Adi FGTS

SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa Norte, CEP: 70712-904, Braslia/DF
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EXMO. SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA, M. D. PRESIDENTE
DO EGRGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,

O SOLIDARIEDADE (SD), pessoa jurdica de direito
privado, partido poltico registrado no E. Tribunal Superior Eleitoral e sabidamente com
representao no Congresso Nacional, inscrito no CNPJ/MF sob o n
18.532.307/0001-07, com sede no SCN, quadra 02, bloco D, loja 310, parte 077, Asa
Norte, CEP: 70712-904, Braslia/DF, neste ato presente por seu Presidente, Sr. PAULO
PEREIRA DA SILVA (CPF n 210.067.689-04), e representado por seu advogado e
bastante procurador, nos termos do instrumento de outorga especial em anexo, vem
propor, com fulcro no art. 103, VIII, da CF/88 e no art. 2, VIII, da Lei Federal n
9.868/1999, a presente

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
(COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR),

em face do art. 13, caput, da Lei Federal n 8.036/1990 e do art. 17, caput da Lei Federal
n 8.177/1991 dispositivos os quais impe a correo dos depsitos nas contas
vinculadas do FGTS pela Taxa Referencial (TR) , por violao ao art. 5, XXII (direito
de propriedade), ao art. 7, III (direito ao FGTS) e ao art. 37, caput (moralidade
administrativa), todos da Constituio Federal de 1988, consoante as razes de fato e
de direito postas a seguir.
Assinado por ALYSSON SOUSA MOURAO em 12/02/2014 14:01:00.508 -0200
Signature Not Verified

2
I. DA SNTESE DA AO.

1. O Fundo de Garantia por Tempo de Servio FGTS foi
criado pela Lei Federal n 5.107/1966 com o objetivo principal de proteger os
empregados demitidos sem justa causa, sendo uma forma de substituio estabilidade
decenal que era trazida na CLT.

2. Com a edio da Constituio Federal de 1998, houve a
universalizao do sistema do FGTS, de modo que todos os empregadores esto
obrigados a depositar, at o dia 07 (sete) de cada ms, em conta bancria vinculada, a
importncia correspondente a 8% (oito) por cento da remunerao paga ou devida, no
ms anterior, a cada trabalhador, includas na remunerao as parcelas de que tratam os
arts. 457 e 458 da CLT e a gratificao de Natal.

3. Atualmente, no plano infraconstitucional, a matria
disciplinada pela Lei n 8.036/1990. Tal diploma estabelece as hipteses em que pode
haver o saque das contas vinculadas por parte do empregado ou, em caso de
falecimento, de seus sucessores. Destarte, o empregado titular dos depsitos
efetuados.

4. Ora, porquanto propriedade do trabalhador ainda que
sujeita a hipteses especficas de disponibilidade e ainda considerando a sua natureza
de verdadeiro peclio constitucional, impe-se a preservao da expresso econmica
dos depsitos de FGTS ao longo do tempo diante da inflao, diante do ncleo
essencial do art. 5, XXII da CF/1988, consoante recentemente pacificado por este E.
STF (ADIs ns 4357, 4372, 4400 e 4425) e do art. 7, III, tambm da Lei Magna.

5. Pois bem: a ttulo de cumprimento da referida garantia
constitucional, o Legislador Federal editou o art. 13, caput, da Lei Federal n 8.036/1990
e o art. 17, caput, da Lei Federal n 8.177/1991, os quais determinam a incidncia da
Taxa Referencial (TR) atual taxa de atualizao da poupana a ttulo de correo
monetria dos depsitos do FGTS.

6. No entanto, tal como pacificado recentemente por este E.
STF (ADIs ns 4357, 4372, 4400 e 4425), a TR no pode ser utilizada para fins de
atualizao monetria, por no refletir o processo inflacionrio brasileiro.

3
7. Isto porque a inflao, fenmeno tipicamente econmico-
monetrio e obtido de forma ex post, mostra-se insuscetvel de captao apriorstica (ex
ante), tal qual a Taxa Referencial - como ser detalhado a seguir , de modo que o meio
escolhido pelo legislador federal (remunerao da caderneta de poupana) inidneo a
promover o fim a que se destina (traduzir a inflao do perodo).

8. bem verdade que, quando do seu surgimento, esta
inconstitucionalidade no produziu malefcios imediatos aos trabalhadores, pois, no
incio da dcada de 1990, a TR se aproximava do ndice inflacionrio.

9. No entanto, a referida Taxa Referencial apresentou
defasagem a partir do ano de 1999, devido a alteraes realizadas pelo Banco Central do
Brasil. E mais: esta defasagem s se agrava com o decorrer do tempo, diante da
constante reduo da SELIC, a taxa bsica de juros.

10. Destarte, desde 1999, criou-se um quadro de esvaziamento
no s formal, mas tambm material da garantia constitucional de propriedade dos
titulares de contas de FGTS. Pode-se at afirmar que h, hoje, uma agresso ao ncleo
essencial do prprio Fundo de Garantia, direito social de todos os empregados, repita-
se, desde 1988.

11. E mais: no se pode perder de vista que, aplicado ndice
inferior inflao, a CAIXA ECONMICA FEDERAL, como ente gestor do Fundo,
se apropria da diferena, o que claramente contraria a moralidade administrativa do art.
37, caput, da Carta da Repblica. Da, pois, a propositura da presente ao.

II. DA PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE ATIVA.

12. O art. 103, VIII, da CF/88 e o art. 2, VIII, da Lei Federal
n 9.868/1999 conferem legitimidade ao partido poltico com representao no
Congresso Nacional para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade junto a
esta Suprema Corte. Ora, consoante a documentao colacionada, o ora Autor partido
poltico com estatuto registrado no E. TSE e com representao nas Cmaras Alta e
Baixa do Congresso Nacional.

13. Por outro lado, esclarea-se que assente neste Pretrio
Excelso o entendimento de que, quanto aos partidos polticos, inexiste qualquer

4
exigncia de pertinncia temtica para o reconhecimento da legitimidade para a
propositura da ADI.
1

2

III. DA RELAO DE PROPRIEDADE ENTRE OS EMPREGADO
E O DEPSITO EFETUADOS NA SUA CONTA DO FGTS.

III.I. DO BREVE HISTRICO DO FGTS.

14. Como dito no incio, o Fundo de Garantia por Tempo de
Servio FGTS foi criado pela Lei n 5.107/66, buscando assegurar aos empregados
uma garantia pelo tempo de servio prestado s empresas.

15. O referido sistema surgiu como uma alternativa ao regime
de estabilidade decenal da Consolidao das Leis Trabalhistas CLT: o FGTS submetia-
se a uma opo escrita por parte do trabalhador, no incio do contrato laboral. A ento
novel lei facultava tambm a realizao de opo retroativa ao longo do contrato ainda
no inserido no sistema de Fundo de Garantia.
3

16. A Constituio Federal de 1988 eliminou a necessidade de
opo formal pelo FGTS, generalizando o sistema para o mercado empregatcio do pas,
quer urbano, quer rural (art. 7, III). Destarte, a atual Carta Magna retirou a exigncia de
opo pelo Fundo de Garantia, fazendo deste um direito inerente a todo o contrato
empregatcio, e, concomitantemente, eliminou o antigo sistema indenizatrio e de
estabilidade dos celetistas.

17. J sob a gide da atual Constituio, foi sancionada a Lei n
8.036/1990 (at hoje em vigor), a ttulo de regulamentar o Fundo de Garantia por
Tempo de Servio. Desde ento, o FGTS passou a ser constitudo pelos saldos das
contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo
ser aplicados com atualizao monetria e juros, de modo a assegurar a cobertura de
suas obrigaes (art. 2), de modo que cabe CAIXA ECONMICA FEDERAL
CEF o papel de Agente Operador (art. 4).

1
MENDES, Gilmar Ferreira e MARTINS, Ives Gandra da Silva. Controle Concentrado de
Constitucionalidade comentrios Lei n 9.868, de 10-11-1999. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 168.
2
V.g., ADI-MC 3.059/RS. Plenrio do STF. Relator Ministro AYRES BRITTO. DJ 20/08/2004.
3
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed. So Paulo: LTr, 2012, p. 1.292.

5
III.II. DA MULTIDIMENSIONALIDADE DO FGTS.

18. A partir de sua regulao constitucional e legal, pode-se
dizer que o FGTS consiste em recolhimentos em nome do trabalhador, conforme
parmetro de clculo estipulado legalmente, podendo ser sacado pelo obreiro em
situaes tipificadas pela ordem jurdica, sem prejuzo de acrscimo percentual ao tipo
de resciso do seu contrato laborativo, formando, porm, um conjunto global e
indiferenciado de depsitos um fundo social de destinao legalmente especificada.
4

19. Neste vis, constata-se que o FGTS um instituto jurdico
complexo, multidimensional. Por conta disto, a um s tempo, o Fundo de Garantia do
Tempo de Servio gera relaes jurdicas distintas, mas complementares:
5

6

7

(i) Relao empregatcia, vinculando empregado e
empregador, pela qual este obrigado a efetuar os
recolhimentos mensais e, s vezes, tambm obrigado com
respeito ao acrscimo pecunirio na resciso. Em
contrapartida, desponta nessa relao, como credor, o
empregado;

(ii) Relao empregador e Estado, em que o primeiro tem o
dever de realizar os recolhimentos, ao passo que o
segundo, o direito de os ver adimplidos, sob pena de,
compulsoriamente, cobr-los, com as apenaes legais; e

(iii) Relao jurdica entre o Estado, como gestor e o
aplicador de recursos oriundos do fundo social constitudo
pela totalidade dos recursos do FGTS, e a comunidade,
que deve ser beneficiria da destinao social do instituto,
por meio do financiamento s reas de habitao popular,

4
Id, ibid., p. 1.292.
5
Id, ibid., p. 1.299.
6
FERNANDES, Fbio Lopes. O FGTS como objeto da ao civil pblica. Revista do Tribunal Regional
do Trabalho da 3 Regio, v. 44, n. 74, p. 147 -156, jul./dez. 2006
7
Ora, enfatizo mais uma vez, inclusive por dever de coerncia com a jurisprudncia desta Corte, o FGTS
no tem natureza de tributo, mas, sim, hbrida, ostentando, de forma simultnea, as caractersticas de
garantia do tempo de servio do empregado e de fundo social. Tanto assim que no se lhe aplica a
prescrio quinquenal preconizada no art. 174 do CTN, mas, sim, a trintenria, nos termos da Smula 362
desta Corte. E-RR-127800-64.2002.5.23.0005. SBDI-1 do TST. Relatora Ministra ROSA WEBER. DJ de
3.2.2011

6
saneamento bsico e infra-estrutura urbana.

20. Interessa a primeira relao para a ao em referncia.
Consoante pacificado pelo E. Tribunal Superior do Trabalho, sob o enfoque do vnculo
trabalhador-empregador, os referidos depsitos (de FGTS) constituem salrio
diferido, pois ostentam condio de nica proteo conferida ao obreiro em face da
dispensa arbitrria ou sem justo motivo, nos termos dos artigos 7, I, da Constituio
Federal e 10, I, do ADCT. Isso porque, ao trabalhador subordinado que se v
abruptamente privado de sua fonte de sustento, a Lei n 8.036/90, regulamentando os
dispositivos constitucionais citados, garante o levantamento dos aludidos depsitos,
acrescidos de uma indenizao de 40%.
8

9

21. Nesse diapaso, pode-se afirmar incontestavelmente que,
quanto ao trabalhador, o FGTS constitui crdito trabalhista, criado com a poupana
forada do trabalhador, pronta a atend-lo em situaes excepcionais, previstas em lei,
durante o vnculo empregatcio ou na cessao do contrato.

22. Em outras palavras: ao ser efetivado o depsito na sua
conta do FGTS, o valor passa a pertencer ao patrimnio do trabalhador. No por
acaso, em caso de seu falecimento, o eventual saldo no restitudo empresa, mas
repassado aos dependentes previdencirios, ou na falta destes, aos seus sucessores (art.
20, IV, da Lei Federal n 8.036/90).

III.III. DA CONCLUSO PARCIAL: O TRABALHADOR COMO
PROPRIETRIO DOS VALORES DEPOSITADOS NA SUA
CONTA DE FGTS SALVAGUARDA DA GARANTIA
CONSTITUCIONAL DE PROPRIEDADE.

23. Pelo exposto, tem-se que, dentre suas diversas dimenses,
o FGTS um salrio diferido do trabalhador, uma poupana forada que, inobstante

8
RR - 77600-06.2003.5.07.0024. 8 Turma do TST. Relatora Ministra Dora Maria da Costa. DJET de
28/06/2010.
9
Ainda neste sentido: Entretanto, os depsitos do FGTS, alm de sua natureza tributria, ostentam o
carter de salrio diferido, por representarem a nica proteo conferida pelo poder constituinte originrio
ao empregado dispensado de maneira arbitrria ou sem justo motivo. Isso porque, nas mencionadas
situaes, ao trabalhador subordinado ser atribuda a possibilidade de levantar os valores depositados no
mencionado fundo, acrescido de uma indenizao de 40%. RR-759842-78.2001.5.09.5555. 1 Turma do
TST, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 05/02/2010.

7
no ser portvel e, ainda, sujeita a saques apenas nas situaes tipificadas em lei, de sua
titularidade.

24. Logo, a relao do trabalhador com os valores da sua
conta depsito de FGTS est salvaguardada pela garantia de propriedade do art.
5, XXII da CF/1988.

25. Ora, dentre os consectrios lgicos da garantia
constitucional da propriedade de dinheiro e de crditos est a imperiosa aplicao de
correo monetria, tal como pacificado por este E. STF. o que se trata a seguir.

IV. DA CORREO MONETRIA COMO INSTITUTO
CONSTITUCIONAL, INERENTE AO DIREITO DE
PROPRIEDADE DE DINHEIRO E DE CRDITOS (ART. 5,
XXII DA CF/1988).

26. Discorrendo em sede doutrinria sobre o direito
constitucional de propriedade e alterao de padro monetrio, o Exmo. Ministro
GILMAR MENDES leciona:
10

Constitui autntico trusmo ressaltar que,
hodiernamente, coexistem, lado a lado, o valor da
moeda, conferido pelo Estado, e o seu valor de troca
interno e externo. Enquanto o valor nominal da moeda
se mostra inaltervel, salvo deciso em contrrio do
prprio Estado, o seu valor de troca sofre
alteraes intrnsecas em virtude do processo
inflacionrio ou de outros fatores que influem na
sua relao com outros padres monetrios. (...)

A amplitude conferida modernamente ao conceito
constitucional de propriedade e a idia de que os
valores de ndole patrimonial, inclusive depsitos
bancrios e outros direitos anlogos, so abrangidos
por essa garantia esto a exigir, efetivamente, que
eventual alterao do padro monetrio seja
contemplada, igualmente, como problema concernente
garantia constitucional da propriedade.

10
MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocncio Martires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 433-436.

8
27. Em termos diretos: como o significado patrimonial do
dinheiro decorre, fundamentalmente, de seu poder de compra, torna-se inevitvel
reconhecer que a garantia constitucional (de propriedade) que se pretende assegurar a essas
posies patrimoniais h de alcanar, necessria e inevitavelmente, esse valor de
troca.
11

28. Neste diapaso, possvel concluir que a correo
monetria instituto jurdico-constitucional, decorrncia lgica e necessria da
admisso do dinheiro e dos crditos (INCLUINDO-SE O CRDITO
TRABALHISTA DE FGTS) no mbito de proteo da garantia constitucional
da propriedade. A garantia do valor de troca outorgado ao dinheiro ou aos crditos
em dinheiro corresponde a uma garantia da prpria substncia.
12

29. Este o atual posicionamento desta E. Corte Suprema,
expressado nos julgamentos das ADIs ns 4357, 4372, 4400 e 4425, nas quais, dentre
outras determinaes, foi declarada a inconstitucionalidade do 12 do art. 100 da
CF/1988 com a redao dada pela Emenda Constitucional n 62/2009, o qual impunha
que a atualizao de valores de requisitrios em face da Fazenda Pblica (RPV e
precatrios), aps sua expedio e at o efetivo pagamento, fosse feita pelo ndice oficial
de remunerao bsica da caderneta de poupana (precedentes mais bem explorados
frente).

30. Do ltimo julgado mencionado, ADI 4425, convm
transcrever o seguinte trecho do voto do seu Nobre Relator Originrio, Exmo. Ministro
AYRES BRITTO (grifos nossos):
13

17. Insurgncia, a meu ver, que de ser
acolhida quanto utilizao do ndice oficial de
remunerao bsica da caderneta de poupana para a
atualizao monetria dos dbitos inscritos em
precatrio. que a correo monetria, consoante j
defendi em artigo doutrinrio, instituto jurdico-
constitucional, porque tema especfico ou a prpria
matria de algumas normas figurantes do nosso Magno
Texto, tracejadoras de um peculiar regime jurdico
para ela. Instituto que tem o pagamento em dinheiro
como fato-condio de sua incidncia e, como objeto,

11
Id., ibid., p. 436.
12
Id., ibid., p. 436.
13
ADI 4425 / DF. Tribunal Pleno do STF. Relator Ministro AYRES BRITTO, Relator p/ acrdo Ministro
LUIZ FUX. DJE de 18/12/2013

9
a agravao quantitativa desse mesmo pagamento.
Agravao, porm, que no corresponde a uma
sobrepaga, no sentido de constituir obrigao nova
que se adiciona primeira, com o fito de favorecer
uma das partes da relao jurdica e desfavorecer a
outra. No isso. Ao menos no plano dos fins a que
visa a Constituio, na matria, ningum enriquece e
ningum empobrece por efeito de correo monetria,
porque a dvida que tem o seu valor nominal
atualizado ainda a mesma dvida. Sendo assim,
impe-se a compreenso de que, com a correo
monetria, a Constituio manda que as coisas
mudem..., para que nada mude; quero dizer: o
objetivo constitucional mudar o valor nominal de
uma dada obrigao de pagamento em dinheiro, para
que essa mesma obrigao de pagamento em dinheiro
no mude quanto ao seu valor real. ainda inferir:
a correo monetria instrumento de preservao do
valor real de um determinado bem,
constitucionalmente protegido e redutvel a pecnia.
Valor real a preservar que sinnimo de poder de
compra ou poder aquisitivo, tal como se v na
redao do inciso IV do art. 7 da C.F., atinente ao
instituto do salrio mnimo. E se se coloca assim na
aplainada tela da Constituio a imagem de um poder
aquisitivo a resguardar, porque a expresso
financeira do bem juridicamente protegido passa a
experimentar, com o tempo, uma deteriorao ou perda
de substncia, por efeito, obviamente, do fato
econmico genrico a que se d o nome de inflao.
Da porque deixar de assegurar a continuidade desse
valor real , no fim das contas, desequilibrar a
equao econmico-financeira entre devedor e credor
de uma dada obrigao de pagamento, em desfavor do
ltimo.

18. Com efeito, neste ponto de inteleco das
coisas, nota-se que a correo monetria se
caracteriza, operacionalmente, pela citada aptido
para manter um equilbrio econmico-financeiro entre
sujeitos jurdicos. E falar de equilbrio econmico-
financeiro entre partes jurdicas , simplesmente,
manter as respectivas pretenses ou os respectivos
interesses no estado em que primitivamente se
encontravam. Pois no se trata de favorecer ou
beneficiar ningum. O de que se cuida impedir que
a perda do poder aquisitivo da moeda redunde no
empobrecimento do credor e no correlato

10
enriquecimento do devedor de uma dada obrigao de
pagamento em dinheiro. Pelo que j se pode
compreender melhor que a agravao no quantum
devido pelo sujeito passivo da relao jurdica no
propriamente qualitativa, mas to-somente
quantitativa. A finalidade da correo monetria,
enquanto instituto de Direito Constitucional, no
deixar mais rico o beneficirio, nem mais pobre o
sujeito passivo de uma dada obrigao de pagamento.
deix-los tal como qualitativamente se
encontravam, no momento em que se formou a relao
obrigacional. Da me parecer correto ajuizar que a
correo monetria constitui verdadeiro direito
subjetivo do credor, seja ele pblico, ou, ento,
privado. No, porm, uma nova categoria de direito
subjetivo, superposta quele de receber uma
prestao obrigacional em dinheiro. O direito mesmo
percepo da originria paga que s existe em
plenitude, se monetariamente corrigido. Donde a
correo monetria constituir-se em elemento do
direito subjetivo percepo de uma determinada
paga (integral) em dinheiro. No h dois direitos,
portanto, mas um nico direito de receber,
corrigidamente, um valor em dinheiro. Pois que, sem
a correo, o titular do direito s o recebe
mutilada ou parcialmente. Enquanto o sujeito passivo
da obrigao, correlatamente, dessa obrigao apenas
se desincumbe de modo reduzido.

19. Convm insistir no raciocnio. Se h um
direito subjetivo correo monetria de
determinado crdito, direito que, como visto, no
difere do crdito originrio, fica evidente que o
reajuste h de corresponder ao preciso ndice de
desvalorizao da moeda, ao cabo de um certo
perodo; quer dizer, conhecido que seja o ndice de
depreciao do valor real da moeda a cada perodo
legalmente estabelecido para a respectiva medio ,
ele que por inteiro vai recair sobre a expresso
financeira do instituto jurdico protegido com a
clusula de permanente atualizao monetria. o
mesmo que dizer: medido que seja o tamanho da
inflao num dado perodo, tem-se, naturalmente, o
percentual de defasagem ou de efetiva perda de poder
aquisitivo da moeda que vai servir de critrio
matemtico para a necessria preservao do valor
real do bem ou direito constitucionalmente
protegido.

11
31. Enfim, quanto correo monetria, possvel concluir o
seguinte desenho constitucional:

(i) instituto jurdico-constitucional, cujo objetivo
mudar o valor nominal de uma dada obrigao de
pagamento em dinheiro, para que essa mesma obrigao
de pagamento em dinheiro no mude quanto ao seu valor
real;

(ii) A finalidade da correo monetria, enquanto instituto de
Direito Constitucional, no deixar mais rico o
beneficirio, nem mais pobre o sujeito passivo de uma
dada obrigao de pagamento. deix-los tal como
qualitativamente se encontravam, no momento em que se
formou a relao obrigacional;

(iii) Cuida-se de instrumento de preservao do valor real de
um determinado bem, constitucionalmente protegido e
redutvel a pecnia;

(iv) No uma nova categoria de direito subjetivo,
superposta quele de receber uma prestao obrigacional
em dinheiro. O direito mesmo percepo da originria
paga que s existe em plenitude, se monetariamente
corrigido (...) No h dois direitos, portanto, mas um nico
direito de receber, corrigidamente, um valor em dinheiro;

(v) O reajuste h de corresponder ao preciso ndice de
desvalorizao da moeda, ao cabo de um certo
perodo. (...) Medido que seja o tamanho da inflao num
dado perodo, tem-se, naturalmente, o percentual de
defasagem ou de efetiva perda de poder aquisitivo da
moeda que vai servir de critrio matemtico para a
necessria preservao do valor real do bem ou direito
constitucionalmente protegido.

32. Pois bem: os dispositivos legais ora impugnados
impuseram a atualizao por TR ao crdito do trabalhador na conta depsito FGTS.

12
Contudo, esta Taxa no atende o desenho constitucional da correo monetria
acima exposto, como j decidido por este Pretrio Excelso. o que se passa a
expor:

V. DOS DISPOSITIVOS ORA OBJURGADOS (ART. 13, CAPUT,
DA LEI FEDERAL N 8.036/1990 E ART. 17, CAPUT, DA LEI
FEDERAL N 8.177/1991).

V.I. DO ESCLARECIMENTO PRELIMINAR: A ATUALIZAO DO
FGTS COMO DISCUSSO CONSTITUCIONAL.

33. Consoante exposto, os valores depositados na conta FGTS
so, para o trabalhador titular, um crdito (ou salrio diferido, na expresso pacificada
no E. TST) disponvel nas situaes tipificadas em lei.

34. Tambm como demonstrado, como crdito, o mesmo
goza da proteo do art. 5, XXII da CF/1988, o que inclui necessariamente a correo
monetria, que h de corresponder ao preciso ndice de desvalorizao da moeda, ao
cabo de um certo perodo.

35. Acrescente-se a isso as singularidades do FGTS: cuida-se
de um peclio constitucional obrigatrio, no portvel e com prazo indefinido. Ou seja,
no h possibilidade do trabalhador titular de transferir seus recursos para aplicaes
mais rentveis, mais bem geridas ou mais seguras. Logo, do ncleo essencial do art. 7,
III, da CF/1988 que o Fundo de Garantia seja preservado, ao menos, da inflao.

36. Ou seja, imperativa por fora direta da prpria Carta
Magna a correo monetria dos valores titularizados pelos trabalhadores em
suas contas de FGTS.

37. No obstante, a Lei Federal n 8.036/1990 repetiu a
determinao constitucional em seu art. 2, 1 e art. 9, 2, in verbis:

Art. 2 O FGTS constitudo pelos saldos das
contas vinculadas a que se refere esta lei e outros
recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados

13
com atualizao monetria e juros, de modo a
assegurar a cobertura de suas obrigaes.
1 Constituem recursos incorporados ao FGTS,
nos termos do caput deste artigo:
a) eventuais saldos apurados nos termos do art.
12, 4;
b )dotaes oramentrias especficas;
c) resultados das aplicaes dos recursos do
FGTS;
d) multas, correo monetria e juros
moratrios devidos;
e) demais receitas patrimoniais e financeiras.

(...)

Art. 9 (...)
2 Os recursos do FGTS devero ser aplicados
em habitao, saneamento bsico e infra-estrutura
urbana. As disponibilidades financeiras devem ser
mantidas em volume que satisfaa as condies de
liquidez e remunerao mnima necessria
preservao do poder aquisitivo da moeda.

38. H de ficar claro aqui, E. STF, que, pelo exposto, as
determinaes infraconstitucionais acima transcritas apenas repisam um dever cuja raiz
superior, incrustado diretamente na CF/1988.

39. Da poder se afirmar, sem qualquer questionamento, que
direta e frontalmente constitucional e, portanto, passvel de discusso em sede de
controle abstrato o cotejo entre os ndices de atualizao das contas de FGTS
impostos pelos dispositivos ora objurgados e o conceito de correo monetria (frise-se,
instituto constitucional).

V.II. DO TEOR DOS DISPOSITIVOS ORA OBJURGADOS:
IMPOSIO DA TAXA REFERENCIAL (TR) PARA CORREO
DOS VALORES TITULARIZADOS PELO TRABALHADOR NA
SUA CONTA DE FGTS.

40. Rezam o art. 13, caput, da Lei Federal n 8.036/1990 e o
art. 17, caput, da Lei Federal n 8.177/1991, dispositivos ora objurgados:

14
Lei Federal n 8.036/1990:
Art. 13. Os depsitos efetuados nas contas
vinculadas sero corrigidos monetariamente com base
nos parmetros fixados para atualizao dos saldos
dos depsitos de poupana e capitalizao juros de
(trs) por cento ao ano.

(...)

Lei Federal n 8.177/1991
Art. 17. A partir de fevereiro de 1991, os
saldos das contas do Fundo de Garantia por Tempo de
Servio (FGTS) passam a ser remunerados pela taxa
aplicvel remunerao bsica dos depsitos de
poupana com data de aniversrio no dia 1,
observada a periodicidade mensal para remunerao.
Pargrafo nico. (...)

41. Veja-se que, pelas disposies acima, o saldo da conta de
FGTS sujeito a dois ndices:

(i) O primeiro o ndice de 3% ao ano, referente a
capitalizao de juros, prevista no final do caput art. 13 da
Lei 8.036/90; e

(ii) O segundo ndice, que deveria ser o responsvel pela
atualizao monetria, aquele equivalente aos
parmetros fixados para atualizao dos saldos dos
depsitos de poupana (caput art. 13 da Lei 8.036/90), o
qual, desde a edio do art. 17, caput, da Lei Federal n
8.177/1991, a Taxa Referencial (TR).

V.III. DA EVOLUO DA TAXA REFERENCIAL (TR).

42. A Taxa Referencial (TR) foi criada pela Lei Federal n
8.177/1991 e, como visto, por fora do seu art. 17, caput, vem sendo utilizado desde
ento como ndice de atualizao dos depsitos de FGTS.

15
43. Convm fazer algumas consideraes sobre a TR.
14

44. Como estabelecido no art. 1 da Lei Federal n
8.177/1991, a TR calculada a partir da remunerao mensal mdia lquida de impostos,
dos depsitos a prazo fixo captados nos bancos comerciais, bancos de investimentos,
bancos mltiplos com carteira comercial ou de investimentos, caixas econmicas, ou
dos ttulos pblicos federais, estaduais e municipais, de acordo com metodologia a ser
aprovada pelo Conselho Monetrio Nacional (CMN).

45. A razo econmica por trs dessa metodologia muito
simples: as taxas mensais de remunerao dos ttulos no mercado financeiro em
determinada data, em condies normais, representam a previso consensualmente feita
pelo mercado financeiro da inflao para aquele perodo (inflao futura) acrescida de
uma taxa real de juros tambm para o mesmo perodo. A taxa real de juros (isto , a
parte da remunerao da aplicao financeira que supera a inflao no mesmo perodo),
normalmente, tem certa estabilidade durante grandes perodos e, basicamente,
controlada pelo Banco Central (BACEN) e por sua poltica monetria.

46. Desse modo, teoricamente, a TR foi criada para remunerar
as cadernetas de poupana com a expectativa de inflao futura no perodo de
aplicao, no lugar da inflao passada. Desindexava-se, assim, a caderneta de
poupana (principal ativo financeiro na poca) dos ndices de inflao passada.

47. Quando da sua instituio, havia duas particularidades do
mercado financeiro que tornavam o clculo da TR mais fcil e mais prximo dessa
previso terica: (i) o imposto de renda incidente sobre as aplicaes financeiras tinha
como base de clculo apenas o rendimento real, isto , acima da inflao, e diversos
foram os ndices de correo monetria utilizados pelo Fisco (OTN, BTN, BTN-fiscal
e, por fim, UFIR) para identificar o rendimento real; e (ii) o rendimento real lquido
(isto , descontado do IR) das aplicaes era bem superior a 0,5% ao ms, que sempre
foi a taxa de juros remuneratrios da poupana.

48. Essas duas particularidades permitiam que o clculo da TR
fosse feito de forma bem simples. Se considerar RB o rendimento bruto mdio dos
ttulos, IF a inflao futura prevista pelo mercado e JR os juros reais mensais

14
As consideraes a seguir so praticamente transcries da r. sentena no processo 0003279-
88.2013.4.01.3810, da lavra do Exmo. Juiz Federal MRCIO JOS DE AGUIAR BARBOSA, no
exerccio do E. 01 JEF da Subseo de Pouso Alegre/MG da Seo Judiciria de Minas Gerais, na qual
exps com mincia e preciso a matria.

16
mdios, tinha-se: (1 + RB) = (1 + IF) x (1 + JR). Para saber a previso de inflao
futura (IF), tinha-se (1 + IF) = (1 + RB) / (1 + JR).

49. A metodologia inicial do BACEN para clculo da TR era
bem simples: bastava estimar a taxa de juros reais na economia por um determinado
fator (chamaremos de JR) e calcular: (1 + TR) = (1 + RB)/ (1 + JR), onde RB era a
mdia da remunerao bruta mensal da amostra de ttulos pblicos e privados.

50. A partir de 1995, com a primeira edio da MP 2.074-73
(MP 1.053, de 30/06/1995), que viria se tornar a Lei Federal n 10.192/2001, foi criada
a TBF Taxa Bsica Financeira definida como a mdia de remunerao bruta mensal
da amostra de ttulos do mercado financeiro.

51. A partir de ento, o clculo da TR passou a se vincular
TBF pela frmula simples: (1 + TR) = (1 + TBF)/ (1 + JR), e o fator JR foi sendo
alterado pelas resolues do CMN para se adequar s previses de juros reais.

52. A partir de 1996 (Lei Federal n 8.981/95), o imposto de
renda sobre as aplicaes financeiras passou a ser calculado no mais sobre a
remunerao real (descontada a inflao), mas sobre a remunerao total das aplicaes,
abandonando-se paulatinamente a utilizao da UFIR como indexador no mbito fiscal,
e, com a estabilizao promovida pelo Plano Real, as taxas de juros reais comearam a
ceder.

53. Esses dois fatores fizeram com que o clculo da TR tivesse
que se modificar, pois no havia mais a garantia de que o rendimento lquido das
aplicaes financeiras fosse sempre superar a previso de inflao futura mais uma taxa
de juros de 0,5% ao ms. Com efeito, possvel demonstrar que, com a cobrana do IR
sobre o total da remunerao da aplicao financeira, quanto maior a inflao e quanto
menor a taxa de juros reais, maior a parcela dos juros reais que seria paga ao Fisco como
imposto de renda e, portanto, menor a taxa de juros reais lquida do perodo. A taxa
de juros reais lquida poderia cair abaixo dos juros da poupana.

54. Na hiptese de a taxa de juros reais lquida das aplicaes
financeiras ficar abaixo da taxa de juros da poupana, haveria uma migrao em massa
dos investidores dos ttulos pblicos e privados para a caderneta de poupana,
provocando grandes transtornos no mercado financeiro e na dvida pblica. Fazia-se
necessrio adequar o clculo da TR de modo que a remunerao total da poupana (TR
+ 0,5% ao ms) no superasse a remunerao lquida mdia dos ttulos pblicos e

17
privados.

55. Inicialmente, com a Resoluo CMN 2.387/97, o fator (1+
JR) foi substitudo simplesmente pelo fator R, vinculado prpria TBF por um clculo
um pouco mais complexo e utilizando dois parmetros, a e b determinados no
normativo.

56. A partir da Resoluo CMN 2.604, de 23/04/1999, o fator
R passou a se vincular TBF e taxa de juros da poupana pela frmula R = a + b x
TBF, onde a sempre foi 1,005 (fator referente taxa de juros mensais da poupana) e
b foi sendo alterado medida que as taxas de juros brutas caam ao longo do tempo.
A primeira TR nessa nova metodologia foi referente a 01/06/1999 (art. 3 da Res.
2.604/1999).

57. O fator b, fixado inicialmente em 0,48, foi sendo
reduzido at que, na redao atual da Resoluo 3.354/2007, para TBF abaixo de 11%,
esse fator b tem sido discricionariamente fixado pelo BACEN.

58. Com tal metodologia, o clculo da TR se desvinculou
de seus objetivos iniciais (indicar a previso do mercado financeiro para a
inflao no perodo futuro escolhido) para se ater to somente necessidade de
impedir que a poupana concorra com outras aplicaes financeiras.

59. Em resumo, a remunerao bsica das cadernetas de
poupana, que desde sua criao no final dos anos 60 tinha sido realizada por algum
ndice de inflao passada, foi substituda pela TR por fora da lei 8.177/1991, num
movimento de desindexao da economia, inicialmente substituindo a inflao
passada pela previso de inflao futura objetivo do clculo da TR nos seus
primrdios e, posteriormente (desde a Resoluo CMN 2.604, de 23/04/1999)
desvinculando-se totalmente tambm da inflao futura, pelas sucessivas
metodologias de clculo desse ndice financeiro.

***

18
V.IV. DO POSICIONAMENTO DESTE PRETRIO EXCELSO: A TAXA
REFERENCIAL (TR) NO PODE SER CONSIDERADA COMO
NDICE DE CORREO MONETRIA, TAL COMO EXIGIDO
PELO ART. 5, XXII DA CF/1988.

60. Pedindo a vnia de ser repetitivo, nos julgamentos das
ADIs ns 4357, 4372, 4400 e 4425 referentes Emenda Constitucional 62, de 09 de
dezembro de 2009 , este E. STF deixou expresso que a correo monetria de dinheiro
e de crditos instituto jurdico-constitucional, de preservao do valor real de um
determinado bem, constitucionalmente protegido e redutvel a pecnia. Assim, no
uma nova categoria de direito subjetivo, superposta quele de receber uma prestao
obrigacional em dinheiro. O direito mesmo percepo da originria paga que s
existe em plenitude, se monetariamente corrigido.

61. Seguindo este vis, destacou o Nobre Ministro AYRES
BRITTO que, se h um direito subjetivo correo monetria de determinado crdito,
direito que, como visto, no difere do crdito originrio, fica evidente que o reajuste h
de corresponder ao preciso ndice de desvalorizao da moeda, ao cabo de um
certo perodo; quer dizer, conhecido que seja o ndice de depreciao do valor real da
moeda a cada perodo legalmente estabelecido para a respectiva medio , ele que
por inteiro vai recair sobre a expresso financeira do instituto jurdico protegido com a
clusula de permanente atualizao monetria.

62. Foi justamente seguindo esta orientao que o E. Pleno,
por maioria, declarou a inconstitucionalidade da determinao do 12 do art. 100 da
CF/1988 com a redao dada pela Emenda Constitucional 62/2009 de atualizao de
valores de requisitrios em face da Fazenda Pblica (RPV e precatrios) fosse feita pelo
ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana, qual seja, a Taxa
Referencial (TR).

63. Isto porque, como exposto, desde a sua instituio, a
mesma sempre foi fixada ex ante, a partir de critrios tcnicos desvencilhados da
desvalorizao da moeda empiricamente realizada!

64. Neste sentido, trecho do voto do Eminente Ministro
AYRES BRITTO na ADI 4425, inclusive com referncia a precedente anterior deste E.
Corte Suprema no qual j se afirmava que a TR no ndice de correo monetria
15
:

15
ADI 493. Tribunal Pleno do STF. Relator Ministro MOREIRA ALVES. DJ 04/09/1992.

19
20. O que determinou, no entanto, a Emenda
Constitucional n 62/2009? Que a atualizao
monetria dos valores inscritos em precatrio, aps
sua expedio e at o efetivo pagamento, se dar
pelo ndice oficial de remunerao bsica da
caderneta de poupana. ndice que, segundo j
assentou este Supremo Tribunal Federal na ADI 493,
no reflete a perda de poder aquisitivo da moeda.9
Cito passagem do minucioso voto do Ministro Moreira
Alves:
Como se v, a TR a taxa que resulta, com a
utilizao das complexas e sucessivas frmulas
contidas na Resoluo n 1085 do Conselho Monetrio
Nacional, do clculo da taxa mdia ponderada da
remunerao dos CDB/RDB das vinte instituies
selecionadas, expurgada esta de dois por cento que
representam genericamente o valor da tributao e da
taxa real histrica de juros da economia embutidos
nessa remunerao.
Seria a TR ndice de correo monetria, e,
portanto, ndice de desvalorizao da moeda, se
inequivocamente essa taxa mdia ponderada da
remunerao dos CDB/RDB com o expurgo de 2% fosse
constituda apenas do valor correspondente
desvalorizao esperada da moeda em virtude da
inflao. Em se tratando, porm, de taxa de
remunerao de ttulos para efeito de captao de
recursos por parte de entidades financeiras, isso
no ocorre por causa dos diversos fatores que
influem na fixao do custo do dinheiro a ser
captado.
(...)
A variao dos valores das taxas desse custo
prefixados por essas entidades decorre de fatores
econmicos vrios, inclusive peculiares a cada uma
delas (assim, suas necessidades de liquidez) ou
comuns a todas (como, por exemplo, a concorrncia
com outras fontes de captao de dinheiro, a
poltica de juros adotada pelo Banco Central, a
maior ou menor oferta de moeda), e fatores esses que
nada tm que ver com o valor de troca da moeda, mas,
sim o que diverso -, com o custo da captao
desta.

21. O que se conclui, portanto, que o 12 do
art. 100 da Constituio acabou por artificializar o
conceito de atualizao monetria. Conceito que est
ontologicamente associado manuteno do valor real

20
da moeda. Valor real que s se mantm pela aplicao
de ndice que reflita a desvalorizao dessa moeda
em determinado perodo. Ora, se a correo monetria
dos valores inscritos em precatrio deixa de
corresponder perda do poder aquisitivo da moeda, o
direito reconhecido por sentena judicial transitada
em julgado ser satisfeito de forma excessiva ou, de
revs, deficitria. Em ambas as hipteses, com
enriquecimento ilcito de uma das partes da relao
jurdica. E no difcil constatar que a parte
prejudicada, no caso, ser, quase que
invariavelmente, o credor da Fazenda Pblica. Basta
ver que, nos ltimos quinze anos (1996 a 2010),
enquanto a TR (taxa de remunerao da poupana) foi
de 55,77%, a inflao foi de 97,85%, de acordo com o
IPCA.

65. Pertinente ainda a transcrio das consideraes do Exmo.
Ministro LUIZ FUX, Nobre Relator para o acrdo da ADI 4425, nas quais endossou
as concluses do Nobre Relator originrio e as desenvolveu:

Quanto disciplina da correo monetria dos
crditos inscritos em precatrios, a EC n 62/09
fixou como critrio o 'ndice oficial de remunerao
da caderneta de poupana'. Ocorre que o referencial
adotado no idneo a mensurar a variao do poder
aquisitivo da moeda. Isso porque a remunerao da
caderneta de poupana, regida pelo art. 12 da Lei n
8.177/91, com atual redao dada pela Lei n
12.703/2012, fixada ex ante, a partir de critrios
tcnicos em nada relacionados com a inflao
empiricamente considerada. J se sabe, na data de
hoje, quanto ir render a caderneta de poupana. E
natural que seja assim, afinal a poupana uma
alternativa de investimento de baixo risco, no qual
o investidor consegue prever com segurana a margem
de retorno do seu capital.

A inflao, por outro lado, fenmeno
econmico insuscetvel de captao apriorstica. O
mximo que se consegue estim-la para certo
perodo, mas jamais fix-la de antemo. Da por que
os ndices criados especialmente para captar o
fenmeno inflacionrio so sempre definidos em
momentos posteriores ao perodo analisado, como
ocorre com o ndice de Preos ao Consumidor Amplo

21
(IPCA), divulgado pelo Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica (IBGE), e o ndice de Preos
ao Consumidor (IPC), divulgado pela Fundao Getlio
Vargas (FGV). A razo disso clara: a inflao
sempre constatada em apurao ex post, de sorte que
todo ndice definido ex ante incapaz de refletir a
efetiva variao de preos que caracteriza a
inflao. o que ocorre na hiptese dos autos. A
prevalecer o critrio adotado pela EC n 62/09, os
crditos inscritos em precatrios seriam atualizados
por ndices pr-fixados e independentes da real
flutuao de preos apurada no perodo de
referncia. Assim, o ndice oficial de remunerao
da caderneta de poupana no critrio adequado
para refletir o fenmeno inflacionrio.

Destaco que nesse juzo no levo em conta
qualquer considerao tcnico-econmica que implique
usurpao pelo Supremo Tribunal Federal de
competncia prpria de rgos especializados. No se
trata de definio judicial de ndice de correo.
Essa circunstncia, j rechaada pela jurisprudncia
da Casa, evidentemente transcenderia as capacidades
institucionais do Poder Judicirio. No obstante, a
hiptese aqui outra.

Diz respeito idoneidade lgica do ndice
fixado pelo constituinte reformador para capturar a
inflao, e no do valor especfico que deve assumir
o ndice para determinado perodo. Reitero: no se
pode quantificar, em definitivo, um fenmeno
essencialmente emprico antes mesmo da sua
ocorrncia. A inadequao do ndice aqui
autoevidente.

Corrobora essa concluso reportagem
esclarecedora veiculada em 21 de janeiro de 2013
pelo jornal especializado Valor Econmico. Na
matria intitulada 'Cuidado com a inflao', o
peridico aponta que ' o rendimento da poupana
perdeu para a inflao oficial, medida pelo IPCA,
ms a ms desde setembro'de 2012. E ilustra: 'Quem
investiu R$1mil na caderneta em 31 de junho [de
2012], fechou o ano com poder de compra equivalente
a R$996,40. Ganham da inflao apenas os depsitos
feitos na caderneta antes de 4 de maio, com retorno
de 6%. Para os outros, vale a nova regra, definida
no ano passado, de rendimento equivalente a 70% da

22
meta para a Selic, ou seja, de 5,075%' . Em suma: h
manifesta discrepncia entre o ndice oficial de
remunerao da caderneta de poupana e o fenmeno
inflacionrio, de modo que o primeiro no se presta
a capturar o segundo. O meio escolhido pelo
legislador constituinte (remunerao da caderneta de
poupana) , portanto, inidneo a promover o fim a
que se destina (traduzir a inflao do perodo).

(...)

Assentada a premissa quanto inadequao do
aludido ndice, mister enfrentar a natureza do
direito correo monetria. Na linha j exposta
pelo i. Min. relator, 'a finalidade da correo
monetria, enquanto instituto de Direito
Constitucional, no deixar mais rico o
beneficirio, nem mais pobre o sujeito passivo de
uma dada obrigao de pagamento. deix-los tal
como qualitativamente se encontravam, no momento em
que se formou a relao obrigacional'. Da que a
correo monetria de valores no tempo
circunstncia que decorre diretamente do ncleo
essencial do direito de propriedade (CF, art. 5,
XXII). Corrigem-se valores nominais para que
permaneam com o mesmo valor econmico ao longo do
tempo, diante da inflao. A ideia simplesmente
preservar o direito original em sua genuna
extenso. Nesse sentido, o direito correo
monetria reflexo imediato da proteo da
propriedade. Deixar de atualizar valores pecunirios
ou atualiz-los segundo critrios evidentemente
incapazes de capturar o fenmeno inflacionrio
representa aniquilar o direito propriedade em seu
ncleo essencial.

Tal constatao implica a pronncia de
inconstitucionalidade parcial da EC n 62/09 de modo
a afastar a expresso 'ndice oficial de remunerao
da caderneta de poupana' introduzida no 12 do art.
100 da Lei Maior como critrio de correo monetria
dos crditos inscritos em precatrio, por violao
ao direito fundamental de propriedade (art. 5, XII,
CF/88), inegvel limite material ao poder de reforma
da Constituio (art. 60, 4, IV, CF/88). (grifou-
se)

23
66. Eis a ementa daquela ADI 4425, no que interessa
presente ao:
16

DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE EXECUO DA
FAZENDA PBLICA MEDIANTE PRECATRIO. EMENDA
CONSTITUCIONAL N 62/2009. INCONSTITUCIONALIDADE
FORMAL NO CONFIGURADA. INEXISTNCIA DE INTERSTCIO
CONSTITUCIONAL MNIMO ENTRE OS DOIS TURNOS DE
VOTAO DE EMENDAS LEI MAIOR (CF, ART. 60, 2).
CONSTITUCIONALIDADE DA SISTEMTICA DE
SUPERPREFERNCIA A CREDORES DE VERBAS ALIMENTCIAS
QUANDO IDOSOS OU PORTADORES DE DOENA GRAVE.
RESPEITO DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E
PROPORCIONALIDADE. INVALIDADE JURDICO-
CONSTITUCIONAL DA LIMITAO DA PREFERNCIA A IDOSOS
QUE COMPLETEM 60 (SESSENTA) ANOS AT A EXPEDIO DO
PRECATRIO. DISCRIMINAO ARBITRRIA E VIOLAO
ISONOMIA (CF, ART. 5, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE
DA SISTEMTICA DE COMPENSAO DE DBITOS INSCRITOS
EM PRECATRIOS EM PROVEITO EXCLUSIVO DA FAZENDA
PBLICA. EMBARAO EFETIVIDADE DA JURISDIO (CF,
ART. 5, XXXV), DESRESPEITO COISA JULGADA MATERIAL
(CF, ART. 5 XXXVI), OFENSA SEPARAO DOS PODERES
(CF, ART. 2) E ULTRAJE ISONOMIA ENTRE O ESTADO E
O PARTICULAR (CF, ART. 1, CAPUT, C/C ART. 5,
CAPUT). IMPOSSIBILIDADE JURDICA DA UTILIZAO DO
NDICE DE REMUNERAO DA CADERNETA DE POUPANA COMO
CRITRIO DE CORREO MONETRIA. VIOLAO AO DIREITO
FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CF, ART. 5, XXII).
INADEQUAO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS.
INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAO DO RENDIMENTO DA
CADERNETA DE POUPANA COMO NDICE DEFINIDOR DOS
JUROS MORATRIOS DOS CRDITOS INSCRITOS EM
PRECATRIOS, QUANDO ORIUNDOS DE RELAES JURDICO-
TRIBUTRIAS. DISCRIMINAO ARBITRRIA E VIOLAO
ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PBLICO E DEVEDOR PRIVADO
(CF, ART. 5, CAPUT). INCONSTITUCIONALIDADE DO
REGIME ESPECIAL DE PAGAMENTO. OFENSA CLUSULA
CONSTITUCIONAL DO ESTADO DE DIREITO (CF, ART. 1,
CAPUT), AO PRINCPIO DA SEPARAO DE PODERES (CF,
ART. 2), AO POSTULADO DA ISONOMIA (CF, ART. 5,
CAPUT), GARANTIA DO ACESSO JUSTIA E A
EFETIVIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL (CF, ART. 5,
XXXV) E AO DIREITO ADQUIRIDO E COISA JULGADA (CF,

16
ADI 4425 / DF. Tribunal Pleno do STF. Relator Ministro AYRES BRITTO, Relator p/ acrdo Ministro
LUIZ FUX. DJE de 18/12/2013

24
ART. 5, XXXVI). PEDIDO JULGADO PROCEDENTE EM PARTE.
(...)
5. A atualizao monetria dos dbitos
fazendrios inscritos em precatrios segundo o
ndice oficial de remunerao da caderneta de
poupana viola o direito fundamental de propriedade
(CF, art. 5, XXII) na medida em que
manifestamente incapaz de preservar o valor real do
crdito de que titular o cidado. A inflao,
fenmeno tipicamente econmico-monetrio, mostra-se
insuscetvel de captao apriorstica (ex ante), de
modo que o meio escolhido pelo legislador
constituinte (remunerao da caderneta de poupana)
inidneo a promover o fim a que se destina
(traduzir a inflao do perodo).
(...)
9. Pedido de declarao de
inconstitucionalidade julgado procedente em parte.

V.V. AINDA DA INADEQUAO CONSTITUCIONAL DA TAXA
REFERENCIAL (TR) COMO CORREO MONETRIA:
QUADRO COMPARATIVO.

67. H de ficar claro que em nenhum momento se defende
aqui a inconstitucionalidade da Taxa Referencial (TR) como ndice de remunerao
bsica dos depsitos de poupana.

68. O que se assevera aqui, tal como decidido por este E.
Pretrio, a inconstitucionalidade da utilizao da TR como ndice de correo
monetria, porque de captao apriorstica (ex ante) e, como tal, totalmente
desvencilhado do real fenmeno inflacionrio e no correspondente real
garantia constitucional de propriedade.

69. Para tanto, basta comparar a TR com o INPC e o IPCA-E
a partir de 1999:

***

25
Ano TR INPC IPCA-E

1999 5,7295% 8,43% 8,92%
2000 2,0960% 5,27% 6,03%
2001 2,2852% 9,44% 7,51%
2002 2,8023% 14,74% 11,98%
2003 4,6485% 10,38% 9,86%
2004 1,8184% 6,13% 7,53%
2005 2,8335% 5,05% 5,87%
2006 2,0377% 2,81% 2,95%
2007 1,4452% 5,15% 4,36%
2008 1,6348% 6,48% 6,10%
2009 0,7090% 4,11% 4,18%
2010 0,6887 6,46% 5,79%
2011 1,2079% 6,07% 6,55%
2012 0,2897% 6,19% 5,77%
2013 0,1910% 5,56% 5,84%

70. Olhando a evoluo dos ndices do IPCA e da TR,
verifica-se que, at meados de 1999, os dois estavam muito prximos, mas a partir do
segundo semestre de 1999 aconteceu um descolamento, com os ndices da TR quase
sempre muito inferiores ao IPCA, chegando ao final do perodo com TR igual ou muito
prxima de 0%. O descolamento se deu, basicamente, a partir da metodologia iniciada
pela Resoluo CMN n 2.604, de 23/04/1999, com efeitos a partir de 01/06/1999.

71. O mais impressionante, todavia, ocorreu em 2013:
enquanto o INPC fechou em 5,56% e o IPCA em 5,84%, a TR terminou o ano
passado em 0,19%.

VI. DAS INCONSTITUCIONALIDADES QUE VICIAM OS
DISPOSITIVOS ORA OBJURGADOS: AFRONTA AOS ARTS. 5,
XXII E ART. 7, III E AO ART. 37, CAPUT, DA
CONSTITUIO FEDERAL DE 1988.

72. Excelsa Corte, diante das consideraes acima, permissa
venia, a concluso que se impe a inconstitucionalidade das disposies aqui
guerreadas. Seno, vejamos.

26
VI.I. DA AFRONTA AO ART. 5, XXII E AO ART. 7, III DA CF/1988: A
ATUALIZAO DOS DEPSITOS DAS CONTAS DE FGTS PELA
TAXA REFERENCIAL AFRONTA AO DIREITO DE
PROPRIEDADE DOS VALORES E AO PRPRIO DIREITO
SOCIAL DE FUNDO DE GARANTIA.

73. O dinamismo do Direito e da vida social que ele regula
impem, em certos casos, a necessidade de verificar a existncia ou no de validade e
legitimidade atuais de normas que, na sua origem, eram perfeitamente vlidas e
legtimas.

74. Isso porque situaes concretas da vida social e
normatizaes paralelas que incidem sobre os mesmos fatos originalmente tratados pela
norma primitiva podem fazer com que seus objetivos se desvirtuem, seus fins,
inicialmente vlidos e legtimos, passem a se opor Constituio e seus princpios.
17

75. Nas palavras do Exmo. Ministro LUS ROBERTO
BARROSO, em sede doutrinria: hipteses haver em que a inconstitucionalidade de
uma norma ser superveniente a seu nascimento, resultado de mutaes constitucionais,
que podem decorrer de alteraes significativas na situao de fato subjacente ou de
modificaes ocorridas no prprio sistema jurdico. Nesse caso, pode acontecer de
uma lei estar em vigor em longa data, mas sua inconstitucionalidade ser
recente.
18

76. Oriunda da teoria constitucionalista alem e j sufragada
por este E. STF em alguns julgados (v.g., HC 70.514/SP
19
, RE 147.776/SP
20
, RE
135.328/SP
21
), a construo doutrinria chamada de inconstitucionalidade
progressiva ou progressivo processo de inconstitucionalizao de normas jurdicas
originariamente vlidas.

a situao dos autos.

17
Sentena no processo 0003279-88.2013.4.01.3810, da lavra do Exmo. Juiz Federal MRCIO JOS DE
AGUIAR BARBOSA, no exerccio do E. 01 JEF da Subseo de Pouso Alegre/MG da Seo Judiciria
de Minas Gerais.
18
BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro. 6. rev. e atual. So
Paulo: Saraiva, 2012, p. 243.
19
HC 70514/RS. Tribunal Pleno do STF. Relator Ministro SIDNEY SANCHES. DJ de 27/06/1997.
20
RE 147776/SP. Primeira Turma do STF. Relator Ministro SEPLVEDA PERTENCE. DJ de
19/06/1998.
21
RE 135328/SP. Tribunal Pleno do STF. Relator Ministro MARCO AURLIO. DJ de 20/04/2001.

27
77. Como exposto, j sob a gide da atual Carta Magna, foi
sancionada a Lei n 8.036/1990 (at hoje em vigor), a ttulo de regulamentar o FGTS.
Seu art. 13, caput, estabeleceu que os depsitos efetuados nas contas vinculadas sero
corrigidos monetariamente com base nos parmetros fixados para atualizao dos saldos
dos depsitos de poupana e capitalizao juros de (trs) por cento ao ano. quela
poca, a atualizao dos saldos dos depsitos de poupana tambm era feita
por ndices de inflao.

78. Destarte, quando da sua edio, o aludido art. 13, caput, da
Lei n 8.036/1990 respeitou a garantia constitucional de crdito do trabalhador,
imunizando os depsitos na conta FGTS dos efeitos empricos da inflao verificada no
perodo.

79. Mais ainda: aquele dispositivo deu a devida densificao ao
direito trabalhista fixado no art. 7, III, da CF/88, que previu o peclio obrigatrio do
FGTS. Afinal, tratando-se de peclio obrigatrio, no portvel, a ser usufrudo aps
longo prazo, a mais razovel interpretao a de que a norma constitucional de direito
social de fundo de garantia contm implicitamente a obrigatoriedade de que o valor
desse fundo seja protegido da corroso inflacionria.

80. Contudo, outra passou ser a situao com a edio da Lei
Federal n 8.177/1991, que criou a TR no seu art. 1 e no seu art. 17, caput, estabeleceu
que para fins do art. 13 da Lei n 8.036/1990 a TR aplicvel ao FGTS seria aquela
calculada no dia primeiro de cada ms.

81. A partir dali, a atualizao dos saldos dos depsitos da
poupana deixou de se dar por ndice de correo monetria e passou a se dar pela TR,
a qual, como exposto, inicialmente objetivava ser uma previso de inflao futura feita
pelo mercado financeiro, mas sem nenhuma garantia de correspondncia com a inflao
emprica verificada no mesmo perodo.

82. Sendo assim, correto afirmar que, j com a edio
do caput do art. 17 da Lei n 8.036/1990, passou a existir uma situao de
incompatibilidade entre a forma de atualizao dos depsitos das contas de
FGTS e a garantia de propriedade do art. 5, XXII e, ainda, o ncleo essencial do
art. 7, III, ambos da CF/1988.

83. Afinal, j quele primeiro momento, a TR era fixada ex
ante, com o propsito de previso de inflao futura, a qual jamais pde antecipar, de

28
forma matematicamente precisa, essa inflao. No por acaso, ainda no incio da dcada
de 1990, esta E. Corte Suprema declarara que a taxa referencial (TR) no e ndice de
correo monetria, pois, refletindo as variaes do custo primrio da captao dos
depsitos a prazo fixo, no constitui ndice que reflita a variao do poder aquisitivo da
moeda.
22

84. No obstante, em princpio, esta situao de
inconstitucionalidade no trouxe um prejuzo efetivo aos trabalhadores titulares de
contas de FGTS.

85. Esclarecendo: naqueles primeiros tempos de criao da
Taxa Referencial, havia duas particularidades do mercado financeiro que tornavam o
clculo da TR mais prximo dessa previso terica. Como j colocado antes: (i) o
imposto de renda incidente sobre as aplicaes financeiras tinha como base de clculo
apenas o rendimento real, isto , acima da inflao, e diversos foram os ndices de
correo monetria utilizados pelo Fisco (OTN, BTN, BTN-fiscal e, por fim, UFIR)
para identificar o rendimento real; e (ii) o rendimento real lquido (isto , descontado
do IR) das aplicaes era bem superior a 0,5% ao ms, que sempre foi a taxa de juros
remuneratrios da poupana.

86. E esta proximidade da TR e da inflao emprica manteve-
se ainda por alguns anos, mesmo com sua vinculao posteriormente criada (1995)
TBF Taxa Bsica Financeira, com a frmula de clculo (1 + TR) = (1 + TBF)/ (1 +
JR). Isto porque, at 1999, a SELIC encontrava-se em um patamar elevado, de forma
que o clculo da TR ainda resultava em um ndice bem prximo ao da desvalorizao
mensal.

87. Todavia, a partir de 1999, houve mudana brusca da
TR.

88. Primeiramente, verificou-se uma reduo abrupta no
patamar da taxa de juros reais. Assim, se consideradas as taxas mensais anualizadas da
SELIC que nos anos de 1998 e 1999 foram de 25,6% e 23,0%, respectivamente , em
2000 houve reduo para 16,2%, e a partir da, diminuiu progressivamente at atingir
8,2% em 2012, ou seja, menos de um tero do percentual de 1998.
23

22
ADI 493. Tribunal Pleno do STF. Relator Ministro MOREIRA ALVES. DJ 04/09/1992.
23
Nota Tcnica 125 de julho de 2013, do DIEESE Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos
Socioeconmicos, disponvel em: http://www.dieese.org.br/notatecnica/2013/notaTec125FGTSeTR.pdf

29
89. Segundamente, foi editada a Resoluo CMN 2.604, de
23/04/1999, com a aplicao de um redutor da frmula de clculo da TR.

90. Terceira e finalmente, foi alterada a frmula do redutor
aplicado a TBF atravs da Resoluo CMN 3.354/2006.

91. Tais fatos impactaram negativamente na TR, reduzindo-a
ao ponto de se tornar praticamente nula, com o intuito de evitar que houvesse uma fuga
de recursos das aplicaes financeiras para a caderneta de poupana.

92. Ou seja, progressivamente, o art. 13, caput, da Lei n
8.036/1990, c/c o art. 17, caput, da Lei n 8.177/1991 deixaram de garantir ao FGTS a
recomposio das perdas inflacionrias, sujeitando os depsitos titularizados por
trabalhadores a perdas considerveis em relao inflao. Segundo o DIEESE
Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos Socioeconmicos, as contas
do FGTS acumularam perdas de 1999 a 2013 de 48,3%.
24

93. Nem se queira alegar que a capitalizao de 3% da parte
final do art. 13 da Lei n 8.036/1990 junto com a TR salvaguardariam os depsito da
TR com a inflao.

94. Primeiro, porque se trata de ndices com escopos diversos:
os 3% so concedidos como juros e tm por intuito a capitalizao enquanto a TR foi
imposta a ttulo de cumprimento do dever constitucional de correo monetria (o qual
h muito no cumprido, por sinal).

95. Logo, no h fungibilidade entre os 3% de juros e o
devido a ttulo de desvalorizao da moeda, sendo invivel, pois, qualquer
compensao.

96. Segundamente, quando se compara a evoluo da TR, da
TR acrescida de 3% e do INPC, entre 1995 e 2012, constata-se que a remunerao das
contas do FGTS s no fica abaixo da inflao por conta do acrscimo do percentual de
3% a ttulo de capitalizao.

97. Entretanto, como exposto, aps 1999, o INPC passou
a superar em muito a TR. Assim, a diferena cumulativa entre as taxas cresceu

24

30
tanto que, mesmo por absurdo de considerasse o acrscimo dos juros
capitalizados, a partir de 2012, a movimentao acumulada (juros e TR) das
contas vinculadas torna-se inferior inflao acumulada a partir de tal ano.

98. Neste sentido, veja-se quadro explicativo disponibilizado
pelo DIEESE, abrangendo o referido perodo de 1995 a 2013:
25

99. Esclarea-se que o quadro acima colocado apenas a ttulo
argumentativo, pois, repetindo, os 3% de juros e a correo so infungveis entre si e,
portanto, no compensveis.

100. Enfim, E. STF: est claro, pois, que fatores alheios ao
legislador da Lei Federal n 8.036/1990 fizeram com que o caput do seu art. 13
progressivamente se tornasse inconstitucional na parte em que vincula a correo
monetria das contas do FGTS aos ndices de atualizao da poupana, quando estes
passaram a ser calculados por metodologia prevista nos arts. 1 e 17 da Lei Federal n
8.177/91, que no mais garante a recomposio das perdas inflacionrias.

25

31
101. Repise-se que a recomposio inflacionria emprica do
crdito inerente ao direito de propriedade do art. 5, XXII, tal como decidido por este
E. STF nas ADIs ns 4357, 4372, 4400 e 4425, o que, como exposto, abrange a relao
entre empregado e seus depsitos em conta de FGTS, porque relao de titularidade
(salrio deferido, na feliz expresso consagrada na jurisprudncia trabalhista).

102. Acrescente-se a isso as peculiaridades do FGTS
obrigatoriedade, ausncia de portabilidade e prazo indeterminado , as quais tornam
imperativa a recomposio do seu valor vis a vis os efeitos corrosivos da inflao sobre a
moeda na qual os depsitos so realizados.

103. Em termos diretos: o saldo do FGTS, enquanto
peclio obrigatrio, no portvel, por prazo indeterminado e previsto
constitucionalmente, uma obrigao de valor devida pela instituio operadora
ao trabalhador titular da conta vinculada, protegida dos efeitos inflacionrios
sobre a moeda pela garantia de propriedade do art. 5, XXII e pelo prpria
essencialidade do direito social do art. 7, III, ambos da Carta Magna.

104. Enfim, diante de tais consideraes, permissa venia, de se
declarar inconstitucional a vinculao da correo monetria do FGTS TR, conforme
art. 13, caput, primeira parte, da Lei Federal n 8.036/1990 c/c o art. 17, caput, da Lei n
8.177/1991 (pelo menos desde a supervenincia dos efeitos da Resoluo CMN 2.604,
de 23/04/1999).

105. Ressalta-se mais uma vez no se imputa aqui
inconstitucionalidade Taxa Referencial (TR) como ndice remunerao bsica dos
depsitos de poupana. O que se assevera aqui a inconstitucionalidade da
utilizao da TR como ndice de correo monetria, porque: (i) de captao
apriorstica (ex ante) e, como tal, totalmente desvencilhado do real fenmeno
inflacionrio; e (ii) incompatvel com a obrigatoriedade e a ausncia de
portabilidade dos depsitos do Fundo de Garantia.

106. Esclarea-se ainda que a pretenso ora trazida de
declarao de inconstitucionalidade no tem por escopo fazer substituir o Poder
Executivo e o Poder Legislativo na definio do ndice de correo que entende mais
apropriado ao FGTS (INPC, IPCA ou qualquer outro). Tenciona-se aqui deixar
assente que o crdito do trabalhador na conta FGTS, como qualquer outro
crdito, deve ser atualizado por ndice constitucionalmente idneo, apurado
posteriormente desvalorizao verificada.

32
VI.II. DA AFRONTA AO ART. 37, CAPUT, DA CF/1988: A
APROPRIAO PELA GESTOR DO FGTS (CAIXA ECONMICA
FEDERAL) DA DIFERENA DEVIDA PELA REAL
ATUALIZAO MONETRIA AFRONTA O PRINCPIO
CONSTITUCIONAL DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA.

107. Segundo o art. 4 da Lei Federal n 8.036/1990, cabe
CAIXA ECONMICA FEDERAL (CEF) o papel de agente operador do FGTS.

108. Pois bem: alm de atualizar abaixo da inflao emprica, a
Taxa Referencial imposta pelos dispositivos ora objurgados implica no
enriquecimento ilcito da CEF.

109. Para tanto, veja-se mais uma vez a Nota Tcnica 125 de
julho de 2013, do DIEESE, em anexo
26
, da qual se extrai o seguinte quadro
comparativo entre o retorno recebido pelo FGTS e o retorno pago aos cotistas
(incluindo-se a capitalizao de juros de 3% prevista na legislao), entre 2000 e 2011:
27

QUADRO 02

ANOS

INPC
RETORNO
FGTS Cotista FGTS Diferena
p.p
2000 5,27 9,5 5,1 4,4
2001 9,44 10,7 5,3 5,4
2002 14,74 11,8 5,7 6,1
2003 10,38 14,6 7,6 7,0
2004 6,13 10,5 4,8 5,7
2005 5,05 12,6 5,8 6,8
2006 2,81 10,9 5 5,9
2007 5,15 9,2 4,4 4,8
2008 6,48 9,7 4,6 5,1
2009 4,11 8,2 3,7 4,5
2010 6,46 8,0 3,7 4,3
2011 6,07 9,0 4,2 4,8

26
Tambm disponvel no stio http://www.dieese.org.br/notatecnica/2013/notaTec125FGTSeTR.pdf
27
Segundo a Nota Tcnica, o quadro foi elaborado a partir de informaes do IBGE, da CEF e da
Consultoria Legislativa do Senado Federal.

33
110. Segundo o DIEESE, diante das informaes consolidadas
em tal quadro, ficam evidentes as diferenas entre o retorno das aplicaes do FGTS, e
o retorno dos cotistas indicando claramente que h uma forte discrepncia entre o
rendimento do Fundo e o rendimento dos cotistas. Ou seja, o rendimento das
aplicaes dos recursos do fundo bem superior ao rendimento pago aos titulares do
fundo. Alm disso, o quadro mostra tambm que o rendimento dos cotistas (Juros
+TR) tem sido inferior inflao no perodo.

111. Destarte, ao no atualizar corretamente o saldo do FGTS,
a CEF acaba por se apropriar de parcela do saldo do empregado, parcela esta que
deveria ter sido repassa ao ltimo pela correo monetria e no o foi.

112. Assim, h claramente um enriquecimento indevido da CEF
ante a atualizao monetria com base no TR.

113. Concessa venia, tal situao configura uma segunda
inconstitucionalidade, qual seja, afronta clara e direta moralidade administrativa do art.
37, caput, da CF/1988, entendida esta como um conjunto de valores ticos que fixam
um padro de conduta que deve ser necessariamente observado pelos agentes pblicos
como condio para uma honesta, proba e ntegra gesto da coisa pblica de modo a
impor que estes agentes atuem no desempenho de suas funes com retido de carter,
decncia, lealdade, decoro e boa-f.
28

VII. DA MEDIDA CAUTELAR.

114. Os arts. 10 e 11 da Lei n 9.868/1999 admitem a
possibilidade de deferimento de medida cautelar no bojo da ao direta de
inconstitucionalidade por deciso da maioria absoluta deste E. Supremo Tribunal
Federal.

115. A concesso de cautelar est condicionada satisfao de
certos requisitos relativamente existncia do (a) fumus boni iuris, ou seja, a plausibilidade
jurdica dos fundamentos invocados e do (b) periculum in mora, isto , da possibilidade de

28
CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 11 ed., rev., ampl. e atual. Salvador:
JusPODIVM, 2012, p. 41.

34
dano irreparvel ou de difcil reparao decorrente da demora da deciso final.
29

116. Pois bem, E. STF, concessa venia, nos autos em epgrafe,
esto presentes os dois requisitos. Seno, vejamos.

VII.I. DO FUMUS BONI IURIS.

117. O fumus boni iuris decorre da solidez das razes de direito
trazidas nas linhas anteriores.

118. inquestionvel que as disposies ora objurgadas impe
a Taxa Referencial como ndice de atualizao das contas depsito de FGTS a ttulo de
cumprimento da exigncia constitucional de correo monetria do art. 5, XXII e de
densificao do direito social do art. 7, III, ambos da Carta Magna.

119. Contudo, restou demonstrado que desde sua criao, a TR
no podia ser utilizada como ndice de correo monetria (pois, mesmo como
previso de inflao futura, ela jamais pde antecipar, de forma matematicamente
precisa, essa inflao e, portanto, no podia ser utilizada como tal) e isso foi reconhecido
por este E. STF no julgamento da ADIN 493-0/DF.

120. E mais: demonstrou-se que a partir de 1999, com a edio
da Resoluo CMN 2.604, de 23/04/1999, esta inconstitucionalidade se mostrou mais
patente, pois, desde ento, a TR se desvinculou totalmente de qualquer correlao
com a inflao passada ou futura, no podendo jamais servir como ndice de
correo monetria e de manuteno do valor real de direitos e obrigaes, como
reconhecido tambm por este E. STF nos recentes julgamentos das ADI 4357/DF,
ADI 4372/DF, ADI 4400/DF e ADI 4425, que afastaram a utilizao da TR para
correo das dvidas judiciais como estabelecido na EC n 62/2009.

121. Finalmente, tambm com todas as vnias, est claro que
aplicao da TR ao menos, desde 1999 implicou enriquecimento sem causa da CEF,
na condio de gestor do FGTS, porquanto se apropriou da diferena da Taxa
Referencial e da real inflao, em clara desarmonia com a moralidade do art. 37, caput, da
CF/1988.

29
CUNHA JNIOR, Dirley da. Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental. In DIDIER FR,
Fredie (org.). Aes constitucionais. 3 Ed. Salvador: JusPODIVM, 2008, p. 491-554.

35
VII.II. DO PERICULUM IN MORA.

122. E. Corte, alm da fumaa do bom direito, tambm
presente o perigo da demora na resoluo do imbrglio ora trazido.

123. Consoante o estudo do DIEESE ora anexado
30
, nos
ltimos 18 anos, apenas de 1995 a 1998 a variao anual da TR superou a variao do
INPC. Nos anos seguintes, a TR superada pelo INPC, com destaque para 2003,
quando a diferena foi maior que 10%. No demasia repetir que ano passado, 2013,
enquanto o INPC fechou em 5,56% e o IPCA em 5,84%, a TR terminou o ano
passado em 0,19%.

124. E mais: ainda segundo aquele estudo, como j exposto nas
linhas anteriores, aps 1999, a TR ficou to defasada em relao ao INPC que,
mesmo considerando o acrscimo dos juros capitalizados, a partir de 2012, a
correo acumulada (juros e TR) das contas vinculadas torna-se inferior
inflao acumulada em igual perodo.

125. Assim, tem-se que, a cada ms que passa, as contas de
FGTS esto sendo corrodas pela inflao, em franco desrespeito ao direito de crdito
dos trabalhadores titulares.

126. E. STF, a ttulo exemplificativo: um trabalhador que tinha
saldo de R$ 10 mil na conta do FGTS em agosto de 1999 e no fez novos depsitos
receberia, pela regras atuais, R$ 19.689. Se a TR for substituda pelo INPC, o valor
acumulado seria praticamente o dobro, R$ 38.867,00.
31

127. Considerando-se o conjunto das contas depsitos de
FGTS, segundo o INSTITUTO FGTS FCIL, do dia 10/12/2002 at o dia
10/05/2010, os expurgos da TR (diferena da TR em relao ao IPCA do IBGE)
geraram uma perda de R$ 64 bilhes.
32

128. E, analisando um perodo mais recente, segundo veiculado
no stio eletrnico do peridico ESTADO DE SO PAULO (em anexo), a

30
31
Disponvel em http://oglobo.globo.com/economia/governo-monta-forca-tarefa-para-blindar-fgts-
11554791
32
Disponvel em http://www.fgtsfacil.org.br/fraudes/fraudes.asp

36
defasagem da TR para com a inflao implicou para os trabalhadores titulares um
prejuzo em 2013 de R$ 27 bilhes e j nestes dois primeiros meses de 2014 em perda
de R$ 6,8 bilhes.
33

129. Concessa venia, est claro que a manuteno da legislao ora
objurgada por mais longos anos deteriorar mais ainda as corrodas contas de FGTS dos
trabalhadores empregados, em clara afronta ao ncleo essencial do seu direito de
propriedade e, ainda, ao ncleo essencial do prprio direito social de Fundo de Garantia
do art. 7, III, da CF/1988.

130. Da, pois, ser imperiosa a concesso da tutela cautelar, em
verdadeiro vis inibitrio, para que cesse esta agresso inconstitucional mensal e
prejudicial aos trabalhadores beneficirios do Fundo de Garantia.

VII.III. AINDA DO PERICULUM IN MORA: DA AUSNCIA DE
PARALELISMO COM OS PROGRAMAS GOVERNAMENTAIS
FINANCIADOS PELO FGTS.

131. Permissa venia, nem se queira apontar, como bice tutela
cautelar ora pleiteada, a necessidade de manuteno da TR para a atualizao dos saldos
do FGTS porque suas verbas so utilizadas para concesso de mtuos concedidos na
rea educacional, habitacional, de infra-estrutura urbana, os quais so remunerados
tambm pela TR. Cuida-se de contra-argumentao falaciosa e que no merece acolhida;
seno, vejamos.
34

132. Ainda que exista tal paralelismo quanto ao ndice de
correo monetria, no h qualquer paralelismo em relao aos juros aplicados.

133. Veja-se: com a TR ostentando seus ndices praticamente
zerados desde o ano de 2009, os saldos das contas do FGTS acabaram sendo

33
O rombo criado pelo descolamento entre o atual modelo de reajuste e os ndices de preos est na casa
dos bilhes. S neste ano, R$ 6,8 bilhes deixaram de entrar no bolso dos trabalhadores, segundo clculos
do Instituto FGTS Fcil, organizao no governamental que presta auxlio aos trabalhadores. Em 2013, a
cifra chegou a R$ 27 bilhes. Disponvel em http://economia.estadao.com.br/noticias/economia-
geral,cresce-numero-de-acoes-na-justica-pela-mudanca-na-correcao-do-fgts,177446,0.htm
34
As consideraes a seguir so praticamente transcries da r. sentena no processo 5009533-
35.2013.404.7002/PR, da lavra do Exmo. Juiz Federal DIEGO VIEGAS VRAS, no exerccio do E. JEF
da Subseo de Foz do Iguau/PR, da Seo Judiciria do Paran, na qual exps com mincia e preciso a
matria.

37
remunerados to somente pelos juros anuais de 3% previstos na Lei n 8.036/1990. Ou
seja, os juros que deveriam, supostamente, remunerar o capital, no so sequer
suficientes para repor o poder de compra perdido pela inflao acumulada.

134. H que se verificar quais dos programas institudos pelo
Governo Federal e operacionalizados pela CEF, quer seja de financiamento estudantil,
habitacional ou de infraestrutura, em que h cobrana de juros de 3% ao ano.

135. Segundo informaes do stio eletrnico da CEF
(www.cef.gov.br), a taxa cobrada no programa Minha casa melhor de 5% ao ano,
enquanto do programa Minha casa minha vida vo de 5% a 8,66% ao ano.

136. Ou seja, no sistema atual, o Governo busca implantar
projetos subsidiados s custas da baixa remunerao e quase nula atualizao
monetria dos saldos das contas do Fundo de Garantia. Destarte, inexiste, no
sistema atual, qualquer remunerao aos saldos das contas do FGTS. Pelo contrrio,
pois os juros de 3% ao ano sequer so suficientes para repor a desvalorizao da moeda
no perodo.

137. No se desconhece que o FGTS possui relevante papel
social na prtica das polticas pblicas no Brasil. Inobstante, no h que se olvidar que
historicamente sua criao teve por objeto dar ao trabalhador estabilidade no trabalho e
alguma segurana financeira em caso de demisso sem justa causa, em substituio
antiga estabilidade decenal.

138. Os valores depositados sua ordem no FGTS, ainda que
realizados pelo empregador, pertencem ao empregado, que no obstante no possa fazer
livre movimentao de sua conta, seu titular e destinatrio final. O saldo do FGTS
pode ser sacado, de acordo com o art. 20, inciso V, da Lei 8.039/90, para ser utilizado
como pagamento de parte das prestaes decorrentes de financiamento habitacional
concedido no mbito do Sistema Financeiro de Habitao.

139. V-se, portanto, a hiptese absurda de que o
trabalhador, tendo o saldo da sua conta de FGTS corrodo pela inflao, no
dispor do suficiente para adquirir a casa prpria, de forma a necessitar firmar
contrato pelo SFH (o qual foi financiado s suas expensas), para pagar juros
muito superiores queles com os quais foi remunerado. O dinheiro que lhe foi
subtrado pela m remunerao de sua conta, ento, dever ser tomado emprestado
daquele que o subtraiu, mediante pagamento de juros...

38
VII.IV. DA CONCLUSO: IMPERIOSA NECESSIDADE DE TUTELA
CAUTELAR SITUAO DE PERICLITNCIA CONSTANTE E
AGRAVADA MENSALMENTE IMPOSSIBILIDADE DE
SACRFICIO DE UMA DAS DIMENSES DO FGTS (SALRIO
DIFERIDO) EM PROL DE OUTRA (FUNDO DE POLITICAS
PBLICAS).

140. E. STF, no se desconhece aqui que os valores do FGTS
so o principal fundo de vrias polticas pblicas governamentais. Trata-se de uma das
dimenses deste instituto jurdico complexo, no por acaso mencionada nas linhas
anteriores.

141. No entanto e isto tambm restou consignado nas linhas
anteriores , todas as dimenses do FGTS so complementares. Sendo assim, o
papel do FGTS como fundo de polticas pblicas no se pode dar pelo sacrifcio
da funcionalidade empregatcia do mesmo.

142. No se pode esquecer, tal como pacificado pelo E. TST,
que os depsitos nas contas de FGTS so, antes de qualquer coisa, salrio diferido do
trabalhador. Ou seja, tais valores continuam como crdito trabalhista.

143. Sendo assim, tal como pacificado por este E. STF, a
correo monetria destes depsitos devida no como direito parte, mas como o
prprio direito de crdito, pois, nas palavras do Exmo. Ministro AYRES BRITTO, o
direito mesmo percepo da originria paga que s existe em plenitude, se
monetariamente corrigido.

144. Todavia, desde 1999 quando a inconstitucionalidade ora
apontada passou a produzir efeitos prticos malficos pelo descolamento efetivo da TR
da inflao , este crdito tem sido desrespeitado em seu ncleo essencial, porque no
monetariamente corrigido por ndice constitucionalmente idneo.

145. E esta corroso se repete ms a ms, quando a TR
(ndice ex ante desde seu surgimento) no consegue apreender a inflao
emprica do perodo. Assim, pode-se dizer que a situao de urgncia
constante, agravando-se a cada perda mensal.

146. No demasia repetir que a defasagem da TR para com a
inflao implicou para os trabalhadores titulares um prejuzo em 2013 de R$ 27 bilhes

39
e j nestes dois primeiros meses de 2014 em perda de R$ 6,8 bilhes.
35

147. Destarte, diante de tal quadro, permissa venia, ainda que a
legislao ora objurgada seja do incio da dcada de 1990, h situao de periclitncia
(constante e agravada mensalmente) que justifique a atuao cautelar deste Pretrio
Excelso, no sentido de fazer valer a orientao firmada nas tantas vezes mencionadas
ADIs ns 4357, 4372, 4400 e 4425.

VIII. DOS PEDIDOS E DOS REQUERIMENTOS.

148. Enfim, E. STF, o SOLIDARIEDADE SD pede e
requer:

I. O conhecimento da presente ADI, porquanto preenchidos seus
pressupostos de admissibilidade;

II. Na forma dos arts. 10 e 11 da Lei n 9.868/1999, o deferimento de
medida cautelar, para suspender imediatamente a eficcia da
expresso com base nos parmetros fixados para atualizao dos
saldos dos depsitos de poupana do caput do art. 13 da Lei
Federal n 8.036/1990 e do caput do art. 17 da Lei Federal n
8.177/1991 dispositivos os quais impe a correo dos depsitos
nas contas vinculadas do FGTS pela Taxa Referencial (TR);

III. Caso no deferido o pedido (ii), que a Nobre Relatoria imprima
presente ADI o rito sumrio do art. 12 da Lei n 9.868/1999 em
face da relevncia da matria e de seu especial significado para a
ordem social e econmica (matrias jornalsticas em anexo);

IV. Qual seja o rito a ser adotado o sumrio do art. 12 da Lei n
9.868/1999 ou o ordinrio do referido diploma , sejam solicitadas

35
Disponvel em http://economia.estadao.com.br/noticias/economia-geral,cresce-numero-de-acoes-na-
justica-pela-mudanca-na-correcao-do-fgts,177446,0.htm

40
informaes Nobre Presidncia da Repblica, Nobre
Presidncia do Senado Federal, Nobre Presidncia da Cmara dos
Deputados e Nobre Presidncia do Congresso Nacional, rgos
dos quais emanaram os dispositivos normativos ora guerreados (art.
6 da Lei n 9.868/1999);

V. Decorrido o prazo das informaes, seja determinada a oitiva
sucessiva do Exmo. Advogado-Geral da Unio e do Exmo.
Procurador-Geral da Repblica (art. 8 da Lei n 9.868/1999);

VI. Aps o devido processo legal, no mrito, a procedncia da presente
ADI, no sentido de que:

VI.i. Sejam declarados inconstitucionais, com carter vinculante,
erga omnes e efeitos ex tunc a expresso com base nos
parmetros fixados para atualizao dos saldos dos depsitos
de poupana do caput do art. 13 da Lei Federal n
8.036/1990 e o caput do art. 17 da Lei Federal n 8.177/1991
dispositivos os quais impe a correo dos depsitos nas
contas vinculadas do FGTS pela Taxa Referencial (TR);

VI.ii. Alternativa e subsidiariamente, sejam declarados
inconstitucionais com carter vinculante, erga omnes a
expresso com base nos parmetros fixados para atualizao
dos saldos dos depsitos de poupana do caput do art. 13 da
Lei Federal n 8.036/1990 e o caput do art. 17 da Lei Federal
n 8.177/1991, com efeitos a partir da edio da
Resoluo CMN 2.604, de 23/04/1999 quando o clculo
da TR se desvinculou de seus objetivos iniciais (indicar a
previso do mercado financeiro para a inflao no perodo
futuro escolhido) para se ater to somente necessidade de
impedir que a poupana concorra com outras aplicaes
financeiras.

41
149. Os ora subscritores declaram a autenticidade das cpias
ora juntadas, sob as penas da lei.

150. Requer-se que todas as publicaes se dem em nome de
TIAGO CEDRAZ, OAB/DF 23.167.

151. D-se a causa o valor de R$ 100,00 (cem reais), para fins
fiscais. Custas e comprovante de pagamento em anexo.

Nestes termos,
Pede deferimento.

Braslia/DF, 12 de fevereiro de 2014.

___________________________
TIAGO CEDRAZ
OAB/DF n 23.167

___________________________
BRUNO DE CARVALHO GALIANO
OAB/DF n 25.934

___________________________
VALRIA BITTAR ELBEL
OAB/DF n 35.733

___________________________
ANGELA OLIVEIRA BALEEIRO
OAB/DF n 23.353
___________________________
ALYSSON SOUSA MOURO
OAB/DF n 18.977
___________________________
RODRIGO MOLINA R. SILVA
OAB/DF n 28.438

42
RELAO DE DOCUMENTOS.

Doc. 01 Estatuto social registrado no TSE, comprovantes de CNPJ, ata de posse da
atual Diretoria do SD e prova de representao nas Cmaras Alta e Baixa do Congresso
Nacional.

Doc. 02 Procurao com poderes especficos.

Doc. 03 Lei Federal n 8.036/1990 e Lei Federal n 8.177/1991

Doc. 04 Nota Tcnica 125 de julho de 2013, do DIEESE Departamento
Intersindical de Estatstica e Estudos Socioeconmicos ( O FGTS e a TR).

Doc. 05 Notcias de mdia nacional que comprovam a relevncia econmica e social
da matria e a urgncia na sua apreciao.

Doc. 06 Resolues CMN 2.387/1997, CMN 2.604/1999 e 3.354/2007 (original e
atualizada).

Custas e comprovante de pagamento

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