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SCCIN LIBRE

Breves Apuntes
Javier Robalino
El silencio
administrativo positivo
El silencio administrativo produce la caducidad de la competencia
de la Administracin, lo cual implica la prdida de esa competencia
por el transcurso del tiempo, y en consecuencia, la imposibilidad de la
Administracin para rever o revisar su propio acto.
El silencio administrativo, o de la administracin, ha
sido definido como una forma de manifestacin o decla
C racin tcita de la voluntad de la Administracin Pbli
ca. Dromi afirma que la voluntad -de la Administra
cin- es tcita cuando el silencio administrativo, por ex-
presa previsin del ordenamiento jurdico, es considera
do como acto administrativo. (1)
Esta manifestacin tcita de voluntad de la adminis
tracin, cuando ha sido concebida en sentido positivo.
supone que aquello solicitado a la Administracin ha si
do concedido. En este caso, se lo denomina silencio ad
:
ministrativo positivo. (2)
El silencio administrativo positivo fue introducido en
la legislacin ecuatoriana a partir de la expedicin de la
Ley de Modernizacin del Estado, Privatizaciones y
Prestacin de Servicios Pblicos por la Iniciativa Priva
da, publicada en el Registro Oficial No. 349 de 31 de di
ciembre de 1993. Con esta ley se produjo la inclusin del
silencio administrativo positivo como una nueva institu
cin jurdico administrativa, hasta esa fecha inexistente
en nuestro sistema. (3)
A partir de esa fecha, es decir, desde la expedicin de
la Ley de Modernizacin del Estado, el legislador incor
por en otras normas la institucin del silencio adminis
trativo positivo: (1) Ley de Rgimen Tributario Interno
(4) ; (II) Ley Orgnica de Aduanas; y, (III) Estatuto del
Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecuti
va.
Estas normas, mutatis mutandis, contienen disposi
ciones para la aplicacin del silencio administrativo po
sitivo. As el Art. 28 de la Ley de Modernizacin, refe
rente al derecho de peticin (5) , establece un trmino de
15 das para recibir una respuesta de la Administracin,
caso contrario, se entender que la solicitud, pedido o re
clamo ha sido aprobado.
Por su parte los artculos 69
y
127 del Estatuto del
Rgimen Jurdico de la Funcin Ejecutiva establecen
que el plazo mximo para resolver los peticiones y pro
cedimientos sometidos a las entidades sujetas al Estatu
to ser de 60 das, luego de lo cual la peticin se enten
der aceptada.
En cuanto a la Administracin Tributaria Fiscal, la
Disposicin Final Primera de la Ley de Rgimen Tribu
tario Interno establece que, en los casos en que se pre
vean o no plazos especficos para resolver reclamos o re
cursos de los contribuyentes, la Administracin Tributa
ria tendr el plazo de 120 das hbiles para pronunciarse
(6) , y si vencido el plazo no hubiese resolucin expresa,
el silencio administrativo se entender como una acepta
cin tcita de los recursos o reclamos (7).
La Ley Orgnica de Aduanas, en su artculo 77, va
ms all que las otras normas relacionadas al silencio ad
ministrativo positivo, como procedemos a explicar. Dice
el Artculo 77 que el Gerente ante el que se present el
reclamo, resolver en el trmino de 20 das hbiles, tr
mino al que se aadir el que se haya concedido para la
presentacin de pruebas, el que no exceder de 10 das.
La falta de resolucin en el plazo establecido, dice esta
Ley, producir la aceptacin tcita del reclamo. En otras
palabras, el trmino para que se produzca el silencio ad
ministrativo en reclamaciones presentadas ante los ge
rentes aduaneros podr ser de hasta 30 das hbiles. Es
importante mencionar que en el inciso cuarto de este ar
tculo el legislador ha establecido que la aceptacin tci
ta del reclamo (1) excluye el deber del gerente aduanero
de dictar resolucin expresa y (II) tendr el carcter de
acto firme que ha causado estado. Respecto a lo ltimo
cabe mencionar lo siguiente: en primer lugar, se recono
ce la caducidad o prdida de la competencia de la admi
nistracin para expedir la resolucin o acto administrati
vo y, en segundo lugar, la produccin del silencio admi
nistrativo agota la va administrativa. Estos aspectos no
han sido establecidos con la misma claridad en otras le
yes.
Sobre la base de la legislacin citada hemos podido
comprender que, ante la inactividad de la Administra
cin, el silencio administrativo positivo implica la acep
tacin tcita de una peticin, reclamo o recurso. Al res
pecto y con el objeto de obtener una mejor comprensin
del silencio administrativo positivo y llegar a algunas
El silencio administrativo positivo 71
conclusiones sobre el tema, es conveniente mencionar
doctrina y jurisprudencia, para luego comentarlas. Cita
remos a Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn
Fernndez (8) , autores espaoles que influyeron en la
Ley de Procedimientos Administrativos de Espaa, nor
ma que a su vez influy en la Ley de Modernizacin y en
el Estatuto del Rgimen Jurdico Administrativo ecuato
riano.
Sobre el silencio administrativo positivo, Garca de
Enterra y Fernndez sostienen lo siguiente:
En rigor, el silencio positivo sustituye esta tcnica
de la autorizacin o aprobacin por la de un veto suscep
tible de ejercitarse dentro de un plazo limitado, pasado lo
cual lo pedido por el requirente se entiende otorgado..
(9)
Esta concepcin del silencio administrativo positivo
es de mucha importancia, pues implica un cambio en el
papel de la Administracin. La Administracin puede
proceder a ejercer o no un derecho: el de vetar las peti
ciones de los administrados. Ya no debe, a manera de re
quisito sine qua non, autorizar o aprobar la peticin pre
sentada.
Puede decirse por lo tanto, del silencio -adminis
trativo- positivo que es un verdadero acto administrativo,
equivalente a esa autorizacin o aprobacin a las que
sustituye... (10)
De esta manera, el silencio administrativo positivo
constituye un acto administrativo que se ha producido
por fuerza del derecho, ipso iure. Este acto administrati
vo ostenta todas la calidades de un acto expreso.
Que la Administracin resuelva de forma expresa de
modo contrario al otorgamiento positivo que se ha pro
ducido en favor del particular por el transcurso del plazo
del silencio. Ese acto expreso posterior denegatorio de lo
ya otorgado por el silencio positivo se considera enton
ces como una revocatoria de oficio de un acto declarati
vo de derechos realizada al margen del procedimiento
establecido y, en consecuencia, nula de pleno derecho
(...)
el plazo del silencio es un plazo de caducidad y no
de prescripcin(...) La Ley sanciona la inactividad de la
Administracin(...) (11)
Sera entonces el acto emitido con posterioridad a la
produccin del acto administrativo ficto, un acto expedi
do por una Administracin sin competencia, debido a la
caducidad ya existente, y por lo tanto, ese acto llevara
consigo una nulidad absoluta. Al mismo tiempo, la inac
tividad y omisin de la Administracin es sancionada,
aspecto que ha sido recogido en nuestro ordenamiento,
incluso con multas y sanciones administrativas y penales
para los funcionarios encargados. (12)
(...)
el plazo del silencio se cuenta desde el ingreso
de la solicitud o proyecto en el rgano correspondiente
hasta la fecha de notificacin al interesado (...)
El cmputo del plazo -de acuerdo a la LPA de Espa
a- puede complicarse cuando en el curso del mismo, el
rgano administrativo llamado a decidir seala al intere
sado la existencia de defectos de orden tcnico o de cual
quier otro tipo que sea preciso subsanar. En estos casos,
el requerimiento consiguiente interrumpe el plazo del si
lencio, que se reanudar una vez subsanadas las diferen
cias observadas (...)
(13)
A diferencia de la legislacin espaola y luego del
anlisis de las leyes de Modernizacin, de Rgimen Tri
butano Interno, Orgnica de Aduanas y del Estatuto del
Rgimen Jurdico Administrativo de la Funcin Ejecuti
va, no encontramos, en ninguna de ellas, una disposicin
que nos permita considerar que la peticin de requisitos
o formalidades, trminos probatorios, notificacin por
correo u otras gestiones de trmite, hechos o actos de
simple administracin puedan ser consideradas como in
terrupciones al plazo para el silencio, sin perjuicio de
que la lgica pueda mandar lo contrario.
La Corte Suprema de Justicia ha manifestado su cri
terio sobre la aplicacin del silencio positivo en reitera
das ocasiones, tanto en materia administrativa como en
materia administrativo tributaria.
As, en sentencia publicada en el RO 287 de 3 1-111-
98 dentro del caso Agip vs. Petrocomercial, la Sala de lo
Administrativo de la Corte Suprema consider que el
derecho que se establece por el silencio administrativo
positivo es un derecho autnomo, y al que ni siquiera le
afecta la contestacin negativa del organismo cuando tal
contestacin es emitida con posterioridad al trmino que
la ley establece para la oportuna contestacin
(...)
por lo
cual, la accin que se endereza ante el rgano jurisdic
cional no est dirigida a que se declare el derecho, que,
como ya sealamos se encuentra firme, sino a que dicho
rgano disponga la ejecucin inmediata, de tal forma
que una accin de esta clase no da origen a un proceso
de conocimiento sino a uno de ejecucin
(...)
Precisa
mente por ello, el efecto del silencio administrativo, no
es una presuncin de hecho sino de derecho que da ori
gen a un accionar procesal autnomo. (14)
Por su parte, la Sala de lo Fiscal de la Corte Suprema
de Justicia tambin ha reconocido la aplicacin del silen
cio administrativo positivo. En la sentencia No. 31-96
publicada en el RO 378 de 7-VIII-96 la Corte consider:
Con esta reforma -se refiere a la de la Ley 05 que esta
bleci el silencio positivo- y continuando y acentuando
el proceso de modificacin antes aludido que se plasm
en el Art. 28 de la Ley de Modernizacin, se extiende al
campo tributario el mandato de que el silencio adminis
trativo ha de ser considerado, desde la fecha sealada, el
1ro de enero de 1995, como aceptacin tcita de las pre
tensiones del particular.
(...).
La misma sala en la sen
tencia dictada dentro del caso seguido por Flopec contra
la entonces Direccin General de Rentas (RO 39 de 8-
IV-97), concluy, luego de analizar la vigencia y prela
cin de las normas de la materia que
(...)
el trmite del
recurso de reposicin, cuyo silencio ha determinado la
aceptacin del recurso de reposicin interpuesto por la
actora,
(...)
que motiv la sentencia cuestionada en el
presente recurso de casacin, se establece la falta de di
ligencia del funcionario a un oportuno pronunciamiento
ubicndose su conducta en los supuestos del inciso lti
mo del Art. 21 de la Ley 05,
(...),
por lo que se declara
improcedente el recurso de casacin(...)
El silencio administrativo produce la caducidad de la
competencia de la Administracin, lo cual implica la
prdida de esa competencia por el transcurso del tiempo,
y en consecuencia, la imposibilidad de la Administracin
para rever o revisar su propio acto, en este caso el acto
producido por el silencio administrativo,
como lo ha re
conocido la Corte Suprema en sentencia 09-94 publica
da en el RO 441 el 16-V-94.
Sobre la base de las normas, doctrina y jurispruden
72 El silencio administrativo positivo
cia citadas, llegamos a las siguientes conclusiones:
(i) El plazo para el silencio administrativo positivo
opera desde el momento de la presentacin de la peti
cin, recurso o reclamo, y sera interrumpido por la Ad
ministracin, con la notificacin de la resolucin de la
Administracin al administrado dentro del plazo estable
cido, con lo cual la Administracin ejercera el veto a la
peticin del administrado.
(u) No es posible extender el plazo para el silencio
administrativo positivo, salvo aquellas excepciones esta
blecidas expresamente en las normas, como es el plazo
probatorio establecido en el Art. 77 de la Ley Orgnica
de Aduanas.
(iii) Si la Administracin no resolviere dentro del
plazo, la peticin se entiende aceptada, y caduca el dere
cho de la Administracin para resolver el asunto o peti
cin sometido a ella.
(iv) Si la Administracin llegase a resolver luego o
fuera del plazo establecido, habra una revocatoria de un
acto administrativo que sera nula de pleno derecho.
Los efectos del silencio administrativo positivo que
acabamos de mencionar son muy importantes para el ad
ministrado ya que generan y producen derechos, y como
dicen Garca de Enterra y Fernndez, son adems muy
peligrosos para la Administracin, en la medida en que,
si no acta con la debida diligencia, queda vinculada en
trminos muy estrictos de la misma manera que si hubie
ra dictado una resolucin favorable (15). De ah la im
portancia que para la Administracin tiene esta institu
cin, y que actualmente debe ser mejor difundida, con el
objeto de evitar desconocimiento y arbitrariedad que
afecte a los administrados, y abusos de stos frente a la
Administracin.
VOTAS
1 Dromi considera que la voluntad expresa es la regla. Se entiende que esta voluntad es por
excepcin tcita. Jos Roberto Dromi, Derecho Administrativo, Ed. Astrea, Bs. As., 1992, Tomo 1,
pag. 175.
2 Jaime Vida! Perdomo es su obra Derecho Administrativo plantea que la ausencia de respues
la de la Administracin presenta varios problemas, el primero relacionado a la responsabilidad del
Estado y del fi4ncionario, lo cual ha sido contemplado en la Legislacin Ecuatoriana. El segundo,
el relacionado con los mecanismos que ha ingeniado el legislador para dar una respuesta al admin
istrado, que es principalmente el silencio administrativo, positivo o negativo. El positivo, a criterio
de este autor se debera aplicar en casos de aprobaciones o autorizaciones, bajo el presupuesto de
que la peticin est comnpleta.
3 El Cdigo Tributario y la Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo reconocan
exclusivamente la existencia del silencio administrativo negativo.
Para el efecto hay que tener en cuenta que el silencio administrativo negativo no produce un
acto administrativo con todos sus efectos, sino que simplemente constituye una ficcin legal con
efectos procesales, que permite el desarrollo del procedimiento impugnatorio.
4 La Le) de Rgimen Tributario Interno ha sufrido varias reformadas. Las que se han referido
al silencio administrativo positivo son principalmente las siguientes: las Ley 51 RO 349 de 2]-Xii-
93; Decreto Ley 05, RO 396 de 10-111-94; Ley 99-24, RO ]81-S de 30-V-99.
5 El Art. 23 numeral 15 de la Constitucin establece el derecho de peticin. Sin embargo, lo
hace en sentido general al establecer el derecho a dirigir quejas y peticiones a las autori
dades y a recibirla atencin o las respuestas pertinentes, en el plazo adecuado. . Debera enten
derse que esta norma constitucional reconoce el derecho de peticin, y como una manifestacin de
este, el derecho a recibir una respuesta. Sin embargo, la Constitucin no establece si tal respuesta
ser negativa o positiva. Por lo tanto, entenderamos que la norma constitucional reconoce y no
rie con la aplicacin del silencio administrativo negativo o positivo.
6 La Ley 99-24 de la Reforma para las Finanzas Pblicas elimin de la Disposicin Final
Primera de la Ley de Rgimen Tributario interno la palabra peticiones, dejando as que el silen
cio administrativo positivo solo sea aplicable a los recursos y reclamos.
7 La Corte Suprema de Justicia ha considerado que el silencio administrativo no se aplica a
los recursos de revisin por ser stos extraordinarios. Ver sentencia 12 1-98 publicada en el RO 215
de 18 de junio de 1999.
8 Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo,
Ed. Civitas, Madrid, 1986, Tomno 1, pag 555
9 Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Obra citada, pgina 556
10 Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Obra citada, pgina 557
11 Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Obra citada, pgina 557
12 El silencio administrativo est relacionado con el concepto de la competencia de adminis
tracin en razn del tiempo. La competencia es por lo comn permanente, en cuanto el rgano
puede ejercer en cualquier tiempo sus atribuciones que le han sido conferida. Pero en ciertos casos,
el rgano solo puede ejercer la atribucin por un lapso determinado. Se dice, entonces, que la com
petencia es temporaria. Jos Roberto Dromi, Obra citada, pgina 167.
13 Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Obra citada, pgina 558
14 Materia de otro anlisis ser el procedimiento de ejecucin del silencio administrativo pos
itivo, que actualmente presenta mltiples deficiencias y vacos legales.
15 Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Obra citada, pgina 556