LEGITIMAO VERSUS DESLEGITIMAO DA PENA

Michelle Maria Costa Machado

Bacharelanda em Direito pela Universidade Salvador UNFACS
SUMRIO ! INTRODUO" # TEORIAS A$SOLUTAS" % TEORIAS RELATIVAS" %"! TEORIAS
DA PREVENO GERAL" %"# TEORIAS DA PREVENO ESPECIAL" & TEORIAS UNITRIAS"
&"! O GARANTISMO PENAL" ' TEORIAS DESLEGITIMADORAS" '"! A$OLICIONISMO PENAL"
'"# MINIMALISMO RADICAL" ( CONCLUSO" RE)ER*NCIAS"
! INTRODUO
Este artigo tem como escopo analisar as teorias da pena, tanto as
legitimadoras como as deslegitimadoras. Alm de tratar dos aspectos mais
importantes, apontam-se tambm as principais crticas e falhas.
Neste presente artigo, analisar-se- tanto as teorias que legitimam o
Estado aplicao da pena em prol da "segurana jurdica atravs da restrio de
liberdade do indivduo, quanto as que desprezam a legitimao da pena por
consider-la ineficaz.
As teorias legitimadoras do diversas funes manifestas pena. Tudo
isso para se chegar a um fim: a defesa e paz social. Estas so divididas em
absolutas, utilizada por Kant e Hegel e relativas.
As teorias relativas ainda se subdividem em teoria da preveno geral,
em que o autor do crime servido de exemplo todos os membros da sociedade
para que estes evitem cometer crimes, e preveno especial em que destinada
especialmente ao autor do crime, preocupando-se com a sua reintegrao na
1
sociedade. Tanto as teorias da preveno geral, quanto a especial se subdividem
ainda em positiva e negativa.
Existem as teorias eclticas ou mistas que sinteticamente explicando,
significam que a pena somente ser legtima se for justa e til. mista porque
apenas legitima a pena se esta for necessria. Caso contrrio esta ser ilegtima. As
teorias Mistas que se destacam a Teoria dialtico-unificadora de Roxin e o
garantismo neoclssico de Ferrajoli.
Neste artigo, ser tratado a priori das teorias absolutas.
# TEORIAS A$SOLUTAS
Para estas teorias a pena representa como um fim em si mesma, isto , o
autor do crime dever pagar pelo mal cometido, objetivando a realizao da justia.
A pena seria ento uma retribuio. Esta finalidade em si mesma nada tem a ver
com a sua ratio essendi.
Sinteticamente falando, a pena em si mesma faz a justia e esta
legitimada por "Deus. Ou seja, o poder Estatal seriam legitimados divinos ao
aplicarem a pena. o que afirma Da Carla Pereira Nery:
Esta teoria somente pretende que o ato injusto cometido pelo sujeito
culpvel deste, seja retribudo atravs do mal que constitui a pena. Ensina
HASSEMER e MUOZ CONDE que existe uma variante subjetiva da Teoria
retributiva que considera que a pena deve ser tambm para o autor do delito
uma forma de "expiacin, ou seja, uma espcie de penitncia que o
condenado deve cumprir para purgar (expiar) seu ato injusto e sua
culpabilidade pelo mesmo. (NERY, 2007, p. 04)
Na verdade, esta idia de justia em si mesma no uma finalidade
direta da pena. Sua finalidade principal a retribuio do mal, baseada na lei de
talio olho por olho, dente por dente. Zaffaroni, Nilo Batista, Alagia e Slokar
resumem os propsitos das teorias absolutas: "As teorias absolutas (cujo modelo
Kant) tendem a a+ retribuir ,+ para garantir externamente a eticidade c+ quando uma
ao objetivamente a contradiga d) infligindo um sofrimento equivalente ao
injustamente produzido (talio) (ZAFFARON; BATSTA; ALAGA; SLOKAR, 2003,
p. 115).
Gamil Fppel tambm sintetiza que: "Finalmente, de se observar que,
para as Teorias absolutas, absolutamente indispensvel que seja aplicada a
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sano penal. Deixar de executar uma sentena representaria, para os adeptos da
corrente, uma renncia ao Direito e Justia. (FOPPEL, 2004, p.13)
Pode-se afirmar que as teorias absolutas possuem carter idealista, ou
seja, no se trata da funo da pena e do direito penal como eles so, mas como
deveria ser.. Paulo Queiroz fundamenta que:
Convm dizer que, tanto em KANT quanto em HEGEL, a justificao da
pena uma justificao 'idealista'. Significa dizer que o direito penal de que
a se trata no o direito como ele , histrica e praticamente, mas como
deve ou deveria ser, idealmente falando. Da porque, ainda que tal
fundamentao do direito de punir no tenha correspondncia na realidade
jurdica, nem por isso tal teorizao perde o seu significado e o seu valor.
(QUEROZ, 2005, p.19)
Kant um defensor ferrenho da lei do talio. Para ele a aplicao da pena
a realizao da justia. Para ele quem delinqe viola a justia e a ordem pblica e
necessita ser devidamente castigado. A pena seria ento uma retribuio moral.
Este autor abomina a idia de a pena possuir funo preventiva. Punir o
indivduo para que este sirva de exemplo aos demais um absurdo. H uma recusa
da instrumentalizao do homem para servir a sociedade, pois desta forma o
homem seria um mero objeto a servio do poder punitivo e perderia toda a sua
identidade. Ele somente utilizado para pagar um mal que ele mesmo cometeu,
mas nunca ser usado para aterrorizar uma sociedade. Pode-se antecipar de
imediato que o pensamento de Kant contrrio a teoria da preveno geral negativa
que ser explicada mais tarde. Gamil Fppel cita de forma exata Kant:
A pena jurdica, poena forensis, no pode nunca ser aplicada como um
simples meio de procurar outro bem, nem em benefcio do culpado ou da
sociedade, mas deve ser sempre contra o culpado pela simples razo de
haver delinqido: porque jamais um homem pode ser tomado como
instrumento dos desgnios de outro, nem ser contado no nmero das coisas
como objeto de direito real. (FOPPEL, 2004, p. 16)
Para Hegel, a pena no usada para fazer justia. Ele estabeleceu um
mtodo dialtico em que a pena em suma seria a reafirmao do direito. O crime a
negao do direito, ou seja, o delito fere o ordenamento jurdico. Portanto a pena a
negao do crime, esta seria a negao da negao, e, como a negao da
negao resulta na afirmao, conclui-se que a pena a reafirmao do direito.
Para Hegel no importa as funes da pena, esta um direito imposto; o
que relevante que a pena serve como instrumento de manifestao do direito e
supresso do mal causado pelo crime. O indivduo vive em funo do Estado,
apenas vivendo neste meio ele assim o considerado. Ao Estado devido a
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obedincia. Praticando um delito, o sujeito estar desobedecendo ao Estado e
necessita ser retirado da sociedade para que ele no violente mais o direito,
prevalecendo o direito, que a vontade manifesta da sociedade. Ele, assim como
Hegel se baseia na lei do talio. Paulo Queiroz conclui que:
A pena para Hegel apresenta-se, em concluso, como condio lgica
inerente existncia mesma do direito, que no pode permanecer sendo
direito seno pela negao da vontade particular do delinqente,
representada pelo delito, pela vontade geral (da sociedade) representada
pea lei. (QUEROZ, 2005, p. 23)
Esta teoria obviamente no a mais adequada para determinar as
funes manifestas, latentes e legitimar a pena. Para comear a teoria absoluta
defende a proteo da sociedade por meio da pena. Sabe-se ao certo que este
argumento falso, pois se sabe que a pena jamais, em hiptese alguma garantiu a
segurana da sociedade. Os crimes nunca deixaram de existir devido a existncia
da pena e tambm nunca diminuiu a sua ocorrncia, mesmo naqueles pases em
que h pena de morte das mais dolorosas como nos asiticos. O que garante a
segurana da sociedade no aumentando o nmero de presdios nem diminuindo
a maioridade penal, por exemplo resolvendo primeiramente problemas sociais
como educao, sade, moradia, para assim se falar em dignidade da pessoa
humana e bem-estar social.
Outra crtica mordaz que a pena em nenhum momento possui como
objetivo a realizao da justia. O direito penal utilizado pelo Estado tem como fim a
harmonizao da sociedade, e isto so obtidas atravs da aplicao da pena. A
justificativa da aplicao da pena se justifica pelos seus fins e fundamentos segundo
Paulo Queiroz (QUEROZ, 2005, pp. 26-27).
As teorias absolutas pressupem lei de talio, que se baseia na aplicao
da pena de forma proporcional ao delito cometido. Sabe-se que esta lei de talio fere
os direitos humanos e fundamentais da pessoa humana, pois se utiliza de
tratamento desumano como violncia, tortura e at morte sangrenta para punir o
delinqente. No punindo-se desta forma que se garantir a paz social.
A idia de retribuio de um mal muito taxativa. As teorias absolutas
no explicam a forma como esta punio ir se proceder e o sentido desta. Alm
disso, essas teorias afirmam que somente com a retribuio de um mal poder se
realizar a justia. O que no verdade. H vrias maneiras de se fazer justia, a
pena um dos meios, no o nico e absoluto. Paulo Queiroz fundamenta:
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Tambm a idia de retribuio pressupe a necessidade mesma da pena,
pois fundamenta algo que j dado, previamente, como existente e vlido.
No responde indagao sobre quais os pressupostos que devem orientar
a punio de uma certa conduta, nada diz sobre qual deva ser seu
contedo, e nada refere sobre quais aes passveis de represso, ou,
ainda, sobre a melhor forma de enfrent-las, supondo-a simplesmente como
imperiosa e inevitvel. Logo, tal teoria de modo algum explica porque se
deva impor a pena a algum, ao invs de, por exemplo, perdo-lo ou
simplesmente censur-lo ou porque no se optar por um outro instrumento
de controle social que no a pena, bem como sobre qual a pena aplicvel
em cada caso. (QUEROZ, 2005, p. 27)
Outra crtica apontada que a pena um instrumento a servio do
Estado, ou seja, esta pode ser utilizada a depender da vontade deste. No uma
imposio absoluta, que tem que ser aplicada toda vez que ocorrer um delito. O
Estado aplica a pena quando for oportuno.
Outro equvoco das teorias absolutas que se aplicando a pena realizar
a justia. sto uma verdadeira mentira. fato notrio que o sistema penal atual
extremamente precrio e por conseqncia injusto. A comear por ser um sistema
desigual e desproporcional, pois crimes praticados por indivduos de alta renda
como os crimes de corrupo ficam impunes, enquanto pequenos furtos praticados
por pessoas miserveis so punidos com todo o rigor. Percebe-se ento que o
sistema penal
1
escolhe as pessoas de classes menos favorecidas para realizar a
falsa justia e assim mostrar a sua fora.
% TEORIAS RELATIVAS
Ao contrrio das teorias absolutas, as teorias relativas no possuem uma
finalidade em si mesma. Estas teorias do uma finalidade a pena preveno e
ressocializao. Estas teorias so subdividas em preveno geral e especial. A
teoria da preveno geral explica que a pena tem como fim punir o sujeito para que
este sirva de exemplo aos demais. J a seguinte afirma que a pena tem funo
ressocializadora. As teorias da preveno geral e especial ainda so subdividas em
preveno geral positiva e negativa; preveno especial positiva e negativa. A priori
ser tratado a respeito das teorias da preveno geral.
1
Em relao ao sistema penal, Gamil Fppel denuncia: "Seletividade o sistema penal seleciona
suas vtimas nas classes mais humildes da sociedade. Estas, originariamente, possuem problemas
familiares, financeiros e, ainda que se afastando o determinismo mesolgico de Hipolit Taine, esto
mais propensas a delinqir. Alem disso, h a notcia de que noventa e sete por cento dos presos no
puderam arcar com honorrios advocatcios. (FOPPEL, 2005, p. 119)
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%"! Teorias da -re.e/01o 2eral
As teorias da preveno geral, genericamente falando, tm como objeto a
sociedade em geral, isto , a pena aplicada em funo de toda uma sociedade
para que esta presencie o sofrimento e dor daquele cidado e se intimide para que
no cometa crimes. Em outras palavras, significa que aquele sujeito que cometeu
um delito, servir de exemplo a todos para que no cometam crimes, caso contrrio
sofrer a mesma dor que o delinqente. As teorias da preveno geral como j foi
dito, subdivide-se em preveno geral negativa e preveno geral positiva.
A preveno geral negativa tem por objetivo aterrorizar a populao para
que esta no cometa delitos. Chama-se preveno geral porque se destina no ao
delinqente, mas sociedade em geral. Um dos principais defensores Von
Feurrbach. Esta teoria faz com que a pena seja um instrumento de confiana e
segurana da populao e consequentemente um fortalecedor do ordenamento
jurdico com a certeza de que este no ser violado, e caso isso ocorra s punies
sero extremamente severas.
Feurbach afirma que o crime seria uma espcie de tentao e
sensualidade em que o ser humano estaria dissuadido a cometer tal delito,
simplesmente por prazer ou pela facilidade de se realizar algo almejado. Para ele a
funo da pena seria uma coao psicolgica que combateria esta tentao que o
crime. Como j foi dito a pena tem como objetivo amendrontar as pessoas para que
evitem cometer tais delitos. Paulo Queiroz sintetiza de forma clara as idias de
Feuerbach:
Por conseguinte, fim da pena no pode ser, segundo Feuerbach: a) a
preveno contra futuros delitos de algum em particular; b) nem retribuio
moral, porque esta pertence tica e no ao direito, e porque tal pretenso
seria fisicamente impossvel; c) nem melhoramento moral, porque este seria
o objetivo da expiao, porm no o objetivo da pena. (QUEROZ, 2005, p.
34)
Esta teoria assim como a absoluta falha, pois se observar a realidade
social perceber que a pena somente intimidar as classes menos favorecidas,
como Zaffaroni afirma, aos vulnerveis. Esses vulnerveis so aquelas pessoas sem
oportunidades, de baixa renda, em que o sistema penal pune com uma maior
facilidade, ao contrrio das classes mais favorecidas em que no h um rigor em
punir crimes cometidos por estas pessoas. Portanto, devido a esta seletividade do
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sistema penal e consequentemente da funo preventiva da pena que a pena
recairia somente perante os marginalizados. Alm do mais ao perceber a ineficcia
da pena o criminoso no se intimidaria, mas arranjaria formas elaboradas de
enganar o poder de polcia do Estado e cometer mais delitos. Assim explana
Zaffaroni e seus parceiros:
A partir da realidade social, pode-se observar que a criminalizao
pretensamente exemplarizante que esse discurso persegue, pelo menos
quanto ao grosso da delinqncia criminalizada, isto , quanto aos delitos
com finalidade lucrativa, seguiria a regra seletiva da estrutura punitiva:
recairia sempre sobre os vulnerveis. Portanto, o argumento dissuasrio
estaria destinado a cumprir-se sempre sobre algumas pessoas vulnerveis
e estar sempre referido aos delitos que elas costumam cometer.
[...] Uma criminalizao que seleciona as obras toscas no exemplariza
dissuadindo o delito, mas sim da inabilidade em sua execuo: estimula o
aperfeioamento criminal do delinqente ao estabelecer o maior nvel de
elaborao delituosa como regra de sobrevivncia para quem delinqe. No
tem efeito dissuasivo, mas propulsor de maior elaborao delituosa.
(ZAFFARON; BATSTA; ALAGA; SLOKAR, 2003, p. 117)
A teoria da preveno geral negativa incompatvel com o Estado
Democrtico de Direito. O comportamento do Estado ao intimidar o seu povo,
punindo o criminoso como exemplo, totalmente antidemocrtico. Esta teoria no
estabelece limites para esta intimidao e ao invs de ter um Estado Democrtico de
Direito estar-se- diante de um Estado de polcia que poderia utilizar do poder
punitivo sem limite algum. Como afirma Zaffaroni e seus companheiros, "As nicas
experincias de efeito dissuasivo do poder punitivo passveis de verificao so os
estados de terror, com penas cruis e indiscriminadas (ZAFFARON; BATSTA;
ALAGA; SLOKAR, 2003, p. 118).
Atualmente, at as pessoas que no so juristas, percebem que a pena
no intimida criminosos em potencial. Delitos, desde o surgimento da humanidade
sempre existiram e sempre existiro, mesmo que as penas sejam mais severas
como a pena de morte, por exemplo. Esta espcie de sano no desestimulou o
ser humano para o cometimento de delitos. Alm do mais h a precariedade do
sistema penal, em que certos crimes s so punidos abstratamente, nunca
concretamente, como o porte ilegal de armas. O delinqente sabendo desta
ineficcia, no hesita em nenhum instante de praticar tal crime.
Alm disso, a preveno geral negativa inconstitucional, porque gera
uma imposio da lei em expor aquele indivduo como "testa de ferro como exemplo
para que os demais no cometam delitos. Ferrajoli fundamenta o que foi dito e ainda
compara a preveno geral negativa com idias de Nicolau Maquiavel:
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Acrescento que uma prtica penal orientada pela funo dissuasiva da
imposio e no da ameaa da pena pode efetivar-se em punio
discricionria e desigual, segundo as convenincias polticas ou o alarme
social, em relao aos quais o condenado destinado a servir como "bode
expiatrio. Com efeito, o seu inspirador aquele de que "os fins justificam
os meios, oposto quele da viso kantiana e caracterstico da ao poltica
de Maquiavel em diante, constituindo o seu xito prtico na submisso das
razes jurdicas s razes polticas ou de Estado que, como adverte Gustav
Radbruch, resolvem-se sempre no "terrorismo penal. (FERRAJOL, 2005,
p. 258)
Para a teoria da preveno geral positiva a pena um instrumento de
estabilizao, ou seja, a pena restabelece a ordem social que fora abalado pelo
sujeito criminoso. Alm disso, a pena uma espcie de reafirmao do direito, a
conscientizao da sociedade de que as leis devem ser respeitadas. A maior
preocupao desta teoria atravs da pena transmitir valores ticos-sociais-morais
sociedade. O objetivo da pena seria o da integrao social. Esta uma reao
necessria para o cumprimento desta meta.
Para Welzel, o direito penal tem como funo a proteo de bens jurdicos
e a garantia e reafirmao dos valores ticos e sociais. Quando um crime ocorre, o
bem jurdico particular atingido, no podendo o Estado voltar ao tempo e retornar
ao status quo ante. O que resta agora defender os interesses sociais para que
estes no sejam contaminados. O direito penal conscientiza a sociedade,
reafirmando o direito, fazendo com que esta seja fiel s leis. O prprio Welzel conclui
que "a misso do direito penal a proteo de bens jurdicos mediante a proteo
dos elementares valores de ao tico-social. (QUEROZ, 2005, p. 40).
Para este autor, a proteo aos bens jurdicos secundria, ou seja, s
ocorrem caso o cidado no tenha compreendido os valores tico-sociais e tenha
praticado delitos. A proteo dos bens jurdicos possui finalidade coercitiva. Portanto
necessrio que antes de se proteger os bens jurdicos atravs do poder punitivo,
se garanta a difuso de valores de cidadania, respeito vida, integridade fsica e
dignidade. Sem esta pretenso de difundir esses valores bsicos, o poder punitivo
somente teria funo repressiva e coercitiva. Busca-se ensinar ao cidado o que
certo e o que errado, e caso esta lio no tenha sido apreendida utiliza-se o
poder punitivo para ento reafirmar o direito.
Welzel citado por Gamil Pppel dispe:
[...] Mais essencial que a proteo de determinados bens jurdicos concretos
a misso de assegurar a real vigncia (observncia) dos valores de ato da
conscincia jurdica; isso constitui o fundamento mais slido que sustenta o
Estado e a sociedade. A mera proteo de bens jurdicos tem um fim policial
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e negativo. Contrariamente, a misso mais profunda do direito penal de
natureza tico-social de carter positivo. (FOPPEL, 2004, p.40)
meio duvidoso que o direito penal, de natureza coercitiva, tenha por
finalidade conscientizar a populao sobre valores ticos e sociais. Seria transferir
ao direito penal uma funo reeducativa que poder ser feita pelo poder pblico sem
utilizao do poder punitivo. Os meios de comunicao, por exemplo, poderiam ser
fortes aliados nesta difuso de valores. Ningum deixa de praticar um crime,
preocupado com a tica e a sociedade, primeiro o delinqente pensa no seu prprio
benefcio. Segundo Paulo Queiroz (QUEROZ, 2005, p.41) se o indivduo no pratica
um crime por outros valores como morais, religiosos, etc.
Para Jakobs, a pena nada mais que uma necessidade e atravs da
pena os valores so respeitados. Em sntese, a pena a reafirmao do direito.
Paulo Queiroz retrata a posio de Jakobs:
A pena ou, mais precisamente, a norma penal, aparece a, como uma
necessidade sistmica de estabilizao de expectativas sociais, cuja
vigncia assegurada ante as frustraes que decorrem da violao das
normas. Este novo enfoque utiliza, enfim, a concepo luhmanniana do
direito como instrumento de estabilizao social, de orientao das aes e
de institucionalizao de expectativas (QUEROZ, 2005, p. 43).
Desta forma, pensa Jakobs o delito destri as expectativas de uma ordem
social, pois se espera baseado no princpio da confiana que o cidado temente a lei
no cometer tal delito. Ou seja, espera-se sempre uma conduta lcita praticada por
este cidado. A sociedade confia nele, espera que ele possua uma boa conduta,
amparada pelo direito. No entanto, quando um crime praticado, consequentemente
o princpio da confiana violado e se destroem todas essas expectativas. neste
contexto que entra a funo da pena, uma forma de proteo e preveno dessas
expectativas. A pena ao ser aplicada assegura e reafirma o direito a restabelece a
confiana no sistema. Alm disso, a pena previne a negatividade produzida pelo
delito garantindo a estabilidade social.
Diante do exposto pode-se concluir que a posio de Jakobs nada mais
que uma referncia concepo Hegeliana, das teorias absolutas. Ou seja, a teoria
da preveno geral positiva est mais para uma teoria absoluta do que relativa, pois
est preocupada em retribuir um mal causado pelo agente, atravs da reafirmao
do direito e garantindo a justia e a paz social. Gamil Foppel traduz o que foi dito
acima:
Partindo-se, ento, desta premissa normativa pura, dissociada de outras
consideraes referentes aos indivduos, pode-se, claramente, afirmar que,
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em verdade, a teoria da preveno geral positiva no pode ser considerada
como relativa ou utilitarista, sendo, evidentemente, uma nova leitura da
teoria absoluta Hegeliana, que se punia para reafirmar a justia. (FOPPEL,
2004, p. 43)
A maior crtica desta teoria que ao utilizar o direito penal para a
reafirmao do direito, poderia se criar um Estado arbitrrio e consequentemente
afetaria direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana e o direito
liberdade. Alm disso, pode-se concluir que a teoria da preveno geral positiva
possui traos da teoria absoluta defendida por Hegel, pois para ele a pena serve
para reafirmar o direito e realizar a justia.
Zaffaroni, Nilo Batista, Alagia e Slokar apontam crticas em relao
realidade social:
A partir da realidade social, essa teoria se sustenta em dados reais que a
anterior. Segundo ela, uma pessoa seria criminalizada porque com isso a
opinio pblica normatizada ou renormatizada, dado ser importante o
consenso que sustenta o sistema social. Como os crimes de "colarinho
branco no alteram o consenso enquanto no forem percebidos como
conflitos delituosos, sua criminalizao no teria sentido. Na prtica, tratar-
se-ia de uma iluso que se mantm porque a opinio pblica a sustenta, e
convm continuar sustentando-a e reforando-a porque com ela o sistema
penal se mantm: ou seja, o poder a alimenta para ser por ela alimentado.
(ZAFFARON; BATSTA; ALAGA; SLOKAR, 2003, p. 122)
%"# Teorias da Pre.e/01o Es-ecial
Ao contrrio das teorias da preveno geral que tem como objeto a
sociedade, as teorias da preveno especial possuem como objeto o indivduo. A
pena atua sobre este para prevenir que no se cometa mais delitos. Possui como
objetivo principal a ressocializao do delinqente. Estas teorias no possuem
carter retribucionista nem visam dissuadir a sociedade a no praticar delitos,
somente se preocupa com a ressocializao do sujeito em isolado.
Von Lizt, principal defensor desta teoria, argumenta que a pena tem como
objetivo a ressocializao. Esta feita atravs de trs medidas: asseguramento,
ressocializao, e intimidao (em relao ao delinqente). A intimidao ocorre nas
hipteses do ru primrio, sem antecedentes criminais e de boa conduta, cometer
um crime. A pena seria uma espcie de advertncia para este criminoso eventual. A
ressocializao se aplica aos casos do delinqente reincidente, que vem reiterando
a prtica de crimes.
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Se esta ressocializao falhar e o agente criminal continuar a cometer
novos delitos, utiliza-se o asseguramento, para criminosos que no conseguem se
ressocializar. A medida extrema, pois isola este indivduo da sociedade, assim
como os nazistas faziam com os judeus, ciganos, negros e homossexuais, ao jog-
los nos campos de concentrao. Gamil Foppel citando Von Lizt afirma: "a funo da
pena e do direito penal era a proteo de bens jurdicos por meio da incidncia da
pena sobre a personalidade do delinqente, com a finalidade de evitar futuros
delitos (Fppel, 2004, p 27).
Renato Marco e Bruno Marcon em seu artigo Rediscutindo os fins da
pena expem a posio de Claus Roxin em relao s teorias da preveno
especial:
Para Claus Roxin, a teoria da preveno especial tende, mais que um
Direito Penal da culpa retributivo, a deixar o particular ilimitadamente
merc da interveno estatal. Outra objeo consiste no fato de que, nos
crimes mais graves, no teria de impor-se uma pena caso no existisse
perigo de repetio [...] (MARCO; MARCON, 2007, p. 17)
Os referidos autores ainda citam Roxin:
O exemplo mais contundente constitudo, neste momento, pelos
assassinos dos campos de concentrao, alguns dos quais mataram
cruelmente, por motivos sdicos, inmeras pessoas inocentes. Tais
assassinos vivem hoje, na sua maioria, discreta e socialmente integrados,
no necessitando portanto de ressocializao alguma; nem tampouco existe
da sua parte o perigo de uma reincidncia ante o qual deveriam ser
intimidados e protegidos. Devero eles, ento permanecer impunes.
[...]
A teoria da preveno especial no capaz de fornecer a necessria
fundamentao da necessidade da pena para tais situaes.
[...]
O que legitima a maioria da populao a obrigar a minoria a adaptar-se aos
modos de vida que lhe so gratos? De onde vem o direito de poder educar e
submeter a tratamento contra a sua vontade pessoas adultas? Porque no
ho de poder viver conforme desejam os que fazem margem da
sociedade. Ser a circunstncia de serem incmodos ou indesejveis para
muitos dos seus concidados causa suficiente para contra eles proceder
com penas discriminatrias? Tais perguntas parecem levemente
provocadoras (MARCO; MARCON, 2007, p. 17).
Como j dito anteriormente as teorias da preveno especial se
subdividem em preveno especial positiva e preveno especial negativa que ser
explanada logo a seguir.
A preveno especial negativa tem como foco a proteo da sociedade
atravs da neutralizao do indivduo. Claramente falando, a excluso daquele
criminoso que cometeu um mal sociedade atravs da sua excluso e segregao
nas penitencirias. solado do convvio social, o agente criminosos estaria
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impossibilitado de cometer crimes. Segundo Zaffaroni e os co-autores,
(ZAFFARON; BATSTA; ALAGA; SLOKAR, 2003, p.127) a preveno especial atua
quando uma ideologia fracassa, isto , quando a norma descumprida, por essa
razo apela-se para a neutralizao e excluso do indivduo. Carolina de Mattos
Ricardo sintetiza bem o conceito de preveno especial negativa "A preveno
especial negativa funda-se na idia de intimidao a partir da neutralizao do
apenado, que fica fora de circulao e percebe que sua ao tem uma conseqncia
jurdica, o que evitaria o cometimento de novos ilcitos penais. (RCARDO, 2007, p.
4).
O fim da pena para esta teoria evitar a reincidncia atravs da medicina
social. Busca-se nas penitencirias curar o delinqente atravs terapias,
tratamentos, para que futuramente ele possa ser reintegrado ao seio social. o
chamado saneamento social, que feito atravs do isolamento do sujeito que
considerado um ser nocivo, perigoso e que precisa ser urgentemente curado. Paulo
Queiroz fundamenta o que foi dito:
Em sua verso mais radical, a teoria da preveno especial pretende a
substituio da justia penal por uma "medicina social, cuja misso o
saneamento social, seja pela aplicao de medidas teraputicas, visando ao
tratamento do delinqente, tornando-o, por assim dizer, dcil, seja pela sua
segregao, provisria ou definitiva, seja, ainda, submetendo-o a um
tratamento ressocializador que lhe anule as tendncias criminosas.
(QUEROZ, 2005, p.54)
Atualmente, h a plena conscincia de que a retirada do criminoso do
convvio sociedade para uma penitenciria, no o impede de cometer crimes.
uma grande iluso da teoria da preveno especial negativa de que excluindo o
indivduo este no cometer delitos. O que mais ocorre nas prises so crimes como
atentado violento ao pudor, corrupo passiva, dentre outros. Portanto uma grande
iluso confiar na pena privativa de liberdade. Assim argumenta Zaffaroni e seus
companheiros:
Os riscos de homicdio e suicdio em prises so dez vezes superiores aos
da vida em liberdade, em meio a uma violenta realidade de motins, abusos
sexuais, corrupo, carncias mdicas, alimentares e higinicas, alm de
contaminao devido a infeces, algumas mortais, em quase 80% dos
presos provisrios. Assim, a prisionizao feita para alm da sentena, na
forma de pena corporal e eventualmente de morte, o que leva ao paradoxo
a impossibilidade estrutural da teoria. (ZAFFARON; BATSTA; ALAGA;
SLOKAR, 2003, p. 126)
A preveno especial positiva consiste na meta de ressocializao do
indivduo. Esta misso dever ser cumprida atravs da medicina social, ou seja, a
12
higienizao do indivduo. Equipara-se o criminoso uma pessoa doente que
precisa de tratamento mdico. A pena seria uma espcie de cura para este indivduo
enfermo, dominado pela doena do crime. A partir desta medicina social busca-se
reintegrar o delinqente sociedade. Desta forma explica Paulo Queiroz:
Em sua verso mais radical, a teoria da preveno especial pretende a
substituio da justia penal por uma "medicina social, seja pela aplicao
de medidas teraputicas, visando ao tratamento do delinqente, tornando-o,
por assim dizer, dcil, seja pela sua segregao, provisria ou definitiva,
seja, ainda, submetendo-o a um tratamento ressocializador que lhe anule as
tendncias criminosas. (QUEROZ, 2005, p.54)
Pode-se afirmar que o papel do juiz para esta teoria o de mdico social
que como aplicador do "remdio pena teria a misso de saneamento social,
higienizao e cura do criminoso, isto um meio de defesa social contra um
indivduo que possui uma enfermidade contagiosa, pois se este no for excludo de
imediato poder contaminar todo o restante da sociedade.
No h dvidas que as teorias da preveno especial possuam um
carter nazista. A forma de tratamento do criminoso como uma ameaa, a sua
excluso numa priso, pode ser comparada ao isolamento dos judeus, ciganos e
homossexuais num campo de concentrao anti-semita. A priso uma forma de
esconder as mazelas da sociedade, ou seja, de armazenar aquelas pessoas
inferiores que de alguma forma seriam um incmodo, uma ameaa s pessoas
superiores. Um autor no identificado ao escrever um artigo publicado no portal
mltipla argumenta que:
Em contrapartida, a teoria da preveno especial positiva, defende a idia
de ressocializao daqueles indivduos que j cometeram ilcitos penais,
considerando o crime como algo natural e social, que praticado por certos
indivduos j detentores de uma personalidade perigosa. Assim defendia a
escola positiva taliana, centrando a concepo do crime na figura do autor
do delito e configurando a pena como um meio de defesa social. Ento,
seria o delinqente um indivduo naturalmente inferior, degenerado e,
portanto, a pena a maneira mais adequada para sua regenerao e para a
proteo da sociedade. Estabelecia-se a partir da uma diviso clara entre a
anormalidade: os criminosos e a normalidade: a maioria da sociedade.
(PORTAL MLTPLA, 2007, pp. 02-03)
A pena como funo ressocializadora uma hipocrisia. Sabe-se
atualmente que esta funo atribuda pena uma grande farsa. Criminosos ao
entrar em penitencirias no so ressocializados, muito pelo contrrio. L este
aprende uma nova forma de cometer crimes para garantir a sua sobrevivncia em
um local de ambiente to desprovido de dignidade. Ao cumprir a sua pena este
individuo sai da priso muito mais perigoso e marginalizado que antes e obviamente
13
no estar pronto a ser reintegrado no seio coletivo, mas para ser mais e mais
marginalizado e desta forma continuar a cometer novos delitos.
A pena de priso ao contrrio do que aponta a Lei de Execuo Penal,
no possui o condo de ressocializar um indivduo. Alm da priso, h tambm o
estigma do preconceito. A sociedade por mais que seja vtima da violncia, tambm
possui requintes de crueldade ao segregar e excluir por ela mesma aquele sujeito,
pois nem ela prpria acredita que este mudou e no cometer mais crimes. Pode-se
concluir desta forma que nem as pessoas acreditam na funo da pena, pois se
realmente acreditasse no teria preconceitos. Nesta linha conclui Gamil Foppel:
a) O crcere no educa o encarceramento das pessoas, ao contrrio do
que deveria fazer, embrutece, dessocializa. No h aprendizado, exerccio
de atividade laborativa, enfim, no h um processo gradual de reincero no
grupo social. Presos, milhares de internos amontoam-se em condies
subhumanas, lembrando um inferno dantesco. Ao sair do presdio, ou o
individuo sai demente, impossibilitado de retornar normalidade, ou sai
revoltado, disposto a "retribuir sociedade os seus anos de martrio.
(FOPPEL, 2004, pp. 116-117)
Esta teoria se baseia na periculosidade do autor, no no fato.
Fundamenta-se, portanto na representatividade de um perigo que este delinqente
traz. uma injustia, pois se puniria de forma severa algum que comete crimes de
forma reincidente do que algum que comete um homicdio de forma eventual.
Ento se pune de maneira mais severa o criminoso reincidente do que o eventual,
pois este ltimo menos perigoso que o primeiro. H uma desproporcionalidade
neste modo de punir, violando-se diversos princpios constitucionais como o da
dignidade da pessoa humana e da proporcionalidade.
& TEORIAS UNITRIAS OU MISTAS
A priori seria a juno de idias das teorias absolutas com as relativas.
Possui aspectos distintos de cada uma dessas teorias. A pena possui varias facetas,
portanto a funo preventiva uma das suas manifestaes assim como a funo
retribucionista. A partir desta juno objetiva-se alcanar um conceito nico de pena.
A teoria dialtica unificadora de Claus Roxin e o garantismo de Luigi Ferrajoli so as
duas espcies de teorias unitrias.
A teoria dialtica unificadora cujo pensador Claus Roxin fundamenta
que o direito de punir (que momento de manifestao da pena) deve se ser
analisado em trs momentos: cominao, aplicao e execuo. Nesses trs
14
momentos estar sempre presente a finalidade da pena. Note-se que por Roxin
acreditam em um fim da pena, h traos das teorias da preveno geral e especial.
Quanto cominao, para este autor necessrio saber qual a finalidade
do Estado. A pena um instrumento de poder do Estado e sua finalidade
corresponde ao objetivo do Direito penal, consequentemente utilizado pelo governo,
pois s este legitimado a aplicar pena. Gamil Foppel argumenta que: "Em
referncia ao Estado, Roxin entende que a sua finalidade a de dupla proteo: aos
bens jurdicos essenciais e prestao por parte dos cidados. (FOPPEL, 2004, p.
75).
Para Roxin, o direito penal dever ser utilizado de forma limitada, ou seja,
de forma subsidiria. S dever intervir este ramo do direito pblico se os demais
ramos fracassarem. O direito penal somente dever ser utilizado em ultima ratio, em
casos se situaes extremas, no poder ser utilizado por razes em que o direito
civil poder ser perfeitamente aplicado. Por exemplo, em hipteses de ocorrncia de
danos patrimoniais, no se deve utilizar a pena privativa de liberdade, mas a
indenizao como sano. Feriria o princpio da proporcionalidade. A pena possui
portanto duas finalidades: proteo dos bens jurdicos e prestao dos cidados.
Desta forma o prprio Roxin argumenta:
O direito penal de natureza subsidiria. Ou seja: somente se podem punir
as leses de bens jurdicos e as contravenes contra fins de assistncia
social se tal for indispensvel para uma vida em comum ordenada. Onde
bastem os meios do direito civil ou do direito pblico, o direito penal deve
retirar-se. (ROXN, p. 32)
Por ser uma teoria dialtica, limita-se a teoria da Preveno geral e
especial. A aplicao da pena no poder ocorrer de forma cruel e desumana, no
sendo permitido meios ilcitos para obter a prova da culpabilidade do agente. A
culpabilidade o limite da pena. Para se aplic-la necessria a priori uma anlise
da culpabilidade do delinqente. sto seria uma garantia ao agente cometedor do
delito, uma vez que a pena seria aplicada de acordo com seu grau de culpa naquele
delito. Desta forma afirma Roxin:
Daqui se retira para a justificao da pena que, embora se possa imputar a
sua existncia pessoa do delinqente que estar obrigado em ateno
comunidade, tem de responder pelos seus actos na medida de sua culpa,
para a salvaguarda da ordem dessa comunidade. Deste modo, no
utilizado como meio para os fins dos outros mas, ao co-assumir a
responsabilidade pelo destino, confirma-se a sua posio de cidado com
igualdade de direitos e obrigaes. Quem no quiser tal aceitar como
justificao da pena, ter de negar a existncia de valores pblicos e, com
eles, o sentido e misso do Estado. (ROXN, p. 35)
15
Quanto aplicao da pena pode-se concluir que sua funo um misto
da teoria da preveno geral, que limitada pelas garantias constitucionais e a
preveno especial que possui limite na culpabilidade. Em relao a execuo da
pena Roxin acredita na ressocializao do delinqente, ou seja utiliza-se a funo da
preveno especial, mas claro, limitada pelos princpios e garantias constitucionais.
Claus Roxin conclui que:
No lcito ressocializar com a ajuda de sanes jurdicos penais pessoas
que no so culpadas de agresses insuportveis contra a ordem dos bens
jurdicos, por mais degeneradas e inadaptadas que sejam essas pessoas.
Caso este ponto de vista seja ignorado, estaremos sob a ameaa do perigo
de uma associao coletivista que oprime o livre desenvolvimento da
personalidade. As consequncias da garantia constitucional da autonomia
da pessoa devem, pois, respeitar-se igualmente na execuo da pena.
proibido um tratamento coativo que interfira com a estrutura da
personalidade, mesmo que possua eficcia ressocializante o que vlido
tanto quanto castrao de delinqentes sexuais, como quanto operao
cerebral que transforma contra a sua vontade o brutal desordeiro num
manso e obediente sonhador. (ROXN, p. 41)
Juarez Cirino dos Santos tece crticas negativas respeito das teorias
unitrias, pois estas juntam os aspectos das teorias retributivas e das teorias da
preveno geral e especial. Mas as falhas destas teorias no so supridas, estas
continuam por fim a existir. o que afirma este autor:
A crtica jurdica e criminolgica sobre as teorias unificadas da pena criminal
afirma que os defeitos das teorias isoladas no desaparecem com a reunio
de funes (a) de compensar ou expiar a culpabilidade, (b) de corrigir e
neutralizar o criminoso e (c) de intimidar autores potenciais de
manter/reforar a confiana no Direito. Por exemplo, completar a funo de
retribuio com a funo de preveno especial ou geral, significa admitir a
insuficincia da retribuio sob forma de preveno etc. Alm disso, a
admisso de diferentes funes da pena criminal, determinada pela
cumulao de teorias contraditrias e reciprocamente excludentes, significa
adotar uma pluralidade de discursos legitimantes capazes de racionalizar
qualquer punio pela escolha da teoria mais adequada para o caso
concreto. (SANTOS, 2005, p. 34)
&"! O Gara/tis3o Pe/al
O garantismo penal, que assim como o abolicionismo penal uma das
respostas crise do sistema penal e tem como principal defensor Luigi Ferrajoli, que
defende a funo da pena como preveno geral negativa. No se deve utilizar a
preveno geral negativa em todos os seus aspectos. Esta preveno diz respeito
s penas informais, isto , evita que tanto a sociedade faa justia com as prprias
mos quanto o Estado aplique sanes incompatveis com os princpios
constitucionais, ou seja, penas injustas e excessivas.
16
Pode-se afirmar que a pena teria dupla funo de proteo. Alm de
proteger a vtima do delito, protege o delinqente que ao cometer um crime estaria a
merc da violncia da sociedade, inconformada com tal ato praticado por ele e
tambm do Estado que poder tambm de exceder.
Desta forma conclui Paulo Queiroz:
Confere-se-lhe (ao direito penal), portanto, uma dupla funo preventiva,
ambas de signo negativo: preveno de futuros delitos e preveno de
reaes arbitrrias, partam do particular ou do prprio Estado. Privilegia,
porm, seu modelo de justificao do direito penal, essa segunda funo,
que considera como "fim fundamental da pena. (QUEROZ, 2005, pp. 68-
69)
Ferrajoli o grande defensor de um direito penal minimalista. Amparado
pelo princpio da interveno mnima, este autor defende que o direito penal s
dever atuar em casos de extrema relevncia, quando os demais ramos do direito
no forem eficazes para solucionar o conflito, Ou seja o poder punitivo somente ser
usado em ultima ratio. Edson Miguel da Silva Junior sintetiza as idias de Ferrajoli:
Essa revitalizao do princpio da interveno mnima e do garantismo
penal passou a ser denominada de direito penal mnimo ou minimalismo
penal que tem como proposta central a mnima interveno do Estado, com
a mxima garantia do direito de liberdade do cidado. Em outras palavras, a
priso somente deve ser aplicada para se evitar um mal maior para a
sociedade, em decorrncia da sua falncia (alto custo, ineficcia e injustia);
bem como, a conhecida seletividade do sistema penal deve ser combatida
pelas garantias individuais.Em resumo, o direito penal mnimo,
reconhecendo certa utilidade social no controle penal, aponta para a
descriminalizao (abolio de vrios tipos penais, tendo como critrio a
fragmentariedade e subsidiariedade), despenalizao (criao de vias
alternativas que solucionam o conflito penal sem aplicao de pena) e
desinstitucionalizao (diversificao da resposta penal, transferindo o
conflito para os sujeitos envolvidos). (JUNOR, 2007, p. 02)
O garantismo penal uma caracterstica do direito penal mnimo. um
meio de proteo garantido aos cidados contra atos arbitrrios do Estado e
particulares. O prprio Ferrajoli conceitua o garantismo penal:
[...] Precisamente, no que diz respeito ao direito penal, o modelo de "estrita
legalidade SG, prprio do Estado de Direito, que sob o plano
epistemolgico se caracteriza como um sistema cognitivo ou de poder
mnimo, sob o plano poltico se caracteriza como uma tcnica de tutela
idnea a minimizar a violncia e a maximizar a liberdade e, sob o plano
jurdico, como um sistema de vnculos impostos funo punitiva do Estado
em garantia dos direitos dos cidados. , consequentemente, "garantista
todo sistema penal que se conforma normativamente com tal modelo e que
o satisfaz efetivamente. (FERRAJOL, 2005, p. 786)
Diante do exposto, se conclui que Ferrajoli visa uma relegitimao do
sistema penal e a deslegitimao do sistema penal em vigncia, isto aqueles que
17
violam os princpios e garantias constitucionais. Edson Miguel da Silva Junior
argumenta:
Dessa caracterstica da proteo penal (mnima interveno) junta-se uma
outra: o garantismo. O direito penal, desde o sculo XV, uma busca pela
limitao do poder punitivo do Estado face ao cidado. Pelos sculos
passados constatou-se que o poder punitivo do Estado sempre serviu
opresso. Da, o direito penal moderno (liberal) ter sido construdo a partir
de um discurso garantista, caracterizando o direito penal da Escola Clssica
como um instrumento de proteo do indivduo contra o Estado. (JUNOR,
2007, p. 01)
Apesar desta teoria do direito penal mnimo ser inovadora e priorizar os
direitos humanos e constitucionais, ela possui falhas. Uma delas que o garantismo
penal muito "bonito na teoria, mas na prtica ele no funciona. nfelizmente existe
uma sociedade de esprito extremamente cruel e vingativo. Esta sociedade prega a
defesa pelos direitos humanos dos presos na teoria, fala-se em garantismo penal
somente no papel.
Quando um crime grave ocorre a sociedade intolervel e quer vingana
e a pena mxima, se possvel deseja at que o delinqente sofra maus tratos e at a
sua morte. muito fcil falar de direito penal mnimo, mas no momento em que o
filho, o pai de algum da comunidade sofre um crime de estupro, homicdio, roubo,
todos se esquecem desses direitos humanos, das garantias de um devido processo
legal e do princpio do contraditrio. Exige-se justia, a pena mais cruel ao agente
criminoso. Se o juiz ao aplicar a pena for brando, h uma sensao de impunidade o
que revolta a ordem social.
No o direito penal que ir resolver o problema das reaes informais.
ndependente da interveno penal essas reaes sempre continuaro correndo
devido a intolerncia da sociedade para com o criminoso. As prises so os locais
onde mais ocorrem essas reaes (linchamento, agresses, atentados violentos ao
pudor) e de interveno do Estado. Nem o prprio poder punitivo tem o controle da
reao do particular, esta continuar existindo. Neste ponto, argumenta Paulo
Queiroz:
[...] mesmo ocorrendo a efetiva incidncia da interveno penal, por vezes
se consumam reaes informais arbitrrias, casos, por exemplo, em que,
mesmo preso, processado ou sentenciado (condenado ou absolvido),
ocorrem atos de linchamento ao ru ou se perpetram aes de represlia a
sua pessoa ou a pessoas ligadas a ele. Vale dizer, reaes arbitrrias
podem ocorrer, "a despeito de, ou a mesmo "a pretexto de, ou a mesmo "a
pretexto da interveno do sistema de justia penal (prises ilegais, tortura,
execues, etc) (QUEROZ, 2005, p. 77)
18
Atualmente o que est ocorrendo a expanso do direito penal, ou seja,
o contrrio pregado pelo garantismo penal. Realmente, o ideal seria o direito penal
atuar em ultima ratio, mas na prtica isso no acontece. Conflitos que podem ser
solucionados pelo direito civil e administrativo, so muitas vezes resolvidos na esfera
penal. O crime de dano, por exemplo, na deveria ser punido pelo direito penal, mas
somente ser considerado um ilcito civil, podendo ser perfeitamente solucionado
nesta esfera.
No cdigo penal brasileiro, diversos tipos penais, muitos deles inteis
fazendo com que se atole a mquina estatal, e, sendo o poder punitivo cheio de
falhas a sociedade deseja expandir algo totalmente falido que poder causar danos
irreversveis humanidade.
' TEORIAS DESLEGITIMADORAS
As teorias legitimadoras so assim denominadas porque conferem ao
estado a legitimao para punir aqueles que cometeram um delito. O direito penal
para essas teorias fundamental para o controle da criminalidade. Somente o
Estado tem o condo de utilizar o poder punitivo para submeter o delinqente a um
castigo
J as teorias deslegitimadoras argumentam o contrrio, abominam a
interveno do estado em punir os criminosos. Estas no acreditam na eficincia do
sistema penal como legitimante do controle social, pois sabe-se que este sistema
precrio e falido. Existem duas teorias delegitimadoras: abolicionismo penal ou
abolicionismo imediato e minimalismo radical ou abolicionismo mediato.
'"! A,olicio/is3o -e/al
O abolicionismo penal tem como argumento a extino de todo sistema
penal e tudo que associado a ele. Esta teoria defende que, como j foi dito o
sistema penal em si no uma soluo, mas um problema devido a suas
precariedades e sua ineficincia, pois este somente funciona em relao s classes
menos favorecidas, alm de deixar impunes aqueles que realmente mereciam serem
punidos. Neste ponto, argumentam Edson Passetti e Roberto Baptista Dias da Silva:
19
A teoria do abolicionismo penal sintoniza-se com o presente, evitando
dicotomias e discriminaes, mas, principalmente, procura mostrar que a
sociedade sem o sistema penal j existe. As pessoas, no cotidiano,
encontram solues pacficas para os acontecimentos, principalmente
atravs de mecanismos conciliatrios e compensatrios, que dispensam
qualquer intermediao do sistema penal. Mesmo com os dispositivos de
segurana, h um limite estritamente violento que inatingvel ao sistema
penal. Os mais conhecidos, tambm includos no que se convencionou
chamar de "cifra negra", so: os homicdios entre quadrilhas nas ruas, entre
prisioneiros nos crceres, as violncias cometidas pela polcia contra o
alegado cidado suspeito, a prtica da tortura, os vnculos entre a polcia e
o narcotrfico.(PASSET;SLVA, 2007, p. 01).
J est comprovado que o direito penal, no eficaz na preveno e na
no reincidncia dos delitos. Mesmo punindo alguns criminosos, os delitos no
deixaram de existir. Um exemplo maior disso o que ocorre nas penitencirias. O
cidado, mesmo preso continua a cometer os mesmos delitos enquanto estava solto.
o caso de Fernandinho Beira- Mar um dos maiores traficantes de drogas do Rio de
Janeiro. Mesmo encarcerado, ele continuava, com a ajuda de policiais corrompidos
a comandar o narcotrfico.
No h uma preocupao do Estado em controlar esses crimes dentro
das penitencirias. L o delinqente sofre todo tipo de crime como atentado violento
ao pudor, leses corporais e at tentativas de homicdio. O Poder coercitivo, ausente
no ampara este sujeito que tem de se adaptar atravs de prtica de outros crimes
para sobreviver a um caos.
Outra caracterstica que o sistema penal altamente seletivo, s punem
uma parcela da sociedade, aquela de baixa renda, que no possuem oportunidades.
Com esses sujeitos o processo penal bem rigoroso, as penas so altas at para
crimes de furto, em hipteses cujo valor subtrado foi nfimo. O direito penal um
grande fomentador das desigualdades sociais. Tais crimes como os praticados por
deputados, senadores os chamados de "colarinho branco ficam impunes em sua
maioria.
nevitavelmente o abolicionismo penal denuncia a respeito da
problemtica do sistema penal. Zaffaroni em seu livro Em Busca das penas Perdidas
afirma que o abolicionismo penal uma das respostas crise do sistema penal:
Em razo da deslegitimao dos sistemas penais, surgem duas grandes
correntes de proposta de propostas poltico-criminais ou polticas, se
assim se preferir com variveis relativamente considerveis em cada uma
delas: a proposta de um direito penal mnimo ou "contrao de direito penal
e a proposta de sua abolio ou do a,olicio/is3o -e/al. (com grifos no
original)
20
[...] importante adiantar que, ao contrrio das respostas at agora
examinadas que "fogem ou negam a deslegitimao ou que, como o
funcionalismo, enfrentam-na com o propsito de refut-la -, as respostas
minimizantes e aboliconistas assumem e reafirmam a deslegitimao [...]
(ZAFFARON, 1991, p. 89)
O abolicionismo tem como principal objetivo a supresso do sistema
penal, pois como j foi dito este ineficiente e precrio. Busca-se atravs dos outros
ramos do direito como o civil, por exemplo, a soluo para questes que antes eram
resolvidas pelo poder coercitivo. Ocorre a despenalizao atravs da busca de
soluo de conflitos atravs da conciliao instituto bastante utilizado no ramos do
direito processual civil. Desta forma argumentam Edson Passetti e Roberto Baptista
Dias da Silva:
A teoria do abolicionismo penal sintoniza-se com o presente, evitando
dicotomias e discriminaes, mas, principalmente, procura mostrar que a
sociedade sem o sistema penal j existe. As pessoas, no cotidiano,
encontram solues pacficas para os acontecimentos, principalmente
atravs de mecanismos conciliatrios e compensatrios, que dispensam
qualquer intermediao do sistema penal.
[...]
Com a abolio do sistema penal, busca-se ultrapassar a mera
transferncia das condutas do campo penal para o civil, supondo que neste,
por prevalecer a conciliao, se encontraria o meio mais eficaz para a
pacificao real da violncia. Seguramente, estaramos no campo da
despenalizao sem dar fim imposio punitiva, talvez privilegiando as
situaes de semi-liberdade ou de liberdade vigiada, sem o interesse efetivo
dos envolvidos, mas contemplando o efetivo interesse dos reformadores de
planto. inevitvel encontrar um mesmo novo lugar para o
encarceramento, substituindo-se a preveno pela teraputica geral
(PASSET; SLVA, 2007, p.01).
nfelizmente, nossa sociedade possui um esprito cruel e vingativo. Por
essa razo, a teoria do abolicionismo penal no surtiria efeito. Caso ocorresse um
crime hediondo de repercusso na imprensa como o crime de latrocnio cometido
contra o menor Joo Hlio, ser que a sociedade apoiaria a utilizao da
composio civil ou de medidas teraputicas, ou seja, medidas no penais para a
soluo de conflitos? O que acontece o contrrio.
Luciano Nascimento Silva tece opinio semelhante e complementa que
esta teoria deslegitimadora utpica, mas de forma diferenciada:
O abolcicionismo penal uma teoria utpica, pois no declara a crena de
que os conflitos sociais iro desaparecer com a abolio do sistema penal,
pelo contrrio, reconhecer a manuteno de tais conflitos. No entanto,
postula pela abolio do sistema penal por entender e demonstrar que
este serve apenas como instrumento de falsa resoluo dos conflitos
sociais. (SLVA, 2007, p. 24)
21
No caso da morte de Joo Hlio, por exemplo, por haver um menor no
crime houve presso por parte da mdia pela reduo da maioridade penal, uma
medida totalmente anti-garantista e legitimadora do direito penal mximo. A
sociedade no est preparada para uma despenalizao do sistema penal, muito
pelo contrrio, esta quer ver seus criminosos devidamente punidos e massacrados.
O abolicionismo penal uma teoria incompatvel com a realidade dos
pases latino-americanos. Esta teoria surgiu em pases europeus onde o Estado
Social realmente encontra-se presente, onde este realmente um Estado
democrtico, no em pases subdesenvolvidos da Amrica Latina onde as
atrocidades nos presdios e nas delegacias de polcia imperam.
Desta forma, sustenta Salo de Carvalho:
No podemos olvidar, tambm, que as teorias abolicionistas foram criadas a
partir de realidade totalmente distinta da realidade marginal latino-
americana. proposta gerada no interior das sociedades nas quais o
Estado efetivamente cumpriu seu papel, ou seja, em pases nos quais a
existncia do Estado Liberal e do Estado Social notria, pases nos quais
as promessas da modernidade saram do papel e integraram o cotidiano
das pessoas. (CARVALHO, 2007, p. 11)
'"# Mi/i3alis3o radical
O minimalismo radical no defende a supresso total e imediata do
sistema penal. Esta teoria defende a abolio a longo prazo, de forma mediata.
Assim como o abolicionismo penal, o minimalismo prega a abolio do direito penal,
mas de maneira graduada. Mas para isso deve-se ocorrer aos poucos uma
transformao social, mudanas nas bases da sociedade, como melhoria de direitos
fundamentais bsicos como sade, educao, lazer, moradia, emprego, enfim uma
evoluo no padro de vida da populao. Mas nada impede que em alguns
momentos se ampliem a interveno do sistema penal, mas somente para defender
alguns interesses sociais. Paulo Queiroz argumenta ao interpretar Alessandro
Baratta:
Para Baratta, em especial, a melhor poltica criminal corresponde a uma
poltica de transformao das estruturas sociais e de poder, uma poltica,
enfim, de minimizao das desigualdades sociais, salientando que dentre os
instrumentos de poltica criminal, o direito penal o mais inadequado, pelas
razes j assinaladas. Da porque no se trata de uma poltica de
"substitutivos penais, vagamente reformista e humanitria, mas, sim, de
uma poltica muito mais ambiciosa, de levar a cabo profundas reformas
sociais e institucionais para o desenvolvimento da igualdade, da
22
democracia, de formas de vida comunitria e civil alternativas e mais
humanas. Enfim, a melhor poltica criminal uma poltica no-penal, que se
socorre de intervenes que vo s razes dos problemas, uma resposta
etiolgica, e no uma resposta sintomatolgica apenas. (QUEROZ, 2005,
p.103).
Baratta, principal defensor do minimalismo radical defende que o direito
penal no pode ser substitudo por outra coisa se a sociedade no evoluir:
Ns sabemos que substituir o direito penal por qualquer coisa melhor
somente poder acontecer quando substituirmos a nossa sociedade por
uma sociedade melhor, mas no devemos perder de vista que uma poltica
criminal alternativa e a luta ideolgica e cultural que a acompanha devem
desenvolver-se com vistas transio para uma sociedade que no tenha
necessidade do direito penal burgus, e devem realizar, no entanto, na fase
de transio, todas as conquistas possveis para a repropriao, por parte
da sociedade, de um poder alienado, para o desenvolvimento de formas
alternativas de autogesto da sociedade, tambm no campo do controle do
desvio. (BARATTA, 2002, p. 207)
A crtica feita ao minimalismo radical tambm valida para criticar o
abolicionismo imediato. Mas no a nica crtica. A abolio do sistema penal
implicaria, daria espao vontade dos particulares que tentariam a todo custo, face
ausncia do Estado punir aquele delinqente. No radicalizando que se
resolver o problema. O sistema penal falido, isso fato, mas embora sendo
precrio ele possui o condo de controlar os impulsos vingativos de uma sociedade
vingativa e cruel.
muito vaga a argumentao do minimalismo radical em relao a abolir
o sistema penal em longo prazo. O problema que esta teoria no aponta formas de
como poderia aboli-lo. Apenas argumentam que se deve ocorrer transformaes
sociais, mas no se fala como fazer isso. muito complicado mudar o rumo da
historia e a forma de pensar de uma sociedade mesmo a longo prazo e para piorar
sem mostrar quais medidas tomar para que isso ocorra.
( CONCLUSO
Diante do exposto, podem-se tirar as seguintes concluses:
Em relao s teorias positivas legitimadoras da penas, estas buscam em
vo delimitar uma funo da pena, contudo sem lograr xito. Tudo em busca de um
objetivo falso: defesa e paz social. Seria menos hipcrita delimitar que a funo da
23
pena possui o objetivo de extermnio das classes marginalizadas e a permanncias
dos poderosos no poder.
A comear pelas teorias absolutas que do a pena um carter meramente
retributivo e que a mesma possui o dever de efetuar a justia. Esta prega a proteo
da sociedade por meio da pena. Sabe-se que a pena no um instrumento de
proteo do indivduo. A pena no garante em nenhuma hiptese a proteo da
sociedade. Crimes jamais deixaram de existir devido a leis penais severas.
A pena por si s, no pode ser considerada justa, pelo contrrio. A perda
de legitimidade do sistema penal mostra o quanto a aplicao da pena injusta.
Alm disso, as teorias absolutas so baseadas na lei de talio,
verdadeiras mitigadoras da dignidade da pessoa humana. Portanto se conclui que
as teorias absolutas so inadequadas ao ordenamento dos pases latino-
americanos, pois concede uma funo demasiadamente repressora pena.
J as teorias relativas que ao contrrio das absolutas no consideram a
pena como um fim em si mesma, mas que possui finalidades de preveno e
ressocializao, tambm so extremante falhas.
A comear pela teoria da preveno geral, utilizada atravs da teoria
mista (unio da teoria da preveno geral negativa com a especial positiva), no
ordenamento jurdico brasileiro que institui um carter preventivo pena, esta
inconstitucional. Punir um indivduo para que este sirva de exemplo aos demais,
realmente, arbitrrio e desigual e como diz Ferrajoli possui fundamentos
maquiavlicos (fins justificam os meios)
A preveno geral positiva outra teoria que tenta em vo legitimar a
pena. Afirmar que a pena a reafirmao do direito e que atravs dela busca-se
transmitir valores tico-sociais uma atitude hipcrita. O criminoso no deixa de
praticar um crime pensando com valores ticos, mas em seu prprio benefcio. Alm
disso, a reafirmao do direito nada mais que uma concepo da teoria absoluta,
ou seja, a realizao da justia que, j est claro que a pena no realiza a justia,
mas dor e sofrimento ao condenado.
A teoria da preveno especial negativa diz respeito a retirada do
criminoso do seio social para a priso que seria um local de neutralizao do
indivduo, onde o mesmo seria reeducado e ressocializado. uma iluso de que na
priso o condenado estar impedido de cometer crimes. Muito pelo contrrio, pois a
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priso um local de corrupo, onde crimes hediondos so constantemente
cometidos.
A teoria da preveno especial tambm inadequada, pois defende que a
funo da pena tem o condo de ressocializar o indivduo. Esta funo
ressocializadora criticada pela teoria agnstica da pena, que a considera falsa.
Esta ressocializao defendida pela preveno especial positiva consiste
na higienizao do criminoso, ou seja, este na priso ser medicado, reeducado
para futuramente se reintegrar na sociedade. a chamada medicina social.
A pena como funo de higienizao e cura falsa e mentirosa, pois a
mesma na realidade contribui para a deteriorao da sade mental do indivduo.
Numa penitenciria ele passa por inmeras privaes como a de liberdade, de
identidade, sexuais, alm da violncia habitual, presente nas penitencirias.
As teorias unitrias ou mistas tambm so falhas porque determinam
mais de uma funo e todas falsas, alm de serem contraditrias. Esta teoria busca
suprir a funo da pena, atravs da unio de vrias funes, contudo sem lograr
xito, devido a no eficcia dessas funes.
O garantismo penal, que tem como objetivo a interveno mnima do
direito penal, uma teoria inovadora para atenuar o poder punitivo, mas inadequada
para os sistemas penais latino-americanos. nfelizmente a populao clama por
segurana jurdica e para isso exige a punio severa dos criminosos. H uma
iluso de que penas severas geram segurana jurdica.
H ainda o esprito extremamente vingativo da populao, que no se
conformaria em penas benevolentes para o delinqente. Devido aos meios de
comunicao informar de forma sensacionalista a ocorrncia de um crime, gera na
sociedade um sentimento de revolta e o garantismo penal induziria a populao que
o criminoso ficara impune.
As teorias deslegitimadoras defendem a supresso do sistema penal,
transferindo s instituies administrativas a funo de sancionar o sujeito. O direito
civil tambm possuiria esta funo. Acontece que, as teorias abolicionistas so
tambm, incompatveis com o sistema penal dos pases latino-americanos, pois,
estes possuem uma realidade diferente dos pases europeus, onde se originou o
abolicionismo penal.
Nos pases europeus, h a existncia de um verdadeiro estado Social, em
que o Estado cumpre as suas funes, respeitando as leis. J nos pases europeus
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a realidade distinta, pois o que prevalece uma incompatibilidade das normas
constitucionais e infraconstitucionais com a realidade social e atrocidades cometidas
pelo sistema penal para com os marginalizados. Poder-se-ia abolir o sistema penal
se os outros ramos do direito poderem suprir de forma eficaz esta ausncia, mas
com a corrupo da administrao pblica e a ineficincia do direito civil, esta tarefa
impossvel.
Por essa razo, ainda necessrio uma tentativa de adequao dessas
teorias ao sistema penal dos pases latino-americanos ou ainda assim buscar uma
outra alternativa como uma viso agnstica da pena (criao de Zaffaroni, e seus
parceiros argentinos), por exemplo. Mas para isso preciso um maior esforo dos
juristas em tentar amenizar as mazelas trazidas pelo poder punitivo, para que a
sociedade viva em condies dignas, compatveis com os princpios
constititucionais.
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