En el siguiente trabajo resaltaremos los puntos ms resaltantes para esta segunda parte si bien Ciertamente, dentro de un procedimiento administrativo, el reconocimiento de los principios y la existencia de las normas, no han bastado para garantizar que no se produzcan situaciones de desviacin del poder (comportamiento que implica apartarse del sentido para el cual fueron conferidas las competencias) ni las del abuso de poder (ir ms all de las funciones atribuidas), o, fuera de estos casos, que el administrado en todos los casos reciba un pronunciamiento en los tiempos debidos, o en todo caso, que est de acuerdo con el pronunciamiento de la Administracin. Es por ello que se prev como una variante del derecho de peticin, la prerrogativa de los ciudadanos de interponer recursos contra las decisiones de la Administracin y con el objeto de lograr (con fundamentos legales y medios probatorios) una decisin favorable al administrado.
Esto se ana al privilegio de la Administracin, por el cual sta puede declarar de oficio la nulidad de sus propios actos. El procedimiento administrativo no debe tener una duracin indefinida y, por tanto, la ley expresamente establece los supuestos en los cuales se pone fin al procedimiento administrativo y con esto se cierra la posibilidad para otro pronunciamiento de la Administracin en este mismo procedimiento, salvo la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que sea contrario al inters pblico, conforme a lo sealado en el artculo 202 de la Ley N 27444. Durante muchos aos, en la Administracin Pblica, los expedientes administrativos se tramitaban en forma desordenada y emprica. Como no exista una norma procesal del carcter general, en cada reparticin pblica quedaba librado el criterio a la voluntad y a veces al capricho del funcionario respectivo. No haba uniformidad en la manera de proceder con los expedientes, a excepcin, por supuesto, de algunas dependencias que tenan establecidos procedimientos especiales.
TTULO II Del procedimiento administrativo
CAPTULO I Disposiciones Generales
Artculo 29.- Definicin de procedimiento administrativo Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre intereses,obligaciones o derechos de los administrados
Procedimiento Administrativo: Clases
Procedimiento tcnico o de gestin. Actividad trascendente del Estado (preparacin de leyes, reglamentos, proyeccin de obras o servicios pblicos; levantamiento de la Carta Nacional por triangulacin geodsica, astronmica y aerofotogramtrica, etc.) que incluye la actividad de contralor, compleja e importante. Procedimiento administrativo strcto sensu. Relacionado con el vinculo Estado- Administrados en general (derechos y obligaciones entre el Estado y sus trabajadores, entre el Estado y los particulares q entre particulares ante el Estado). Se puede sub clasificar en:
*Procedimiento de Aprobacin Automtica Artculo 31
No necesita de ningn acto administrativo, ya que con la sola presentacin de la solicitud siempre y cuando presenten los requisitos, se entiende por aprobado lo solicitada. Estos procedimientos son instituidos por la presuncin de veracidad como un principio correcto, se obtienen licencias, autorizaciones, constancias y copias certificadas
*Procedimiento de Evaluacin Previa Artculo 35
MORN URBINA seala: Los procedimientos de evaluacin previa, son aquellos que requieren de una instruccin, substanciacin, probanza y pronunciamiento previo por parte de la Administracin Pblica. Es aqu donde la peticin del administrado queda en suspenso hasta que se revele el tramite
Adems tiene un plazo de evaluacin mximo:
Plazo general: 30 dias hbiles Plazo especial: por norma Estos estn sujetos a los silencios administrativos positivo y negativo (explicado ms adelante )
Procedimiento disciplinario. Mediante este procedimiento se investiga y sanciona infracciones de orden administrativo. Hay, pues, presencia de elementos penales, pero no exactamente delictivos, sino de faltas.El procedimiento disciplinario es aquel que corresponde realizar a todos y cada uno de los rganos y organismos del Estado y excepcionalmente a algunos particulares, como es el caso de las universidades privadas que como las pblicas pueden recurrir administrativamente a lo que determina la ley.
SILENCIO ADMINISTRATIVO
El silencio que nos interesa es el Silencio Administrativo que produce efectos jurdicos. Esta institucin surgi como consecuencia de la necesidad de salvaguardar los derechos e intereses de los administrados ante la Administracin Pblica. En efecto, en nuestro Derecho Administrativo no haba norma interpretativa del silencio y era verdaderamente cuando se reconoca el derecho de acudir a los Tribunales Ordinarios para interponer un recurso impugnativo, previo agotamiento de la va administrativa.
Veamos como lo expresan 2 autores:
El Silencio Administrativo suele ser conceptuado con trminos ms o menos similares. Existir silencio administrativo cuando la Administracin no responde a las consultas, peticiones, reclamaciones, quejas, recursos, sugerencias, que le pueden ser planteados. (RAFAEL ENTRENA CUESTA).
Hay silencio administrativo en general cuando una autoridad administrativa no resuelve expresamente una peticin, reclamacin o recurso interpuesto por un particular (GARRIDO FALLA).
Todas las definiciones convergen en citar la naturaleza jurdica como una presuncin legal establecida para los casos del silencio de la autoridad ante quien ha sido presentado un reclamo, peticin o recurso. El Silencio Administrativo es la paralizacin, demora o interrupcin ocurrida en un proceso administrativo. El Silencio Administrativo puede ser legal o ilegal. Es legal, cuando es motivado por el reclamo por razn de su abstencin y abandono. Es ilegal, motivado por el funcionario competente, por su negligencia o por malicia.
La actual Constitucin no ha regulado el silencio administrativo como si lo regulaba la Constitucin anterior en el inciso 18) del articulo 2, que reconoci como derecho fundamental el de peticin, bajo la siguiente formula: Toda persona tiene el derecho de formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito, ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita dentro del plazo legal. Transcurrido ste, el interesado puede proceder como si la peticin hubiera sido denegada.Un sector de la doctrina sostiene que el silencio administrativo es una institucin creada para permitir el ejercicio de derechos del administrado. En ese sentido, tiene un carcter pro administrado: cuando se aplica esta institucin no es posible establecer cargas en el particular, cuyo nico error es haber presentado un pedido o recurso ante una entidad administrativa negligente en el cumplimiento de sus plazos.
B. Como Silencio Administrativo Negativo Artculo 34
La atribucin de un valor negativo o desestimatorio del silencio o inaccin formal de la Administracin tiene un origen y una funcionalidad muy concreta. define esta institucin como una ficcin de efectos estrictamente procesales y limitados. Es decir: la realizacin de un acto administrativo ficto de efectos denegatorios que permite abrir la va del recurso contencioso administrativo sustituye al acto expreso, pero slo para estos concretos fines y en beneficio del particular nicamente.
Si al vencimiento del plazo para resolver un asunto controvertido no se ha dictado la resolucin administrativa, el administrado ha de entender que su peticin ha sido denegada, a efectos de interponer el recurso administrativo jerrquico que corresponda o la demanda judicial, de darse el caso.
Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administracin mantiene la obligacin de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional de administrado haya hecho uso de los recursos respectivos.
Los procedimientos de evaluacin previa sometidos a silencio administrativo negativo, son los siguientes:
a) Cuando verse sobre asuntos de inters pblico, incidiendo en la salud, medio ambiente, recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa nacional y el patrimonio histrico cultural de la nacin. b) Cuando cuestionen otros actos administrativos anteriores. c) Cuando sean procedimientos trilaterales d) Cuando generen obligacin de dar o hacer a cargo del Estado. e) Los procedimientos de inscripcin registral. f) Cuando la ley o el TUPA lo disponga.
A la vez el silencio se puede clasificar en 2 partes
A. Como Silencio Administrativo Positivo Artculo 33
En este caso se considera como aprobado el pedido o reclamo que se ha formulado. Se considera como un verdadero acto administrativo, equivalente a una autorizacin o aprobacin expresa.
Al establecerse una especie de acto administrativo ficto aprobatorio, se permite al particular el ejercicio del derecho invocado. Los procedimientos administrativos sujetos al silencio administrativo positivo quedarn automticamente aprobados en los trminos en que fueron solicitados, si transcurrido el plazo establecido o el mximo la entidad no hubiera comunicado al administrado su pronunciamiento.
De cualquier manera la ley. correspondiente debe sealar en qu casos los efectos son negativos o positivos.
Los procedimientos de evaluacin previa sujetos a silencio positivo, son los siguientes:
a) Solicitudes que habiliten derechos preexistentes, salvo que se transfiera facultades de la administracin pblica o que habilite para realizar actividades que se agoten instantneamente en su ejercicio. b) Recursos destinados a cuestionar la desestimacin de una solicitud cuando el particular haya optado por la aplicacin del silencio administrativo negativo. c) Cuando la decisin final no pueda repercutir directamente en administrados distintos del peticionario. d) Los no sujetos a silencio administrativo negativo. e) Otros casos que la ley establece.
Artculo 188.- Efectos del silencio administrativo
Como ya sabemos, el silencio tiene la intencin de tener efectos jurdicos Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarn automticamente aprobados en los trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento pues el silencio administrativo tiene para todos los efectos el carcter de Aun cuando opere el silencio administrativo negativo, la administracin mantiene la obligacin de resolver, bajo responsabilidad, hasta que se le notifique que el asunto ha sido sometido a conocimiento de una autoridad jurisdiccional o el administrado haya hecho uso de los recursos administrativos respectivos. El silencio administrativo negativo no inicia el cmputo de plazos ni trminos para su impugnacin. Primer efecto: Los procedimientos administrativos sujetos a silencio administrativo positivo quedarn automticamente aprobados en los trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o mximo, la entidad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento. Este primer efecto recoge la esencia de esta institucin. Si la Administracin Pblica no se pronuncia respecto del pedido del administrado dentro del plazo mximo otorgado por ley[9], entonces, dichas solicitudes[10] quedarn automticamente aprobadas en los mismos trminos que fueron peticionadas. Por ejemplo, una licencia de remodelacin de obra es un procedimiento de evaluacin previa, sujeto al SAP y tramitado ante una municipalidad; su plazo (en la Municipalidad Metropolitana de Lima) es de 25 das. En el presente caso, y conforme a lo dispuesto por el numeral 188.1 del artculo 188 de la LPAG, si la municipalidad no hubiera comunicado entindase notificado al administrado el pronunciamiento entindase acto administrativo , entonces, este procedimiento administrativo entindase solicitud quedar automticamente aprobado. Esto quiere decir que lo trascendental para la LPAG es la realizacin de la notificacin (ya que este hecho es el determinante de la eficacia de los actos administrativos); es decir, puede existir el acto administrativo incluso desfavorable pero si no es notificado entonces la solicitud se entender aprobada. Segundo efecto: El silencio administrativo (positivo)[12] tiene para todos los efectos el carcter de resolucin que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artculo 202 de la presente Ley.La ley, no hace sino, reconocer el carcter de acto administrativo presunto o de resolucin ficta del SAP. La LPAG ensea que con el SAP, el procedimiento administrativo culmina aprobando automticamente los trminos de la solicitud del administrado. Claro est, que una cosa es el mandato de ley y otra, muy distinta lo que sucede en la prctica; ya que la Administracin no extiende una constancia donde se indique que ficticiamente se ha tenido a bien estimar nuestro pedido de manera favorable. Esta situacin se subsana, como ya lo hemos expresado, con la presentacin de la Declaracin Jurada ante Mesa de Partes o remitida por conducto notarial, constituyendo el cargo de recepcin de dicha Declaracin Jurada, prueba suficiente de la resolucin que pone fin al procedimiento.
DESISTIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO Y DE LA PRETENSIN Artculo 189
El desistimiento del procedimiento importa la culminacin del mismo, pero no impide que se vuelva a plantear la pretensin en otro procedimiento. En cambio, el desistimiento de la pretensin impedir la promocin de otro procedimiento con el mismo objeto y causa.
El desistimiento slo afecta a quienes lo hubieran formulado, podr hacerse por cualquier medio que permita su constancia y debe indicarse expresamente si se trata de un desistimiento del procedimiento o de la pretensin. De no precisarse se presume que es un desistimiento del procedimiento se puede realizar antes de que se notifique la resolucin final en la instancia.
- ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO Artculo 191
Slo ser posible en los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado incumpla algn trmite que hubiera sido requerido y que produzca la paralizacin del procedimiento por treinta das. La autoridad administrativa declarara el abandono y la resolucin deber ser notificada a los administrados, quienes pueden utilizar los recursos pertinentes.
En el caso del desistimiento, el interesado desiste de proseguir en su actuacin por cambiar de criterio, dejando sus derechos inalterados y pudiendo reiniciar el procedimiento e caso de que le vuelva a interesar. Por ejemplo, el interesado decide solicitar los permisos oportunos para la apertura de un localcomercial con una determinada actividad y en el proceso decideque no le interesa porque han abierto uno de similares caractersticas cerca de all. Desiste, pero no renuncia a reiniciar el procedimiento en caso de que las circunstancias o intereses varen. En el caso de la renuncia, el interesado renuncia expresamente a sus derechos sin que pueda dispones de ellos nuevamente. Por ejemplo, renunciar a una beca implica que no se podr disponer de ella. Se podr solicitar otra, pero nunca la misma, que ya habr sido destinada a otra persona o fin.
Como se inicia un procedimiento? Art 103
Artculo 103.- Formas de iniciacin del procedimiento El procedimiento administrativo es promovido de oficio por el rgano competente o instancia del administrado, salvo que por disposicin legal o por su finalidad corresponda ser iniciado exclusivamente de oficio o a instancia del interesado.
La iniciacin del procedimiento se puede realizar de dos maneras:
A) Artculo 104.- Inicio de oficio es decir, por la propia Administracin, o a instancia de un particular o persona interesada. La iniciacin de oficio es la que realiza la propia Administracin por acuerdo de un rgano competente, partiendo la iniciativa del propio rgano, de una orden superior, de una peticin razonada de otros rganos, o por denuncia. En este sentido es importante resaltar que el procedimiento no se inicia por el mero hecho de una denuncia, sino que el propio rgano competente ha de valorar la conveniencia o no de llevarlo a cabo, por lo que en ningn caso se inicia el procedimiento hasta que lo decide el rgano.
B) Artculo 110.- Facultad de solicitar informacin La iniciacin a instancia de particular normalmente se ejercita por medio de una solicitud, que es un documento mediante el cual los ciudadanos se dirigen a la Administracin para realizar una o varias peticiones. Tanto la solicitud como cualquier otro documento que los ciudadanos presenten ante la Administracin debern contener la siguiente informacin:
Identificacin . Se deber indicar nombre, apellidos y DNI del interesado o, en su caso, de la persona que lo represente.
Hechos, razones y peticin en que se concrete, con toda claridad, la solicitud.
Lugar y fecha en que se presenta la solicitud.
Firma del solicitante o acreditacin de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio.
rgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige
Soporte documental. Los documentos escritos no son el nico medio posible para comunicarse con la Administracin; los ciudadanos pueden utilizar cualquier medio (carta, fax, diskette, vdeo, pelcula, casete, etc.), siempre que sean compatibles con los medios tcnicos de que disponga la Administracin. Estos documentos han de ser admitidos en los registros ante los que el ciudadano los presente, independientemente de cul sea su formato.
Medios y lugar de notificacin. El interesado deber indicar en el documento que presente el medio por el que prefiera recibir la notificacin, siempre que el medio elegido permita tener constancia de la recepcin por parte del interesado o su representante, as como de la fecha, identidad y contenido del acto notificado. Tambin se ha de indicar el lugar donde se desea recibir la notificacin.
*Al presentar el interesado la solicitud, ste puede exigir un recibo que acredita la fecha de presentacin, admitindose como tal una copia de la misma en la que figure la fecha de presentacin anotada por la oficina. Los ciudadanos tienen derecho a la devolucin de los origin ales, salvo cuando stos deban constar en el expediente. Cuando el procedimiento sea iniciado por un grupo de interesados que pretendan resolver un asunto idntico, en su fundamento y contenido, se podr hacer en una nica solicitud en la que se identifique a todos ellos y al representante, si as se decide, con el que la Administracin realizar las actuaciones. En caso de no figurar representante se entender por tal el primer interesado que se mencione en la solicitud. Las Administraciones Pblicas debern establecer modelos y sistemas normalizados de solicitudes, cuando se trate de procedimientos que impliquen la resolucin numerosa de una serie de procedimientos. Los modelos mencionados estarn a disposicin de los ciudadanos en las dependencias administrativas.
Por ejemplo:
para oposiciones, matrculas en centros escolares, becas, etc. Los solicitantes podrn acompaar los elementos que estimen convenientes para precisar o completar los datos del modelo, los cuales debern ser admitidos y tenidos en cuenta por el rgano al que se dirijan
Artculo 105.- Derecho a formular denuncias
A raz de un problema o error tambin se pueden delegar denunciar pues Todo administrado est facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contratos al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectacin inmediata de algn derecho o inters legtimo, ni que por esta actuacin sea considerado sujeto del procedimiento. La comunicacin debe exponer claramente la relacin de los hechos, las circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitan su constatacin, la indicacin de sus presuntos autores, partcipes y damnificados, el aporte de la evidencia o su descripcin para que la administracin proceda a su ubicacin, as como cualquier otro elemento que permita su comprobacin. Su presentacin obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalizacin. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado.
Como se dio a conocer todas las personas tenemos derechos y dentro de estos derechos facultades como a solicitar informacin, peticiones, formular consultas, y como se a mencionado a formular denuncias en casos de afectacin
Es mas, la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General establece que denunciar no slo es una facultad otorgada a cualquier persona, sea o no la directamente afectada en sus derechos, as lo establece el Art. 105 de la referida Ley Mas an, denunciar para los servidores y funcionarios pblicos no slo es un derecho sino una obligacin, al extremo que su omisin puede ser calificada como infraccin de sus obligaciones y tipificada como falta administrativa disciplinaria como negligencia en el desempeo de sus funciones.
De all la importancia para que el personal de Mesa de Partes, los servidores y funcionarios que por la naturaleza de su funcin les corresponda conocerla, para sus superiores, para el Titular de la entidad, estn atentos a que las denuncias, -al igual que el resto de la documentacin que recibe la entidad,- sean recibidas, y tramitadas con la debida celeridad correspondiendo a la autoridad competente y facultada legalmente a calificarla, dictaminar, opinar y decidir si la aceptan o rechazan, total o parcialmente, informando al denunciante de la decisin que adopte,..todo esto dentro de un plazo no mayor de 30 das, salvo las excepciones previstas por Ley o Decreto Legislativo.
Pero, cul es el lmite?
La primaca y el imperio de la verdad la cual es regulada por la Ley 27444 bajo el principio administrativo de la presuncin de veracidad en virtud del la cual se presume acta el administrado, de all que el denunciante est obligado a decir la verdad y a sustentarla con los medios probatorios cuando le sean requeridos por la Administracin Pblica.
Resolucin de la Administracin. Fin del procedimiento
Resolucin de la Administracin. La resolucin que ponga fin al procedimiento decidir todas las cuestiones planteadas por los interesados y aqullas otras derivadas del mismo, sin que, en ningn caso, la situacin inicial de la que parte el interesado resulte empeorada o agravada Cuando se trate de cuestiones conexas que no hubieran sido planteadas por los interesados, el rgano competente podr pronunciarse sobre las mismas, ponindolo antes de manifiestoa aqullos por un plazo no superior a 15 das, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba.
La resolucin, que finaliza el procedimiento, puede ser:
a)Estimatoria, cuando el rgano accede a la propuesta del interesado.
b)Desestimatoria, cuando el rgano no accede a la propuesta.
c)Combinacin de las anteriores, cuando el rgano estima parte de las pretensiones del interesado y desestima otra parte.
d)Inadmisible, cuando la solicitud o pretensin del interesado no pueda ser admitida a trmite por no reunir las condiciones adecuadas.
Por otro lado, las resoluciones, adems de estar motivadas, han de conteneral menos los siguientes datos:
Informacin suficiente sobre los recursosque proceden. rgano administrativo o judicialante el que se pueden presentar los recursos. Plazospara la interposicin del recurso. La falta de los datos mencionados puede invalidar el acto, es decir,la validez de la propia resolucin, ya que el interesado puede quedar indefenso. En cualquier caso, el interesado proceder, si as lo desea, a interponer recurso cuando la resolucin desestime, entodo o en parte, su pretensin.
Bibliografa
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MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica S.A. Stima edicin. Lima-Per, abril 2008, pg. 845.
CASSAGNE, Juan Carlos. Las vicisitudes del silencio administrativo en Modernizando el Estado para un pas mejor. Ponencias del IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Editorial Palestra. Lima Per, 2010, pg. 23. Las negritas entre parntesis son nuestras.
ROJAS LEO, Juan Francisco. El silencio administrativo en el Per y las debilidades de una ilusin. En Manual de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurdica S.A. Primera edicin. Lima Per, junio 2011, pg. 67.
COSCULLUELA MONTANER, Luis. Manual de Derecho Administrativo. Tomo I. Decimoquinta edicin. Civitas Ediciones, S.L. Espaa Madrid, 2004, pg. 355.
JURISPRUDENCIA EXISTENTE A CERCA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO En el presente punto exponemos dos fallos, en los cuales podemos apreciar que el silencio administrativo (negativo), aparentemente, no es un beneficio para el ciudadano. Pero, como observaremos, la falta de regulacin o de mejor interpretacin de la norma, hace nacer en nosotros la duda a cerca de lo bueno o malo que pueda ser esta institucin administrativa. Silencio Administrativo en Procedimiento Constitutivo no agota la va administrativa Considerando: que el artculo 27 de la Ley N 23 506 establece expresamente que solo procede la Accin de Amparo cuando se haya agotado las vas previas; que el Decreto Supremo N 070-89- PCM reglamento de la Ley de Simplificacin Administrativa, modificado por el Decreto Supremo N 002-90 PCM, establece expresamente, que en los procedimientos administrativos distintos a los conducentes al otorgamiento de licencias, autorizaciones, permisos, concesiones y similares, la entidad competente deber resolver el asunto solicitado o impugnado en un plazo no mayor de sesenta das calendario de iniciado de iniciado el procedimiento o interpuesto el recurso impugnativo; transcurrido este trmino sin que se haya expedido resolucin el interesado considerar denegada su solicitud y/o infundado el recurso impugnativo interpuesto (silencio administrativo negativo), quedando expedito el derecho para interponer el recurso impugnativo de reconsideracin o de apelacin o la demanda judicial segn corresponda; que de autos aparece que el actor present un recurso administrativo ante el Presidente Regional de la Regin Grau fechado el 30 de septiembre de mil novecientos noventa y uno, recibido por este organismo el veintids de octubre del mismo ao; que transcurridos los sesenta das calendario que la ley establece desde la fecha de presentacin del recurso y al no haberse pronunciado la entidad administrativa competente, en este caso el Presidente del Consejo Regional de la Regin Grau, se produjo el silencio administrativo negativo, quedando expedito el derecho del recurrente para interponer el recurso impugnativo correspondiente: que al no haber hecho uso de esa facultad, la va administrativa no qued agotada, sin que el caso de autos no se encuentre comprendido en las excepciones sealadas en el artculo veintiocho de la Ley N 2506. (E.S. del 23.JUL.93, EP.9.NOV.93; Expediente N 2173-92-PIURA) Anlisis y Explicacin Es necesario aclarar que sera necesario que el tema del Silencio Administrativo (negativo), sea regulado ms claramente, pues observaremos, quiz, falta de claridad o contradicciones por parte de los rganos jurisdiccionales al emitir resoluciones ltimas. Esta jurisprudencia se basa en que el silencio administrativo, en procedimiento constitutivo, no agota la va administrativa. Recordemos que el agotamiento de la va administrativa se produce positivamente por el silencio administrativo, esto es, si los actos administrativos no tienen forma de resolucin y formulada, queja escrita contra ellos ante el funcionario superior, ste no la ha resuelto en el plazo de 30 das, proceder la demanda judicial para anularlos. En cuanto a esta jurisprudencia no tenemos mucho problema o mejor dicho no perjudica al administrado y constituye una garanta, lo que, como observaremos a continuacin, no sucede con la jurisprudencia que trabajamos a continuacin.
Sentencia del Tribunal Constitucional: el Silencio Administrativo Negativo Fundamentos: I. El objeto de la presente Accin de Amparo es que se declare no aplicable al demandante la Resolucin Ministerial N 717-CP-JAPE_1c/INT, de fecha veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y siete, que motivada en faltas contra el honor, moral, el decoro y los deberes militares, orden pasar a la situacin de retiro al Teniente Coronel de Intendencia del Ejrcito Peruano Emilio Lorenzo Bahamonde Lujn, por medida disciplinaria, de conformidad a lo dispuesto por los artculos 55 inciso f) y 61 del Decreto Legislativo N 752. 2. Atendiendo a que la demanda ha promovido la excepcin de caducidad, este Tribunal, previamente, debe resolver dicho extremo, verificando que la Resolucin Ministerial N 717-CP-JAPE_1c/INT, objeto de amparo, fue notificada oportunamente al demandante, quien interpuso recurso de reconsideracin con fecha trece de octubre de mil novecientos noventa y siete, por lo que debi computarse el plazo de treinta das desde el da siguiente, y como el interesado no obtuvo respuesta dentro de dicho termino, debi optar por el silencio administrativo negativo, el que opero el da 25 de noviembre de 1997, fecha desde la cual corre el trmino hbil para interponer la accin de garanta constitucional segn los alcances del artculo 37 de la Ley N 23506, por lo cual se concluye que a la fecha de interposicin de la demanda, esto es, el da quince de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, ya haba vencido con exceso el trmino de sesenta das establecido en el artculo 37 de la Ley N 23506.(18.OCT.01, Expediente N 968-2000-AA/TC- Anlisis y Explicacin Daremos inicio a este acpite diciendo que si bien nos cuestionamos si el silencio administrativo beneficia al ciudadano, podremos afirmar que en esta jurisprudencia no necesariamente ocurre esto, pues aqu, por el hecho de aplicarse Silencio Administrativo Negativo, se perjudica o, ms bien dicho, no se le da la razn a un ciudadano que aparentemente la tena. Son dos posturas las del Tribunal. La primera que seala que no procede la Accin de Amparo, al considerar que la inaccin de la administracin (una vez transcurrido el plazo para resolver) constituye silencio negativo y, por tanto, se inicia el plazo para interponer demanda de amparo. La segunda postura, constituye ms que la anterior un claro beneficio, desde nuestro punto de vista. Aqu lo que se da conocer es que el interesado podr considerar que el justiciable tiene, ante el silencio administrativo y en base a las circunstancias de su claro particular, la opcin de esperar a que la autoridad resuelva, en cuyo caso no debe tenerse la va por agotada, ni iniciado el plazo de 60 das. A nuestro parecer, existe una utilizacin y aceptacin (en esta sentencia) demasiado desbeneficiosa para quien, se supone, debera ser una garanta o beneficio, pues es claro el hecho de que la persona tiene derecho segn ley pertinente del caso a considerar agotada dicha va, a travs de este medio (silencio administrativo).