el
contrato.
Entre los del primer grupo (contratos que son administrativos por razn de su objeto)
pueden mencionarse:
a) La concesin de servicios pblicos,
b) La construccin de obras pblicas,
c) La concesin de obras pblicas,
d) La concesin de uso de bienes del dominio pblico,
e) La relacin de funcin o empleo pblico,
f) De suministro,
g) De transporte,
h) De emprstito pblico (deuda pblica),
i) De locacin de servicios,
j) El mandato
22
,
k) La fianza
23
,
l) El depsito
24
.

Los contratos administrativos del segundo grupo (o sea los que son administrativos
por contener expresamente clusulas exorbitantes del derecho comn) pueden responder a
tantas especies como clusulas exorbitantes de la categora mencionada sean concebibles
jurdicamente. En estos casos, para determinar si el contrato es o no administrativo, propiamente
dicho, debe aclararse previamente si la supuesta clusula exorbitante de que se trate es
realmente tal, sea por su carcter inusual en el derecho privado, o porque, incluida en un contrato
de derecho privado, ella sera ilcita.

8.2.1-Contrato de obra pblica y de concesin de obra pblica: concepto y diferencia,
sistemas de contratacin y certificacin de obras

El contrato de obra pblica es aquel destinado a la obtencin de una obra pblica,
ya sea esta el resultado de un proceso de fabricacin, instalacin, montaje, construccin o

22
En ciertos casos el mandato puede constituir un contrato administrativo; vgr., cuando el Estado acte como
mandatario de un Estado extranjero, o como mandante del mismo
23
La fianza -contrato accesorio- puede revestir carcter administrativo cuando tenga relacin con un contrato de esta
ndole. Puede ser dada por el Estado (ver ley permanente de presupuesto, 16432, artculo 48, in fine), o a favor del
Estado, como ocurre con ciertos funcionarios o empleados pblicos (decreto-ley de contabilidad 23354/56, artculo 97)
que habitualmente manejan fondos o valores pblicos.
24
El depsito puede determinar un contrato administrativo; por ejemplo, cuando responda a finalidades de inters
pblico constitutivas de funciones especficas del Estado. As, sera administrativo -contrato de atribucin- el depsito
de mercaderas en los galpones de la Aduana, cuando dichas mercaderas vayan en trnsito, o cuando las mismas
deban detenerse hasta que se efectan los trmites de liquidacin de los derechos aduaneros. Todo lo atinente a la
percepcin de derechos aduaneros implica funciones especficas del Estado, tanto ms cuando tales derechos
constituyen medios para que el Estado cumpla sus finalidades esenciales: se trata de una materia insusceptible de
relaciones contractuales entre particulares.

- 40 -
elaboracin fsica o intelectual, solventado directa o indirectamente con fondos pblicos o
afectados a la disposicin de un ente pblico, destinada a servir directa o indirectamente a
un cometido pblico y cuya ejecucin es de competencia de un ente pblico.
El contrato de concesin de obra pblica es aquel celebrado entre el Estado y un
tercero, donde ste se obliga a realizar una obra (trabajo pblico), cuyo pago no le ser
efectuado directamente por el Estado, sino por ciertos administrados.
La diferencia con el primero radica principalmente en que en este supuesto la obra
ser construida por el concesionario a su costo y a su riesgo, y la Administracin le otorga el
privilegio de explotarla durante el lapso necesario para amortizar el capital y obtener intereses de
l, es decir, para cubrir las cargas del capital y poder cubrir tambin los gastos de explotacin
(v.gr., los derivados de la conservacin de la obra puesta a cargo del concesionario, de los
gastos de personal indispensable para atender la explotacin y la conservacin de algunos
locales en los cuales se hace efectivo el importe que percibe el concesionario por el uso de la
obra, etc.)

La forma de pago del precio es uno de los elementos caractersticos del contrato de
obra pblica, que permite diferenciarlo del contrato de concesin de obra pblica. En el primero
es pagado por la Administracin, y en el segundo por los usuarios mediante el pago de peaje, por
ejemplo, o de la contribucin de mejoras. En cuanto a los sistemas de contratacin, podemos
relacionar algunos.
En el sistema denominado por unidad de medida, o tambin definido por precio
unitario se encuentra claramente definido cul es el precio de cada parte separable de la
prestacin a realizar. Por ejemplo, kilmetros de ruta o autopista. Por ajuste alzado, consiste en
la fijacin de un precio global previo e invariable para toda la prestacin. La doctrina y la
jurisprudencia han sealado la existencia de una forma de ajuste alzado relativo que permite
ciertos ajustes de precio durante la ejecucin del contrato, cuando se deba a variaciones del
monto de obra ejecutada en funcin de su comparacin con lo oportunamente presupuestado. El
sistema de coste y costas, consiste en el pago por la Administracin en forma diferenciada del
coste que sn los materiales y mano de obra utilizados en la ejecucin de los trabajos, y de las
costas o beneficio del contratista. Este beneficio suele pactarse en un porcentaje del monto total
del coste. Tanto la ley como la doctrina y jurisprudencia han admitido la posibilidad de
implementar otros sistemas que, generalmente, consisten en combinaciones de los ya detallados.
Ello se debe a que no existen razones de orden pblico que lo impidan.
Los certificados de obra pblica: Son actos administrativos que, revistiendo forma de
instrumento pblico, prueba la existencia de un crdito parcial o definitivo, a favor del contratista
de obra pblica. Es un instrumento que acredita el monto de la obra cuya existencia la
Administracin ha verificado y mensurado y determinado el quantum del crdito a favor del
empresario.
El certificado no es un medio de pago, sino que certifica la cantidad de obra realizada
y no implica conformidad de la Administracin con lo realizado. Existen distintas clases de
certificados de obra pblica segn sea el motivo de tal constancia. As, podemos contar con el de
acopio (cuando se certifica la compra de materiales para el inicio de las obras), de avance de
obra (cuando se certifica el porcentaje de obra ejecutado en el perodo normalmente- mensual),
de mayores costos o de variacin de costos (cuando se deja constancia de los incrementos de
precio ocurridos en el perodo correspondiente), de anticipo financiero (cuando se certifica un
monto que se entrega al contratista para financiar el comienzo de los trabajos); o tambin segn
cual sea su carcter: provisorio (todos los certificados extendidos durante la ejecucin de los
trabajos) y final (el que se emite cuando se cierran las cuentas al terminar el contrato).
25

25
Para ampliar sobre contrato de obra pblica y de concesin de obra pblica ver: Ismael Farrando (h) y Patricia R.
Martnez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pag. 368-389.

- 41 -

8.2.2-Contrato de suministro

El contrato de suministro es aquel por el cual una de las partes asume frente a la
otra la obligacin de cumplir prestaciones peridicas y continuadas durante un trmino
determinado o indeterminado en la medida que lo solicite y por un precio fijado o a fijarse.
Existe contrato de suministro cuando la prestacin a cargo del cocontratante se
relacione o vincule, directa e inmediatamente, a las funciones esenciales o especficas del
Estado, a los fines pblicos propios de ste. As, por ejemplo, seran administrativos los
siguientes contratos de suministro: 1, cuando el cocontratante se obliga a proveer el combustible
necesario para las aeronaves afectadas al servicio pblico estatal de transporte; 2, cuando la
prestacin del cocontratante consista en proveer elementos alimenticios (carne, pan, legumbres,
etc.) para el personal integrante de un regimiento.

8.2.3-Contrato de servicio pblico y de concesin de servicio pblico

Servicio pblico es aquella actividad administrativa desarrollada por entidades
estatales o por su delegacin, que tiene por finalidad satisfacer necesidades individuales de
importancia colectiva, mediante prestaciones materiales en especie, peridicas y sistemticas,
que constituyen el objeto esencial de una concreta relacin jurdica con el administrado, y
asegurada por normas y principio que tienden a dar prerrogativas de derecho pblico a quien la
cumple para permitirle la mejor satisfaccin de las necesidades colectivas.
La prestacin del servicio pblico constituye el objeto esencial de una concreta
relacin jurdica con el usuario.
Los servicios pblicos se clasifican atendiendo a distintos criterios, distinguindolos
segn las particularidades que pueden ofrecer, por ejemplo: 1) por la titularidad del servicio (se
puede hacer una primera clasificacin entre los servicios pblicos a cargo del Estado-Nacin y
los servicios o prestaciones a cargo de entidades locales. Tendramos, entonces, los servicios
nacionales, provinciales y municipales); 2) por la necesidad de su prestacin (sern obligatorios
si as lo precepta nuestra legislacin o voluntarios en caso de razones de conveniencia,
necesidad y oportunidad); 3) por el carcter de su prestacin se los divide en esenciales y no
esenciales; 4) por la forma de su ejercicio podrn ser concurrentes (cuando las prestaciones
administrativas pueden efectuarse en rgimen de concurrencia con los particulares), y exclusivos
(slo el Estado los puede tener a su cargo); 5) por razn de su utilizacin, ya sea necesario (los
usuarios se ven forzosamente obligados a utilizarlos por as imponerlo el inters general, por
ejemplo el servicio de educacin primaria) y facultativa (aquellos que pueden o no ser utilizados
por el pblico, por ejemplo: transporte pblico de pasajeros); 6) por el carcter de la necesidad
podrn ser permanente, accidental o intermitente; 7) por la determinacin de quienes son los
posibles beneficiarios los servicios podrn ser uti universi (tienen como destinatario a la
poblacin en general) o uti singuli (destinados a determinados individuos); 8) por el sujeto que
presta el servicio podrn ser propios (son los prestados por el Estado en forma directa o
indirectamente por intermedio de concesionarios) y los impropios o virtuales (prestados por
privados pero bajo el control y regulacin de la Administracin); 9) por la naturaleza del servicio
podrn ser administrativos, industriales y comerciales, empresas nacionalizadas y servicios
pblicos de naturaleza corporativa.

El contrato de concesin de servicios pblicos es aquel en virtud del cual un ente
estatal encomienda o delega a una persona, temporalmente, la ejecucin de un servicio
pblico, otorgndole el ejercicio de cierta potestad pblica para asegurar su

- 42 -
funcionamiento, efectundose la explotacin a costa y riesgo del concesionario, bajo la
vigilancia y control del ente estatal concedente.
26

Se hace muy interesante el anlisis de este contrato ya que constituye uno de los
arquetipos referenciales de los contratos administrativos propiamente dicho. Sin embargo debo
necesariamente remitir su estudio a otros autores que permitan su estudio en profundidad. (Ver
nota al pie 19)

8.2.4- Contrato de emprstito

El contrato de emprstito es aquella operacin financiera mediante la cual el
Estado recurre al mercado interno o externo en demanda de fondos (colocacin de deuda
pblica), con la promesa de reembolsar el capital en diferentes formas, plazos, tipos de
cambio e inters.
La finalidad es la de hacerse de recursos para el financiamiento de gastos
extraordinarios del Estado. Por ello el art. 4 de la C.N., los limita a casos de urgencias de la
Nacin o empresas de utilidad nacional, eliminando as la posibilidad de que sean contrados
para gastos corrientes de la Administracin.
El carcter jurdico del emprstito pblico es discutido en doctrina. No slo se discute
si es o no un contrato, sino adems si en caso de serlo constituye un contrato administrativo o
bien un contrato de derecho privado de la Administracin Pblica. Exclusin hecha del emprstito
llamado forzoso -que entonces prescinde de la voluntad del administrado, y que en realidad no es
un emprstito sino una figura jurdica de otra ndole-, para m el carcter contractual del
emprstito pblico es evidente.

8.2.5-Otros contratos

Contrato de empleo pblico:

El Estado para asumir y ejecutar sus funciones, tiene la necesidad de colaboradores
que preparen y ejecuten la voluntad administrativa mediante la declaracin, determinacin,
resolucin y decisin de os asuntos propios de las funciones y cometidos estatales.
Necesariamente se requieren de personas fsicas para que el Estado acte, para que
tenga una inteligencia, una voluntad, una fuerza. Estos individuos son los llamados agentes de la
Administracin Pblica o agentes del Estado.
Respecto del rgimen jurdico debemos sealar que el derecho de la funcin pblica
o de los agentes pblicos se inspira en principios que gozan de autonoma y que son distintos de
los que gobiernan las relaciones privadas de trabajo (ley de contrato de trabajo) o los contratos
civiles (locacin de servicios, locacin de obra, etc.). Esta autonoma deviene de la misma C.N.,
que en sus Art. 14 bis y 16, por ejemplo, consagra la estabilidad del empleado pblico y define
al principio de igualdad ante la ley en funcin de la admisibilidad en los empleos pblicos.
27

Contrato de consultora:

El mismo se encuentra regulado por la Ley 22.460 que ha determinado la
individualizacin de este acuerdo de voluntades que se rige por normas y definiciones propias.

26
Para profundizar conocimientos sobre contrato de concesin de servicios pblicos ver: Ismael Farrando (h) y Patricia
R. Martnez, MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pag. 437-467.

27
Para profundizar el estudio de este contrato ver: Ismael Farrando (h) y Patricia R. Martnez, MANUAL DE DERECHO
ADMINISTRATIVO, Ediciones Depalma, 2000, pag. 347-368.

- 43 -
Es el contrato que regula toda prestacin de servicios profesionales, cientficos y tcnicos de
nivel universitario cumplidos bajo la forma de locacin de obra intelectual o de servicios y
realizada por firmas consultoras o consultores. Consiste, en trminos sencillos, en la contratacin
por parte de la Administracin Pblica ya sea centralizada como descentralizada- de servicios
de consultora.
Con el fin de encomendar la elaboracin de proyectos, ingeniera y direccin de
grandes y complejas obras pblicas, la Administracin recurre generalmente a estos contratos.
La consultora se encarga de la elaboracin de planos, estudios de suelos, confeccin de los
pliegos general y especial, direccin y control de la obra por cuenta y cargo de la Administracin,
etc.
Una caracterstica propia de este contrato, que lo diferencia del contrato de locacin
de obras en general, radica en las responsabilidades que conlleva su celebracin para las partes
por su vinculacin con la transferencia de tecnologa. Se establecen rigurosas clusulas
relacionadas con la intransferibilidad de la informacin por ambas partes y la obligacin de
guardar secreto an despus de terminado el contrato.

Contrato de propaganda y publicidad:

Es el supuesto en que la Administracin contrata publicidad para la difusin de
actividad de gobierno o de informacin de inters pblico. De tal modo, esa actividad deber
sujetarse a las pautas all estipuladas y teniendo presente la normativa especfica que se
sancione al respecto.
28

Contratos de Juegos de azar: Rgimen Jurdico

El Estado explota juegos de azar. Si bien, en su dinmica, las loteras y ruletas
configuran contratos aleatorios, cuadra averiguar si en los supuestos de que tales juegos de azar
los explote el Estado, el contrato entre ste y el jugador que adquiere el billete de lotera o que
apuesta a la ruleta en la sala de un casino, constituye o no estrictamente un contrato
administrativo, o si por el contrario, slo implica un contrato del derecho privado de la
Administracin Pblica.
La facultad de legislar sobre juegos de azar les pertenece a las provincias, por cuanto
no la han delegado a la Nacin; suelen ejercerla como una eventual fuente de recursos para
supuestos fines de inters general.
Los referidos contratos de juego -lotera y ruleta- no son administrativos, sino de
derecho privado de la Administracin Pblica, pues nada tienen que ver, directa e
inmediatamente, con las funciones esenciales y especficas del Estado, con sus fines pblicos,
requisito indispensable para que un contrato se tenga como administrativo por razn de su
objeto, considerado como contrato de colaboracin. Los juegos de referencia ni siquiera
constituyen un servicio pblico.

Contrato administrativo innominado:

Por principio, el contrato administrativo innominado tendr aquel carcter por razn
de su objeto; excepcionalmente podr tenerlo por aparejar clusulas exorbitantes expresas del
derecho privado.
El contrato es innominado, cuando no responde a categora alguna de los contratos
administrativos tpicos o clsicos (contratos nominados), y es administrativo porque se vincula,

28
Un claro ejemplo de ello es el decreto 2219/71. El mismo estableca que el Estado nacional deba contratar toda su
publicidad con Telam S.A..

- 44 -
directa e inmediatamente, a una funcin esencial o especfica del Estado, a un fin pblico de
ste. Suele darse como ejemplo de contrato administrativo innominado el de empleo, celebrado
por el Estado, bajo un rgimen de derecho pblico, con personas que, a pesar de esto, no tienen
ni adquieren calidad de funcionarios o empleados pblicos. Sin embargo, la naturaleza
administrativa de tal contrato no siempre es aceptada por la doctrina. Para determinar con
precisin si dicho contrato es o no administrativo, propiamente dicho, es indispensable establecer
si las obligaciones asignadas a la persona contratada se vinculan o no, en forma directa e
inmediata, a las funciones esenciales o especficas del Estado, a los fines pblicos propios de
ste, o si el contrato incluye expresamente clusulas exorbitantes del derecho privado.

Profesor: Ab. Juan Manuel Freytes
- 1 -
9.- DINMICA DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

9.1 El Estado en la Economa

9.1.1. Modelos econmicos
Se pueden mencionar los grandes rasgos de diferentes modelos, no obstante que en la
realidad los casos concretos suelen reunir elementos de uno y otro tipo, con mayor o menor
preponderancia
1
:

A) ECONOMA DE MERCADO
Se caracteriza porque los sujetos particulares de la sociedad deciden libremente, segn su
criterio y por su propia iniciativa cuales van a ser sus actividades en el campo de la produccin
de bienes y servicios, y como las van a desarrollar, personalmente, de manera asociativa o
empresarial. El Estado se reserva la tarea de dictar las normas necesarias para proteger la
propiedad, y brindar seguridad y orden a la actividad del mercado. Supone la valorizacin de la
autonoma de la voluntad, iniciativa privada, responsabilidad de las decisiones, asuncin de
riesgos, existencia de competencia entre los distintos actores, bsqueda de lucro, y definicin del
inters general por los propios actores particulares. Presupone que el mercado alcanza de
manera autnoma un equilibrio social espontneo, absorbiendo sus propias fallas.

B) ECONOMA SOCIAL DE MERCADO
Este modelo se asemeja al anterior por cuanto los particulares siguen siendo los actores
de la actividad econmica. El estado contina excluido de la misma, pero aumenta su regulacin,
que ya no se refiere slo a la seguridad del proceso econmico, sino que se extiende para tratar
de la sociedad alcance un equilibrio social, corrigiendo las fallas del mercado

C) EC0NOMA PLANIFICADA O MIXTA
El Estado aqu planifica la actividad econmica de la sociedad, a travs de Planes, de
cumplimiento obligatorio para el sector pblico y facultativo para el sector privado. En el proceso
econmico intervienen tanto los particulares y como el Estado, quien se dedica activamente a la
produccin de bienes y servicios.

D) ECONOMA DIRIGISTA

1
Seguimos en lneas generales la clasificacin brindada de Benigno ILDARRAZ, Alberto R. ZARZA MENSAQUE y
Claudio Martn VIALE, en Derecho Constitucional y Administrativo, Ediciones EUDECOR, Crdoba, Segunda
Edicin 2001, Pg. 558/559.

- 2 -
El Estado para a ser el nico sujeto econmico, que elabora un plan de cumplimiento
obligatorio para todos, sin que nadie pueda efectuar algo no contemplado en el plan. Se invierte
el principio de que la capacidad de los individuos y la competencia de los rganos pblicos son la
regla en el derecho privado y pblico, respectivamente. El nico sujeto que planifica y desarrolla
procesos econmicos es el Estado, y la nica libertad de los individuos es obedecer lo que el
Estado ordena.

9.1.2. El modelo econmico de la Constitucin Nacional

Si bien nuestra Constitucin Nacional no adopta formal y expresamente por ninguno de
los modelos expresados como hace la de Crdoba al reconocer la provincia se organiza como
Estado Social de Derecho, art.1-, de su articulado surgen numerosas pautas que la identifican,
igual que nuestra provincia, con el modelo expresado:
-Prembulo: habla de promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la
libertad.
-Art. 4: sostiene que el Tesoro Nacional se forma por tributos que deben imponerse de
manera equitativa y proporcional a la sociedad, y que los crditos pueden ser para urgencias de
la Nacin o empresas de utilidad nacional.
-Art. 9 a 11: consagra la libre circulacin de productos en todo el territorio.
-Art. 14 y 14 bis: reconoce el derecho a ejercer industria, navegar, comerciar; circular por
de el territorio argentino; publicar las ideas por la prensa sin censura previa; usar y disponer de
su propiedad; asociarse, ensear y aprender, a la vez que protege los derechos del trabajador y
la familia.
Artculo 42: Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la
relacin de consumo a la libertad de eleccin, a que las autoridades provean a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios
naturales y legales, y a la calidad y eficiencia de los servicios pblicos.
-Art. 17: consagra la inviolabilidad de la propiedad.
-Art. 75 inc. 1, 6, 12, 18 y 19: impone como atribucin del Congreso establecer y
reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda, as como otros bancos nacionales,
legislar en materia aduanera, dictar los cdigos de fondo, proveer lo conducente a la prosperidad
del pas, al adelanto y bienestar de todas las provincias, al progreso de la ilustracin, la industria,
la inmigracin, la construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin, el desarrollo
humano, el progreso econmico con justicia social, la productividad de la economa nacional, la
generacin de empleo, la formacin profesional de los trabajadores, la defensa del valor de la

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moneda, la investigacin y desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento,
promoviendo polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones.
En conclusin, nuestra constitucin reconoce a la iniciativa privada, el derecho de
propiedad, el derecho a circular, trabajar, ejercer industrias, publicar las ideas y ensear; prohbe
la confiscacin de bienes, y regula la expropiacin; coloca en cabeza del estado promover el
crecimiento con equidad y justicia social, todo lo cual, son aspectos propios del modelo de una
economa social de mercado.

9.1.3. La intervencin administrativa: lmites, tcnicas jurdicas, privilegios y
estmulos.

Lmites

De los artculos de la Constitucin mencionados que se relacionan con la actividad
econmica, surge que para el Estado rige el principio de subsidiariedad, segn el cual, toda
organizacin social superior (en cuya cspide est el Estado), no debe hacer aquello que puede
hacer una inferior, por lo cual, queda reservado para el campo de actuacin de las primeras,
aquello que las segundas no pueden o no quieren hacer.
De este principio se desprenden dos lmites, uno negativo y otro positivo para el Estado:
-lmite negativo: el Estado no puede realizar aquellas actividades que pueden llevar a
cabo los particulares;
-lmite positivo: El Estado puede intervenir cuando los particulares no lo hacen, porque no
pueden o no les interesa, para salvaguardar el bien comn, corrigiendo -entre otras actividades-
las fallas del mercado.

Tcnicas jurdicas: caracteres y clases

Teniendo en cuenta que las necesidades y requerimientos del bien comn son mltiples,
variables, y transitorias, las tcnicas de intervencin estatales tendrn los mismos caracteres,
adems de ser siempre residuales -tendrn lugar ante la falta o insuficiencia de actividad por
parte de los particulares-, por el principio de subsidiariedad arriba explicado, y legales, no slo
por el principio de la competencia siempre excepcional- sino tambin porque toda restriccin de
la libertad debe tener sustento y fundamento en ley del Congreso.

- 4 -
La actividad de intervencin puede ser de diversas clases: fomento, poder de polica,
servicio pblico, actividades privadas de inters pblico, y servicios sociales.

Las actividades de fomento tienden a incentivar, persuadir y estimular la actividad
particular, tratando de convencer de que se realice cuando se la considera insuficiente, para lo
cual se amplan los derechos de los particulares, sin recurrir a la coaccin ni a la realizacin de
actividades pblicas de prestacin. Es una forma mediata e indirecta de intervencin.

El poder de polica, y la polica propiamente dicha vistos con anterioridad-, intervienen
directamente en las actividades econmicas, al restringir los derechos subjetivos que se
relacionen con las mismas.

El servicio pblico (v. punto 9.2) tambin es una intervencin directa, pues el Estado
asume la titularidad de una actividad, sustituyendo total o parcialmente a los particulares, segn
que la prestacin sea directa o indirecta por parte del Estado, y segn que suponga o no la
existencia de un monopolio.

En otros supuestos, el Estado interviene en actividades propias de los particulares, por
razones de inters pblico, sin sustituirlos, sino compartiendo la actividad que se rige por el
derecho privado, pues no llega a reunir los caracteres propios del servicio pblico. Ejemplo tpico
es la actividad bancaria.
Los servicios sociales son actividades de asistencia, realizadas por el Estado con fin
humanitario, ms que econmico, que confluye con actividades de igual finalidad que realizan los
particulares. La actividad de estos ltimos se va a regir por el derecho privado, en tanto que la del
Estado por el derecho pblico, por ser el normal ejercicio de la funcin administrativa, en mbitos
como el de la salud, educacin y asistencia social.

Formas jurdicas de la intervencin administrativa.

Las formas jurdicas que asume la intervencin estatal son variadas y pueden distinguirse
en organizativas y autoritativas. Las primeras son las que utiliza el Estado en todas aquellas
clases de intervencin que implican de su parte actividades de prestacin directa (servicio
pblico, actividades privadas de inters pblico y servicios sociales). Aqu recurre el estado a las
distintas formas de descentralizacin administrativa.
Las segundas se utilizan tanto en las actividades de intervencin directas como indirectas.
La particularidad consiste en que no consisten en una prestacin del estado, sino en actos por

- 5 -
los cuales el Estado ampla el campo de facultades de los particulares. Estos actos son variados,
y sus alcances varan en cada jurisdiccin, an cuando se utilicen los mismos nombres. Haremos
por tanto una sistematizacin de ellos, siguiendo el criterio expuesto por los Dres. Ildarraz, Zarza
Mensaque y Viale
2
:
-autorizacin: acto por el cual se permite a un particular efectuar una actividad, que no
est prohibida, sino que su inicio est condicionado al previo control del cumplimiento de
determinados requisitos, agotndose la potestad administrativa en el acto de autorizacin. Ej.:
autorizacin para iniciar una construccin edilicia.
-habilitacin: resume los caracteres de la autorizacin, pero a ellos se aade que las
facultades del Estado no se agotan en la emisin del acto, sino que perdura en el tiempo el
control estatal y la verificacin de que se estn cumpliendo los requisitos propios de la actividad.
Ej.: ordenanzas que regulan la habilitacin de ascensores, como es en Crdoba la Ordenanza
10.950, que establece las pruebas peridicas y controles estatales que deben efectuarse sobre la
instalacin mecnica.
-permiso: acto por el cual el Estado concede a un particular el derecho de efectuar una
actividad que en general est prohibida para los particulares, sea que levanta la autorizacin, sea
que le transfiere potestades propias del Estado. Es esencialmente precario, por lo cual, puede
ser retirado sin que corresponda indemnizar al particular, siempre que el retiro sea razonable y
no arbitrario.
-licencia: usualmente utilizado en el mbito de las telecomunicaciones, sus contornos son
indefinidos. Para algunos, como Marienhoff, flucta entre la concesin y el permiso. Para otros,
como Salomoni, a partir del dictado de la ley 23.696 quedaron asimiladas estas tres figuras,
como tcnicas de transferencias de cometidos pblicos a los particulares.
-concesin: es una tcnica de transferencia temporal del ejercicio de potestades pblicas
del Estado a un particular, que se instrumenta a travs de un acuerdo voluntario entre ellos, en
el cual se regulan los derechos y obligaciones recprocos, para la prestacin de un servicio
pblico, o para la realizacin y explotacin de una obra pblica.

Privilegios y estmulos

En la Constitucin encontramos las clusulas llamadas del progreso y del nuevo progreso,
en los incisos 18 y 19 de la C.N. As, el principio establecido en el Prembulo, de promover el
bienestar general, puede ser ejecutado por el Estado a travs de la concesin de privilegios que
permitan promover la prosperidad en todos los aspectos. Los privilegios del inc. 18 son

2
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob. cit., pg. 565.-

- 6 -
ejemplificativos, y pueden ser otorgados otros diferentes segn las exigencias de las
necesidades pblicas. Los privilegios son derechos que se conceden a particulares que no gozan
la generalidad sino slo aquellos que se hacen cargo de un emprendimiento, por lo cual, deben
concederse slo cuando un inters pblico los exige y deben interpretarse restrictivamente, pues
son una excepcin al principio de igualdad del art. 16 de la C.N. Por esas razones, deben ser
ordenados por ley y por tiempo determinado.
Ejemplos de privilegios son:
-Monopolio: el Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una actividad econmica
con exclusividad y sin concurrencia. Los monopolios son naturales y legales. Los primeros son
impuestos por la realidad, y el Estado tiende a que se haga un desarrollo racional de la actividad,
en beneficio de todos. Los legales son aquellos que impone la ley.
-Exclusividad: El Estado concede a alguien la facultad de ejecutar una actividad
econmica de explotacin con exclusividad y sin concurrencia, sin prohibir que otros particulares
ejerzan actividad de igual naturaleza, no con intencin de explotarla, sino en beneficio propio. Ej.:
transporte pblico de pasajeros.
-Exenciones impositivas: se exime a alguien del pago de ciertos tributos impuestos a
quien desarrolla una actividad.
-Subvenciones: son ventajas econmicas que concede el Estado a un particular. Pueden
ser directas o indirectas, segn que el estado pague o no el aporte econmico; previas o
posteriores a la actividad, en beneficio de una persona o de una actividad, en dinero o en
especie, generales o zonales, y concretadas mediante acto o contrato administrativo.

9.1.4 La libertad econmica, de mercado y de empresa

La libertad econmica consiste en la facultad de impulsar cualquier emprendimiento
econmico del que se tenga iniciativa, en forma individual o empresaria, y con el modelo jurdico
(laboral, societario, cooperativo, etc.) que se crea conveniente, con o sin fines de lucro.
Surge de los principios de libertad (art. 19 C.N.), derecho de libre comercio y circulacin
de bienes (art. 9, 10, 11, 12 y 26 C.N.), de trabajar, de ejercer industria lcita, de navegar,
comerciar, y circular por el territorio argentino, de usar y disponer de propiedad, de asociarse (art.
14 C.N.), protegiendo esa propiedad de la confiscacin y expropiacin, bajo un rgimen de
igualdad en las cargas pblicas, defensa de la competencia (art. 42 C.N.), y razonabilidad en la
regulacin de todos los derechos (art. 28 C.N.).
Se trata de una garanta innominada que no obstante no tener un reconocimiento expreso
tiene la naturaleza de un derecho fundamental, que no puede ser desconocido por el legislador ni
el administrador.

- 7 -
Este derecho se ejerce dentro del mbito del mercado, protegido como mbito de libertad
por el art. 42 de la C.N., que impone al Estado el deber de protegerlo contra toda forma de
distorsin.
La libertad econmica puede ejercerse en forma individual o empresaria. La libertad de
empresa alude a una de las formas como se ejerce la libertad econmica, que tiene en cuenta la
organizacin con que se aborda el ejercicio. Esta libertad comprende no slo el derecho a crear
una empresa, sino tambin la libertad para darle la forma concreta dentro de las posibilidades
que brinda la legislacin (sociedad, asociacin, fundacin, cooperativa, etc.).

Regulacin y desregulacin

Como bien sostiene Altamira Gigena
3
, desde la sancin del Cdigo de Napolen,
predomin en Europa y nuestro pas el principio de la autonoma de la voluntad, que supone la
igualdad de las partes en toda contratacin, y por tanto, el respecto irrestricto a la palabra dada.
Sin embargo, con el crecimiento de la industria y el comercio, y particularmente, la
irrupcin de las crisis generadas por la primera y segunda guerra mundial, ms la crisis de 1930,
se percibi como el sector econmico ms poderoso, poda imponer condiciones en la
contratacin a la parte ms dbil, con lo cual, se rompa la igualdad original de la contratacin.
Ello produjo que interviniera el Estado, de una forma cada vez ms paulatina, regulando
las actividades para proteger la parte ms dbil y as restablecer la igualdad de las partes
contratantes. As, se regul el campo del derecho laboral -con jornadas de labor, vacaciones,
equipamiento permanente-, se regul en materia de precios, fijando en muchos casos precios
mximos, se dispuso prrroga de contratos de locacin, tasas mximas de inters, se crearon
juntas reguladoras, que se convertan en nicos adquirentes de determinados productos de
exportacin, se impuso obligacin de contratar empleados a travs de determinado gremios, etc.
La regulacin fue tal que se convirti en excesiva, y tuvo como consecuencia, ms all del
fin de promover el inters general, que limit la competencia, el riesgo, la libertad, y la eficiencia
en la actividad privada.
Por ello, la ola reguladora tuvo como contrapartida, a partir de la dcada del 80, la ola
desreguladora, que consisti, no en eliminar la regulacin efectuada, sino limitarla, desregulando
el exceso, a fin de que el Estado pueda asumir con vigor aquellas actividades que le son
esenciales, y los particulares puedan desarrollar libremente su potencial creador.
La crisis y depresin actual de los aos 2008/2009, demuestra como en el plano
internacional, ante la insuficiencia de la actividad privada para hacerle frente, el Estado vuelve a

3
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, Lecciones de Derecho Administrativo, Ed. Advocatus, Crdoba, Crdoba, 2005,
pg. 69.

- 8 -
tomar la delantera para dar solucin mediante la activa regulacin de la actividad privada, en
aspectos que hacen al crdito, el inters, la exportacin, el fomento, la baja de impuestos, etc.

Reforma del Estado y privatizacin

Estrictamente no son sinnimos la reforma del estado y la privatizacin.
La reforma del estado alude a la modificacin de la estructura bsica del estado en
algunos de sus elementos, fundamentalmente, en lo que hace al modo en que se atribuye,
distribuye y ejerce el poder, que en el pensamiento de Aristteles, constituye la causa formal del
Estado, y por lo tanto, su elemento que lo identifica
4
.
As, habr verdadera reforma del Estado, cuando se pasa de un estado monrquico a uno
democrtico, de uno federal a uno unitario, o cuando se alteran las funciones esenciales de los
principales rganos polticos (supresin del Congreso, limitacin de las funciones del Poder
Judicial, etc.).
La reforma del estado exige por tanto una modificacin del texto constitucional.
La privatizacin en cambio, alude a una reforma administrativa y no a una reforma del
estado. La reforma administrativa consiste en un cambio en el modo en que se ejerce la funcin
administrativa por parte de la organizacin que la sustenta: la Administracin Pblica, que se
transforma orgnicamente.
La reforma de la Administracin requiere una modificacin de las leyes y/o reglamentos.
La privatizacin es un proceso complejo de reforma administrativa por el cual se
transfieren al sector privado cometidos hasta entonces considerados pblicos.
Es complejo porque intervienen diversos sujetos estado, rganos descentralizados,
gremios, usuarios, asociaciones, entes de control, algunos de los cuales desparecen o aparecen
luego de efectuada la privatizacin-; porque se efecta a travs de diversas tcnicas jurdicas
ventas, concesiones, licencias, permisos, liquidaciones, etc.-, y porque necesita del ejercicio
activo e intenso de la funcin legislativa, administrativa y judicial, ya que supone el dictado de
leyes de reforma, reglamentos, contrataciones, resoluciones, y el debido control judicial
(recordemos el per saltum ocurrido con motivo de la privatizacin de Aerolneas Argentinas).

9.2 LOS SERVICIOS PBLICOS

9.2.1. Definicin

4
Cuatro son las causas que nos permiten conocer un objeto. La formal, es decir, aquella que nos describe el modo de
ser de una cosa o la forma que sta adopta y por la que viene a ser lo que es; la causa material, que es la que nos
indica aquello de lo que est compuesta una cosa; la causa eficiente, que explica aquello de que proviene una cosa; y
la causa final, por la cual conocemos aquello a lo que una cosa tiende.

- 9 -
Qu es el servicio pblico y cules sus caractersticas? Indudablemente, la demarcacin
de su contenido resulta, particularmente hoy, una de las cuestiones no resueltas en el derecho
administrativo, mxime cuando no existe una definicin legal del mismo que zanje las divisiones
que se observan principalmente en la doctrina. La dificultad de encontrar el concepto del servicio
pblico es resumida por Jos Cretella Junior: Investiga o dos mais complexas, tareas dos mais
arduas e fixar a modo preciso o sentido da expresa o servicio pblico. Por ello, indagar por la
definicin y concepto del mismo constituye uno de los captulos ms desesperantes de nuestra
disciplina en que cada autor nos presenta su personal concepcin
5
.
Para algunos, el criterio para definir si una actividad es servicio pblico se funda en la
persona pblica que lo presta: es el criterio subjetivo orgnico.
Para otros lo que cuenta es el tipo de necesidad colectiva, general, imperiosa- que se
pretende satisfacer: es el criterio objetivo.
Slo a nivel nacional existen grandes divergencias entre los autores acerca de su
concepto. As, el eminente jurista Marienhoff
6
define al servicio pblico como toda actividad de la
Administracin Pblica, o de los particulares o administrados, que tienda a satisfacer
necesidades o intereses de carcter general cuya ndole o gravitacin, en el supuesto de
actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal
7
. Una
concepcin objetiva del servicio pblico que se basa en la naturaleza material de la actividad nos
brinda Juan Carlos Cassagne
8
, para quien el instituto en cuestin se trata de una parte de la
actividad administrativa del Estado, quien puede a su vez, encomendar, conceder o atribuir el
ejercicio de los correspondientes cometidos a los particulares, ya sea a travs de la concesin u
otros medios jurdicos, como la gestin concertada, el permiso, etc., en cuyo caso se le
transfieren determinados poderes pblicos que pertenecen iure propio a la Administracin. La
actividad consiste en una prestacin obligatoria y concreta de naturaleza econmico social, que
satisface una necesidad bsica y directa del habitante. Desde otra perspectiva, para Mairal
9
, el
modelo del servicio pblico concebido como de titularidad estatal sufri un quiebre total en
nuestro pas a partir de la reforma del Estado operada desde finales de la dcada del 80 y en
virtud de las leyes que la pusieron en vigencia. Dicha transformacin la resume as: a) los

5
cfr. SILVA CENCIO, Jorge A., La concesin del servicio pblico, en Contratos Administrativos, varios autores,
Astrea, Buenos Aires, 1982, pg. 115, citado por PEREZ SNCHEZ, Luis R. Servicio Pblico. Tcnica de Proteccin
al Usuario, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, Cuadernos de la Universidad Austral, Derecho Administrativo
1, pg. 9.-
6
cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003,
Tomo II, Cuarta Edicin actualizada, pg. 17 y ss., passim.-
7
IDEM, pg. 52.
8
cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004,
Sptima Edicin Actualizada-Reimpresin, pg. 289 y ss., passim.-
9
cfr. MAIRAL, Hctor A., La Ideologa del Servicio Pblico, Revista de Derecho Administrativo, nro. 14, Depalma,
Buenos Aires, 1993, pg. 398 y s.s., passim.

- 10 -
servicios pblicos han dejado de constituir actividad administrativa; b) no es posible mantener
hoy como nota definitoria del servicio pblico la titularidad estatal de la actividad; c) en el mbito
nacional, se tiende a reemplazar el modelo francs por uno basado en gran medida en el
derecho norteamericano, o lo que es lo mismo, a pasar del rgimen tradicional europeo del
servicio pblico a uno de regulacin. Se funda en los Art. de la ley 24.076 y 24.065 que
establecen el rol subsidiario del Estado a la hora de prestar un determinado servicio y en el
otorgamiento de licencias telefnicas sin plazo. Para Gordillo
10
, slo cuando la realidad
econmica nos indica que determinados servicios estn en manos de particulares en condiciones
monoplicas, sea de hecho o por concesin o licencia otorgada por la administracin, el Estado
debe ejercer su potestad de controlar cmo se presta ese poder, y all aparece un corpus
normativo y una realidad econmica que puede ser calificada tilmente como servicio pblico.
Por ello, slo su condicin monoplica, cuando la tenga y no su objeto, ni la naturaleza de la
actividad, ni su fin, es lo que justifica y determina ese rgimen.
En nuestra humilde opinin, el servicio pblico es una actividad asumida por el Estado, a
travs de la cual se efecta, de manera directa o indirecta, prestaciones de naturaleza econmica
que satisfacen necesidades imperiosas de la colectividad, por la insuficiencia de la iniciativa
privada. No estn as incluidas dentro del concepto las actividades esenciales del Estado, las de
inters pblico, ni las simples actividades econmicas
11
.

9.2.2. Caracteres

Los caracteres del servicio pblico son:
-Continuidad: el servicio pblico debe ser prestado siempre, sin interrupciones, toda vez
que se presenta la necesidad que debe ser satisfecha. Este carcter restringe el ejercicio del
derecho de huelga y lock out.

10
cfr. GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, La defensa del usuario y del administrado,
Ed. Fundacin de Derecho Administrativo, Tercera Edicin, Buenos Aires, 1998, Captulo VI, passim.-
11
Acordamos con GARCIA TREVIJANO en clasificar las actividades que puede llevar a cabo el Estado en: 1)
funciones incesibles o indelegables (ej. justicia, defensa, relaciones exteriores); 2) servicios pblicos; 3) actividades
de inters pblico (v. gr. la radiodifusin) y, 4) actividades econmicas simples (las meras actividades industriales o
comerciales), vid. GARCIA TREVIJANO FOS, Jos A. en el libro sobre la "La empresa pblica", t. I, ps. 70 y sigtes.,
Publicaciones del Real Colegio de Espaa en Bolonia, Zaragoza 1970, citado por CASSAGNE, Juan Carlos, La
transformacin del Estado Segundo Artculo, LL, 1990-E, 1085, nota 36. Las primeras hacen a la razn de ser del
Estado, y jams pueden ser asumidas por los particulares; las terceras son actividades por esencia privadas, pero
sometidas a una mayor regulacin por la incidencia que tienen en el inters general, y pueden o no ser prestadas por
el Estado, pero no son servicio pblico (ej: actividad farmacutica); las ltimas son las restantes actividades
econmicas, con escasa incidencia en el inters pblico, y por tanto escasamente reguladas (por el derecho pblico,
se entiende), regidas mayoritariamente por el derecho privado, que podran ser efectuadas por el Estado (ej:
actividad agropecuaria que se practica en campos de propiedad de las F.F.A.A.).

- 11 -
-Regularidad: la prestacin se sujeta a un conjunto de normas que conforman el marco
regulatorio del servicio pblico.
-Generalidad: el servicio debe organizarse de tal modo que tienda a que todos puedan
utilizarlo y aprovecharlo.
-Igualdad: significa que todos tienen derecho a exigir y recibir del servicio pblico el
mismo tratamiento econmico y jurdico que las dems personas que se encuentren en iguales
condiciones. Por lo tanto, en igualdad de condiciones, corresponde igual servicio, igual prestacin
e igual precio.
-Obligatoriedad: el servicio debe ser prestado a todo usuario que de acuerdo al marco
regulatorio tenga derecho a solicitarlo. El prestador no puede elegir el usuario, quien goza del
derecho subjetivo de tipo administrativo para acceder y reclamar el servicio en las condiciones
reglamentarias pertinentes.

9.2.3. Creacin y extincin

A los particulares corresponde trabajar y desarrollar el comercio y la industria, por imperio
constitucional (art. 14 C.N.).
Sin embargo, por el principio de subsidiariedad, cuando una necesidad general no es
satisfecha por la actividad privada, el Estado la asume, sustrayndosela a los particulares, que
por desinters, ineficiencia o imposibilidad no la han llevado a cabo.
Ello implica que el establecimiento de un servicio pblico constituye una limitacin de los
derechos fundamentales, por lo cual, su organizacin y creacin debe hacerse por ley formal del
Congreso, nica habilitada, adems, para disponer de los recursos presupuestarios necesarios
para afrontar los gastos que demande la prestacin.
Por el principio de paralelismo de las formas, la extincin de un servicio pblico tambin
debe efectuarse por ley.
Esta concepcin se aparta de la nocin que define la existencia del servicio pblico por la
naturaleza de la necesidad, y no requiere en consecuencia declaracin estatal que lo establezca.

9.2.4. Sistemas de prestacin

El servicio pblico puede adoptar tres formas de prestacin: directa, indirecta o mixta.
En la primera el Estado ejecuta directamente la prestacin, a travs de organismos
centralizados, desconcentrados, o descentralizados.
En la segunda, el Estado mantiene la titularidad del servicio, delega en particulares la
prestacin y las potestades necesarias para ello, y se reserva las tareas de direccin, control, y

- 12 -
fijacin de tarifa. El prestador recibe como contraprestacin un pago que puede efectuarlo
exclusivamente el Estado (canon), exclusivamente los usuarios (tarifa), o ambos en forma
combinada.
En la forma mixta, el servicio se presta tanto por el Estado como por un particular, cada
uno de manera independiente, por lo cual, la relacin jurdica de los usuarios con el prestador
ser de derecho pblico y privado, en el primer caso, y de derecho privado exclusivamente en el
segundo. Para otros, es mixto cuando el mismo servicio se presta en forma asociada por el
Estado y un particular.

9.2.5. Situacin jurdica del usuario

El anlisis de la situacin jurdica del usuario vara segn que el servicio pblico lo preste
directamente la Administracin Pblica, o indirectamente un particular.
En el primer caso, la relacin ser de derecho pblico, en todo lo que haga al rgimen
exorbitante del servicio pblico, salvo las normas de derecho privado que puedan regular
expresamente sectores de la actividad (Ej.: requisitos del flete previstos en el Cdigo de
Comercio en un servicio pblico de transporte).
En el segundo caso, existen bsicamente tres criterios en relacin a la relacin entre el
usuario y el prestador.
Para una primera tesis, la relacin es de naturaleza privada y contractual, fundada en que
son dos particulares vinculados entre s, presentndose el concesionario como un empresario
que vende su producto, y el usuario abona por ello un precio como contraprestacin.
Para otra, la relacin es de naturaleza pblica, por tratarse de un servicio pblico,
revistiendo el particular prestador la sola condicin de delegado de potestades pblicas que
acta en representacin del Estado. En esta posicin, se distinguen quienes ven a la relacin
como meramente reglamentaria de los que consideran que es contractual.
Finalmente, quienes sostienen la tesis mixta, diferencian dos clases de relaciones entre
usuario y concesionario, unas de carcter reglamentario (que sera la primordial, y aluden, entre
otros derechos, al de exigir y recibir el servicio) y otras de carcter contractual, que regira en los
aspectos no contemplados por la reglamentacin.
Algunos distinguen entre las relaciones que se originan en el ncleo central de la
delegacin del Estado al prestador, regidas por el derecho administrativo, y las restantes
relaciones, regidas por el derecho privado. Otros, como entienden que las relaciones de carcter
obligatorio para el usuario son regidas por el derecho administrativo, y las de carcter facultativo
por el derecho comn.

- 13 -
Incide fundamentalmente en la situacin jurdica del administrado la retribucin del
servicio que se recibe. Esta retribucin vara segn los servicios sean universales uti universi-,
o uti singuli. En los primeros la retribucin se efecta a travs del sistema tributario general (ej.:
tasa de barrido, de alumbrado pblico, etc.). En los segundos, se puede dar la variante de que el
servicio sea gratuito no genera para el usuario obligacin de pagar por el servicio que recibe- u
oneroso. Si es oneroso, existen varias denominaciones para designar esa retribucin: precio,
canon, peaje o tarifa, siendo muchas veces imprecisa o variable la acepcin dada a estos
trminos.
El canon suele ser la retribucin que abona el Estado al prestador, y tambin se designa
al precio que se abona por el uso de un bien de dominio pblico.
El precio es la suma de dinero que se abona por el efectivo uso del servicio.
La tarifa, que usualmente se asimila al precio, alude estrictamente al conjunto de precios
que se han fijado para las categoras variables de usuarios. Por eso se lo denomina tambin
cuadro tarifario. Su fijacin corresponde al Estado o ente regulador, a travs del mecanismo que
corresponda, que suele prever la realizacin de audiencias pblicas. No puede tener como regla
efecto retroactivo salvo caso de morosidad-, y debe ser justa y razonable.

9.2.5. Entes reguladores y de control: definicin, clasificacin y procedimiento

Los entes reguladores son entidades autrquicas por tanto, personas pblicas y
estatales- creadas con el fin de dictar las normas necesarias para regular la prestacin del
servicio (dentro del marco regulatorio), controlarla, proteger los derechos de los usuarios, y
resolver los conflictos que se presenten con motivo de la prestacin del servicio.
Tal como surge de su concepto, las funciones que cumple se pueden clasificar en
administrativas (funciones de direccin, control, fiscalizacin y en general las que resultan del
ejercicio de la polica), jurisdiccionales (resoluciones de conflictos que puedan presentarse entre
usuarios, prestadores, concedentes, y terceros) y reglamentarias (dictado de normas que hacen
al servicio: seguridad en la prestacin, conexin, cortes, etc.).
Si bien en principio estos entes deben ser creados por ley, porque implican la limitacin y
regulacin de derechos fundamentales, existen varios creados por decreto. Cada marco
regulatorio establece en concreto sus funciones, potestades, y procedimientos. Por lo general, se
establece que el usuario, ante un conflicto con el prestador, debe en primer lugar y de forma
previa reclamar ante el mismo, y luego del silencio o negativa, debe recurrir al ente regulador. En
Crdoba, las decisiones del E.R.S.E.P. agotan la va administrativa. Si bien las normas suelen
establecer que toda controversia debe ser decidida en primera instancia por el ente de control, la
Corte Suprema ha definido que esta jurisdiccin administrativa previa y obligatoria solo est

- 14 -
puede estar referida a cuestiones de derecho administrativo que hacen al corazn y rgimen
propio del sistema de prestacin
12
.

9.3. Nocin de polica, de poder de polica y polica administrativa

El Poder de Polica es la atribucin que tiene el Estado, en ejercicio de su funcin
legislativa, de reglamentar el ejercicio de los derechos de las personas mediante razonables
limitaciones impuestas por la ley, a fin de promover el bienestar general y mejorar la convivencia
en sociedad.
La polica es la funcin administrativa que realizan los rganos de la Administracin, que
consiste en ejecutar las normas dictadas en ejercicio del poder de polica, con el fin de tutelar
bienes generales como el orden, la seguridad, moralidad y salubridad pblica, a travs hechos,
actos o reglamentos administrativos.

9.3.1. Principios constitucionales

El Poder de Polica tiene su fundamento en lo dispuesto por el art. 14 de la Constitucin
Nacional, el cual establece que Todos los habitantes de la nacin gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio.
Ello significa que ninguno de los derechos reconocidos tiene un alcance absoluto, sino
que todos deben ejercerse dentro del cauce fijado por la reglamentacin que el Congreso,
Legislatura o Consejo Deliberante establezca.
A su vez, la reglamentacin que efecte dentro del mbito de su competencia cada uno
de los rganos legisferantes mencionados, deber hacerse de modo tal que los derechos
reconocidos no sean vulnerados en su esencia, conforme lo establece el art. 28 de la C.N.: los
principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos no podrn ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio.

9.3.2. Distribucin entre los distintos niveles de gobierno

Conforme nuestro nuestra forma federal de Estado, del cual se deriva el carcter local del
derecho administrativo, el ejercicio del poder de polica y de la polica corresponde tanto al
Estado Nacional, Provincial como Municipal, segn el reparto de competencias efectuado por
nuestro texto constitucional: a la Nacin todo lo delegado expresa o implcitamente, a las

12
CSJN, Angel Estrada y Ca. Vs. Secretara de Energa y Puertos, 05/04/05, LA LEY 2005-D, 439.

- 15 -
Provincias todo aquello reservado o no delegado, y al Municipio aquello que ha sido reconocido
por la Provincia como propio de su rgimen autnomo, sin perjuicio de que ciertas facultades son
concurrentes (conf. Art. 121, 5 y 123 de la C.N.).
En el sentido expuesto se ha pronunciado reiteradamente la C.S.J.N.: el ejercicio de
idnticas funciones por las provincias resulta incompatible con un igual ejercicio de funciones
conferidas a la nacin (Fallos 192:350); los actos de las legislaturas provinciales no pueden ser
invalidados sino en los casos en que la Constitucin concede al Congreso Nacional, en trminos
expresos, un poder exclusivo, o en que el ejercicio de idnticos poderes ha sido expresamente
prohibido a las provincias, o cuando hay una absoluta y directa incompatibilidad en el ejercicio de
ellos por estas ltimas" (causa T.375.XXXI, considerando 7).

9.3.3. Fines y lmites

El Poder de Polica y la Polica han tenido una marcada evolucin en el tiempo en lo que
hace a los fines especficos y materias concretas que comprende.
En su origen, dentro de lo que sera el modelo del estado liberal, se consideraba que
rega el principio de autonoma de la voluntad, por lo cual, las nicas materias que podan ser
objeto del poder de polica, eran la seguridad, moralidad y salubridad.
Sin embargo, este concepto se fue ampliando con el tiempo, y as, principalmente a partir
del comienzo del x. XIX, el Estado comenz, en aras de promover el bienestar general, a tener
ingerencias en la libertad contractual, a imponer cargas sociales o econmicas a los particulares,
a restringir los derechos de propiedad por razones de emergencia, a regular lo que hace a la
competencia, a los derechos del consumidor, la prestacin de servicios pblicos, y muchsimos
mbitos de la actividad particular.
13
.
Ahora bien, por ms extensin que adquiera el ejercicio del poder de polica no es
incontrolable, sino que tiene dos lmites fundamentales que nacen de la misma constitucin.
Uno es interno, y es el llamado derecho a la intimidad o privacidad, reconocido en el art.
19 de la C.N., por el cual las acciones privadas de los hombres estn exentas de la autoridad de
los magistrados, y por tanto, no pueden ser objeto de regulacin.
El otro, externo, es el principio de razonabilidad, asegurado en el art. 28 del texto magno,
por el cual, ninguna regulacin puede desconocer o anular alguno de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin.

13
Un anlisis completo de dicha evolucin, con numerosas citas jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin, puede verse en DROMI, Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006, 11
Edicin, pg. 910/926.

- 16 -
9.3.4. Las sanciones administrativas

La polica, como parte de la funcin administrativa, se manifiesta a travs de diversas
formas jurdicas, que pueden normativos, o ejecutivos o de coaccin
14
.
Los primeros son normas generales que regulan las conductas de las personales, y como
ejemplo, tenemos al reglamento o edicto de polica.
Los segundos se dirigen a la conducta a un administrado en particular. Como ejemplo
tenemos la orden de polica, las operaciones de control, inspeccin o auditora, y la aplicacin de
sanciones.
Las sanciones administrativas son las penas previstas para quienes cometen una falta
administrativa. No deben ser confundidas con las sanciones disciplinarias que resultan de la
relacin de empleo pblico. Las primeras se refieren a las relaciones externas de la
Administracin respecto a terceros administrados, y tienen por fin mantener el orden pblico en
general; en cambio las segundas, son las sanciones que aplica la Administracin en su relacin
interna con un empleado pblico, para mantener la regularidad de la funcin, tienen carcter
disciplinario y no policial, y se aplican ante la comisin de una falta disciplinaria prevista en un
estatuto particular de empleo pblico.

9.3.5. La falta o contravencin

La falta o contravencin es el ilcito administrativo, previsto en los Cdigos de Faltas,
anlogo aunque sustancialmente diferente al delito, ilcito penal, previsto en el Cdigo Penal.
Se configura por una situacin de hecho en cuyo mrito una persona aparece en
contradiccin con lo dispuesto en una norma de polica
15
. No requiere de culpa o dolo por parte
del contraventor, ms all de que alguna falta en particular lo exija. Puede consistir en una
conducta positiva o negativa. Se diferencia del delito por su carcter local, por su menor
gravedad, porque puede aplicarse a personas jurdicas, y porque puede ser sancionado por
cualquier nivel estadual (Nacin, Provincia o Municipio), siempre que emane del ejercicio de la
funcin legislativa
16
.

9.3.6 Procedimientos y clases de sanciones

14
Conf. clasificacin de ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pg. 447.
15
MARIENHOFF Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, Tomo
VI, Sexta Edicin actualizada, 597.-
16
CSJN, 17/05/1957, Mouviel.

- 17 -
La aplicacin de una sancin a un infractor como consecuencia de la comisin de una
falta administrativa debe ser precedida del debido procedimiento administrativo, en el cual haya
estado asegurada la posibilidad del administrado de defenderse, respetndose en lo sustancial
los principios consagrados en el art. 18 de la Constitucin Nacional.
De all que la sancin debe hallarse establecida en una norma anterior al hecho, debe
darse oportunidad al imputado para defenderse y ofrecer pruebas, y la sancin que se imponga
es susceptible de ser recurrida administrativamente e impugnada en sede judicial.
Las sanciones pueden ser de varias clases. Entre ellas tenemos:
-amonestaciones o llamados de atencin: consiste en un reto, reproche o advertencia por
parte de la autoridad administrativa.
-multa: es una pena pecuniaria que debe ser satisfecha por el infractor abonando una
suma de dinero. El acto administrativo que las impone carece de ejecutoriedad, por lo cual, en
caso de falta de pago por parte del sancionado, el cobro compulsivo debe ser gestionado por el
rgano sancionador ante el Poder Judicial.
-clausura: consiste en el cierre temporario o definitivo de un establecimiento, prohibiendo
su utilizacin para la actividad comercial o industrial a que vena destinndoselo.
-inhabilitacin: consiste en la incapacidad para el ejercicio de ciertos derechos, tambin
de forma temporaria o definitiva.
-decomiso o comiso: es la prdida definitiva de una cosa mueble, que por razones de
seguridad, moralidad o salubridad pblicas, es incautada por la autoridad administrativa. El
propietario infractor carece de derecho de indemnizacin, por el carcter nocivo o peligroso de la
cosa decomisada. Se diferencia del secuestro por cuanto ste constituye una medida cautelar
que se dispone para reunir un determinado elemento probatorio (ej.: secuestro de un arma).
-arresto: es una pena privativa de libertad, temporaria y por breve plazo.
-caducidad: es la extincin de una autorizacin o permiso otorgado para ejercer una
determinada actividad.

10. MEDIOS MATERIALES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA

10.1. Dominio pblico: distincin con el dominio privado del
estado

- 18 -
El Estado, para la consecucin de sus fines, requiere de un patrimonio. El patrimonio
estatal es el conjunto de bienes incorporados al Estado para cumplir directa o indirectamente los
cometidos estatales
17
.
Esta propiedad estatal puede ser pblica o privada. El Cdigo Civil distingue entre
dominio pblico y privado del Estado (art. 2339), definiendo con alguna imprecisin en los art.
2340 y 2342 cuales bienes integran uno y otro dominio.
El criterio para distinguir las categoras de dominio pblico y dominio privado del estado
reside en el uso asignado al bien. Los bienes de dominio pblico son un conjunto de bienes
consagrados al uso pblico, al goce y disfrute comn de todos los habitantes. Los privados, no.
La principal diferencia entre unos y otros est en el rgimen jurdico que los regula:
mientras que los bienes privados del Estado estn sometidos, en general, a las reglas del
derecho privado, el dominio pblico tiene un rgimen pblico particular con caractersticas
propias.
Los elementos del dominio pblico son:
a) subjetivo: refiere al sujeto titular de la cosa. Existen bsicamente dos posturas: para
algunos el titular del derecho dominial es el Estado, y para otros el pueblo. Para los Dres.
Ildarraz, Zarza Mensaque y Viale
18
, el titular es el Estado u rgano pblico que tiene el poder de
jurisdiccin, regulacin y tutela sobre dichos bienes.
b) objetivo: est referido a los bienes que integran el dominio pblico. Dejando aclarado
que por analoga de derecho rige en el derecho pblico la clasificacin de bienes y cosas del
derecho civil
19
, decimos que el dominio pblico se ejerce sobre idnticos bienes a aquellos sobre
los que se ejerce el derecho de dominio privado. Hay completo acuerdo en que la enunciacin
del art. 2340 es meramente enunciativa, lo cual surge del mismo inc. 7mo. de dicho artculo, que
se refiere a cualquier otra obra pblica construida para utilidad o comodidad comn.
c) normativo: el carcter pblico de un bien depende de la norma jurdica que as lo
establece, ya que no existen bienes pblicos por naturaleza.
d) finalista: la caracterizacin de un bien como pblico obedece a un fin, y tal fin es la
afectacin del mismo al uso o goce comn.

Los bienes de domino pblico estn sometidos a un rgimen de derecho pblico
particular, que los diferencia del dominio privado, y que tiene los siguientes caracteres bsicos:

17
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob. cit., pg. 579.
18
ILDARRAZ, Benigno, ZARZA MENSAQUE, Alberto R., VIALE, Claudio Martn, ob. cit., pg. 583.
19
Conf. DROMI, Roberto, ob. cit., pg. 887.- Se puede ver una explicacin de las diferencias entre la analoga -como
procedimiento de adaptacin y elaboracin de normas-, y la subsidiariedad -como tcnica de aplicacin directa de un
sistema normativo a otro-, en COMADIRA, Julio Rodolfo, Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento
administrativo, otros estudios, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, Bs.As., 2003, 2da. Edicin, pg. 159 y s.s.- El Dr.
Comadira expresa que sigue al respecto la doctrina expuesta por Goldschmidt, recogida entre nosotros por Cassagne.

- 19 -
inalienabilidad e imprescriptibilidad. Mediante estos caracteres se asegura que estos bienes
puedan cumplir su finalidad, que es la de estar afectados al uso del pblico.
La inalienabilidad se funda en que son bienes extra comercium. As lo disponen los Art.
936, 2336 y 2604 del Cdigo Civil. Por el primero, el objeto de los actos jurdicos deben ser cosas
que estn en el comercio; por el segundo, estn en el comercio las cosas cuya enajenacin no
fuere expresamente prohibida o dependiente de una autorizacin estatal; por el tercero, el
derecho de propiedad se extingue de una manera absoluta cuando la cosa es puesta fuera de
comercio.
Estrictamente, los bienes de dominio pblico estn fuera del comercio de derecho privado,
no as del derecho pblico, pues pueden ser objeto de los llamados derechos reales
administrativos, e incluso, ser expropiados. No pueden ser vendidos, hipotecados, embargados,
ni ejecutados.
La imprescriptibilidad implica que el dominio pblico no se pierde por el no uso. Tambin
tiene su fundamento en las normas del derecho civil. As, el art. 2400 establece que todas las
cosas que estn en el comercio son susceptibles de posesin; el 3952, que pueden prescribirse
todas las cosas cuyo dominio o posesin puede ser objeto de adquisicin. Por ende, si los bienes
de dominio pblico no son susceptibles de posesin, nadie puede adquirir por prescripcin
adquisitiva los mismos, y resultan imprescriptibles para el Estado.

10.1.1. Modos de adquisicin y de transferencia.

Para comprender los distintos modos de adquisicin de un bien al dominio pblico, debe
distinguirse, por un lado, entre la asignacin del carcter pblico a una categora de bienes, y la
afectacin, y por otro, entre los bienes pblicos artificiales y naturales.
La asignacin del carcter pblico a un bien resulta de la ley que as lo establece. En
nuestro caso lo hacen los Art. 2339 y 2340 del C.C..
La afectacin en cambio es la consagracin efectiva y concreta de un bien al dominio
pblico. Recin desde la afectacin queda un bien incorporado al dominio pblico y sometido a
los principios que rigen dicha institucin. Esta afectacin reviste dos modalidades principales,
segn que se trate de bienes pblicos artificiales o naturales.
Los bienes pblicos naturales son aquellos que no existen por obra del hombre: es el
caso del mar, las playas, los ros, etc.. Los bienes pblicos artificiales son los que existen por
obra del hombre: es el caso de las calles o puentes.
En los primeros, la afectacin se da de pleno derecho desde el momento en que as lo
establece la ley que les asigna el carcter pblico a un bien.

- 20 -
En el segundo caso, la afectacin requiere de una ley, de un acto administrativo general,
o de un hecho de la Administracin, salvo aquellos que existen con anterioridad a la sancin del
Cdigo Civil, que se asimilan en lo que hace a la forma de su afectacin a los bienes naturales.
El hecho consiste bsicamente en dejar expedita efectivamente una cosa propiedad del Estado al
uso pblico, con el asentimiento expreso o virtual de la Administracin Pblica. Es siempre una
actividad estatal, y no de los particulares. Ejemplos de estos hechos son la inauguracin de una
obra dejndola abierta al uso pblico, la utilizacin de una construccin como edificio
administrativo, el retiro de vallados que impiden el uso pblico, e incluso, el uso pblico
continuado, que puede haber dado lugar a la adquisicin del bien o cosa y a su correlativa
afectacin, por prescripcin adquisitiva o uso inmemorial (vetustas), siempre con el asentimiento
del Estado. Como excepcin tenemos el caso de las servidumbres pblicas discontinuas o no
aparentes, que no pueden adquirirse por el uso inmemorial (art. 3017 y 4015 C.C.).
La autoridad competente para asignar a un bien el carcter de pblico es la Nacin,
porque slo ella puede legislar sobre una cuestin substantiva o de fondo: la atinente a la
naturaleza o condicin jurdica de las cosas
20
.
Distinto es el caso de la afectacin. Si el bien de dominio pblico es natural, la afectacin
se producir simultneamente con el dictado de ley nacional, sin requerir de actividad alguna que
complemente la ley; en cambio si el bien de dominio pblico es artificial, el bien deber ser
creado, y su afectacin depender del dictado de una ley, acto administrativo general o hecho de
la Administracin, que en este caso podr ser de cualquier nivel estadual: nacional, provincial o
municipal.

10.1.2.- Uso del dominio pblico

El uso del dominio pblico puede ser comn o especial.
El uso comn es el que pueden realizar todas las personas por su sola condicin de tales,
observando la reglamentacin que sobre tal uso haya efectuado la autoridad administrativa.
Tiene los siguientes caracteres:
-general: no est sujeto a autorizacin administrativa previa alguna;
-gratuito, por regla, sin perjuicio de que en algunos casos puede establecerse un peaje o
exigirse el pago de una suma de dinero para ingresar, siempre con fuente en lo que dispone un
texto legal.
-impersonal: no se concede a alguien en particular;
-ilimitado: existe mientras el bien permanece afectado al dominio pblico.

20
Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 184/185.

- 21 -
La mayora de la doctrina sostiene que el particular tiene un inters simple respecto del
uso comn de los bienes de dominio pblico
21
. Si consideramos que la triparticin entre inters
simple, inters legtimo y derecho subjetivo est superada, debemos concluir que todos tenemos
un derecho subjetivo a usar y gozar de los bienes de dominio pblico
22
.
El uso especial es aquel que slo pueden realizar las personas que hayan adquirido dicha
facultad previo cumplimiento de los requisitos fijados por la reglamentacin. Tiene los siguientes
caracteres:
-excepcional: depende de acto administrativo expreso que lo conceda;
-oneroso, porque el particular debe pagar un canon;
-personal: el usuario adquiere un status jurdico particular diferente de cualquier persona
comn que no puede ejercer este uso especial;
-limitado en el tiempo.
Segn Marienhoff, los bienes de dominio pblico pueden ser utilizados por el pblico en
forma directa o indirecta, y cada uno, en forma individual o colectiva
23
.
Los usos especiales (que emplean las figuras jurdicas del permiso y la concesin) son
formas de uso directo individual; los usos comunes (como puede ser el uso de las vas pblicas)
son formas de uso directo colectivo.
La utilizacin indirecta es el caso del uso de los bienes afectados a un servicio pblico
en la concepcin amplia que da a este concepto el autor citado-, y segn las caractersticas del
mismo, ser individual (caso del servicio pblico de ferrocarriles) o colectivo (caso del servicio
pblico de defensa).

10.1.3. El uso comn y los usos diferenciales: alquiler, permiso, concesin y
comodato
El uso comn, siendo general e indeterminado, reviste mltiple formas de ejercicio, y
puede manifestarse en usar la va pblica transitar, estacionar, etc.-, las aguas fluviales -
navegar, pescar, etc.-, pasear por las plazas pblicas, volar por el espacio areo, etc.-
En algunos casos se dan particulares situaciones en que algunas personas se encuentran
respecto de los bienes, como es el caso de ribereos con cursos de agua o linderos de la va
pblica, que por esas circunstancias pueden beneficiarse en mayor medida al ejercer el uso
comn, y en su caso, si su prerrogativa es alterada, y ello les causa un perjuicio patrimonial

21
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998,
Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 350.
22
Cfr. DROMI Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2006, 11 Edicin, pg. 899.
23
Tomo V, Cuarta Edicin actualizada, pg. 350.-

- 22 -
caso de la supresin de una va pblica a un inmueble lindero- pueden solicitar la
correspondiente indemnizacin al ente pblico-.
Las formas del uso especial son ordinariamente el permiso y la concesin.
El permiso es un acto administrativo de carcter precario, que puede ser revocado sin
derecho al resarcimiento, por el cual la Administracin, de manera unilateral, otorga a un
particular el uso especial de un bien de dominio pblico, que puede estar condicionado al
cumplimiento de determinadas obligaciones, cuya inobservancia determina su caducidad.
La concesin es un derecho subjetivo perfecto, exclusivo y estable de uso especial de un
bien de dominio pblico. Puede nacer en un acto administrativo, si bien generalmente se acuerda
a mrito de un contrato. Se caracteriza por no ser precario, y por tanto, generar derecho a
indemnizacin en caso de ser revocado por razones de oportunidad, mrito o conveniencia.
Ocurre algunas que la Administracin, a los fines de convenir con un particular las
condiciones del uso especial de un bien de dominio pblico recurre a figuras del derecho
privado, como es el caso del alquiler o el comodato. En estos casos, ms all del nomen iuris
empleado, se debe aplicar a dichas relaciones los principios y normas previstos para el uso
especial de los bienes del dominio pblico, en tanto, por ser pblico el bien objeto de la
contratacin, se encuentra fuera del comercio, y por tanto, strictu sensu, no pueden ser objeto de
contratos regidos por el derecho privado. Se aplicarn por tanto a las relaciones contractuales
mencionadas las previsiones de la concesin, y en su caso, si se pact precariamente, del
permiso.

10.1.4.- Extincin de la dominialidad pblica
La extincin del rgimen de dominio pblico sobre un bien se produce por su destruccin
total o porque manteniendo su individualidad cambia su condicin jurdica y pasa a ingresar el
dominio privado, sea del Estado sea de los particulares.
Para que se produzca la extincin, si el bien no se destruye, debe operarse la
desafectacin, que es la sustraccin del bien al uso pblico. La desafectacin se produce por la
sola sancin de una ley si se trata de un bien natural, o en virtud de una ley, un acto
administrativo o un hecho de la Administracin, si se trata de un bien artificial.

10.1.5.- Bienes que integran el dominio pblico
Bsicamente los bienes de dominio pblico estn definidos en el art. 2340 del C.C., si
bien dicha enunciacin no es taxativa.
Estos bienes se pueden clasificar teniendo en cuenta su conformacin geofsica:
A) terrestres: comprende las calles, caminos, plazas, parques, puentes, y otra obra
pblica destinada al uso comn, entre los cuales estn los edificios de la Administracin que usa

- 23 -
para el cumplimiento de sus funciones. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial,
en toda clase de ros o lagos navegables, salvo que pertenezcan a particulares;
B) hdricos:
B1: martimos: mares, hasta la distancia que determina la legislacin, mares interiores,
bahas, ensenadas, puertos y ancladeros, las playas del mar, entendindose por tales la
extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante las altas mareas normales.;
B2: fluviales: los ros, sus cauces, y las dems aguas que corren por cauces naturales, y
toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de inters general,
comprendindose las aguas subterrneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del
propietario del fundo de extraer las aguas subterrneas, conforme lo establezca la
reglamentacin; las riberas internas de los ros, entendindose por tales la extensin de tierra
que las aguas baan o desocupan durante las crecidas medias ordinarias.
B3: lacustres: los lagos navegables y sus lechos
C) areo: en sentido vertical corresponde a este dominio todo el espacio areo
comprendido entre el lmite prctico de los propietarios de los fundos, hasta donde llega la fuerza
gravitatoria de la tierra; en sentido horizontal llega hasta el lmite que marca el mar jurisdiccional
o la lnea fronteriza del pas.

11. LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROPIEDAD
PRIVADA
11.1.- Limitaciones administrativas a la propiedad privada:
fundamento

El derecho de propiedad est reconocido en la Constitucin Nacional, como inviolable (art.
17 C.N.).
En la concepcin liberal e individualista, que inspir el dictado de nuestro Cdigo Civil,
con raigambre en el derecho romano, se lo concibi como absoluto, exclusivo y perpetuo.
Absoluto en cuanto significa el derecho amplio de usar y gozar de la cosa conforme la
voluntad del propietario (la redaccin original del art. 2513 del C.C. prevea la posibilidad de
degradar, desnaturalizar o destruir la cosa, considerando el legislador en la Nota respectiva que
el gobierno no poda constituirse en juez del abuso).
Exclusivo porque el dominio total de una persona sobre una cosa excluye la ingerencia de
un tercero: dos personas no puede tener en el todo el dominio de una cosa.
Perpetuo, porque nadie puede ser privado de su propiedad.
Ahora bien, estos caracteres deben adecuarse a las prescripciones constitucionales.
Entre ellas, la ms importante en lo que nos toca, es que ningn derecho reviste el carcter de

- 24 -
absoluto. En efecto, todos pueden y deben ejercerse conforme las leyes que los reglamentan,
conf. Art. 14 de la C.N., con los lmites del art. 28.
Esto significa entonces que ni hay derecho que no sufra limitaciones, por imperativo
constitucional, que permiten incluso su ejercicio. En el caso del derecho de propiedad, ste sufre
dos clases de limitaciones: unas que procuran preservar intereses particulares, contenidas en el
Cdigo Civil, y cuya sancin corresponde al legislador federal, y otras prescriptas en el inters de
la comunidad, que estn previstas en el derecho administrativo de cada jurisdiccin, por ser un
derecho local. As lo reconoce el mismo art. 2611 del C.C.
Las limitaciones impuestas en inters pblico inciden sobre cada uno de los caracteres
del derecho de propiedad.
El carcter absoluto es atemperado por las meras restricciones administrativas; el
carcter exclusivo por las servidumbres administrativas, y el carcter perpetuo por la
prescripcin.

11.2.- Mera restriccin administrativa

Las meras restricciones administrativas son condiciones legales del ejercicio normal y
ordinario del derecho de propiedad, impuestas en el inters pblico, que se concretan en
obligaciones de no hacer, y an pueden ser de hacer.
Ejemplos de servidumbres administrativas son: la imposicin de un cartel en la propiedad,
la obligacin de soportar una ochava, la obligacin de albergar instalaciones elctricas, etc.
Sus caracteres son los siguientes:
-varias e ilimitadas en cuanto a su nmero y contenido, que no est fijado en modo
alguno;
-no indemnizables: al considerarse que limitaciones inherentes al dominio, no causan
perjuicio especial que pueda ser indemnizado;
-generales: son obligatorias para todos los propietarios que se encuentren en igualdad de
condiciones, a diferencia de la expropiacin y las servidumbres, que se aplican a bienes
determinados.
-constantes y actuales: afectan a todas las propiedades en la medida que lo exige el
inters pblico, por el carcter inherentes que tienen al derecho de propiedad, por lo cual se
mantienen mientras sta subsiste con independencia de quien es el titular del dominio;
-ejecutorias: por regla general la administracin puede aplicarlas concretamente por s
misma;
-imprescriptibles: no se extinguen por el no uso.

- 25 -
11.2.1.- Urbanismo: tcnicas de intervencin
Cada da cobra mayor importancia una especie particular de restricciones que son las que
conforman las normas de urbanismo. Estas son un conjunto de principios y normas que tienen
por finalidad establecer patrones de habitabilidad y ocupacin del suelo
24
.
Comprende normas que regulan las superficies mnimas de los terrenos, alturas mximas
de los edificios
25
, distancias mnimas de retiros (de frente, fondo y laterales), superficies
edificables, etc., segn las distintas zonas en que se divide a las ciudades. Dado su objetivo, el
dictado de estas normas es de preponderante competencia municipal, a travs de los Cdigos de
Edificacin y de Uso del Suelo.
Procuran que la vida en comunidad se desarrolle lo ms saludable posible, en forma
armnica y organizada, respetando los recursos naturales, el patrimonio cultural y los valores
estticos.

11.2.2.- Lmites
Los lmites a la imposicin de restricciones son la razonabilidad y la integridad, es decir,
que en su extensin no pueden afectar las notas de exclusividad y perpetuidad del dominio.

11.3. Servidumbres administrativas: caracteres y diferencias con
las servidumbres privadas

Las servidumbres administrativas son derechos reales administrativos que integran la
dominialidad pblica, se constituyen a favor de una entidad pblica o un particular que ejerza
facultades delegadas por la misma, sobre un inmueble ajeno, con el objeto de que ste sirva al
uso pblico.
Es una limitacin de la propiedad en aras del inters pblico que afecta el carcter
exclusivo del mismo, pues desmiembra la plenitud jurdica del titular del bien.
Los caracteres de las servidumbres administrativas surgen de su definicin:
-es un derecho real administrativo: es derecho real porque se constituye sobre un bien
determinado, en funcin del desmembramiento del derecho de propiedad que sobre el mismo
tiene su dueo, y tiene carcter administrativo porque su titular es una entidad pblica o delegada
por la misma, su finalidad es el uso pblico y su rgimen jurdico es el derecho pblico;
-integra el dominio pblico, por lo cual, es inalienable e imprescriptible;

24
ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro, ob. cit., pg. 420.-
25
CSJN, 23/12/1986, Juillerat vs. Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, consider que la obligacin legal
de no edificar a mayor altura que la indicada por la autoridad administrativa es una mera restriccin administrativa
no indemnizable, y no una servidumbre administrativa, como sostena importante doctrina.

- 26 -
-el titular es una entidad pblica, estatal o no estatal, o un particular que ejerza alguna
facultad delegada por una entidad pblica, caso de las servidumbres constituidas a favor de los
concesionarios de servicios pblicos, en los trminos de los Art. 83 ley 24065 o 22 ley 24.076.
-el objeto de la servidumbre recae sobre bien ajeno, que puede ser un bien de un
particular, o del Estado, en este caso, privado o pblico, pero nunca de la entidad a favor de la
cual se constituye la servidumbre. Es decir, an cuando el bien sobre el que recae la servidumbre
pertenece al Estado, aquella se constituye con miras a un uso pblico distinto a aqul a que est
afectada la cosa.
-la finalidad de la servidumbre es servir a un uso pblico: el bien gravado no sirve a otra
heredad o inmueble determinado, sino a una entidad pblica. Ergo, las servidumbres
administrativas no son reales sino personales por esencia.
-es indemnizable: el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa tiene
derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado su
derecho de dominio, que pierde el carcter de exclusivo. La procedencia de dicha indemnizacin
tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N.
Las servidumbres del derecho privado tienen varias diferencias con las de derecho
administrativo. Por un lado las primeras se rigen exclusivamente por el derecho privado, mientras
que a las administrativas les resulta aplicable el derecho pblico. La finalidad tambin es distinta,
siendo obvio que las privadas se crean en el slo inters particular, mientras que las
administrativas con una finalidad pblica. En cuanto al objeto, las servidumbres privadas no
pueden constituirse sobre bienes de dominio pblico, que estn fuera del comercio. Finalmente,
las servidumbres privadas lo son siempre reales, a favor de un fundo ajeno dominante, en
cambio las administrativas son siempre personales, a favor de una entidad pblica o una entidad
privada en ejercicio de facultades delegadas por aquella.

11.3.1.- Modos de constitucin y extincin
Son varias las formas jurdicas por las cuales se puede constituir una servidumbre.
a) por ley, nacional, provincial, o municipal; es el instrumento ordinario, por cuanto toda
afectacin de la propiedad particular debe tener origen en la ley;
b) por acto administrativo fundado en ley, de imposicin, que materialice lo previsto en
una ley, o acepte una liberalidad, donacin o disposicin testamentaria;
c) por contrato administrativo, entre la entidad pblica y el propietario particular;
d) por accesin: cuando existiendo una servidumbre civil, el fundo dominante pasa a
propiedad de una entidad pblica;
e) por usucapin o prescripcin adquisitiva. Se rige por las normas de derecho civil,
aplicables por analoga ante la ausencia de normas de derecho pblico. Por lo tanto, para que

- 27 -
opere la usucapin, la servidumbre debe reunir los caracteres de continua y aparente, y tener
una duracin de veinte aos (conf. 3017 del C.C.). Exige el ejercicio de la servidumbre durante
veinte aos, manifestada por el uso continuado y pacfico que de manera visible y efectiva
importe la ejecucin de actos posesorios por parte de una entidad pblica respecto al contenido
de la servidumbre pblica de que se trata.
Los modos de extincin son:
a) por ley, si as fue constituida;
b) por extincin del objeto principal de afectacin (caso en que se desafecta un
aerdromo, se extinguen las servidumbres aeronuticas impuestas a heredades vecinas);
c) por confusin, en los casos en que la heredad sirviente pasa al dominio de la entidad
beneficiaria;
d) por destruccin de la heredad sirviente;
e) por contrato, salvo que sean legales;
f) por renuncia: en los casos de servidumbres adquiridas por convenio, acto de liberalidad
o prescripcin
g) por expiracin del plazo, si se hubiese constituido por un tiempo determinado.

11.3.2.- Indemnizacin
Como ya vimos, uno de los caracteres de las servidumbres pblicas es el que son
indemnizables, lo que significa que el titular del bien gravado con la servidumbre administrativa
tiene derecho a ser indemnizado, por el menoscabo que sufre su patrimonio al ver desmembrado
su derecho de dominio, que pierde el carcter de exclusivo. La procedencia de dicha
indemnizacin tiene su fundamento en el art. 17 de la C.N.
Si la servidumbre es creada por ley, y sta excluye la indemnizacin, puede ser tachada
de inconstitucional, y hacer valer la responsabilidad del Estado.

11.4.- Expropiacin: definicin y fundamentos

Marienhoff define a la expropiacin como el medio jurdico en cuyo mrito el Estado
obtiene que un bien sea transferido de un patrimonio a otro por causa de utilidad pblica, previa
indemnizacin26.
Constituye una limitacin al carcter perpetuo de la propiedad.
El Estado27, para la consecucin del bien comn, que es la causa final de su existencia,
necesita de bienes, sean estos materiales o inmateriales, y puede ocurrir que stos no estn en

26
. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, Tomo
IV, Sexta Edicin actualizada, pg. 127.-

- 28 -
su poder ni los pueda crear o fabricar, sino integren el patrimonio de sujetos jurdicos distintos a
l.
En este ltimo caso, goza de la facultad de utilizar diversas tcnicas a travs de las cuales
puede incorporar dichos bienes, como por ejemplo, la celebracin de un contrato de compra -
venta o el ejercicio del poder tributario, pero existen circunstancias en que la Administracin
necesita de un bien particular perfectamente individualizado, con independencia de la voluntad
de su propietario de desprenderse de l, y entonces, en la consideracin de la prioridad del bien
comn por sobre cualquier otro individual, se concede al Estado esta herramienta jurdica de la
expropiacin, que tiene la particularidad de permitir, por un lado, la satisfaccin del bien comn, y
por otro, salvar los derechos fundamentales de los ciudadanos, como es el de la propiedad,
protegido debidamente en el art. 17 de la C.N..

El fundamento de la expropiacin, est entonces, en la causa final del Estado, que es
promover el bienestar general, y en el respeto del derecho subjetivo a la propiedad individual.

11.4.1.- Sujetos, objeto, presupuestos, causa e indemnizacin

Los sujetos de la relacin jurdica expropiatoria son tres, el sujeto expropiante, el sujeto
expropiado, y el beneficiario.
El sujeto expropiante es aquel que debe ejecutar la declaracin de utilidad pblica e
impulsar el trmite para lograr que la expropiacin se perfeccione. Es la parte actora del
procedimiento de expropiacin regular, y la parte demandada del procedimiento de expropiacin
irregular.
La Nacin y la Provincia son los nicos entes con facultades para declarar la utilidad
pblica mediante ley del Congreso o la respectiva legislatura.
Sin embargo, la ejecucin de dicha declaracin la pueden llevar adelante dichos entes u
otros, como entidades descentralizadas, municipios, e incluso particulares, autorizados por ley o
acto administrativo fundado en ley (art. 2 ley 21.499 y art. 3 ley 6394 de la Provincia de Crdoba).
El sujeto expropiado es el titular del bien objeto de la expropiacin. Puede ser cualquier
clase de personas, pblicas estatal o no estatal- o privadas fsicas o jurdicas- (art. 3 ley 21499
y art. 5 ley 6394). Es la parte demandada del procedimiento de expropiacin regular, y la parte
actora del procedimiento de expropiacin irregular.

27
Hablamos del Estado en general, ya que las leyes tambin facultan a expropiar a sujetos privados o pblicos no
estatales, en la medida en que se les ha encomendado el ejercicio de potestades pblicas y la satisfaccin de un fin de
inters general.-

- 29 -
El sujeto beneficiario es aquel a quien se destina el objeto expropiado. Puede identificarse
el sujeto expropiante y el beneficiario, cuando quien expropia, incorpora el bien expropiado a su
propio patrimonio. Esto es lo que ocurre ordinariamente. Pero si quien ejecuta la declaracin de
utilidad pblica, transfiere el bien expropiado a otra persona, aparece el sujeto beneficiario. No
est previsto expresamente en la legislacin local, pero nada impide su existencia, siempre que
se cumpla la finalidad de bien comn prevista en la norma. Es el caso, por ejemplo, en que el
bien expropiado se destina a viviendas de carenciados, a planes de colonizacin, etc.
Objeto
La expropiacin puede recaer sobre cualquier derecho patrimonial. Comprende por tanto
a todos los bienes, sean o no cosas, pblicos o privados (art. 4 de la ley 21499 y art. 4 de la ley
6394).
Quedan por tanto excluidos los derechos personalsimos: a la vida, al honor, la salud, la
libertad, el nombre, etc.
Los bienes pueden ser del Estado nacional, provincial y municipal, si bien en los casos en
que una Provincia quiera expropiar bienes de la Nacin, o un Municipio de la Provincia o Nacin,
se requerir justificar concretamente la preeminencia en el caso concreto de la finalidad de
utilidad pblica expropiatoria por sobre la finalidad de utilidad pblica que se encuentran
satisfaciendo dichos bienes.
Pueden ser objeto de expropiacin los bienes inmuebles, incluso sometidos al rgimen de
propiedad horizontal, el subsuelo con independencia del suelo (art. 6 ley 21499; art. 10 ley
6394), muebles, semovientes, derechos, los bienes afectados a un servicio pblico (art. 9 ley
6394), etc.
Pueden ser expropiados no solo los bienes necesarios para el cumplimiento de la utilidad
pblica, sino tambin aquellos que convenga, y cuya razonable utilizacin en base a planos y
proyectos convenga a ese efecto (art. 7 ley 21499; Art. 6 y 7 ley 6394).
La expropiacin debe referirse a bienes determinados, aunque tambin puede referirse
genricamente a los bienes que sean necesarias para una obra a realizar. Si la declaracin
genrica comprende a inmuebles, deber especificarse las zonas o reas que sern afectadas
por la declaracin (art. 5 ley 21499; art. 2 ley 6394).
Puede ocurrir tambin que no se necesite expropiar la totalidad de un bien, sino parte del
mismo. Frente a ese supuesto, pueden ocurrir dos alternativas: que la parte restante resulte intil,
o que conserve la aptitud para una explotacin racional. En el primer caso, se deber expropiar la
parte restante, y si no lo hace el Estado, el particular afectado puede iniciar la expropiacin
irregular (conf. Art. 9 y 51 ley 21.499; Art. 8 y 32 ley 6394). La superficie inadecuada podr ser
determinada por las partes mediante convenio, y si no, deber fijarla el juez. A su vez la ley fija
criterios para determinar si un sobrante es inadecuado: si el inmueble es urbano, cuando no
pueden
expropiarse
todo tipo
de bienes
sin distincion
de titularidad
- de la nacion
-de la provincia
- municipios
etc-
siempre que se
fundamente la
utilidad.
expropiacin

parcial de
un bien inmueble

- 30 -
cumple los requisitos de frente, fondo o superficie previstos para edificar; si el inmueble es rural,
se deber tener en cuenta la explotacin a que lo destinaba el expropiado (art. 8 ley 21499; art. 8
ley 6394).
Asimismo, Cuando la expropiacin de un inmueble incida sobre otros con los que
constituye una unidad orgnica, el o los propietarios de estos ltimos estarn habilitados para
accionar por expropiacin irregular si se afectare su estructura arquitectnica, su aptitud funcional
o de algn modo resultare lesionado el derecho de propiedad en los trminos del artculo 51
incisos b y c (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394).
Los presupuestos sustanciales para que la expropiacin sea vlida, de conformidad a lo
establecido en el art. 17 de la C.N., son dos: calificacin de utilidad pblica efectuada por ley y
justa indemnizacin previa.
Causa expropiatoria
La nica causa por la cual el Estado puede expropiar es la utilidad pblica. Esta
comprende todos los casos en que se procura el bien comn. El bienestar general perseguido
con la expropiacin puede ser tanto material como espiritual o cultural (conf. art. 1 ley 21.499; art.
1 ley 3694). Esta finalidad de bien comn es permanente, y debe por tanto existir tanto al
momento de la sancin de la ley, como con posterioridad a la transferencia de la propiedad al
sujeto beneficiario de la expropiacin.
La utilidad pblica debe ser declarada por ley, y la misma est sujeta a control judicial,
pues siempre debe mediar razonabilidad en la declaracin, por lo cual se ha decidido que puede
ser declarada inconstitucional si media grave y ostensible arbitrariedad.
Indemnizacin
La indemnizacin consiste en una retribucin econmica debida al sujeto expropiado en
compensacin al sacrificio exigido en el inters pblico.
Los requisitos constitucionales son que debe ser previa, y justa. La ley expropiatoria
establece adems que debe ser en dinero en efectivo, salvo conformidad del expropiado para
que se efecte en otra especie de valor (art. 12 ley 21499; art. 12 ley 3694).
La indemnizacin justa significa que se debe restituir al propietario expropiado el mismo
valor econmico del que se le priva, cubriendo los daos y perjuicios que sean consecuencia de
la expropiacin
28
.
La extensin de la indemnizacin ha sido legalmente fijada en el art. 10 de la ley 21499, y
art. 12 de la ley 6394. Se establece all que la indemnizacin slo comprender el valor objetivo
del bien y los daos que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiacin. No se
tomarn en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos ni ganancias

28
CSJN, Fallos 268:112, entre muchos otros.

- 31 -
hipotticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagar lucro
cesante.
El valor a pagar es el existente al tiempo de la desposesin (art. 20 ley 21499; art. 13 ley
6394).
Mucho se ha escrito en relacin a cual debe ser la justa indemnizacin. En la opinin de
Cassagne
29
, que compartimos, la ley regula la indemnizacin con arreglo a pautas y principios
que son propios del derecho pblico, y diferentes del sistema y categoras fijadas en el derecho
privado.
Alude a dos rubros fundamentales: el valor objetivo del bien, y las consecuencias directas
e inmediatas de la expropiacin.
El valor objetivo del bien es el valor general del mercado, con indiferencia del valor
subjetivo que pueda atribuirle el propietario.
Las consecuencias directas e inmediatas de la expropiacin son aquellas que tienen
causa prxima con la misma, conforme el art. 901 del C.C., y estn comprendidos el costo de
mudanza, honorarios de quienes proyectan la nueva construccin que debe levantar el
propietario, etc. Segn la doctrina mayoritaria, tambin comprende el valor llave -entendido como
la situacin de preferencia otorgada por la clientela de una empresa en relacin con sus
competidoras-, y el valor empresa en marcha valor de los activos de una empresa en plena
produccin, superior al de los de otra similar que est por iniciarse-; la jurisprudencia ha sido
reacia en concederlos, asimilndolos al concepto de lucro cesante.
En relacin a la exclusin del lucro cesante, no debe asimilarse valor objetivo con dao
emergente y las consecuencias directas de la privacin de la propiedad. Desde ya que debe
considerarse que la aptitud de un bien para producir ganancias futuras se tiene en cuenta a los
efectos de determinar su valor objetivo. A la vez, la exclusin de la ley debe relacionarse con el
lucro cesante eventual y futuro. En consecuencia, estn comprendidas dentro de las
consecuencias directas e inmediatas aquellos lucros o beneficios futuros cuya probabilidad de
realizacin se encuentra asegurada conforme al curso ordinario de las cosas, por entenderse que
razonablemente estn incorporados al patrimonio del expropiado. Lo que la ley pretende evitar es
que la expropiacin se convierta en una fuente de enriquecimiento o ganancias para el
expropiado.
Respecto de las mejoras, slo son indemnizables aquellas necesarias realizadas en el
bien objeto de la indemnizacin luego de la declaracin de utilidad pblica. No se indemnizan
otro tipo de mejoras (art. 11 ley 21499; art. 13 ley 13694).

29
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Ed. LexisNexis Abeledo-Perrot, Sptima Edicin actualizada
Reimpresin, Buenos Aires, 2004, Tomo II, pg. 479 y ss.

- 32 -
El carcter de previa de la indemnizacin, impuesto por la Constitucin, ha motivado la
declaracin de inconstitucionalidad de las normas de emergencia que consolidaban las
obligaciones de abonar una indemnizacin expropiatoria
30
.
El monto indemnizatorio no est sujeto al pago de impuestos o gravamen alguno (art. 20
ley 21499; art. 13 ley 6394).

11.4.2.- El trmite expropiatorio
La ley prev, bsicamente, tres formas en que puede obtenerse la incorporacin al
patrimonio del sujeto expropiante, del bien declarado por ley sujeto a expropiacin. Estas tres
formas son: concertacin directa, compra en remate pblico y juicio expropiatorio. A este ltimo
se puede llegar a su vez de dos maneras, segn que lo inicie en calidad de actor el expropiante
expropiacin regular-, o el expropiado en los supuestos de la expropiacin irregular
31
.
La primera forma en que debe procurarse abonar la indemnizacin y por ende,
mensurar la misma-, es mediante concertacin directa o avenimiento con el propietario del
bien expropiado. La Administracin no puede ofertar en este supuesto un valor que sea mayor en
un 10% al mximo que fije el Consejo General de Tasaciones de la Provincia (conf. art. 14 de la
ley 6.394) o el Tribunal de Tasaciones de la Nacin (art. 13 ley 21499). Este es sin duda un lmite
legal a la capacidad de concertar de la Administracin.-
Tambin prev la ley local que el sujeto expropiante, una vez autorizada la expropiacin,
adquiera el bien en remate pblico.
32

El tercer supuesto es el juicio expropiatorio que se presenta cuando las partes
involucradas no llegan a un avenimiento en relacin al valor del bien a expropiar, por lo cual
deben acudir a un juez para determinar cul es la indemnizacin correspondiente, resultando
competente, a nivel local, el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial, y a nivel nacional,

30
CSJN, 5/04/1995, Servicio Nacional de Parques Nacionales c/ Franzini, Carlos y/o propietarios de Finca Las
Pavas.
31
Las normas de procedimiento que regulan la Expropiacin Regular se encuentran principalmente en el Ttulo VI,
arts. 20 a 31 de la ley 6.394; el Titulo VII arts. 32 a 36-, regula la Expropiacin Irregular. En el caso de la ley
nacional 21.499 las normas de procedimiento estn en Ttulo V, arts. 18 a 32, y la Expropiacin Irregular en el Ttulo
VII, arts. 51 a 56.
32
No abordaremos aqu el anlisis de este supuesto, por cuestiones de extensin y porque escapa a los fines del
presente trabajo, aunque adelantamos la opinin de que sera muy probable que el mismo viole el principio de la
indemnizacin justa e integral. Ello con slo pensar que si toma estado pblico la existencia de la autorizacin para
expropiar entre los posibles participantes del remate, indudablemente va a disminuir el valor venal del bien, porque a
nadie le interesa adquirir una cosa que va a ser expropiada. En consecuencia, si se verifica dicha hiptesis, que es
sumamente probable, la Administracin estara abonando un precio de compra en el remate que no sera el valor
objetivo del mismo, sino uno disminuido resultante de la depreciacin que produce el conocimiento de la autorizacin
para expropiar. Entiendo que a esta situacin le resultara aplicable el art. 32, inc. b de la ley 6394, previsto para la
Expropiacin Irregular, pues la ley de declaracin de utilidad pblica convertira al bien a rematarse en
indisponible, por la evidente dificultad o impedimento para que la venta en remate aunque forzada- se realice en
condiciones normales.

- 33 -
el Juez Federal del con jurisdiccin en lo contencioso-administrativo (art. 15 de la ley 6.394; art.
21 ley 21.499).-
Lo ordinario es que el ente expropiante inicie la accin expropiatoria regular, como actor,
que por ley debera tramitar por el procedimiento de juicio sumario a nivel nacional, y verbal a
nivel local (Art. 19 y 15 leyes 21499 y 3694); no estando vigentes estos procedimientos, deben
tramitar por el juicio ordinario en ambos casos.
El ente expropiante debe consignar ante el juez el importe de la valuacin que al efecto
hubiere practicado el Tribunal de Tasaciones de la Nacin u oficinas tcnicas pertinentes, en la
Nacin, o Consejo General de Tasaciones, en la Provincia (art. 22 ley 21499 y 20 ley 6394),
aumentado en un 10% en el procedimiento local si el bien es inmueble, tras lo cual el juez
otorgar la posesin judicial del bien. La litis se anotar en el Registro de la Propiedad si el bien
es inmueble, siendo desde ese momento indisponible e inembargable el bien (Art. 24 ley 21499 y
20 ley 6394).
Otorgada la posesin judicial del bien, quedan resueltos los arrendamientos, acordndose
a los ocupantes un plazo de treinta das para el desalojo (art. 26 ley 21499 y 27 ley 6394).
El expropiado puede retirar la suma depositada una vez que justifique que es de su
dominio, que el bien no reconoce hipoteca u otro derecho real, que no est embargado y que no
pesan sobre l restricciones a la libre disposicin de sus bienes (art. 23 de ambas leyes).-
Ninguna accin de terceros puede impedir la expropiacin, y los derechos de los
reclamantes se consideran transferidos de la cosa a su precio o la indemnizacin, quedando
aquella libre de todo gravamen (art. 28 ley 21499 y 29 ley 6394).
A nivel nacional se establece como obligatoria, si el bien es inmueble, la pericial a cargo
del Tribunal de Tasaciones de la Nacin, y a nivel local, la nica prueba legalmente admisible es
una tasacin a cargo del Consejo General de Tasaciones, en el cual puede intervenir el
expropiado a travs de un representante tcnico
33
.
Si la expropiacin es de bienes inmuebles, no es necesario otorgar escritura traslativa de
dominio, siendo suficiente inscribir en el Registro el acto administrativo que aprueba el
avenimiento o la sentencia firme (art. 32 ley 21499; art. 21 ley 6394).
La accin del expropiado para exigir el pago de la indemnizacin prescribe a los seis
aos, contados desde el que el monto queda determinado con carcter firme y definitivo (conf.
art. 31 ley 21499).

11.4.3.- Desistimiento y abandono

33
En el artculo "La expropiacin de bienes inmuebles en la Provincia de Crdoba: un anlisis del rgimen
probatorio en sede judicial, publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional de la Revista
Foro de Crdoba, Nro. 17, pgs. 63/81, plante la inconstitucionalidad del art. 15 de la ley 6.394.
desalojo
30 dias de plazo

para retirar los
fondos, se debe
estar legalmente
en orden,

- ser titular o
tener D-Real
- estar al da con
los impestos
- no estar inhibido

- 34 -
El ente expropiante puede desistir de la accin promovida, mientras la expropiacin no
haya quedado perfeccionada, cargando con las costas. Se entiende que la expropiacin queda
perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediando
sentencia o acto administrativo firmes que aprueben el avenimiento, toma de posesin y pago de
la indemnizacin (conf. Art. 29 ley 21499 y 19 ley 6394).
Ahora bien, si el sujeto expropiante no inicia la accin expropiatoria, o no obtiene el
avenimiento extrajudicial, o no realiza actos que restrinjan los derechos del propietario, aparece
el instituto del abandono, a mrito del cual se produce la caducidad de la declaracin de utilidad
pblica, pues la autorizacin para promover la expropiacin no puede ser mantenida sine die
(conf. arts. 33 ley 21.499 y 57 ley 6394).
La ley establece que se reputa abandona la expropiacin si el sujeto expropiante no
promueve el juicio dentro de los dos (2) aos de sancionada la ley si el bien est determinado;
dentro de los cinco (5) aos si el bien est comprendido dentro de una zona determinada, y
dentro de los diez (10) aos si se trata de bienes comprendidos en una enunciacin genrica.
No rige el instituto del abandono en dos supuestos: cuando se trata de una Municipalidad
autorizada a expropiar para la apertura, rectificacin o ensanche de calles, caminos, plazas,
puentes o desages; cuando se efecta reserva de inmuebles para obras o planes de ejecucin
diferida.

11.4.4.- La expropiacin irregular
La expropiacin irregular es un procedimiento previsto en proteccin del derecho de
propiedad del sujeto expropiado, frente a situaciones en que la Administracin altera de hecho el
ejercicio de su derecho de propiedad, sin iniciar el trmite judicial expropiatorio, permitindole al
particular iniciar la accin l mismo, a fin de que la expropiacin se perfeccione.
La ley permite al expropiado interponer la accin expropiatoria irregular cuando existiendo
una ley que declara la utilidad pblica un bien, el Estado lo toma sin haber cumplido con el pago
de la respectiva indemnizacin, o de hecho resulta indisponible por evidente dificultad para
disponer de ella en condiciones normales; cuando el Estado impone al derecho del titular una
indebida restriccin que importe una lesin a su derecho de propiedad (art. 51 ley 21.499; art.
32); , cuando la expropiacin de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una
unidad orgnica, y si se afectare la estructura arquitectnica, su aptitud funcional o de algn
modo resultare lesionado el derecho de propiedad en (art. 9 ley 21499; art. 33 ley 6394).
El juicio se regula por el mismo trmite de la accin expropiatoria regular, con la salvedad
de que inicialmente el demandado puede oponerse a la expropiacin.
La accin prescribe a los cinco aos computados desde que tienen lugar los
comportamientos del Estado que tornan viable la accin.
el estado en
forma imperfecta
trata de expropiar
un bien.-
dando lugar a que
el expropiado
accione
judicialmente
prescribe a los
5 aos, desde
el primer acto
por parte del
estado.

- 35 -

11.4.5.- Retrocesin
El derecho de retrocesin permite al expropiado y/o sus herederos obtener el reintegro a
su patrimonio del bien objeto de la expropiacin, cuando a ste se le diere un destino distinto al
previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le asigne destino alguno, en los plazos que fija la
ley.
El fundamento de este instituto est en la inviolabilidad de la propiedad. Si la utilidad
pblica es la nica razn que permite al Estado apropiarse de un bien previa indemnizacin-, en
el supuesto en que esa utilidad no sea satisfecha dentro de los plazos razonables que fija la ley,
cae el ttulo que justifica el desapoderamiento forzoso, y en consecuencia, el expropiado tiene
derecho a solicitar que la propiedad vuelva a su patrimonio.
La ley local permite que se de un destino distinto al establecido para la expropiacin,
siempre que sea dispuesto por ley y satisfaga el bien comn.
Puede lograrse la retrocesin por avenimiento o accin judicial.
Para interponer la accin judicial, en los casos en que al bien no se le hubiere dado
destino alguno en un lapso de dos aos desde que qued perfeccionada la expropiacin, el
expropiado debe en forma previa intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al
bien el destino correspondiente; transcurridos 6 meses desde esa intimacin, sin que al bien se le
haya dado el destino, la accin de retrocesin queda expedita sin necesidad de reclamo
administrativo previo.
Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, debe
formularse reclamo administrativo previo (conf. art. 39 ley 21499).
En la ley expropiatoria de la Provincia de Crdoba, es necesario efectuar interpelacin
judicial previa a fin de que se de al bien el destino previsto, tanto en los supuestos en que no se
haya dado al bien destino alguno, como en los supuestos en que se le haya dado un destino
diferente. Transcurrido un ao desde la interpelacin previa, queda expedita la accin de
retrocesin (art. 38 ley 6394).
Como requisito sustancial del derecho de retrocesin, el expropiado deber devolver la
suma recibida, sin intereses, en su valor actualizado, menos el importe correspondiente a las
inutilizaciones del bien, ms las mejoras necesarias o tiles, todo ello, dentro del plazo que fije la
sentencia, bajo apercibimiento de caducidad del mismo (conf. art. 42 ley 21499 y art. 40 ley
6394).
Esta accin prescribe a los tres (3) o dos (2) aos, a contar segn lo dispuesto en los arts.
50 de la ley 21499 y 39 de la ley 6394
34
.

34
Art. 50 ley 21499: La accin por retrocesin prescribe a los tres aos, computados desde que, habiendo quedado
perfeccionada la expropiacin en la forma prevista en el artculo 29, al bien se le dio un destino ajeno al que la
recuperar el
bien
expropiado
por
- inutilidad
- utilidad diferente
a la ley con que
se expropio

plazos 2 aos

intmacion por
CD+6 meses de
plazos en forma
administrativa.
para Cordoba
se debe interpelar
judicialmente
el plazo es de
1 ao.-
Prescribe a los
3 o 2 aos
dependiendo
del art-50
ley 21499
art-39 ley 6394

- 36 -

11.5.- Requisicin: definicin

La requisicin es una medida de carcter general, especie dentro de las limitaciones a la
propiedad privada en inters pblico, impuesta para conjurar un estado de necesidad pblica
imperiosa, como puede ser la guerra, una catstrofe natural, calificada por ley, que provoca la
prdida del uso y goce del bien por un trmino, o la prdida del bien mismo, como consecuencia
de la ocupacin o adquisicin coactiva de un bien por el Estado, y que genera derecho a
indemnizacin.
Se diferencia de la expropiacin y de la ocupacin temporal, en que stas tienen efectos
sobre un bien determinado, en cambio la requisicin recae sobre bienes en general.
Pueden ser militares o civiles. Las primeras son las que se disponen para contribuir a la
defensa del pas, en los trminos del Art. 34 de la ley de defensa nacional 23.554. Las segundas
para situaciones de paz.
Ambas exigen ley previa -salvo urgente e imperiosa necesidad-, justa indemnizacin, y
procedimiento escrito (orden de requisa).
En relacin al objeto, la requisicin puede comprender tanto la propiedad como el uso de
cosas muebles, y la utilizacin temporaria de cualquier clase de bienes, incluso de inmuebles. La
propiedad de stos ltimos no se adquiere forzadamente por requisicin, sino por expropiacin.
Para determinar el alcance de la justa indemnizacin, se aplica por analoga lo dispuesto
en materia expropiatoria.
Cabe aclarar que la requisicin prohibida por la Constitucin en el art. 17 es la que
puedan llevar a cabo los cuerpos armados; debe entenderse por estos cuerpos armados, no las
fuerzas armadas regulares que acten en cumplimiento de su funcin, sino grupos armados
irregulares que actan en su propio nombre y no en nombre de la Nacin, o fuerzas armadas
regulares que actan al margen de su funcin, ilegalmente.

11.5.1 Requisicin de uso: ocupacin tempornea

determin, o desde que no habindosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los
artculos 35 y 39. El trmite previsto en el artculo 39 suspende el curso de esta prescripcin. .
Art. 39 ley 3694: La accin por retrocesin slo podr intentarse dentro de los dos aos, computados desde que
habiendo quedado perfeccionada la expropiacin en la forma prevista en el art. 19 al bien se le dio un destino ajeno
al que lo determin, o al que, no habindosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos
por el art. 37, Inc. b y vencida la interpelacin judicial del art. 38. El trmite previsto en el art. 38 suspende el
curso de este plazo.
Art. 34 ley 23554: En caso de guerra o ante su inminencia, el Poder Ejecutivo nacional podr disponer requisiciones
de servicios o de bienes, convocatorias y sus excepciones para satisfacer necesidades de la defensa nacional. En la
reglamentacin de la presente ley se determinar el procedimiento y los recaudos a los que se ajustarn las
requisiciones.

- 37 -
La ocupacin tempornea constituye un derecho real administrativo en virtud del cual la
Administracin Pblica adquiere por razones de inters pblico en forma transitoria o provisional
el uso y goce de un bien ajeno de cualquier clase.
Se diferencia de la expropiacin en cuanto sta implica la transferencia definitiva de la
propiedad, mientras que la ocupacin tempornea slo implica el uso y goce de un bien, de
carcter adems, provisorio.
Se diferencia de la requisicin, por el carcter general de la misma.
Existen dos formas de ocupacin tempornea: la anormal y la normal.
La anormal es la causada por una necesidad urgente, imperiosa. La dispone directamente
la autoridad administrativa, sin ley, y no genera derecho a indemnizacin, salvo la reparacin de
los daos que se causen a la cosa, y de los daos causados por el uso posterior de la cosa en
menesteres ajenos a los que determinaron la ocupacin tempornea (art. 59 ley 21499; art. 45
ley 6394).
Su duracin no puede sobrepasar la del lapso estrictamente necesario para satisfacer la
respectiva necesidad (art. 60 ley 21499; art. 46 ley 6394).
La ocupacin tempornea normal es causada por una necesidad normal no inminente
(art. 58 ley 21499; art. 44 ley 6394), y requiere de ley que declare la utilidad pblica. Dictada esta
ley, puede establecerse por avenimiento, y en caso de no llegarse al mismo, judicialmente.
Genera derecho a indemnizacin, la cual se calcular por las reglas de la expropiacin (art. 61/62
ley 21.499 y 47/48 ley 6394). La indemnizacin comprende el valor del uso, los daos
ocasionados al bien o cosa ocupados, y el valor de los bienes que debieron extraerse
necesariamente con motivo de la ocupacin.
Su duracin no puede ser mayor a dos aos. Vencido este lapso, el propietario podr
intimar la devolucin del bien, y si transcurren treinta das desde dicha intimacin sin que el bien
hubiere sido devuelto, el propietario puede exigir la expropiacin, mediante la accin
expropiatoria irregular (art. 64 ley 21499; art. 50 ley 6394).
Sin la conformidad del propietario, el ocupante temporneo no puede alterar la sustancia
del mismo ni extraer o separar de ste los elementos que lo integren (art. 66 ley 21449: art. 52
ley 6394).
Las acciones judiciales derivadas de una ocupacin tempornea estn exentas de
reclamo administrativo previo, y prescriben a los 5 aos, computados desde que el ocupante
tom posesin del bien, para exigir el pago de indemnizacin, o desde que el ocupante debi
devolver el bien, para requerir su devolucin (Art. 68 a 70 ley 21499; Art. 54 a 56 ley 6394).

Profesor: Ab. Daro Silvestro
- 1 -
12. LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO PBLICO

INTRODUCCIN. ASPECTOS GENERALES.

Sabido es que, el Estado, con el objeto de cumplir sus fines de carcter pblico y procurar sus
cometidos estatales, realiza un sinnmero de actividades.

Es por ello, que no resulta extrao que en el ejercicio de sus funciones (administrativas, judiciales
y legislativas) ocasione daos a los particulares. As ocurre cuando un patrullero de la polica que
en la persecucin de un delincuente colisiona el vehculo de un particular, en el caso el dictado
de una ley inconstitucional que provoca daos o una medida cautelar mal trabada en el marco de
un proceso judicial.

Ante tales acontecimientos, debe analizarse si el Estado debe resarcir los daos producidos, y en
caso afirmativo cules son las condiciones o requisitos para que ello pueda ocurrir?
En este captulo, abordaremos el estudio de la responsabilidad del estado, las condiciones
exigidas por el ordenamiento jurdicos que tornan procedente la reparacin del dao ocasionado.

Inicialmente analizaremos cual ha sido la evolucin histrica de esta institucin y cual ha sido la
actitud adoptada por la jurisprudencia. Adems, distinguiremos segn se trate de daos
provocados en ejercicio de la funcin administrativa, judicial y legislativa, y los presupuestos
especficos de responsabilidad en cada uno de los casos.

TIPOS DE RESPONSABILIDAD

La divisin de la responsabilidad en contractual y extracontractual tambin es aplicable en el
campo del derecho pblico.
La responsabilidad contractual del Estado, deriva del incumplimiento de un acuerdo de
voluntades entre el Estado y un particular, y no ha generado dificultadas en su aplicacin y
reconocimiento por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Para su estudio nos remitimos al
captulo dedicado al anlisis de los contratos admistrativos.
En cambio como veremos, el camino hacia el reconocimiento de la responsabilidad
extracontractual del Estado, fue mucho ms lento y controvertido, y en ese reconocimiento la

- 2 -
labor de los juristas y la jurisprudencia fue clave para llegar a una concepcin que establezca al
Estado el deber de reparar los daos ocasionados en ejercicio de funcin administrativa,
legislativa y judicial.

EVOLUCIN

La aceptacin de la responsabilidad del Estado, cuando ste desarrolla su actividad en el mbito
del derecho pblico, fue de tarda aparicin en la historia.
A grandes rasgos la evolucin que tuvo lo referido a la responsabilidad del estatal pas de slo
admitirse la responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del derecho privado, pues el
Estado soberano era considerado irresponsable, salvo casos excepcionalmente previstos. Sobre
la base del principio de soberana, se consideraba que el Estado soberano no poda provocar
daos. Pero tal concepcin, por la injusticia que implicaba para la vctima del obrar estatal fue
abandonada, lenta pero progresivamente por los distintos ordenamientos jurdicos, para
reconocer finalmente la responsabilidad del Estado en todo sus rdenes.

El concepto de responsabilidad del Estado frente a los individuos por hechos daosos de ste
hacia terceros ha ido variando con el tiempo y en distintas formas. De las absoluta
irresponsabilidad estatal y de sus agentes, sintetizado en el precepto de the king cant do no
wrong, se evolucion al reconocimiento de la responsabilidad del agente pblico, no as la del
Estado. Luego se reconoci la de ambos, hasta consagrar finalmente la responsabilidad del
Estado en forma directa, en el mbito del derecho pblico.

Antecedentes histricos

El camino de la irresponsabilidad del Estado hacia su reconocimiento.
En el derecho Antiguo, especficamente en Roma, en la poca de la Repblica, si bien se
reconocan ciertos derechos frente al Estado, los individuos carecan de medios procesales
concretos para hacer valer tales derechos.
La regla general consideraba que el abuso que poda generar responsabilidad deba imputarse al
funcionario, en la medida que tal obrar constitua una extralimitacin de sus funciones. Estos eran
los responsables ante los administrados y el Fisco formado por los fondos necesarios para la
administracin del Estado. En otras palabras, la obligacin de reparar el dao causado era
soportada por el persona que lo cometiera.

- 3 -

Por otra parte, el fisco era considerado como el conjunto de bienes y fondos formado para la
correcta administracin del Estado, concepcin que se fue perdiendo, en la poca del Imperio,
para confundirse con los bienes del emperador, lo que trajo aparejado que los mismos no fueran
susceptibles de ninguna media legal.

No se conceba en este perodo que el Estado pudiera ser deudor o acreedor, en el sentido que
del derecho Moderno. Nadie en Roma tena un crdito en contra del Estado. En consecuencia
ste tena el carcter de propietario irresponsable. (Colautti Carlos E., La Responsabilidad del
Estado. Problemas constitucionales, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 16).
En los Estados Nacionales absolutistas era ilusorio responsabilizar a quien declaraba tener un
poder surgido de Dios y ser su representante en la tierra.
Durante la monarqua absoluta, se estructur una concepcin que impeda cualquier tipo de
reparacin a los sbditos por daos ocasionados por el Estado, salvo que el monarca lo
dispusiese por su propia voluntad.
Ninguna de las decisiones del monarca podan generar responsabilidad. Esta construccin
supona la infalibilidad del Rey, quien no puede obrar mal, ni puede causar perjuicio alguno (the
king cant do no wrong).
Tal estado de cosas no cambi con la Revolucin francesa, que sustituy la soberana del
monarca por la soberana del pueblo, articulada sobre la idea del predominio de la voluntad
general, considerada soberana e infalible. La soberana del pueblo no reconoca limitaciones, por
que se mantiene, en esta etapa, la concepcin de irresponsabilidad estatal.

Pero tales posturas no podan perdurar. En efecto, como ensea Cassagne, la justicia y la
evolucin de la ciencia jurdica no podan tolerar por ms tiempo concepciones tan lesivas de
derechos fundamentales del individuo, que tornaban ilusorios sus derechos. (Cassagne Juan
Carlos, Derecho Administrativo T. I, 6 Edicin, p. 265 , Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires).
El proceso hacia el reconocimiento de la responsabilidad estatal, se inicia y consolida en la
jurisprudencia del Consejo de Estado francs, quien comenz reconociendo la responsabilidad
por faltas objetivas en la prestacin de servicios pblico y culminando con la aceptacin de la
responsabilidad del Estado por actos judiciales y legislativos. (Cassagne Juan Carlos, Derecho
Administrativo T. I, 6 Edicin, p. 265 y ss., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires).
A partir del surgimiento del Estado de Derecho, se consagraron lmites desconocidos hasta ese
momento a la autoridad estatal, rechazando la concepcin de poderes jurdicos absolutos e

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ilimitados a favor del Estado. Esta concepcin, procura armonizar los derechos de los miembros
de la comunidad con el inters general, de modo que, cuando un particular tenga que sacrificar
su derecho individual en aras del bien comn, sea objeto de una justa reparacin eldao sufrido.
En ese sentido se ha considerado que, el Estado de Derecho presupone una autolimitacin de
sus propios poderes por parte del Estado que permite reconocer, la posibilidad de reparacin por
actos o hechos que le sean jurdicamente imputables.
Sobre tales bases, se inici un lento camino hacia el reconocimiento de la responsabilidad estatal
cuando opera en el mbito del derecho pblico.

A comienzos del siglo XIX, siguiendo la clasificacin montada por la "teora del Fisco" -de origen
romano-, se distingui entre los llamados "actos de gestin", y los actos de iure imperii. Los
primeros eran considerados de naturaleza civil, por existir una igualdad de derechos entre las
partes; los segundos donde no exista igualdad de derecho- caan en el dominio de las relaciones
de poder.

De esa distincin provino la atribucin de una doble personalidad al Estado, en la que slo poda
ser responsabilizado en cuanto actuaba como persona privada (actos de gestin).

La irresponsabilidad absoluta del Estado en el mbito del Derecho Administrativo dur hasta fines
del siglo XIX, cuando en el ao 1873 el Consejo de Estado francs resolvi los casos "Blanco" y
"Pelletier".
En el caso Blanco emitido por el Tribunal de Conflictos francs el 8 de diciembre de 1873, el Sr.
Blanco haba interpuesto una accin a favor de su hija atropellada por una vagoneta al servicio
de Manufacture des Tabacs, solicitando el reconocimiento de una indemnizacin por parte de la
empresa. En el caso se resolvi que la responsabilidad del Estado no surge de la legislacin civil
- que regula las relaciones entre particulares-, si no que radica en la idea de falta de servicio,
extraa al derecho civil, donde la nocin de responsabilidad extracontractual exige la presencia
de la culpa del agente. En cambio la falta de servicio, supone la ejecucin irregular o defectuosa
de un servicio pblico, que abarca toda la actividad jurdica o material emanada de los poderes
pblicos que constituye la funcin administrativa del Estado, cuando ocasiona perjuicios a los
administrados.

En Pelletier se distingui entre la "falta de servicio" y la "falta personal", limitndose el

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responder del Estado nicamente al primer supuesto.
Se entenda que se configuraba la faute du service cuando el funcionario cumpla con su
obligacin y sin embargo el servicio no funcionaba, funcionaba mal o tardamente.
En cambio, haba culpa del funcionario cuando ste se extralimitaba en sus funciones: en ese
caso l sera el nico y exclusivo responsable.

En el mbito del common law, a mediados del siglo XX, se dictan normas que reconocen la
responsabilidad del estado.
Tal fue el caso del del ordenamiento jurdico britnico a travs del dictado de la Crown
Proceedings Act de 1947 se someti a la Corona a mismo rgimen de responsabilidad que le
cabe a una persona privada. Por su parte, en los Estados Unidos, a partir de la Federal Trot
Claims Act de 1946, se reconoci expresamente la responsabilidad del Estado, aunque slo se
pudiera comprobar una actuacin culposa del agente pblico (Agero Piero, Juan Pablo,
Responsabilidad del Estado: una resea de su evolucin y situacin actual, Suplemento de
Derecho Administrativo y Constitucional , Foro de Crdoba, Ao 1 N 3 Ao 2000).

La responsabilidad del Estado a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema nacional.

En nuestro pas, la construccin jurdica elaborada en torno a la responsabilidad estatal procede
de la labor jurisprudencial de la Corte Suprema.
Es que desde la perspectiva normativa, fuera de los establecido por el art. 1112 del Cdigo Civil,
en relacin a la responsabilidad de los funcionarios pblicos, no existe legislacin que en forma
general regule la responsabilidad estatal. Y en ese contexto, en el desarrollo progresivo hacia el
reconocimiento de la responsabilidad estatal, la labor de la jurisprudencia de la Corte Suprema
ha resultado fundamental.

Primera Etapa: La irresponsabilidad del Estado.
Esta primera etapa se destaca por el rechazo de la Corte al reconocimiento de la responsabilidad
del E.stado.
Si bien, en la causa Bates Stokes y Ca. c/ Gobierno Nacional (Fallos1:259), en la que los
actores reclamaban la indemnizacin por daos causados con motivo de la inundacin de
galpones de la aduana, atribuida a empleados de la misma, el Alto Tribunal, reconoci la
responsabilidad del Estado por tales hechos, tal criterio fue abandonado en fallos posteriores.

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Al poco tiempo, en la causa Seste Vicente y Seguich Antonio c/ Gobiernos Nacional (Fallos
1:317), va delinear la doctrina judicial preponderante en esta etapa.
En este caso, los actores perseguan una indemnizacin por el mayor tiempo que haban
servido al Estado. Sostuvieron que se engancharon como personeros de guardias nacionales y, a
pesar de que la guardia nacional fue licenciada en diciembre de 1861, ellos sirvieron hasta
agosto de 1863. En consecuencia deba abonrseles un aumento proporcional del premio
recibido por el enganche.
La Corte, para rechazar la demanda, destac que, el Poder Ejecutivo Nacional es soberano en su
esfera y como tal no puede ser arrastrado por los particulares ante los tribunales, sin su expreso
consentimiento. Una solucin contraria, expres la Corte, dara al Poder Judicial una superioridad
inconciliable con la supremaca que se otorga al Jefe de la Nacin, y el derecho de arreglar el
pago de deudas pblicas exclusivamente cometido al Congreso, art. 67 inc. 6 de la Constitucin
1853-1860.

Igual criterio sostuvo en Nez Anselmo c/ Gobierno Nacional (sentencia del 27 de agosto de
1872), ante un reclamo indemnizatorio de un sbdito espaol por una propiedad confiscada
durante la guerra de la Independencia en la que se reclamaba la diferencia de precio entre el
monto reconocido por le Estado Nacional y el precio del inmueble al momento de la confiscacin.
En esta causa resolvi, como en otras causas anteriores, que el Poder Ejecutivo Nacional no
poda ser demandado sin su expreso consentimiento.

A lo largo de este perodo que abarca desde 1860 hasta 1933, el Alto Tribunal mantuvo su
tesitura de consagrar la irresponsabilidad del Estado Nacional, alegando por una parte que el
Estado Nacional para ser demandado deba dar su expreso consentimiento. Adems se sostena
que, el mismo no era responsable por el pago de daos y perjuicios por actos o hechos de sus
dependientes por imperio del entonces artculo 43 del Cdigo Civil (reformado por la ley 17.711
en 1968), que consagraba la irresponsabilidad de las personas jurdicas. En virtud de ello la
irresponsabilidad estatal ocurra, tanto cuando el Estado produca actos de gestin (como
persona jurdica), como cuando actuaba con actos de imperio (como poder pblico) (Coronel
German A., Responsabilidad del Estado por acto ilcito de sus dependientes, en Revista d
Derecho de Daos N 9 sobre Responsabilidad del Estado, Ed. Rubinzal Culzoni, Sante Fe,
2000, p. 381).

A esta altura, debe recordarse que en relacin a al actuacin estatal, se parta de una doble

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personalidad del Estado., cuando ste actuaba como poder pblico o con imperio su
irresponsabilidad se sustentaba en la soberana estatal. En cambio, cuando realizaba actos como
cualquier otra persona jurdica, su responsabilidad se limitaba al mbito contractual, pero no
extracontractual, pues el citado art. 43 del Cdigo Civil, dispona que las personas jurdicas no
respondan por los daos que pudieren ocasionar, cualquiera fuese el acto o hecho que lo
generara.

Posteriormente, esta postura se flexibilizara, admitiendo la responsabilidad del Estado en los
casos en que exista una norma expresa que reconociera el deber de reparar los daos
ocasionados por sus dependientes (Fallos 130:62).
No obstante, reiteramos, el criterio predominante de irresponsabilidad estatal, se mantuvo
inclume., hasta avanzado el siglo XX.

En efecto, tal postura se mantuvo en los precedentes, Gmez c/ Nacin (Fallos 2:36),
Cardinale c/ Municipalidad de Villa Mercedes (Fallos 23:326), Jos Wicki c/ Provincia de Entre
Ros (Fallos 153:158), entre muchos otros.
En ste ltimo caso, la Corte, an admitiendo la comisin de excesos u errores por parte de la
autoridad policial, no proceda la responsabilidad estatal, por haber actuado sus agentes en el
ejercicio de la funcin de poder pblico.

Segunda Etapa. El reconocimiento de la responsabilidad

En 1933, la Corte en la causa Toms Devoto y Ca. c/ Gobierno Nacional (Fallos 169:111), va a
iniciar una nueva etapa de reconocimiento de la responsabilidad estatal.
En el caso se haba reclamado la reparacin de los daos ocasionados con motivo del incendio
provocado por la culpa o imprudencia de unos empleados nacionales que intervenan en la
reparacin de una lnea telegrfica del Estado; el siniestro haba tenido inicio en el campamento
de los dependientes, a causa de chispas desprendidas de un brasero que se utilizaba en un
terreno cubierto de pasto seco y sin las suficientes precauciones.
El mximo Tribunal, va a reconocer la responsabilidad estatal por los hechos de sus
dependientes y sostuvo el estrago de autos ha podido ser previsto y evitado desde que l ha
ocurrido por falta de atencin de los agentes del Gobierno, y en tanto stos ejecutaban trabajos
bajo su dependencia. Formulando, para condenar al Estado, una interpretacin extrada del
Derecho Privado y haciendo mencin expresa de los Art. 1113 y 1109 del Cdigo Civil.

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Es decir, a partir de esta etapa la Corte comienza a admitir la responsabilidad estatal por culpa y
por la accin de sus dependientes, en perjuicio derivados de la explotacin de un servicio
pblico, sin que fuera impedimento para ello, el antiguo art. 43 del Cdigo Civil.

Tercera Etapa. De la responsabilidad indirecta del Estado a responsabilidad directa. La
responsabilidad por falta de servicio.

En 1938, en el caso Ferrocarril Oeste c/ Provincia de Buenos Aires (Fallos 182:5), la Corte
reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado de la Provincia de Buenos Aires, por la
prestacin defectuosa del servicio de expedicin de certificados registrales, incorporando la
nocin de falta de servicio como fundamento de la reparacin del dao ocasionado. .
La causa haba sido iniciada por Ferrocarril Oeste, con el objeto de obtener el pago de una suma
de dinero que haba tenido que abonar al reivindicante de un terreno para recuperar su
propiedad.
El origen del perjuicio sufrido por la empresa actora se encontraba en un certificado del Registro
de Propiedad de la provincia, expedido en 1914, que acreditaba el dominio de un lote de terreno
en cabeza de quien haba sido su titular, pero que ya lo haba enajenado por escritura pblica
debidamente inscripta en el mismo registro certificante.
El informe errneo, motiv que el Ferrocarril Oeste adquiriera el inmueble a quien ya no era su
titular y previo juicio de reivindicacin, fue condenada abonar una suma de dinero al verdadero
propietario.
Por tal motivo Ferrocarril Oeste plantea ante los tribunales su reclamo en contra de la Provincia
de Buenos Aires, tendiente a obtener la reparacin por el dao sufrido por el defectuoso obrar
del Registro de la propiedad provincial.

La Corte reconoce la responsabilidad extracontractual del Estado de la Provincia de Buenos
Aires por la prestacin defectuosa del servicio de expedicin de certificados registrales. Para ello
recurre nuevamente al art. 1113 del C.C., es decir contina invocando la responsabilidad
indirecta, pero por primera vez hace referencia, en forma conjunta, a la norma contenida en el art.
art. 1112 como fundamento de la responsabilidad del Estado.
Recordemos que ste ltimo establece: Los hechos y omisiones de los funcionarios pblicos en
el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales
que les estn impuestas, son comprendidos en las disposiciones de ste Ttulo.
Hasta ese momento, la mayora de la doctrina interpretaba que el art. 1112 del C.C., haca

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referencia nicamente a la responsabilidad del funcionario frente al Estado y que no involucraba
a ste en su responsabilidad frente a los particulares damnificados (Agero Piero, Juan Pablo,
op.cit., p. 17).

Esta lnea jurisprudencial, si bien no implic el reconocimiento de un responsabilidad directa ni
tampoco de naturaleza objetivo, la importancia del fallo radica en reconocer que las relaciones
en materia de responsabilidad del Estado se rigen por el Derecho pblico y que la aplicacin del
Cdigo Civil se realiza por razones de justicia y equidad y en la incorporacin del concepto de
falta de servicio como fundamento de la responsabilidad estatal.

A partir de Vadell Jorge c/ Provincia de Buenos Aires de 1984 (Fallos 306:2030) la Corte,
comienza a adoptar el criterio de que el Estado es responsable en forma directa y objetivamente
por los hechos y actos administrativos irregulares.
En este caso, la Corte responsabiliz a la Provincia de Buenos Aires por daos producidos en
razn de las omisiones en que incurriera el Registro de la propiedad, que haba atribuido el
dominio de un inmueble a quien en realidad no le corresponda, otorgndose escritura en
perjuicio del actor.
La Corte, para fundamentar la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires, sostuvo que:
quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas
para llenar el fin que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o irregular ejecucin , principio que encuentra su fundamento en la aplicacin por
va subsidiaria del art. 1112 C.C. y pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado
en el mbito del derecho pblico que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir
al art. 1113 C.C., al que ha remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias
anteriores de la Corte Suprema en doctrina que sus actuales integrantes no comparten.

Agregando que no se trata de un responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete,
toda vez que la actividad de los rganos o funcionarios del Estado realizada para el
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada
propia de stas que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias
daosos.

Como seala Cassagne, la principal consecuencia que se desprende la doctrina de Vadell
consiste en que al desplazarse la culpa como factor de atribucin, no resulta necesario acreditar

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la culpa del agente y ni siquiera individualizar al autor del dao. Basta acreditar el funcionamiento
defectuoso o irregular del servicio para que se configure el factor objetivo que permita atribuir la
responsabilidad (Cassagne Juan Carlos, Las grandes lneas de la evolucin de la
responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema, en
Responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, Jornadas de la Universidad Austral, junio
de 2000).

De lo expuesto puede concluirse que la responsabilidad del Estado ser siempre directa, ya que
es considerada como producida por el Estado mismo y objetiva, entendiendo por tal su
inexcusabilidad de la reparacin frente al dao material producido en ejercicio regular o irregular
de las funciones o servicio, an cuando no haya un reproche subjetivo de atribucin en el sentido
tradicional.

FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL.

Reconocida la responsabilidad estatal, tal como sostiene Marienhoff (Tratado de Derecho
Administrativo, T. IV, Ed. Abeleldo Perrot), es necesario determinar cual es su fundamento.

Algunos autores, entre los que ste autor ubica a Duguit, considera que la responsabilidad del
Estado por los daos que ocasione encuentra su fundamento en los riesgos sociales, lo cual
implica excluir la culpa estatal como fundamento de sudeber de resarcir los daos que produzca
por los hechos o actos que le sean imputables (Marienhoff Miguel S., Tratado de Derecho
Administrativo, T. IV, Ed. Abeleldo Perrot, p. 695). Esta teora, segn Bianchi, preconiza la
responsabilidad objetiva y excluye la nocin de culpa se opone naturalmente a la de quienes ven
en esta ltima el fundamento del deber de indemnizar a cargo del Estado.
Como puede verse ambas doctrinas acusan una marcada influencia civilista propia de la
explicacin de la responsabilidad en una etapa en que el derecho pblico no haba desarrollado
todava sus potencias autonmicas (Bianchi Alberto. B, Panorama actual de la responsabilidad
del Estado en el Derecho comparado, L.L. 1996-A, p. 922 y ss.).

Otro criterio sostiene la necesidad del dictado de una ley formal que expresamente reconozca el
deber de reparar el dao causado. Es la posicin adoptada en nuestro pas por Bielsa.

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(Marienhoff Miguel S., op. cit, p. 696).

Segn Dromi, en opinin que compartimos, el fundamento de la responsabilidad estatal se
encuentra en la Constitucin, toda vez que la actividad de alguna de sus rganos causa un
perjuicio especial a un habitante de la Nacin, en violacin de los derechos que la misma
Constitucin consagra. (Dromi Roberto, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, 11
Edicin, Buenos Aires, 2006, p.1078, en igual sentido Marienhoff Miguel S. op.cit, p. 698 y ss.,).

Y agrega, el autor citado, que de nuestro ordenamiento constitucional pueden extraerse los
siguientes principios fundantes de la responsabilidad estatal:

a) sacrificio especial e igualdad ante las cargas pblicas: Los Art. 4 y 16 in fine de la C.N.,
determinan que las contribuciones exigidas a los habitantes deben ser equitativas y
proporcionales. Si se produce un sacrificio especial por acto legtimo o no- de cualquier rgano,
deben restablecerse la igualdad de todos los habitantes mediante una indemnizacin a cargo
del Estado que generalice el sacrificio especial que se ha exigido al damnificado.

b) Garanta del derecho de propiedad: el art. 17 de la C.N. dispone que nadie puede ser privado
de su propiedad sin ser indemnizado, en consecuencia, toda vez que el Estado afecte un
derecho debe indemnizar.

c) Derechos adquiridos: los derechos individuales reconocidos en la C.N. (Art. 14 a 20, 28 y 75
inc. 22) constituyen derechos adquiridos por los particulares en sus relaciones frente al Estado.
Por eso no se los puede desconocer sin indemnizacin.

En conclusin, del propio texto constitucional puede extraerse el fundamento del deber de
reparar del Estado. De la norma suprema, surge la proteccin a los derechos de los
administrados contra cualquier dao injustamente, por cualquiera de su rganos, sea en ejercicio
de la funcin administrativa, legislativa o judicial (Dromi Roberto, op. cit., p. 1079).

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD
ILEGITIMA.

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Evolucin. Remisin.
Como se sealado, la responsabilidad estatal por su obrar ilegtimo, tras iniciales criterios que
sostenan la irresponsabilidad estatal, se fue abriendo paso posturas que paulatinamente
admitieron la responsabilidad estatal. Concretamente, nuestra Corte Suprema lo reconoci a
partir del citado caso Devoto, a cuyo anlisis y posterior evolucin de la doctrina del Alto
Tribunal argentino, nos remitimos a lo expresado al punto III.2.
A continuacin analizaremos cuales son los requisitos exigidos para que sea procedente la
responsabilidad extracontractual del estado por su obrar ilegtimo.

Presupuestos

Para que pueda atribuirse responsabilidad al Estado por sus hechos o actos ilegtimos, se han
sealado los siguientes presupuestos:
a) Que el acto o hecho daoso sea imputable materialmente a un rgano del Estado
en ejercicio u ocasin de sus funciones.
Lo que se requiere es atribuir las consecuencias jurdicas de una conducta del agente estatal al
Estado y para ello, la Corte Suprema, ha recurrido a la teora del rgano.
En virtud de esta teora, el Estado no puede actuar sin rganos, porque solamente a travs de
ellos puede expresar su voluntad y su accin. De modo que cuando acta el rgano, es como si
actuara la persona jurdica, en este caso el Estado. (Mertehikian Eduardo, La responsabilidad
pblica: anlisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, 1 Edicin, 2006, p. 82).
Pero para establecer la imputacin de la conducta del agente estatal, se requiere que ste haya
actuado en ejercicio o en ocasin de la funcin. Determinando el alcance de tal exigencia,
Mertehikian, seala que en tanto los perjuicios sean provocados por la actuacin de un rgano
del Estado en ejercicio aparente o real de los poderes conferidos por el ordenamiento jurdico, el
Estado deber responder por las consecuencias patrimoniales de tal actuacin. (Mertehikian
Eduardo, op. cti., p. 89).
En otras palabras, el dao es necesario que sea provocado por la persona del agente o
funcionario, actuando en el mbito del vnculo que se establece con la funcin asignada. En todo
lo que exceda ese mbito, la responsabilidad recaer en cabeza del agente (falta personal) y no
en la organizacin (falta de servicio).

b) Dao resarcible en los derechos del administrado.
Para que tenga lugar la responsabilidad estatal, debe existir un dao cierto, real y efectivo en el

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afectado, que puede comprender el dao patrimonial como el dao moral actual o futuro. Lo que
como es lgico, excluye los daos puramente eventuales o hipotticos.

c) Falta de servicio.
La Corte ha resuelto que la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de sus
agentes se genera en la idea de falta de servicio. Ahora bien, en qu caso nos encontramos
frente a la falta de servicio estatal?
Conforme lo ha sostenido la Corte, a partir del caso Vadell, la existencia de la falta de servicio
se verifica por cumplir, el Estado, de un modo irregular los deberes y obligaciones impuestos por
el ordenamiento jurdico (Constitucin, ley, reglamento o acto) o por el defectuoso funcionamiento
del servicio pblico. Agregando el Alto Tribunal que, quien contrae la obligacin de prestar un
servicio, lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin que ha sido establecido,
siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o irregular ejecucin.
Es decir, que siempre que el servicio no funcion, funcion mal o tardamente se configura la
responsabilidad estatal.
En este sentido, Lpez Mesa, considera que los daos de dicha prestacin defectuosa del
servicio puede provenir de:
a) un deficiente funcionamiento o una deficiente organizacin: por negligencia, errores,
prdidas de documentacin, ejecuciones materiales irregulares;
b) un funcionamiento tardo: retardo abusivo en la reparacin de un edificio, en la demora
innecesaria en la realizacin de trmites administrativos para efectivizar una expropiacin
dispuesta por ley;
c) una ausencia de funcionamiento: en el supuesto de un servicio no prestado (Lpez
Mesa, Marcelo J., en Tratado de la Responsabilidad de la Responsabilidad Civil, Trigo Represas,
Flix A. Lopez Mesa Marcelo J., Ed. La Ley, 1 Ed., Buenos Aires, 2004, p. 86).

En estos casos la responsabilidad estatal, es siempre directa y objetiva, se independiza de la de
la idea de culpa y no requiere individualizacin del autor del dao (Cassagne Juan Carlos, La
Responsabilidad extracontractual del Estado en la Jurisprudencia de la Corte, ED, 114-215).
Es directa porque toda conducta daosa se atribuye directamente al Estado, de cuya
organizacin forma parte el agente estatal causante del dao, en la medida que todas las
personas que el Estado designa en funciones por l encomendadas son su rganos, y a la vez
las personas fsicas que desempean la titularidad de tales rganos se identifican con el ente, en
este caso el Estado (Lopez Mesa, Marcelo J., en Tratado de la Responsabilidad de la

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Responsabilidad Civil, Trigo Represas, Flix A. Lopez Mesa Marcelo J., Ed. La Ley, 1 Ed.,
Buenos Aires, 2004, p. 55).
Es objetiva porque se prescinde del requisito de voluntariedad del agente.

d) Conexin causal entre la conducta y el dao.
El perjuicio producido por el Estado para ser indemnizable requiere la existencia de un nexo
causal adecuado entre el acto imputable a la Administracin y la lesin sufrida por el reclamante,
supuesto que puede tener lugar, an cuando no se identifique al funcionario o agente autor del
perjuicio. (Agero Piero, op.cit. p. 20).
La Corte Suprema ha precisado que debe existir como condicin indispensable para que pueda
atribuirse al Estado el deber de resarcir el dao la existencia de una relacin de causa a efecto
entre el hecho que se imputa a la Administracin y el dao producido (CSJN, 30/6/99, C., J.A. y
otros, L.L.2000-B-498).

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD
LEGITMA.

La responsabilidad extracontractual del Estado por su obrar lcito tuvo mayores reparos y un
reconocimiento tardo en la jurisprudencia, transitado un perodo en que ella no era reconocida a
su aceptacin en el estado actual.

La evolucin en la jurisprudencia

Primera etapa: la irresponsabilidad

En una primera postura de la Corte Suprema, se rechaz la responsabilidad del Estado cuando
estaban en juego daos producidos por el obrar lcito de aqul.
En la causa Establecimientos Gratry S.A. c/ La Nacin (1938), en la que se reclamaba la
indemnizacin por la aplicacin de tributos, la Corte puntualiz que el ejercicio de un poder legal,
como lo es el de crear impuestos, o modificar los existentespuede ciertamente producir
perjuicios en el patrimonio de los particulares sin que tal circunstancia sea obstculo contra su
legitimidad, so pena de detener la actividad gubernativa, en consideracin de una garanta la
de propiedad privada- que no puede interpretarse con semejante extensin (Fallos180:107).

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Desde esas poca, la Corte rechaz la responsabilidad del Estado por su obrar lcito, con
fundamento en el principio del art. 1071 del C.C. y en el alcance asignado al derecho de
propiedad, que suscita amparo constitucional slo frente al desapoderamiento directo y no ante el
perjuicio resultante del ejercicio de poderes legtimos (Lopez Mesa, Marcelo J., op.cit. p. 105).

Segunda etapa: El reconocimiento de la responsabilidad por el obrar lcito

En 1946, la Corte modificara su postura. En efecto, en una causa en la que reclamaba una
indemnizacin por a raz de inundaciones producidas en campos de particulares por obras
hidrulicas efectuadas por la Provincia de Buenos Aires, la Corte admiti la responsabilidad
estatal por su obrar lcito (CSJN, Laplacette c/ Provincia de Buenos Aires L.L:, 29,697).
Posteriormente, la Corte consolidar su postura de aceptacin de la responsabilidad estatal por
su obrar legtimo a partir del dictado de la sentencia de fecha 22 de septiembre de 1975 en la
causa Los Pinos S.A. c/ Municpalidad de la Capital, en la que se encontraba en discusin la
indemnizacin por perjuicios ocasionados por la revocacin por razones de oportunidad y
conveniencia, de un permiso otorgado por la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires para el
funcionamiento de un albergue por horas.
Sostuvo la Corte que en ese caso la indemnizacin tena por objeto tutelar la incolumidad del
patrimonio lesionado al dejarse sin efecto una autorizacin anterior. Sealando que el sacrificio
impuesto en forma particular a Los Pinos S.A., en beneficio de toda la comunidad, no era propio
que fuese soportado nicamente por aqulla, puesto que de ese modo lo sera en desmedro del
principio de igualdad ante las cargas pblicas, consagrado en el art. 16 de la Constitucin
Nacional (CSJN, 22/12/1975) L.L. 1976-B-300).
Criterio seguido en otras causas posteriores: Cantn c/ Gobierno Nacional (LL1979-C-219),
Motor Once (LL, 1988-A-5), Tejedura Magallanes (LL, 1990-C-454), entre muchos otros.
Desde entonces la Corte ha sentado el principio de que cuado la actividad lcita estatal, aunque
inspirada en propsitos de inters colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para
los particulares cuyo derecho se sacrifica por aquel inters general- los daos deben ser
atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar lcito (Lopez Mesa, Marcelo J., op.cit. p.
107).

Fundamento de la responsabilidad estatal por su actividad lcita

Siguiendo a Comadira, sostenemos que el fundamento de la responsabilidad del estado por su

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actividad lcita, radica en las garantas de la propiedad, igualdad, libertad y razonabilidad
consagrados por la Constitucin Nacional (arts. 14,17,16,19 y 28) (Comadira Julio R., La
responsabilidad del Estado por su actividad lcita o legtima, ED Suplemento de Derecho
Administrativo de fecha 31/10/2002).

Presupuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lcita

A los fines de la procedencia de la indemnizacin por la actividad lcita del Estado, se exige:
a) La existencia de un dao actual y cierto;
b) La relacin de causalidad directa e inmediata entre el accionar del Estado y el perjuicio;
c) La posibilidad de imputar jurdicamente esos daos al Estado;
d) Ausencia del deber de soportar, por parte del damnificado, del perjuicio sufrido, en la medida
en que existen ciertos perjuicios o daos universales que deben obligatoriamente, ser soportados
por todo los ciudadanos.
e) El sacrificio especial. El dao para ser indemnizado debe ser, por una parte, sufrido por una
persona en particular o un nmero determinado de ellas y adems constituir una afectacin
irrazonable de la propiedad por imponer un sacrificio superior o una carga desproporcionada al
exigible igualitariamente a raz de la vida en comunidad.

Supuestos de la responsabilidad estatal por su actividad lcita

Las situaciones en las que es procedente la indemnizacin por el ejercicio de una actividad lcita
del estado son diversas, y en muchos casos, est prevista legalmente la reparacin.
A ttulo de ejemplo, y sin pretender agotar la casustica, podemos sealar los siguientes:
a) Expropiacin de un bien privado por causa de utilidad pblica;
b) La revocacin por razones de oportunidad, mrito o conveniencia;
c) La realizacin de obras pblicas que deriven en una disminucin en el valor de los inmuebles
linderos de particulares;
d) Leyes que establecen el monopolio estatal de actividades, vulnerando el derecho de
particulares que tenan a su cargo dichas actividades y que debieron cesar su fabricacin o
comercializacin de los respectivos bienes;

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIN

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En este captulo abordaremos el estudio de situaciones en las que el Estado provoca daos por
su falta de actuacin, en por ejemplo cuando omite indicar que un ro habilitado para los baistas
est contaminado, o si se omite en una ruta indica que existen animales sueltos o que se estn
realizando trabajos de reparacin. A tal fin analizaremos bajo que condiciones, debe responder
patrimonialmente por tal omisin.

Segn Cassagne, la responsabilidad estatal surge cuando hay una omisin antijurdica del
Estado, pues requiere que ste o sus entidades descentralizadas incumplan una obligacin legal
expresa o razonablemente implcita del ordenamiento, vinculada al ejercicio del poder de polica
administrativa. La responsabilidad, en estos casos, encuadra dentro del presupuesto que alude a
la falta de servicio.

En consecuencia, el deber de reparar estatal se configurara frente a:
a) Omisin imputable materialmente a un rgano del Estado en ejercicio u ocasin de
sus funciones.
b) Dao resarcible en los derechos del administrado.
c) Falta de servicio, por cumplir de manera irregular los deberes y obligaciones
impuestos por la Constitucin, la ley o reglamento o por el funcionamiento defectuoso del
servicio a su cargo.
d) Conexin causal entre la conducta y el dao.
Es decir, que de los requisitos de la responsabilidad por la actividad ilegtima, surge una
variacin, porque no estamos frente a un hecho, considerado como conducta positiva, sino que el
Estado deja de realizar una actividad cuya consecuencia directa es la produccin del dao en las
persona o los bienes de un particular.

La Corte Suprema de la Provincia de Mendoza, en la causa Torres analiz con claridad los
presupuestos para que se configure la responsabilidad del Estado por omisin.
Se trataba de una demanda por daos y perjuicios originados por una crecida que arras la
defensa aluvional considerada insuficiente que haba construido la provincia de Mendoza.
Como consecuencia de ella, fueron destruidos plantos y otros bienes del actor.
El tribunal consider que en este caso no haba existido una omisin antijurdica, como
presupuesto inexcusable del deber de responder, pues no exista una obligacin legal que
impusiera determinado deber de hacer, por lo que el administrado careca del derecho a exigir el
cumplimiento del acto omitido (L.L., 1989-C- 512, con comentario de Cassagne Juan Carlos).).

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RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD LEGISLATIVA

La responsabilidad del Estado por actos legislativos ha sido una de las ltimas en ser reconocida.
Y ello obedece sustancialmente a que durante largo tiempo, debi vencerse una gran resistencia
radicada en la consideracin de que al ser el Parlamento el depositario de la voluntad popular y
la ley expresin de esa voluntad, ella no era susceptible de causar daos resarcibles a un
particular.

Superados tales criterios, la doctrina y la jurisprudencia son coincidentes en comprometer la
responsabilidad estatal por actos del Poder Legislativo.

La responsabilidad estatal por el dictado de una norma inconstitucional

Segn Dromi, en relacin al Estado-Legislador, la responsabilidad estatal puede derivar de una
ley vlida (por el ejercicio normal de sus potestades legales, en caso por ejemplo, de una ley que
monopoliza una actividad, que hasta entonces era de libre ejercicio por los administrados) o de
una invlida (en caso del dictado de una ley declarada inconstitucional por los tribunales) En este
ltimo caso, agrega el autor citado, no existen dudas que el dictado de una ley inconstitucional,
declarada tal por una sentencia judicial firme que ocasiona un perjuicio debe ser indemnizado. En
tal caso, nos encontramos frente a un supuesto de obrar ilcito del Estado, en consecuencia,
habr que remitirse a los presupuestos de responsabilidad por su obrar ilegtimo, a los fines de
determinar la procedencia de la reparacin del dao ocasionado. (Dromi Roberto, Derecho
Administrativo, 11 Ed., Ed. Ciudad Argentina, 2006, p. 1082.).

Ley que reconoce la reparacin del dao

En algunos supuestos, la norma determina la reparacin del dao o lesin jurdica al
damnificado.
En este caso no surgen inconvenientes, en la medida en que deber adecuarse el resarcimiento
al dao efectivamente ocasionado.
A ttulo de ejemplo, puede citarse la ley de expropiaciones, la ley 24.043, que tuvo la finalidad de
otorgar una compensacin econmica a aquellas personas que hubieran sido puestas a
disposicin del P.E.N. durante la vigencia del estado de sitio, o que hubiesen sufrido detencin

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en virtud de actos emanados de tribunales militares.

La responsabilidad estatal por el dictado de una norma vlida o lcita

En relacin a las leyes que lesionan un derecho de un particular pero que son consideradas
lcitas, la regla es que, en principio no genera la responsabilidad estatal. (Dromi Roberto,
Derecho Administrativo, 11 Ed., Ed. Ciudad Argentina, 2006, p. 1082 y ss.).

No obstante existen supuestos excepcionales en que la viabilidad de la responsabilidad aparece
indiscutible.
En tal sentido, Palazzo, citando destacada jurisprudencia ha sealado que la sociedad
representada por el Estado, se presta a s misma un servicio que ha de redundar en beneficio de
la comunidad toda. En consecuencia, si en virtud de tales prestaciones se produce un dao a uno
o varios componentes de dicha comunidad, es justicia que, en alguna medida y dentro de lo
posible, dicho menoscabo sea soportado por toda la sociedad y no nicamente por quien ha sido
el sujeto accidental pasivo del perjuicio (Palazzo Jose Luis, Responsabilidad del Estado por acto
legislativo, Lexis Nexos Crdoba, 2006-2-218).

En efecto, la Corte Suprema, en diversos precedentes, ha reconocido la responsabilidad estatal
por acto legislativo, sobre la base de que el dao producido, constituya un perjuicio especial
sufrido por el particular. El dao debe individualizarse con relacin a una persona o grupo
especial, particular o singular, no universal o general.

En Establecimientos Americanos Gratry (Fallos, 180:107), el Alto Tribunal, si bien rechaz el
reclamo efectuado por el actor, estableciendo la legitimidad de la facultad estatal de crear
impuestos o modificar los existentes, an cuando vulnere la propiedad privada, consider que no
se renen el perjuicio que se dice experimentado la condicin de especialidad necesaria que
pueda encuadrarse en el caso de responsabilidad.

En la causa Cantn, en la que se cuestionaba un decreto del Poder Ejecutivo que haba
prohibido la importacin de determinados productos con el objeto de nivelar la balanza pagos y
defender la industria nacional, afectando un contrato, que haba tenido comienzo de ejecucin.
En este caso, al Corte Suprema reconoci la facultad del Poder Ejecutivo para dictar medidas
como la cuestionada, no obstante, seal que tal actividad lcita pude ser causa eficiente de

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daos a los particulares y generar la responsabilidad consiguiente cuando afecte derechos
amparados por garantas constitucionales, pues las potestades normativas reconocidas
encuentran su lmite ante relaciones jurdicas concertadas bajo regmenes anteriores,
especialmente si los nuevos no contemplan sistemas reparatorios. (Fallos 301:493).

En Columbia, la actora , una entidad financiera, cuestion la modificacin de los ndices de
prstamos de capitales ajustables. La Corte, descalificando el fallo del tribunal de segunda
instancia, que haba acogido la demanda, consider que ste tribunal haba omitido de
considerar la especial relacin de sujecin que vinculaba a las partes (por tratarse, la actividad de
la actora, de una actividad que encerraba riesgos derivados de su sujecin a una intensa
actividad regulatoria por parte del Banco Central) y no se haba dado un adecuado tratamiento a
dos requisitos propios de este tipo de responsabilidad, la existencia de un sacrificio especial y la
denominada ausencia del deber jurdico de soportar el dao.

A modo de sntesis

En conclusin puede concluirse que la doctrina y la jurisprudencia ha admitido que la actuacin
del Estado puede comprometer la responsabilidad en el campo extracontractual por el ejercicio
de su actividad legislativa an cuando sta sea ejercido dentro del marco establecido por la
Constitucin- ;debiendo el damnificado, acreditar:
a) la existencia de una dao cierto, real y apreciable en dinero;
b) relacin de causalidad entre la norma y el dao;
c) la existencia de una sacrificio especial;
d) la ausencia del deber jurdico de soportar el dao.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTIVIDAD JURISDICCIONAL

El ejercicio de la funcin jurisdiccional por parte de los rganos del Estado, puede dar origen a la
responsabilidad estatal, en aquellos supuestos que tal actividad provoque daos a los
particulares. Si bien, debe puntualizarse que, en comparacin a los otros supuestos de
responsabilidad, la responsabilidad estatal por la actividad jurisdiccional, constituye un supuesto
de tardo reconocimiento.

para pretender
compensacin
por daos
en ejercicio
del estado en
su actividad
legislativa
entre ella las
expropiaciones

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En efecto, como seala Cassagne, este tipo de responsabilidad recin fue admitida en el ltimo
tramo de la evolucin de las tendencias doctrinarias que postularon el reconocimiento de la
responsabilidad estatal (Cassagne , Juan Carlos, op. Cit. T.I, p. 302 y ss.). A su vez, est
rodeada de una serie de condiciones especficas, que impiden su equiparacin con el sistema
aplicable a los otros tipos de responsabilidad estatal, debiendo destacarse entre ellos el carcter
excepcional o restrictivo de su reconocimiento por la doctrina y la jurisprudencia.

En ese sentido, el citado autor considera que se trata de una responsabilidad de carcter
excepcional dado que en toda comunidad jurdicamente organizada todos sus componentes
tienen el deber o carga genrica de someterse a las decisiones que se adopten en los procesos
jurisdiccionales, lo cual lleva consigo la carga de soportar los daos ocasionados por una
sentencia desfavorable. Este deber se concreta, muchas veces, en el sacrificio que tiene que
aceptar todo particular sin indemnizacin- de soportar los daos que le provoca el sometimiento
al proceso , hasta tanto obtenga una sentencia que haga lugar a su pretensin. (Cassagne, op.
Cit. T.I, p- 302 y ss.).

A diferencia de otros supuestos de responsabilidad, existe un deber genrico de soportar los
daos causados por la actividad legtima o ilegtima, como consecuencia de la necesidad de
someterse al proceso jurisdiccional por parte de los particulares.

Sin embargo, como seala Agero Piero, esa carga de contribuir al bien comn, representado
por la realizacin de la justicia en el seno de la comunidad, genera en algunos supuestos
excepcionales injustificados y excesivos daos que deben ser reparados, (Agero Piero, op. cit.
p. 24), tanto en perjuicios derivados de procesos penales como civiles o comerciales, derivados
de errores judiciales o por un anormal funcionamiento del servicio de justicia.

IX.1. Tipos de responsabilidad por ejercicio de actividad jurisdiccional: error judicial e irregular
funcionamiento.

La responsabilidad por error judicial

El error judicial, siguiendo a Trigo Represas y Lopez Mesa, es todo acto judicial ejecutado por el
juez en el proceso, que resulta objetivamente contradictorio con los hechos de la causa o el

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derecho y la equidad, desviando la solucin del resultado justo al que naturalmente deba llegar.
Es un verdadero acto ilcito (Trigo Represas, Flix Lopez Mesa Marcelo, op. cit. p. 170).

En este supuesto, habr de distinguir dos etapas a los fines de la determinacin de la
responsabilidad estatal.

En primer lugar, habr que determinar la existencia del error judicial a travs de la revisin de la
resolucin judicial de la que surge el error, en la medida que resulta imprescindible remover el
efecto de la cosa juzgada que, a pesar del error, la sentencia judicial ostenta, y en caso de
prosperar, se abrira el camino de la posible indemnizacin. (Mertehikian, op. cit. p. 260).

En ese sentido la Corte Suprema ha establecido que en principio slo puede responsabilizarse
al Estado por error judicial en la medida en que el acto jurisdiccional que origina el dao sea
declarado ilegtimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carcter de verdad legal
que ostenta l sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga,
juzgar que hay error. Lo contrario importara un atentado contar el orden social y la seguridad
jurdica, pues la accin de daos y perjuicios constituira un recurso contra un pronunciamiento
firme, no previsto ni admitido (CSJN, Vignoni Antonio c/ Gobierno Nacional L. L. 1988-E-224).

El ejemplo caracterstico es el de una sentencia condenatoria por error judicial, la cual debe ser
declarada ilegtima y dejada sin efecto, para tornar procedente el reclamo de la indemnizacin de
los daos provocado por la sentencia ilegtimamente dictada.

Asimismo, como lo sostiene Cassagne, debe admitirse la responsabilidad del Estado, cuando no
exista revisin de la cos juzgada formal o material de una sentencia definitiva, si se dispone una
detencin indebida por un plazo que exceda el razonable- de una persona que despus resulta
absuelta al dictarse la sentencia definitiva, cuando la respectiva detencin pueda calificarse de
arbitraria. (Cassagne op. Cit. p. 304).

En nuestro pas, algunas las provincias han reconocido va constitucional (Chaco (arts. 21 y
72), Chubut (art. 28), Entre Ros (Art. 19), entre otras o legal (Santiago del Estero, Cdigo
Procesal Penal (art. 443), La Pampa (Cdigo Procesal Penal, (art. 549) entre otras) el deber de

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reparar los daos derivados de mantener una persona privada de su libertad en forma preventiva
si el imputado resulta sobresedo o absuelto por sentencia firme.

La responsabilidad por irregular funcionamiento del servicio de justicia.

A diferencia del supuesto anterior, el irregular funcionamiento del servicio de justicia, no requiere
un pronunciamiento previo sobre el error y no surge necesariamente de la actividad de los jueces
o magistrados, sino que puede incluir la labora realizada por funcionarios, empleados y otros
auxiliares de la justicia, que individualmente o en conjunto concurren a la defectuosa prestacin
del servicio de justicia. (Trigo Represas Lopez Mesa, op. cit. p. 173). Como seala Tawil, se
trata de una responsabilidad que se origina como consecuencia de los daos producidos por el
funcionamiento de la mquina burocrtica. (Tawil Guido Santiago, La responsabilidad del Estado
y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la administracin
pblica, Depalma, Buenos Aires, 1989, p. 68).

As, por ejemplo, la Corte Suprema reconoci la responsabilidad estatal por actos de funcionarios
judiciales, en una causa en la que se haba extrado en forma fraudulenta por parte del
Secretario del juzgado- fondos de una sucesin, que se encontraban depositados en el Banco
Nacin a la orden del Tribunal (Fallos 177:171).

En otra causa, en la que se haba realizado la entrega de una orden de pago judicial a una
persona distinta del destinatario, en la que se acredit que el Secretario del Juzgado omiti el
debido control al momento de la entrega. En tal caso, la Cmara Nacional en lo Contencioso
Administrativo Federal, Sala II, conden al Estado Nacional a reparar el dao ocasionado al
verdadero acreedor de los fondos depositados (Lusquios Horacio c/ Estado Nacional J.A. del
2/2/2000, p. 45).

Del anlisis de la jurisprudencia, se advierte que para los supuestos de error judicial se ha
establecido con nitidez los requisitos que tornan procedente la reparacin del dao ocasionado.
Aspectos que no surgen tan claramente en materia de irregular funcionamiento, para lo cual debe
recurrirse a un anlisis casustico, que segn Mertehikian, ha respondido a anlogos principios
que los exigibles en caso de omisiones a un deber legal. (Mertehikian Eduardo, op.cit.,p. 260).

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JURISPRUDENCIA
A continuacin, se transcriben fallos centrales en la evolucin de la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Se sugiere su lectura, en la medida que como se
ha sealado, en el reconocimiento de la responsabilidad estatal, el valor de la labor de los
tribunales ha sido de suma relevancia.

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nacin
Autos: Toms Devoto y Ca. Ltda. S.A. c. La Nacin de fecha 22/09/1933 (Fallos 169:111)

Buenos Aires, setiembre 22 de 1933.

Considerando: Que el recurso de apelacin entablado por el Ministerio Fiscal en la notificacin de
fs. 296 vta., es el ordinario de apelacin a que se refiere el art. 3 de la ley 4035, como lo ha
entendido la Cmara al concederlo.

Que esta Corte ha resuelto que el recurso ordinario es procedente, aun cuando el Fisco o la
Nacin no sea la parte actora (Fallos: 162:80).

1. Que, en cuanto al fondo de la causa, debe de entenderse que el apelante comprende en sus
agravios no slo el monto de la indemnizacin fijado, sino tambin el derecho de exigirla y la
obligacin de reparar los daos y perjuicios por parte de la Nacin.

2. Que, la cuestin de hecho, a saber si el incendio producido lo fue por culpa o imprudencia de
los empleados nacionales, ha quedado resuelta afirmativamente, pues as lo revela la prueba de
autos, estableciendo que el siniestro se origin en el campamento de aqullos a causa de
chispas desprendidas de un brasero deficiente que se usaba, en terreno cubierto de pasto seco y
sin las precauciones suficientes.

3. Que, en nada influye para definir la responsabilidad del Estado por el desempeo negligente
de sus empleados, que aqullos, en el caso de autos, no hayan procedido intencionalmente, o
que la causa generadora del incendio sea casual, desde que la casualidad slo puede
equipararse al caso fortuito, en cuanto en ambas circunstancias ocurren sucesos que no han
podido preverse ni evitarse (art. 514 del Cdigo Civil). Pero el estrago de autos ha podido ser

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previsto y evitado desde que l ha ocurrido por falta de atencin de los agentes del Gobierno y en
tanto stos ejecutaban trabajos bajo su dependencia (reparacin de una lnea telegrfica
nacional). Esta Corte ha dicho en casos anlogos, que el incendio como acto reprobado por la
ley, impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia, la obligacin de reparar los daos
ocasionados a terceros, extendindose esa responsabilidad, a la persona bajo cuya dependencia
se encuentra el autor del dao o por las cosas de que se sirve o que tiene a su cuidado (arts.
1109 y 1113 del Cdigo Civil; t. 129, p. 306; t. 130, p. 143; t. 146, p. 249).

4. Que, demostrada la existencia de perjuicios reales de dao emergente y posible lucro cesante,
por la prueba pericial, de testigos e instrumental que ha invocado la cmara "a quo", pero no
habiendo sido aqullos demostrados en su extensin precisa, es procedente la va del juramento
estimatorio para su fijacin (art. 220 del Cdigo de Procedimientos).

5. Que, respecto a la cantidad sealada, no puede ser ella aumentada aun cuando el aumento
fuera de justicia, toda vez que la parte actora ha consentido el fallo, apelado slo por la contraria.

6. Que, tampoco sera justo reducir dicha cantidad, dentro de las constancias que se han tenido
en cuenta para determinarla, ni los agravios expresados por el ministerio fiscal en esta instancia
se refieren a este punto de modo particular.

Por estos fundamentos y los concordantes de la sentencia apelada, se confirma sta, sin costas,
atento el resultado de la causa. - Repetto. - Guido Lavalle. - Sagarna. - Linares.

Autos: Ferrocarril Oeste c. Provincia de Bs. Aires de fecha 03/10/1938 (Fallos 182:5)

Opinin del procurador general de la Nacin.

La jurisdiccin originaria de V. E. resulta acreditada en este caso por tratarse de demanda
interpuesta contra una provincia por un vecino de la Capital Federal. En cuanto al fondo del
asunto, encuentro que el actor no ha demostrado la procedencia de su accin, dados los
antecedentes que obran en autos.

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Don Jos Gmez Pardal, propietario de un lote de terreno en Haedo, lo vendi primero a don
Alejandro Casir (julio 29 de 1910), quedando durante algn tiempo como acreedor hipotecario; y
luego, percibido totalmente el precio, levant la hipoteca, y volvi a vender el mismo bien al
Ferrocarril Oeste (abril 28 de 1914). Posteriormente, los sucesores en ttulo de Casir,
demandaron al F. C. Oeste por reivindicacin de dicho predio; y aunque el Ferrocarril sostuvo
haber sido el primero en tomar la posesin, la cmara de apelaciones consider probada una
posesin anterior, del primer comprador. Hizo, por lo tanto, lugar a la demanda; y un recurso
intentado ante la Suprema corte provincial, no tuvo xito. Para evitar los efectos del fallo, ambas
partes llegaron a un acuerdo, y el Ferrocarril adquiri de la parte vencedora lo mismo que antes
haba comprado a Gmez Pardal.

Ahora bien: en vez de dirigir el Ferrocarril su accin de reintegro contra Gmez Pardal --a quien
ni siquiera cit de eviccin-- entabla demanda contra la Provincia de Buenos Aires, sosteniendo
que todo lo ocurrido tuvo por origen una certificacin errnea del Registro de la Propiedad
provincial, acerca de estar inscripto el dominio del bien a nombre de Gmez Pardal, en 1914,
cuando ya lo estaba a nombre de los sucesores de Casir. Ese es el pleito, que tiene por objeto
conseguir se condene a la expresada provincia al pago de los $ 3.163,49, pagados por el
Ferrocarril en su segunda compra, ms las costas del juicio de reivindicacin.

La Provincia, al oponerse a la demanda, aduce dos argumentos: a), obligacin del actor de
probar la existencia del hecho invocado como causa generadora de los perjuicios; b),
irresponsabilidad legal del Estado, por los errores o delitos que cometan sus funcionarios en el
desempeo de las tareas oficiales.

Respecto del primer punto, aunque el actor ofreci desde el primer escrito la prueba de haberse
expedido el informe inexacto atribuido al Registro de la Propiedad y base de la accin, tal
elemento de criterio no aparece en autos, ni fue presentado en el juicio de reivindicacin, ni
resulta haber influido en el fallo de este ltimo, ya que las partes se limitaron all a discutir cul de
los dos compradores haba sido primero puesto en posesin. No resulta, entonces, que el pleito
se perdiera como consecuencia de dicho informe, respecto del cual ni an se sabe qu firma y
fecha llevaba al pie. La nica noticia que aparece acerca de su existencia es la mencin de que
el escribano otorgante de la segunda venta dijo haberlo tenido a la vista; pero la escritura que se
dice contener tal aserto, fue retirada del expediente anexo antes de iniciarse la actual demanda, y

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el Ferrocarril Oeste no ha vuelto a presentarla. Por otra parte, en la sentencia de segunda
instancia que dio fin al referido juicio de reivindicacin, la Cmara hace notar que la secunda
venta no se hizo con un duplicado del ttulo original sino con ste mismo, de cuyas anotaciones
marginales se desprenda no ser ya Gmez Pardal propietario del bien. Cabe preguntarse,
entonces, si realmente hubo un certificado inexacto del Registro de la Propiedad, o si se trata
ms bien de una inexactitud cometida, por el escribano que dijo haberlo tenido a la vista. En
cualquier caso, falta la prueba del hecho, presunto generador de los perjuicios.

Esta circunstancia hace innecesario, a mi juicio, entrar al estudio de la segunda cuestin
planteada, esto es, responsabilidad de la Provincia por actos ilegtimos de sus empleados.
Trtase, por lo dems, de un punto acerca del cual la jurisprudencia no es todava uniforme,
habindose orientado ms bien hacia la solucin afirmativa, en los ltimos tiempos (124, 38; 169,
120; 171, 142). Aparte de ello, surge todava la duda de si puede exigirse perjuicios derivados de
un acto ilcito, antes de que exista sentencia alguna que declare la responsabilidad del empleado
pblico cuya conducta se concepta incorrecta, o criminal.

A mrito de lo expuesto, considero que corresponde el rechazo de la accin. -- Buenos Aires,
mayo 17 de 1937. -- Juan lvarez.

Buenos Aires, octubre 3 de 1938. -- Que, a fs. 3, se present don Anselmo F. Lpez, en
representacin de la Empresa, entablando demanda y exponiendo lo siguiente: Que el 28 de abril
de 1914 la Empresa haba comprado a don Jos Gmez Pardal, un lote de terreno situado en el
Partido de Morn, Pueblo Haedo, provincia de Buenos Aires, en la calle Suipacha entre las de
Rivadavia y Esmeralda, designado con el nm. 13 de la manzana B. del plano especial que sirvi
para la venta, cuya superficie era de 316.35 metros. Que para hacer la operacin, el escribano
don Federico Isla, solicit el certificado respectivo del Registro de la Propiedad de La Plata, el
que se le expidi con fecha 23 de abril de 1914, bajo el nmero 24.827 y en el cual se hizo
constar que el terreno estaba inscripto en mayor rea, a nombre del vendedor, que ste no tena
inhibicin ni el terreno gravamen alguno. Que la operacin se llev adelante y el ttulo se inscribi
en el Registro con fecha 7 de mayo de 1914. La Empresa tom despus, la posesin del terreno
e hizo edificar en l una casita para un empleado.

Que pas el tiempo, y en 1928 se present a la Empresa una persona en nombre de doa Ins
Vioni de Parmigiani, diciendo que ella era duea del terreno y reclamando su entrega. Que como

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la Empresa no accediera, la expresada seora la demand ante la justicia civil de La Plata por
reivindicacin, aduciendo que Pardal vendi a don Alejandro Castro, dicho lote el 29 de julio de
1910, registrndose el ttulo en 17 de agosto del mismo ao, bajo el nm. 56.467, Serie C. Que
Casir vendi a don Antonio Canale esa misma propiedad, el 4 de octubre de 1911 y a la muerte
de ste se la adjudic a su esposa suprstite, doa Ins Vioni de Canale, entre otros bienes.

Que tramitado el juicio reivindicatorio, se rechaz la demanda en 1 instancia, pero la Cmara de
La Plata revoc la sentencia, haciendo lugar a la accin, con devolucin de los frutos que hubiera
percibido o dejado de percibir por negligencia desde la notificacin de la demanda, y adems las
costas en ambas instancias.

Que la Empresa, para evitar mayores perjuicios, volvi a comprar el inmueble por $ 3.163.49,
adems de pagar a la actora por concepto de costas, $ 812.50 moneda nacional.

Que todo lo sucedido tiene su origen en un certificado falso expedido por el Registro de la
Propiedad, el 23 de abril de 1914, nm. 24.827, segn el cual la propiedad era de Pardal en esa
fecha, cuando en realidad, en 1910, haba pasado ya al dominio de Casir. Que aquel certificado
est inscripto en la escritura de adquisicin del inmueble, la cual fue agregada al juicio de
reivindicacin a que se ha hecho referencia.

Que el perjuicio causado a su representada asciende a $ 3.976.09 m|n. y la Provincia de Buenos
Aires debe responder de ellos de acuerdo a los arts. 1112 y 1113 del cd. Civil y la doctrina que
sirvi de fuente al Codificador.

Que, bajo otro punto de vista, la jurisdiccin del tribunal para entender en esta causa surge de los
arts. 100 y 101 de la Constitucin y del art. 1, inc. 1 de la ley nm. 48, por tratarse de una
causa civil entre un vecino de la Capital Federal, cual debe reputarse la Empresa, y un estado
provincial.

Termina pidiendo que se condene a la Provincia a pagar la suma reclamada y los intereses.
Adems, las costas del juicio.

Corrido traslado de la demanda, es contestada por el doctor Pedro R. Quiroga, quien dice, que
suponiendo exactos los hechos alegados, lo que deber probar el actor, la demanda debe

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rechazarse; con costas.

Se funda en que las providencias no son responsables de los actos ilcitos cometidos por sus
funcionarios, segn el art. 43 del cd. Civil.

Cita en su apoyo los fallos de esta Corte, de los ts. 124, p. 16, causa 146; 78, p. 371, causa 57;
96, p. 278, causa 108; t. 105, p. 254, causa 37; 99, p. 139.

Cita, asimismo, la doctrina de Bielsa, en su obra Derecho Administrativo, t. I, ed. 2, p. 215.

Considerando: Que puede darse por cierto que el Registro de Propiedad de La Plata expidi el
certificado nm. 24.827, cuyo texto se halla transcripto en la escritura de adquisicin que hizo la
Empresa del terreno en cuestin, la cual se agreg a la demanda iniciada por ella contra doa
Ins Vioni de Parmigiani, trada "ad effectum videndi". Por ese certificado del 23 de abril de 1914,
se haca constar que la propiedad formaba parte de un lote mayor perteneciente a don Jos
Gmez Pardal y que estaba libre de gravamen. El escribano autorizante da fe de la existencia y
contenido de ese documento pblico (arts. 979, inc. 2 y 994 del cd. civil).

Que, igualmente, resulta cierto que el mismo lote de terreno haba sido enajenado por Gmez
Pardal a don Alejandro Casir, en 1910 y registrada la operacin el 17 de agosto del mismo, lo
que dio lugar al juicio de reivindicacin que despus se siguiera con xito contra la Empresa del
Oeste.

Que no es dudoso que el certificado expedido el 23 de abril de 1914 hizo incurrir a la Empresa en
el error de adquirir la propiedad de quien no era dueo ya. Y que vencida sta en el juicio
reivindicatorio, tuvo que pagar la suma que se cobra en la demanda para recuperar la propiedad.

Que el Estado provincial impone la obligacin de munirse del certificado del Registro para
escriturar toda operacin que versare sobre transmisin de inmuebles, cobrando un derecho
especial del sellado, lo que, lgicamente, presupone la obligacin de prestar un servicio regular
que responda a las garantas que se ha querido asegurar. Que, cuando de tal manera procede,
no obra como persona del derecho privado, o como persona jurdica, sino como entidad del
derecho pblico que ha tomado a su cargo una funcin y que la monopoliza, como puede ser la
de Correos y Telgrafos o cualquier otra de esta naturaleza, y, siendo as, la invocacin del art.

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43 del cd. Civil no es pertinente.

Que, en principio, quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en
condiciones adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de los
perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecucin (doctrina de los arts. 625 y 630
del cd. civil). Y si bien las relaciones entre el Estado y sus gobernados se rigen por el derecho
pblico, la regla enunciada, fundada en razones de justicia y de equidad, debe tener tambin su
aplicacin a este gnero de relaciones, mientras no haya una previsin legal que la impida. Que,
haciendo abstraccin del dolo con que el falso certificado pudo haberse expedido, habra por lo
menos una conducta culpable en el personal, que, en desempeo de sus funciones y obrando
bajo la dependencia del Estado, ha causado el dao de que se trata, siendo as de aplicacin al
caso los arts. 1112 y 1113 del Cdigo Civil.

Que estas disposiciones no son sino el corolario lgico del principio general segn el cual todos
los que emplean a otras personas para el manejo de un negocio o para determinada funcin,
llevan la responsabilidad de su eleccin y son pasibles de los perjuicios que stas ocasionaren a
terceros en el desempeo de su funcin, dado que nadie puede por s o por intermedio de otro
ejercer sus derechos en forma tal que lesione el derecho de un tercero.

Que esto es as tanto cuando se trata de personas como de entidades jurdicas. Al respecto, dice
Bibiloni: "No hay dos clases de propiedad regidas por dos reglas diversas en cuanto a sus
facultades y restricciones, segn sean sus titulares hombres o instituciones. No hay dos derechos
distintos para regular las actividades. Todos deben cuidar de usar de las facultades legales de
modo de no causar dao indebido a terceros. Si, voluntaria o necesariamente, se obra por medio
de representantes, stos deben observar las mismas precauciones". Y despus agrega: "La ley
no establece excepcin. Basta que haya encargado o comisin. Por qu se establecera la
irresponsabilidad de las personas jurdicas? Y de qu manera es ms grave la situacin de un
particular por los actos de sus empleados que la de aqulla? Nadie, ciertamente, ver razn para
exonerar a unas personas de las consecuencias que la ley impondr a otras. Hasta se podra
decir que, justamente, para que las jurdicas no puedan usar de sus derechos, sino por el medio
necesario de su representante, los actos de ste, deben ajustarse a las mayores condiciones de
vigilancia, y que al ejercer sus funciones en actos de ste, deben ajustarse a las mayores
condiciones de vigilancia, y que al ejercer sus funciones en actos del resorte de los institutos, son
stos mismos los que obran ante los ojos de los terceros". Agrega, despus, que la misma regla

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prescripta por el Cdigo de Napolen, art. 1384, ha sido aplicada con igual amplitud en Francia y
Blgica. Que idntica doctrina prevalece en Italia, Alemania, Inglaterra, Estados Unidos, y ha sido
incorporada a los cdigos ms modernos, por lo general. (Anteproyecto de Reformas al Cdigo
Civil, ps. 67 y sigts.).

Que en lo que particularmente se refiere al Estado, considerado en su doble personalidad de
derecho pblico y privado, la doctrina se ha orientado cada vez ms en el sentido de reconocer
su responsabilidad extracontractual por actos de sus funcionarios o empleados, realizados en el
ejercicio de su funcin, cuando la entidad ejerce un monopolio, un servicio pblico o una
industria, y tan slo diverge cuando se trata de actos de "jure imperii", en que principalmente se
ejercitan los atributos de la soberana.

Que la disposicin del art. 1112 del Cdigo Civil correlacionada con la que le sigue del art. 1113,
significa la aceptacin del principio de la responsabilidad del Estado, cuando concurren las
condiciones anteriormente indicadas, tanto por lo que se desprende de su texto mismo cuando
porque, interpretada as, concuerda con la doctrina expuesta por Aubry y Rau, citado por el
Codificador en su nota al art. 1112 (Aubry y Rau, t. 4, p. 799, prrafo 447; Laurent, t. 20, prrafos
593, 594 y 595). Y as se ha aplicado por esta Corte Suprema en un caso de incendio producido
por culpa de obreros del Estado, al hacerse la limpieza de una lnea telegrfica, en el cual, por
haber ellos obrado en desempeo de sus tareas y bajo la dependencia del Gobierno, fue ste
declarado responsable del dao causado a un tercero (t. 169, p. 120. Concuerda con los de los
ts. 124, p. 22; 145, p. 89, y 171, p. 142).

En su mrito y odo el procurador general, se dispone que la Provincia de Buenos Aires reintegre
a la Empresa del Ferrocarril Oeste la suma de $ 3.976.09 m|n., en el trmino de veinte das que
dicha empresa pag a la reivindicante del terreno para recuperar la propiedad, con ms los
intereses legales desde la notificacin de la demanda. Las costas en el orden causado, atenta la
naturaleza de las cuestiones de orden jurdico debatidas. -- Roberto Repetto. -- Antonio Sagarna.
-- Luis Linares. -- Benito A. Nazar Anchorena.

Autos: Vadell, Jorge F. c. Provincia de Buenos Aires de fecha 18/12/1984 (Fallos 306:2030)

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Buenos Aires, diciembre 18 de 1984.

Resulta: I - A fs. 40/45 la parte actora demanda a la Provincia de Buenos Aires para que se la
condene a pagar las sumas que se vea obligada a resarcir en favor de Miguel Garca Gmez en
un juicio que ste le sigue, originado en los hechos que pasa a relatar.

Dice que por escritura del 22 de junio de 1949 vendi al mencionado Garca Gmez el inmueble
constituido por la mitad N.O. de la manzana F, ubicado en la Ciudad de Necochea, chacra N
164, y que haba adquirido a Elas Stly. Esas compraventas -sostiene- fueron efectuadas sobre la
base de antecedentes de dominio nulos que comprometen la responsabilidad de la provincia.

Tales antecedentes dominiales demuestran que mediante escritura del 27 de diciembre de 1906
Gervasio Absolo compr la totalidad de la chacra 164 de la que comprenda numerosas
manzanas, entre ellas, las identificadas con las letras "E" y "F". Posteriormente, Absolo vendi
la mitad S.O. de la manzana "F" a J. N. Mndez y Ca., la mitad restante N.E. a Juan Ayrolo y la
mitad S. E. de la manzana "E" a Jos Koblitz. De tal suerte, slo qued en su patrimonio la mitad
N.O. de esta ltima.

El 17 de junio de 1914, Absolo transfiri a su hermano Emiliano el remanente de la totalidad de
la chacra 164. Al confeccionar la escritura pertinente, el escribano Jos Exertier excluy de la
operacin la mitad S.O. de la manzana "E" que atribuy a Mndez sin advertir que lo adquirido
por ste corresponda a la manzana "F" y no consider las ventas a Koblitz y Ayrolo, las que
quedaron comprendidas en la transmisin.

Fallecido Emiliano Absolo se enajen por sus sucesores y en subasta, lo que se denomina la
mitad N.O. de la manzana "F" producindose nuevas irregularidades. En efecto, aqul no era
propietario de esa fraccin, totalmente vendida por su antecesor Gervasio, pese a lo cual el
Registro de la Propiedad inform adjudicndole la plena titularidad del dominio.

No obstante estas circunstancias, el registro inmobiliario anot el ttulo de Emiliano Absolo pese
a mediar las defectuosas menciones consignadas por el escribano Exertier y expidi luego un
certificado de dominio en el que inform que no tena restricciones ni exclusiones para anotar
luego su venta a Bilbao y Jaca. A partir de estos errores se produjeron transmisiones paralelas
superpuestas sobre una misma fraccin lo que determin una serie de litigios entre los que

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menciona el seguido en su contra.

Por estos hechos responsabiliza a la demandada, ya sea por los errores registrales como por la
conducta de los escribanos intervinientes, a los que califica de funcionarios pblicos
dependientes del estado provincial.

II - A fs. 54/60 contesta la Provincia de Buenos Aires. Opone la excepcin de falta de legitimacin
para obrar y pide subsidiariamente el rechazo de la demanda.

Tras resear los antecedentes registrales descarta su responsabilidad, la que, en todo caso,
sostiene que se originara en las menciones de las escrituras que crearon la superposicin de
inscripciones denunciadas. Tampoco la reconoce en lo atinente a la actuacin de los escribanos,
a quienes niega el carcter de funcionarios pblicos recordando las diferentes doctrinas
elaboradas acerca de la naturaleza de sus funciones. Pide, por ultimo, la citacin de los
escribanos Exertier y Land.

III - A fs. 69 se desestima la excepcin planteada y a fs. 96 se rechaza la citacin de terceros.

IV - A fs. 135/36 la actora hace saber que la sentencia dictada en el litigio seguido por Garca
Gmez ha sido favorable al actor lo que deja expedita esta accin aun cuando no exista monto
lquido del resarcimiento a que se lo conden.

Considerando: 1 - Que el presente juicio es de la competencia originaria de esta Corte Suprema
(arts. 100 y 101, Constitucin).

2 - Que a los efectos de precisar los antecedentes dominiales que dan origen al pleito, es
conveniente su relacin circunstanciada, la que, por lo dems, resulta suficientemente
esclarecida en el dictamen pericial del escribano Rubio. En el ao 1906, Gervasio Absolo
adquiri la totalidad de la chacra 164, compuesta entre otras de las manzanas "E" y "F" sobre las
que se suscitarn las sucesivas controversias, y aos despus, entre 1910 y 1911, vendi las
fracciones S. O. y N. E. en que se divida la "F" a Mndez y Ca. y Ayrolo, y la S.E. -de las dos
que conformaban la "E"- a Jos Koblitz. Slo qued en su patrimonio, entonces, la
individualizada como N.O. de la manzana "E".

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En 1914 Absolo vendi a su hermano Emiliano lo que se indica como remanente de la chacra
164. Para realizar esta operacin el escribano Jos Exertier requiri del registro inmobiliario de la
provincia el certificado 3869 que, segn lo afirma el perito, inform que la totalidad de la chacra
perteneca al vendedor lo que obviamente no corresponda a la realidad dominial toda vez que se
haban producido las ventas ya reseadas, todas ellas inscriptas en el registro (ver posiciones de
fs. 153/55, respuestas 1 a 3; fs. 236/37, escritura a fs. 43/46 de los autos: "Verga de Cherbet c.
Garca Gmez", agregados por cuerda). Por su parte el escribano Exertier, cuyo conocimiento de
esas transacciones se desprende de la escritura, excluy de la venta la fraccin S. O. de la
manzana "E" -inexistente, por lo dems- confundindola con la as denominada de la "F" que
haba comprado Mndez. De tal manera mediante inscripcin N 94.545, serie B, del 28 de
diciembre de 1914, Emiliano Absolo se convirti en "dueo" de la paste S.O. de la manzana "F"
ya vendida, sin observaciones de parte del registro.

3 - Que en 1924, la sucesin de Emiliano Absolo enajen, en subasta, a la firma Bilbao y Jaca
lo que en la escritura se identifica como sector N.O. de la manzana "F", lo que constitua una
denominacin incierta. Este nuevo error notarial, esta vez del escribano Land, origin la
superposicin de dominio sobre el ngulo oeste de esa manzana (dividida como se sabe en
fracciones S.O. y N.E.). Tal estructuracin fue precedida de sucesivos pedidos de certificacin de
dominio que gravitaron decisivamente en la suerte de los bienes. En efecto, el 12 de julio de 1923
y mediante oficio que figura a fs. 207 de los autos sucesorios de Emiliano Absolo, se indica que
"en cuanto a lo deslindado por la inscripcin 94.545 B 14" (corresponde a la venta entre los
Absolo) "consta con deduccin de la quinta 6 chacra 136 por haber sido enajenado".

4 - Que esa respuesta evidencia que el registro, pese a contar con medios para informar sobre
anteriores transferencias -as lo prueban la mencin antedicha del estado de la chacra 136 y las
constancias que reconoce en la absolucin de posiciones-, ponan en cabeza de Emiliano
Absolo la titularidad de un bien que nunca le haba pertenecido totalmente. Este se reitera,
segn el perito, en otras piezas provenientes de esa reparticin que obran en el protocolo
respectivo (certificado 39.676, del 31 de julio de 1924, y su ampliacin bajo N 48.632 del 22 de
septiembre de ese ao). All se comunica, por el primero, que la chacra 164 consta en su
integridad a nombre de Emiliano y por el segundo, emitido meses despus, que ese dominio no
se haba modificado en sus condiciones. De lo expuesto, surge la evidencia de que el registro
ignor la primitiva venta de Gervasio Absolo a Mndez que involucr el terreno que suscita el
litigio y las posteriores de Emiliano atribuyndole a ste la plenitud de un dominio del que no fue

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titular. Cabe sealar tambin que la venta de Bilbao y Jaca se anot sin reservas pese a las
incongruencias ya expuestas.

5 - Que las consideraciones precedentes demuestran la responsabilidad de la provincia toda vez
que el Registro de la Propiedad, al incurrir en las omisiones sealadas, cumpli de manera
defectuosa las funciones que le son propias y que atienden, sustancialmente, a otorgar un
conocimiento cabal de las condiciones de dominio de los inmuebles. En este sentido cabe
recordar lo expresado en Fallos, t. 182; p. 5 (Rev. La Ley, t. 12, p. 123, con nota de Alberto G.
Spota), donde el tribunal sostuvo que "quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe
realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo
responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecucin".

Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicacin por va subsidiaria
del art. 1112 del Cdigo Civil que establece un rgimen de responsabilidad "por los hechos y las
omisiones de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de
una manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas".

6 - Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del
derecho pblico que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del
Cd. Civil al que han remitido desde antiguo, exclusive o concurrentemente, sentencias
anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten (ver Fallos, t.
259, p. 261; t. 270, p. 404; t. 278,p. 224; t. 288, p. 362; t. 290, p. 71; t. 300, p. 867 -Rev. La Ley, t.
117, p. 842, fallo 11.664-S, t. 131, p. 518; t. 143, p. 576, fallo 26.678-S; Rep. La Ley, t. XXXV, p.
237, sum. 141; t. XLI, A-I, p. 926, sum. 306-). En efecto no se trata de una responsabilidad
indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los rganos o
funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las
que dependen, ha de ser considerada propia de stas, que deben responder de modo principal y
directo por sus consecuencias daosas.

7 - Que no obstante, y a mrito de lo expuesto acerca de las actuaciones de los escribanos
Exertier y Land debe establecerse si ambas fueron causa eficiente de los daos por las fallas en
que incurrieron en la confeccin de las respectivas escrituras al denominar equivocadamente las
fracciones vendidas. As parece respecto de Exertier quien, conocedor de las ventas anteriores -
ignoradas, como se dijo en los informes del registro- y del plano de subdivisin tal como se

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desprende de fs. 686/90 de los autos sucesorios de Emiliano Absolo, debi excluir del
denominado "remanente" la fraccin S.O. de la manzana "F" que a raz de su intervencin fue
vendida dos veces originndose la superposicin del dominio, pero no en lo que atae a Land.
En efecto, ste, que se gui por los antecedentes del registro y en particular por la situacin
registral respecto de aquella fraccin, cometi el error de autorizar el acto referente a la paste
S.O. (inexistente) de la manzana "F", error que, en la prctica y en lo que interesa, signific
reducir la superposicin ya existente aunque afectando la propiedad de un tercero, lo que,
aunque eventualmente podra comprometer su responsabilidad, no tiene repercusin para la
suerte de este litigio.

8 - Que la cuestin suscitada conduce a la necesidad de indagar si la actividad del escribano de
registro constituye una modalidad dentro de la categora de los funcionarios pblicos, con las
consecuencias legales que de ello derivan y que son las que cabe considerar o, por el contrario,
el ejercicio de una profesin, bien que dotada del atributo de la fe pblica y sometida a una
particular relacin con el Estado que se manifiesta a travs del acto de la investidura, el control y
las facultades disciplinarias, pero que no participa "stricto sensu" de aquel carcter.

9 - Que dificultan la solucin del tema algunas disposiciones del Cdigo Civil, como los arts. 979
incs. 1 y 2, 997 y 1004 que contienen menciones no suficientemente explcitas acerca de
quienes denomina escribanos o funcionarios pblicos, y tambin la referencia que hace el
codificador en su nota al art. 1112, en la cual ubica a aqullos en esa ltima clasificacin. No
debe perderse de vista, por otra parte, que el art. 10 de la ley 12.990 ha reconocido formalmente
ere carcter siguiendo sus antecedentes, las leyes 1144 y 1893.

10 - Que, no obstante, la sujecin literal a la norma no basta para explicar la condicin en
examen, por lo que resulta necesaria una exgesis sistemtica del estatuto jurdico del notariado.
En ere sentido, si bien no caben dudas de que como fedatario cumple una funcin pblica por la
investidura con la que el Estado lo somete a su superintendencia (arts. 17, 35 y sigtes., ley
12.990), es evidente que no se presentan las notas caractersticas de la relacin de empleo
pblico que permitan responsabilizarlo por las consecuencias de su desempeo. En efecto, no
existe dependencia orgnica respecto de los poderes estatales cuyas plantas funcionales no
integra, no est sometido al rgimen de jerarqua que le es propio ni se dan a su respecto otras
caractersticas de un vnculo permanente con la administracin como puede serlo, en su medida,
la remuneracin.

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11 - Que en tales condiciones, se lo puede definir como un profesional del derecho afectado a
una actividad privada, pero con atributos que en parte lo equiparan a la gestin pblica, cuyos
actos, vinculados al comercio jurdico privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan
la voluntad del Estado como ste normalmente la exterioriza a travs de sus rganos.

12 - Que la referencia contenida en la nota al art. 1112 del Cd. Civil que incorpora entre los
agentes pblicos a "los escribanos, procuradores y todos los empleados en la administracin del
Estado" no altera lo expuesto toda vez que no cabe afirmar que contenga una inequvoca
mencin de los escribanos de registro. Contribuye a esta conviccin la circunstancia de que al
sancionarse el Cdigo Civil, no exista la separacin entre la fe pblica notarial y la judicial, que
slo se opera con la vigencia de las leyes 1144 y 1893, que siguen la orientacin innovadora de
la ley orgnica del notariado espaol de 1862. De tal manera, la expresin -ubicada en su preciso
contexto temporal- no es suficientemente indicativa si se toma en cuenta que, aun en aquellas
normas, los escribanos de registro tenan su regulacin junto a los escribanos secretarios -stos
s incuestionablemente funcionarios estatales- en el marco de las leyes destinadas a ordenar la
organizacin de los tribunales bajo la genrica definicin de escribanos pblicos (ley 1893, ttulo
XII, caps. I, II y III).

13 - Que por otra parte y an de admitir que la funcin fedataria sea la ms trascendente de las
que realiza el notario, no puede ignorarse que concurre con otras que no ostentan ese carcter y
que son propias de su condicin de profesional independiente. Parece absurdo, entonces, que
semejante dualidad se presente en quien se pretende definir como funcionario pblico, como
igualmente inaceptable que, necesariamente sometido como tal a una tpica subordinacin
disciplinaria, esta facultad del Estado pueda coexistir con el ejercicio de una superintendencia a
cargo de organismos corporativos como los que contempla la ley 12.990 (arts. 43 y siguientes).

14 - Que, por ltimo, cabe recordar que la Corte defini el particular status del escribano de
registro sealando que "la reglamentacin a que puede someterse el ejercicio de las profesiones
liberales, ofrece aspecto esencial tratndose de los escribanos, porque la facultad que se les
atribuye de dar fe a los actos y contratos que celebren conforme a las leyes constituye una
concesin del Estado acordada por la calidad de 'funcionario' o de 'oficial pblico' que
corresponde a los escribanos de Registro" (Fallos, t. 235, p. 445, Rev. La Ley, t. 85, p. 605). De
estas conclusiones surge, reafirmada, la naturaleza atribuida a la actividad notarial sin que obste

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a ello la caracterizacin de su vnculo con el Estado dentro de un rgimen de concesin toda vez
que ste no importa adjudicar a sus beneficiarios el rango de funcionarios pblicos que tampoco
aparece ntidamente perfilado en el prrafo transcripto a travs, tan slo, de las expresiones
encomilladas que contiene.

15 - Que de acuerdo a lo expuesto corresponde ahora decidir sobre la participacin que cupo a la
provincia demandada en la produccin de los daos, que esta Corte estima en un 70 % ya que la
trascendencia de la conducta irregular del registro inmobiliario como causa de aquellos debe
entenderse superior a la del escribano Exertier. El reclamo del actor, que consiste en el reintegro
de lo que se le condene a pagar en el juicio que le sigui Garca Gmez, no se traduce an en
suma lquida toda vez que no se ha cumplido con la etapa de ejecucin de aquella sentencia y no
media liquidacin practicada. Deber, entonces, diferirse la estimacin econmica del perjuicio
para su oportunidad.

Por ello, y lo dispuesto en los arts. 1112 y concs. del Cdigo Civil, se decide: Hacer lugar
parcialmente a la demanda seguida por Jorge F. Vadell contra la Provincia de Buenos Aires.
Estse a lo establecido en el consid. 15 sobre la fijacin del resarcimiento. Las costas se
imponen en un 70% a cargo del estado provincial y un 30% a la parte actora en atencin al
resultado del pleito (art. 71, Cd. Procesal). - Genaro R. Carri. - Jos S. Caballero. - Carlos S.
Fayt. - Augusto C. Belluscio. - Enrique S. Petracchi.

Autos: Columbia Ca. Financiera c. Ministerio de Economa de fecha 02/08/2000 (Fallos
323:1897) Buenos Aires, 2 de agosto de 2000.

Considerando: 1. Que la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, Sala III, confirm la sentencia de la instancia anterior que rechaz la demanda entablada
por Columbia Ca. Financiera S.A. tendiente a obtener una indemnizacin por daos y perjuicios
derivados de la aplicacin de la ley 23.370, su dec. reglamentario 1926/86 y la comunicacin "A"
955 del Banco Central, y declar prescripta la accin en lo referente a los daos que habran
ocasionado a la actora las leyes 23.082, 23.188, 23.293, 23.318 y 23.354 y la comunicacin "A"
437 hasta dos aos antes de la fecha en que fue interpuesta la demanda. Contra lo as decidido,
la actora dedujo recurso ordinario de apelacin que fue concedido a fs; 1397/1397 bis. El

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memorial de agravios obra a fs. 1452/1475 y fue respondido a fs, 1481/1489 vta. por el Estado
Nacional -Ministerio de Economa- y a fs. 1490/1509 por el Banco Central.

2. Que la apelacin interpuesta es formalmente admisible pues se dirige contra una sentencia
definitiva, dictada en una causa en que la Nacin es parte, y el valor cuestionado en ltimo
trmino excede el mnimo legal previsto por el art. 24, inc. 6, ap. a, del dec.-ley 1285/58, y la
res. 1360/91 de este Tribunal.

3. Que la actora sostuvo a lo largo del pleito que las sucesivas reformas al sistema financiero,
que tuvieron lugar entre 1982 y 1986, la condujeron a un proceso de descapitalizacin continuo y
creciente que desemboc en una situacin gravemente deficitaria.

La demandada plante la prescripcin de la accin resarcitoria en cuanto sta se sustent en los
perjuicios que habra irrogado la aplicacin de la comunicacin "A" 437 y de las leyes 23.082,
23,188, 23.293, 23.318 y 23.354.

4. Que la Cmara expres, como fundamento para admitir la defensa de prescripcin parcial
opuesta por la demandada en los trminos en que lo hizo, que los reclamos deducidos por la
actora ante el Banco Central el 12 de febrero y el 11 de agosto de 1987 carecan de aptitud para
interrumpir el curso de aqulla, pues se referan exclusivamente a la compensacin prevista por
el art. 13 de la ley 23.370. Asimismo neg que esa norma constituyese un reconocimiento de
deuda susceptible de producir el efecto previsto por el Art. 3989 del Cdigo Civil."

5. Que en lo atinente al fondo del asunto -con referencia a las pretensiones no alcanzadas por la
prescripcin- el a quo consider infundada la tacha de inconstitucionalidad del citado art. 13 de la
ley 23.370, del dec. 1926/86 y de la comunicacin del Banco Central "A" 955. En el primer caso
tuvo en cuenta la doctrina uniformemente sostenida por este tribunal acerca de que nadie tiene
un derecho adquirido al mantenimiento de leyes y reglamentaciones (Fallos: 268:228; 272;229).
Agreg - con cita del precedente de Fallos: 267:247 (Adla, 126- 582)- que "ante un cambio
sustancial de circunstancias, el Estado nacional no puede renunciar a ejercicio de atribuciones
propias, como lo son las de orden econmico" y que frente a un caso similar -Fallos: 315:1027-
esta Corte "sostuvo la legitimidad de las normas dictadas dada la necesidad de poner un lmite
adecuado a la divergente evolucin de los ndices de ajuste de los prstamos con relacin al
nivel de actividad econmica y de los ingresos". Puntualizo tambin que este tribunal ha admitido

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la validez de leyes que -en determinadas circunstancias- limitan el derecho de propiedad y aun
los efectos de sentencias firmes, en tanto las medidas adoptadas no sean irrazonables en
relacin a las causas que las han hecho necesarias.

En lo referente al dec. 1926/86, juzg que el lmite fijado por su art. 11 respecto de la
compensacin prevista por el art. 13 de la ley 23.370, en tanto se refiere slo a intereses
punitorios devengados e impagos superiores al 6 % sobre capital actualizado, no afecto un
derecho patrimonial adquirido ni alter la reparacin integral contemplada por la norma legal. Del
mismo modo, consider que al dictar la comunicacin "A" 995 el Banco Central acta
vlidamente en la esfera de sus potestades constitucionales, sin apartarse de lo dispuesto en
normas de mayor jerarqua. Por tales razones, descart que los eventuales daos cuyo
resarcimiento reclama la actora fuesen consecuencia de actividad ilcita del Estado.

6. Que asimismo desestim la pretensin resarcitoria formulada con base en el obrar lcito de
aqul. Al respecto, entendi que no se hallaba acreditada en autos ni la ausencia de un deber
jurdico de la actora de soportar el dao que alega, ni la existencia de un perjuicio individualizado
del que hubiesen estado eximidas las restantes entidades financieras. Agreg que, aun si por
hiptesis se entendiera que no fuese necesaria la concurrencia de tales requisitos, no caba tener
por probado el dao invocado en razn de la ineficacia de las premisas utilizadas para su
determinacin en el peritaje contable.

7. Que, en primer trmino, corresponde tratar el agravio concerniente a la defensa de
prescripcin, que fue admitida por el a quo con los alcances que han sido reseados, Los
argumentos esgrimidos por la recurrente sobre este punto resultan ineficaces para desvirtuar la
conclusin a la que lleg la sentencia apelada, En efecto, de la lectura de los reclamos
administrativos formulados por la empresa actora al Banco Central con anterioridad a la
promocin de la demanda judicial surge claramente que stos se referan exclusivamente a la
compensacin prevista por el primer prrafo del art. 13 de la ley 23.370, y fueron planteados por
la va establecida por el prrafo tercero de dicha norma, sin que la circunstancia de que en ellos
se sealara la insuficiencia de los montos que resultaran acreditados segn los trminos de
aquel artculo y sus disposiciones reglamentarias pueda mejorar la situacin de la actora, habida
cuenta de que los perjuicios mencionados reconocen como causa al rgimen de refinanciacin
de crditos establecido por esa misma ley. El objeto de tales reclamos se corrobora en una nota
que, con posterioridad, la actora dirigi al ente rector del sistema monetario, en la que expresa

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que mediante ella ampla su presentacin referente "al reclamo interpuesto ante esa entidad por
la diferencia de compensacin resultante de la aplicacin de la ley 23.370".

8. Que, por otra parte, resulta inatendible lo aducido por la apelante en relacin a que se habra
configurado en el caso el impedimento fctico a que alude el art. 3980 del Cd. Civil, dada la
dificultad temporaria para identificar cada uno de los daos acaecidos -segn sostiene- entre
1982 y 1986, en razn de su recproca concatenacin. En efecto, el art. 3980 del Cd. Civil
requiere, para su aplicacin, la concurrencia de razones impeditivas que deben ser apreciadas
concretamente en relacin a la persona que invoca su ocurrencia (Fallos: 311:l490) y no puede
operar ante consideraciones de ndole general -como las expresadas por la actora- relativas a
que "estaba aguardando el dictado de una ley que diera fin a todos los inconvenientes que estas
normas venan ocasionando" o que se encontraba "siempre a la espera de una resolucin de la
entidad rectora o del Congreso que compensara de alguna manera los inconvenientes que se
iban sufriendo".

9. Que lo expuesto no empiece, obviamente, a que, de corresponder, pueda ser considerada en
su caso, a los efectos de examinar la pretensin del resarcimiento de los daos que habra
ocasionado a la actora la aplicacin del rgimen instaurado por la ley 23.370 y sus disposiciones
reglamentarias, la situacin en que aqulla se encontraba en el momento en que entr en
vigencia dicha normativa. Es, pues, con tal comprensin que corresponde desestimar los
agravios vertidos sobre este punto.

10. Que el art. 13 de la ley 23.370 reconoci una compensacin a cargo del Estado nacional, que
sera efectivizada por el Banco Central de la Repblica Argentina por cuenta de la Secretara de
Hacienda, respecto de las entidades financieras que acreditasen haber sufrido prdida o
quebranto a raz de la refinanciacin establecida por dicha ley. Sin perjuicio de que tal
compensacin qued supeditada a la prueba del concreto perjuicio, cabe poner de relieve que -
como resulta claramente del mismo texto de la norma- aqulla se refiere al quebranto o prdida
ocasionado por el sistema de refinanciacin establecido por esa ley, de manera que mal podra
importar un reconocimiento de deuda alguna por daos que podran haber causado otras normas
dictadas con anterioridad.

11. Que la actora reclam por la insuficiencia de la reparacin prevista por la citada ley que, a su
entender, fue indebidamente restringida por el dec. 1926/86 y la com. "A" 955 del Banco Central.

- 42 -
Como surge de sus agravios, las cuestiones que trae a conocimiento de esta Corte giran en torno
a determinar si concurren en el sub lite las condiciones que resultan exigibles para que se genere
la responsabilidad del Estado tanto en el supuesto de una conducta irregular como, en la
hiptesis en que se la juzgue lcita.

12. Que en lo atinente a la atribucin de responsabilidad que formula la apelante sobre la base
de una pretendida actuacin ilcita del Estado, el memorial de agravios no expone crticas de
peso que permitan al tribunal apartarse de la conclusin a la que lleg el a quo. En efecto, la
recurrente se limit a reiterar los argumentos vertidos en la instancia anterior sin refutar el
razonamiento en que se sustent la Cmara. Han quedado incontrovertidos aspectos esenciales
de la sentencia como lo son los concernientes a la inexistencia de un derecho adquirido a la
inalterabilidad de las leyes y reglamentaciones y la imposibilidad de que el Estado renuncie al
ejercicio de sus atribuciones propias, como las de orden econmico, cuando la atencin del
inters general y la situacin econmica as lo impone. Tampoco ha expuesto el apelante
razones que desvirten el juicio de la Cmara en cuanto entendi que ni el Poder Ejecutivo al
dictar el dec. 1926/86 ni el Banco Central, al emitir la comunicacin "A" 355, excedieron sus
facultades constitucionales, ni ha criticado en forma concreta y razonada la consideracin de que
el art. 11 del dec. 1926/86, al fijar una limitacin para el clculo de la compensacin, se refiere
exclusivamente a intereses punitorios devengados e impagos superiores al 6% sobre capital
actualizado, por lo cual no afecta derechos patrimoniales adquiridos, y que el lmite a la
compensacin fijada en los puntos 4 y 5 de la com. "A" 955 del Banco Central no modific lo
previsto por la ley 23.370 pues la fecha que considera para el clculo de los saldos es la de
publicacin de aqulla en el Boletn Oficial.

13. Que en lo atinente a la pretensin resarcitoria respecto del obrar lcito del Estado, tambin la
recurrente ha omitido controvertir el argumento medular de la sentencia, relativo a que
nicamente la prdida o el sacrificio de derechos e intereses incorporados al patrimonio son
susceptibles de generar un derecho al resarcimiento, y que no puede considerarse que revista
esa calidad la pretensin de que se mantenga la aplicacin de tasas de inters libres,
anteriormente dispuestas por el Banco Central, que no asumi la obligacin de mantenerlas en
caso de operarse una modificacin en las condiciones econmicas contempladas, extremo ste
que no fue negado por la recurrente.

14. Que, de igual modo, la apelante no refut adecuadamente los motivos enunciados por la

- 43 -
Cmara; para concluir en que no se hallaba acreditado en autos el dao alegado por la entidad
demandante, en razn de que las bases que el peritaje tom en cuenta para su determinacin
eran cuestionables. En orden a ello, tras sealar que no caba computar la rentabilidad esperada
con sustento en el mantenimiento de tasas libres, el a quo puso de relieve que la mora, e incluso
la imposibilidad de pago, en que se encontraban los deudores de aqulla impeda apreciar -con
sustento real- la cuanta de la disminucin de la rentabilidad.

15. Que al respecto cabe sealar que no resulta razonable extender la responsabilidad del
Estado al punto de constituirlo en el garante de ventajas econmicas conjeturales.

16. Que en lo atinente a las costas, no concurren, a juicio del tribunal, motivos que justifiquen
apartarse del principio establecido por el art. 68, primera parte del Cd. Procesal, por lo que
corresponde confirmar en este punto el fallo -que las impuso a la parte vencida- y decidir del
mismo modo en lo referente a las irrogadas en la presente instancia.

Por ello, se confirma la sentencia apelada, con costas. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Molin
O'Connor. - Carlos S. Fayt. - Augusto Csar Belluscio. - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F.
Lpez. - Gustavo A. Bossert. - Adolfo Roberto Vzquez.

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Materia: Derecho Administrativo

Profesores: Ab.Francisco Casanegra. Ab. Ignacio Vlez Funes h

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