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Usucapio de imvel hipotecado sob a tica do novo Cdigo Civil

Por der Maurcio Pezzi Lpez




Resumo

O presente estudo tem como finalidade analisar a possibilidade e as implicaes da declarao de usucapio tendo
por objeto imvel hipotecado, visualizando tais institutos sob a tica das disposies do novo Cdigo Civil. Abordam-se,
igualmente, os efeitos da sentena que declara a usucapio, tratando-se do princpio da retroatividade e de suas diversas
implicaes em relao hipoteca. Alm disso, so esmiuadas algumas situaes peculiares envolvendo o tema, tais
como cesso de direitos, adjudicao e arrematao.

Palavras-chave: Usucapio. Hipoteca. Sentena. Arrematao.



1 Introduo

Nas ltimas dcadas, a hipoteca tem sido o direito real de garantia mais amplamente utilizado para a concesso de
crdito destinado aquisio imobiliria, fato que tem aumentado consideravelmente no Brasil o nmero de imveis
gravados com ela. Isso fez tornarem-se mais comuns os casos onde se pleiteia o reconhecimento de usucapio sobre
imveis hipotecados, seja por meio de ao ou como matria de defesa, fazendo surgir dvidas a respeito dessa situao.

possvel usucapir imvel hipotecado? Se o for, mantm-se ou no o gravame hipotecrio? O cessionrio de
contrato de mtuo pode usucapir o imvel hipotecado em favor do credor? A arrematao ou adjudicao em razo de
hipoteca impedem a usucapio?

O presente estudo, analisando os aspectos mais relevantes dos institutos da hipoteca e da usucapio, tem como
objetivo responder esses e outros questionamentos, luz da doutrina e das disposies legais que regem a matria, com
foco especialmente nas alteraes promovidas pelo novo Cdigo Civil.



2 A hipoteca convencional no CCB/02: caractersticas gerais, prescrio e precluso

Considerando que o presente estudo tem como objeto analisar os casos de usucapio sobre imvel hipotecado,
faz-se indispensvel, primeiramente, analisar o conceito e as principais caractersticas do instituto da hipoteca. Alm disso,
relevante verificar suas hipteses legais de extino, especialmente as suas relaes com a prescrio, bem como sua
precluso.

2.1 Conceito e caractersticas gerais da hipoteca convencional

Pode-se dizer que a hipoteca uma espcie de direito real de garantia atravs da qual se grava um bem imvel de
propriedade do devedor, ou de outrem, de forma a garantir o cumprimento de uma obrigao principal. Dessa forma, tem-
se que ela sempre ser acessria e dependente do cumprimento de uma obrigao determinada.

O instituto assim definido por Clvis Bevilacqua (1956, p. 113):

"Hipoteca um direito real, que recai sobre imvel, navio ou aeronave, alheio, para garantir qualquer obrigao de
ordem econmica, sem transferncia da posse do bem gravado para o credor".

ela destinada a gravar bens imveis e seus acessrios, ao contrrio do penhor, que exclusivamente afeto a
coisas mveis. No entanto, possvel a constituio de hipoteca sobre bens por natureza mveis que, por fico jurdica,
sejam considerados como imveis, tal como ocorre com as aeronaves e os navios, cuja disciplina o CCB/02 remete a
legislao especial. Igualmente, cabe a instituio do gravame sobre o "domnio direto, o domnio til, as estradas de ferro,
e os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham" (Art. 1473).
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Contudo, no obstante o gravame inscrito sobre o imvel hipotecado, o outorgante da garantia mantm a posse e a
propriedade sobre ele, podendo exercer todas as faculdades inerentes ao domnio, o que no ocorre no caso do penhor.
Neste, o bem dado em garantia mantm-se de propriedade do devedor, mas fica na posse do credor, somente sendo
restitudo aps a quitao da dvida.

De fato, a hipoteca (e os demais direitos reais de garantia, por natureza) so direitos restringentes do domnio, mas
no limitativos dele (MIRANDA, XX, p. 76). O devedor, ou o terceiro que presta a garantia, mantm plenas todas as
faculdades inerentes ao domnio sobre a coisa hipotecada, sem limitao, mas fica ele restringido, vez que resta o gravame
constante do registro de propriedade do bem, valendo erga omnes.

Dessa maneira, a hipoteca possibilita a circulao dos bens por ela gravados, j que estes podem ser livremente
alienados. O prprio Cdigo Civil dispe que " nula a clusula que probe ao proprietrio alienar imvel hipotecado",
sendo, no entanto, lcito convencionar-se o vencimento antecipado da dvida nesse caso (Art. 1.475). Contudo, no
obstante a alienao, transmite-se o gravame institudo sobre o bem, subordinando-se a ele o terceiro adquirente.

A razo disso que a hipoteca, enquanto direito real, prev ao credor o direito de seqela, ou seja, a faculdade de
buscar a coisa em mos de quem quer que a detenha. Sobre o tema, interessante a definio de Caio Mrio da Silva
Pereira (1994, p. 270), o qual assim conceitua tal atributo:

"A efetividade do direito de seqela revela-se no momento em que o credor tem de excutir a coisa nas mos de
terceiro. Mas, se se patenteia nesse instante, certo que j existia como decorrncia da hipoteca, o que levou Clvis
Bevilqua a dizer que se conserva latente enquanto o imvel se encontra em poder do devedor, revelando-se ostensivo
com a sua transmisso."

Em realidade, no momento em que a hipoteca grava o bem e adquire publicidade, ela se torna exeqvel contra
qualquer pessoa que venha a adquirir o domnio do bem. Esse adquirente, em razo do direito de seqela, no poder
eximir-se da execuo do gravame, salvo em casos pontuais de relativizao do instituto, dos quais alguns se trataro
adiante.

A respeito disso, Pontes de Miranda (1958, t. XX, p. 57) refere que

a seqela mais do que a executabilidade, porque qualquer credor pode executar os bens que se achem no
patrimnio de quem deve. A seqela permite penhorar-se o que est no patrimnio de que no deve. O titular do direito de
hipoteca tem a pretenso a executar o bem de que se trata, onde quer que se ache e ainda que nada deva o proprietrio
(ou enfiteuta) ou possuidor prprio.

Assim, para que se constitua de forma regular a hipoteca, e para que ela seja oponvel erga omnes, caracterstica
inerente aos direitos reais, indispensvel o seu registro junto matrcula do imvel dado em garantia (Art. 1492 do
CCB/02), devendo ser avenada em escritura pblica [01]. Isso porque a hipoteca tem como caracterstica a publicidade,
ou seja, a possibilidade de qualquer terceiro ter dela conhecimento, subordinando-se a seus efeitos.

Esse registro, alm de dar publicidade, estabelece a prioridade no caso de haver mais de uma hipoteca gravando o
imvel, ou seja, a hipoteca registrada por primeiro tem prioridade sobre as demais, no caso de ser levado o bem
excusso. Nessa hiptese, o produto da alienao judicial do bem dever atender integralmente ao crdito garantido pela
primeira hipoteca; somente aps isso, caso restem ainda valores, passar-se- a satisfazer o crdito da segunda hipoteca, e
assim sucessivamente.

Note-se, ainda, que a hipoteca obedece ao princpio da especializao, devendo constar dos contratos que a
instituem o valor do crdito, o prazo fixado para pagamento, a taxa de juros e a descrio do bem dado em garantia, sob
pena de ineficcia da avena (CCB/02, Art. 1424). Isso impede a instituio de hipoteca geral e irrestrita sobre todo o
patrimnio do devedor, outrora permitida, uma vez que para a sua validade deve ser referido cada bem em que se grava a
garantia, considerado individualmente.

Igualmente, a hipoteca, como direito real de garantia, indivisvel, ou seja, o imvel dado em garantia fica
integralmente sujeito ao resgate da dvida, de maneira que o pagamento parcial do dbito no exonera parte do imvel
hipotecado (CCB/02, Art. 1.421). Saliente-se que essa indivisibilidade no diz respeito coisa dada em garantia, ou
dvida garantida, as quais podem at ser divisveis, mas, sim, ao vnculo real. Mesmo havendo pagamento parcial da
dvida, a hipoteca continua a recair sobre a coisa inteira e seus acessrios, os quais ficam sujeitos excusso integral pelo
restante do valor devido. Conseqncia disso, por exemplo, que no possvel aos herdeiros remir parcialmente a
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hipoteca na proporo dos seus quinhes (CCB/02, Art. 1.429), salvo a sua totalidade, sub-rogando-se o remitente quanto
aos demais.

Da mesma forma, importante salientar que a hipoteca, enquanto garantia que pode levar determinado bem
excusso, impe que, para poder validamente institu-la, o seu prestador tenha plena legitimidade para alienar a coisa. Em
outras palavras, s pode gravar determinado bem com hipoteca convencional aquele que seja dono da coisa, devendo ter
tambm capacidade para tanto.

Assim, a capacidade , igualmente, elemento essencial para a validade do ato, sendo imprescindvel a outorga
uxria no caso do devedor ser casado, exceto para o regime da separao absoluta de bens (art.1.647). No caso do regime
de participao final dos aqestos, caso os cnjuges tenham convencionado a livre disposio dos bens particulares,
poder haver a constituio de hipoteca sobre eles, sem necessidade de autorizao do outro consorte (Art. 1656 do
CCB/02). Da mesma forma, em se tratando de pessoa jurdica, dever estar prevista a possibilidade de instituir o gravame
no seu ato de constituio, devendo o representante legal ter poderes suficientes para tanto.

2.2 A hipoteca frente prescrio e as modificaes trazidas pelo CCB/02

Assim dispe o CCB/02 a respeito das formas de extino da hipoteca:

Art. 1.499. A hipoteca extingue-se:

I - pela extino da obrigao principal;

II - pelo perecimento da coisa;

III - pela resoluo da propriedade;

IV - pela renncia do credor;

V - pela remio;

VI - pela arrematao ou adjudicao.

Tais modalidades, ressalte-se, so meramente exemplificativas, havendo, alm delas, outras expressamente
previstas no Cdigo Civil ou decorrentes de sua interpretao sistemtica, como se ver em determinados casos de
usucapio, por exemplo. Veja-se, tambm, que no CCB/1916 eram elencadas como causas de extino, alm daquelas
reproduzidas na nova lei, a sentena passada em julgado e a prescrio (Art. 849).

Em relao sentena judicial, de se ver que, no obstante sua supresso no texto legal, mantm-se plenamente
vlida como causa extintiva, pelo princpio da inafastabilidade da jurisdio (CF/1988: Art. 5, XXXV).

Quanto prescrio, de se notar que quando ela for relativa obrigao principal, ela sempre acarretar a
extino da hipoteca, vez que "vale o registro da hipoteca, enquanto a obrigao perdurar" (art. 1.498). Note-se que a
prescrio no extingue a obrigao principal, mas a torna inexigvel, extinguindo to somente a pretenso de cobr-la. No
entanto, em se tratando de hipoteca, se a obrigao principal est prescrita, no haver mais pretenso execuo da
garantia acessria, acarretando, pela redao da norma referida, a sua extino [02].

O Cdigo de 1916, como referido, trazia no art. 849, VI, a prescrio como uma das hipteses legais de extino da
hipoteca, inciso que foi suprimido na redao do CCB/02. Tal prescrio, contudo, dizia respeito ao real hipotecria, e
no prescrio da obrigao principal. Em ocorrendo a prescrio da ao real, haveria a extino da hipoteca em si, o
que no extinguiria a pretenso de cobrar obrigao principal, que se submeteria ao seu prazo prescricional prprio.

Para Pontes de Miranda, essa prescrio da ao real teria sido elevada a suporte ftico da precluso da hipoteca
mesma, por fora da norma em questo (1958, tomo XX, p. 303):

Ao completar-se o tempo da prescrio em vez de s se encobrir a eficcia da pretenso, o direito de hipoteca
preclui. Portanto, a ao executiva hipotecria extingue-se, em vez de apenas prescrever. (...) Uma vez que se considerou
a prescrio da pretenso causa da extino do direito (Cdigo Civil, 849, VI), a alegao de prescrio da ao com efeito
de precluso do direito alegao de precluso, por conseguinte objeo, e no exceo. No h momento em que no
mais se possa opor a prescrio, porque, a, a prescrio foi elevada categoria de suporte fctico da precluso.

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Tm-se, assim, duas precluses do direito de hipoteca: a precluso pela prescrio da ao real e a precluso por
se ter atingido o prazo de vinte anos sem prorrogao.

Entretanto, tal prescrio no teria o condo de extinguir a hipoteca no caso de o bem ser do prprio devedor, pois
esta estaria subordinada prescrio da obrigao principal, em razo do carter de acessoriedade da garantia (art. 830
do CCB/16, atual art. 1.498). Por isso, ela s poderia ser invocada por eventual terceiro adquirente do imvel hipotecado.
Esse o pensamento de Clvis Bevilcqua, que assim escreve (1956, v. II, p. 299):

A hipoteca, sendo direito real, a ao que origina est includa nessa regra [a do Art. 849, VI, do CCB/1916], em
relao a terceiros; mas no em relao ao devedor, porque a hipoteca direito acessrio e, conseqentemente, a sua
existncia se acha, intimamente, ligada obrigao, cuja execuo assegura, e a sua prescrio para o devedor ser,
naturalmente, a da obrigao.

O fato que essa questo perdeu fora com a vigncia do novo Cdigo Civil, visto que, nele, o prazo prescricional
da pretenso real hipotecria jamais ser inferior ao das aes pessoais relativas obrigao principal, por fora da norma
geral do art. 205, ao contrrio do que ocorria com o cdigo antigo (CCB/1916, Art. 177). No caso de dvida lquida, por
exemplo, o prazo prescricional em relao obrigao principal de cinco anos (Art. 206, 5, I), mantendo-se os dez
anos para a ao real.

Por essa razo, passou a ser redundante manter a prescrio da pretenso executiva hipotecria, que ao real,
como causa de extino da hipoteca, visto que, antes dela, necessariamente haver a prescrio da pretenso relativa
obrigao principal, extinguindo, por conseqncia, a garantia acessria. Ademais, ainda que haja eventuais causas de
suspenso da prescrio quanto obrigao principal, tal suspenso abranger, igualmente, a garantia acessria, na
forma do art. 1.498 do CCB/02.

Assim, em razo da modificao dos prazos prescricionais no novo Cdigo Civil, tornou-se incuo elencar a
prescrio como causa de extino da hipoteca, vez que as aes que tutelam as pretenses reais jamais tero prazos
prescricionais menores do que as pessoais.

Por fim, vale dizer que, na hiptese de prescrio como causa extintiva no Cdigo de 1916, no pode ser
enquadrada a prescrio aquisitiva, que ocorre na usucapio. Esta espcie de prescrio, como se ver, relativa
pretenso que visa garantir a posse da coisa, e no a eventual inrcia relativa execuo da hipoteca.

2.3 Precluso da hipoteca

Como j referido, da essncia da hipoteca que constem dos contratos que a instituem o valor do crdito, o prazo
fixado para pagamento, a taxa de juros e a descrio do bem dado em garantia, sob pena de ineficcia da avena. Em
havendo o vencimento da dvida, pelo no cumprimento da obrigao ou por qualquer outra causa, nascer para o titular
do direito real a pretenso de excutir o bem e satisfazer o seu crdito.

No entanto, nada obsta que, mediante acordo entre as partes, haja a dilatao do prazo contratual estabelecido
para a obrigao, podendo, igualmente, ser pactuada a dilatao do prazo da hipoteca, mediante simples averbao. No
tocante garantia, o art. 1.498 do CCB/02 fixa em 20 anos o prazo mximo de validade a contar do contrato que a institui.
Aps esse termo, deve ser a hipoteca prorrogada (Art. 1.498), sendo que o art. 1.485 do CCB/02 fixa em 30 anos [03], a
contar da data do contrato, o prazo mximo de prorrogao. Para ultrapassar esse prazo, ser necessria a lavratura de
novo ttulo e novo registro, mantendo-se, contudo, a precedncia do anterior (Art. 1485).

Caso no seja prorrogada a hipoteca, atingido o prazo de 20 anos ocorrer a sua precluso, ainda que subsista a
obrigao principal. Veja-se que esta precluso apenas da garantia, no se confundindo com eventual prescrio relativa
obrigao principal, que extinguir tambm eventual pretenso de cobrana do dbito, tornando igualmente inexigvel a
garantia acessria.


3 A usucapio no direito brasileiro

3.1 Breve histrico e conceito

A usucapio no tem uma origem precisa, acreditando-se que ela tenha sido praticada pelos gregos e
posteriormente migrado para o direito romano, antes mesmo da Lei das XXII Tbuas, que se referiu a ela proibindo a
usucapio de coisas roubadas. H quem sustente que sua origem deu-se junto ao povo hebreu, em razo de uma
referncia a ela no Livro dos Juzes, cap. 11, versculo 26 (NEQUETE, 1981, p. 12).
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No direito clssico, a usucapio requeria posse mansa por todo o perodo aquisitivo e justo ttulo. Posteriormente,
dado que a usucapio no se aplicava aos imveis provinciais, possudos por peregrinos, foi criada a praescriptio longi
temporis, uma frmula (prescrio) judicial utilizada como meio de defesa contra eventuais aes possessrias, fundada na
posse prolongada. Atribui-se a Justiniano a posterior unificao dos dois institutos, simplificando-os e fixando, como prazo,
10 anos entre presentes e 20 entre ausentes, bem como 3 anos para as coisas mveis (PETIT, 1924, p. 275).

Por fim, o Imperador Teodsio introduziu uma nova modalidade de usucapio, que independia de boa-f e justo
ttulo, extinguindo toda e qualquer ao de rei vindicatio se houvesse posse ininterrupta por 30 anos, sendo chamada de
praescriptio longissimi temporis.

Hodiernamente, pode-se definir a usucapio como um meio originrio de aquisio da propriedade e de outros
direitos (usufruto, uso, habitao e enfiteuse [04]), os quais, de maneira geral, transferem-se ao usucapiente desde que
decorrido lapso temporal de posse com animus domini, sem qualquer oposio, preenchidos os requisitos legais.

Diz-se que ela um meio originrio porque no h propriamente a transmisso da propriedade por parte do antigo
dono, ou seja, o direito de propriedade adquirido pela usucapio no deriva do direito de outrem. Por isso, atravs da
usucapio, no se adquire a propriedade de algum determinado. O direito que, preenchidos os requisitos legais,
outorga a propriedade ao possuidor.

Sobre o tema, assim escreveu Pontes de Miranda (1958, t. XI, p. 117)

"No se adquire, pela usucapio, de algum. Na usucapio, o fato principal a posse, suficiente para
originariamente se adquirir; no, para se adquirir de algum. bem possvel que o novo direito se tenha comeado a
formar, antes que o velho se extinguisse. Chega momento em que esse no mais pode subsistir, suplantado por aquele.".

Alm disso, de ser ressaltado que a usucapio no decorrente de uma "renncia tcita" ao direito de
propriedade, ou uma decorrncia do abandono. Isso porque a propriedade e todos os direitos que dela emanam no se
extinguem, de per se, pela no fruio. A respeito disso, Nascimento (1984, p. 10) escreve que

"nem da inrcia se pode presumir uma manifestao de vontade tcita de abandonar ou renunciar o imvel nem se
pode qualificar a mesma inrcia como fundamento nico do usucapio. Ningum perde a posse pelo no-uso".

Em realidade, o direito de propriedade e as pretenses dele decorrentes so por essncia, imprescritveis, salvo
se se constituir uma situao contrria a esse direito, capaz de ensejar a sua extino (PEREIRA, 1994, IV, p. 4), como o
caso da usucapio, por exemplo. De fato, como refere Lafayette (1940, p. 155), o que ocorre na usucapio um fenmeno
duplo. De um lado, a prescrio age como forma geradora de direitos em favor do usucapiente; de outro, como
conseqncia, tem-se a extino do direito do antigo proprietrio em fade de sua inrcia.

Em realidade, h uma ntida diferena entre a prescrio extintiva e a usucapio, chamada de pretenso aquisitiva.
Na prescrio extintiva, a inrcia do titular no extingue o direito em si mesmo, havendo to somente a extino da
pretenso de exigi-lo (AMORIM FILHO, 1961). Prova disso que o devedor que paga dvida prescrita no ter direito
repetio do indbito alegando prescrio. Diverso, contudo, o que ocorre no caso da prescrio aquisitiva. Nesta, a
inrcia do proprietrio na defesa de sua posse, alm de extinguir sua pretenso, faz nascer simultaneamente um novo
direito em favor do usucapiente, havendo a prpria extino do direito do antigo dominus (NEQUETE, 2005). Outro aspecto
que a prescrio extintiva s pode ser alegada por meio de exceo, enquanto que a prescrio aquisitiva pode ser
tambm alegada em ao.

Nesse sentido, em relao ao reconhecimento judicial da usucapio, questiona-se se necessrio requerimento
expresso da parte interessada ou se poderia o juiz, ex officio, declar-la. A questo no apresentava maiores
complicaes, vez que na redao do CCB/1916 o reconhecimento da prescrio dependia de pedido expresso da parte,
tendo sido essa regra reproduzida na redao original do CCB/02, no art. Art. 194. Ocorre que tal artigo foi revogado pela
Lei 11.280, de 16/02/2006, tendo sido modificado o 5 do art. 219 do CPC, o qual passou a determinar que "o juiz
pronunciar, de ofcio, a prescrio".

A respeito disso, pode-se dizer que, no caso da usucapio, tal disposio inaplicvel, vez que, como referido, no
se trata de simples prescrio extintiva de eventuais pretenses possessrias, essa, sim, passvel de declarao ex officio.
A declarao de usucapio tem o efeito positivo de declarar determinado possuidor o proprietrio da coisa, ainda que seja
alegada em sede de exceo. Alm disso, para a realizao do suporte ftico da usucapio, indispensvel que haja
animus domini por parte do possuidor, s podendo ser reconhecido esse aspecto em seu favor mediante requerimento seu
(NEQUETE, 2005, p. 10).
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3.2 Modalidades e requisitos essenciais da usucapio de bem imvel

Em se tratando das espcies de usucapio, a lei brasileira disciplina, atualmente, cinco modalidades, havendo
requisitos particulares para cada uma delas, que variam de acordo com a finalidade a que se destinam. H quem desdobre
tais espcies em sete, em razo de possibilidades de reduo nos prazos da usucapio extraordinria e ordinria, mas
parece mais adequado falar apenas em cinco, j que essas modalidades seriam "subespcies" no autnomas. Assim,
tem-se hoje no direito brasileiro a usucapio extraordinria, ordinria, especial urbana, especial rural e coletiva (esta ltima
prevista no Estatuto da Cidade, lei 10.257/2001).

Saliente-se, ainda, que o novo Cdigo Civil reduziu consideravelmente os prazos para usucapio, especialmente
considerando aspectos relativos destinao social da propriedade, dando "uma maior nfase no carter dinmico da
propriedade, como instrumento de realizao da dignidade da pessoa humana" (DEBS, 2003, p. 33).

Em todas as modalidades, tem-se como requisito essencial a posse cum animo domini, da qual adiante se tratar.
Igualmente, todas as modalidades colocam como requisito que a posse seja pblica, ininterrupta e sem oposio durante
todo o lapso temporal exigido.

Por isso, usucapio, enquanto fenmeno que contm em si a prescrio, aplicam-se as regras previstas para o
devedor de obrigaes em geral, havendo a interrupo ou suspenso do lapso temporal em todas as hipteses previstas
para tanto, uma vez que "estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam,
suspendem ou interrompem a prescrio, as quais tambm se aplicam usucapio" (CCB/02, art.. 1.244). Nesse particular,
verifica-se que no poder ocorrer prescrio aquisitiva entre descendentes e ascendentes durante o poder familiar, marido
e mulher na constncia do casamento, etc. (CCB/02, Arts. 197 a 200). Igualmente, no poder ocorrer usucapio de frao
ideal por condmino em face dos demais, a menos que haja a posse exclusiva do imvel (RT 472/82-84).

Alm disso, como referido, a posse que se requer para a consecuo da usucapio deve ser qualificada com o
mvel de ser dono, com o animus domini. Dessa forma, no se considera posse ad usucapionem aquela do mero detentor,
do locatrio, do comodatrio e de qualquer pessoa que tenha conhecimento de que no proprietria e assim exera a sua
posse. Veja-se que tal aspecto fundamental para que se possa configurar a usucapio, no bastando que haja simples
prova da posse. O que se deve provar a posse ad usucapionem.

No tocante aos requisitos do justo ttulo e da boa-f, estes so apenas requeridos para a hiptese legal da
usucapio ordinria. O justo ttulo, segundo NASCIMENTO (1984, p. 94), pode ser conceituado como o ato jurdico escrito
pblico ou particular, externamente, hbil para transferir o domnio ou outro direito real limitado, mas que se encontra
carente de alguns dos requisitos essenciais para operar, eficazmente, a transferncia. Em outros termos, o que tem a
natureza extrnseca de transladar o direito real, s no o fazendo por ocorrncia de uma falha ou defeito.

Dessa forma, mesmo em no sendo regularmente o dono da coisa, o possuidor exerce a sua posse como se o
fosse, com base no ttulo que possui. O ttulo existe, mas por alguma razo resta prejudicada sua validade e eficcia [05].
o que ocorre nos casos, por exemplo, de contrato de compra e venda de imvel por instrumento particular (ressalvadas as
excees legais), e nos casos de venda a non domino, neste caso faltando o requisito da legitimidade.

Quanto boa-f, esta vem a ser uma decorrncia do justo ttulo, ou seja, a crena do possuidor de que dono, ou o
desconhecimento do vcio que o impede de s-lo. Veja-se que a lei cria uma presuno juris tantum de boa-f ao portador
de justo ttulo, sendo desnecessria sua comprovao ftica (CCB/02, Art. 1.201).

Da mesma forma, a boa-f deve dar-se durante todo o perodo da usucapio, ao contrrio do direito romano, para o
qual era irrelevante a m-f superveniente [06]. Contudo, irrelevante que o incio da posse tenha sido de m-f, desde
que posteriormente se tenha convertido em boa-f. Isso porque no aplicvel ao direito brasileiro a regra romana
(retomada pelo direito cannico) mala fides superveniens nocet, a qual exige que a posse tenha boa f desde o seu incio
(cf. MIRANDA, 1958, XI, p. 120).

Quanto a outros requisitos, de se notar que algumas espcies de usucapio exigem requisitos especficos quanto
destinao do imvel, tais como o estabelecimento de moradia dos possuidores, o investimento em obras produtivas, a
destinao produtiva do imvel, alm exigir no serem os possuidores proprietrios de outro imvel.

3.3 A natureza jurdica da usucapio e da sentena que a declara

Muitas so as teorias a respeito da natureza jurdica da posse, questionando-se se ela apenas fato, ou fato e
direito, discusso essa que o mbito do presente estudo no permite adentrar. Contudo, h que se consignar que a posse,
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considerada em si mesma, um fenmeno que se d primordialmente no mundo dos fatos, vez que ela no se funda
exclusivamente em um direito. No caso da posse exercida como decorrncia da propriedade, o direito que se est a
exercer o de propriedade, atravs do exerccio de fato da posse. Sobre o tema, com muita propriedade escreveu Clvis
Bevilcqua (1956, v. I, p. 39):

No direi que [a posse] seja um direito real, porque, na sistemtica do direito civil ptrio, no h outros direito reais,
alm dos declarados no art. 674 do Cdigo Civil [de 1916]; mas, segundo acima se disse, um direito especial a
manifestao de um direito real, seja a propriedade ou um de seus desmembramentos. A posse estado de fato. Se a lei a
protege, visando propriedade de que ela manifestao.

No entanto, em se tratando de usucapio, a posse vem a ser um dos elementos da sua hiptese abstrata,
transformando a posse, fato stricto sensu, num dos pilares do seu suporte ftico. Assim, com a realizao da hiptese
prevista na lei, preenchidos os requisitos da usucapio, d-se o nascimento de um fato jurdico. Sobre o fenmeno, assim
escreve Melo (1982, p. 28):

"O elemento nuclear do suporte ftico tem sua influncia diretamente sobre a existncia do fato jurdico, quer dizer,
a sua falta no permite que se considerem os fatos concretizados como suporte fctico suficiente incidncia da norma
jurdica".

Por essa razo, a usucapio, em concretizando seu suporte ftico, fato jurdico que independe de declarao
judicial. Esta, quando for requerida, tem apenas como conseqncia a sua publicidade, permitindo-se formaliz-la mediante
o seu registro, facilitando o exerccio do novo direito de propriedade. Assim, no momento em que foram, no plano dos fatos,
preenchidos os requisitos legais, ela se consuma ipso iure.

Sobre o tema, assim refere Cmara Leal (apud NEQUETE, 1981, p. 18):

"A argio da prescrio no a cria, nem lhe d eficcia, apenas a invoca, como fato consumado e perfeito, a ele
preexistente. Argir a prescrio no determinar a sua eficcia, mas exigir que esta seja reconhecida, por isso que a
prescrio j existia e havia operado os seus efeitos extintivos."

Nesse sentido, consumada a usucapio, ela poder ser alegada como defesa (Smula 237 do STF), sendo
considerado esbulho ou turbao qualquer ato de outrem que ofenda a posse de quem completou o prazo para usucapir.
Neste caso, contudo, no ser a sentena hbil ao registro no Ofcio Imobilirio (RT 548/189), salvo no caso de usucapio
especial e urbano (Leis 6.969/81 e 10.257/01), conforme ensina Negro (2006, p. 960).

Assim, no tocante aos efeitos da sentena que reconhecer a usucapio, de se verificar que ela ter efeito
preponderantemente declaratrio, visto que o Direito apenas reconhece o que j se consumou no mundo dos fatos. Slvio
Rodrigues, contudo, afirma que tal sentena tem efeito constitutivo, e no declaratrio, em razo de o possuidor ter mera
expectativa de direito antes dela (2003, p. 113). Tal entendimento, contudo, no parece estar de acordo com a natureza da
usucapio, vez que o efeito constitutivo advm da consumao dos requisitos da usucapio, e no da sentena que o
declara. Com razo escreve NASCIMENTO (1984, p. 168) sobre o tema:

A sentena, na ao de usucapio, meramente declaratria e serve como ttulo para haver o registro imobilirio
em nome do autor da ao. O efeito constitutivo se d independentemente da sentena, bastando estarem reunidos os
requisitos exigidos pela lei. A sentena tem, entre outros efeitos, o de, possibilitando a inscrio no Registro de Imveis,
permitir a disponibilidade do bem.

Pontes de Miranda, corroborando esse entendimento, traz como exemplo legislativo a Constituio de 1946, que,
ao falar da usucapio, j referia expressamente seu efeito declaratrio [07]. Alm disso, acrescenta o tratadista um efeito
mandamental da sentena (1958, t. XI, p. 148), ao ser determinado o seu registro junto matrcula do imvel, o que consta
do CPC, art. 945, com a finalidade de dar publicidade usucapio contra terceiros e permitir ao usucapiente a disposio
da coisa.


4 A usucapio de imvel hipotecado

4.1 Possibilidade de usucapio sobre bem hipotecado

Quanto aos bens passveis de usucapio, de se ressaltar que jamais podero ser adquiridos por esse meio
aqueles que forem fora do comrcio, ou aqueles que forem pblicos, j que contra estes no corre a prescrio [08] (Art. 2
do Dec. 22.785/33, hoje havendo vedao expressa usucapio na CF/88, Art. 183, 3 e no CCB/02, Art. 102.). Nesse
8
sentido, a Constituio de 1988 foi absoluta, vedando qualquer possibilidade de usucapio de bens pblicos, antes
permitida em alguns casos.

Registre-se que os bens de entes da administrao indireta que tenha regime de direito privado no se enquadram,
em princpio, nessa categoria ( 1, inc. II do art. 173 da CF/88). Contudo, h alguns julgados declarando no ser possvel
a usucapio de bens de empresas pblicas, justificando-o com base no objetivo social da empresa [09], argumento que se
torna mais relevante ainda quando o imvel objeto de usucapio tiver sido adquirido com recursos provenientes do Sistema
Financeiro da Habitao ou do FGTS, dos quais a empresa seja agente financeiro.

Quanto a imveis que estiverem pendentes de hipoteca, ou gravados com outros nus reais, de ser salientado
que no h qualquer bice a sua aquisio por usucapio. Isso porque qualquer gravame que tenha sido institudo por ato
negocial ou por qualquer outro ato jurdico no torna o bem insuscetvel de prescrio aquisitiva, meio originrio de
aquisio, especialmente em relao ao terceiro usucapiente que no foi sequer parte do negcio. Serpa Lopes (2001, p.
694), quanto aos bens inalienveis nesses casos, refere que:

Se, porm, a sua inalienabilidade de um ato negocial ou de outro ato jurdico qualquer sob a cobertura do Direito
Privado, como no caso de pactos antenupciais, dote, doao, legado, clusulas testamentrias, o usucapiente res inter
alios acta, e porque a sua aquisio de carter originrio, nenhum empecilho pode encontrar nessa incomercialidade,
porquanto entre o usucapiente e o proprietrio contra quem ele adquire no existe a menor relao de sucessoriedade.

Alm disso, de se ressaltar que a usucapio, enquanto fato jurdico, no pode ser obstada por registro de eventual
gravame, at porque da sua essncia contrariar o que est registrado na matrcula do imvel, vez que isso matria de
direito, e no de fato. Caso o registro da propriedade ou de eventual direito real de garantia sobre o imvel fosse
preponderante sobre a usucapio, esta jamais poderia existir, pois, a despeito dos fatos, prevaleceria como proprietrio
aquele que tivesse em seu favor a titularidade formal. Nesse sentido escreve, com propriedade, Pontes de Miranda (1958.
t. XX, p. 311):

A posse no est no mundo jurdico; acontecimento do mundo fctico. O que produz a usucapio a posse. O
possuidor, como tal, no tem de estar a par do que se passa no registro, que local de atos jurdicos; portanto, espao do
mundo jurdico. Por isso, adquire-se o domnio a despeito do registro e ainda que se conhea o registro.

Em realidade, como referido supra, a hipoteca um direito real de garantia que tem como caracterstica permitir a
livre circulao do bem gravado, sendo irrelevante para efeitos de usucapio que sobre ele penda a garantia. O que se
discute, no entanto, so os efeitos dessa declarao de usucapio em relao hipoteca gravada, tema controvertido que
se busca adiante elucidar.

Por fim, de se ressaltar que, no obstante ser a usucapio meio de aquisio da propriedade e de direitos reais,
tais como usufruto, uso, habitao, ela no hbil aquisio do prprio direito real de hipoteca, vez que nesse caso,
como supra referido, o titular da garantia no exerce qualquer tipo de posse sobre a coisa gravada. Eventual credor do
proprietrio da coisa gravada poder at usucapir a coisa, mas jamais usucapir a hipoteca em si mesma, conforme bem
expe NASCIMENTO (1984, p. 65):

Entre os direitos reais de garantia, imprescritvel a hipoteca. Nesta, o bem hipotecado permanece na posse do
devedor hipotecrio, que o proprietrio, visto que no h transferncia da posse. O credor, que pretendesse adquirir a
garantia hipotecria por prescrio aquisitiva, teria contra si um destes dois elementos: ou no teria a posse do bem e, por
isso, jamais usucapiria porque usucapio posse prolongada no tempo; ou teria a posse mas jamais usucapiria a hipoteca,
porque a posse do credor elemento estranho e descaracterizador da hipoteca. A posse mantida poderia justificar a
aquisio de qualquer outro direito real, menos o de hipoteca..

4.2 Posies divergentes em relao aos efeitos da usucapio sobre a hipoteca

A questo que surge se, declarada a usucapio, continuaro pendentes sobre o imvel eventuais hipotecas sobre
ele gravadas. Veja-se que, durante o perodo anterior declarao judicial da usucapio, vigorar a presuno de validade
do gravame, j que constar ele do registro do imvel, no havendo maiores controvrsias a respeito. O que se impe
verificar a situao posterior declarao, ou melhor, os efeitos dela, sendo irrelevante dar-se ela no mbito da defesa
do executado, na excuo da coisa dada em garantia, ou no momento em que eventual possuidor requerer judicialmente o
reconhecimento da prescrio aquisitiva.

Em outras palavras, o que se impe verificar se eventual sentena que reconhea a aquisio da propriedade por
usucapio declarar extintas, necessariamente, eventuais hipotecas incidentes sobre o bem ou as manter gravadas, no
obstante o carter originrio da aquisio operada. A questo, como se ver, apresenta vrias divergncias na doutrina.
9

No direito romano, vigorava a idia de que eventuais garantias reais mantinham-se sobre o bem usucapido, no
obstante a aquisio da propriedade por pessoa diversa da do devedor. Isso porque a usucapio, no obstante forma
originria de aquisio da propriedade, incidia sobre o bem no estado em que se encontrava, mantendo-se intactos os nus
sobre ele incidentes, a semelhana do que ocorria na mancipatio e na in jure cessio, conforme refere PETIT (1924, p. 272):

Est en la misma situacin que si hubiese adquirido la cosa por mancipatio o in jure cessio, porque la adquiere tal
como estaba en el patrimonio del antiguo propietario, con todas las ventajas que le estaban unidas, pero tambin com
todas las cargas de que est gravada; de este modo las hipotecas y las servidumbres establecidas sobre la cosa no se
extinguen por efecto de la usucapin.

A nica exceo encontrada no direito romano seria a remota hiptese de haver justo ttulo e boa-f de um terceiro
possuidor da coisa em relao ao prprio credor hipotecrio, no caso, por exemplo, de este efetuar uma venda a non
domino do bem gravado. Neste caso, o possuidor poderia invocar como defesa a praescriptio longi temporis contra o
credor, j que este foi quem lhe outorgou o justo ttulo (PETIT, 1924, p. 305).

Do direito ptrio, Lafayette (1940, p. 185 e ss.) refere que, se o usucapiente possuiu a coisa como sua, sem
qualquer impugnao de eventuais titulares de direitos reais sobre a coisa, a declarao de usucapio tem como
conseqncia a extino de tais gravames. No entanto, se os terceiros que tinham direitos reais sobre a coisa continuaram
a exerc-los, ou se o possuidor sabia da existncia desses direitos, adquire a coisa, mas subsistem os nus reais
preexistentes" (idem).

Azevedo Marques posiciona-se pela manuteno do gravame no caso de usucapio do bem, referindo que ele o
acompanha em qualquer caso de aquisio, incluindo-se a usucapio (1925, p. 163):

Por conseguinte, inscrita e, portanto, tornada pblica a hipoteca, ningum, sob qualquer pretexto, pode ignor-la; e quem
adquirir o imvel, seja por compra, herana, doao, ou outros ttulos, inclusive a prescrio aquisitiva, adquire-o com nus
real da hipoteca, ou outro qualquer inscrito.

Pontes de Miranda entende que, se a usucapio fenmeno que se d exclusivamente no mundo dos fatos, e com
ela se adquire o domnio, no h porque se manterem eventuais gravames pendentes sobre o bem, pois eles fazem parte
do mundo jurdico, e para o adquirente so irrelevantes. Assim escreve o tratadista (1958, t. XX, p. 311):

A extino da hipoteca pela aquisio por usucapio, livre de gravame o bem, independente do prazo preclusivo
para extino das hipotecas, que se fixou no art. 817 do Cdigo Civil. Pode o prazo estar precluso, ou no.

Alis, passa-se o mesmo a respeito das servides que se podem adquirir sobre o bem gravado.

O terceiro adquirente que nega a existncia da hipoteca ou a sua validade ou eficcia pe-se na situao de quem
vai adquirir por usucapio o bem, sem gravame, por ser sem reconhecimento desse gravame a sua propriedade.

Clvis Bevilacqua tem opinio semelhante. No entanto, no coloca a usucapio em si como fundamento da extino
da hipoteca, mas a prescrio da ao hipotecria, que possua, pelo cdigo anterior, prazo idntico ao da usucapio
ordinria. Escreve o civilista que a hipoteca estaria extinta por prescrio, que poderia dar-se (1956, v. II, p. 304):

quando um terceiro adquire, como livre, um imvel hipotecado e o possui por dez ou vinte anos, sem interrupo
nem contestao, ignorando a existncia do gravame. Para esse adquirente, prescreveu a ao hipotecria.

Ou, em outros termos, o terceiro adquiriu a non domino o bem hipotecado, achando-se de boa-f, contando o tempo
para adquirir o imvel e tendo ttulo justo. Com a sentena que reconhecer o usucapio, extingue-se a ao hipotecria, do
credor, porque o adquirente se tornou proprietrio livre desse bem.

Tal opinio tem fundamento, mas no resolve os casos em que os prazos prescricionais da usucapio sejam
menores do que os previstos para a ao real, tal como ocorre no caso de usucapio especial, que de apenas cinco
anos.

Da mesma forma, outros autores tambm se posicionam pela extino do nus hipotecrio com a declarao da
usucapio, com argumentos semelhantes (VENOSA, 2006, p. 583, e PEREIRA,1994, por exemplo).

4.3 A hipoteca e a retroatividade dos efeitos da declarao de usucapio

10
Analisando os efeitos da declarao de usucapio, verifica-se que a subsistncia ou no da hipoteca no pode ser
definida de maneira uniforme para todas as situaes, de forma absoluta, como ensinam muitos doutrinadores.

Em realidade, o aspecto mais relevante para definir a questo deve obrigatoriamente passar pela anlise do
momento em que a usucapio efetivamente se opera. Em outras palavras, necessrio saber-se efetivamente quando
que a propriedade do usucapido se extingue e a partir de que momento adquire o usucapiente o domnio da coisa
possuda.

Como j referido, a usucapio um fato jurdico, fenmeno que se opera no mundo dos fatos, e que o direito
apenas reconhece, possuindo a sentena natureza eminentemente declaratria. Assim, no momento em que declarada a
usucapio, o que se reconhece que o possuidor j era proprietrio, antes mesmo de completar o prazo previsto na
hiptese legal.

Ora, se para usucapir necessria a posse cum animo domini, essa posse deve existir desde o primeiro dia em que
se iniciou a contagem do prazo legal, o que permite afirmar que desde que a coisa foi possuda dessa forma, o usucapiente
pode ser considerado proprietrio. Por essa razo, diz-se que a sentena que declarar a usucapio o faz com efeitos ex
tunc, ou seja, os efeitos dessa declarao retroagem ao termo inicial da posse ad usucapionem.

A respeito desse efeito da sentena, Pontes de Miranda, analisando a usucapio prevista na Constituio de 1946,
expresso ao afirmar que "a sentena a que se refere o art. 156, 3, declaratria e seus efeitos, ex tunc" (1958, t. XI, p.
150). Igualmente, no direito portugus, a questo foi expressamente positivada no Cdigo Civil de 1966, que dispe em seu
art. 1.288 que "invocada a usucapio, os seus efeitos retrotraem-se data do incio da posse".

No direito brasileiro, quem parece ter analisado a questo de maneira mais completa e adequada foi Lenine
Nequete (1981, p. 51), ao trazer como indcio da retroatividade da declarao de usucapio o disposto no art. 272 do
CCB/1916 (reproduzido no art. 1.661 do CCB/02), que declara que "so incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por
ttulo uma causa anterior ao casamento". Ora, se tais bens no se comunicam, isso se d porque a lei os considera
adquiridos desde a data inicial da causa, que na hiptese legal em questo seria anterior ao casamento.

Isso , mutatis mutandis, exatamente o que ocorre no caso da usucapio, que tem como causa a posse qualificada
com os requisitos legais. Tal situao se evidencia sobremaneira no caso da usucapio ordinria, vez que nela o possuidor
ter justo ttulo desde o incio da posse, sendo que a usucapio ter o efeito de consolidar tal ttulo e transmitir-lhe a
propriedade. Assim, declarada a aquisio, ela surte efeitos retroativos, considerando-se o usucapiente proprietrio desde
o incio da referida posse.

Como decorrncia disso, tem-se que os frutos percebidos durante o perodo prescricional sero sempre de
propriedade do usucapiente, ainda que sua posse seja de m-f, visto que, em sendo declarado proprietrio ex tunc, fica
elidida essa caracterstica da posse, no se aplicando o disposto no art. 1.216 do CCB/02. Alm disso, convalidam-se
eventuais direitos reais constitudos pelo usucapiente durante o lapso prescricional, visto que reconhecida sua
legitimidade para faz-lo nesse perodo (Art. 1.420, 1).

Esse entendimento, no entanto, criticado por Nelson Luiz Pinto (1991, p. 135 e ss.), para quem os efeitos da
sentena que declara a usucapio retroagem data de consumao dos requisitos, e no data do incio da posse. Alega
ele que a sentena declaratria s poderia retroagir data da constituio do direito ou da ocorrncia do fato que se
declara. Ora, o fato declarado pela sentena , essencialmente, a posse qualificada por determinado perodo, e no
apenas a consumao da usucapio, que, como j analisado, d-se ex lege. Dessa forma, no h razo para no declarar
o usucapiente proprietrio desde o incio da posse, mesmo porque a sentena declara necessariamente que ele agiu cum
animo domini desde esse momento. Do contrrio, o antigo proprietrio seria considerado como tal durante perodo em que
o imvel foi possudo pelo futuro usucapiente, podendo ser inclusive responsabilizado por danos decorrentes da coisa
nesse perodo, o que no se afigura lgico.

Quanto a eventuais direitos reais gravados no imvel, includa a a hipoteca, o princpio da retroatividade impe
verificar se tais nus foram constitudos antes ou depois do incio do perodo do lapso temporal da usucapio.

Caso tenha sido instituda a hipoteca depois de iniciado tal lapso, tem-se que a usucapio do imvel ter como
efeito intrnseco a sua extino, vez que, se declarado o usucapiente proprietrio ex tunc, no momento em que foi inscrita a
garantia, o seu prestador no mais pode ser considerado como proprietrio da coisa, tornando-a insubsistente, por fora do
art. 1.420 do CCB/02:

Art. 1.420. S aquele que pode alienar poder empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; s os bens que se podem
alienar podero ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca..
11

Entretanto, se o gravame foi constitudo antes de iniciada a posse ad usucapionem, no h como consider-lo
extinto pela simples consumao da usucapio. A hipoteca estar subordinada, exclusivamente, a sua perempo e s
demais hipteses de extino.

Isso porque a hipoteca, como j referido, direito real de garantia que se liga coisa, e a acompanha, permitindo
ao credor valer-se do direito de seqela para excuti-la das mos de quem quer que se encontre. Isso ocorre tanto no caso
de transmisso da coisa gravada quanto no caso de sua aquisio por usucapio. Ressalte-se que a manuteno do
gravame no tem como fundamento, nesse caso, a transmisso do bem, dado que isso no ocorre na usucapio, que
forma originria de aquisio. Tal situao decorrente da caracterstica real da hipoteca, que fica vinculada coisa
usucapida, tanto que a ao hipotecria de cunho eminentemente real, e no pessoal, podendo ser direcionada inclusive
a pessoa que no seja devedora da obrigao principal.

Em realidade, ningum pode usucapir mais do que o prprio bem, sendo que os gravames nele validamente
constitudos dele fazem parte, no havendo razo para desconsiderar tais direitos reais em face do reconhecimento do
domnio a terceiro, at porque se ligam coisa, e no ao titular que os tenha constitudo. situao semelhante ao que
ocorre com as obrigaes propter rem, as quais jamais sero extintas pelo reconhecimento da prescrio aquisitiva, vez
que esto vinculadas ao bem em si, independentemente do seu dominus.

Nesse aspecto, quanto extino da hipoteca constituda durante o lapso temporal da usucapio, de se dizer que
no h qualquer leso ao direito do credor. Isso porque, no momento em que aceitou o bem gravado como garantia,
deveria ter-se certificado de que no pendia sobre ele alguma causa anterior que lhe pudesse alterar a titularidade do
domnio, vindo, assim, a elidir a legitimidade do sujeito passivo hipotecrio. Alm disso, poder-se-ia, at mesmo, exigir do
devedor que comprovasse sua legitimidade, bem como a inexistncia de situao prvia contrria a ela, inclusive com a
interrupo de eventual prazo prescricional em curso.

A respeito disso, referindo-se a dispositivos do CCB/1916, Lenine Nequete (1981, p.. 57) ensina que:

consumada a usucapio, o possuidor, como j se viu, reputa-se proprietrio desde o comeo da sua posse, e,
conseqentemente, no podem prevalecer contra ele os nus constitudos, posteriormente, por quem nesse interregno
perdeu a titularidade do domnio. A ofensa que assim se faz ao direito do credor, por outro lado, no repugna, pois estava
em seu poder diligenciar para interromper a prescrio.

(...)

Em suma, estabelecida ao depois de iniciada a prescrio do imvel, perece a hipoteca, consumada a usucapio; e,
constituda antes, pode ela extinguir-se (prescrio extintiva) nos termos do art. 849, IV, do CC, em relao ao adquirente,
nos mesmos prazos e nas mesmas condies estipuladas para a prescrio extintiva dos direitos reais (CC , art. 177),
aplicados adequadamente os arts. 550 e 551, do referido diploma.

No mesmo sentido, escreve RIBEIRO (2003, p. 1.407):

Aquela hipoteca existente antes do incio do exerccio da posse pelo usucapiente perdurar e poder extinguir-se,
em relao ao terceiro adquirente, nos mesmos prazos e condies estipulados para a prescrio extintiva de direitos reais,
observadas as disposies dos arts. 550 e 551 do Cdigo Civil de 1916 (arts. 1.238 e 1.242 do novo Cdigo Civil).

Iniciada, porm, a posse ad usucapionem sem qualquer gravame, mas vindo o proprietrio verdadeiro a constituir
nus sobre o imvel em poca posterior, no reclamando at que se complete o lapso prescricional, a aquisio se dar
livre.

Outro aspecto relevante para o entendimento ora esposado que da essncia da hipoteca que o credor
hipotecrio no tenha a posse da coisa. Assim, no tem ele legitimidade para valer-se de nenhum dos instrumentos
possessrios disponveis para impedir eventual consolidao da usucapio que se opera sobre o bem hipotecado. Mais do
que isso, o credor hipotecrio no tem sequer direito a se opor posse de qualquer terceiro no imvel, at porque a posse
decorrente do direito de fruio da coisa, que emana da propriedade do devedor, mantida pela hipoteca.

Algo que poderia fazer o credor hipotecrio para interromper a prescrio aquisitiva seria, a ttulo de terceiro
interessado, interpor eventual protesto contra o ocupante do imvel (CCB, Art. 202), a fim de evitar a consolidao da
usucapio, como lhe assiste o art. 203 do CCB. Essa situao, considerando a sistemtica da hipoteca, parece deveras
esdrxula, pois no razovel que tenha o credor, a quem assistem todas as prerrogativas dos direitos reais de garantia,
que velar pela regularidade da posse do bem dado em garantia, at porque lhe faltaria legitimidade.
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Melhor alternativa seria, segundo PINTO (1991, p. 142), considerar eventual incio de posse ad usucapionem como
causa para vencimento antecipado da dvida, sendo considerada a posse em questo como "depreciao da coisa", com
base no inciso I do Art. 1.425 do CCB. Igualmente, poder-se-ia considerar o incio da posse cum animo domini como uma
forma de vencimento antecipado por analogia ao disposto no Art. 1.475, nico do CCB/02, que prev a possibilidade de
convencionar o vencimento antecipado da dvida hipotecria em caso de alienao do bem com ela gravado. Contudo, o
fato que tais hipteses seriam de difcil instrumentalizao prtica, vez que no haveria, ainda, o reconhecimento judicial
da usucapio.

Por essas razes, no h como se reputar a usucapio como causa hbil de extino da hipoteca regularmente
constituda antes do incio do respectivo lapso temporal. Tal entendimento, alm de lesar injustificadamente o direito do
credor, pode permitir at mesmo a fraude por parte do devedor, que poder efetuar a alienao irregular do imvel, como
forma de possibilitar que o terceiro comprador venha a ser declarado usucapiente do bem, elidindo a garantia.


5 Situaes especiais

Adotando o princpio da retroatividade da declarao da usucapio, faz-se pertinente analisar algumas situaes
comumente verificadas na prtica, envolvendo usucapio e contratos habitacionais, de modo a verificar as suas
implicaes.

5.1 O cessionrio de contrato de mtuo com pacto adjeto de hipoteca

Em boa parte dos casos que tratam de usucapio de imvel hipotecado, vem-se possuidores que, ao requerer a
sua declarao de domnio, o fazem na qualidade de cessionrios de contratos de mtuo garantidos por hipoteca sobre o
imvel a ser usucapido. No mais das vezes, trata-se de cesso feita por instrumento particular, sem a anuncia do agente
financeiro, atravs dos chamados contratos "de gaveta".

Sobre esse aspecto, de se ressaltar que a Jurisprudncia tem reconhecido a legitimidade desses cessionrios no
tocante quitao do imvel, no lhes sendo, contudo, permitido discutir clusulas contratuais, vez que no foram partes
da avena original [10]. No mesmo sentido, algumas leis tm possibilitado em alguns casos a regularizao dessas
transferncias, de modo a no deixar desamparado o cessionrio de contrato habitacional, como, por exemplo, a Lei
10.150, de 21/12/2000.

No entanto, o fato mais relevante em relao usucapio destacar que a posse do cessionrio ter, via de regra,
as mesmas caractersticas da posse do cedente. O disposto nos arts. 1.206 e 1.207 do CCB/02 permite, por analogia,
chegar-se a tal concluso:

Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatrios do possuidor com os mesmos caracteres.

Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular facultado
unir sua posse do antecessor, para os efeitos legais.

Assim, ainda que a cesso contratual propriamente dita no tenha validade, vale a cesso da posse, que se
mantm, de fato, com a mesma natureza. Como ressaltado supra, a posse fato, e, como tal, no se descaracteriza por
eventual nulidade do ttulo que a fundamenta. Refira-se, ainda, que a posse do cedente se d como uma emanao da
propriedade, visto que ele o dono do imvel, no obstante o gravame.

Assim, o adquirente adquire a posse cum animo domini, com a conscincia de que est adquirindo a coisa como
proprietrio, ainda que o seu ttulo no seja hbil a transferir-lhe o domnio, vez que lhe falta requisito essencial de validade
e eficcia. No entanto, no momento em que cessionrio do contrato de mtuo garantido pela hipoteca, passa condio
de devedor da obrigao principal, igualmente ciente do gravame que pende sobre a coisa.

Dessa forma, no haver qualquer bice declarao de usucapio, vez que a posse cum animo domini
decorrente da prpria natureza da alienao operada. No entanto, ainda que se altere a titularidade do bem, permanecer
a hipoteca, visto que inscrita anteriormente posse do adquirente, podendo o credor hipotecrio excutir a coisa das mos
do usucapiente/cessionrio.

No caso de reconhecimento da usucapio, poder inclusive haver o vencimento antecipado da obrigao garantida,
desde que convencionada, por analogia ao disposto no Art. 1.475, nico do CCB/02, que prev a possibilidade de
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convencionar o vencimento antecipado da dvida hipotecria em caso de alienao do bem com ela gravado, conforme j
referido.

5.2 Cessionrio de promessa de compra e venda

Diversa, contudo, ser a situao do possuidor que tenha obtido a posse mediante cesso de contrato de promessa
de compra e venda, visto que a posse lhe foi transmitida no com base no domnio, mas com base em expectativa de s-lo,
mediante o adimplemento total do preo do imvel. O promitente comprador jamais foi dono da coisa, sendo titular, apenas,
de direito real aquisio da coisa na hiptese do art. 1.417 do CCB/02, desde que registrada a avena. de se ressaltar
que o novo CCB inovou nessa matria, criando verdadeira nova espcie de direito real (Art. 1225, VII).

Dessa forma, ao ser cessionrio da posse do promitente comprador, o possuidor tem plena conscincia de que no
dono da coisa, podendo s-lo, contudo, caso totalize o pagamento da obrigao pendente ou se implemente outra
qualquer condio ou termo. Nesse caso, ter ele direito a exigir do promitente vendedor a outorga de escritura definitiva,
ou requerer judicialmente a adjudicao da coisa (art. 1418).

Por essa razo, enquanto exercer a posse na qualidade de cessionrio de contrato de promessa de compra e
venda, falta ao possuidor o animus domini, no podendo pretender a usucapio do bem possudo. Desse modo, em
havendo eventual inadimplemento de obrigao pactuada, poder o promitente vendedor pleitear a resoluo do contrato,
bem como a reintegrao na posse do imvel, descabendo por completo a alegao de usucapio por meio de exceo.

Ressalte-se, contudo, que se o promitente comprador aliena o bem como se seu fosse, opera-se uma tpica venda
a non domino, no havendo razo para desconsiderar eventual animus domini do terceiro aquirente, vez que sua posse,
ainda que por dolo do alienante, adquirida com a crena de que emana da propriedade adquirida. Neste caso, poder
haver por parte desse possuidor a usucapio, preenchidas as hipteses legais, mas no lhe assistiro quaisquer das
prerrogativas que assistem ao promitente comprador.

5.3 Usucapio em relao arrematao e adjudicao

Como visto, a hipoteca um gravame que pende sobre o imvel, via de regra, at que desaparea a obrigao
principal ou at que ocorra a sua perempo no prazo legal, sem renovao. Nesse aspecto, de se repisar que no cabe
ao devedor usucapir a prpria hipoteca, vez que direito real imprescritvel para essa finalidade, no lhe cabendo,
igualmente, pretender usucapir a prpria coisa como forma de livrar-se do nus, porque ela, no mais das vezes, j sua.

No entanto, no momento em que a hipoteca levada a cabo, tendo como ltima conseqncia a arrematao ou a
adjudicao do bem, transmuda-se a situao. Antes, o titular do imvel hipotecado exercia a posse como uma decorrncia
do domnio; agora, no sendo mais o dono, detm-na na qualidade de esbulhador, nascendo para o novo proprietrio a rei
vindicatio, o poder de imitir-se na posse da coisa arrematada ou adjudicada, mediante ao reivindicatria.

Dessa forma, um outro efeito correlato da arrematao ou adjudicao a possibilidade de, transferida a
titularidade da coisa, dar incio ao prazo da prescrio aquisitiva em favor do antigo proprietrio expropriado. Em realidade,
o antigo proprietrio expropriado, ou seu sucessor na posse, passam qualidade de meros ocupantes do imvel, faltando-
lhes, em princpio, requisito para a usucapio.

No entanto, ainda que tenha ele sofrido a desapropriao forada pela execuo, poder, em determinadas
circunstncias, manter o animus domini, operando-se a usucapio em desfavor do arrematante/adjudicante. claro que
no poder alegar em seu favor justo ttulo ou boa-f, podendo-se valer exclusivamente das hipteses legais de usucapio
que no contiverem tais requisitos, includas a as modalidades de usucapio especial e extraordinrio.

No caso em questo, de se frisar que no pender sobre o bem nenhum resqucio da hipoteca anteriormente
gravada, visto que, com a arrematao ou adjudicao, operou-se a sua extino. Caso o possuidor da coisa no momento
da execuo hipotecria no seja o original prestador da garantia, tal situao no se altera, uma vez que, caso ele venha
a usucapir a coisa, no subsistir o nus, visto que extinto.

Por essa razo, altamente relevante que o credor busque, quando do procedimento de execuo hipotecria, a
intimao de eventual possuidor do imvel, mesmo que j se tenha consumado a usucapio. Isso porque, em sendo o
imvel arrematado ou adjudicado sem qualquer intimao, poder esse possuidor requerer, no dia seguinte, o
reconhecimento de domnio, caso preencha os requisitos, tornando-se proprietrio do bem livre de qualquer nus.

Se o Art. 698 do CPC impe a necessidade de intimao do credor hipotecrio no caso de praa do imvel por
terceiros, pelos mesmos fundamentos se mostra salutar a intimao do possuidor da coisa. Isso permitir que este possa
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manejar eventuais embargos de terceiro no prazo do art. 1.048 do CPC, caso entenda que se tenha consumado a
usucapio, sendo plenamente legitimado para tanto, conforme vem reconhecendo a Jurisprudncia do STJ [11]. Se o
possuidor no tiver ainda consumado o prazo para a usucapio, a sua intimao em sede de execuo cumprir a
finalidade de interromper tal prazo, dando-lhe cincia inequvoca da titularidade do bem e desqualificando a sua posse.

Na hiptese se serem manejados embargos de terceiro sob a alegao de usucapio, neles haver a discusso a
respeito da prevalncia da usucapio ou da arrematao, observando-se a data de incio da posse ad usucapionem, a data
de inscrio do gravame e o princpio da retroatividade, conforme j referido. Caso no sejam eles manejados
tempestivamente, no obstante a intimao, ter-se- como perfeita a arrematao, sem qualquer bice ao seu registro e s
medidas tendentes imisso na posse do novo proprietrio. Ressalve-se que poder o possuidor discutir a questo em
ao ordinria [12], mas essa, via de regra, no suspender o curso da execuo hipotecria.

Quanto questo da imisso de posse do arrematante/adjudicante, a Lei 5.741/71, que trata de execuo
hipotecria de dvidas vinculadas ao Sistema Financeiro da Habitao, prev, no art. 4, 1, a expedio de mandado de
desocupao caso o imvel hipotecado esteja ocupado por terceiros. Tal procedimento, diga-se, amplamente
reconhecido pela Jurisprudncia do STJ, que no vislumbra afronta a garantias processuais dos terceiros [13]. No entanto,
como referido, tal prerrogativa no afasta a convenincia da intimao prvia do possuidor do imvel.


6 Concluses

A partir do que foi exposto, podem ser consolidadas as seguintes concluses:

(a) A hipoteca, uma vez registrada, direito real de garantia que se reveste de todas as caractersticas inerentes a
tal categoria, especialmente a oponibilidade erga omnes e o direito de seqela, que permite excutir a coisa gravada,
inclusive nas mos de terceiros adquirentes.

(b) Em razo da modificao dos prazos prescricionais no novo Cdigo Civil, tornou-se incuo elencar a prescrio
como causa de extino da hipoteca, vez que as aes que tutelam as pretenses reais jamais tero prazos prescricionais
menores do que as pessoais.

(c) A usucapio meio originrio de aquisio da propriedade com efeito duplo: de um lado, a prescrio age como
forma geradora de direitos em favor do usucapiente; de outro, como conseqncia, tem-se a extino do direito do antigo
proprietrio em face de sua inrcia.

(d) A usucapio, em concretizando seu suporte ftico, fato jurdico que se consuma ipso iure, independente de
declarao judicial. Esta, quando for requerida, tem apenas o efeito de dar-lhe publicidade e permitir o registro da
propriedade adquirida, facilitando sua disposio. Por isso, a sentena que a declara tem efeitos preponderantemente
declaratrios e ex tunc, retroagindo para o momento inicial da posse ad usucapionem.

(e) A existncia de hipoteca sobre determinado bem imvel no tem o efeito de impedir eventual incidncia de
usucapio, desde que preenchidos os requisitos legais, visto que qualquer gravame que conste do registro do imvel no
altera, por si s, a qualidade da posse do usucapiente.

(f) Pelo princpio da retroatividade, se no momento de inscrio da hipoteca j estava em curso o lapso temporal
para a usucapio, a sua consumao tornar extinta a garantia. Caso a hipoteca tenha sido inscrita anteriormente ao incio
da posse, manter-se- o gravame, no obstante a declarao de usucapio.

(g) possvel ao cessionrio de contrato de mtuo usucapir o bem sobre o qual pende hipoteca, mantendo-se,
contudo, o gravame, podendo inclusive haver o vencimento antecipado da obrigao garantida, desde que convencionada,
por analogia ao disposto no Art. 1.475, nico do CCB/02.

(h) O promitente comprador ou eventual cessionrio de promessa de compra e venda no possuem animus domini
capaz de ensejar a declarao de usucapio, detendo, apenas, direito real aquisio da coisa, desde que adimplida a
obrigao constante da avena (condio) ou ocorrido eventual termo nela previsto.

(i) Impe-se, na execuo hipotecria, a intimao de eventual terceiro possuidor do imvel, como forma de evitar
posterior declarao de usucapio em seu favor que venha a se sobrepor arrematao ou adjudicao, visto que estas
so causas de extino da hipoteca.


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7 Referncias Bibliogrficas:

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Notas

01 possvel, no entanto, a sua estipulao por instrumento particular, nos casos de contratos vinculados ao
Sistema Financeiro da Habitao, na forma do art. 61, 5, da Lei n 4.380/64, com as alteraes da Lei 5.049/66.

02 "Em sendo o contrato de hipoteca um pacto acessrio extingue-se quando prescreve a obrigao principal."
(Apelao Cvel N 70003263993, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner
Pestana, Julgado em 23/06/2005, Publ. 01/07/2005)

03 Na redao original do CCB/02 constavam 20 anos, tendo sido alterado para 30 por fora da lei 10.931/2004.
Dessa forma, buscando harmonizar os artigos em questo, por "renovada", deve-se entender "prorrogada" a hipoteca at o
prazo de 30 anos. A efetiva "renovao" s ser necessria aps esse prazo.

04 Embora o Novo Cdigo tenha vedado a instituio de novas enfiteuses, no h qualquer bice usucapio
sobre as ainda existentes.

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05 Para Pontes de Miranda o ttulo nulo no pode ser considerado como justo ttulo, mas apenas o anulvel (1956,
v. XI p. 140).

06 Cf. NASCIMENTO ( 1984, p. 102). No mesmo sentido: "A prescrio ordinria requer a posse titulada e a boa f,
no s ao se iniciar a prescrio, mas em todo o decurso do tempo". (STF, RF 119, 117, j. em 2/01/1948)

07 Art 156 - A lei facilitar a fixao do homem no campo, estabelecendo planos de colonizao e de
aproveitamento das terras pblica. Para esse fim, sero preferidos os nacionais e, dentre eles, os habitantes das zonas
empobrecidas e os desempregados. (...) 3 - Todo aquele que, no sendo proprietrio rural nem urbano, ocupar, por dez
anos ininterruptos, sem oposio nem reconhecimento de domnio alheio, trecho de terra no superior a vinte e cinco
hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele sua morada, adquirir-lhe- a propriedade, mediante sentena
declaratria devidamente transcrita.

08 Consigne-se, contudo, o pensamento de Wagner Inacio Freitas Dias, que defende, com base na funo social da
propriedade, a possibilidade de usucapio de bens pblicos que no estejam sendo destinado a uma finalidade pblica (Da
possibilidade (constitucional) de usucapiao sobre bens publicos. A revisao de um pensamento em face do Codigo Civil de
2002. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 101 , n.377,p. 223-234, jan./fev. 2005.)

09 TRF da 2 Regio, Apel 9802083704, Rel. SERGIO FELTRIN CORREA, DJU 22/12/2004, p. 103.

10 REsp 229417/RS, DJ DATA:07/08/2000, p. 00112 Relator Min. SLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, j. em
09/05/2000, 4 Turma.

11 REsp 73458/SP, DJ 20.05.1996 p. 16715, Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR, j. em 25/03/1996, 4 Turma.

12 REsp 150893/SC, DJ 25.03.2002 p. 269, Rel. Min. ARI PARGENDLER, j. em 11/12/2001, 3. Tuma.

13 REsp 266.062, Rel. Min. Castro Meira, j. em 10/08/04, DJU 20/09/04, p. 220

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9792