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Incidencia de la maternidad subrogada en la formacin de la filiacin
extranjera en el estado actual de nuestra legislacin

La infertilidad es una realidad que aqueja a aproximadamente al 15% de las parejas a
nivel mundial, segn datos de la Organizacin Mundial de la Salud, un estimado de 80
millones de personas, cifras que segn algunos, va en aumento debido a diversos
factores de la sociedad moderna, a todas estas personas, sumamos la cantidad de parejas
homosexuales que carecen de un mtodo natural para concebir.
En el caso de las primeras, existen opciones como la fecundacin in vitro, pero cuando
ste mtodo no funcionan se unen a la realidad de los segundos, donde slo tienen dos
opciones para lograr realizar sus anhelos por la vida de padres: primero, la adopcin y
segundo, el alquiler de vientres, tambin llamada maternidad subrogada.
La adopcin es una figura que ya se encuentra plenamente aceptada, aunque con ciertas
precauciones, al menos para las parejas homosexuales. Sin embargo, la maternidad
subrogada que consiste en la prctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su
vientre un nio para otra mujer, con la intencin de entregrselo despus de que nazca,
pero tambin que dicho nio sea genticamente ajeno a la persona que lo est gestando.
Este tipo de maternidad asistida tiene una multitud de dilemas que dividen la opinin
pblica respecto a su aceptacin dentro de nuestra sociedad, existen, pues, pases con
una legislacin que contempla y permite la maternidad subrogada, como India, donde de
hecho se ha convertido en un negocio; otros, Espaa e Italia, por ejemplo, son pases en
los cuales est totalmente prohibido, mientras que en otros, incluyndonos es un aspecto
vagamente tratado, aunque la realidad apunta a que es una prctica que se realiza en
nuestro pas.
Existen diversas cuestiones ticas, bioticas, morales, religiosas, etc. Que se plantean
puntos de precaucin respecto a la maternidad subrogada, en primer lugar, el argumento
principal es que se est negociando con la vida Tomando en cuenta que en la mayora
de los casos hablamos de maternidad subrogada bajo un llamado contrato de gestacin-
donde la pregunta es se est vendiendo una criatura o simplemente se le est
alquilando un lugar para que se desarrolle durante la gestacin? Esa es una pregunta
que slo puede ser respondida una vez que se determine una concepcin especfica de lo
que significa la maternidad, lo cual puede entonces enfocarse desde diversos puntos de
vista:
1. Madre es quien ha parido. La concepcin tradicional, definicin principal
adjudicada por el diccionario de la real academia de la lengua espaola y la
regularmente aceptada.
2. La madre se determina genticamente. Que vendra a ser la persona que ha
alquilado el vientre, aportando su material gentico.
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3. La madre es quien ha alquilado el vientre. Que vendra a solventar tambin la
situacin en que hay maternidad subrogada sin el aporte gentico de mujer de la
pareja que acuda al servicio.
Sin embargo, este concepto es algo que no ha quedado debidamente establecido, y que
yo tampoco me atrevo a establecer, pero es precisamente en la controversia existente en
torno a estas tres posibilidades que se hace interesante un anlisis jurdico en cuanto al
asunto.
En nuestro pas, mientras que existen diversas posibilidades en cuanto a la paternidad, la
filiacin materna se determina legalmente por el hecho de la concepcin, lo cual no deja
ningn marco jurdico al desarrollo de la maternidad subrogada ni como un contrato
propiamente dicho, ni en ninguna otra situacin, porque no hay derechos reconocidos
especficamente a la pareja que necesite los servicios, especialmente en el caso de la
madre, hay un dilema en cuanto filiacin, pues si bien la filiacin paterna antes era
reconocida nicamente por la presuncin pater is est quem nuptiae demonstrant y ahora
tiene cierta aceptacin el establecimiento de la filiacin por otros medios, por qu
negar las mismas posibilidades en el caso de la filiacin materna? En mi punto de vista,
porque la ciencia, a diferencia que con la filiacin paterna, no puede determinar quien es
madre, si quien da a luz o quien aporta el material gentico, esto sin contemplar todas
las dimensiones psicolgicas, sociales, etc. Que podra acarrear.
El anlisis precedente es importante, porque imaginemos la situacin en que una pareja
contrata a una persona para que se encargue de prestarles este servicio, y luego
pagada una suma la persona simplemente realiza una estafa Qu vas jurdicas tiene esa
persona para reclamar? Por ahora, ninguna, porque en nuestro derecho no se admite la
existencia de dicha prctica.
Qu pasa tambin con el inters del menor? Si bien se ha discutido bastante el impacto
de la adopcin por s misma hasta que se tomen muchas precauciones en su realizacin,
qu pasa entonces en el caso de la maternidad subrogada?, tiene que contemplarse
tambin la posibilidad de admitir que se pueda establecer una filiacin entre el beb y
padres homosexuales, que es tambin una polmica en cuanto a la adopcin.
Si bien sabemos que las parejas que se someten a este procedimiento para poder
completarse como familia corren diferentes riesgos por no existir un marco legal que les
provea de seguridad, siendo la necesidad de las mismas un punto ciego a explotar por
estafadores, etc. Pero tambin debemos contemplar qu sucede con esta situacin en el
plano del derecho internacional privado, primero, de si los conflictos relacionados sern
tratados segn las normas vigentes y aplicables para resolver en cuanto a los contratos
de carcter privado internacional, cual sera la ley aplicable, la ejecutabilidad de una
sentencia dictada en un pas que admite la maternidad subrogada en un pas que no la
admita todos estos puntos son relevante precisamente porque el hecho de que en un
pas se admita y en otro no ha hecho de esta situacin una principalmente internacional.
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Otro factor a estudiar con respecto al derecho internacional privado es el aspecto
referente al establecimiento de la filiacin, puesto que si bien en uno de los pases se
admite que exista dicho vnculo, es vlido entonces el mismo vnculo frente a otro
pas? En este punto considero que tiene una vital importancia la aplicacin de la
personalidad de la ley en cuanto al estado de las personas, lo cual no sera ningn
problema en la determinacin de la cualidad de extranjero o nacional de una persona,
cuando la misma haya nacido en el territorio de la nacionalidad de los padres, pero
acontece un problema mayor, y entonces si el nacimiento se da en un pas extranjero
donde se permite la maternidad subrogada, digamos India, luego los padres desean
trasladarse a su lugar de origen, por ejemplo, Espaa Cul es la nacionalidad del recin
nacido? En mi opinin es claro que para este caso, un pas no otorgar la nacionalidad
por el ius sanguinis cuando de hecho no reconoce que pueda existir filiacin de manera
alguna en el caso que hemos planteado.
En mi opinin, ante la ausencia de una legislacin amplia o parcialmente abierta con
respecto a la maternidad subrogada, la mejor solucin que podra plantearse, por lo
menos en cuanto al caso de la nacionalidad es la adopcin internacional, sin embargo, es
una solucin que no es suficiente para proteger a las parejas de la mala fe que pueda
existir en una relacin contractual, donde todava no hemos podido determinar si
estamos hablando de un objeto lcito y que entonces dicha contratacin puede ser
protegida por la ley.














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Bibliografa
I. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola: Madre.
II. Ley 136-03 de la Repblica Dominicana
III. Wikipedia.org; Artculo, Madre de Alquiler
http://es.wikipedia.org/wiki/Madre_de_alquiler Recuperado 24/10/2011 9:02pm
IV. Ctedra Judicial (blog), Artculo: Maternidad subrogada o vientre de alquiler?
http://catedrajudicial.blogspot.com/2007/09/tentaciones-acadmicas.html Recuperado
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V. PEA NINA, Domingo; Aspectos legales de la reproduccin asistida en Repblica
Dominicana, Publicado en elrincondelvago.com.
http://www.monografias.com/trabajos46/reproduccion-asistida-dominicana/reproduccion-
asistida-dominicana3.shtml Recuperado 24/10/2011 10:02pm
VI. Lavanguardia.com, Artculo: Crece la infertilidad?
http://www.lavanguardia.com/estilos-de-vida/20110916/54215194005/crece-la-
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VII. Amabogados.com, Artculo: La maternidad subrogada (Alquiler de vientres)
http://www.am-abogados.com/blog/la-maternidad-subrogada-alquiler-de-vientres/229/
Recuperado 25/10/2011 11:52pm